Apuntes Consumidor Semestre 1
Apuntes Consumidor Semestre 1
Apuntes Consumidor Semestre 1
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i. Contratación a distancia y derecho de retracto.
Módulo 9: Sernac financiero y cobranzas extrajudiciales.
i. Principales regulaciones Sernacfinanciero
ii. Cobranzas extrajudiciales.
Módulo 10: Mecanismos prevención y resolución problemas de consumo.
i. Solución individual: reclamo directo, reclamo Sernac, reclamo asociación de
consumidores, otros mecanismos de resolución, juicios individuales.
ii. Soluciones colectivas: Procedimiento Voluntario Colectivo, Planes de Cumplimiento y
análisis de las principales instituciones de los procedimientos para la defensa de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores
Clase 2. 26/03/21.
PPT 02. Fundamentos de protección al consumidor y actores del sistema de protección al
consumidor.
Exigencias de actualización de nuestra regulación a nuevos desafíos.
Durante el transcurso del curso, se verán las exigencias de actualización de nuestra regulación a
nuevos desafío, tales como el comercio electrónico y la inteligencia artificial que imponen desafíos a
los consumidores Algunos se pueden resolver en base a principios de nuestra legislación y otros
requerirán nuevos desafíos.
La primera pregunta que se intenta resolver en este primer módulo dice relación con por qué estos
problemas o desafíos no se podían simplemente resolver por el CC. ¿por qué el CC en su
concepción más tradicional no era suficiente para poder resolver? Sobre esto hay infinitas
discusiones. Algunos dicen que esto lo que hace es separarse del derecho civil tradicional, otros
dicen que lo que se hace es que se profundizan un conjunto de principios y se profundizan en
materia de protección del consumidor. Lo relevante es que en nuestro país se definió una regulación,
una intromisión de la voluntad de las personas. Hay reglas más estrictas que las reglas tradicionales
del derecho civil que se expresan en materias de protección al consumidor.
Primer grupo: 1. Fundamentos económicos de la protección al consumidor.
a-Asimetría de información. Akerlof (premio nobel, a propósito del mercado de los limones o los
autos usados). La asimetría de la información significa que quien vende sabe más que quien compra
y estas brechas de información han ido creciendo. Antes, le comprábamos al comerciante de la
esquina y era él quien producía y vendía al consumidor. Hoy esa cadena se rompió y el consumo es
más masivo y no personalizado, evidentemente con mayor variedad de bienes y servicios. Ej: antes
si se compraba una cuna, solo se elegía el color. Hoy hay páginas sobre cunas y hay tiendas
especializadas respecto a productos de niños. De la mano de lo anterior, hay mayores niveles de
asimetría de información. Akerlof hablaba sobre cómo saber cuando un limón o u auto usado estaba
bueno o malo. Sobre eso hay prácticas para intentar romper la asimetría de la información y de ahí
deriva una reacción en nuestra regulación que son los deberes de regulación para equilibrar esta
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asimetría de información. Lo anterior no aplica en el 100% de los consumidores, a veces hay
consumidores que saben más que los vendedores, pero la regla general es que no. “consumidores
con información perfecta toman buenas decisiones”, eso se ve resquebrajado porque existe
asimetría de información, no se refleja en la realidad.
b- Costos de transacción. Ronald Coase. Él habla de los costos de transacción y dice que existe un
costo en tiempo y dinero para negociar los contratos, para hacerlos cumplir y para sancionar sus
incumplimientos. Es decir en la frase “consumidores con información perfecta toman buenas
decisiones”, ahí hay una omisión cuando se habla de los costos de transacción, esto cuesta dinero.
A partir de la contratación masiva, empiezan los contratos de adhesión que el consumidor no puede
modificar ni discutir libremente. Por ejemplo: Cuando uno se sube a la micro, adhiere a ese precio y
condiciones. De lo anterior, aumenta la exposición al riesgo por parte de los consumidores de
prácticas abusivas y en el caso del ejercicio práctico de los derechos de los consumidores frente a
incumplimientos. Ejemplo: juicio civil en tribunal ordinario de justicia que requiere tiempo y dinero, se
puede estimar que no son suficientes en el sentido de que los juicios en JPL dura 9 meses en Stgo,
1 año con apelación. Lo que podríamos deducir de los costos de transacción se resume en la
siguiente frase “Cuando el costo de reclamar es mayor al beneficio del reclamo, los sanchos (la
mayoría de los consumidores) no reclama”. Ej: caso en Copiapó que reclamó una infracción a la ley
de consumidor porque le cobraron un peso más, el señor ganó, la empresa apeló. El consumidor se
consiguió a un abogado y llegó a la CA. Lo que él ganó con el juicio dijo que era un problema de
principio y no de pesos, ese consumidor es un quijote, pero la mayoría somos sanchos.
Lo anterior significa que hay incentivos para la infracción masiva, para la trampa masiva. Cargar un
peso más en la tarjeta, la tasa de reclamo será baja y el beneficio esperado es mayor. Esto impone
reglas especiales, procedimientos especiales (JPL, Procedimientos voluntarios colectivos,
procedimiento colectivo), esto para tratar de nivelar la cancha. O también el establecimiento de los
deberes de cesación.
El primer juicio colectivo terminado en sentencia es sernac contra Cencosud, en que al universo de
clientes de la tarjeta jumbo Cencosud le subieron de 460 a 990, casi el doble sin preguntarle a nadie.
Hasta esa sentencia era buen negocio realizar alzas unilaterales de precio, después de esto, la
evaluación de riesgo cambió y por cierto con los sucesivos fortalecimientos que ha tenido en la
legislación de protección al consumidor, procedimientos colectivos, ley de fortalecimiento al Sernac,
facultades fiscalizadoras del sernac. Lo anterior ha intentado ajustarse.
c- Racionalidad limitada. Herbert Simon, Daniel Kahneman(Premio nobel). Autores dicen que el
consumidor no solo toma decisiones racionales, no es que sea irracional, sino que en ocasiones
toma decisiones irracionales. En materia de consumidor esto se expresa principalmente en 3
situaciones:
1-Complejidad ¿cómo los consumidores toman decisiones en un ambiente de complejidad? Por
ejemplo: ¿cómo compraría un consumidor promedio un computador y cómo lo compraría un experto
en computación? En ese caso, las decisiones la tomarían por variables distintas. El experto
preguntaría qué hace con el computador y en función de eso vería la memoria, disco duro, tarjeta de
video, memoria ram, etc. En el caso de los consumidores, frente a la complejidad lo que hacen es
simplificar la decisión de acuerdo a una variable que se elige de manera arbitraria y que usualmente
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no es la más correcta. Esto pasa regularmente en consumidores que se enfrentan a una primera
vez. Por ejemplo, la primera vez que consumidor compra un computador. La segunda vez el
consumidor ya tiene experiencia y en función de eso cambia la variable de elección.
En general, los consumidores frente a la complejidad, lo que hacen es simplificar eligiendo una
variable de elección que no necesariamente es la más adecuada. De ahí entonces, que la regulación
lo que hace es buscar simplificar esta decisión resaltando una variable de elecciones particulares.
Por ejemplo, en materia financiera se estableció la carga anual equivalente. Un indicador que
permitiría comparar créditos entre distintas instituciones. Entonces, el racional que hay detrás es que
el consumidor al cotizar créditos, ese consumidor puede cotizar y comprar por cae y elegir la cae
más barata.
La regulación lo que hace es simplificar esta decisión resaltando una variable en particular.
2- Incertidumbre Es un clásico a propósito de cuál es la valoración que la gente tiene respecto de
su propio riesgo. Esto puede ser desde el curado manejo mejor o yo soy abogado y no leo los
contratos porque cómo me van a estafar si soy abogado o frente a la disyuntiva de si contrato o no
un seguro. Esto tiene evidentemente efectos prácticos. La gente en general toma sus propios
riesgos. Frente a la incertidumbre, las personas tienden a hacer una mala evaluación de sus
probabilidades.
Los consumidores eligen un punto de vista arbitrario. Los consumidores no tienen un registro
actuarial de los riesgos en comunidad. Ellos se imaginan cuál es su probabilidad de eso, pero no
tienen información. El consumidor tiene un punto de referencia.
3- Intertemporalidad/hipermetropíaEs decir, cómo las cosas pasan a través del tiempo. O sea,
cuál es el costo hoy y cuál es el costo a través del transcurso del tiempo. Esta falla también se llama
la hipermetropía del consumidor (ve bien lo que está cerca y mal lo que está lejos). Esto en materia
de protección del consumidor se aplica por ejemplo en materia de créditos, el consumidor se fija en
el valor de la cuota y no se fija en el valor total a pagar. Por ejemplo: viene un mundial y hay una
oferta de un televisor con 58 cuotas de 10.000. el consumidor mira los 10.000 y no los 580.000 que
pagará a través del tiempo.
Esto altera nuevamente la frase “los consumidores con información perfecta, toman buenas
decisiones” (no es así, sabemos que hay costos de transacción y que hay racionalidad)
Dicho a propósito de los costos de transacción hay un estudio interesante en que en dos estados
comparables los consumidores podían elegir un seguro automotriz en el estado 1 que venía con
responsabilidad civil incluida y en el estado 2 venía sin responsabilidad civil. En ambos casos, el
precio era igual. Lo que cambiaba es que si no decía nada, en un estado se aplica responsabilidad y
en otro no. Lo que se vio en este estudio es que la gente elige en una casilla por defecto y no la más
conveniente, era un costo de transacción relevante. Esto afecta de manera muy crítica a los
consumidores.
La protección al consumidor se entiende en gran parte desde esa perspectiva económica
(fundamentos económicos), los consumidores tienen asimetrías de información, costos de
transacción y racionalidad limitada en ciertas ocasiones. La pregunta es cómo poner la economía al
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servicio de las personas y no a las personas al servicio de la economía. Como cuidar a las personas
respecto de las fallas del mercado y no dejar que el mercado afecta a las personas. Eso se ve
reflejado en el discurso de Kennedy (video visto en clases), todos somos consumidores, todos
debiéramos tener derechos, ninguno de nosotros debería ser un experto en alguna materia para
realizar una compra en el supermercado.
2. Cambios en el contexto de producción al consumidor.
a- La reforma de la regulación.
En épocas pasadas había una sola compañía de teléfono en que se debía inscribir y después de eso
hubo una liberalización de ciertos mercados en que dejaron de haber empresas estatales,
ingresaron empresas privadas y aumentaron oferta de bienes y servicios. Ejemplo: antes en el
supermercado había una sola marca de aceite de oliva y hoy hay una infinidad, esto se produjo por
la apertura de los mercados.
b- La apertura de los mercados mundiales.
La apertura de los mercados nos permite hoy contar con mayor variedad de bienes y servicios. Esto
tiene como efecto que antes la vida era más sencilla, había menos opciones. Además el consumidor
ahora tiene más dinero y menos tiempo y eso es una combinación peligrosa.
c- La incorporación de las nuevas tecnologías.
Ejemplo de números de cuenta que hay en la casa. Antes era de luz, agua y gas. Hoy hay de
internet, teléfono, tv cable, servicio de emergencia médica, Netflix, Spotify y se van sumando
servicios. Hay nuevas tecnologías que generan nuevos desafíos en materias de protección al
consumidor, muchos consumidores que se enfrentan a la primera vez.
Hoy hay complejidades con la incorporación de nuevas tecnologías.
d- La mayor actividad económica.
Con esto aumentaron los ingresos promedios y en general las personas tienen mayores niveles de
ingresos y finalmente esto se reduce en mayor variedad de ofertas de bienes y servicios.
e- La mayor variedad de oferta de bienes y servicios.
Este segundo grupo de factores es relevante porque la vida del consumidor antes era más sencilla y
ahora es más compleja, hoy los consumidores se enfrentan a múltiples decisiones complejas.
Muchos sabores, colores, marcas, saludables, libres de azúcar, artesanales, etc. el consumidor no
sabe qué decidir y muchos cometen el error.
3. Cambios en los mercados
a- Dificultad para comparar la variedad de productos.
Lo mismo que se vio recién.
b- Consumidores inexpertos.
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Mercados se enfrentan a consumidores inexpertos que antes no tenían acceso a bienes y servicios.
Ahora hay más consumidores y consumidores que se enfrentan a su primera vez.
c- Consumidores con menos tiempo.
Los tiempos de las jornadas laborales no han disminuido, tiempos de desplazamiento, recarga en
trabajos domésticos ha aumentado y por lo tanto hay más productos, más ingresos, menos tiempo y
eso se traduce en mayor exposición al riesgo y mayor probabilidad de riesgos en materia de
protección al consumidor.
d- Obsolescencia tecnológica.
Casos en que empresas discuten sobre obsolescencias programadas.
e- Decisiones más complejas.
Antes la vida era más simple, menos dinero, menos producto, menos variedad de productos, más
facilidad de decisión. Hoy es lo opuesto, menos tiempo, más ingresos, más productos y mayor
complejidad de las decisiones.
f- Consumidores con más ingresos, más compras y más servicios.
Ya se vio antes.
4. Cambios en los consumidores.
a- Niños y adultos jóvenes Consumidores inexpertos.
b- Consumidores de mayor edadadultos mayores cuando se trata de innovaciones tecnológicas.
c- Consumidores con niveles más alto de educación formalresulta contraintuitivo, eso no se ha
traducido en menores niveles de problemas. Con mayores niveles de educación, consumidores se
vieron expuestos a mayores riesgos y los resultados arrojaron dos grandes conclusiones.
(i) Consumidores con mayor educación se exponen más al riesgo. Lo que se denomina
exceso de seguridad, “a mí no me pasará porque soy un consumidor educado”
(ii) Se determinó que había una caja negra en las políticas de protección del consumidor
que era la cabeza del consumidor. En el sentido de que se hace algo para que el
consumidor actúe de cierta manera. Se informa el costo, la carga anual equivalente para
que el consumidor cotice créditos y aumente la competencia de créditos suponiendo un
razonamiento y comportamiento de los consumidores. Descubrieron que el
comportamiento de los consumidores es desconocido y que no es posible trazar. La caja
negra es la mente del consumidor. Se resolvió que una política seria de protección del
consumidor supone experimentos, testeos, mediciones. O sea, hay que ver “cómo
funciona nuestro caso con el chileno” esa apuesta de protección al consumidor y supone
experimentos acotados para ver si luego son exitosos.
No sabemos cómo responden los consumidores en las respuestas de políticas públicas.
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Entonces tenemos problemas por un lado, una gama de soluciones por otros y por otra
parte una caja negra que permite verificar, testear los resultados que se obtienen y ver
si los resultados son esperados o no.
d- Consumidores necesitan más tiempo para tomar decisiones más complejas, pero tienen menos
tiempo para comprar.
5. Consumidores como grupo vulnerable.
Sujetos a cambios en el mercado, a fallas de mercado.
a- bajos niveles educacionales.
b- limitaciones de lenguaje.
c- falta de conocimiento de las condiciones económicas de un país.
d- discapacidad física y de aprendizaje.
e- desempleo.
f- bajos ingresos.
6. Respuesta desde protección al consumidor.
a- Discurso de Kennedymanifiestos del presidente de EEUU.
b- Lineamientos ONUHa tenido dos actualizaciones. Directrices son interpretaciones de los
DECS, por lo tanto estos lineamientos son una expresión de los DDHH en su perspectiva de DECS y
por lo tanto imponen internacionalmente un cierto deber del Estado respecto de responder a los
desafíos de protección al consumidor.
¿somos consumidores de la educación, salud o vivienda o somos ciudadanos? Hay una relación del
estado con sus ciudadanos de resguardar cierto nivel a propósito de educación, vivienda,
alimentación, salud y educación. También hay un deber del estado de establecer reglas del juego
para aquellos que a través del consumo resuelvan estos problemas. Pone sobre los hombros del
estado la respuesta sobre este fenómeno.
c- Protección de sus intereses económicos El corazón de la protección al consumidor y su sentido
es la protección de sus intereses económicos, cuidarle el bolsillo al consumidor. Que si es que el
consumidor compra algo de un peso, reciba ese algo de un peso. Todo el sistema debe estar
construido para que funcione bien y si es que funciona mal, tenga una solución rápida y efectiva. En
otros países se llama enforcement. Esto del enforcement es el conjunto de condiciones que asegura
el cumplimiento de una regulación, eso tiene elementos que son privados (auto regulación por
ejemplo) y acciones públicas que tienen distinto nivel (por ejemplo delito y pena, sanciones, multas)
d- Educación del consumidor para ser competenteseducación para ser consumidor competente.
Hay una gran discusión sobre el nivel de profundidad de educación de los consumidores, no es
razonable que un dueño de casa deba ser físico, químico o matemático para tomar decisiones
cotidianas. ¿a los consumidores los educamos para ser físico, químico o matemáticos o le decimos a
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las empresas que hablen en chileno? ¿A los consumidores los educamos para que sepan calcular
tasas de interés o les decimos a las instituciones financieras que digan las cosas en chileno?
e- Entrega de información para los consumidores Los consumidores requieren competencias para
ser competentes, pero no necesitan grandes estudios como un doctorado. Supone competencias
para ambos lados, por una la de cotizar y comparar y por otra parte la entrega de información de la
empresa que facilite la toma de decisiones por parte de los consumidores.
f- Existencia de productos seguros y adecuados y servicios A esto se suma un estándar
civilizatorio, cierto nivel de seguridad de bienes y servicios. Es razonable que pueda abrir el agua de
la llave y tomar tranquilamente. Ese es un estándar de seguridad en materia de agua.
g- Mecanismos de reparación y solución.
h- Capacidad institucional adecuada para el desarrollo, implementación y evaluación de las políticas
de protección al consumidor
Clase 3. 31/03/21.
La siguiente lámina nos muestra las soluciones por el lado de la demanda y por el lado de la oferta,
es decir, por el lado de los consumidores y por el lado de los proveedores. Lo interesante es que
frente a una falla de mercado hay reacción y esta reacción tiene “familias de medidas”, en materia de
protección al consumidor algunas dirigidas a la oferta, otras a la demanda y algunas que son mixtas.
A
continuación, tenemos una “pirámide de enforcement”, palabra que no tiene traducción al castellano
y, por lo tanto, podría ser entendida como el conjunto de condiciones que aseguran el cumplimiento
de la ley. Como podemos apreciar en la pirámide hay cosas por el lado de la oferta y la demanda.
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En la base de la
pirámide tenemos sistemas de monitoreo que pueden ser públicos o privados que gatillan el sistema
de resolución de conflictos. En esta pirámide mientras más ancha la base, es de mayor aplicación y
mientras más angosta la base es de menor aplicación, pero se aplican medidas más graves.
¿Quiénes gatillan el sistema? Tanto los actores privados como los actores públicos.
Las agencias de protección al consumidor han concluido 6 pasos para la elaboración de una política
pública de protección al consumidor.
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7. Objetivo política protección consumidor
El objetivo principal de la política de protección al consumidor es que no exista perjuicio , ¿Qué es lo
que se busca? Que no haya daños y eso supone prevenir, si no funciono la prevención debe haber
una reparación. Una política pública exitosa es la que previene los daños, pues estos no ocurren.
a. Ausencia de perjuicio: prevenir o reparar el daño que pueden sufrir los consumidores en el
marco de una relación de consumo.
b. ¿Cuándo surge el daño? Casos donde encontramos daño a los consumidores:
1.Estafas y fraudes: Por ejemplo, el consumidor compra y no recibe o por la
naturaleza del negocio algunos proveedores no son capaces de cumplir con
lo que están ofreciendo.
2.Publicidad engañosa: La publicidad engañosa genera dos tipos de daños,
primero, genera un daño muy significativo en la credibilidad del mercado y,
segundo, genera daños personales.
3.Prácticas abusivas: Pensemos en el caso SERNAC con CENCOSUD.
4.Términos contractuales injustos.
5.Venta de productos inseguros: Por ejemplo, el alimento mastercat que
produjo la muerte de mascotas.
6.Inadecuado tratamiento del reclamo de los consumidores: Por ejemplo, en
plena pandemia tiendas vendían sin tener stock o sin poder entregar los
productos en los tiempos previstos y no respondían los reclamos de los
consumidores.
c. Tipos de bienes: Una distinción económica que nos puede ayudar a mirar mejor el daño, es
la distinción entre los siguientes tipos de bienes.
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pues va a pasar mucho tiempo entre la contratación y la ocurrencia del daño. Por lo tanto, las
políticas de protección al consumidor al momento de evaluar la ocurrencia del daño miran este tipo
de variables para poder establecer medidas en un caso o en otro caso.
Por ejemplo, en Chile el derecho legal de garantía era de tres meses, ahora se amplió a seis meses
y en el caso de las viviendas antes no había regla especial y ahora si hay regla especial
dependiendo de si se trata de temas estructurales, las viviendas son un bien de confianza, pues uno
confía que la casa se va a mantener durante el tiempo.
8. Insuficiencia de los modelos clásicos de protección
Recapitulando, anteriormente nos preguntamos ¿por qué la herramienta Código Civil fue insuficiente
para resolver los problemas asociados a la protección de los consumidores? Porque, la concepción
tradicional del código civil está hecho para un Chile o un mundo muy distinto al actual.
La insuficiencia de los modelos clásicos de protección se debe a:
a. Dificultad del consumidor para detectar el fraude (asimetrías de información): Existe
dificultad del consumidor para detectar un fraude en bienes de experiencia o de confianza.
b. Dificultad del consumidor para identificar al sujeto responsable (costos transacción): Existe
dificultad del consumidor para identificar al responsable final, por ejemplo, uno compra en un
lugar, pero quien vende no es quien produce.
c. Colaboración de la víctima: En el sentido que los consumidores “contribuyen” a los
problemas, ¿Por qué los consumidores no reclaman? Por las siguientes razones.
1.Monto del reclamo (costo transacción): Consumidores no reclaman cuando
se trata de un monto inferior.
2.“Disvalor” defraudación a consumidor: Los delitos de cuello y corbata no
tienen el mismo “disvalor” que los delitos de cuello azul. De hecho, no se
habla de delitos en materia de protección al consumidor
3.Incentivos compra productos defectuosa: Por ejemplo, comprar productos
de segunda mano.
d. Nuevas formas de contratación: Por ejemplo, la masividad de los contratos, los medios a
distancia.
9- Respuesta legislativa: Orden público económico
Artículo 4º.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por
los consumidores.
a. Regulación: Es un claro ejemplo del orden público económico, se limita de forma evidente la
autonomía de la voluntad.
- Estándares de conducta:
1.Deberes de los proveedores
2.Derechos de los consumidores
- Obligación de información:
1.Información de precios
2.Ofertas y promociones
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- Estándares de calidad
1. Derecho legal de garantía
- Regulación de precios:
1.Tasa de interés
2.Cobranzas extrajudiciales
1.Técnica de la prohibición.
2.Técnica de la reglamentación.
3.Técnica de control.
4.Técnica de limitaciones a la autonomía de la voluntad.
5.Técnica infraccional (contravencional).
En síntesis, en la protección al consumidor existe una limitación severa a la autonomía de la
voluntad.
Clase 4. 07/04/21.
A propósito de la clase anterior, se presentó una demanda colectiva por el tema de anticonceptivos.
Está orientado solo a las mujeres embarazadas.
Fundamentos de la protección al consumidor y actores del sistema de protección.
9. Respuesta legislativa: OPE.
c. Expresión LPC.
Artículo 4º.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por
los consumidores.
La regulación de la protección al consumidor, particularmente en Chile es una expresión de Orden
Público Económico, eso es indudable, limita severamente la autonomía de la voluntad,
evidentemente esto no es una novedad de nuestra regulación. Existe, pero en el caso de la
protección al consumidor es una realidad muy intensa, o sea, se altera el principio general de la
autonomía de la voluntad y en este caso limita severamente la autonomía de la voluntad.
Evidentemente en nuestro derecho civil existe limitación a la autonomía de la voluntad, en el caso de
protección al consumidor existe un desarrollo bastante más amplio e intenso de estas limitaciones.
Lo hemos comentado, algunos países han reaccionado incluyendo esto en regulación del código civil
(como en Alemania) y otros han optado por códigos o leyes especiales (como el caso chileno)
La expresión más palmaria de esto, está en el artículo 4° de la LPC. Que establece que “Los
derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.”
Esta es una expresión no usual en nuestro derecho, la renunciabilidad de nuestro derecho es la
regla general (existe en materia laboral por cierto) y esta irrenunciabilidad es el corazón de la
protección del consumidor y es la expresión más importante de su carácter de O.P.E , a diferencia de
otros tipos de regulaciones como el derecho laboral que incluye otros principios explícitos. Entonces,
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esta es la manifestación, no hay por ahora un principio pro consumidor explícitamente y esto va a
ser muy importante, se verá en cláusula abusiva de contrato de adhesión porque la irrenunciabilidad
es probablemente una barrera muy importante respecto de la libertad contractual.
Pregunta del profesor: Si un contrato establece en una primera cláusula que el consumidor renuncia
anticipadamente a sus derechos como consumidor. ¿esa cláusula tendría algún problema?
Respuesta compañero: Iría contra el artículo 12 CC, ¿cómo sería esto si el art. 4 LPC dice que son
irrenunciables? Respuesta de otro compañero: cláusula sería nula porque iría en contra de una
disposición legal. Nulidad Absoluta por objeto ilícito, los años para reclamar la nulidad serían 10
años. Entonces, qué es lo relevante de esto? Esta norma tiene un efecto práctico.
Un compañero decía que era una cláusula abusiva. En estricto rigor, las causales de cláusulas
abusivas están en el artículo 16 LPC. Esta es la segunda barrera de la protección de los
consumidores.
Si hay disposición del contrato que pasa el test del art 16 LPC, la segunda pregunta es si pasa el
test del artículo 4 LPC. Algunos abogados cuando redactan contrato, tienen abierto el art 16 y no le
pasaron el art 4 que en consecuencia, reenvía al resto de los textos de la ley del consumidor y en
consecuencia el contrato está bien mirando al art 16 y no al art 4. Esto es práctico, pero clave.
SIEMPRE SE DEBE VER EL ART 16 Y 4 CON EL RESTO DE LA LEY DEL CONSUMIDOR, QUE
LO HACE MUY RELEVANTE.
Esta es la expresión. Ahora la ley habla de anticipadamente. ¿qué significa que no puede renunciar
anticipadamente? ¿cuándo se podría renunciar entonces?
Repuesta de compañero: Siempre tiene el derecho para reclamar, pero si luego cuando se produce
la vulneración de derechos no reclama, eso está bien. En consecuencia, puede renunciar cuando
ocurre una vulneración y no acciona y ahí puede renunciar.
Respuesta de profesor: Lo relevante es el “anticipadamente” en atención a la vulneración de
derecho. Lo que dice la ley es que previo a la vulneración de derecho, no puede renunciar a su
derecho. Por lo tanto, vulnerado su derecho, él tiene su derecho y puede disponer su derecho una
vez vulnerado Ej: cobro de precio superior al exhibido informado y publicitado. Algo de 100 que en la
caja cobran 1000. Ahí se vulnera su derecho, ahí la cajera le dice que es un error y el supervisor le
dice que es un error y qué le parece si se lo deja a 500. El consumidor renunció a su derecho, pero
no anticipado, fue posterior a la vulneración. Lo mismo ocurre con cobro indebido, garantía legal y
esto puede ser una transacción extrajudicial, puede ser una transacción judicial, puede ser un
avenimiento un acuerdo, etc.
Entonces, lo relevante es que esta barrera protectora es previo a la ocurrencia del conflicto.
Entonces si uno mira los contratos muy tradicionales, como los contratos del mercado financiero aún
contablemente es que esos contratos están hechos con el manual de estilo código civil y no ley del
consumidor, entonces tienen cláusulas que efectivamente son abusivas o cláusulas que implican
una renuncia anticipada del derecho del consumidor. Esas típicas cláusulas que dicen el consumidor
es responsable de todo y el proveedor no es responsable de nada. Eso se ha ido morigerando por la
aplicación práctica de demandas colectivas, pero todavía está presente en muchos contratos.
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Pregunta de compañero: ha visto varios casos donde por ejemplo existen estas cláusulas abusivas o
esta renuncia anticipada de los derechos que vienen en el contrato tipo bancario, de consumidor,
etc. y eso hace que sea muy difícil reclamar administrativamente o dentro de la empresa porque
ellos se escudan diciendo aquí está escrito esto, pero si uno va judicialmente obviamente uno
tendría la razón, pero ellos siempre tienen estas cláusulas que uno que sabe un poco de derecho
sabe al tiro que no vale nada por más que estén escritas, hacen muy difícil el reclamo interno.
Comentario de profesor: eso es propio de un pasado que va a ir desapareciendo poco a poco, el
recuerdo que cuando era niño en sábado gigante, había un abogado, entonces llegaba gente a
contar sus problemas jurídicos y él le decía pero qué dice el papelito y si el papelito decía algo
entonces él decía “lo siento, usted firmó, usted consintió y no existe el problema”. Hoy es opuesto,
en este contexto da lo mismo lo que diga el papelito, lo importante es lo que dice la ley y no lo que
diga el papel y eso es un cambio de paradigma así muy de la práctica tradicional de los contratos,
más allá de que el derecho civil evidentemente tiene sistemas de protección, pero en este caso son
mucho más intensos.
Hay un fallo del TC que es bien interesante por dos razones: (i) primero porque fue el propósito de
una solicitud de declaración de inconstitucionalidad del artículo 43 de la ley del consumidor que
establece el principio de intermediación y (ii) lo segundo lo que es muy interesante es porque los
redactó Francisco Fernández, que fue director del sernac y miembro del tribunal constitucional y que
fue quien participó la mayor parte de la discusión de la ley del consumidor en el congreso. vamos a
leer un par de considerandos porque es bien interesante a propósito de lo que estamos
conversando.
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol: 980-2007
“NOVENO. Que el denominado Derecho de Protección al Consumidor constituye una moderna
rama del Derecho Privado, de clara impronta social, cuyo objeto es regular las relaciones jurídicas
de consumo, entendidas por tales las que se anudan entre proveedores profesionales de bienes o
servicios y los consumidores finales de tales satisfactores. Dicha normativa se funda en la
constatación de las desigualdades o asimetrías presentes en la relación de consumo entre una y
otra parte, principalmente traducidas en su diferente nivel de información sobre los bienes o servicios
a contratar, en su dispar capacidad negocial y en las distintas dificultades que enfrentan al momento
de hacer efectivos sus respectivos derechos. Por ello es que el legislador, en este ámbito de
regulación, se ha orientado por un predicamento tuitivo de los intereses de la parte más débil o
desfavorecida de la relación jurídica, vale decir, el consumidor, lo que imprime a esta normativa un
marcado sello tutelar o protector, y de allí la denominación que ha recibido como disciplina jurídica”.
“DÉCIMO. Que al establecer normas de resguardo a los derechos e intereses de los consumidores,
la ley no ha incurrido en la consagración de diferencias arbitrarias, pues el diferente trato a los
derechos de proveedores y consumidores se basa en las disparidades objetivas que se aprecian en
la situación de unos y otros, lo que no sólo no riñe con el principio constitucional de igualdad sino
que lo observa consecuentemente, por cuanto el mismo exige tanto tratar de igual manera a quienes
son efectivamente iguales como introducir las diferencias necesarias en el tratamiento de quienes no
se encuentran en la misma situación”
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Es lo que hemos conversado hasta ahora, eso es protección al consumidor y eso es lo que se
estudia, se estudia la ley de protección al consumidor. Acá no se estudia el derecho del consumo
porque esto no es una regulación del consumo, esto es una ley de protección al consumidor y es el
Servicio Nacional del Consumidor quien tiene a su cargo velar por la ley de protección al
consumidor. Es una ley de los contratos de consumo, es una ley del consumo y del consumidor.
Entonces, es una ley de protección al consumidor y eso es muy relevante comprenderlo así y tiene
implicaciones prácticas por cierto en su interpretación, más allá del nombre.
Entonces dicho esto, simplemente el profesor hace geografía de instituciones para orientarnos.
Entonces, en Chile en el ámbito de protección al consumidor hay dos niveles que son muy
identificables. Un lado que es la regulación estatal y el otro que es la regulación no estatal.
En el ámbito de la regulación estatal está el poder legislativo, relación proveedor- consumidor que
establece el marco, las reglas del juego. Luego tenemos la implantación de la ley por el poder
ejecutivo, principalmente tenemos el sernac, la agencia de protección al consumidor y hay ciertos
organismos sectoriales que tienen alguna vinculación con la protección de los consumidores,
especialmente en los mercados regulados como servicios básicos como la luz, agua, teléfono, gas,
marcos de instituciones financieras, pensiones, seguros, etc.
Luego tenemos la puesta en vigencia, que son los tribunales de justicia que aplican estas normas del
juego.
En el caso de interés individuales juzgado de policía local competente.
En el caso intereses colectivos o difusoslos tribunales ordinarios de justicia y excepcionalmente
tratándose del daño a los consumidores derivado de libre competencia, el tribunal de libre
competencia.
Y finalmente la contraloría que siempre está velando por la legalidad de los actos de la
administración.
15
Por el lado del sector no estatal o privado, tenemos dos actores que son muy importantes: (i) primero
en la autorregulación propia de los proveedores. En algunos países es bastante más intensa que
acá, acá tenemos un desafío importante por delante en materia de autorregulación, el profesor
todavía recuerda un caso de una sanción que era una amonestación verbal privada por
incumplimiento de un código de autorregulación, entonces es como que llaman a alguien a la oficina,
cierran la puerta, le dicen que se ha portado muy mal y se va, esa sería la sanción.
Luego, en este paisaje están las organizaciones de consumidores que son un actor relevante, de
hecho tienen legitimidad activa para presentar demanda colectiva, puede solicitar el inicio de
procedimientos voluntarios colectivos, pueden proponer modificaciones legales a los actores que
podrán tomarlas o no y por lo tanto tienen un rol.
Entonces, congreso, reglas del juego, ejecutivo de aplicación, tribunales de justicia que dictan el
derecho y por el lado de la oferta, los proveedores que tienen aún sistemas de autorregulación
(algunos más efectivos de otro) y por el lado de la demanda los consumidores individualmente u
organizados a través de organizaciones de consumidores que tienen roles establecidos en la propia
ley.
En este curso lo que vamos a ver, ya lo adelantábamos, es la normativa de protección al consumidor
y sobre esto simplemente a propósito de geografía, veremos también la estructura básica de la ley.
Estructura Ley de Protección al Consumidor.
TÍTULO I ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES BÁSICAS
TÍTULO II DISPOSICIONES GENERALES
PÁRRAFO 1º LOS DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR
PÁRRAFO 2º DE LAS ORGANIZACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE
LOS CONSUMIDORES
PÁRRAFO 3º OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR
PÁRRAFO 4º NORMAS DE EQUIDAD EN LAS ESTIPULACIONES Y EN EL
CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓNaquí se ve cláusula abusiva del
contrato de adhesión. Son importantes las estipulaciones y cumplimiento.
PÁRRAFO 5º RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
TÍTULO III. DISPOSICIONES ESPECIALES
PÁRRAFO 1º INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD. ARTÍCULO 28
PÁRRAFO 2º PROMOCIONES Y OFERTAS
PÁRRAFO 3º DEL CRÉDITO AL CONSUMIDOR
PÁRRAFO 4º NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PÁRRAFO 5º DISPOSICIONES RELATIVAS A LA SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS Y
SERVICIOS
TÍTULO IV DE LOS PROCEDIMIENTOS A QUE DA LUGAR LA APLICACIÓN DE ESTA LEY.
PROCEDIMIENTOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS.
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PÁRRAFO 1º NORMAS GENERALES
PÁRRAFO 2° DEL PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS DE POLICÍA LOCAL
PÁRRAFO 3º DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA PROTECCIÓN DEL INTERÉS
COLECTIVO O DIFUSO DE LOS CONSUMIDORES
PÁRRAFO 4° DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO PARA LA PROTECCIÓN DEL
INTERÉS COLECTIVO O DIFUSO DE LOS CONSUMIDORES.
TÍTULO V DEL SELLO SERNAC, DEL SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y DEL SISTEMA DE
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
TÍTULO VI. DEL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR
TÍTULO FINAL.
PPT 03. Ámbito de aplicación.
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La propia estructura de la ley, en nombre de leyes, establece normas de protección de los
consumidores, por eso es la ley de protección a los consumidores y el propio encabezado del
artículo 1 parte diciendo que norma la relación entre proveedores y consumidores, entonces el
ámbito de aplicación de la ley está en el artículo 1 y en las definiciones que entrega el artículo 1 .
Entonces, si por alguna razón tomamos algún libro o apuntes y vemos que dice que el ámbito de
aplicación de ley está en el artículo 2 o 2 bis eso está incorrecto. Y si dice que el ámbito de
aplicación de la ley aparece en los actos mixtos, eso también está incorrecto. La ley se aplica
cuando nos encontramos en una relación entre un proveedor y consumidor y consistente con lo que
hemos visto a propósito de los fundamentos establece infracciones en perjuicio de consumidores, se
trata una ley de protección al consumidor y en consecuencia establece infracciones en perjuicio del
consumidor, o sea aquellas infracciones que provocan un perjuicio al consumidor.
¿cuál es el corazón de la protección del consumidor? la protección de los intereses económicos de
los consumidores, el bolsillo del consumidor, por lo tanto las infracciones son en perjuicio del
consumidor. Esta ley no establece infracciones para defender a los proveedores, esa es otra ley, no
es esta ley. Esta ley establece infracciones en perjuicio del consumidor. Si hay perjuicio del
consumidor, hay infracción, si hay infracción, hay perjuicio del consumidor. El objeto de protección
son los consumidores.
Además el artículo 1 inc.1 señala el procedimiento aplicable. Es relevante esto porque esta norma
de carácter tuitivo con los fundamentos que ya hemos visto, aquí el propio artículo 1 hace una
distinción entre la norma de fondo aplicable y el procedimiento y esto será relevante por lo que
vamos a ver después. Entonces la pregunta es, ¿cuándo nos encontramos frente a una relación de
consumo? .
3- La relación de consumo:
i. Consumidor
ii. Proveedor
iii. Bien o servicio
iv. Precio o tarifa
Nos encontramos frente a una relación de consumo cuando hay un consumidor y un proveedor.
Por lo general, esta relación tiene además otros dos elementos. Un bien o servicio y un precio o
tarifa y vamos a ver la importancia de estos elementos para poder distinguir aquellas cosas que no
se tratan de temas de protección al consumidor.
La noción de consumidor está definida en la propia ley del consumidor.
4- Consumidor: “Consumidores (de bienes) o usuarios (de servicios) : (A) las personas naturales o
jurídicas (B) que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, (C) adquieren, utilizan, o disfrutan, (D)
como destinatarios finales, (E) bienes o servicios.”
• ¿La relación de consumo exige un contrato?
(A) Las personas naturales o jurídicas: Primero, es una noción amplia, puede ser una persona
natural pero también podría ser una persona jurídica. La ley no excluye a las personas jurídicas de
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ser consumidores por definición, sí excluye a quienes son proveedores. Los proveedores no pueden
ser consumidores, pero las personas jurídicas per se no están excluidas.
(B) Que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso: Sobre esto hay varias discusiones. Algunos
han entendido, que solo se aplica la ley cuando el consumidor adquirió el bien o servicio y en
consecuencia, cuando no se ha materializado este acto jurídico oneroso, han entendido que no se
trata de un tema de protección al consumidor. Esto se discutía bastante en los primeros años de la
ley de protección al consumidor, entre los años 97 y 2000.
-¿qué significaba esto? por ejemplo una señora y un señor iban al supermercado, pisaban un
tomate que se había caído de estas torres de tomates que ponen usualmente, se resbalaba y se
pegaba en la cabeza, la respuesta tradicional era esto no es un problema de consumo, no se aplica
la ley del consumidor. El efecto práctico de esa discusión es, si se aplica del consumidor, va al
juzgado policial local competente. Si no se aplica la ley del consumidor, ¿qué podría hacer el
consumidor? Procedimiento ordinario por responsabilidad extracontractual.
Es decir, la diferencia práctica era el camino corto o el camino largo. Entonces sobre esto ha habido
bastante discusión y ya está relativamente resuelto en el sentido siguiente, que ese tipo de
situaciones no son una exigencia para la aplicación de la ley que se haya materializado este acto
jurídico oneroso, sino que más bien se da en el marco de una relación entre un consumidor y un
proveedor.
Para esto se han dado dos tipos de argumentos. Primero, un argumento de texto. La propia ley del
consumidor establece un conjunto de infracciones que suponen que no existe un vínculo contractual
afinado entre consumidor y proveedor.
Por ejemplo: la ley establece que es una infracción a la ley del consumidor el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado (Cobro, no pago). Si alguien toma algo que aparece el
rotulado con 100 y le cobran 1000 en la caja, esa persona se puede negar a pagarlo y reclamar
como consumidor en el marco de la ley del consumidor y el proveedor no puede decir “no porque
este señor no compró”. No, se trata de cobro de precio superior al exhibido y no pago.
Segundo ejemplo: la ley de consumidor establece como una infracción la negativa injustificada de
venta. No sólo va a comprar en los términos y condiciones ofrecidos. El consumidor va a comprar y
le niegan injustificadamente la venta. Local de pollos, por ejemplo, una pareja del mismo sexo y pidió
un pollo y manifestaron su afecto con un beso y el dueño le dijo que él no le vendía a este tipo de
parejas. Ahí existe una negativa injustificada de venta, carente de razón o fundamento. Otro ejemplo:
En la placa del hotel holliday inn, hay tiendas musicales y en una tienda musical se señala que se
venden instrumentos musicales solo para personas heterosexuales. Ahí también hay negativa
injustificada. Ambas situaciones, además tienen ese hecho que puede generar otro tipo de
responsabilidad a propósito de la discriminación, pero también puede tener una acción en el ámbito
de protección al consumidor de negativa injustificada de venta. En ese caso, el problema
precisamente es la negativa injustificada de venta, no hay contrato, se negó a realizar el contrato de
manera injustificada.
Tercer ejemplo: en general los temas de seguridad en el consumo, muchos temas de seguridad en
el consumo, particularmente cuando es precontractual, previo a la realización del contrato.
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Precisamente no pueden obligar a la señora o el señor que se cayó porque pisó el tomate que
llevaba horas ahí y que nadie haya limpiado a que además tenga que comprar pan y leche y tener su
boleta para poder reclamar. Entonces esto es un tema que se ha resuelto tanto por normas, como
por la interpretación que han dado los propios tribunales. De tal manera que se tiene que dar el
marco de esta relación entre un consumidor y un proveedor y admite un conjunto de situaciones que
no exigen que se haya anulado este acto jurídico y que hace aplicable la ley. ¿por qué? Por la razón
práctica más sustantiva es que si no condenan al consumidor a “juicio ordinario por responsabilidad
civil extracontractual” lo que supone un largo juicio y no una justicia más cercana con las críticas que
podemos tener sobre los juzgados de policía local.
Entonces, ¿la relación de consumo exige un contrato? La respuesta es NO en todos los casos . en
algunos casos evidentemente sí, pero en algunos no. *no es necesario la existencia de un contrato.
Se regula la publicidad falsa o engañosa, eso no supone un contrato, todos los consumidores
podemos estar afectados por eso. Por lo tanto, hay una noción amplia a propósito del acto jurídico
oneroso. Otro ejemplo distinto a lo anterior: a un consumidor le ofrecen una muestra gratis de queso
en el supermercado y se intoxica, ¿eso es un problema de consumidor o es responsabilidad
extracontractual? eso es un problema de consumidor y por lo tanto ésta noción se ha entendido de
esta manera.
Pregunta compañero: por ejemplo en el caso de que una persona se intoxique con la muestra, ¿se
demanda a la empresa de quesos o al supermercado? Profesor responde que a ambos. Hay dos
respuestas, la primera es que la noción de proveedor es amplia, es toda la cadena de
comercialización. Segundo, habrá que ver la infracción respectiva porque en algunos casos la ley
habla de “el que” en otro caso habla “del proveedor” en otros casos hablan “del vendedor”. Es decir,
en algunos casos se utiliza la noción amplia de proveedor y en otros casos se refiere a algunas de
los eslabones de la cadena del proveedor. Entonces, la respuesta correcta sería que depende de la
infracción, pero ambos son proveedores a la luz de la ley de protección al consumidor, tanto el
supermercado como la marca de quesos.
Otra pregunta de compañero: En el caso, por ejemplo de la entrega de cajas de alimentos que hace
el Estado, ¿ahí no hay un acto jurídico oneroso?. El profesor dice que sí hay acto oneroso. Es un
tema que no se ha discutido en la práctica. La pregunta es si es que ¿hay alguna diferencia entre
comerse una hamburguesa pagada con su dinero y una hamburguesa pagada a través de un vale
de la junaeb?¿hay alguna diferencia entre el transporte público tne y la tarjeta bip normal? ¿hay
alguna diferencia entre una casa pagada por subsidio del estado o crédito hipotecario? La respuesta
es que no hay diferencia, es relevante porque la ley dice adquiere, utiliza o DISFRUTA.
(C) adquieren, utilizan, o disfrutan: Es una disyunción, esto es muy importante, porque no son
requisitos copulativos, es decir puede ser consumidor quien adquiere, puede ser consumidor quien
utiliza, puede ser consumidor quien disfruta. En algunos casos es el mismo, en otros casos son
distintas personas.
Entonces, volviendo al caso del compañero de la caja de alimentos, podremos discutir si la
intendencia de Santiago, la gobernación o el municipio que corresponda, si ese ente público es
consumidor o no. A priori, la ley no lo niega, una persona jurídica podría ser consumidora, a priori no
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se niega la posibilidad, pero lo que sí se puede decir es que quien utiliza y disfruta sí es consumidor.
Si una persona recibe una caja de alimentos, esa persona es consumidora. No es muy distinto al
caso de que un padre o madre compran alimentos para la familia y el hijo lo disfruta.
Tanto el que lo adquirió, como el que lo utiliza o disfruta son consumidores. ¿podemos dirigirnos
contra el Estado si nos da una leche mala o vamos contra la empresa? La afirmación de una cosa no
significa la negación de la contraria, la afirmación de que por ejemplo, la educación pueda estar
regulada también por la ley de protección al consumidor o la entrega de una leche a propósito del
programa alimentario de crecimiento de los niños pueda estar regulada por la ley del consumidor, no
significa que no pueda estar regulado también por otros instrumentos y generar otro tipo de
responsabilidades del estado por responsabilidad del estado, por responsabilidad internacional del
estado, podrían suceder todas esas cosas al mismo tiempo.
La pregunta es que comprendiendo la naturaleza del derecho humano de la alimentación, de la
vivienda, de la educación, de la salud. El origen de la protección al consumidor es una directriz en
materia de derechos económicos, sociales y culturales, el origen de la protección al consumidor es o
son los derechos humanos. La pregunta es, si usted recibió una leche descompuesta del estado,
¿vamos a pedirle a ese consumidor que inicie un juicio por responsabilidad del estado por los
tiempos que eso implica o vamos a usar la humilde herramienta de la ley de protección al
consumidor?
Se puede aplicar ley del consumidor y además perseguir responsabilidad del estado y
responsabilidad internacional del estado por tratados internacionales.
Entonces, “adquieren utilizan o disfrutan” esto es muy relevante, respecto de la procedencia de las
acciones, habrá que ver el artículo específico de la infracción para ver si en algunos casos protege al
consumidor en general o a quien adquiere, quien utiliza o quien disfruta. En algunos casos, se puede
hacer distinciones tanto en la nación del consumidor como la noción de proveedor.
(D) Como destinatarios finales: Entonces la pregunta es qué entendemos por destinatarios finales y
aquí la noción de destinatario final o consumidor final, es aquel que agota jurídicamente o
económicamente el bien o servicio. En el sentido de que ese bien no se reintroduce en la cadena de
comercialización, el zapatero que compra cuero para hacer zapatos y venderlos es un insumidor,
compra insumos para producir un nuevo producto y reintegrarlo en el mercado, el panadero que
compra harina para hacer pan y venderlo es un insumidor, no es un consumidor. Un consumidor
final lo agota, por lo tanto el padre o la madre que compra harina para hacer pan y dárselo a sus
hijos es un consumidor final. Quien compra un regalo para entregarlo, es un consumidor final
porque no se reintroduce en el mercado.
Entonces, consumidor admite persona natural o jurídica. Acto jurídico oneroso es un marco, algunos
casos suponen la materialización del acto jurídico, en otros casos no por texto y disposición legal,
hay un conjunto de ejemplos que dan cuenta de eso. Adquiere, utiliza o disfruta hay una cadena de
consumidor y puede ser cualquiera de estos eslabones. Como destinatario final de bienes y
servicios, es muy importante.
Clase 5. 09/04/21.
21
Ámbito de aplicación de la LPC
4.- Consumidor: “Consumidores o usuarios: (a) Las personas naturales o jurídicas (b) que, en virtud
de cualquier acto jurídico oneroso, (c) adquieren, utilizan, o disfrutan, (D) como destinatarios finales,
(E) bienes o servicios.”
¿La relación de consumo exige contrato?
El punto (a) hace referencia a una noción amplia de consumidor, el Estado podría ser un
consumidor. Respecto al punto (b) la onerosidad es el marco donde se desarrolla esta relación,
vimos que no es un requisito que esta relación jurídica se haya anudado. En relación, al punto (c) la
disyunción “o” hace referencia a que adquirir, utilizar, disfrutar no son requisitos copulativos, por lo
tanto, puede haber un consumidor que adquiere, otro que utiliza y otro que disfruta. En cuanto al
punto (d) destinatarios finales, hablamos de la noción teórica/doctrinaria del insumidor, es decir,
quien compra para vender, por lo tanto, el destinatario final es quien agota económicamente el bien
o servicio, es decir, no lo reintroduce a la cadena de comercialización.
(E) Bienes o servicios: Trata la distinción básica entre bienes o servicios, es decir, el objeto de la
relación de consumo.
Ahora, sobre los bienes y servicios hay una conversación interesante, en el año 1997 la noción de
bien o servicio era lo que estaba en la glosa de la boleta, por lo tanto, todo lo que estaba fuera de la
glosa de la boleta queda fuera del régimen de protección, es decir, queda en el ámbito de la
responsabilidad civil extracontractual. Esta noción de lo que es bien o servicio tiene efectos
procesales prácticos en cuanto al tribunal que conoce de los asuntos, el tiempo en tribunales, por
ejemplo, no es lo mismo acudir a un JPL y a un Tribunal Civil Ordinario.
Entonces, apropósito de lo anterior es que se ha ido extendiendo la noción del bien o servicio,
antiguamente pasaban cosas que eran bien exóticas, por ejemplo, uno iba a la fuente alemana
pedíamos un sándwich y la silla estaba en mal estado y uno se caía, antiguamente ese hubiese sido
un caso de responsabilidad civil extracontractual.
Que la noción de bien o servicio se redujese a lo que sale en la glosa de la boleta es una locura. Lo
anterior, por dos razones:
1.- Es una condena para los consumidores respecto de los costos de transacción para perseguir la
responsabilidad, la indemnización.
2.- El precio refleja la totalidad de los bienes y servicios que forman parte de lo entregado por el
proveedor, es decir, el vaso, la silla, el baño, la atención son una porción del precio del sándwich y la
bebida. Otro ejemplo, cuando contrata un crédito hipotecario, el servicio de facturación es parte del
servicio, el servicio no es sola la entrega del dinero y el cobro de la cuota, la cuenta es parte del
servicio, que la cuenta llegue a la casa de uno es parte del servicio.
Pregunta, ¿Starbucks que vende algo más aparte de café? Starbucks no solo vende café, sino que
vende la “experiencia” Starbucks. En palabras del profesor, lo que Starbucks vende es una extensión
del living de nuestras casas. Entonces, a propósito de la experiencia lo que cubre la protección al
consumidor es la experiencia, no cubre solo el café. En la actualidad, es indiscutido que “servicios
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adicionales” complementarios forman parte del bien o servicio, por lo tanto, la protección al
consumidor no se limita al objeto de la glosa de la boleta, sino que se extiende a la experiencia de
consumo.
En síntesis, a propósito de la noción de consumidor hay tres extensiones: 1.- La protección del
derecho del consumidor cubre situaciones pre-contractuales y post-contractuales. 2.- Consumidor es
quien adquiere, utiliza o disfruta. 3.- La experiencia de consumo.
Entonces, ¿La relación de consumo exige un contrato?
La inexistencia del contrato per se no excluye la aplicación de la ley del consumidor.
Debemos considerar dos normas adicionales. El estatuto pyme estableció una modificación de la ley
del consumidor que tiene dos consecuencias prácticas:
¿A qué se debe lo anterior? Porque el panadero y el zapatero presentan las mismas asimetrías que
los consumidores, en la compra de aquellos productos y servicios que no son parte de su expertiz,
por ejemplo, en la contratación de un servicio de internet o la contratación de un servicio de cuenta
corriente.
Eso es consumidor, el primer elemento consiste en que tiene que tratarse de un consumidor.
Entonces, la pregunta es ¿relación del consumidor con quién? Y la respuesta es relación con un
proveedor. ¿Quién es proveedor? Lo define la ley.
5.- Proveedor: “(A) las personas naturales o jurídicas, (B) de carácter público o privado, (C) que
habitualmente (D) desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización (E) de bienes o de prestación de servicios (F) a consumidores, (G)
por las que se cobre precio o tarifa”.
Respecto al punto (a) existe una noción amplia de proveedor, no se exige que sea una persona
jurídica, (b) no distingue entre persona jurídica de derecho público o de derecho privado. El punto (c)
siempre debe ser tenido en consideración. El punto (d) toma la cadena completa de
comercialización.
Respecto lo anterior, varias menciones:
1.- Personas naturales o jurídicas de carácter público o privado: ¿significa esto que el Estado puede
ser proveedor? Por ejemplo, el Registro Civil respecto de la entrega de Carnet de Identidad o
pasaportes ¿se le aplique la ley del consumidor? ¿existe alguna distinción entre el Registro Civil y,
por ejemplo, la empresa de correos, metro, ferrocarriles, polla chilena de beneficencia, etc.? al
respecto existen dos posturas:
i. La primer postura habla de la naturaleza jurídica de la facultad del órgano público.
Básicamente lo que dice es que, si se trata de una facultad privativa del Estado, el Estado
actúa como Estado y, por lo tanto, si se cobra algo, se cobra una tasa o un impuesto. Desde
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esta perspectiva el Registro Civil quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Ley del
Consumidor, pero no así tratándose de correos de Chile, la polla chilena de beneficencia, y
ferrocarriles del Estado, porque no se trata de una facultad privativa del Estado.
El profesor no está de acuerdo con esta postura, pues jurídicamente cree que existe una respuesta
mejor que tiene que ver con la noción de precio o tarifa.
ii. La segunda hace referencia al precio o tarifa. El precio o tarifa se opone a la tasa o impuesto
y, por lo tanto, lo que hay que analizar es la naturaleza jurídica del pago. ¿Cómo podemos
distinguir un precio o tarifa de una tasa o impuesto? Por ejemplo, si el Registro Civil nos
cobra $5.000 por el Carnet de Identidad ¿Los $5.000 son una tasa/impuesto o precio/tarifa?
Los impuestos son fijados por ley, por lo tanto, tenemos que ir a la naturaleza jurídica del
pago, probablemente hay una resolución que los fija y habrá que ver las facultades sobre las
cuales se basa la fijación de ese monto y ver si estos efectivamente corresponden o no a
una tasa/impuesto o a un precio/tarifa.
Efectivamente si las cosas fuesen perfectas y el mundo funcionara bien la primera postura,
naturaleza jurídica de la función, sería perfecta, pero la vida es muy imperfecta y
fenomenológicamente los impuestos son fijados por ley y, por lo tanto, hay que ir a la fuente.
- ¿Existe una definición legal de impuesto? Queda pendiente para la próxima clase.
Pregunta, ¿Cuándo compramos un kilo de pan pagamos algún impuesto? El IVA, lo relevante es lo
que trae ese precio a la ley del consumidor es un 1 peso de precio, es decir, 1 peso bastará para
traerlo a la ley del consumidor. Entonces, puede ser 99,9% impuesto y 1 peso de precio, con 1 peso
de precio se viene a la ley del consumidor. El precio o tarifa se opone a la tasa o impuesto en su
integralidad, para que este excluido tiene que ser 100% tasa o impuesto. El profesor tiene sus dudas
respecto a algunos cobros que realiza el Estado en ejercicio de sus facultades privativas, el profesor
sostiene que parte de eso tiene precio, el profesor no cree la totalidad del precio vaya a arcas
fiscales.
Siempre debemos remitirnos a la naturaleza jurídica del pago.
En consecuencia, ¿el Estado podría ser proveedor? Sí, ¿Cuándo? Cuando hay una porción de
precio o tarifa en lo que está cobrando. Eso sucede usualmente cuando se trata de facultades que
no son privativas del Estado.
Lo anterior, se discute apropósito de las autopistas concesionadas ¿se aplica o no la ley del
consumidor? El profesor menciona que hay un juicio colectivo contra la autopista costanera norte
cuando se inundó por la salida del río Mapocho. Costanera norte sostiene que tiene una relación con
el Estado, por lo tanto, ellos recaudan un “peaje” por el Estado y, por lo tanto, no tendrían relación
jurídica con los que utilizan la autopista concesionada. De este modo, no se aplicaría la ley del
consumidor.
Lo que entiendo es que, según Costanera Norte, ellos recaudarían impuestos a nombre del
Estado, por ese motivo no pagarían impuestos.
24
Segunda pregunta, ¿Qué pasa con las personas jurídicas sin fines de lucro? por ejemplo, el Hogar
de Cristo, ¿Se les aplica la Ley del consumidor o no? Volvamos a la definición de proveedor. A las
personas jurídicas sin fines de lucro se les aplica la Ley del Consumidor, ¿Por qué? La definición de
proveedor no distingue entre personas jurídicas con o sin fines de lucro. ¿Qué caracteriza a la
persona jurídica que no tiene fines de lucro? No pueden repartirse las utilidades entre los miembros,
deben reinvertirla dentro de la misión de la organización, por lo tanto, el Hogar de Cristo cuando
vende tarjetas de navidad o servicios funerarios si se les aplica la Ley del consumidor.
Tercera pregunta, la ley en la definición de proveedor habla de (C) habitualidad, este es un tema
muy relevante por varias razones.
¿A qué se opone la habitualidad? La habitualidad se opone a lo esporádico. Ahora, si nuestro vecino
vende su auto ¿se le aplica la ley del consumidor? No, puesto que no es un vendedor habitual. A
propósito de la habitualidad, debemos citar el artículo 7 del CCom “Son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Además, la ley del
consumidor habla del deber de profesionalidad del proveedor, según el artículo 24 de la LDPC “los
parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor”.
¿Por qué esto es relevante? Por dos razones:
1. Respecto a quienes se les aplica la ley y a quienes no se les aplica la ley, el comerciante
que abraza la profesión de comerciante.
2. Por el estándar de responsabilidad.
Aquí debemos hacer una importante aclaración, la ley del consumidor no se destaca por su buena
técnica legislativa, esto se traduce en artículos que no son de fácil lectura, por ejemplo, el artículo 2
bis de la LDPC, y la presencia de antinomias que exigen una interpretación adecuada, por ejemplo,
en garantía legal. Adicionalmente, debemos mencionar que la LDPC no es ordenada, por ejemplo, la
LDPC tiene obligaciones del proveedor entre medio de las normas procesales, esto quiere decir que
hay que leer la ley de manera completa.
Entonces, de la habitualidad se desprende la profesionalidad y la profesionalidad es un estándar de
conducta que se mide conforme a parámetros objetivos, buena fe objetiva, por ejemplo, un
proveedor profesional debe informar de manera adecuada los precios. En esto la jurisprudencia es
super interesante. A modo de ejemplo, en materia de responsabilidad de estacionamientos si uno
analiza la jurisprudencia (previo a una reforma en responsabilidad de estacionamientos) los jueces
decían que alguien debía estar frente a las cámaras de seguridad, este es un parámetro objetivo que
define el deber de profesionalidad del proveedor. En consecuencia, a propósito de estos parámetros
objetivos los tribunales los han ido construyendo mercado por mercado.
La propia ley a propósito de las “cláusulas generales de abusividad” establece en el artículo 16 letra
g) que “en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se deriven del contrato.”, nuevamente la ley hace referencia a un
estándar de profesionalidad.
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Según el profesor debemos ver la norma caso a caso, y ver cuál es la infracción respectiva,
por ejemplo, tratándose de garantía legal, los siguientes son los sujetos de la obligación: “al
vendedor, al fabricante o al importador” (artículo 20 LDPC); en materia de seguridad, lo
sujetos de la obligación son: “todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o
prestador de servicios que” (artículo 46 LDPC).
A propósito de la extensión de la noción de proveedor, según la Ley existe una excepción: “No se
considerará proveedores a las personas que posean un titulo profesional y ejerzan su actividad en
forma independiente”.
Dos consideraciones, primero, el profesor se pregunta si esta norma pasaría por el test del Tribunal
Constitucional, y segundo, esta distinción tiene efectos prácticos. Por ejemplo, si uno le paga a la
Clínica ¿se aplica la LDPC?
- Abogado vs. Estudio de Abogados.
- Doctor vs. Clínica.
Clase 6. 14/04/21.
5- Proveedor: “No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y
ejerzan su actividad en forma independiente”
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También se puede hablar a propósito del título profesional, que la actividad independiente diga
relación con el título. Si un abogado hace pan, no estaría excluido de la ley del consumidor, porque
no es su actividad de abogado la ejercida, sino que es el oficio de panadero.
6- Precio o Tarifa
En oposición a tasa o impuesto
¿Qué pasa con los precios regulados?
¿Qué pasa con el 19% IVA?
¿Qué pasa con los que no dan boleta, por ejemplo porque tributan con renta presunta?
¿Qué pasa con los servicios públicos?
¿Qué pasa con las Autopistas?
¿Qué pasa con Correos de Chile? “derecho máximo de conducción a domicilio por cada
carta” en http://bcn.cl/2k222
¿Qué pasa con Notarios? Los Notarios podrán cobrar como máximo en el ejercicio de los
actos de su ministerio, los derechos que a continuación se expresan” http://bcn.cl/2k223
“La palabra tributo, que no se encuentra definida en nuestra legislación positiva,
corresponde según la doctrina a una contraprestación en dinero que el Estado, en ejercicio
de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus
fines. A su vez, los tributos han sido clasificados tradicionalmente por la doctrina en
impuestos, contribuciones especiales y tasas. ”
“Los impuestos consisten en el pago de una suma de dinero hacia el Estado, por haber
incurrido en un hecho gravado sin que reciba una contraprestación de parte de este último.
Las contribuciones de mejoras se caracterizan por ser tributos impuestos a propietarios de
un bien raíz frente al aumento o incremento del valor de dicha propiedad en virtud de una
obra pública.
Las tasas se conciben como una contraprestación del particular”
¿Exige acto jurídico oneroso? Extensión relación de consumo.
Elemento precio o tarifa: algo habíamos adelantado a propósito de la definición de consumidor y
proveedor del precio y tarifa y decíamos que se opone a la tasa o impuesto y conversábamos a
propósito de qué entendemos por tasa o impuesto. Entonces, vamos a ver eso a continuación, pero
primero unas preguntas.
La primera pregunta es: ¿Qué pasa con los precios regulados?
La pregunta es qué pasa con los precios regulados en que la competencia se reemplaza con un
proceso de fijación tarifaria, diríamos nosotros que eso ¿ tiene un componente de precio o es pura
tasa o impuesto?
Precio regulado es un precio fijado por la autoridad, usualmente son procesos de regulación tarifaria,
esto se aplica en materias de servicios básicos donde hay monopolios naturales y por lo tanto no
existe libre competencia y se reemplaza la libre competencia por medio de fijación de precios
contrastados por medios eficientes. Se dice que una empresa eficiente produciría agua o se
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produciría transmitiría y comercializaría electricidad o trataría agua servida bajo este precio y se fija
por el área de concesión de la empresa respectiva.
Entonces la pregunta es cuando nosotros consumimos agua. ¿se nos aplica la ley de consumidor?
¿se trata de una relación de consumo? ¿hay precio?
Respuesta de compañero: cree que por más que esté regulado, hay precio porque no hay tasa ni
impuesto, ya que uno no paga una carga al Estado, sino que le paga un precio a la empresa, más
allá de que el precio se determine por una regulación específica. El profesor está de acuerdo y dice
que hay precio.
Hay casos discutidos. Un caso discutido es de AFP, cuando uno contribuye obligatoriamente a la
AFP, paga una comisión y el resto va a su cuenta. ¿hay en esa comisión un precio o tarifa o se
trataría de tasa o impuesto? Hay complejidad porque se trata de seguridad social y se trata de una
contribución en algunos casos obligatorias, pero también voluntaria. Uno puede ir y depositar 10.000
en la cuenta afp o abrirle una cuenta afp al hijo e irle depositando.
Compañero: cree que es un precio, se comportan como cualquier empresa, tienen publicidad, equipo
de servicio al cliente. En tribunales se ha discutido bastante, efectivamente aquí tenemos dos
nociones. Una noción más dogmática en el sentido que tratándose de seguridad social, eso choca a
la vista que la seguridad social esté sometido a una relación de consumo. Pero como alguien
“agnóstico del derecho”, acerca de la pregunta de la naturaleza jurídica de la comisión, el profesor
tiende a estar de acuerdo con el compañero.
Ha habido juicios colectivos y lo primero es inaplicabilidad de la ley e informes en derecho que dice
que no se aplica, pero es una discusión interesante.
El profesor cree que el caso más difícil es si es que alguien tiene un hijo, le abre una cuenta al
menor de edad y le pone 10.000 ahí de los cuales les descontarán una comisión. ¿en ese caso es
precio o tarifa? El profesor tendería a decir que sí.
En el caso de una autopista y peajes, algunos estiman que se trataría más bien de un impuesto
cobrado en nombre del Estado y otros como el sernac opinan de que hay relación de consumo. Hay
consumidor final, proveedor profesional, precio o tarifa, bien y servicio. Hay varios juicios y también
discusiones sobre inaplicabilidad de la ley. Que el sernac opine eso no es lo más importante, los que
fallan son los tribunales, puede haber una cierta consideración por la especialidad del órgano
público, que uno diga que los señores se dedican a eso y saben, pero no siempre están de acuerdo
con el sernac y a veces los tribunales fallan otra cosa. Los abogados de los proveedores se
encargan de aportar argumentos para contrariar eso.
El profesor cree que hay una distinción importante al momento de discutir esto entre aquellas
autopistas que funcionan con tag y por lo tanto existe un contrato entre el usuario de la autopista y la
empresa concesionaria con cláusulas, disposiciones, con un aparato, con un sistema de verificación,
con un sistema de cuentas y cobros y entre aquellos “peajes a la antigua de la caseta” porque esa
relación contrato-tag, estado del tag, adecuada tarificación, o sea que marque el bip y no más bip
que el que corresponde, que cobre lo que tenga que cobrar, la cuenta que recibe, el servicio de
28
cobro y las cobranza judicial, ahí efectivamente hay más espacio de interacción con el consumidor
que el mero peaje.
Ahora bien, hay sentencias que condenan autopistas con peajes con papelitos por ley de
consumidor, hay otras que son por código civil y otras por responsabilidad del Estado y en general
en todas ellas se discuten y hay jurisprudencia en un sentido y otro.
Pero, la pregunta es si en esto hay precio o tarifa y claro, uno diría que hay un precio o tarifa porque
las empresas concesionarias no trabajan gratis. El gran argumento de ello, es que tienen una
relación jurídica de derecho público con el Estado, básicamente lo que dicen es “nosotros tenemos
una relación jurídica de derecho público con el estado y el estado nos solicita que nosotros
recaudemos el impuesto en su nombre”. Ese es el argumento de las autopistas, pero eso es
discutible, pero funciona mejor como argumento en el caso del peaje con el papelito, pero funciona
peor en el caso de las autopistas con contrato, tag, cobras, cuentas, etc. Pero es discutible.
Respecto del IVA, el ejemplo lo dimos la clase pasada. Muchos precios tienen impuestos y eso no
desnaturaliza la naturaleza de precio o tarifa. Basta con un peso de precio para que se aplique la ley.
¿Qué pasa con los que no dan boleta, por ejemplo porque tributan con renta presunta?
Pregunta del profesor. ¿Cuándo uno va a la feria o al kiosko dan boleta? En la feria no. ¿se aplica la
ley de consumidor? Sí. Ellos tributan con renta presunta. La ley dice que se puede acreditar la
compra por forma. Entonces, la boleta es una forma de estar seguros de que se aplica, pero que no
haya boleta no significa que no se aplique la ley.
Acerca de servicios públicos, lo hemos comentado a propósito de, que no significa que están
excluidos de la ley del consumidor, lo importante es la naturaleza jurídica del pago, si se trata del
ejercicio de la función pública. La CGR cuando vende su estatuto administrativo comentado
pareciera que no está actuando como autoridad. Pero, uno podría decir que el registro civil cuando
realiza un certificado si está actuando como autoridad, pero de todas maneras para los agnósticos
del derecho hay que buscar la naturaleza jurídica del pago y pueden llevarse alguna sorpresa
porque las cosas no siempre son como deben.
En caso de correos de chile, establece su regulación en un derecho de conducción. Entonces,
también ha sido discutido. Existe un juicio colectivo contra correos de chile que es por muchas
razones problemático por la filtración de datos de compras a través de correas de chile con una
casilla en miami y descubrieron que el proveedor de miami se le filtraron los datos y desde el Sernac
demandaron a Correos de Chile. Hay varias discusiones, una es si es que a correos de chile se le
aplica la ley, esto es uno de sus fundamentos y segundo, que la infracción a la ley de protección de
datos personales no sería una ley especial y que por lo tanto no habilitaría la presentación de un
juicio colectivo. Es discutido.
¿Qué pasa con Notarios? Los Notarios podrán cobrar como máximo en el ejercicio de los actos de
su ministerio, los derechos que a continuación se expresan” http://bcn.cl/2k223
En el caso de los notarios. Establece la regulación que los derechos son fijados por el poder judicial.
¿a los notarios se le aplica la ley o no se le aplica?
29
Compañero cree que sí porque por más regulado que esté el precio, de todas formas ya hay un
precio. Habría que ver la calidad de proveedor del notario si es que actúa como persona natural de
notario. Otro compañero dice que habría que ver la discusión de la clase pasada porque se trata de
un servicio que solo pueden efectuar ellos, entonces si uno cree eso, ahí no. Pero si uno va a la
naturaleza del pago ahí se podría discutir.
Profesor cree que es una buena discusión y es un bonito tema de tesis. Hay varias discusiones. Lo
primero es que el precio fijado, lo fija un decreto y en el fondo lo informa la CS, es una buena
pregunta la naturaleza jurídica del pago. Lo segundo, es si se trata del ejercicio de una actividad
profesional de manera independiente. Por cierto que la boleta ayudará mucho a eso, la notaría es
una empresa. No es el notario, pero claro uno podría decir que son notarios los abogados, son
auxiliares de la administración de la justicia y por lo tanto uno podría entender de que es el ejercicio
profesional individual en la medida que le manden la boleta personal. hay razones para discutir.
Una tercera razón para discutir es sobre el arancel. El arancel por ejemplo de lo que alguien pide es
10.000 y le cobran más de 10.000, el cliente pregunta por qué no cobraban lo que estaba en el
arancel y le respondieron que era un servicio no regulado y que eso que cuesta 10.000 no es lo que
estaba pidiendo el cliente, él pedía algo diferente. Le dijeron que era un servicio innominado y por
tanto no le podían aplicar el arancel. En ese caso tiene un derecho al arancel. En ese caso, el
argumento del derecho se cae. La mayoría de las notarías no respetan el arancel. Se sienten
ofendidos por su calidad de proveedor.
Sobre la palabra precio o tarifa que en contraposición a tasa o impuesto, hemos dicho que el precio
es sobre los bienes y tarifa sobre los servicios, es una concepción más doctrinal. Pero, la palabra
impuesto no está definida y de hecho esto es de un papel dentro del material que es un informe del
servicio de impuestos internos en el marco de la discusión de la ley del royalty, del primer royalty.
El servicio de impuestos internos respondió lo siguiente:
“La palabra tributo, que no se encuentra definida en nuestra legislación positiva,
corresponde según la doctrina a una contraprestación en dinero que el Estado, en ejercicio
de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus
fines (En el fondo, cobro una suma de dinero porque el estado tiene el poder de cobrar). A
su vez, los tributos han sido clasificados tradicionalmente por la doctrina en impuestos,
contribuciones especiales y tasas. ”
“Los impuestos consisten en el pago de una suma de dinero hacia el Estado, por haber
incurrido en un hecho gravado sin que reciba una contraprestación de parte de este último.
“Las contribuciones de mejoras se caracterizan por ser tributos impuestos a propietarios de
un bien raíz frente al aumento o incremento del valor de dicha propiedad en virtud de una
obra pública”
“Las tasas se conciben como una contraprestación del particular”. O sea, el Estado hace
algo y el particular contribuye a ese algo que hace el Estado a través de una tasa.
Entonces, cuando volvemos sobre lo que hemos conversado, siguiendo esta nomenclatura ordinaria
del SII, que no está recogida en el diccionario del SII (solo está el concepto de impuesto. No está
tratado las tasas ni derechos). Si hablamos del registro civil, doctrinariamente debemos encontrarnos
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con una tasa en que el Estado ejerce su facultad privativa del Estado de identificar a las personas y
uno contribuye a esa contraprestación a través de una tasa. Lo que hemos dicho es que eso se fija
por ley y se debe buscar la fuente legal. se debe mirar con agnosticismo. El profesor cree que no es
la irresponsabilidad, sino que es costo-transacción en perjuicio de los consumidores. Si la
responsabilidad del Estado tuviera un trámite más expedito, si existiera un defensor del pueblo, un
ombudsman que estuviese a cargo estos temas y que bajara los costos- transacción, ahí tal vez
habrían otros tipos de consideraciones de justicia material a la vista, pero no existiendo eso tensiona
aún más el agnosticismo.
Pregunta de compañero: en qué categoría entran los aranceles que uno paga por estudiar en la
universidad. Respuesta de profesor: las cosas son lo que son, en este caso hay una variable
adicional que es que los precios no son fijados por la universidad, son precios regulados por la
autoridad, pero que se aplican a universidades públicas o privadas. El profesor diría que se trata de
muchas cosas, no solo de una relación de consumo. Hay una relación del estado, hay un derecho
humano, etc. Pero también es una relación de consumo y el arancel es una forma administrativa
burocrática de precio. Pero, ahora más aún porque es un precio regulado por la autoridad, no es un
precio que fija la universidad de Chile.
El profesor señala que el origen de la protección de los consumidores es la protección de los
intereses económicos de los consumidores y es una expresión de los derechos económicos,
sociales y culturales. Entonces, protección al consumidor es así en sus orígenes y por definición
derechos humanos. Efectivamente nosotros en nuestra cultura de “indoctrinamiento neoliberal
extremo”, efectivamente “consumo” es como una expresión neoliberal completa de aquello, pero la
protección al consumidor la tienen países de distintas dimensiones y la tienen de hecho alojados en
distintas organizaciones. En nuestro caso, pero fruto de lo mismo está el ministro de economía, el
ministerio de justicia, en otros forman parte del sistema del ombudsman, pero en algunos casos se
entiende mejor o peor.
El profesor menciona también que uno diría que el Estado puede efectivamente otorgarle un
tratamiento distinto a estas temáticas, sea relación del consumidor con el Estado en relación de los
ciudadanos en su satisfacción de DECS. Lo que supondría otro tipo de institucionalidad que en otros
países si existen y si existiera en chile, el sernac no se metería en otros temas y habría especialidad
de otro órgano del Estado, pero no existiendo ese órgano del Estado, lamentablemente no queda
más que compartir la ventanilla y el órgano con el que atiende a los consumidores de
supermercados y multitiendas, que dicho sea de paso, el derecho a la alimentación adecuada es
también un derecho humano. Entonces, no es trivial esa discusión. Sino que más bien, la discusión
está más atrás y tiene que ver con la manera en que el estado asegura la satisfacción de estos
derechos y de qué manera los dos están entregado al consumo, sino que a la dignidad de las
personas, esta es una discusión más bien de carácter civilizatoria.
Aun cuando se trate de prestaciones del estado, de todas maneras los ciudadanos requieren
protección de sus derechos porque el Estado se puede equivocar. Al profesor no le parece
adecuado, le parece incluso inmoral decir que la solución es responsabilidad del Estado con un largo
juicio y cerrarse a la interpretación de que la ley dice lo que dice más allá de que pueda causar
mucho ruido cognitivo. Pero claro, es un problema más sistémico.
31
De hecho, la regulación del precio de las universidades acreditadas es una expresión de lo anterior.
Hoy no hay libertad de precio en ese submercado de la educación superior. Compañero pregunta si
se seguiría tomando como una tarifa o en esa discusión es una tasa o impuesto. El profesor dice que
se debe ir a la naturaleza jurídica del arancel, en ese caso el arancel lo fija la autoridad como un
precio regulado igual que los servicios básicos. Al profesor no le parece que por ser precio regulado
o por ser de la universidad de chile lo transforme en una tasa o impuesto. En principio, por definición
no diría que es institución pública y no se le aplica la ley, hay que mirarlo.
Recapitulando, sobre el propósito de la extensión de la relación de consumo. Algunos dicen si no
hay precio o tarifa, ¿significa entonces que no hay relación de consumo? La respuesta es NO, hay
relación de consumo de todas maneras, en la medida que haya un consumidor final, un proveedor
profesional y se dé en el ámbito de esta relación y veíamos figuras de la propia ley que hacen
aplicable por cierto la regulación. Cobro de precio, negativa injustificada de precio, guardia de
seguridad, seguridad del consumo y decíamos que esto cubre también temas precontractuales como
publicidad, promociones y ofertas, etcétera. Por lo tanto, asume también ese tipo de figuras.
Entonces no es un requisito sine qua non, pero habrá que ver de nueva infracción por infracción
porque hay infracciones que efectivamente suponen que se hayan materializado o se hayan dado
esta relación jurídica.
7- Bien o servicio:
Consumidor de bienes
Usuario de servicios
Extensión noción bien o servicio: la “experiencia” de consumo
Extensiones:
Consumidor Adquiere “o” utiliza “o” disfruta
Proveedor Todos los eslabones de la cadena
Bien o servicios “Experiencia” de consumo / adicionales complementarios gratuitos
Precio o tarifaSituaciones precontractuales
Finalmente el último componente es bien o servicio. Consumidor de bienes por un precio, usuario de
servicios por una tarifa. Eso es doctrinario. Consumidor-bienes-precio. Usuario-servicio-tarifa.
Lo que sí tiene importancia es la evolución de los servicios hacia la experiencia de consumo.
Starbucks y la experiencia. Es decir, el conjunto de bienes y servicios por el cual se paga un precio o
una tarifa que acceden incluso bienes y servicios complementarios y por lo tanto no es sólo lo que
está en la boleta.
Entonces la pregunta que subsiste y sobre esto el profesor va a explicitar una discrepancia que tiene
con varias cosas que se han escrito es que este es el ámbito de aplicación de la ley. La ley se aplica
en la relación de consumidores y proveedores, esa es la relación que está normada en la ley de
protección al consumidor. Los textos antiguos hablan de que si no se trata de actos mixtos, código
de comercio, no se aplica ley del consumidor. A juicio del profesor eso está superado.
32
Lo segundo es que hay algunos autores que han escrito una distinción que a juicio del profesor no
está en la ley que hablan del ámbito de aplicación subjetivo y el ámbito de aplicación objetivo, que
dicen ámbito de aplicación subjetivo es la relación entre proveedor-consumidor y ámbito de
aplicación objetivo es de ciertos tipos de contratos. El profesor cree que no es la forma adecuada de
explicarla y que puede inducir a errores porque el ámbito de aplicación de la ley (podemos discrepar
del profesor en esto).
Entonces, lo que hay después en el artículo 2 y 2 bis, tiene que ver con las reglas de aplicación. ¿en
qué sentido? En el sentido siguiente:
La primera pregunta que tenemos que hacernos es ¿Hay relación de consumo? Si la respuesta es
sí, seguimos adelante. Si la respuesta es no, entonces se “cierra el libro” que sería la ley del
consumidor. Entonces, si la respuesta es sí, la pregunta es ¿qué norma resulta aplicable al problema
en concreto? Pero ya estamos en el ámbito de aplicación de la ley del consumidor y la normativa de
la protección al consumidor.
Entonces, vamos a partir al revés para luego revisar el artículo 2.
Antes de entrar a ese artículo, solo para recapitular. Casos.
-Compra automóvil usado al vecino¿ se aplica o no la ley? según compañero no porque no hay
habitualidad, no figura como proveedor.
-Pago pasaporte o cédula de identidad en registro civil
-Compra estatuto administrativo comentado en Contraloría General de la República ¿Se aplica o
no la ley? Sí porque ahí actúa la contraloría como proveedor y no como servicio público.
-Piscina municipal que cobra $5000 de derechos
-Compra en ali express ¿se aplica la ley? compañera cree que no por un tema de territorialidad.
Es típica pregunta capciosa que hacen los profesores para obligarnos a pensar aplicando
conocimientos anteriores. Territorialidad de la ley. Es un problema el comercio electrónico, pero si
fuera la compra en líder.cl sería aplicable.
PPT 04. Reglas de aplicación.
Normas de aplicación de las disposiciones de la LPC: principios de especialidad y supletoriedad.
1. Definido el ámbito de aplicación de la ley: Es indispensable, caso a caso, verificar el cumplimiento
de los elementos de una relación de consumo: • Consumidor final • Proveedor habitual • Bien o
servicio • Precio o tarifa.
Entonces, definido el ámbito de aplicación, debemos definir caso a caso. Ver si se trata de
consumidor final, de proveedor habitual y en consecuencia ver si nos encontramos frente a un bien o
servicio y precio o tarifa teniendo en consideración las extensiones a propósito de la noción de
consumidor “aquel que utiliza o disfruta”, acerca del proveedor habitual “toda la cadena de
comercialización, respecto del bien o servicio “experiencia de consumo” y respecto del precio o tarifa
“de aquellas situaciones que no exigen que se haya materializado la relación jurídica.
33
2. Regla general art 2 bis LPC.
Artículo 2º bis.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán
aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y
comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales
(especialidad), salvo:
a) En las materias que estas últimas no prevean; (supletoriedad)
b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o
difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho
procedimiento, y
c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al
procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de
todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores,
siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.
Entonces, lo primero es una cosa evidente. La técnica legislativa no es la más adecuada, no está
bien redactada porque no está escrito en fácil. Hay razones en la historia de la ley de porqué terminó
escrita así. No es la mejor técnica legislativa porque tiene dos negaciones “no obstante lo prescrito..
no se aplica, salvo”, entonces esto dicho en positivo, lo que establece este artículo son dos
principios conocidos a propósito del título preliminar del CC que son los principios de especialidad y
de supletoriedad. ¿qué significa esto? ¿se trata esto de un problema de protección al consumidor
(hay consumidor final, proveedor profesional, bien o servicio, precio o tarifa)? Si la respuesta es sí.
¿cuál es la norma que disciplina el problema? para responder eso aplicamos el artículo 2 bis que
establece el principio de especialidad y supletoriedad.
El principio de especialidad es que prefiere la ley especial por sobre la ley de protección al
consumidor. El principio de supletoriedad explica que a falta de norma especial, se aplica
supletoriamente la ley del consumidor. Lo relevante para estos efectos es que la ley parte diciendo
“no obstante lo prescrito en el artículo anterior”, nos debemos olvidar del artículo anterior. Esta es la
regla, especialidad y supletoriedad.
Entonces, la primera pregunta es ¿qué requisitos creemos que son necesarios para que una norma
especial prefiera a la ley del consumidor? ¿qué criterios utilizamos para determinar que una ley es
especial y que prefiere a la ley de protección al consumidor?.
Respuesta de compañera: que se trate de un mercado en específico. Como la LPC regula relaciones
de consumo entre consumidores y proveedores. Una legislación será especial cuando regule una
relación de consumo en particular sobre una materia. Ahí tenemos por ejemplo: la ley de servicios
eléctricos, ley de telecomunicaciones, ley general de banco, ley de seguros en el CCOM, ley
aeronáutica a propósito de transporte, etc.
Entonces, esa sería una primera consideración a propósito de la regulación, uno diría la distinción
entre regulación por intereses vs la distinción de regulación por mercados. Entonces, tendríamos
34
una ley de consumidor que regula el interés del consumidor y tenemos leyes especiales que regulan
ciertos mercados en particular.
Ahora, la pregunta es ¿esta exclusión sería total o habría que analizarla de institución a institución?
Respuesta de compañero: por lo que dice la letra A hay que ver primero todo lo que regula la ley del
consumidor y ver si en esa ley especial se regula algo semejante y si se regula algo semejante se
utiliza la ley especial o si no, se aplica la ley del consumidor.
Efectivamente, esto es por materias, el vocablo materias está sujeta a interpretación, pero por
ejemplos generalísimos, cláusula abusiva de contrato de adhesión es una materia, la ley general de
bancos no regula cláusula abusiva del contrato de adhesión, por lo tanto se aplica supletoriamente la
ley del consumidor. Otro ejemplo en materia de publicidad en promociones y ofertas no hay
regulación, por lo tanto se aplica supletoriamente la ley del consumidor. Por el contrario, la ley
general de urbanismo y construcción establece normas especiales en materia de calidad de la
vivienda, establece normas especiales en materia de publicidad, establece un procedimiento
colectivo especial, en ese caso prefiere la aplicación de la ley especial en las materias que
específicamente regula.
PPT: prefiere a la LPC la aplicación de la “ley especial” en aquellas “materias” que regula
especialmente.
¿Qué entendemos por ley especial?
¿Qué entendemos por materia?
Art. 13 C.C. "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposición”
“Leyes especiales” vs. Reglamentos
Jerarquía
Legalidad
Casos Regulación en leyes especiales: actividad bancaria; contratos de seguros;
distribución de electricidad; servicios sanitarios; gas; telefonía fija, telefonía móvil; Servicio
internet; calidad de la vivienda; previsión social; isapres; transporte aéreo; transporte
terrestre; ¿libre competencia?; ¿datos personales?
¿Basta una regulación general? Ley general de bancos http://bcn.cl/2f7wh ; ley general de
telecomunicaciones http://bcn.cl/2fad7; ley general de servicios sanitarios http://bcn.cl/2k24z
Clase 7. 16/04/21.
Entonces, estamos en ámbito de aplicación. Esto es relevante, porque efectivamente algunos
autores hablan de 2 ámbitos de aplicación, un ámbito de aplicación subjetivo y un ámbito de
aplicación subjetivo. El profesor no comparte ese juicio, el cree que el ámbito de aplicación es uno, y
está definido por el artículo 1 de la LDPC. Así, lo que hay más bien en los artículos 2 y 2 bis de la
LDPC son las reglas de aplicación, es decir, como podemos determinar cuáles son las reglas
(procesales o de fondo) aplicables a la problemática de protección al consumidor en particular.
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Dentro del mundo de protección al consumidor, la pregunta es ¿Cuál es la regla aplicable?, ¿Cuál es
la regla que disciplina el problema de protección al consumidor? El artículo 2 y el artículo 2 bis de la
LDPC lo que intentan es precisamente resolver eso. Por lo tanto, a juicio del profesor no existe un
ámbito objetivo de aplicación de la ley, porque se trata de reglas de aplicación, no cambia la
aplicación, siempre tiene que haber un consumidor y un proveedor. Entonces, lo que estamos viendo
ahora es el 2do paso, definido que ya se trata de una problemática de protección al consumidor o de
una relación de consumo, la pregunta es ¿Cuál es la norma que disciplina? Esta norma que
disciplina puede ser la norma de fondo aplicable, como la norma procesal que permite resolver el
conflicto.
En este sentido, lo que manda es el artículo 2 bis de la LDPC. Lo que dice el artículo 2 bis de la
LDPC es “sin perjuicio de los prescrito por el artículo anterior”. O sea, da lo mismo lo que diga el
artículo 2, esto es lo importante.
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consumidor. Entonces, si estimamos que la Ley de protección de datos personales es una ley
especial, significa que por una infracción a la ley 19.628 podemos iniciar un juicio colectivo respecto
de los consumidores afectados.
La segunda discusión es sobre las materias. En Chile existe una Ley General de Bancos, nosotros
podríamos decir que disciplina un mercado y, por lo tanto, podríamos aludir que se trata de una ley
especial. Los Bancos sostienen que existe la Ley General de Bancos, entonces como existe una Ley
General de Bancos excluye la aplicación de la Ley del Consumidor, ¿Por qué? Porque es una Ley
“General” de Bancos, según el profesor este argumento es absurdo.
Las materias, lo que será entendido es materia por materia, y sobre esto efectivamente puede haber
una cierta discusión en el sentido siguiente, uno dice: ¿hay regulación respecto de la publicidad en
general? o ¿es publicidad falsa, publicidad engañosa, promociones y ofertas? Ósea, cuál es el nivel
de especificidad de la materia. Esto puede tener implicancias prácticas, porque la pregunta después
sería ¿Cuál sería el derecho supletorio a esa ley especial? En general, lo que se ha entendido es
norma por norma, ósea cual es la situación que disciplina la norma de la ley especial, por ejemplo,
en la Ley de ISAPRES hay una norma que establece el silencio como manifestación de la voluntad
respecto a la adecuación de los planes de la ISAPRE, esto sería contrario a lo que establece la Ley
del Consumidor, pues según ésta el silencio no constituye manifestación de la voluntad, pero hay
una ley especial, la Ley de ISAPRE que dice exactamente lo contrario respecto de esa materia en
particular.
Otro ejemplo, la Ley de Calidad de la Vivienda tuvo una modificación que estableció un
procedimiento colectivo especial (es el procedimiento de la LDPC, pero con algunas modificaciones
particulares). Entonces, en el caso de la Ley de Calidad de la Vivienda ¿se aplica supletoriamente el
procedimiento colectivo? No, porque hay un procedimiento colectivo especial. Entonces, ley
especial, materias.
La única excepción está en materia de seguridad (cosa bien exótica según el profesor), artículo 44
de LDPC.
Artículo 44.- Las disposiciones del presente párrafo sólo se aplicarán en lo no previsto por las
normas especiales que regulan la provisión de determinados bienes o servicios.
¿Cuál es la diferencia entre una ley y una norma? La diferencia es que existe una relación género –
especie, ley es especie y norma es género, por lo tanto, podríamos decir que existen distintos tipos
de normas jurídica y la ley es una.
A propósito del principio de especialidad, es recomendable recordar el artículo 13 del Código Civil:
Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre
las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.
¿Dónde tenemos casos de leyes especiales? Actividad bancaria; contratos de seguros; distribución
de electricidad; servicios sanitarios; gas; telefonía fija, telefonía móvil; Servicio internet; calidad de la
vivienda; previsión social; ISAPRES, transporte aéreo; transporte terrestre; ¿libre competencia?;
¿datos personales?
37
Respecto a la distinción entre leyes y normas, habíamos dicho que es relevante respecto a
la aplicación del procedimiento colectivo, pero la distinción deja de ser relevante respecto a
las facultades del SERNAC, porque éste tiene por función velar por normas de protección al
consumidor.
Ejemplos de materias a propósito de lo que estamos viendo: información, publicidad, publicidad
engañosa, promociones, ofertas, principio integración publicitaria, silencio como manifestación de la
voluntad, seguridad, calidad, garantía legal, retracto, contrato adhesión, cláusulas abusivas,
contratación a distancia, cobranzas extrajudiciales, procedimiento sancionatorio / indemnizatorio
individual /colectivo.
- Jerarquía
La jerarquía es importante, ley con ley. En el caso de los reglamentos y las circulares son aplicables,
pero en la medida que estén fundados en una ley o que sean respetuosos de la ley del consumidor.
En esta materia una discusión interesante es la siguiente, ¿Qué pasa cuando una regulación
infralegal establece un estándar superior o inferior a la ley de protección del consumidor ? Al respecto
el profesor piensa dos cosas:
1.
2. Si es inferior y no está fundado en una ley especial es antijurídico, no se cumple el principio
de legalidad.
3. Si es dictada en conformidad a una ley especial que regula esa materia en especial y,
establece un estándar superior, a juicio del profesor es aplicable, por reenvío de la ley.
Ejemplos usuales donde generalmente se aplica la ley del consumidor:
a. Cláusulas abusivas en contratos de adhesión.
b. Publicidad engañosa.
c. Regulación publicidad, promociones y ofertas.
d. Garantía legal.
Entonces, el artículos 2 bis a) de la Ley de Protección al consumidor lo que establece es el principio
de especialidad y el principio de supletoriedad. En consecuencia, lo que dirime el artículo 2 bis a), en
particular, es la regla de aplicación, la regla que disciplina el problema.
Artículo 2 bis b) LDPC
“b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o
difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho
procedimiento, y”
Esta letra no hace más que aplicar el principio de especialidad y supletoriedad. Pero, las leyes están
hechas para tres cosas 1.- cambiar la realidad 2.- evitar discusiones jurisprudenciales 3.- zanjar
discusiones jurisprudenciales. En este caso, lo que hace el artículo 2 bis b) es evitar discusiones
jurisprudenciales, porque lo que está diciendo es lo que ya está dicho en el artículo 2 bis a).
Artículo 2 bis c) LDPC
38
“c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al
procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de
todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores,
siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.”
¿Qué está diciendo esta letra? Nada nuevo, si la ley especial no tiene un procedimiento
indemnizatorio especial (individual), ¿Qué se aplica? El procedimiento indemnizatorio individual de la
ley del consumidor. Entonces, ¿Por qué el legislador puso esto? porque los Juzgados de Policía
local no aplican la ley en este sentido, la ley lo que intenta es zanjar discusiones jurisprudenciales.
Entonces, el artículo 2 bis letra a) trata los principios de especialidad y supletoriedad, el 2 bis b)
aplicación del procedimiento colectivo por infracción de leyes especiales y distingue o explicita que
puede ser para solicitar solo la indemnización o indemnización y aplicación de multas o demás
pretensiones establecidas en la ley, y después procedimiento indemnizatorio individual, no obstante,
no haya una acción infraccional, por ejemplo, esto último sucede respecto a la quema de artefactos
eléctricos producto de un incumplimiento del proveedor eléctrico, ¿Qué sucede en estos casos?
Investiga la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) y dice “hubo un problema de la
empresa respecto al medidor x”, el consumidor va con el papelito que entrega la SEC y puede iniciar
un juicio colectivo indemnizatorio (no hay juicio colectivo indemnizatorio en la ley de electricidad) o
un juicio individual indemnizatorio.
Pregunta, ¿Cómo entendemos el artículo 2 de la Ley del Consumidor? Sobre esto, algunas
explicaciones históricas. Antes del año 2004, para que se aplicara la ley del consumidor era
necesario que se tratara de un acto mixto, es decir, civil para el consumidor y mercantil para el
proveedor (requisito de entrada). ¿Qué significa esto? que si no existía un acto mixto no se aplicaba
la ley del consumidor. A contar del año 2004, lo anterior desapareció con el artículo 2 bis de la
LDPC, ¿Por qué? Porque el ámbito de aplicación es el artículo 1 de la LDPC, los artículos 2 y 2 bis
de la ley son reglas de aplicación, es decir, la norma que disciplina el problema de protección al
consumidor.
Clase 8. 21/04/21.
3. Regla Especial 2 LPC: “Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley”
•Supone relación consumidor (con sus extensiones) entre consumidor final y proveedor habitual, de
un bien o servicio por un precio o tarifa
• Extensiones • Consumidor final: adquiere, utiliza o disfruta • Proveedor profesional: cadena
proveedor • Bien o servicio: experiencia de consumo • Precio o tarifa: responsabilidad precontractual
Lo primero es el encabezado del artículo 2, que empieza diciendo “quedan sujetos a la disposición
de esta ley”, entonces la primera pregunta a propósito de esta discusión entre ámbito objetivo o
reglas de aplicación (postura del profesor). La pregunta es si este encabezado omite la aplicación de
las disposiciones del artículo 1, es decir, si quedan sujetos a la disposición de esta ley independiente
de la existencia o no de consumidores finales y proveedores profesionales o habituales. Cuestión
que a juicio del profesor no es así, sino que se trata de aquellos actos dentro de un consumidor final
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y un proveedor profesional en que hay un precio o tarifa, un bien o servicio con las extensiones que
hemos conversado. En ese marco, debe entenderse el artículo 2.
El artículo 2° letra a) señala “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: a) Los actos jurídicos
que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales,
tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor”
Hasta antes de la reforma del 2004, esta mención estaba ubicada en el encabezado del
artículo 2, por lo que dominaba la aplicación de la LPC, a pesar del debate judicial respecto
a su interpretación
Esta norma tiene un origen. Los famosos actos mixtos, esto era relevante pre reforma de 2004,
porque este era el ámbito de aplicación de la ley y por lo tanto si no había acto mixto, no se aplicaba
la LPC. En la jurisprudencia entre el año 97 y 2004 la pelea era feroz para extender la aplicación de
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los actos mixtos, usualmente encabezado por el sernac y con algún éxito ampliando el ámbito de
protección a la ley. Pero, el año 2004, a propósito del caso casas copeva, el presidente lagos
presentó un proyecto de ley para ampliar el ámbito de aplicación de la ley en los términos que
hemos conversado.
Entonces, hasta antes del 2004 esto era el ámbito de aplicación, pero posterior a 2004 esto dejó de
ser ámbito de aplicación y más bien lo que está diciendo es que se mantuvo este artículo y es una
suerte de huella geológica de protección del consumidor, porque no nos está diciendo nada nuevo
que no sepamos. Habiendo consumidor final, proveedor profesional, bien o servicio, precio o tarifa
se aplica la ley y si es que es acto mixto, también se aplica la ley.
Si se elimina este artículo no cambia nada en la realidad.
La letra b, agrega. “Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: b) Los actos de
comercialización de sepulcros o sepulturas”
Este es un artículo original de la LPC y la razón era porque en general no eran actos mixtos y por lo
tanto, se incluía expresamente para evitar la discusión de los actos mixtos. Si se elimina el artículo
2b nada cambiaría en materia de protección al consumidor porque la comercialización de sepulcros
y sepulturas habiendo consumidor final, proveedor final, bien o servicio, precio o tarifa; se aplicaría la
ley y por lo tanto, nada cambiaría si eliminamos este artículo.
Pregunta: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del derecho sobre el sepulcro? ¿qué tipo de
derecho es?
Es interesante, por varias razones. Es porque es un bien de confianza, no estamos en época de
cotizar este servicio, no lo sabremos nosotros, sino que nuestros herederos cuando fallezcamos. Es
importante también porque los cementerios, la forma de comercialización es lo más parecido a la
compra de un inmueble y hay un conservador, un reglamento del conservador del cementerio,
inscriben, subinscriben. Entonces, han aplicado la lógica de la propiedad inmobiliaria, pero no lo es.
No hay propiedad inmobiliaria, de hecho es un derecho bien particular que da para tesis.
La letra c, señala “Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: c) Los actos o
contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un
inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre
que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo”
¿Si superan 3 meses?
¿si no son amoblados?
¿si no son para fin de descanso o turismo?
Aquí, ¿qué pasa si arriendo mi casa por un período inferior a 3 meses, pero lo arriendo una vez en
los últimos 20 años que tengo mi casa en la playa? Primera vez que lo arriendo por dos semanas
con fines turísticos y amoblado. ¿se aplica la ley del consumidor? No se aplica a juicio del profesor,
sostener lo contrario que es un ámbito objetivo que omite la noción de proveedor profesional podría
derivar en esa conclusión.
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La segunda pregunta es si se arrienda más de 3 meses y es proveedor habitual. Arriendos anuales
de mi casa en la playa vía Airbnb en los últimos 20 años. Ejemplo de 4 cabañas que se arriendan
anualmente. ¿Se aplica la ley?. o si arriendo la casa de manera habitual pero no amoblada, ¿se
aplica la ley? NO se debería aplicar la ley, por el artículo 2 bis especialidad/supletoriedad. El ámbito
de aplicación es consumidor final, proveedor profesional, bien o servicio, precio o tarifa. En ese caso,
se cumplen los requisitos, por lo tanto nuevamente este artículo tiene un origen histórico en actos
mixtos, que se mantuvo. Hay que darle una interpretación útil, si lo eliminamos no cambia nada.
Si se arrienda un inmueble no amoblado, pero hay habitualidad y se trata de un consumidor final, se
aplica la ley.
Si se arrienda amoblado por más de 3 meses, hay habitualidad y consumidor final, se aplica la ley.
No obstante, este artículo no diga nada al respecto.
Dicho esto, la pregunta estará sobre las letras siguientes porque hasta ahora, esto son disposiciones
que venían históricamente desde la ley y que explican su origen histórico. Ámbito mixto e inclusión
de actos que no estaban incluidos.
Pero, luego se incluyeron otras letras al artículo 2 que no tienen la misma explicación porque son del
año 2004 y las estudiaremos a continuación. Sobre esto, se abre otro mundo de discusiones.
Letra D. Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: d) Los contratos de educación
de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del
Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la
facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los
procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y
artículos les confieren.
“(...) No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de
la educación o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la
época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados
sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los
términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación” *EXCLUSIÓN
EXPRESA.
Es decir el artículo 2 letra d, establece una regla respecto de servicios educacionales (básica, media,
técnica profesional y universitaria) y tiene básicamente 3 disposiciones. Indica que se aplica solo
respecto de algo. Indica que no se aplica respecto de otras cosas. Además tiene una norma de
carácter dispositivo. La ley del consumidor tiene normas dispositivas a través de toda la ley.
Normas dispositivas: “los reglamentos internos (...) (1)no podrán ser alterados sustancialmente, en
forma arbitraria, sin perjuicio de (2) las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos,
condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación”
La primera pregunta es qué pasa con un servicio de educación parvularia, el jardín infantil no está
incluido en la letra d. Parte de la educación básica. ¿se aplica ley del consumidor? ¿ es el jardín un
proveedor profesional? ¿es el padre o la madre un consumidor final? Compañero cree que se aplica
por la regla general. Entonces, nuevamente la afirmación de una cosa no significa la negación de la
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contraria. Que no esté incluido en la letra d del artículo 2, no significa que se le aplique el art 2 bis.
De hecho, el artículo 2 bis dice no obstante lo prescrito en el artículo anterior que es el que estamos
viendo.
Entonces, primero. El paso secuencial (método Roa lo llama el profesor). Hay consumidor final, hay
proveedor profesional, hay bienes o servicios y hay precio o tarifa. Si la respuesta es sí a estas
cuatro preguntas, la respuesta es que hay relación de consumo. O sea, entramos al mundo de
protección del consumidor.
¿Qué pasa con las exclusiones y el encabezado del 2 bis?: Exclusión expresa vs. ”no
obstante lo prescrito en el artículo anterior”
La segunda pregunta es qué norma disciplina esto. La respuesta inequívocamente será la ley del
consumidor o una ley especial, lo que eso signifique. Porque el art 2 bis lo menciona. “si este
problema de protección al consumidor se disciplina con las normas de la LPC, salvo que haya una
ley especial que regule la materia específica. Esa es la regla. El artículo 2 no cambia eso.
“Solo respecto” y “no quedará”
¿Qué pasa si no hay ley especial que regule la materia?
La ley dice solo respecto de la aplicación de lo que indica párrafo cuarto, etc. sobre eso en la
aplicación no hay discusión, pero sí hay un problema.
La pregunta es qué pasa si una ley especial regula alguna de las materias donde dice “solo se
aplica”. Por ejemplo si se dicta una ley sobre publicidad en educación superior. Entonces, la
pregunta es ¿qué hacemos? ¿tendríamos una antinomia con el artículo 2? En materia de educación
superior hay una norma de publicidad, por lo tanto no se aplicaría íntegramente lo que dice la letra D
del artículo 2. ¿cómo resolveríamos esa antinomia? ¿la ley del consumidor o la ley especial en
materia de educación superior? Se debe preferir la ley especial por criterio de especialidad y por una
razón de texto, el artículo 2 bis parte diciendo “sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior”.
O sea, en el caso de una antinomia entre el art 2 y 2 bis, se prefiere el 2 bis porque el legislador se
puso en esa posición. Dice “no obstante lo prescrito en el artículo anterior”
El art 2 bis diría que se aplica la ley del consumidor en materia de publicidad en materia de
educación superior, pero hay una ley especial que norma una cierta materia. Ahí se discute la noción
de materia acerca de si es muy general o específica, en ese caso de educación superior.
Entonces, tendríamos respecto de la afirmación, por supuesto que sí se aplica. No hay discusión. la
pregunta es si hay una norma especial (legislación cambia con el tiempo).
Luego, la segunda parte de la norma dice “No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los
tribunales de justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales
no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar
fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de
educación”.
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Entonces, la pregunta de esto es ¿qué pasa si la calidad de la educación no está regulada por una
ley especial? ¿significa que los estudiantes no tienen protección? ¿tienen que recurrir al código civil
y a un procedimiento ordinario? o ¿se aplica supletoriamente la ley del consumidor? porque aquí
nuevamente tenemos una antinomia, dice “no se aplicará”, el legislador dijo no se aplica, pero el
mismo legislador dice el artículo siguiente “no obstante lo prescrito en el artículo anterior”. ¿cómo
resolveríamos esta antinomia?
¿Qué pasa con las exclusiones y el encabezado del 2 bis?: Exclusión expresa vs. ”no
obstante lo prescrito en el artículo anterior”
Por ejemplo: La ley dice “no se aplica en materia de calidad”, vamos a la ley especial y no hay norma
de calidad. Vamos al 2 bis que dice “no obstante lo prescrito en el artículo anterior, se aplica la ley
en aquellas materias no reguladas por ley especial”. ¿significa eso que nos reconduce a la LPC no
obstante la exclusión expresa del art. 2?
Respuesta de compañero: En ese caso si se aplica si es que no hay ley especial porque el mismo
art 2 dice que tiene que estar regulada en los reglamentos internos. En el caso de que no esté la
calidad, se podría regular por la ley del consumidor y el art 2 bis dice que no se aplicará la ley del
consumidor si es que está regulado en ley especial y en este caso no hay ley especial y sí se podría
aplicar. Profesor está de acuerdo, en esto hay discusión porque algunos dicen “el legislador dijo que
no se aplicaba la calidad”, entonces porqué insistir en aplicar la norma de calidad la ley del
consumidor si el legislador ya se puso en esa hipótesis y dijo que no se aplica. La contraparte señala
que el artículo 2 bis LPC dice “ no obstante lo prescrito en el artículo anterior”, de hecho esto tiene
una explicación histórica.
En aquellos tiempos del presidente lagos, había una agenda legislativa en curso de derechos y
deberes de los pacientes de la salud. Por ejemplo, todas las regulaciones en materia de educación
superior. Legislación que vino a ver luz en algunos casos en el gobierno de Bachelet. Entonces, ¿por
qué se redactó esto por el senador vera? La verdad es que se redactó precisamente porque esto
estaba ocurriendo, eran reformas en curso. Entonces, lo que repite este artículo es lo que se creía
que iba a ser ley en el futuro. Mucho de lo cual, sucedió, pero algunas cosas no sucedieron en los
términos que se esperaba.
Entonces, la interpretación del profesor es que no habiendo normas aplicables en la época en que
se dictó, hablando más bien de proyectos de ley en aquella época, que luego devinieron en ley; el
legislador se puso precisamente en esta hipótesis estableciendo el inicio de la frase del artículo 2
bis. El artículo 2 bis se hace cargo de esta antinomia y lo resuelve diciendo “no obstante lo prescrito
en el artículo anterior”. Muchos piensan lo contrario, la respuesta es que es lo que dice el artículo 2
bis. Es una referencia explícita o si no, no tendría sentido la frase inicial de ese artículo. Todo lo
anterior es discutible.
Ejemplo en que una universidad ofreció la carrera de perito en 3 años. Lo que hizo el sernac fue
agarrar la publicidad, diciendo que era falsa. La universidad se defendió diciendo que no se aplicaba
la ley por exclusión expresa porque esto en realidad era un problema de calidad y el sernac estaba
torciendo la ley con un soporte publicitario y en general fue fallado a favor del Sernac . Pero esto es
uno de los temas más discutidos sobre empresas reguladas o el tema más discutido en los juicios
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sobre empresas que tengan ley especial es el art 2 bis y el art 2. De hecho, hay 15 juicios colectivos
contra Isapre. En materia de educación son varios también.
Entonces tenemos esta discusión. algunos dicen que se quedan con la exclusión expresa del art 2 y
no le van a torcer la mano al legislador. Otros se quedan con la interpretación del art 2 y 2 bis en
conjunto, como lo hace el profesor.
La tercera mención a propósito de esta letra D, es que tiene una norma dispositiva. No quedará
sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educación o
por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a
la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma
arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y
modalidades ofrecidas por las entidades de educación”. Lo que está subrayado da cuenta de una
norma dispositiva.
Acá hay dos obligaciones (i) no se pueden alterar sustancialmente en forma arbitraria los
reglamentos internos o los programas y (ii) el prestador de servicios educacionales debe dar fiel
cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación.
Entonces, si bien dice “no aplica”, pero al menos pone dos obligaciones relevantes. Esto también ha
dado origen a juicios a propósito de alteración sustancial y la discusión ha estado sobre qué es
sustancial y qué no, y sobre qué es arbitraria. Ejemplos tradicionales: cambios de menciones en
carreras de educación superior, alguien entra a estudiar “a” y se titula de “b”, por ejemplo alguien
entra a estudiar ingeniería en ejecución en leyes. Otro ejemplo es cambio de sedes universitarias
(sede bellavista a Brasil), cambios de horarios (alguien entra a estudiar vespertino y lo pasan a
nocturno). ¿es sustancial o no pasar de la sede bellavista a Brasil? ¿Es sustancial o no? ¿Pasar de
Curicó a San Fernando es sustancial? Sobre lo anterior ha habido discusión y en general esta norma
ha servido para proteger a los consumidores.
Letra E. Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: e) Los contratos de venta de
viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y
Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº
19.472”
Origen histórico reforma 2004: Casas Copeva. Origen del proyecto de Lagos, casas chubi.
Principio especialidad: garantía legal, principio integración publicitaria, procedimiento
colectivo. La ley de calidad en la vivienda tiene normas especiales en materia de garantía
legal, integración publicitaria y procedimiento colectivo que reenvía el procedimiento
colectivo de la LPC con normas especiales de legitimado activo.
Lo que está diciendo aquí no es nada nuevo que no se resuelva aplicando el artículo 2 bis.
Especialidad y supletoriedad.
Letra F. “Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: f) Los actos celebrados o
ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las
prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de
fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos
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o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre
regulada en leyes especiales”
La regla general es que se aplica en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de
salud, las materias relativas a la calidad de las prestaciones de salud, al financiamiento de las
prestaciones de salud a través de fondos o seguros de salud, de la acreditación y certificación de los
prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de
cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales
Exclusión: “prestaciones de salud”, “calidad de éstas”, “su financiamiento”, “acreditación y
certificar prestadores”
Excepciones e interpretación restrictiva
¿Qué pasa si no hay ley especial que regule la materia?
Origen histórico.
¿Qué pasa con las exclusiones y el encabezado del 2 bis?: Exclusión expresa vs. ”no
obstante lo prescrito en el artículo anterior”
De lo anterior, hay varias menciones. Lo primero es la regla general es que se aplica. Lo excepcional
es que no se aplica.
Las excepciones. ¿cómo se interpretan? ¿de manera estricta o amplia? Una norma excepcional se
interpreta de manera estricta o amplia? De manera restrictiva. Entonces, sobre esto es interesante
esa discusión porque la pregunta es a propósito de por ejemplo, el contrato de una Isapre, si
interpretamos la excepción de manera estricta. Cláusula abusiva de contrato de adhesión de una
Isapre. ¿se entendería que está incluida dentro de la exclusión del financiamiento a través de fondos
y seguros de salud? O el pagaré y las menciones del pagaré en caso de una hospitalización. ¿se
excluye por tratarse de la calidad de prestación de salud o se le aplica la ley del consumidor?. Otro
ejemplo: la no aplicación automática de los cambios en la tabla de riesgos, por ejemplo de un niño
que después de 4 años baja el plan y la Isapre no lo aplica automáticamente y de hecho lo aplican
transcurrido el ciclo anual, o sea, en el fondo a los 4 años y meses. ¿eso sería un tema de
financiamiento de una prestación de salud y por lo tanto excluido o sería de aquellas materias
incluidas en la ley de protección al consumidor?
Lo primero. La regla general es que están incluidos, excepcionalmente están excluidos. Las
excepciones se interpretan de manera restrictiva. Entonces, la pregunta es ¿Cómo interpretamos
estas exclusiones? En consecuencia, hay ciertos casos que el profesor ha mencionado, ¿están
incluidos o excluidos por esta norma? La pregunta ulterior o final es ¿cómo se aplica esta norma en
contraposición al artículo 2 bis, cuando la ley especial en materia de salud no regule una materia
específica y no obstante esto, se trate de una de aquellas de las materias excluidas? Ahí tendremos
la misma discusión, hay una agenda legislativa en curso. En la época en que se aprobó el sernac
había superintendencia de isapres, no había superintendencia de salud. No había ley de derechos y
deberes de los pacientes. Era una legislación que estaba en el congreso en discusión. A juicio del
profesor, alguien puede decir que se excluye porque la ley dice que se excluye o alguien puede
adscribir a la tesis del profesor de que se incluyen por aplicación del art 2 bis en su propio
encabezado, cuestión que por lo demás reitera el propio final de la letra cuando dice “sin perjuicio de
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aquellas materias reguladas por leyes especiales, que no es sino una aplicación del principio de
especialidad y supletoriedad.
Entonces, lo que hemos conversado. Como interpretamos prestaciones de salud, calidad las
prestaciones de salud, financiamiento de la prestación de salud, acreditación y certificación de
prestadores y cómo esto juega a la vez con la falta de una ley especial en dicha materia. Se aplica lo
mismo conversado sobre educación y esas dos posibles interpretaciones. 2 POSIBLES
INTERPRETACIONES.
Sobre salud, hay 15 juicios colectivos contra isapres. En general, sin éxito. Eso requiere un análisis
más forense de por qué no han tenido éxito. A juicio del profesor no ha tenido éxito porque no se ha
planteado adecuadamente la referencia al artículo 2 bis que permite la aplicación del juicio colectivo
por infracciones a leyes especiales que digan relación con la protección de los consumidores como
sería la ley de isapres. Quiénes han demandado, han sido litigantes privados, ellos han intentado
reconducir infracciones de la ley especial en infracciones de la ley del consumidor y eso ha facilitado
la tarea de las isapres.
La mayoría de los recursos de protección presentados en chile es contra las isapres. Las cortes
tienen oficinas especiales para tramitar solo recursos de protección de las isapres. ¿No sería
razonable, la aplicación del procedimiento colectivo para resolver con efecto erga omnes estos
litigios y así las cortes puedan dedicar su tiempo en el resto de los recursos de protección? ¿no sería
razonable que existieran tribunales de cobranza para que lo tribunales pudieran tener tiempo para
trabajar el resto de los casos que requieran mayor análisis? De hecho una de las pretensiones del
art 50 inc 2 es la acción de cesación. Si tuviéramos una clínica académica, uno podría presentar una
acción de cesación, en que la única pretensión sea la cesación del acto que afecta el ejercicio de los
derechos de los consumidores.
Recapitulación: artículo 2 y 2 bis son normas de aplicación de la ley, la norma que disciplina, dirime
o que se aplica a un conflicto en materia de protección al consumidor. Por lo tanto, tenemos que
distinguir el ámbito de aplicación de la ley. Consumidor final, proveedor profesional, bien o servicio,
precio o tarifa y resuelto esto con las extensiones a propósito de la noción de adquiere, utiliza o
disfruta del consumidor, de toda la cadena de los proveedores, de la noción de bien o servicio en la
extensión de la experiencia de consumo, del bien, del precio o tarifa a aquellas situaciones
precontractuales que regulan la ley del consumidor. Pero, ya dentro del mundo de protección del
consumidor, la pregunta es ¿cuál es la ley que disciplina? Para eso, está el art 2 bis y 2. Art 2 bis de
especialidad, supletoriedad, leyes especiales (primera discusión) , materias (segunda discusión),
cómo se interpreta el artículo 2 bis a la luz del artículo 2 (tercera discusión). En algunos casos,
aclara en el sentido de decir “se aplica en materia de..”, en otros casos se oscurece cuando hay
antinomia entre las normas que excluyen expresamente frente a ley especial que regule o discipline
esa materia. En esos casos, hay dos posibilidades, uno por el camino largo que es el del código civil
y juicio ordinario o el otro es aplicar el art 2 bis y reconducirlo a la normativa de protección al
consumidor.
Ahora, este análisis que hemos hecho es el análisis que debemos hacer nosotros en el ejercicio
práctico y es lo que se tratará de medir. Si decimos que hay relación de consumo donde no la hay, lo
que sigue después estará malo. Si decimos que hay relación de consumo y aplicamos una norma
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que no corresponde aplicar, lo que derive de eso estará malo. Por lo tanto, estos dos pasos del
“método roa” son vitales.
4-¿Qué ley se aplica?
Distinguir:
Normas de fondo.
Normas procesales:
-Acción contravencional vs acción indemnizatoria
-Acción individual vs colectiva
Distinto de órgano administrativo competente:
-Competencias exclusivas o concurrentes
-Deber de coordinación administrativa
Ahora, respecto de este punto que son las normas de aplicación. Cómo determinar qué norma
aplica, dirime, disciplina el problema de consumo en particular. Tenemos que hacer una evidente
distinción, esto se hace respecto de las normas de fondo y también respecto de las normas
procesales.
En las normas procesales esto se hace respecto de las acciones contravencionales que buscan la
aplicación de una multa, pero también respecto de las acciones civiles indemnizatorias y esto
evidentemente también se aplica respecto de las acciones colectivas o individuales.
También se aplican respecto del órgano administrativo competente.
Entonces, ¿qué significa esto? Significa que puede haber una situación cuya norma de fondo sea de
una ley especial, pero que no tenga procedimiento individual especial y por lo tanto se tramite en un
JPL o que tenga procedimiento especial para la acción contravencional, pero no así para la acción
civil indemnizatoria. O que tenga un procedimiento especial por una acción civil indemnizatoria
individual, pero no para una acción civil indemnizatoria colectiva. Entonces, en sus múltiples
opciones tenemos que respondernos esta pregunta. No solo respecto de cuál es la norma que
disciplina el problema, sino que también la norma procesal para la acción contravencional
indemnizatoria individual o colectiva.
Un capítulo distinto que se verá la próxima clase tiene que ver con el órgano administrativo
competente, esa es una tercera materia que no tiene completa sujeción o vinculación a lo que
hemos conversado porque (i) muchas leyes especiales tienen un órgano administrativo especial.
En estos casos en que existe ley de isapres/superintendencia de salud; Ley general de servicios
eléctricos/superintendencia de electricidad y combustible; Ley de servicio sanitario/superintendencia
de servicio sanitario; la pregunta que nos haremos en la próxima clase es si son estas facultades
concurrentes o son facultades exclusivas (si es que se excluye la intervención del sernac el hecho
de que haya un órgano especial o si son competencias concurrentes, por ejemplo cómo se arbitra un
eventual choque de trenes, un principio de coordinación administrativa y cuál es la extensión en
consecuencia de las facultades del sernac).
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Solo a modo de spoiler, el profesor agrega que el sernac no solo vela por la ley del consumidor y no
solo vela por las leyes especiales que dicen relación con el consumidor. Vela por las normas que
digan relación con la protección dentro de los consumidores y como decíamos género/especie,
normas/ley; es decir, la competencia del sernac es amplia. Evidentemente, no siempre a gusto de
los reguladores ni de los regulados que tratan de interpretar de la manera más estricta posible de lo
que entendemos por una norma especial que diga relación con la protección de los consumidores y
esto es interesante en términos de política pública de protección al consumidor porque como
veíamos en la discusión respecto de qué entendemos por ley especial de protección al consumidor
hay una tesis que es razonable que uno puede decir que es ley especial, aquella en que hay
consumidor final, proveedor profesional, un bien o servicio, un precio o tarifa y norma esa relación
que sería una ley muy especial en el sentido a lo europeo en que hay distintas leyes de protección al
consumidor que coexisten unas con otras. Una interpretación así permitiría arbitrar la articulación de
este cuerpo normativo de protección al consumidor en que son leyes que solo se aplican a
consumidores finales y proveedores profesionales. En nuestro país no sucede esto, la regla general
es que hay una ley del consumidor y no hay muchas leyes especiales donde los sujetos regulados
sean consumidores y proveedores. Es más bien excepcional. Más bien lo que tenemos son leyes
que pueden disciplinar un mercado donde hay consumidores y no consumidores y donde hay
proveedores profesionales y que venden a consumidores finales y proveedores profesionales que no
venden a consumidores finales.
Entonces, si nosotros entendiéramos la ley especial de esta manera restringida, aquella ley que solo
norma relación de consumidor final con proveedor profesional, con bien o servicio, precio o tarifa,
tendría a su favor una aplicación mucha más amplia en la ley del consumidor, pero tendría en su
contra el efecto de la exclusión de la participación del sernac en la aplicación de esas leyes
especiales. Ese sería el efecto. Pero, podría disciplinar el problema aplicando la ley del consumidor,
pero no podría interactuar con los reguladores, no podría denunciar ante los reguladores, no podría
aplicar la norma a los reguladores y eso tendría algunos efectos prácticos sobre las facultades que
tiene el sernac que son bastante amplias. No todas las que se propusieron en la ley de
fortalecimiento de sernac, recordemos que en el fallo de la TC se declararon inconstitucionales las
facultades normativas y sancionatorias del sernac y quedaron solamente como nuevas facultades, la
facultad interpretativa que es vinculante para los funcionarios del sernac, la facultad fiscalizadora y la
facultad de dar curso a los procedimientos voluntarios colectivos que son mediaciones colectivas
(soluciones colectivas extrajudiciales).
“Método roa”
-ver si hay relación de consumo. Consumidor final, proveedor profesional, bien o servicio, precio o
tarifa con sus extensiones.
-principio de especialidad/supletoriedad y la revisión del artículo 2 a propósito de los casos
especiales y cómo dirimimos estas posibles antinomias en los casos del art 2 y 2 bis LPC y cómo
interpretamos la mención de ley especial y materias.
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Clase 9. 23/04/21.
A propósito de lo que conversamos la clase anterior, sobre reglas para determinar qué ley disciplina,
aquí tenemos una tabla que intenta esquematizar. Entonces, tenemos un caso, la primera pregunta
es cuál es la norma de fondo que puede ser materia ley especial o materia ley consumidor. La norma
procesal de la acción contravencional individual o colectiva se aplica ley especial o ley del
consumidor, y luego el órgano administrativo competente que es lo que veremos en esta clase.
5. Casos: ¿Qué ley se aplica?
Cláusula abusiva contrato seguros
Problema facturación autopista
Indemnización aplicable pérdida encomienda
Problema colectivo calidad de la vivienda
Modificación unilateral precio Isapre
Entonces, esto nos permitiría resolver, por ejemplo, cláusulas abusivas en un contrato de seguros,
problema de facturación autopista, indemnización aplicable perdida de una encomienda, calidad de
la vivienda o la modificación unilateral del precio de una Isapre.
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normas de aplicación, cual es la norma que disciplina el asunto (norma de fondo y norma procesal)
y, tercero, cual es el órgano que puede intervenir en el problema.
Según el profesor, las tres respuestas son distintas, la primera, es elementos de la relación de
consumo; la segunda, es principio de especialidad y supletoriedad (con las dificultades de
interpretación del artículo 2); y la tercera, tiene que ver con las facultades del órgano respectivo.
Entonces, lo primero es simplemente recapitular a propósito del método.
1. “Método”:
- ¿Hay relación de consumo?
- ¿Cuál es la ley aplicable de fondo/procesal?
- ¿Qué actores intervienen?
¿Por qué es relevante el quienes pueden intervenir? Porque en ingles existe una palabra que no
tiene traducción al castellano que se llama “Enforcement”, es decir, el conjunto de condiciones que
aseguran el cumplimiento de la ley, una de esas condiciones es la intervención de los actores . Y
porque la avaluación que hacen las propias empresas no es solo el monto de la sanción, sino que
también es la probabilidad de su aplicación, por ejemplo, uno puede decir pena de muerte, pero si la
pena de muerte no se aplica nunca es distinto a multa que se aplica cotidianamente. El efecto
práctico es que es posible que una multa que se aplica con regularidad y habitualidad genere más
disciplina en el mercado que la pena de muerte, ¿Por qué? Porque esto es (severidad de la sanción)
X (Probabilidad de la aplicación de la sanción).
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Entonces, como habíamos visto nosotros a propósito de este mapa de actores, en las flechas se
señalan dos actores que son relevantes para esta conversación (tres podríamos decir si incluimos el
actor sectorial que esta sobre el Sernac). A continuación, veamos al Sernac.
2. Sernac: Funciones
Los artículos 58 y siguientes definen el ámbito de actuación del Sernac, ¿Qué dice el artículo 58 en
su primer inciso?
Artículo 58.- “El Servicio Nacional del Consumidor deberá (A) velar por el cumplimiento de las
disposiciones de (i) la presente ley y (ii) demás normas que digan relación con el consumidor, (B)
difundir los derechos y deberes del consumidor y (C) realizar acciones de información y educación
del consumidor.”
Informar, educar y proteger
El Sernac no es un organismo mono legal, es un organismo multi legal, es decir, no vela solo por la
aplicación de la ley del consumidor, sino que vela por las normas que digan relación con el
consumidor. Vamos a ver después los distintos fraseos que utiliza la ley del consumidor para definir
esto. De lo anterior, se desprende la misión básica del Sernac: Informar, educar y proteger.
Entonces, ¿Por qué es relevante el ámbito de actuación del Sernac? Por la siguiente razón, porque
la relación de consumo puede estar disciplinada por ley del consumidor o ley especial, y el Sernac
vela por la relación de consumo en la perspectiva de protección al consumidor. De este modo, el
52
Sernac no vela solo por el cumplimiento de la ley del consumidor, de ahí tiene sentido entonces que
la propia ley del consumidor defina esta regla de distribución respecto de cuál es la norma que
disciplina, porque es el Sernac, en consecuencia, quien tiene facultades para actuar en protección
de los consumidores, sea utilizando la ley del consumidor o sea utilizando las normas que digan
relación con la protección del consumidor.
3. Sernac: Velar
Si avanzamos sobre esto, la facultad genérica del Sernac es la facultad de velar.
Sernac: servicio multilegal.
58 g): “Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la
protección de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas que
comprometan los intereses generales de los consumidores, según los procedimientos que fijan las
normas generales o los que se señalen en leyes especiales. (...)”
Es decir, el Sernac vela no solo por la ley del consumidor, sino que también por disposiciones
legales y reglamentarias relacionadas con la protección al consumidor, y le permite hacerse parte en
las causas que comprometan el interés general. El interés general va a ser parte de una materia de
una clase, porque aquí hay una gran discusión en tribunales, básicamente porque los proveedores
intentan sacar del juego al Sernac (actor relevante en la discusión) y, por lo tanto, hay bastante
jurisprudencia sobre los intereses generales. En general, se entiende por intereses generales:
1. La afectación extensa de los derechos de los consumidores (colectivo o difuso), nos
referimos a la afectación de gran cantidad de consumidores.
2. Una conducta que tiene la “aptitud” de afectar una gran cantidad de consumidores. No es
que afecte directamente a los consumidores, sino que tiene la “aptitud” de afectar, por
ejemplo, la política de una empresa, un contrato de adhesión.
3. La afectación intensa de los derechos de los consumidores, es decir, un caso puntual, pero
gravísimo, por ejemplo, discriminación arbitraria, sistemas de seguridad que no respetan la
dignidad de los derechos de los consumidores.
Agrega el artículo 58 g) de la LDPC:
58 g): “(...) La facultad de velar por el cumplimiento de normas establecidas en leyes especiales que
digan relación con la protección de los derechos de los consumidores, incluye la atribución del
Servicio Nacional del Consumidor de denunciar los posibles incumplimientos ante los organismos o
instancias jurisdiccionales respectivas y de hacerse parte en las causas en que estén afectados los
intereses generales de los consumidores, según los procedimientos que fijan las normas generales o
los que se señalen en esas leyes especiales.”
Entonces, aquí cierra a propósito de cómo se relaciona el Sernac con estos otros organismos, tiene
la posibilidad de denunciar ¿ante quién? Ante el organismo y hacerse parte, eso significa que el
Sernac podría denunciar, por ejemplo, ante la Super Intendencia de Electricidad y Combustibles un
incumplimiento de la ley especial (ley general de servicios eléctricos) y podría hacerse parte si están
afectados los intereses generales de los consumidores.
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De este modo, el ámbito de aplicación de la ley del consumidor (consumidor final, proveedor
profesional, bien o servicio, precio o tarifa) es también el ámbito de actuación del Sernac. Y estas
reglas de atribución las aplica el Sernac, pero el Sernac puede intervenir tanto por infracción a la ley
del consumidor como por leyes especiales y normas legales/reglamentarias que digan relación con
la protección de los consumidores.
Ojo con lo siguiente, a propósito de los fraseos:
- “leyes especiales” (2 bis)
- “demás normas que digan relación con el consumidor” (58)
- “disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de
los consumidores” (58 g)
- “normas establecidas en leyes especiales que digan relación con la protección de los
derechos de los consumidores” (58 g)
“Leyes especiales” es la mención que utiliza el artículo 2 bis y que es particularmente relevante para
la aplicación de los juicios colectivos. El artículo 58 dice “velar” ¿eso que significa? Significa que el
juicio colectivo puede ser aplicado solo cuando hay infracción de una ley especial, pero el Sernac
puede intervenir más allá de las leyes especiales, también normas reglamentarias o normas jurídicas
vinculantes, pero denunciando ante las instancias administrativas o jurisdiccionales
correspondientes.
Denunciar:
Organismos
Instancias jurisdiccionales:
-JPL: acciones individuales/interés general
-Tribunales Ordinarios: acciones colectivas
Hacerse parte:
-Intereses generales vs intereses colectivos
-Afección intensa, extensa, práctica comercial que tenga la aptitud ...
Esta lámina ya fue vista, se puede denunciar en organismos o en instancias jurisdiccionales,
respecto a esta última puede ser en un JPL o en Tribunales ordinarios.
A continuación, vamos al artículo 58 bis de la LDPC, a propósito de la obligación de los organismos
fiscalizadores sectoriales.
Art 58 bis inc. 2: “Asimismo, los organismos fiscalizadores sectoriales que tengan facultades
sancionatorias respecto de sectores regulados por leyes especiales, según lo dispuesto en el
artículo 2 bis de esta ley, deberán remitir al Servicio Nacional del Consumidor copia de las
resoluciones que impongan sanciones.”
Entonces, esto cierra ya no desde el Sernac, sino que, desde los organismos sectoriales hacia el
Sernac, por el envío de estas resoluciones sancionatorias. ¿Por qué? Por el artículo 2 bis b) habilita
el ejercicio de acciones indemnizatorias colectivas o individuales basados en infracciones a leyes
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especiales, en este caso, que hayan sido establecidas por organismos fiscalizadores sectoriales que
tengan facultades sancionatorias.
En fácil, el organismo sectorial fiscalizador (OSF) con facultades sancionatorias le informa al Sernac
que hay una sanción, el Sernac lo que va a hacer es evaluar si esa infracción causó daño a los
consumidores y, de haber causado daño a los consumidores, perseguir individual o colectivamente
la reparación del daño causado. En este caso, tiene que acreditar solamente relación causal y el
daño, porque el ilícito ya está acreditado, en la medida que la resolución este firme o ejecutoriada.
- Pregunta compañero: en el caso de que el organismo sectorial multe a la empresa en
cuestión o al sujeto activo de la infracción ¿el Sernac igualmente puede en cualquier caso ir
a solicitar, por ejemplo, la indemnización y además otra multa aparte de la que cursó el
organismo sectorial por infracción a la ley del consumidor?
Respuesta: Para responder esa pregunta hay que recurrir a una categoría jurídica que podríamos
denominar el “hecho infraccional”, es decir, un mismo hecho puede dar lugar a distintas acciones,
por ejemplo, un choque puede dar lugar a la acción contravencional por ley del tránsito y a una
acción civil indemnizatoria. Veamos dos casos:
Primero, mala calidad del servicio eléctrico que provocó quema de artefactos eléctricos en una
población. Lo que va a investigar la SEC es si hubo deficiente calidad y continuidad de prestación
del servicio eléctrico, es decir, si lo que sucedió fue responsabilidad de la empresa distribuidora o no.
Si la respuesta es sí, el Sernac va a pescar ese papelito y va a poder perseguir la acción civil
indemnizatoria, probablemente de manera colectiva, acreditando vinculo causal y acreditando el
daño.
Entonces, en la pregunta planteada por el compañero hay dos posibles hipótesis, que el Sernac
persiga además aplicar, por ejemplo, el artículo 23 mala calidad del servicio, y la respuesta está en
el artículo 2 bis, ¿esa materia está regulada por una ley especial? La respuesta es sí y la sancionó la
SEC, por lo tanto, no correspondería solicitar la aplicación de una multa, porque esa norma y su
consecuente multa no es aplicable por principio de especialidad.
Segundo, cuestión distinta es que a propósito del hecho existan otras materias envueltas que
puedan implicar además la aplicación de una sanción.
Entonces, lo relevante es que el ámbito de aplicación de la ley del consumidor es el ámbito de
aplicación del Sernac. Consumidor final, proveedor profesional, bien o servicio, precio o tarifa con su
extensión; luego vamos al artículo 2 bis, regla de especialidad y supletoriedad para definir la norma
que disciplina esto y la norma procesal que permite resolver el conflicto. El Sernac tiene, en
consecuencia, esta distribución, tanto para la iniciación de sus acciones jurisdiccionales, también la
para la iniciación de las acciones administrativas, ¿Por qué? Porque el Sernac vela por los
problemas de consumo en el ámbito de aplicación, artículo 1. Y puede utilizar, para defender los
derechos de los consumidores, tanto la ley especial como la ley del consumidor.
58 bis inc. 2
2 bis “Artículo 2º bis.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley
no serán aplicables a las actividades (…) de bienes o de prestación de servicios reguladas
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por leyes especiales, salvo: (…) b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté
comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a
solicitar indemnización mediante dicho procedimiento”
En síntesis, como hemos conversado a propósito del artículo 58 bis inciso segundo, está el
“papelito”, se aplica el 2 bis, particularmente la letra b), pero también la letra c) a propósito de los
procedimientos indemnizatorios sean individuales o colectivos, es decir, el Sernac o cualquier
legitimado activo puede iniciar demandas colectivas por infracción no solamente de la ley del
consumidor, sino que también a leyes especiales que digan relación con la protección de los
consumidores. Y el Sernac puede denunciar ante tribunales u organismos sectoriales que tengan
facultades sancionatorias por la infracción de leyes especiales.
Principio de coordinación administrativa.
Artículo 37 bis Ley 19.880.- “Cuando un órgano de la Administración del Estado deba
evacuar un acto administrativo de carácter general que tenga claros efectos en los ámbitos
de competencia de otro órgano, le remitirá todos los antecedentes y requerirá de éste un
informe para efectos de evitar o precaver conflictos de normas, con el objeto de resguardar
la coordinación, cooperación y colaboración entre los órganos involucrados en su dictación.
(...)”
Art. 3 y 5 LOC Bases Administración Estado (Ley 18.575)
Artículo 3º.- La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad
es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que
le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
Artículo 3º.- La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de
los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y
participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los
grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el
derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la
Constitución Política y las leyes.
Artículo 5º.- Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea
administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.
Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos
coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia
de funciones.
Cuando se creó la comisión para el mercado financiero, se incorporó el artículo 37 bis. La CMF
absorbió en su seno a la Super Intendencia de Valores y Seguros y a la Super Intendencia de
Bancos e Instituciones Financieras. Parte de la discusión tiene que ver con cómo se arbitran la
competencias concurrentes frente a determinados hechos, y de qué manera no haya un “choque de
trenes” entre el Sernac y la CMF. Entonces, se incorporó este artículo 37 bis (resguardo
cooperación, colaboración, coordinación para evitar conflictos) que tiene la particularidad que es de
56
aplicación general, es decir, a propósito de la discusión sobre la comisión para el mercado financiero
se incorporó este artículo que es de aplicación general, ósea no es solo respecto de la comisión para
el mercado financiero.
El artículo 37 bis, en fácil, establece un deber de coordinación, cooperación y colaboración reglado
(leer artículo). Entonces, lo que se busca es la coordinación.
Entonces, aparte de la facultad de denunciar ¿en qué casos el Sernac debiera ejercer este principio
de coordinación administrativa en el marco de sus facultades?
4. Sernac: Facultades Fiscalizadoras
El artículo 58 a) de la LDPC establece la facultad fiscalizadora del Sernac:
Esto es bien complejo, porque si entendemos que es una normativa de protección de los derechos
de los consumidores una circular de la CMF, eso significa que el Sernac podría fiscalizar un Banco y
denunciar ante la CMF el cumplimiento de la circular, lo mismo respecto a la SEC, SUBTEL, etc.
Esto es lo que dice la ley, otra cosa es que el Sernac lo aplique o no.
Al profesor esto le parece interesante y adecuado, porque de nuevo check and balance, si
un organismo sectorial no fiscaliza su normativa y se está vulnerando, y eso vulnera los
derechos de los consumidores, al profesor le parece sensato que el Sernac vaya, fiscalice y
denuncie.
La gracia de las facultades de fiscalización es queArt 59 bis: “El personal del Servicio habilitado
como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe respecto de los hechos constitutivos de
infracciones que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de
fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal en
cualquiera de los procedimientos contemplados en el párrafo 2° del Título IV de esta ley”
El fiscalizador fiscaliza un hecho y consta un hecho, no una calificación jurídica.
5. Sernac: Facultades Interpretativas
La letra b) del artículo 58 de la LDPC entrega una facultad interpretativa, ¿Qué se puede interpretar
administrativamente?
57
vinculantemente la normativa de un órgano sectorial? Si, pero es vinculante solo para los
funcionarios del servicio.
6. Sernac: Puede iniciar un Procedimiento voluntario colectivo (PVC)
A propósito de los procedimientos voluntarios colectivos, soluciones colectivas extrajudiciales que
pueden tener una ratificación judicial, la ley establece que el procedimiento voluntario colectivo se
puede ejercer frente a conductas que pueden afectar el interés colectivo o difuso de los
consumidores.
Párrafo 4° Del procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los
consumidores.
-Artículo 54 H: “El procedimiento a que se refiere este párrafo tiene por finalidad la obtención de una
solución expedita, completa y transparente, en caso de conductas que puedan afectar el interés
colectivo o difuso de los consumidores.
Y sabemos que puede haber una afección del interés colectivo o difuso de los consumidores por la
infracción a la ley del consumidor y leyes especiales. Entonces, lo relevantes es que el Sernac
puede iniciar un PVC por infracción a leyes especiales.
- Compañero tiene duda sobre qué se entiende por interés colectivo o interés difuso. La
respuesta se encuentra en el artículo 50 inciso 5 de la ley del consumidor.
Artículo 50 inciso 5.- se considerarán de interés colectivo a las acciones que se promueven en
defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados
con un proveedor por un vínculo contractual. Son de interés difuso las acciones que se promueven
en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
7. Sernac
Otras facultades del Sernac:
Artículo 58 c): “Proponer fundadamente al presidente de la República, a través del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, la dictación, modificación o derogación de preceptos legales o
reglamentarios en la medida que ello sea necesario para la adecuada protección de los derechos de
los consumidores. El Servicio acompañará a la propuesta un informe técnico que exprese los
antecedentes y razones en que se funda.” * Por ej: El Sernac puede proponer al presidente de la
republica a través del ministerio de economía una reforma a la ley de comunicaciones.
Artículo 58 e): “Proporcionar información y absolver las consultas del Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de la Fiscalía Nacional
Económica y demás organismos relacionados con la protección de los derechos de los
consumidores”
8. Menciones
El problema de la ley es que utiliza distintas menciones, cada caso tiene su propia interpretación y
dificultad.
58
“Leyes especiales” (2 bis)
“Demás normas que digan relación con el consumidor” (58)
Toda la normativa de protección de los derechos de los consumidores (58 a)
La normativa de protección de los derechos de los consumidores que le corresponde vigilar
(58 b)
“Disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de
los consumidores” (58 g)
“Normas establecidas en leyes especiales que digan relación con la protección de los
derechos de los consumidores” (58 g)
“Conductas que puedan afectar el interés colectivo o difuso de los consumidores”
Respecto a los órganos, la ley también tiene menciones distintas, por ejemplo:
“Organismos relacionados con la protección de los derechos de los consumidores” (58 e)
“Organismos o instancias jurisdiccionales respectivas (leyes especiales que digan relación
con la protección de los derechos de los consumidores” (58 g)
“Organismos fiscalizadores sectoriales que tengan facultades sancionatorias respecto de
sectores regulados por leyes especiales” (58 bis inc. 2)
2. Facultades
Tratándose de organizaciones de consumidores la representación también es amplia, en el caso de
la representación de las acciones individuales es solo en el marco de la ley del consumidor, pero
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parte de las facultades de las organizaciones de consumidores es representar el interés colectivo y
difuso de los consumidores, también ante autoridades administrativas o jurisdiccionales.
-Artículo 8:
d) “Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa
de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato;
h) “Realizar, a solicitud de un consumidor, mediaciones individuales”
e) “Representar tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los
consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio
de las acciones y recursos que procedan. El ejercicio de esta actividad incluye la
representación individual de los consumidores en las causas que ante los tribunales de
justicia se inicien para la determinación de la indemnización de perjuicios
i) “Efectuar, de conformidad a esta ley, cualquier otra actividad destinada a proteger,
informar y educar a los consumidores”
-Párrafo 4°: Del procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los
consumidores
Artículo 54H “El procedimiento se iniciará por resolución del Servicio, la que será dictada de
oficio, a solicitud del proveedor, o en virtud de una denuncia fundada de una asociación de
consumidores (...)”
3. Rol
En consecuencia, a propósito de la lámina general sobre el ámbito, tenemos poder legislativo,
ejecutivo y judicial (fija las normas, vigila las normas, aplica las normas), pero también tenemos un
rol al interior del ejecutivo y un rol de la ciudadanía, esta última también puede ejercer ante el Sernac
o ante los organismos sectoriales cuando el Sernac o los organismos sectoriales no hagan bien su
trabajo. Ósea, hay control y balance en estas legitimaciones activas, tanto a nivel administrativo
como judicial, etc.
Clase 10. 28/04/21.
Sernac y Asociaciones de Consumidores
1. Casos: Método.
¿Hay relación de consumo? (consumidor final, proveedor profesional, precio o tarifa, bien o
servicio)
¿Cuál es la norma de fondo aplicable?
¿Cuál es la norma procesal aplicable?
¿Puede intervenir Sernac?
¿Aplica el deber coordinación administrativa?
¿Puede intervenir una Adc?
La primera pregunta que nos hacemos siempre es si es que hay relación de consumo. Consumidor
final, proveedor profesional, bien o servicio, precio o tarifa con sus extensiones. Si pasamos esta
60
primera fase, ya estamos en el mundo de protección al consumidor. Ahí la pregunta será cuál es la
norma de fondo aplicable, la norma que disciplina el problema y cuál es la norma procesal aplicable.
Luego, preguntarse si puede intervenir sernac, ya vimos el ámbito de actuación del sernac y el tema
de los intereses generales del consumidor que le permite hacerse parte. Después, hay que
preguntarse si aplica el deber de coordinación administrativa o no. Finalmente, nos preguntamos si
puede intervenir o no una acción de consumidores para saber a dónde tenemos que mirar, de dónde
“me pueden disparar”.
*profesor agrega en el ppt sobre la coordinación administrativa la ley general de bases de la
administración. Se aplica el art 3 y 5 porque cuando exige coordinación no dice que tiene que ser un
acto de carácter particular o general, es un deber del funcionario, de sus autoridades. No es una
norma de cumplimiento matemático que es eficiente, idóneo.
Volviendo al método. El método es lo que vimos de alguna manera en el taller voluntario. En ese
taller implícitamente lo que hicimos fue aplicar el método.
CASOS.
Caso 1: Retail nacional no entrega dentro de plazo al consumidor una compra por el cyberday
Preguntas:
¿Hay relación de consumo entre retail nacional y consumidores nacionales? Sí.
¿Norma de fondo aplicable? ¿hay una ley de comercio a distancia? ¿hay una ley del retail?
NO, por lo tanto la norma de fondo sería la ley del consumidor.
¿Norma procesal aplicable? Sería la ley del consumidor. Igual es posible que a propósito de
comercio a distancia podamos encontrarnos con algunos desafíos de ley 19.628 de
protección de datos personales. Es posible que a propósito de medio de pago haya alguna
regulación especial que discipline un aspecto específico del problema. Ahí tendremos que
aplicar principio de especialidad y supletoriedad tanto respecto de la norma de fondo como
respecto de las normas procesales.
¿Puede intervenir Sernac? ¿es de aquellos casos que amerita la intervención del sernac?
Respuesta de compañero: No, si es individual, no, a menos que la persona ponga un
reclamo, pero no colectiva o difusa. A opinión del profesor requeriría masividad, usualmente
los cyber day si es un retail grande, probablemente han comprado muchas personas y si no
está entregando se trata de una práctica comercial que afecta al colectivo de consumidores
y por lo tanto estaría involucrado el interés general. Afectación extensa, intensa o política
comercial que tiene la aptitud de afectar de manera intensa o extensa los derechos de los
consumidores por sistematizar la jurisprudencia respecto del interés general. El sernac tiene
una circular interpretativa (entendemos como el sernac lo entiende, es buena pregunta si
eso está en el marco de las facultades interpretativas del sernac, porque las facultades
interpretativas son solo respecto de las normas que les corresponde vigilar. Es discutible si
esa norma es de aquellas a las que le corresponde al sernac vigilar.
¿Aplica deber coordinación administrativa? Aparentemente no, salvo que hubiesen medios
de pago, estabilidad financiera y tuviera que hablar con la CMF.
61
¿Puede intervenir una Acción de consumidores? Sí, una acción de consumidores puede
intervenir por infracción ley del consumidor y ley especial.
Caso 2. Compra de vivienda nueva de mala calidad por consumidor
Preguntas:
¿Hay relación de consumo? Inmobiliaria- persona natural sí. Paga un precio y recibe un
bien. Así que si hay relación de consumo.
¿Norma de fondo aplicable? ¿hay norma especial en materia de vivienda? Existe la ley de
calidad de la vivienda que es especial.
¿Norma procesal aplicable? Habrá que ver si hay interés individual, tiene procedimiento
individual especial. Si es colectivo, tiene procedimiento colectivo.
¿Puede intervenir Sernac? Sí, aunque sea ley especial porque el sernac vela por ley del
consumidor, ley especial y normativa que diga relación con la protección al consumidor.
¿Aplica deber coordinación administrativa? Habrá que ver cuál es el problema que se trata.
Eventualmente podría existir tal vez con un municipio.
¿Puede intervenir una Adc? Evidentemente que sí porque hay infracción a la ley especial de
calidad de la vivienda.
Caso 3. Contratación seguro anti fraude de consumidor final a Banco.
*se modificó la ley hace poco sobre esto y estableció una norma interesante respecto a que el
interés asegurable no puede ser la responsabilidad legal del banco. El banco responde por lo que
dice la ley y eso no puede estar por un seguro que pague el consumidor, pueden haber seguros
adicionales complementarios, pero no un seguro que cubra la responsabilidad del banco porque el
interés asegurable es del banco.
Preguntas:
¿Hay relación de consumo? ¿Hay consumidor final, proveedor profesional? sí hay relación
de consumo, tiene servicios financieros.
¿Norma de fondo aplicable? ¿hay ley especial de seguros? ¿en el ccom hay regulación
especial de los seguros? Sí, de hecho se modificó el título completo de los seguros en el
ccom como una ley de seguros en el código de comercio. Además, hay una ley a propósito
de responsabilidad en fraudes de tarjetas de crédito y otros medios de pago. Habrá que ver
el hecho concreto para ver en qué cosas estas leyes especiales regulan la materia
específica y en cuál los va a aplicar supletoriamente en la LPC. Por ejemplo: normas sobre
promociones y ofertas, esa no está presente en ninguna de las dos regulaciones.
La LPC del año 97 tiene una norma de derogación orgánica total. Cuando se dictó al
consumidor, se derogaron todas las normas contrarias a la LPC. Si la norma es antes del 97
hay que ver si es sujeto o no de derogación orgánica total, si es posterior no, porque ley
posterior reforma la anterior. Pero, la ley tiene una norma de derogación orgánica total.
En este caso de seguros, hay una ley posterior.
¿Norma procesal aplicable?*tiene que ver con los procedimientos.
¿Puede intervenir Sernac?
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¿Aplica deber coordinación administrativa?
¿Puede intervenir una Adc?
* profesor no respondió las siguientes preguntas. Solo dijo esto después “Interpretación útil, que
exista organismo sectorial, corresponde coordinarse con la CMF. Si es acto general, art 37 bis. Si
no, ley orgánica general de bases de la administración”
Caso 4. Contratación de internet por empresa de menor tamaño, por ejemplo una Zapatería.
Preguntas:
¿Hay relación de consumo? ¿el zapatero es proveedor? Si el zapatero es proveedor, no es
consumidor. No se aplica la ley del consumidor, se aplica el estatuto pyme que reenvía la ley
del consumidor sin sernac. Es parecido, pero no es igual.
*El estatuto pyme dice que se aplica la ley del consumidor sin sernac. Para que no se transforme
el sernac en “sernapyme”. Cuestión que puede ser discutible, pero las pymes tienen una
organización permanente y por lo tanto estarían paradas fuera de la oficina del director del
sernac pidiéndole que intervenga. Es bueno para los consumidores, pero malos para las pymes.
Uno podría pensar en una solución distinta para la aplicación de la norma para las empresas de
menor tamaño.
No hay relación de consumo. Hay una relación de insumo regulada por el estatuto pyme que
reenvía la ley del consumidor.
¿Norma de fondo aplicable? Como es empresa de internet, igual se aplica la ley de servicios
de telecomunicaciones.
¿Norma procesal aplicable? Dependerá si hay interés general o individual.
¿Puede intervenir Sernac? No, porque se trata del estatuto pyme.
¿Aplica deber coordinación administrativa? No, porque el sernac no interviene.
¿Puede intervenir una Adc? No, puede intervenir una asociación gremial.
Uno puede reevaluar la decisión de política pública porque el estatuto pyme no ha tenido particular
aplicación, efectivamente hay un espacio de desprotección.
Profesor analiza caso correos del taller. Ley especial era un reglamento que indemnizaba
indemnización de perjuicios. Ley mata reglamento. Tenemos derogación orgánica total. Tenemos
jurisprudencia a propósito de caso de servicios de encomienda que tiene regulación reglamentaria
que dispone monto máxima de indemnización. Tribunales establecen que el derecho en la ley del
consumidor de una indemnización adecuada y oportuna de todo daño material y moral es
incompatible con un reglamento que limita dicha indemnización, pero eso tiene que ver con la norma
de fondo aplicable, no con la norma procesal aplicable.
63
La pregunta es más bien si se trata de un caso de interés colectivo o individual. Si es de interés
colectivo y la norma que disciplina el problema colectivo de consumidores finales con proveedores
profesionales es una ley especial, el tribunal sigue siendo competente, solo que tiene que aplicar
otra ley. salvo caso de procedimiento colectivo especial de calidad de la vivienda, pero el tribunal
competente es el mismo, ocupando este otro procedimiento que reenvía a su vez al procedimiento
colectivo.
Si es un caso individual, tiene que ver con las acciones que se persiguen. Si alguien dice que
problema de consumo se aplica en un caso individual, norma de fondo, ley especial, que tiene un
organismo fiscalizador sancionatorio especial y yo le pido al JPL que aplique multa más IP. Ahí el
JPL tiene que decir que no es competente de aplicar la sanción. El órgano competente es el órgano
administrativo sectorial sancionatorio. En la práctica, los JPL todo lo que no sea acción infraccional
con acción indemnizatoria aunque sea contra LPC tienden a no gestionarla.
Ya sabiendo que hay relación de consumo, norma que disciplina el problema en materia de fondo y
procesal. La pregunta siguiente es qué hacemos con esto. Vamos a estudiar algo muy relevante que
son las pretensiones. Art 50 inc 2 LPC.
PPT 06. Pretensiones
1. ¿Cuándo proceden?
Artículo 50.- Las denuncias y acciones que derivan de esta ley se ejercerán frente a actos,
omisiones o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores.
Relación con 58 g)
Relación con procedimiento colectivo (2 bis b)
¿Sólo derechos consumidores LPC?
Entonces, sobre esto hay algunas discusiones a propósito de qué entendemos por “que derivan de
esta ley”.
Una mirada más restringida que sostienen los proveedores es que derivan de esta ley las
infracciones a las normas de fondo dispuestas en la ley. En el fondo si uno persigue la infracción de
la LPC, “muy bien, adelante”. Pero, si uno persigue la infracción de algo que no es LPC le dirán “que
el art 50 dice que derivan de esta ley” y esto no es la LPC. Para que diga cómo es efectivo que usted
está persiguiendo la infracción de un artículo que no es de la LPC.
Otra mirada que es la que el profesor comparte, es que derivan de esta ley también las acciones del
art 2 bis. El 2 bis está en la LPC.
El art 58 LPC de facultades del sernac es de la LPC, art 2 y 2 bis también son de la LPC. Por lo
tanto, uno puede decir que deriva de esta ley.
Una demanda colectiva con ocasión de una infracción de una ley especial deriva de esta ley simple.
La acción civil indemnizatoria colectiva o individual por infracción acreditada ante organismo sectorial
deriva de esta ley. Por lo tanto, se debe tramitar como corresponde.
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Uno puede decir cualquiera de los derechos del consumidor. Uno podría decir que la infracción es de
la LPC, pero no es uno de los derechos del art.3. Por lo tanto, no corresponde. El profesor no está
de acuerdo con esto.
El inciso segundo del artículo 50 nos da las pretensiones.
Artículo 50.- (...) El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las
denuncias o acciones correspondientes, destinadas a (A) sancionar al proveedor que incurra en
infracción, a (B) anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión , (...) (C)
obtener la prestación de la obligación incumplida, a (D) hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de
los derechos de los consumidores, o a (E) obtener la debida indemnización de perjuicios o (F) la
reparación que corresponda.”
65
Infraccional
De Nulidad.
De cumplimiento,
De cesación.
Indemnizatoria
Reparatoria
En general, en acciones de interés individual ante el JPL competente, está la acción infraccional con
la acción civil de indemnización de perjuicios, esa es la regla generalísima en los JPL. ¿Se podría
perseguir solo en la indemnizatoria? Sí, pero tendrá problemas.
Respecto de los juicios colectivos, la regla generalísima es que esa acción infraccional es
indemnizatoria porque no se han presentado. En libre competencia hay algunas experiencias sobre
acciones indemnizatorias especiales, pero se discutía si se aplicaba la ley o no. Si es que la ley de
libre competencia era especial o no. En este caso porque no es una ley que regule un mercado
específico, sino que es una ley que regula un principio, un valor, una libre competencia. Como podría
suceder con la ley 19.628 y después se reformó, pero cuando se reformó hizo competente al tribunal
de la libre competencia.
La regla generalísima es infraccional. ¿podría uno perseguir una acción indemnizatoria o reparatoria
por infracción de ley especial acreditada? Sí.
¿podría uno perseguir una acción infraccional si no hay un órgano administrativo sectorial
competente? La respuesta sería que sí, porque a falta de procedimiento de aplicación, aplica
supletoriamente la LPC. Sobre esto, se discute teóricamente que sean acciones independientes y
por lo tanto que no sean concatenadas, pero en la práctica no ha habido mucha discusión en
tribunales y eso tiene sentido práctico porque los abogados se deben a sus clientes.
De las pretensiones sale un mundo misterioso y desconocido como decíamos en general, acciones
infraccionales indemnizatorias y también de nulidad a propósito de cláusulas abusivas, pero en
general no ha habido acciones ni de cesación ni de cumplimiento. Entonces, eso significa que uno
podría presentar una acción colectiva de cesación o una acción colectiva de cumplimiento.
Entonces, si volvemos a nuestro caso de las isapres, uno podría pensar una demanda colectiva de
cesación de un acto que afecta el ejercicio de un derecho del consumidor. No se ha intentado por
ahora, pero ahí está y es un camino posible de recorrer.
¿Acciones concatenadas o independientes? Impactos sobre prescripción y ejercicio
Entonces, ya hemos conversado sobre concatenado o independiente. En general la doctrina ha
acordado que son independientes, la propia ley establece que son independientes. O sea, la acción
civil indemnizatoria individual o colectiva las muestra como independiente.
Nulidad. ¿Tipo?, ¿Causal?
La nulidad, si bien la ley no lo define, nosotros mismos sacamos el razonamiento lógico. Nulidad
absoluta, causal objeto ilícito.
66
Indemnizatoria o reparatoria. ¿Diferencia entre indemnización y reparación?
Ahí hay una discusión sobre la última pretensión que es obtener la indemnización de perjuicios o la
reparación que corresponde. Todos manejamos el vocablo indemnización, pero no el vocablo
reparación. Podemos decir que reparación no es indemnización. En los juicios colectivos de hecho
se repite esta regla. Indemnización, devoluciones o reparaciones.
Eso podría abrir un camino distinto y volvemos al ejemplo del taxi que alteró el taxímetro y el tribunal
establece una reparación. “lo alteran en beneficio de los consumidores por el mismo tiempo”, no es
indemnización porque no repara el daño, es algo distinto de eso. Podríamos decir que es reparación.
Vamos a ver que la LPC establece otras cosas que van más allá de la indemnización, establece
daños punitivos, que evidentemente eso no es indemnización, es una multa a beneficio del
consumidor, aunque no dice que es daño punitivo.
Pregunta compañero: ¿la reparación es algo bien amplio que a criterio del juez podría ser cualquier
acto que repare el daño? El profesor dice que sí. Por ejemplo: en materia de libre competencia es
interesante la distinción. Independiente que ejerza una actividad jurisdiccional, esos abogados
tampoco tienen la formación de jueces, por lo tanto uno podría esperar algo ahí y si uno analiza las
soluciones colectivas tienen reparaciones. Los 7.000 del confort es una reparación, no una
indemnización. Que el saldo se distribuya entre la pensión básica solidaria, eso no es indemnización,
es reparación.
Entonces, por cada una de estas pretensiones, tenemos que definir la naturaleza de la acción, el
objetivo de la acción, qué artículos permiten esa pretensión, la reglamentación de la prescripción y el
cómputo del plazo.
Pretensión: Tipos de acción.
Naturaleza de la acción
Objetivo
Artículos “infringibles”: hecho que la constituye
Reglamentación prescripción: plazo, fecha cómputo plazo
Entonces, tenemos una tabla así que la vamos a ir llenando con más detalle las próximas clases.
Pero lo interesante de esto es que hay una discusión. el año 97 en que se publicó la LPC el sernac
estimaba que eran acciones infraccionales todas aquellas que decían “comete infracción el que…” y
era un catálogo muy de artículos y que nulidad era una acción civil. Cláusula abusiva. La acción civil
indemnizatoria era una acción civil, eso era lo que había. Eso se superó por texto legal. el art 24 dice
“las infracciones dispuestas en la presente ley”, de ahí se entendió que toda la ley era “infraccional” y
no solo “el que comete infracción”. Eso fue lo primero.
67
IMPORTANTE*
Lo segundo respecto de la prescripción. La LPC tiene una norma de prescripción especial. Entonces
la pregunta de lo que se discutió siempre es si esta norma de prescripción especial se aplicaba a
todas las acciones/pretensiones o no. Eso está en el artículo 26 LPC “Las acciones que persigan la
responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán en el plazo de dos
años, contado desde que haya cesado en la infracción respectiva. Con todo, las acciones civiles
prescribirán conforme a las normas establecidas en el Código Civil o leyes especiales.” Antes el
plazo era de 6 meses. -distinción entre acción contravencional y civil.
La pregunta, de esa lectura. ¿todas las pretensiones prescriben en dos años o solo alguna de ellas?
Solo la contravencional. Es una norma excepcional, ¿las normas excepcionales se interpretan de
manera restrictiva o amplia? Se interpretan de manera restrictiva. Esto se discutió. La reforma de
fortalecimiento del sernac del segundo gobierno de Bachelet, explicitó este criterio. Es posible que
esto se siga discutiendo. En el caso sernac-cencosud se discutió este criterio, tanto respecto de la
acción de nulidad y la acción indemnizatoria (son civiles). La pregunta es ¿esto se rige por norma
especial o por normas generales? la respuesta correcta a juicio del profesor es que la acción
contravencional multa se rige por los términos de las normas de prescripción de la LPC, las demás
por las reglas generales. ¿cuáles son las reglas generales? dependerá si es ley especial o LPC, si
es ley especial hay que ver si tiene su prescripción especial, si es LPC serán reglas generales.
Entonces, la acción de nulidad absoluta, prescribe en 10 años y la acción civil indemnizatoria
prescribe en 4 o 5 años, depende si es contractual o extracontractual.
Si no hay contrato, sino que solo hay convención. Dijimos que la ley también se aplica a relaciones
precontractuales y en esos casos la norma que se aplica es responsabilidad extracontractual. La
pregunta es porqué aplicamos la responsabilidad extracontractual. O preguntando de otra manera, si
lo que tenemos es una contravención, una infracción a una ley o reglamento que se sanciona con
una multa y yo quiero perseguir el daño causado por esa infracción. ¿cuántos años tengo para
perseguir la indemnización de un daño infraccional? La pregunta es siendo infringido el contrato.
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La pregunta es. ¿la responsabilidad contractual es por la infracción de un deber contractual o es por
todo lo que sucede en el marco de una relación regulada por un contrato?. Nos queda claro que hay
deberes precontractuales y tratándose de deberes precontractuales vamos a aplicar la norma de
responsabilidad extracontractual. Tratándose de infracción de deberes contractuales, vamos a
aplicar las normas de responsabilidad contractual.
Entonces la pregunta es ¿Qué sucede si se trata de una relación de consumo contractual, pero el
incumplimiento no es del contrato, es de una regulación y yo lo que quiero perseguir es el daño
causado por la infracción de la regulación y no del contrato? ¿La pregunta anterior tiene importancia
o no? Porque efectivamente el incumplimiento de deberes contractuales, no hay duda de que es
responsabilidad contractual. La pregunta es qué pasa si hay una infracción legal o reglamentaria
donde además existe un contrato.
Ejemplo: contrato entre consumidor y proveedor. Daño no se produce por el no cumplimiento del
contrato, sino por el cumplimiento de un deber de la LPC.
Ejemplo: empresas reguladas por superintendencias tienen una relación con el Estado. por ejemplo,
respecto de la concesión del espacio radioeléctrico y en el marco de esa relación con el Estado se
establecen ciertos deberes legales y reglamentarios que pueden o no tener impacto en la relación
contractual que tienen las compañías de teléfonos con los consumidores. Entonces, supongamos
una infracción a un deber legal o reglamentario que no coincide con un deber contractual, pero que
causa daño en los consumidores.
*ESTO SE VERÁ LA PRÓXIMA CLASE. REVISAR APUNTES DE RESPONSABILIDAD Y A QUÉ
RÉGIMEN SE ADSCRIBE LA RESPONSABILIDAD CIVIL INDEMNIZATORIA DERIVADA DE LA
RESPONSABILIDAD CONTRAVENCIONAL.
La respuesta en el mundo de la responsabilidad contravencional. ¿en qué régimen se aplica?. ¿se
aplica la contractual o extracontractual?.
Clase 11. Paro.
Clase 12. 05/05/21.
Pretensiones
Habíamos quedado en pretensiones, es decir, que es lo que podíamos pedir por la ley de protección
al consumidor.
Entonces, habíamos visto que frente a los hechos o los actos que afecten el ejercicio de cualquiera
de los derechos de los consumidores proceden 5 o 6 pretensiones dependiendo de cómo lo
contabilicemos.
Artículo 50.- (...) El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las
denuncias o acciones correspondientes, destinadas a (A) sancionar al proveedor que incurra en
infracción, a (B) anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, (...) a (C)
obtener la prestación de la obligación incumplida, a (D) hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de
69
los derechos de los consumidores, o a (E) obtener la debida indemnización de perjuicios o (F) la
reparación que corresponda.”
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También, habíamos visto a propósito de cada una de estas acciones, que hay que determinar la
naturaleza de la acción, cuál es su objetivo, la infracción de que artículos pueden “activar” estas
pretensiones y la reglamentación de la prescripción (plazo y fecha de cómputo del plazo).
En relación con lo anterior, podríamos hacer la siguiente tabla:
Simplemente a propósito de esta tabla podríamos decir dos cosas. Primero, en consecuencia, en
materia de protección al consumidor se pueden pedir muchas cosas, lo tradicional es multa más
indemnización de perjuicios, lo interesante es que el mundo es más amplio que eso y hay una cierta
flexibilidad para la autoridad, las organizaciones de consumidores y los abogados litigantes del
consumidor. Entonces, si vemos, por ejemplo, en materia de Isapre a propósito de las alzas o las
adecuaciones de los planes uno podría intentar, por ejemplo, una acción simplemente de cesación.
A) Entonces, respecto de la acción infraccional la naturaleza es contravencional, su objetivo es
buscar la multa, los artículos son todos aquellos infringidos que no tengan aparejados una sanción
distinta, la prescripción es de 2 años y se cuenta desde la cesación del acto , con esto de alguna
manera se cristaliza la interpretación que se dio en el juicio colectivo Sernac contra Cencosud. En
ese juicio se discutieron muchas cosas relacionas con la prescripción, pero también se discutió si
esta norma de la prescripción contravencional se aplicaba también al resto de las pretensiones y, en
consecuencia, al resto de las acciones que se pueden perseguir. Y se estableció lo razonable, pues
se interpreta de manera restrictiva y, en consecuencia, al resto se aplican las reglas generales.
Sobre esto, hay una cierta discusión sobre la acción de cesación si es que se trata de una acción
contravencional o una acción civil, en el sentido si se hace cesar el acto contravencional y eso tiene
impacto respecto a la prescripción. Ahora, lamentablemente el profesor no conoce ninguna acción
de cesación, no hay jurisprudencia sobre esto.
La acción de nulidad evidentemente la naturaleza es civil, es una sanción civil de ineficacia jurídica,
ya conversábamos la clase anterior que la sanción era la nulidad absoluta, no obstante, hay algunos
que lo discuten, pero evidentemente que es nulidad absoluta por objeto ilícito, por contratos
prohibidos por ley y lo mismo se aplica respecto de cualquier renuncia anticipada de los derechos de
los consumidores, se aplican las reglas generales.
71
En el caso de la acción de cumplimiento, se trata de una acción civil y, por último, en el caso de la
acción indemnizatoria o reparatoria, habíamos visto que efectivamente en algunos casos podría
tratarse de responsabilidad extracontractual (todas las situaciones precontractuales que define la
propia LDPC), habíamos visto que en otros casos podía tratarse de responsabilidad contractual
cuando lo infringido es el contrato y, habíamos quedado con la pregunta de ¿ Qué pasaba si lo
infringido era ley aun cuando fuese en el marco de una relación contractual? Entonces, la pregunta
era si esto tenía algún efecto práctico respecto de la contabilización de la prescripción.
La pregunta que subyace sobre esto y que tiene algún impacto (cosas a favor y cosas en contra) es
la siguiente, uno podría entender que la responsabilidad contractual es aquella que se genera por el
incumplimiento de un contrato y podría uno entender que la responsabilidad contravencional es la
que se genera por contravención a una disposición legal.
Entonces, alguno podría tener un caso de una contravención de una disposición legal en el marco de
una relación contractual, entonces, la pregunta y la discusión es que algunos van a decir: “bueno,
como se da en el marco de la relación contractual se trata de un incumplimiento contractual y, por lo
tanto, se rige por las reglas de la responsabilidad contractual”. Eso tiene a favor un año más y tiene
en contra el cómputo del plazo, en contraposición a la responsabilidad extracontractual que es 1 año
menos, pero tiene a su favor la contabilización del plazo, en el entendido que la jurisprudencia
mayoritariamente ha entendido que desde el momento en que surge el daño. A favor del argumento
de que “todo es responsabilidad contractual”, uno podría citar, por ejemplo, la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes, ¿Por qué? Porque la ley sobre efecto retroactivo de las leyes dice que se
entienden incorporadas al contrato las leyes vigentes al momento de su celebración.
Entonces, la pregunta es ¿Cómo uno interpreta que se entiendan incorporadas al contrato? Una
forma de entender esto es que la infracción de una ley es infracción de un contrato y, por lo tanto,
reenvía hacia la responsabilidad contractual o uno podría entender que son dos estatutos que corren
paralelo y, en un caso la responsabilidad por infracción del contrato se rige por las reglas de la
responsabilidad contractual y a la responsabilidad contravencional (si no tiene un estatuto especifico)
se le aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual por tratarse ésta de la regla general de
responsabilidad en nuestro derecho. El profesor no ha leído mucha discusión sobre este punto.
- El profesor repite nuevamente la idea para que se entienda mejor. Dado que todo lo que no
sea contravención a la ley del consumidor se rige por las “reglas generales”, es necesario
determinar cuáles son estas “reglas generales”.
Entonces, cuando tenemos una contravención a la ley del consumidor, hay ley “especial” (2 años
contados desde la cesación del acto), entonces, la pregunta es ¿Qué pasa si hay contravención
de otro estatuto jurídico? ¿Qué reglas le vamos a aplicar? La primera respuesta es decir habrá
que ver si ese estatuto jurídico o esa ley especial tiene una norma de prescripción especial, si la
tiene se aplica, pero si no la tiene la pregunta es ¿Qué estatuto le vamos a aplicar? Una posible
respuesta, es decir, hay contrato o no hay contrato, si no hay contrato aplicamos el estatuto de
responsabilidad extracontractual.
El problema se suscitaría cuando hay contrato, pero lo infringido no es el contrato, sino que una
norma o disposición legal, frente a esta disyuntiva ¿Qué norma vamos a aplicar? A juicio del
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profesor hay que analizar bien este punto, sin embargo, la respuesta que siempre se da es que
si hay contrato se aplica la responsabilidad contractual (el profesor cree que esta respuesta no
es tan trivial, requiere análisis y fundamentación).
-Opción 1: Uno podría fundamentar que se aplican las reglas de la responsabilidad contractual,
porque aun cuando no se trata de un incumplimiento de una disposición del contrato, por la ley
sobre efecto retroactivo de las leyes se entienden incorporadas al contrato las leyes vigentes al
momento de su celebración y, por lo tanto, el que se “entiendan incorporadas al contrato” hace
que apliquemos las reglas de la responsabilidad contractual.
-Opción 2: Hay contrato, sin embargo, la afirmación de una cosa no significa la negación de la
contraria, por lo tanto, que haya responsabilidad contractual no significa que no haya también
responsabilidad contravencional, y si hay responsabilidad contravencional hay que aplicar el
estatuto de la responsabilidad contravencional, y ¿Cuál es el estatuto de la responsabilidad
contravencional? Si no hay una norma especial, aplicamos las reglas de la responsabilidad
extracontractual (régimen supletorio general en nuestro derecho). *importante.
3.- “Intereses” en la LPC
Artículo 50.- (...) El ejercicio de las denuncias puede realizarse a título individual. El ejercicio de las
acciones puede efectuarse tanto a título individual como en beneficio del interés colectivo o difuso de
los consumidores.
Interés individual
Interés colectivo o difuso
¿Interés general?
Lo segundo que es muy relevante son los “intereses” que están protegidos en la ley, sobre esto
también ha habido alguna discusión. La ley utiliza, a propósito del tema de los intereses, 4
expresiones que son distintas. Utiliza la expresión interés individual, interés colectivo, interés difuso
e interés general.
¿Por qué habido discusión sobre esto? Porque como los juicios colectivos son más conveniente para
los consumidores, pero más largo que un juicio individual, en muchos casos han alegado que el
Sernac debiera presentar demandas colectivas en vez de demandas por interés general tramitadas
en JPL. A juicio del profesor, son definiciones distintas, el interés general como hemos visto es 1.-
afección intensa 2.- afección extensa 3.- practica que tenga la aptitud de afectar a un colectivo de
consumidores.
4.- Interés individual
Artículo 50.- (...) Se considerarán de interés individual a las denuncias o acciones que se promueven
exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado.
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En el caso del interés individual, que son las causas que se tramitan ante JPL, se ha definido por la
ley que el título individual es aquel que va en defensa de los derechos del consumidor afectado.
Aquí hay algunas discusiones un poco marginales a propósito de si esto permite la litis consorcio por
el lado de los consumidores, y no habría incluso limites, ósea uno podría tener una acción individual
de 100, 200 o 500 consumidores que se organizan y que prefieren ir por el camino de la acción
individual.
En ocasiones las empresas cuando se trata de grupos grandes de consumidores han tratado de
decir “usted señor juez de policía local no es competente, esto es un caso de interés colectivo por
definición y, por lo tanto, derívelo a la justicia ordinaria” (obligar a los consumidores a ir por el camino
largo). A juicio del profesor, evidentemente no es razonable, las acciones de interés individual están
definidas, las pueden aplicar los consumidores afectados en sus derechos, es una decisión de los
propios consumidores, y el efecto es que la sentencia tiene el efecto natural de toda sentencia que
es el efecto relativo, a diferencia de la acción de interés colectivo que tiene efecto “erga omnes”, es
decir, un efecto expansivo para todos los consumidores afectados por la misma situación.
5.- Interés colectivo
Por su parte, la ley define interés colectivo e interés difuso.
Artículo 50.- (...) Se considerarán de interés colectivo a las acciones que se promueven en defensa
de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un
proveedor por un vínculo contractual.
Derechos comunes
Vínculo contractual
Conjunto determinado o determinable
En el caso del interés colectivo, la ley lo define como aquellas acciones que se promueven en
defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados
con un proveedor por un vínculo contractual. Sobre esto, hay una cierta discusión por la noción de
“vinculo contractual” versus la noción de “proveedor”, ósea de qué manera esta norma estaría
dejando fuera de la cadena de responsabilidad colectiva a los eslabones más arriba en la cadena de
proveedor con los cuales no hay un vínculo contractual. Dicho de otra manera, por ejemplo, si uno
compra una coca cola en el supermercado, la pregunta es si ¿podríamos interponer una acción de
interés colectivo? ¿Cuál es el vínculo contractual que une a coca cola con el consumidor si el
consumidor compró con el supermercado? Este es un tema muy discutido a propósito de la colusión
de los pollos.
Ejemplos de interés colectivo:
- Tarjeta habientes, tarjeta de crédito, tarjeta de débito.
- Clientes servicio básico
- Servicios que generan cuentas mensuales
6.- Interés difuso
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Por su parte, a propósito del interés difuso, la ley lo define como aquellas acciones que se
promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
Artículo 50.- (...) Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto
indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
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Entonces, la pregunta subyacente es ¿Qué entendemos por determinado o determinable? Es
determinado o determinable ¿Para quién? Y ¿En qué momento procesal? Por ejemplo, una
organización de consumidores o el propio Sernac respecto de los tarjetahabientes de una tarjeta
determinada, eso es determinable por información que puede entregar el proveedor, pero para el
Sernac o una organización de consumidores por sus propias facultades no puede determinar cuál es
el grupo de consumidores afectados. En el “limite” todo puede ser determinable, pero hay un límite
razonable para la determinación.
En el fondo, enfrentado a un conjunto determinado o determinable de consumidores afectados en
sus derechos sin vinculo contractual podrían sostener para pasarse a interés difuso que para uno no
es determinado ni determinable y, por lo tanto, es indeterminado.
7.- indemnizaciones y reparaciones:
Artículo 50.- (...) Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan
con motivo de denuncias y acciones será necesario acreditar el daño. Asimismo, en el caso de
acciones de interés colectivo se deberá acreditar el vínculo contractual que liga al infractor y a los
consumidores afectados.
Acreditar Daño
Vínculo contractual solo en interés colectivo ¿interés difuso?
Desde la palabra “asimismo” es nuevo, antiguamente la exigencia de vínculo contractual era para
todo tipo de interés (colectivo y difuso). Lo interesante, en consecuencia, es que no se aplica esto al
interés difuso, el interés difuso no requiere la acreditación de un vínculo contractual. En
consecuencia, procede la indemnización o reparación del daño en el caso de interés colectivo
cuando hay vínculo contractual (determinado o determinable), y en el caso del interés difuso
indeterminado con o sin vínculo contractual, ¿Por qué? Porque no es requisito.
Volviendo a la tabla, en el caso del interés difuso, aunque exista vinculo contractual no es necesario
acreditarlo y si no hay vinculo contractual, en la medida que sea indeterminado, uno puede perseguir
la reparación del daño.
Agrega la ley, a propósito del interés colectivo Art. 51 “Las indemnizaciones que se determinen
en este procedimiento (colectivo/difuso) podrán extenderse al daño moral siempre que se haya
afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores.”
Daño moral e integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores
-¿identidad?
Daño moral: aplicabilidad intereses colectivos y difusos
Entonces, sobre esta norma hay varias cosas super interesantes de discutir:
a. En primer lugar, puede haber indemnización colectiva o difusa de daño moral. Por lo
tanto, podemos tener una acción civil indemnizatoria por daño moral por un colectivo
o por un difuso. A juicio del profesor, esto es infinitamente interesante.
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b. En segundo lugar, acá se pone algo que a primera vista sonaría como una suerte de
restricción del daño moral “siempre que se haya afectado la integridad física o
síquica o la dignidad de los consumidores”, es decir, si hay daño moral, pero no se
afectó la integridad física, síquica o la dignidad de los consumidores, el daño moral
no se indemniza.
En relación con el punto b, lo comentado ¿es una limitación o no? ¿existe daño moral sin afección a
la integridad física, a la integridad síquica o la dignidad de los consumidores? Según el profesor se
trata de una tautología, es como decir hay daño moral cuando hay daño moral.
¿Qué se decía antes? Antes siempre para indemnizaciones colectivas o difusas se requería
acreditar el daño y acreditar el vínculo contractual. El efecto práctico era que solo había reparación
de daño existiendo vinculo contractual, por lo tanto, un sector importante del interés difuso quedaba
sin acción indemnizatoria colectiva. *se debía acreditar daño y vínculo contractual.
-Art.50: “Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan, de
conformidad a las normas señaladas en el párrafo 2º de este Título, será necesario acreditar el daño
y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados.”
-Art. 51 nº 2: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán extenderse
al daño moral sufrido por el actor.”
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Interés colectivo, grupo determinado o determinable con vínculo contractual. Todas las personas que
compraron con boleta y la guardaron o que compraron con tarjeta de crédito y tienen un respaldo,
etc. El resto, los que pagaron al contado y no guardaron la boleta sería interés difuso, hay vínculo
contractual, pero es un grupo indeterminado. Lo relevante de esto es la pluralidad de los vocablos
indemnizaciones o reparaciones.
Entonces, respecto de las indemnizaciones o reparaciones veremos a continuación un análisis más
pormenorizado en nuestra ley.
Efecto práctico reforma
Daño material difuso
Daño moral colectivo y difuso
Impacto “vinculo contractual” y noción proveedor
-Interés colectivo
-Interés difuso
El efecto práctico de esta reforma de fortalecimiento del sernac en el 2018 en el segundo gobierno
de Bachelet es primero que el interés difuso puede tener indemnización del daño material causado
que se abre la posibilidad de indemnizar el daño moral, tanto para intereses colectivos como difusos
y que esta limitación del vínculo contractual, solamente el interés colectivo abrió por una parte la
indemnización del interés difuso. Pero, de todas maneras hay discusiones que aún están abiertas o
problemas no suficientemente resueltos en dos perspectivas.
Cuando vimos la definición de consumidor y proveedor veíamos que habían situaciones que son
precontractuales y veíamos también que en la definición de proveedor y consumidor, que el
proveedor era también una cadena de eslabones que terminan con la persona que realiza la compra
al proveedor que realiza la venta y decíamos también que dependiendo la infracción será cuál es el
sujeto obligado por la regulación. Pero, la noción de proveedor es una noción amplia.
Entonces, las dificultades que se han dado hasta ahora y que esta reforma no resolvió
completamente tiene que ver con todos aquellos casos en que nos encontramos frente a un interés
colectivo, o sea, más bien en que nos encontramos frente a un proveedor sin vínculo contractual y la
pregunta subyacente es si encontraremos o no en la LPC una respuesta para ello. Los ejemplos han
sido particularmente en el marco de las colusiones aguas arriba, colusiones por ejemplo de los
productores de carne de pollo. El productor de carne de pollo entra en la noción amplia de
proveedor, pero es discutible si existe o no un vínculo contractual por un lado y en consecuencia si el
procedimiento de protección de interés colectivo o difuso los ampara o no. Es decir, si nos
encontramos o no frente a un interés colectivo o difuso.
¿podría un consumidor perseguir la indemnización del daño causado por una colusión “aguas
arriba”? por ejemplo en el caso de los productores de pollo que no venden directo a consumidores
finales. ¿habría un interés colectivo, difuso u otro interés?
Respuesta compañero: ahí la discusión se da respecto de si el intermediario cargó el sobreprecio
que pagó anterior coludido en los consumidores. Entonces, en la medida que se acredite que hay
sobrepecio que pagan los consumidores, podría alegar ante el proveedor que estaba coludido.
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El profesor responde: asumamos que hay daño, ¿los consumidores a quién podrían reclamarle?
Respuesta de compañero: al coludido, a la marca de pollo, al productor de pollo. Pero, la pregunta
sería ¿interés colectivo o difuso? Compañero cree que por como está redactada la ley es más fácil
alegarlo como interés difuso, sin perjuicio de que igualmente podría alegarse como interés colectivo,
con interés difuso es más fácil porque no hay que acreditar el vínculo contractual o si fuera un
interés colectivo tendría que acreditarse que se contrató con la empresa que cargó el sobreprecio y
que esa empresa contrató con las otras.
El profesor vuelve a preguntar. ¿cuál sería el vínculo contractual que liga a un consumidor que
compró pollo en el líder con superpollo coludido?
Respuesta profesor: Como el compañero ya dijo interés difuso, grupo indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos respecto de la marca superpollo en su calidad de
proveedor, dada la noción amplia de proveedor. Pero, la pregunta es “imaginemos que no hay
interés difuso, ¿sería posible construir un caso de interés colectivo y cuál sería ese vínculo
contractual?”.
Respuesta compañero: en ese caso, se tendría que atender al efecto relativo de los contratos y en
cómo el contrato que es celebrado por el productor coludido con el proveedor, igualmente se hace
extensivo al consumidor.
El profesor nos da algunas preguntas para pensar. Cree que la respuesta del compañero es
interesante, especialmente si uno analiza la relación que existe entre el productor y el
supermercado, pero el profesor no dijo si la respuesta es correcta. Es interesante analizar ese
vínculo contractual porque por ejemplo, los productores pagan por ser vistos, pagan por su locación.
Las pérdidas son financiadas por el productor. Entonces, uno diría “fenomenológicamente está
contratando con un supermercado, pero pareciera que en quiénes se radican al final del día esos
derechos es aguas arriba”. Si el pollo sale malo no responde el supermercado, responde el
productor. El productor pone ese producto en ese lugar porque pagó para estar ahí, uno podría
comenzar por eso.
La segunda pregunta es, las marcas realizan publicidad, si un consumidor ejerce el derecho de la
oferta realizada por ese productor. ¿hay un vínculo contractual que lo liga respecto de este
proveedor aguas arriba anunciante?.
Otro ejemplo: hay otro caso de colusión de las navieras que traen los autos a Chile y que
aparentemente se coludieron y en consecuencia el precio de los autos fue mayor porque el precio de
traslado fue mayor. Asumiendo lo anterior, la tercera pregunta es ¿las automotoras tienen algún
deber de conducta al momento de verificar que les vendieron a un precio mayor producto de una
colusión?
Volviendo al ejemplo de los taxis que arreglaran los taxímetros y cobraban demás. Imaginemos que
esto fue un truco no de los taxis, sino que de la empresa de taxímetros que cobraba por km
recorrido. Entonces, alteró la medición de las distancias para poder beneficiarse como empresa de
taxímetro. Cobraba un arriendo por taxímetro por kilómetro recorrido y descubren esta trampa y los
taxistas indignados contra la empresa de taxímetro dicen “le hemos cobrado más a nuestros
clientes”. ¿Pesaría alguna obligación de la empresa de taxis respecto de sus clientes al descubrir
79
que cobraron un precio demás? No por su culpa, sino que por culpa de uno de sus proveedores.
Compañero cree que sí, su deber como proveedor profesional en atención a las circunstancias, ellos
sabían lo normal que se cobra por tal productor y que de vez en cuando el precio consumidor, la
LPC le hace exigible, podemos configurar un deber de estar atento a los tipos de colusiones, en ese
caso no sería importante preguntarse si el problema pasa arriba, sino que los consumidores se
pueden dirigir directamente en contra del que no prohíbe esa situación.
Incluso, imaginemos que el proveedor directo al que uno le compró, el que sale en la boleta, puede
ser tan víctima como los consumidores y verse sorprendido, jamás hubiera pensado esto, pero pasó
y lo declaró el tribunal. ¿habría un deber de ese proveedor respecto de sus consumidores?
Compañero cree que no. Pero el profesor dice “complejicemos un poco”, la ley les otorga a las
empresas la acción de indemnización de perjuicios por temas de libre competencia. Es decir, los
supermercados podrían demandar a los productores de pollo, pero no lo han hecho. Imaginemos
que un supermercado los demanda. ¿no nace ahí alguna obligación para ese proveedor? Porque el
proveedor va a acreditar el sobreprecio, pero ese sobreprecio lo ha hecho en parte con sus
consumidores. ¿no habría ahí un enriquecimiento ilícito? ¿no podría ese proveedor defender a sus
clientes y demandar el daño para repartir?
Compañero responde que cuando ocurren esas situaciones en que por ejemplo el supermercado
demandara a las productoras de pollo, ahí las productoras de pollo le dan defensa a que el daño o
que el sobreprecio lo transfiriera a los consumidores. Entonces, que ahí tienen que indemnizar
menos en la medida que ellos no fueron solamente los dañados, no cree que en ese caso si se
acepta esa defensa, después los supermercados tendrían que compensar a los consumidores, sino
que los consumidores deberían accionar de manera independiente y no dejarle la carga al
supermercado. Al final, una colusión per se es algo difícil de detectar. Entonces, imponerle ese
deber a otros que se ven afectados, es un poco complejo de acreditar en un juicio.
Lo que le llama la atención al profesor es que esas demandas no ocurren, que el afectado no
demanda. Entonces, no es afectado o pasan cosas que no sabemos.
Profesor hace leer el artículo 43. Artículo 43° “El proveedor que actúe como intermediario en la
prestación de un servicio responderá directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o
terceros que resulten responsables”. El profesor dice que esa es una norma a la que se le podría
echar mano, ahí efectivamente la ley habla de “servicios” y eso presenta una dificultad práctica,
porque alguien diría no es la venta de un servicio, es la venta de un bien. Pero, las experiencias de
consumo son un conjunto de bienes y servicios y establece este principio de intermediación y que de
hecho en ocasiones han sido aplicados de manera más extensa.
Entonces, lo único que quiere decir el profesor es que esta modificación “amplió la cancha”, pero
dejo este punto sin resolver. Sobre esto en general nos metemos mucho en el tema de libre
competencia. Sobre esto habían otras discusiones que se resolvieron legislativamente. La primera
discusión que había era si la ley de libre competencia era ley especial, eso se resolvió en una de las
últimas reformas al sistema de libre competencia, estableciendo explícitamente que se aplica el
procedimiento, pero ante el tribunal de la libre competencia y con eso se zanjó la discusión. No
obstante, queda abierta la discusión sobre cuáles son los requisitos de su aplicación y cómo se
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resuelven estos problemas aguas arriba. Hay que esperar un poco de tiempo y discusión para tener
más luces, pero definitivamente hay argumentos para al menos intentarlo.
Indemnizaciones y reparaciones:
Indemnización
Devolución (de lo pagado en exceso en caso de un cobro indebido de determinadas sumas
de dinero): PC
Reparación (equivalente): PC
Compensación: PVC
Lo segundo que es relevante es esta distinción entre indemnizaciones y reparaciones. Acá en
estricto rigor la ley utiliza cuatro menciones distintas. En el marco de los juicios colectivos utiliza la
mención “devolución” y devolución de lo pagado en exceso en caso de un cobro indebido de
determinadas sumas de dinero. Utiliza el concepto de indemnización que es el más tradicional y
utiliza el vocablo de reparación.
En el caso de los procedimientos voluntarios colectivos que son en el fondo un procedimiento
administrativo de resolución alternativa de conflictos colectivos, utilizan en vez de “reparación”, la
palabra “compensación”. Entonces, de esto lo que el profesor dice son dos cosas. (i) la ley hace una
distinción y (ii) hay que otorgarle un sentido útil. Una buena pregunta sería ¿por qué en los
procedimientos voluntarios colectivos se utiliza la palabra compensación y no reparación? Alguien
con una mirada más civilista diría que es compensación en el sentido de compensar ciertas
obligaciones o más bien una utilización más profana del lenguaje a propósito de la palabra
compensación. Algo distinto en la indemnización, pero que busca reparar el daño causado.
Aquí, los jueces tienen un espacio para una mayor flexibilidad para poder buscar otros tipos de
soluciones. El profesor nos comentaba que en los acuerdos en el marco de juicios colectivos como
procedimientos voluntarios colectivos hay muchas cosas que no son indemnización, entendidas
como la reparación al peso del daño causado efectivamente de cada uno de los consumidores. Esto
cobra aún más sentido cuando se habilita las indemnizaciones y reparaciones en intereses difusos,
donde existe un grupo indeterminado de consumidores y uno puede eventualmente calcular el daño
de este grupo de consumidores, pero no puede identificarlo uno a uno y por lo tanto, tiene sentido
una reparación. Ejemplo: los 7.000 de la colusión del papel tissue son más bien una reparación,
porque es un cálculo que no indemniza el peso consumidor por consumidor y por lo tanto, aquí hay
una oportunidad interesante. Se ha desarrollado más vía acuerdos que vía sentencias judiciales,
pero los jueces también tendrían esta facultad.
Ahora, respecto del daño moral colectivo o difuso, algo de esto se verá después. Pero, se ha
criticado a propósito de si existe algún daño moral colectivo. Si no, más bien la naturaleza del daño
es individual (esta crítica también aplicaría a las indemnizaciones por daño material colectivo o
difuso).
La respuesta que el profesor puede dar frente a eso son dos. (i) La ley desde su origen habló de la
formación de grupos o subgrupos, de acuerdo a circunstancias que le sean comunes y (ii) luego
profundizó este principio a propósito del daño moral de acuerdo a mínimos comunes, de tal manera
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que en realidad lo que se repara o lo que se indemniza, devuelve o repara grupos por grupos o
subgrupos son los mínimos comunes denominadores. O sea, son daños efectivos causados a los
consumidores, pero en fácil nivelados hacia abajo y el exceso (aquello que no se puede nivelar
porque no existen grupos o subgrupos con una entidad suficiente para poder formarlo, sino que más
bien siguen siendo pretensiones individuales permite a los consumidores poder buscar la
indemnización de ese saldo no reparado, pero individualmente y por lo tanto, no es que exista un
daño material o moral colectivo, sino que más bien lo que se indemnizan son los mínimos comunes
denominadores de esos daños en los grupos o subgrupos que se formen de acuerdo a las
circunstancias que le son comunes. Por ejemplo: volviendo al caso de las farmacias, uno dirá los
que se murieron o no se murieron, otro dirá los que compraron y dejaron de comprar. Otro dirá por
cada uno de los 220 medicamentos y podrá hacer una estimación de cuáles son esos mínimos
comunes tratándose de medicamentos de uso frecuente en que las dosis son determinadas.
Entonces, visto la noción más amplia de indemnizaciones y reparaciones y la necesidad de otorgarle
un sentido útil, es necesario recordar el reenvío que realiza la propia LPC respecto de la
aplicabilidad del procedimiento colectivo a leyes especiales. Esto está en el art 2 bis y menciones del
art 50 A y 51.
8. Reenvío desde la LPC:
Artículo 50 A.- (...) las acciones mencionadas en la letra b) del artículo 2 bis (acciones colectivas),
emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de interés colectivo o difuso
derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B de la presente ley (cláusulas abusivas de contrato de
adhesión), en que serán competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas
generales.
Relación principio supletoriedad y 2 bis
Refuerza que el procedimiento colectivo se aplica también por infracción a leyes especiales. Por
ejemplo: la ley 19.628.
Esta indicación es porque el sernac ha presentado juicios por estos temas y en la mayoría ha
ganado y en algunos no se ha establecido así. Por lo tanto, hay una discusión en tribunales. Lo que
parece sensato es zanjar esta discusión en beneficio de los consumidores. Eso es lo que se propone
el art 15 bis del proyecto pro consumidor.
Artículo 51.- El procedimiento señalado en este párrafo (interés colectivo) se aplicará cuando se vea
afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores.
Relación principio supletoriedad y 2 bis
El artículo 51 refuerza lo anterior. Cuando uno va al interés colectivo o difuso de los consumidores,
nuevamente volvemos al art 2 bis y al principio de supletoriedad y por lo tanto la ley del consumidor,
particularmente si es un procedimiento de interés colectivo es parte de las materias que se aplican
supletoriamente a las leyes especiales, que serían todas, salvo la ley de calidad de la vivienda que
tiene un procedimiento colectivo especial.
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En consecuencia, estas pretensiones son aplicables también a los juicios colectivos por leyes
especiales.
PPT 07. Régimen de responsabilidad.
1. Responsabilidad contravencional.
2. Reglas de aplicación mutua.
3. Responsabilidad civil.
4. Daño punitivo.
5. Daño moral colectivo.
6. Prescripción.
1. Responsabilidad contravencional.
Artículo 24°. Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 300
unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente.
Disposiciones infraccionales.
-vs ¿Civiles?
-vs ¿Contractuales?
-vs ¿Meramente declarativas?
La regla general de la responsabilidad contravencional está en el artículo 24 LPC. Entonces, sobre
esto se vuelve a la historia en el año 97 cuando se dictó la LPC había una aplicación restringida de
este artículo, en el sentido de que se entendía que se aplicaban estas sanciones solamente en
aquellos artículos que eran los “infraccionales” que eran aquellos que en su fraseo incluían la frase
“comete infracción de ley el que…”.Por lo tanto, todas aquellas que no indicaban esto, no eran
artículos infraccionales o contravencionales. El efecto práctico de esto era que uno tenía acciones
civiles indemnizatorias, de nulidad o de garantía y luego tenía acciones infraccionales y luego tenía
un conjunto de artículos meramente declarativos en la ley que no tenían ninguna utilidad práctica
porque no eran derecho en rigor, no se le podía pedir nada a nadie respecto de sus infracciones.
Esta interpretación quedó atrás por texto legal. La pregunta es qué es lo que dispone la presente ley
y si la ley dispone algo, su infracción significa una contravención a la LPC y por lo tanto nace esta
responsabilidad contravencional.
Uno ve una evolución en las denuncias del sernac que están enfocadas solamente en estos artículos
contravencionales a artículos contravencionales y estos nuevos artículos con esta interpretación del
art 24, para luego incluso tener denuncias solo por artículos no contravencionales. Por lo tanto, hoy
día si la ley dispone algo y se infringe, se aplica el artículo 24.
La segunda pregunta en torno a esto, tiene que ver con qué se entiende por “si no tuvieren señalada
una sanción diferente”. Hay una primera respuesta que es evidente, todos aquellos que tienen una
multa distinta a 300 utm mensuales. Pero, la segunda pregunta es ¿qué pasa con las cláusulas
abusivas a las que se le puede aplicar la nulidad? ¿Una cláusula abusiva declarada nula, podría
además sancionarse por este artículo 24 o tiene señalada una sanción diferente?
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¿qué es la nulidad? Sanción civil de ineficacia jurídica. Es una sanción, entonces sobre esto ha
habido discusión si en consecuencia la nulidad excluye la aplicación de una multa. Hay fallos en
distintos sentidos, los fallos no son suficientemente explícitos en su razonamiento, usualmente las
demandas son no solamente por la nulidad de la cláusula abusiva, sino que además por la infracción
a varios artículos. Por lo tanto cuando los tribunales dicen “visto y considerando” y citan una gran
cantidad de artículos y declara la nulidad de la cláusula y aplica una sanción, a uno no le queda claro
si aplicó la sanción por la cláusula abusiva o por infracción a otro artículo. Sobre eso hay una cierta
discusión. La opinión de profesor es que no se puede aplicar una multa por la nulidad de una
cláusula abusiva porque tiene una sanción diferente que es la nulidad. Eso no significa que el mismo
hecho pueda significar infracción a otros artículos de la ley y que uno creativamente podría decirlo.
Redactar una cláusula abusiva puede ser una infracción a ciertos deberes de profesionalidad del
proveedor. Aplicar una cláusula abusiva puede ser una infracción a otros artículos de la ley, etc.
Pero, ahí hay una discusión. Sobre lo que no se discute en general es si evidentemente la ley fija
una acción de multa distinta de 300 utm, mayor que ese monto, en general se entiende que prefiere
la sanción agravada.
Entonces, la pregunta a propósito de esto será. ¿qué es lo infringido y si lo infringido tiene o no una
sanción especial?
Monto de la multa.
-¿Cuánto vale la UTM? 51.798. Mayo 2021
Entonces, es una sanción de hasta 300 utm, estamos hablando de cerca de 6,5 millones de
pesos. Ese es el monto de la multa genérica, pero la ley dice hasta. Pero cuál es el ¿desde?
0 no aplica porque no es una sanción. El profesor ha visto hasta 0,5 utm y alguien le contó
de 0,25 utm, pero él no lo ha visto.
Sanción diferente
-nulidad.
-sanción agravada.
-casos.
Como decíamos está la discusión con respecto a la nulidad y los casos de sanciones
agravadas.
1. Responsabilidad contravencional. Objetivos
Homologación de criterios para aplicar la sanción (categoría de infracción y régimen de
atenuantes/agravantes)
Montos para desincentivos a la infracción (individual y masiva)
Incentivos al deber de profesionalidad del proveedor (prevención y compliance)
Sanciones proporcionales (al daño y al cumplimiento)
La ley de fortalecimiento del sernac modificó algunos de estos parámetros tradicionales y
básicamente lo que trató fue de establecer una especie de estructura en función de la gravedad de
la infracción y luego estableció un conjunto de criterios para que se pudiese recorrer el monto de la
multa. En un principio era el sernac quién tenía facultades sancionatorias y administrativas, pero que
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fueron declaradas inconstitucionales. Ahora quedaron en manos de los tribunales de justicia la
aplicación de estos criterios.
El objetivo evidentemente de una multa es desincentivar la infracción masiva. No es generar ingreso,
es generar disciplina por el lado del cumplimiento de los proveedores. Eso supone no solamente el
monto, sino que también su probabilidad de aplicación. Eso es lo que se alteró con la declaración
inconstitucional de los procedimientos sancionatorios administrativos y dejaron a manos del sernac a
través de sus facultades de denunciar esta probabilidad de aplicación.
Evidentemente también, lo que busca es que las sanciones sean proporcionales al daño y a la
gravedad del comportamiento causado.
Se establecieron también sanciones agravadas, si hubiese que clasificar estas sanciones agravadas
debemos considerar esta tabla.
Por ejemplo: la publicidad falsa si afecta al medio ambiente es hasta 2250 utm y si no lo hace como
tiene la aptitud de impactar a un número masivo de consumidores serían hasta 1500 utm.
Pregunta compañero: monto máxima que se puede imponer de multa contemplando cada infracción
que se puede imputar como al proveedor en cuestión. Por ejemplo si se le imputan 10 infracciones.
Respuesta profesor: cada infracción tiene su sanción. Por lo tanto, hay infracciones que son de
hasta 300 utm y otras que son hasta 2250 utm. Todas aquellas que no son de 300 utm dice “será
sancionado hasta”, si no dice nada, se aplicaría la de 300 utm salvo que tenga señalada una sanción
diferente. Ahí entra toda la discusión de sanciones civiles.
Segundo, hay una discusión respecto del hecho infraccional y de si un mismo hecho puede generar
más de una infracción y ahí lamentablemente las sentencias de nuestros JPL y tribunales en general
no son muy generosas en su razonamiento para poder dirimir o iluminar este punto. Uno diría que en
general un hecho puede generar distintas acciones y por lo tanto, teóricamente no habría dificultad
respecto de eso. La causa o motivo de pedir es distinta, pero efectivamente es algo que se discute.
Pero, como los tribunales no transparentan su razonamiento respecto del cálculo de las multas,
lamentablemente cuando vemos una sentencia no sabemos en qué pensó el tribunal. Por lo general
las multas son bajas. En el caso de que lo denunciaron por 10 artículos distintos y le aplicaron una
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multa de 300 utm uno no sabe si le aplicaron 30 x 10 o le aplicaron solo una y le aplicaron el
máximo.
Lo importante es que sepamos que se aplica una multa y que hay distintos rangos de multa
dependiendo de la gravedad de la situación. Antes era así.
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acciones, particularmente a la acción civil indemnizatoria o a la acción de nulidad de una cláusula
abusiva, sino también respecto a la contabilización. Este criterio fue plasmado en la reforma de
fortalecimiento del Sernac.
Suspensión:
-Esta prescripción además se suspende “cuando, dentro de éste, el consumidor interponga un
reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador o el Servicio Nacional del Consumidor,
según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramitación del reclamo
respectivo”. *plazo se suspende por reclamo.
- “Por el inicio de oficio de un procedimiento administrativo sancionatorio”.
TC vs. Contraloría
La noción de servicio de atención al cliente estuvo hecha a propósito del Sernac financiero y las
empresas con sello Sernac. La interposición de un reclamo al Sernac también suspende la
prescripción.
Además, la ley estableció una noción que quedo descontextualizada, como varias otras, a propósito
del fallo del TC que establece que también se suspende “por la intervención del servicio,
entendiendo por ésta la comunicación formal del acto a través del cual se efectúe el primer
requerimiento referido a la infracción en cuestión, el que en todo caso deberá ser suscrito por el
funcionario competente, por requerir el afecto la intervención del servicio”. Esta es una referencia a
los procedimientos sancionatorios administrativos que fueron aprobados, pero declarados
inconstitucionales por el TC.
Desajustes de la ley (normas que quedaron desajustadas por la declaración de inconstitucionalidad
por parte del TC).
Otros desajustes:
11 bis: “mediaciones”
24: “resolución sancionatoria”, “procedimiento sancionatorio administrativo”
26: “denuncia antes el Servicio Nacional del Consumidor”, “inicio de oficio de un
procedimiento administrativo sancionatorio”
50: “denuncias y acciones que derivan de esta ley”
50A: “denuncias presentadas en defensa del interés individual”
58 “procedimiento sancionatorio”
Transitorio: “respecto a la facultad del servicio para aplicar la multa”.
En síntesis, lo relevante es que la prescripción se suspende por la intervención del Sernac.
3.- Prescripción de la multa contravencional
Respecto de la multa, tiene una prescripción distinta y especial. “las multas impuestas por dichas
contravenciones prescribirán en el término de un año, contado desde que hubiere quedado firme la
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sentencia condenatoria”. Esto es importante declararlo, porque a veces la gente se confunde y
entiende que la prescripción de la multa es la prescripción de la acción contravencional.
Dicho esto, un par de menciones adicionales:
Recordemos que el resto de las acciones se rigen por las reglas generales y, por lo tanto, lo
contravencional es solo respecto lo contravencional. Y esta discusión, además tiene efecto sí
adscribimos o no a la tesis de que son pretensiones independientes (a juicio del profesor esta tesis
es correcta), si fueran pretensiones independientes prescribiendo la acción contravencional
prescribe el resto de las pretensiones.
4.- Criterios aplicación multa contravencional en esta parte leer ppt.
Siguiendo con esta materia, la ley establece también criterios de aplicación de la multa
contravencional, es decir, como el juez recorre los distintos montos del desde al hasta, y lo establece
en el artículo 24 de la LDPC. Establece criterios para la aplicación de multas en procedimientos
individuales, establece criterios para la aplicación de multas en los procedimientos colectivos y
establece criterios especiales para las empresas de menor tamaño.
En general, esto se trata de una “pelea” respecto de la aplicación del monto de las multas, y en los
hechos los tribunales, lamentablemente, en sus sentencias no explicitan cual es el procedimiento
que aplican ellos para aplicar el monto de una multa. El sentido principal que tenía el establecimiento
de este “entramado de ponderación” de criterios para la aplicación de la multa tenía sentido bajo un
procedimiento sancionatorio administrativo. El Sernac si hubiese sancionado en primera instancia si
hubiese hecho uso explícito de este complejo sistema de ponderación, pero eliminado el
procedimiento sancionatorio administrativo lo más probable es que no cambie mucho la situación
actual y sigamos teniendo sentencias muy críticas respecto del raciocinio detrás la aplicación del
monto de una multa.
Ahora, el racional que hay detrás de esto es un sistema de atenuantes y de agravantes, ¿para qué?
Para aplicar una sanción que sea una multa proporcional a la afección provocada en los derechos de
los consumidores. A mayor afección mayor multa y a menor afección menor multa.
Art. 24.- Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 300
unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente.
La publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, en relación a
cualquiera de los elementos indicados en el artículo 28, hará incurrir al infractor en una multa de
hasta 1500 unidades tributarias mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos o
servicios que afecten la salud o la seguridad de la población o el medio ambiente, hará incurrir al
anunciante infractor en una multa de hasta 2.250 unidades tributarias mensuales.
Para la determinación del monto de las multas señaladas en esta ley, el tribunal correspondiente
deberá aplicar las reglas señaladas en los incisos siguientes, sin perjuicio de las reglas especiales
establecidas para determinadas infracciones.
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Se considerarán circunstancias atenuantes:
a) Haber adoptado medidas de mitigación sustantivas, tales como la reparación efectiva del daño
causado al consumidor, antes de dictarse la resolución o sentencia sancionatoria, según
corresponda, lo que deberá ser debidamente acreditado.
b) La autodenuncia, debiendo proporcionarse antecedentes precisos, veraces y comprobables
que permitan el inicio de un procedimiento sancionatorio.
c) La colaboración sustancial que el infractor haya prestado al Servicio Nacional del Consumidor
antes o durante el procedimiento sancionatorio administrativo o aquella que haya prestado en el
procedimiento judicial. Se entenderá que existe colaboración sustancial si el proveedor contare con
un plan de cumplimiento específico en las materias a que se refiere la infracción respectiva, que
haya sido previamente aprobado por el Servicio y se acredite su efectiva implementación y
seguimiento.
d) No haber sido sancionado anteriormente por la misma infracción durante los últimos treinta y
seis meses, contados desde que esté ejecutoriada la resolución o sentencia sancionatoria. En caso
de tratarse de una micro o pequeña empresa en los términos del inciso segundo del artículo
segundo de la ley N° 20.416, no haber sido sancionada por la misma infracción durante los últimos
dieciocho meses contados de la misma manera.
Se considerarán circunstancias agravantes:
a) Haber sido sancionado con anterioridad por la misma infracción durante los últimos veinticuatro
meses, contados desde que esté ejecutoriada la resolución o sentencia sancionatoria. En caso de
tratarse de una micro o pequeña empresa en los términos del inciso segundo del artículo segundo
de la ley N° 20.416, si ha sido sancionada por la misma infracción durante los últimos doce meses
contados de la misma manera.
b) Haber causado un daño patrimonial grave a los consumidores.
c) Haber dañado la integridad física o psíquica de los consumidores o, en forma grave, su
dignidad.
d) Haber puesto en riesgo la seguridad de los consumidores o de la comunidad, aun no
habiéndose causado daño.
El Servicio o tribunal, según corresponda, deberá ponderar racionalmente cada una de las
atenuantes y agravantes a fin de que se aplique al caso concreto una multa proporcional a la
intensidad de la afectación provocada en los derechos del consumidor.
Efectuada dicha ponderación y para establecer el monto de la multa, se considerarán
prudencialmente los siguientes criterios: la gravedad de la conducta, los parámetros objetivos que
definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente
entre el infractor y la víctima; el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso
de que lo hubiere; la duración de la conducta y la capacidad económica del infractor.
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La resolución o sentencia, según corresponda, señalará los fundamentos que sirvan de base para la
determinación de la multa.
Por su parte, los juicios colectivos y difusos dado su entidad tienen reglas especiales (artículos 24A,
53 b) inci.4 y 53C letra c):
Artículo 24 A.- Tratándose de infracciones que afecten el interés colectivo o difuso de los
consumidores, el tribunal graduará la multa de acuerdo a lo señalado en el artículo precedente y al
número de consumidores afectados.
El tribunal podrá, alternativamente, aplicar una multa por cada uno de los consumidores afectados,
siempre que se tratare de infracciones que, por su naturaleza, se produzcan respecto de cada uno
de ellos. No procederá esta opción en los casos en que conste en el proceso que el proveedor ha
reparado de manera íntegra y efectiva el daño causado a todos los consumidores afectados,
supuesto en el cual se aplicará, por concepto de multa, un monto global, conforme a lo señalado en
el inciso anterior.
Con todo, el total de las multas que se impusieren en estos casos no podrá exceder el 30% de las
ventas de la línea de producto o servicio objeto de la infracción, efectuadas durante el período en
que ésta se haya prolongado, o el doble del beneficio económico obtenido como resultado de la
infracción.
En caso de tratarse de un proveedor que pertenezca a alguna de las categorías contenidas en el
inciso segundo del artículo segundo de la ley N° 20.416 (empresas de menor tamaño), el total de las
multas no podrá exceder el 10% de las ventas de la línea de producto o servicio objeto de la
infracción, efectuadas durante el período en que ésta se haya prolongado, o el doble del beneficio
económico obtenido como resultado de la infracción.
El monto de la multa a que se refieren los dos incisos anteriores se determinará tomando en
consideración el número de consumidores afectados y los criterios a que se refiere el inciso séptimo
del artículo precedente y no podrá exceder de 45.000 unidades tributarias anuales (peor escenario).
Estas reglas se complementan con las del artículo 53B inciso 4 y el artículo 53C letra c:
Artículo 53 B inciso 4.- Todo avenimiento, conciliación o transacción deberá ser sometido a la
aprobación del juez. Para aprobarlo, el juez deberá verificar su conformidad con las normas de
protección de los derechos de los consumidores. La aprobación se entenderá sin perjuicio de la
eventual aplicación de multas en caso de infracciones de la presente ley. Con todo, el tribunal
deberá considerar la reparación del daño causado por parte del proveedor para rebajar el monto de
la multa hasta en el 50%.
Artículo 53 C.- En la sentencia que acoja la demanda, el juez, además de lo dispuesto en el artículo
170 del Código de Procedimiento Civil, deberá:
c) Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la
indemnización o la reparación a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando
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corresponda. En aquellos casos en que concurran las circunstancias a que se refiere el inciso quinto
del artículo 24, el tribunal podrá aumentar en el 25% el monto de la indemnización correspondiente
(establecimiento de un daño punitivo).
En conclusión, hay criterios para aplicar la multa a nivel individual y criterios especiales para aplicar
las multas en el marco de juicios colectivos y difusos. Finalmente, la ley establece, a propósito de la
intención de que no quiebren la empresas, la posibilidad de que la empresa sancionada tenga un
programa mensual de pago de indemnización o cumplimiento alternativo (artículo 54F inc. 1 y 2).
Régimen de aplicación para pymes:
- Circunstancia atenuante especial (24).
- Circunstancia agravante especial (24).
- Límite especial multa casos colectivos (24A).
- Regla especial fiscalización empresas de menor tamaño (58 a) inc.7).
5.- Responsabilidad Civil
Entonces, responsabilidad contravencional y en el marco de la responsabilidad contravencional
están estos criterios que deben aplicar los tribunales para la fijación de la multa. Ahora, respecto de
las acciones civiles lo que la ley estableció es la siguiente regla:
Artículo 26.- “(…) Con todo, las acciones civiles prescribirán conforme a las normas establecidas en
el código civil o leyes especiales”.
Es decir, si hay una prescripción especial se aplica la prescripción especial, pero si no hay se aplica
el código civil como derecho general supletorio. Sobre esto, vamos a tener la discusión que ya
adelantábamos a propósito de las pretensiones: ¿nos vamos a enfrentar frente a un caso de
responsabilidad contractual o responsabilidad extracontractual o responsabilidad contravencional?
Esta discusión tiene efectos prácticos, por su puesto, 5 años versus 4 años, pero también respecto
de la contabilización de los plazos donde la doctrina y la jurisprudencia, particularmente respecto de
lo extracontractual, ha hablado desde la aparición de los efectos del ilícito, de manera que el hecho
ilícito no surge sino con sus efectos dañosos.
Lo relevante es que, en consecuencia, no se aplica la regla de la responsabilidad contravencional
que fue lo que se discutió en el caso Sernac con Cencosud, donde Cencosud alegaba la
prescripción de la acción civil indemnizatoria respecto de aquellas acciones contravencionalmente
prescritas.
Entonces, luego la pregunta va a ser y ¿Qué pasa con la acción de la nulidad absoluta de una
cláusula abusiva o una cláusula que implica una renuncia anticipada de los derechos de los
consumidores? Aplicamos, por cierto, la regla general, es decir, 10 años (artículo 1683 CC). De
nuevo, traemos a la vista la discusión si son acciones independientes o no, y en función de eso
cuales son los efectos sobre la prescripción.
La ley, por cierto, establece que la regla de suspensión se aplica no solamente a la prescripción
contravencional, sino que también a las acciones civiles.
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¿Qué reglas especiales se establecen en esta materia respecto de los juicios colectivos?
- Art.51 n°6: La presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir la prescripción
de las acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores afectados. Respecto
de las personas que reservaren sus derechos conforme al artículo 54 C el cómputo del
nuevo plazo de prescripción se contará desde que la sentencia se encuentre firme y
ejecutoriada.
- Art. 54H inciso final: Se suspenderá el plazo de prescripción de las denuncias y acciones
establecidas en la presente ley durante el tiempo que medie entre la notificación al
proveedor de la resolución que da inicio al procedimiento (voluntario colectivo), y la
notificación de la resolución de término.
Sobre la responsabilidad civil hay unas cosas interesantes, respecto del daño moral, que la doctrina
y la jurisprudencia en materia civil habían avanzado en general, pero que la ley del consumidor
explicita y, por lo tanto, abre un espacio muy interesante:
- 3 letra e) “todos daños materiales y morales”. Ahora, siendo esta una materia especialmente
regulada, recordemos el artículo 2 bis, esta materia se aplica supletoriamente a falta de una
regla legal especial respecto de las leyes especiales que digan relación con la protección de
los consumidores.
- Procedimiento colectivo o difuso: originalmente el procedimiento colectivo/difuso excluía que
se discutiera el daño moral en este procedimiento. Con la reforma de fortalecimiento del
Sernac se incluyó la posibilidad de poder discutir el daño moral en un procedimiento de
interés colectivo o difuso. Tratándose de intereses colectivos se tiene que acreditar el
vínculo contractual y tratándose del caso de interés difuso basta con acreditar el daño.
La ley establece algunas reglas especiales respecto del daño moral:
- Artículo 51 “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán
extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la
dignidad de los consumidores”.
Y establece además algunas reglas especiales para el cálculo del daño moral en el marco del
procedimiento colectivo. Básicamente, establece ciertas normas en materia probatoria a propósito de
ciertos peritajes y establece también, en el marco de la facultad general que tienen los jueces en los
procedimientos colectivos y difusos que puede generar grupos y subgrupos de acuerdo a
circunstancias que les sean comunes, la posibilidad de generar mínimos comunes de estos grupos y
subgrupos en materia de daño moral.
6.- Medidas de prevención y mitigación
A propósito de responsabilidad debemos recordar que hay medidas de prevención y mitigación:
- Planes de cumplimiento (art. 24 inciso 4 c)).
- Colaboración sustancial (art. 24 inciso 4 c)).
- Auto denuncia (art. 24 inc. 4 b)).
92
Hay un espacio de cumplimiento, prevención y mitigación por parte de las empresas que tienen
ciertos premios asociados, por lo tanto, lo que buscó la ley de fortalecimiento del Sernac es no solo
establecer desincentivos a la infracción, sino que también incentivos al cumplimiento y la mitigación
del daño por parte de los proveedores.
7.- Sistema de daños
Sobre el sistema de daños hay algunas normas generales y otras normas especiales. La norma
general es el artículo 3 letra e).
a. Derecho a indemnización (3 e) LPC
“El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y
morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y
el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”.
Aquí hay varias cosas bien relevantes. Primero, establece la reparación y la indemnización, esto
tiene su correlato en los juicios colectivo donde se habla indemnizaciones, devoluciones y
reparaciones, esto tiene un correlato en los procedimientos voluntarios colectivos donde se habla de
indemnizaciones, devoluciones y compensaciones.
b. Norma supletoria suspensión servicios básicos (25A)
Artículo 25 A.- En los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los
servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25, el proveedor deberá indemnizar de manera
directa y automática (no hay que ir al tribunal) al consumidor afectado , por cada día sin suministro,
con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de
cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio. Dicho
monto deberá descontarse del siguiente estado de cuenta.
Se entenderá como un día sin suministro cada vez que el servicio haya sido suspendido, paralizado
o no prestado por cuatro horas continuas o más dentro de un período de veinticuatro horas contado
a partir del inicio del evento. En los demás casos, el cálculo indicado en el inciso anterior se hará de
manera proporcional al tiempo de la suspensión, paralización o no prestación del servicio.
La indemnización de que trata este artículo sólo tendrá lugar en aquellos casos en que las leyes
especiales respectivas no contemplen una indemnización mínima legalmente tasada (principio de
especialidad) y se entenderá sin perjuicio del ejercicio por parte de los consumidores del derecho
contenido en la letra e) del inciso primero del artículo 3. Con todo, en la determinación de esto último
se tomará en consideración lo obtenido por el consumidor por aplicación del presente artículo
(referencia al cumulo de daños).
Respecto a este artículo debemos tener énfasis en los siguientes puntos:
- Hipótesis de aplicación.
- Suspensión, paralización o no prestación injustificada.
- Agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono o
recolección de basura, residuos o elementos tóxicos (inciso segundo art. 25).
93
- Se aplica en la medida de que no haya una indemnización mínima legalmente tasada,
aplicación del principio de especialidad y supletoriedad a propósito de leyes especiales, es
decir, la indemnización legalmente tasada tiene que estar establecida en una ley especial,
no en una norma.
- Hipótesis de cálculo: Por cada día sin suministro. Se entiende un día: cuatro horas continuas
o más dentro de un periodo de veinticuatro horas contado a partir del inicio del evento.
Proporcional al tiempo: por tiempo inferior a cuatro horas continuas de un periodo de
veinticuatro horas contad o a partir del inicio del evento.
Este artículo sería más bien una indemnización mínima legalmente tasada compatible con el
derecho a la indemnización de todo daño material y moral y, por lo tanto, el consumidor tendría este
derecho a perseguir este mayor daño.
¿Qué contraprestaciones complementarias tiene?
- Multa de hasta 1500 UTM.
- No cobro alguno por el servicio durante el tiempo en que se encuentre interrumpido.
- Descuento o reembolso al consumidor del precio del servicio en la proporción que
corresponda.
Como decíamos esto es compatible con el derecho a la reparación e indemnización del consumidor,
se regula el cúmulo de indemnizaciones. Aquí hay varias discusiones respecto de que es lo que
entendemos por una no prestación injustificada, en algunos casos se establecen márgenes de
tolerancia y en otros casos no hay márgenes de tolerancia y, por lo tanto, la tasa de falla es cero.
¿En qué casos hay normas especiales?
- Caso energía eléctrica: artículo 16B ley 18.410.
- Caso teléfono y otros servicios de comunicaciones: artículo 27 ley 18.168 (voz, internet, TV
paga).
- Caso agua potable y alcantarillado: Proyecto de Ley 2357-09 (en segundo tramite
constitucional).
En estos casos se establece un mecanismo automático sin necesidad de juicio en la reparación al
consumidor.
c. Requisitos indemnizaciones y reparaciones colectivas
¿Qué otra particularidad tiene el sistema de daños en protección al consumidor? Los requisitos para
las indemnizaciones y las reparaciones colectivas. En el caso del interés colectivo se requiere la
prueba del vínculo contractual y el daño, y en el caso del interés difuso se requiere acreditar el daño
(no es necesario acreditar vínculo contractual)
Sobre esto, vamos a comentar la próxima clase unos ejemplos a propósito de cuando existe vinculo
contractual.
d. Procedencia del daño moral en juicios colectivos (59 inc. Final, 51 n°2)
94
Esto evidentemente es una novedad. El año 2004 no se permitía, pero con la reforma de
fortalecimiento del Sernac se permite. De nuevo, hay que acreditar el daño y en el caso del interés
colectivo el vínculo contractual.
El articulo 51 n°2 establece una serie de requisitos:
- Siempre que se haya afectado la integridad física o psíquica o la dignidad de los
consumidores.
- Será un hecho sustancial, pertinente y controvertido.
El juez puede solicitar peritajes respecto de la prueba del daño moral. Adicionalmente, se establece
un sistema de registro en el Sernac para facilitar las indemnizaciones y las reparaciones, este
sistema debe ser rápido y expedito para los mínimos comunes. Y, la ley permite que los propios
proveedores pueden hacer propuestas de montos mínimos comunes por grupos o subgrupos de
acuerdo con las circunstancias que le son comunes de reparación del daño moral.
e. Facultad aumento indemnizaciones en 25% en caso concurrencia agravantes (53C letra c) en
relación 24).
“Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la
indemnización o la reparación a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando
corresponda.”
Hay una cosa bien interesante que es el daño punitivo, que es esta facultad para aumentar la
indemnización en 25% en caso de la concurrencia de las agravantes en relación con el artículo 24.
“En aquellos casos en que concurran las circunstancias a que se refiere el inciso quinto del artículo
24, el tribunal podrá aumentar en el 25% el monto de la indemnización correspondiente.”
“Se considerarán circunstancias agravantes: a) Reincidencia, b) Haber causado un daño
patrimonial grave a los consumidores; (…) c) Haber dañado la integridad física o psíquica de
los consumidores o, en forma grave, su dignidad; d) Haber puesto en riesgo la seguridad de
los consumidores o de la comunidad, aun no habiéndose causado daño”.
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Modificación artículo 30 DL 211 agrega: “La indemnización de perjuicios comprenderá todos
los daños causados durante el período en que se haya extendido la infracción”
¿Incluye daño moral?
Reforma posterior LPC incluye daño moral colectivo y difuso “siempre que se haya afectado
la integridad física o psíquica o la dignidad de los consumidores”
¿Stand-alone actions por mismos hechos pero infracción a otros estatutos?
Clase 15. 14/05/21.
Requisitos de aplicación: interés colectivo.
Infractor es vendedor directo: vgr. Caso farmacia, buses.
Infractor es “proveedor”, pero no es vendedor: vgr. Caso papel tissue, productor carne pollo
fresca.
-Noción amplia proveedor.
Infractor es “insumidor” del vendedor: vgr. Caso navieras.
La clase pasada estábamos viendo régimen de responsabilidad y lo que habíamos comentado a
propósito del régimen de responsabilidad era que el profesor traería un ejemplo a propósito de los
requisitos para la indemnización de perjuicios en juicios de interés colectivo en que la ley habla de
vínculo contractual.
¿cuándo hay vínculo contractual? La mirada más tradicional del vínculo contractual es “yo compré”,
por lo tanto hay vínculo contractual.
Casos de libre competencia vinculados con consumidores. Por ejemplo: el caso de las farmacias o
de los buses, ahí el infractor es el vendedor directo. Por lo tanto, hay vínculo contractual si se mira
de manera muy estricta.
En el caso del papel tissue o los productores de la carne de pollo fresca (también los supermercados
se coludieron con la carne de pollo fresca). En este segundo caso, el infractor es el proveedor, pero
no es el vendedor directo. Es interesante porque el papel tissue es proveedor y cabe en la noción
amplia de proveedor. Productor de carne de pollo fresca también es proveedor en la definición
amplia del artículo 1.
Luego, tenemos otro caso más extremos que es el de las navieras donde hubo colusión de las
navieras que traían los autos a Chile y por lo tanto se vendían más caros los autos en chile. Pero,
uno diría que la naviera no es proveedor a la luz de la LPC.
96
Este es un informe en derecho (pre reforma), se modificó la LPC y estableció explícitamente que las
acciones civiles indemnizatorias derivadas de ilícitos de libre competencia fijadas en sentencias
definitivas del tribunal de libre competencia habilitaban en que se tramitaran . Dice la ley “podrán
tramitarse por un procedimiento de la ley del consumidor”.
El primer párrafo es sobre la discusión de si la ley de libre competencia es ley especial o no. Al
menos para efectos de lo que estamos conversando.
Pero, lo segundo sobre el informe, dice que los productores de pollo no tienen vínculo contractual y
como no hay vínculo contractual no hay nada que hacer. Esto es pre reforma, la reforma de
fortalecimiento del sernac eliminó la exigencia de vínculo contractual para los casos de interés difuso
y además incorporó el daño moral. Por lo tanto, ese análisis del informe no se debe juzgar a la luz de
la regulación actual porque cambió.
La pregunta es ¿Cuándo uno compra una pechuga de pollo, hay vínculo contractual con superpollo,
con don pollo o con ariztía? El consumidor no fue a superpollo a comprarlo, él fue al negocio de la
esquina o un supermercado. Pero, la pregunta es: ¿hay vínculo contractual? Porque hay contratos
unilaterales y son contratos.
-noción de contrato (unilateral o bilateral)
Hay contratos nominados e innominados, entonces el profesor dice que hay dos normas del
consumidor que se verá en lo que queda del curso.
-¿cuáles son los efectos de aceptar una oferta publicitaria?
-Principio de integración publicitaria. Uno de los efectos es la norma que establece el principio de
integración publicitaria. En el contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el
momento de celebrar el contrato. 1 LPC.
El artículo 12 dice que “ todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los
términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el
consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio. Art 12 LPC.
97
Entonces, la pregunta es cuando yo veo en la bandeja de pollo que dice servicio de atención al
cliente y su teléfono. Que dice que pesa 850 gramos, que no tiene sal, que no tiene hormonas. ¿hay
un vínculo contractual con don pollo, ariztía, o superpollo si yo compro este producto en el
supermercado?
Vínculo contractual entendido como compraventa está bien, ese es un vínculo contractual. Pero la
pregunta es: ¿esa compreventa es el único vínculo contractual que hay en una relación de
consumo?
Respuesta de compañera: cree que sí porque si tengo esas 3 opciones de pollo y elijo a superpollo
hay un vínculo especial con superpollo independiente de que haya comprado en un almacén. Si elijo
esa marca y coloca un número de servicio al cliente. Se imagina una noción más amplia de vínculo
contractual.
Respuesta de compañero: cree que la ley no distingue entre proveedor final o cualquier otro
proveedor de la cadena como si lo hace con el consumidor. Entonces, podría haber un proveedor
intermedio que igual sea considerado proveedor y por el otro lado, el contrato que tienen los
proveedores con el supermercado es una especie de arrendamiento en donde está situado el pollo.
Si bien, le compramos al lider y en la boleta aparece lider, en realidad estamos comprando a
superpollo a través de una especie de contrato de arrendamiento de un espacio.
Profesor pregunta si alguien considera que superpollo no es proveedor y queda fuera de la definición
de proveedor de la LPC. Porque esa es la primera pregunta. Lo que dice el compañero tiene algo
que ver donde el legislador no distingue, no es lícito distinguir. El art 12 dice proveedor (la noción de
proveedor habla de la cadena y ahí distingue distintos eslabones de la cadena), aquí la infracción es
el proveedor, no es el vendedor. No es el distribuidor ni el fabricante (cuando la ley quiere hablar de
fabricante dice fabricante, cuando quiere hablar de vendedor habla de venderor y cuando quiere
hablar de proveedor habla de proveedor). Entonces el legislador hizo lo que hizo, pudo haber sido
descuidado, pero está ahí.
En el vínculo contractual la pregunta es ¿en la aceptación de una oferta no hay un vínculo
contractual? ¿ no es acaso esto una oferta? Además un último argumento que no deja de ser
relevante que es de justicia material, es menos jurídico en el sentido más estricto porque por ejemplo
si alguien compra una coca cola en un negocio chico, ¿si la coca cola viene envenenada va a
demandar al pobre señor que la vende en el negocio o a la coca cola?
Entonces la pregunta es ¿no hay un vínculo contractual con ese proveedor distinto del contrato de
compraventa de consumo que celebró con la persona que vendió la coca cola o el pollo?
Lo último que dijo el compañero, al profesor le parece adecuado y es que en general las multitiendas
antes eran muchas tiendas dentro de una gran tienda y cada tienda tenía un trabajador, sus boletas,
por eso uno tenía que comprar en la caja de esa tienda dentro de la multitienda.
Ahora, efectivamente la boleta es del lider, pero ellos pagan por locación. Una bandeja más arriba o
más abajo, más espacio o menos espacio, más cerca de la luz o no. Entonces una buena pregunta
es cuál es la realidad material jurídica de esa compra.
98
El profesor simplemente lo que quiere decir es que el único vínculo contractual no es el contrato de
compraventa de consumo que existe en los contratos innominados y unilaterales y que acá existe en
la LPC dos principios, (i) la integración de la condición objetiva de la publicidad del contrato (el
contrato de quién es) (ii) qué pasa con el artículo 12, que no distingue entre proveedores y que dice
que quien ofrece tiene que cumplir.
Una segunda dimensión relevante, es a propósito del caso de las navieras. Desde el punto de vista
del profesor, las navieras no son proveedores a la luz de la LPC. Es más bien una suerte de
insumidor.
El art 43 LPC nos entrega el principio de intermediación que dice “el proveedor que actúe como
intermediario en la prestación de un servicio responderá directamente frente al consumidor por el
incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el
prestador de los servicios o terceros que resulten responsables”
Entonces, una posibilidad a propósito del caso en que no es proveedor, es tratar de reconducirlo
hacia el proveedor a través del principio de inmediación.
Última pregunta que hace el profesor. ¿no habrá un deber de conducta del proveedor no infractor
coludido frente al consumidor cuando sabe que vendió más caro por culpa de otro? Porque los
deberes del proveedor algunos son nominados y otros innominados, algunos son específicos y otros
se derivan de deberes generales. sobre eso, puede haber también alguna discusión. el profesor
menciona esto porque la realidad es más compleja que solo el contrato de compraventa de consumo
que efectivamente es correcto, pero no es completo.
99
Pregunta. ¿el vendedor profesional no infractor tiene algún deber con el consumidor (los parámetros
objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor. Art 24 LPC) una vez determinada la
infracción en libre competencia?. La LPC se aplica a los proveedores habituales, el ccom dice que
son profesionales del comercio los que abrazan la profesión de comerciante. La LPC utiliza la glosa
profesionalidad a propósito de la aplicación de las multas.
El proveedor es profesional, habitual, abraza la profesión de comerciante. Proveedor profesional
tiene parámetros objetivos que derivan de su deber de profesionalidad. El artículo 24 a propósito de
las reglas para aplicar las multas habla de los parámetros objetivos que definen el deber de
profesionalidad del proveedor. Alguno de esos parámetros objetivos están definidos en la ley y otros
son abstractos y los define el juez caso a caso.
Aparte de los deberes reglados, ¿habrá algún parámetro objetivo vinculado con esto? Un proveedor
profesional al que le cobraron demás y traspasó mayores precios a sus clientes (es tan engañado
como los consumidores), ¿no tiene un deber de conducta? ¿No será un deber de conducta que
demande colectivamente o que demande en nombre de los consumidores o al menos que demande
sus propios perjuicios? Esa es una pregunta abierta que evidentemente tiene complejidad, pero que
hasta ahora no se ha discutido. Es una pregunta que se hace el profesor a propósito del caso
navieras.
Una automotora que descubrió que le cobraron demás, ¿tiene algún deber de conducta con sus
clientes? Eso es una pregunta. Lo importante es abrir un poco y de vínculo contractual hay más
contratos que el de compraventa. Vínculo contractual es mucho más amplio que eso. Hay contratos
innominados, así que sobre eso, uno puede discurrir.
La buena fe a propósito de las cláusulas abusivas también está tratada en el artículo 16g. la buena
fe objetiva conforme a parámetros objetivos es parte del estándar de profesionalidad del proveedor.
Uno podría tratar de construir desde la aplicación de buena fe, de que esto forma parte del estándar
profesional de un proveedor. Por ejemplo: me quedo con el vuelto, ¿qué esperaría el proveedor
profesional que se queda con el vuelto? Que no vuelva. Si alguien cobra mal, se espera que
devuelva la plata. De hecho, en las menciones de las sentencias colectivas y difusas, la ley habla de
100
devoluciones de cobros indebidos. Ese es un estándar de conducta, devolver lo que cobró
indebidamente.
PPT 08. Derechos y deberes del consumidor.
Breve recapitulación del método que hemos ido construyendo.*
1. ¿Hay relación de consumo? Consumidor final, proveedor profesional, bien o servicio, precio o
tarifa con sus extensiones.
2. Definida la relación de consumo. ¿Cuál es la ley aplicable de fondo/procesal? Principio de
especialidad y supletoriedad.
3. ¿Qué actores pueden intervenir? Ámbito de actuación del sernac y las acciones del consumidor.
4. ¿Qué pueden pedir? Pretensiones.
5. ¿Qué consecuencias jurídicas puedo enfrentar como proveedor? Régimen de responsabilidad.
Entonces, la pregunta ahora es ¿cuáles son esos deberes de conducta? Y vamos a ver ahora los
derechos y deberes del consumidor.
Derechos y deberes básicos del consumidor y su desarrollo normativo.
1. Características.
Son irrenunciables (4)
Su vulneración constituye infracción (24)
Reciben aplicación específica en diversas materias.
Son complementarios.
Tienen desarrollo normativo.
No son taxativos.
Originalmente, en el año 1997 la gente hablaba de que la LPC tiene acciones infraccionales,
“comete infracción el que..”, tenía acciones civiles, garantía, indemnización de perjuicios, nulidad y
tenía otros artículos que en la práctica no eran derecho porque eran ilustrativos, pero eso cambió por
aplicación de la ley (art 24)
El art 24 dice “Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 300
unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente.” Entonces la pregunta
es ¿qué dispone la ley? una de las primeras cosas que dispone son los derechos del consumidor.
Se pueden ver sentencias basadas en derechos de los consumidores en infracción a un derecho.
Entonces, los derechos son normas jurídicas positivas vinculantes, al sentido de Kelsen, dado el no
derecho, aplica una sanción. Eso es una primera consideración.
La segunda consideración es que la LPC define que los derechos de los consumidores establecidos
por la LPC son irrenunciables anticipadamente. De hecho, la renuncia anticipada de derechos
adolece de objeto ilícito por contrato prohibido por la ley y por lo tanto, nulidad absoluta.
101
Tercero, es que los derechos tienen evidentemente un desarrollo normativo. En algunos casos, más
extenso y en otros casos menos extensos y en otros casi inexistente. Pero, lo relevante es que los
derechos están establecido, son derecho positivo, establecen un deber general a propósito del
estándar de profesionalidad del proveedor y tienen regulación complementaria que los particulariza
en ciertos mercados, ciertas situaciones, etc.
Otra consideración importante es que son complementarios entre sí. Algunos derechos son
presupuestos de otros. Por ejemplo: la información es presupuesto de la libre elección. Sin
información no hay libre elección.
Lo último es que no son taxativos. Hay una reforma que está en tercer trámite constitucional que va
a complejizar aún más esta relación. Aún no es derecho vigente.
2. Irrenunciabilidad.
Artículo 4º.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por
los consumidores
Expresión OPE.
Derechos establecidos.
Presente ley.
Anticipadamente.
¿sanción?
De ese artículo se desprende que la protección al consumidor es un derecho tutelar, expresión de
OPE y esto tiene implicancias prácticas. O sea, cuando en un cartelito o timbre al reverso de la
boleta dice “esta compra es sin garantía”, si el consumidor tiene derecho legal de garantía, esa es
una renuncia anticipada de derecho del consumidor y por lo tanto no tiene ningún valor.
Algo de discusión ha habido a propósito de que derechos están establecidos en esta ley y cuáles no
y de qué manera la LPC podría ampliarse a otros OJ vinculados con la protección de los
consumidores.
La ley de fortalecimiento del sernac, que zanja esta discusión, dice que se entiende derechos del
consumidor, los derechos establecidos en leyes y normativas que digan relación con protecciones a
los consumidores, por lo que la irrenunciabilidad va a tener texto expreso para esos otros artículos.
Pregunta compañero: La pregunta acerca de si una garantía voluntaria implica o no menores
derechos para el consumidor. Tienen menos plazos, tienen más derecho. Por ejemplo devolver en
72 hrs sin expresión de causa. Hay que ver si efectivamente implica una renuncia de derechos o no.
Habrá que mirar el caso.
La sanción es nulidad absoluta por objeto ilícito de las renuncias anticipadas.
Primer derecho:
3. Derecho a la libre elección.
Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:
102
a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo.
La ley agregó el 2004. “el silencio no constituye aceptación en los actos de consumo”. Norma que
permitió entre otras cosas resolver el caso Cencosud.
Entonces. La primera pregunta es ¿qué es esto de la libre elección? Sobre esto de la libre elección
hay algunas normas que lo desarrollan y hay un campo bastante amplio, este es uno de los artículos
con poco desarrollo. ¿qué implica la libre elección? Cuando uno agarra cualquier texto dice que los
consumidores tienen derecho a elegir entre distintas alternativas, por eso la publicidad es
importante, efectos de la competencia, etc. Pero, en lo normativo ¿a quién puedo condenar por este
derecho? ¿ a qué está obligado el proveedor por este derecho? Eso tiene un menor desarrollo.
Por ejemplo, ha habido algunos casos que con mayor o menor claridad que han intentado reconducir
hechos que podrían constituir infracciones en materia de libre competencia como infracción de la ley
del consumidor y eso es interesante porque no todos esos hechos que se persiguen en libre
competencia son infracciones a la ley de libre competencia, pero podrían serlo a la ley de protección
al consumidor porque atenta contra la libre elección.
Lo segundo, es que la mención que se agregó el año 2004, el origen es el enrolamiento negativo. En
aquellos días, hace 17 años atrás a algunas personas le empezaron a cobrar servicios adicionales
sin preguntar. Por ejemplo le mandaban una carta que le decían que van a otorgar un nuevo
beneficio de seguro de desempleo y si el cliente no comparte esa buena noticia tenía que escribirle
para que le saquen el seguro de desempleo. Otro ejemplo es que en televisión por cable habían
revistas con la programación y empezaron a cobrar por la revista sin preguntar, pero si alguien no
quería la revista se quedaba sin el cobro, y sin acceder a la programación. Por eso se estableció
esto y esto es una de las normas sobre las cuales se ha discutido los temas de formación del
consentimiento.
Libre elección supone información.
Ahora, un derecho que toca esto, que es el único derecho que lo menciona expresamente es la
obligación de la información de precio. La ley establece en inciso segundo del artículo 30 “El precio
deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el
ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo”.
Entonces, es interesante porque esto describe en algo el derecho a la libre elección y su vinculación
con el derecho a la información. Sin información no hay libre elección.
Ahora, ¿se agota la libre elección solo en la existencia de información? Profesor cree que no y cree
que hay un campo de posibles aplicaciones futuras a propósito de las discusiones en libre
competencia. Una buena pregunta es si los hechos de un ilícito en libre competencia pueden
constituir o no infracción en la LPC y en consecuencia tener caminos paralelos o complementarios.
Pero, eso es otro tema.
¿Libre elección supone variedad de oferta?
-¿hechos atentatorios libre competencia podrían serlo de la LPC?
Enrolamiento negativo.
103
“Silencio”. Caso Cencosud.
-¿silencio circunstanciado? ¿consentimiento tácito?
Como decíamos libre elección puede suponer más cosas. El origen en enrolamiento negativo y que
la norma sirvió en caso Cencosud porque la LPC no tiene un tratamiento sistemático del
consentimiento o de la formación del consentimiento. Pero, tiene un par de normas y una de las
normas es esta y por lo tanto, al menos sabemos que el silencio no constituye aceptación. Entonces,
las preguntas que se han dado tienen que ver con cuáles son las formas adecuadas de formación
del consentimiento y si bien la LPC no tiene tratamiento sistemático, tiene algunas normas que son
expresión de la libre elección. O sea, la libre elección se juega con un consentimiento y la ley le pone
un adjetivo a propósito del comercio a distancia que fue utilizado en la sentencia de la CS del caso
Cencosud. Consentimiento inequívoco, o sea un consentimiento equívoco vulnera el derecho a la
libre elección.
Silencio
Artículo 12 A inc 1.- En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se
aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación
a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente
un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad
de almacenarlos o imprimirlos.
La propia ley a propósito del comercio a distancia establece la información como supuesto para el
consentimiento inequívoco. Información para la libre elección, consentimiento inequívoco para la
libre elección. Acceso claro, comprensible e inequívoco y utiliza también esta expresión en el artículo
12 A inc 2. a propósito de que la sola visita a un sitio de internet en el cual se ofrece el acceso a
determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en
forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
Silencio
Art 16. No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que
dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser
aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica.
Si uno va a las normas de cláusulas abusivas, habla de aceptación o rechazo en cada caso por
separado en manera específica.
Silencio
Art 17 inc 3 LPC. “tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando
el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma
castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se
estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales”
104
Siguiendo con los contratos de adhesión, habla de la aceptación expresa mediante la firma. Todo
esto si bien utiliza nomenclatura “aceptación expresa” vs aceptación tácita o silencio circunstanciado,
utiliza otras categorías, pero al menos nos indican que hay que cumplir con estos requisitos para
poder estimar que hay consentimiento.
En el caso Cencosud, la cs dijo que esos hechos no describen un consentimiento inequívoco. Eso
básicamente es lo que dice y de hecho cita varias de estas normas que estamos mencionando.
Silencio.
Art 37 c) n°4 LPC. “seguros expresamente aceptados por el consumidor”
Silencio.
Art 32 inc.2 LPC “ Tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos o de aquellos en que
se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de
comunicación a distancia, el proveedor deberá informar, de manera inequívoca y fácilmente
accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informará, cuando corresponda, si el
documento electrónico en que se formalice el contrato será archivado y si éste será accesible al
consumidor. Indicará, además, su dirección de correo postal o electrónico y los medios técnicos que
pone a disposición del consumidor para identificar y corregir errores en el envío o en sus datos”
Entonces, un primer derecho es el derecho a la libre elección, lo importante es que el derecho a la
libre elección tiene su propia autonomía y fisionomía para poder disciplinar algunos hipotéticos
problemas de consumo que no tengan una norma explícita para resolver el problema. Se puede
decir “esta práctica vulnera el derecho a la libre elección y por lo tanto es infracción a la ley del
consumidor.
Un segundo derecho es el derecho a la información veraz y oportuna.
4.Derecho a la información veraz y oportuna.
Art 3 b). El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de
informarse responsablemente de ellos.
Veraz.
Oportuna.
Condiciones y restricciones relevantes.
El derecho a la información veraz y oportuna. La legalidad sobre condiciones y restricciones
relevantes. La ley del consumidor establece este derecho de información, el fundamento es la
simetría de la información y por lo tanto, el proveedor debe informar. Esto es bien interesante a
propósito de la conversación en clases anteriores sobre la integración de la condición objetiva de la
publicidad del contrato (el contrato de quién es) y acerca de qué pasa con el artículo 12, que no
distingue entre proveedores y que dice que quien ofrece tiene que cumplir lo ofrecido. Esto porque la
ley empuja al proveedor a informar y por el otro lado lo obliga a cumplir lo informado. Entonces, uno
105
diría “quién poco dice, poco obliga” y la ley lo obliga a decir mucho y a obligarse mucho. Lo obliga a
informar y a cumplir. Esa es la estructura.
La segunda pregunta es ¿información sobre qué? La respuesta es sobre condiciones objetivas
entendidas como las relativas al bien o servicio. Por ejemplo: si hay una publicidad que dice que
coca cola hace feliz, eso no se trata de una condición objetiva, sino que subjetiva. Si dice que cloro
mata el 99,9% de covid 19 eso es una promesa, una condición objetiva de desempeño del producto.
Respecto de este tipo de promesas objetivas, la ley obliga a una información veraz y oportuna . Por
información veraz entendemos que sea verdad, que no sea inductiva de error o engaño. Oportuna, el
concepto más tradicional es antes de contratar porque es supuesto de la libre elección.
Es sobre condiciones y restricciones relevantes de los bienes o servicios. La propia ley ejemplifica a
propósito de lo relevante, el precio, las condiciones de contratación son parte de esas condiciones
relevantes y la ley del consumidor y la normativa de protección al consumidor en general desarrolla
muchos deberes de información. Aquí veremos algunos ejemplos en la aplicación.
Fundamento:
-Asimetría de la información en sentido negativo hacia el consumidor.
-Situación de inferioridad del consumidor: venta de artículos empaquetados, envasados, de
alta tecnología.
Aplicación:
-Exhibición de precios.
-Publicidad (falsa o engañosa)sanciona publicidad falsa o engañosa.
-Promociones y ofertasestablece deberes informacionales específicos. Vigencia, bases,
duración, etc.
-Deberes de información respecto de productos peligrosos o inseguroshay deberes de
instrucción, advertencia o resguardo para un uso seguro de los productos. Hay muchísimo
desarrollo normativo sobre el deber de información.
-Normas de rotulación. Vencimiento.
Estos deberes de información dan lugar a una noción o un concepto que es la categoría de
información básica comercial que lo define la propia ley. es aquella información que el proveedor
está obligado jurídicamente a entregar.
Art 1. N°3. Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el
proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma
jurídica (la ley habla de norma, no habla de ley, supone norma de jerarquía legal e inferior a la de la
ley)
Esta categoría es relevante porque agrupa deberes reglados de información. Es relevante porque la
ley establece ciertos requisitos respecto del modo de entregar esta información. Es decir, toda
aquella información que el proveedor deba entregar en virtud del cumplimiento de la norma jurídica,
debe cumplir ciertos requisitos de forma (el 3 letra b, es una norma jurídica que se cumple
106
entregando información. Por lo tanto, uno diría toda información que deba entregar es información
básica comercial incluida aquella derivada del cumplimiento de un deber genérico como el derecho a
la información)
¿Qué es lo que define la ley?
Artículo 32.- La información básica comercial de los servicios y de los productos de fabricación
nacional o de procedencia extranjera, así como su identificación, instructivos de uso y garantías, y la
difusión que de ellos se haga, deberán efectuarse en idioma castellano, en términos comprensibles y
legibles en moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en
el país, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir, adicionalmente, esos mismos
datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida.
En idioma castellano, en términos comprensibles (es que se entienda), legible (que se pueda leer).
Ejemplo temas con lenguaje técnico. Legible en moneda de curso legal (peso chileno). Entrega
ciertos requisitos.
*FALTA UNA LÁMINA QUE SE LE BORRÓ DEL PPT.
-Además el art 1 n°3 inciso final entrega otros requisitos respecto del modo de entrega. Dicho
artículo dice “La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios que
aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. (no solamente en castellano, moneda de curso legal,
comprensible ni legible, sino que también por medios que aseguren un acceso claro, expedito y
oportuno). Respecto de los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente
un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor
conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden”.
Por ejemplo, sobre el uso de letra chica en la publicidad, la pregunta es si cumple los requisitos de si
es claro, es oportuno, es expedito o es legible, es comprensible. Un contrato de adhesión, ¿es
legible, es comprensible? Porque un deber de información es copia del contrato, por lo tanto, uno
diría que el contrato es de información básica comercial. Si el contrato de información básica
comercial, ¿es comprensible?
Entonces, primero derecho de información veraz y oportuna. Información básica comercial con sus
requisitos de forma respecto de los medios que debe entregar y la forma que debe disponer la
información. Una segunda institución vinculada al derecho de información veraz y oportuna sobre
condiciones y restricciones relevantes es el artículo 33 que establece 3 principios.
Primer principio: de comprobabilidad.
Segundo principio: de veracidad.
Tercer principio: de univocidad.
Artículo 33 inc 1.- La información que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o
en la publicidad y difusión de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación y no
contendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.
107
Es decir, estos 3 deberes de comprobabilidad, veracidad y univocidad se aplican a la información en
general, no solo a la publicidad.
Que la información sea comprobable significa que el proveedor esté en condiciones de acreditar lo
que las condiciones objetivas, las promesas objetivas son reales. Ejemplo de clorox que mata el
99,9% el covid19, el consumidor o el sernac podría mandarle una nota diciéndole que demuestre,
acredite o compruebe su aseveración. Clorox debiera estar en condiciones de hacerlo, si no lo hace
es infracción a la ley. Pregunta de compañero: publicidad de whiskas o pastas de dientes, ¿eso es
considerado condición objetiva o subjetiva? El profesor señala ¿se refiere al producto o al
consumidor? A la preferencia que tiene el consumidor. ¿eso es objetivo, es comprobable esa
aseveración? En whiskas hay un juicio.
Algunos casos más fáciles:
-Clorox mata el 99,9 % del covid es ¿objetiva o subjetiva? Objetiva.
-Uña de gato cura el sida o el cáncer. ¿Frase objetiva o subjetiva? Objetiva.
-Pan bimbo, suave como el amor de tu madre. ¿Objetiva o Subjetiva?. ¿suave no es un atributo
objetivo del pan de molde? Suave es objetivo, nos debemos quedar con el suave. ¿el pan integral es
suave? No suave. Uno dice, pero bueno ¿suave como el amor de madre?, al menos lo que está
diciendo que del total de los panes, este es suave. Hay panes suaves y no suaves. Entonces había
una referencia.
-Coca cola, destapa tu felicidad. ¿objetiva o subjetiva? Subjetiva.
-Redbull te da alas. ¿objetiva o subjetiva? Nadie creería que si no me salen alas puedo demandar a
redbull, pero la pregunta es otra. ¿Redbull te da alas no podría ser una referencia implícita al atributo
de bebida energizante? Que sería como suave como el amor de madre. ¿no es eso lo que quiere
comunicar esa frase? Es una metáfora, pero de algo ¿objetivo o subjetivo? De algo objetivo que
energiza.
Entonces, si alguien se toma una redbull y se queda dormido. La pregunta es si alguien podría hacer
algo a propósito de “redbull te da alas” no a propósito de que no le salieron alas, sino que porque se
quedó dormido que es lo contrario a lo que uno espera de una bebida energética. Lenguaje
metafórico que no obliga en lo explícito, pero está haciendo una referencia implícita del atributo del
producto.
Volviendo a whiskas, en este caso hay dos cosas importantes. La primera es que … (se le cortó el
audio al profesor), uno puede discutir si hay promesa objetiva o subjetiva, ¿qué es eso de que los
gatos prefieren? Tal vez habla de preferencia de manera metafórica de que más dueños de gatos
compran whiskas que otro alimento o que a los gatos les gusta whiskas frente a otro alimento. La
segunda cosa importante es si induce a error o engaño al consumidor o no respecto de sus
preferencias. Hay como 4 juicios contra whiskas, tiene mucha complejidad. Lo que el profesor quiere
decir son 2 cosas. Hay promesas explícitas y hay promesas implícitas. Hay promesas objetivas y
subjetivas y hay lenguaje fantasioso metafórico, pero que sea fantasioso metafórico no significa
necesariamente que no hay una promesa implícita referida a un atributo objetivo. Esa es la postura
del profesor.
108
Tema de alimentos de mascotas es un tema crítico a propósito de las intoxicaciones en mascotas.
Pregunta compañera: ¿dónde está el límite entre la publicidad falsa y las promesas subjetivas?
Respuesta profesor: hay una distinción entre falso y engañoso. Publicidad falsa es quien dice una
mentira. Ej: aceite de oliva, uno va a comprar y no es aceite de oliva. Dice algo que no es verdad.
Engañoso es aquello que induce a error o engaño, que no es explícitamente falso, pero que puede
ser ambiguo y puede dar a entender algo que no resulta verdadero. Entonces, una promesa
fantasiosa es aquella en que una persona razonable no consideraría que es verdad, no es una
promesa que puede ser tomada literalmente como “redbull te da alas”. ¿alguien podría demandar a
redbull porque no da alas o a coca cola porque la destapó y no fue feliz? El profesor diría que no
porque es una promesa subjetiva y por lo tanto no se incorpora al contrato y es parte de la
creatividad publicitaria.
La creatividad publicitaria tiene un límite de que lo ofrecido se cumpla. Lo ofrecido respecto del bien
o servicio. Entonces, cuando alguien está hablando del bien o servicio aunque hable
metafóricamente. Ahí no va a tomar la promesa explícita porque es increíble, sino que va a tomar lo
que está comunicando que es la promesa implícita, lo que la persona entiende o subentiende.
Otro ejemplo “natura desde siempre contra el testeo animal”. La pregunta es con esa información
¿natura testea sus productos en animales? No, pero no dice eso. Con esa frase, las personas
entienden que ellos no testearían en animales. Una promesa implícita sería publicidad engañosa.
Entonces, ¿cuál es el límite entre lo falso, lo engañoso, lo vinculante, lo no vinculante? A juicio del
profesor lo referido a las condiciones objetivas de bienes o servicios. Se puede referir a condiciones
objetivas de manera fantasiosa, como por ejemplo “vuela por tus pedidos” de pedidos ya. Eso último
significa como atributo que tiene rapidez, si es que pedidos ya es lento y está bajo el promedio uno
diría que eso es publicidad engañosa. Pedidos ya dirá que es una frase de fantasía, sí, pero eso se
refiere implícitamente a un atributo que es la rapidez y pedidos ya debe hacerse cargo de esa
promesa. Pedidos ya puede decir que esa promesa no es precisa, aunque si es precisa o imprecisa
lo pone en la categoría de delivery rápido.
Este derecho de información va de la mano con información básica comercial y las formas de
entrega de la información y va de la mano con el art 33 con comprobabilidad, veracidad y
univocidad.
Sobre la comprobabilidad el profesor nos quiere comentar algo. Hay un caso que es interesante, que
es sernac con Sodimac por la estufa toyotomi. Cuando salieron esas estufas, lo que habían eran
estufas de otro estándar, tecnología, era la clásica estufa. El dato es que la superficie para
calefaccionar de toyotomi era descuadradamente superior. Sernac hizo un estudio para verificar las
unidades de calor por litro de parafina y todos eran iguales, salvo toyotomi que se escapaba y eso
explicaba la promesa de calefaccionar mayores metros cuadrados. Se le pidió a Sodimac que
comprobara por el art 33, esta aseveración de calentamos mucho más y Sodimac mandó a hacer un
estudio a un laboratorio y el estudio acreditó la aseveración, pero el tribunal lo sancionó porque le
dijo “cuando usted incorpora el mercado de la información, usted tiene que estar en ese momento en
condiciones de comprobar lo que está diciendo y queda demostrado que usted no estaba en
condiciones de comprobarlo en el momento en que introdujo esta información en el mercado” y lo
109
sancionó. Por lo tanto, este deber de comprobabilidad es al momento de incorporar información en el
mercado. Comprobabilidad, veracidad y univocidad.
El profesor pregunta. Si en un pasillo hay agua, agua, agua y en otro pasillo hay agua sin calorías.
Esa agua sin calorías, ¿podría inducir a error o engaño al consumidor y que este prefiera el agua
“sin calorías” que el resto de las aguas? Compañero cree que sí. Es interesante eso porque eso
significa entonces que la verdad puede inducir a error o engaño, dependiendo del contexto, la forma
en cómo se expresa, etc. porque el agua no tiene calorías, no estaba diciendo una mentira, pero
puede inducir a error o engaño.
A propósito de lo relevante, porque decíamos información veraz y oportuna sobre condiciones y
restricciones relevantes. Ejemplo: ¿Para una persona vegana le dará lo mismo que la salchicha
vegana esté calentada, dorada, frita, cocida junto con las salchichas no veganas? A la mayoría si le
importa .Otro ejemplo: un intolerante al gluten en que hay contaminación cruzada. Si importa.
Lo relevante que quiere transmitir el profesor es que lo relevante depende del tipo de producto y de
las personas. El tipo de las personas a las que está dirigida. Algo no importante para un no vegano
si puede ser muy importante para un vegano. Algo no importante para un no alérgico, si puede ser
muy importante para un alérgico o intolerante al gluten. Entonces, lo relevante no está definido en
todos los casos, es un deber genérico de información que debe analizarse caso a caso en función
del producto y el público al que está dirigido.
Clase 16. 26/05/21.
Entonces, estamos viendo derechos y deberes. Vimos el derecho de información (en esto quedamos
la clase anterior).
5.- Derecho a la no discriminación arbitraria
Un tercer derecho de los consumidores es el derecho a la no discriminación arbitraria, este derecho
es relevante, por múltiples razones, pero principalmente por esta concepción de entender que la ley
es autoejecutable, ósea los derechos no requieren necesariamente de un desarrollo normativo para
su aplicabilidad.
El fundamento principal es el artículo 24 de la LDPC que establece que las infracciones a lo
dispuesto en la presente ley serán sancionadas con multas de hasta 300 UTM si no tuviere prescrito
una sanción diferente. Entonces, uno dice bueno el derecho a la no discriminación ¿está dispuesto
en la ley? Y la respuesta es sí, por lo tanto, su infracción implica una multa, y por cierto las demás
pretensiones del artículo 50 inciso segundo. Entonces, de ahí que tenga una particular utilidad el
artículo 3 letra c), ¿Por qué? Porque la ley no desarrolla mayormente, tiene un par de artículos que
podemos entender que son una expresión de la discriminación arbitraria, de manera directa o
indirecta, pero lo relevante es que todas aquellas otras figuras no establecidas o no reguladas
expresamente por la ley podrían caber por el artículo 3 letra c), esa es su particular relevancia.
Artículo 3 c) “El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios"
Elementos:
110
Discriminación
Arbitrariedad
Entonces, respecto a esto volvemos simplemente sobre las definiciones noción de “proveedor”
amplia, no solamente es proveedor quien vende, sino que también es proveedor quien participa de la
cadena de comercialización y, por lo tanto, aquí tenemos una figura aplicable también “aguas arriba”.
Segundo elemento, no debe tratarse solo de una discriminación, sino que de una discriminación
arbitraria.
Pregunta: ¿si tuviéramos que definir discriminación arbitraria como la definiríamos en contraposición
a una discriminación no arbitraria? Un compañero dice “una diferenciación que se hace por un
motivo razonable” (discriminación no arbitraria), en cambio, una diferenciación arbitraria sería “la que
carece de razón o fundamento”. Esto es interesante, porque uno podría decir que la discriminación
basada en ciertas categorías es per se una discriminación arbitraria, cuestión que el profesor en lo
personal no comparte, si comparte que son sujetos sospechosos y, por lo tanto, objeto de análisis,
pero no necesariamente va a ser una discriminación arbitraria.
Ahora, algo interesante es que esto también va mutando a través del tiempo. Pregunta: ¿Quiénes
considerarían que los martes femeninos (mujeres entran gratis antes de un cierto horario) podría ser
considerado o no una discriminación arbitraria, es decir, carente de razón o fundamento? Hay
opiniones que consideran que se trata de una discriminación arbitraria y otras que no, depende de la
perspectiva que tenga cada uno. A juicio del profesor, hay una evolución en la respuesta de los
alumnos, para el profesor es interesante pues ha ido moviéndose desde una práctica aceptable
hacia una práctica inaceptable por discriminación arbitraria. El profesor trae a colación este caso
simplemente para decir dos cosas:
1. La discriminación arbitraria no es matemática.
2. La discriminación arbitraria evoluciona culturalmente.
Entonces, cuando hay un parámetro objetivo para discriminar no necesariamente es, tratándose de
aquellos parámetros objetivos sospechosos, discriminación arbitraria y tratándose de aquellos
parámetros objetivos no sospechosos discriminación no arbitraria. A juicio del profesor hay que
analizarlos caso a caso.
Casos históricos de discriminación arbitraria: la tienda de instrumentos musicales que no vendía
instrumentos a personas homosexuales, evidentemente eso carece de razón o fundamento. En
bellavista un cartel que decía prohibido el ingreso de personas con corte de pelo “sopaipilla”, carente
de razón o fundamento. Entonces, es interesante esto, porque tratándose de un derecho y estando
prohibida la renuncia anticipada de los derechos, entran en esta categoría de análisis, en
consecuencia, todos los carteles que están en las tiendas, por ejemplo, la administración se reserva
el derecho de admisión, este sería un cartel por cuya vaguedad y amplitud tiene la aptitud de
amparar discriminaciones arbitrarias y, por lo tanto, uno podría entrar a entender que ese cartelito
seria contrario al artículo 3 letra c).
¿Qué aplicaciones tenemos de este derecho en la ley? La primera, que es una indirecta, la negativa
injustificada de venta (artículo 13).
111
Aplicación:
112
Nuevamente misma explicación que respecto al resto de los derechos, en el sentido que, la ley no
tiene un desarrollo normativo tan amplio respecto al derecho a la seguridad en el consumo. Este
derecho, esta fraseado en la ley de la siguiente manera:
Entonces, esto tiene desarrollo normativo, pero tiene también cierta autonomía.
Aplicación:
Información básica comercial.
Art. 1 nº 3: “La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios que
aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes y
servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, será
obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden”
En primer lugar, a propósito de la información básica comercial, se incluye dentro de la información
básica comercial aquellos instructivos de uso, información para un uso seguro respecto de bienes o
servicios.
Este artículo obliga que el momento de entrega de esta información sea el momento en que se
entrega el bien. Cuando veamos seguridad vamos a ver que dentro los distintos defectos que hay:
fabricación, diseño, hay también defectos informacionales, es decir, que falta información para un
uso seguro, carente de riesgo o daño para los consumidores.
Aplicación
En segundo lugar, un desarrollo normativo está en materia de estacionamientos. Dicho sea de paso,
todos los temas vinculados con robos en estacionamientos fueron resueltos a través del artículos de
carácter general, como el derecho a la seguridad en el consumo, o también el artículo 23 que incluye
el vocablo seguridad. En este caso, respecto del servicio de estacionamientos establece medidas de
seguridad adecuadas y frente a la inadecuación de esas medidas establece una contrapartida de
responsabilidad del proveedor.
15 A nº 5: “Si, con ocasión del servicio y como consecuencia de la falta de medidas de seguridad
adecuadas en la prestación de éste, se producen hurtos o robos de vehículos, o daño en éstos, el
proveedor del servicio será civilmente responsable de los perjuicios causados al consumidor”
Aplicación:
En tercer lugar, en materia de garantía legal también hay un desarrollo normativo de la seguridad en
el consumo.
Art. 20 a): “En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los
daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa
restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada: a) Cuando los productos sujetos a
113
normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones
correspondientes”
Estableciendo que, si la ley establece una norma de seguridad de cumplimiento obligatorio y no se
cumple, habilita (entre otras cosas) el derecho legal de garantía. 3 x 3, 3 meses 3 derechos, la ley
proconsumidor los va a aumentar a 6 meses, triple derecho a la elección del consumidor (cambio del
producto, reparación gratuita o devolución del dinero contra devolución del producto). En este caso,
aplica también por normas de garantía de calidad de carácter obligatorio, por ejemplo, los
alargadores (tienen una norma de seguridad obligatoria), las luces de los árboles de navidad, los
hervidores eléctricos.
Aplicación:
En cuarto lugar, está la infracción genérica mala “calidad”. El artículo 23 (norma muy general)
establece que el proveedor que actúa con negligencia debido a fallas en la seguridad del respectivo
bien o servicio. Esta es una norma general, los artículos 23 y 28 son las únicas normas que incluyen
elementos subjetivos de responsabilidad, en este caso negligencia y en el artículo 28 “sabiendo o
debiendo saber”, todo el resto excluye elementos de negligencia.
Art. 23: “Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un
bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor
debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad,
peso o medida del respectivo bien o servicio”
Pequeño paréntesis*: algunos a propósito de esto sostienen que, salvo los artículos 23 y 28, la ley
es de responsabilidad objetiva. El profesor dice que uno podría evitar esa discusión simplemente
diciendo que hay responsabilidad por infracción de ley o reglamento, ósea la infracción del artículo
subsume el elemento subjetivo de responsabilidad. Y respecto de los dos artículos que tienen
elementos subjetivos lo que ha entendido la jurisprudencia de manera constante o general es que
este elemento subjetivo se entiende subsumido en el elemento de profesionalidad de proveedor y los
parámetros objetivos que lo definen y, por lo tanto, no es buena fe subjetiva, sino que es buena fe
objetiva (parámetros objetivos que definen el deber de profesionalidad del proveedor).
Por lo tanto, a propósito de materia de seguridad, previo a la reforma de la ley en materia de
estacionamientos, la jurisprudencia había construido esos parámetros objetivos, por ejemplo, si a
una persona le robaban el auto y verificaba el tribunal de que no había barrera para alzar el auto, si
el proveedor hubiera tenido una barrera el auto no hubiese salido. Después de esto, los proveedores
pusieron barreras. Adicionalmente, los tribunales consideraron que los autos que ingresan con un
ticket deben salir con un mismo ticket (ahora tenemos tickets asociados con lectura de patente).
Finalmente, hay aplicación también en el párrafo 5º, Disposiciones relativas a la seguridad de los
productos y servicios. Art. 44 y ss.
Si uno mira comparativamente la normativa de protección al consumidor de Chile en comparación a
otras latitudes, Chile está atrás en materia de seguridad de productos, tiene un desarrollo normativo
muy escaso e insuficiente. Con el artículo 3 se ha tratado de resolver algunos temas, pero sigue
114
siendo insuficiente. De hecho, uno de los “debe” bajo el estándar OCDE está en materia de
seguridad de productos.
7.- Derecho a la reparación e indemnización
Artículo 3 e) “El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el
proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea."
115
es una indemnización adecuada, por ejemplo, la entrega de “vales”, la indemnización es en dinero y,
por lo tanto, no es adecuado que se entregue un “vale”. No es oportuno lo que es inoportuno, es
decir, lo que se tarda mucho tiempo, entonces, usted indemnizo, usted entrego dinero, pero lo
entrego tarde, es decir, de manera inoportuna.
Daño material y moral, esto ya estaba resuelto por la interpretación de nuestro código civil a
propósito del todo daño, pero en el caso de la ley del consumidor reconoce explícitamente el daño
moral. Originalmente se aplicaba solamente a los juicios individuales y con la reforma del año 2004,
que incorporo el procedimiento colectivo difuso, se proscribió la indemnización a través de estos
procedimientos del daño moral ¿Por qué? Industria del reclamo, pero la ley del fortalecimiento del
Sernac se reincorporo el daño moral. Y, por lo tanto, podemos tener daño moral colectivo o difuso.
Nuevamente, eso se ha discutido a propósito de que pasa con el carácter personalísimo del daño,
algunos han dicho que en realidad no es daño moral o que no debiese llamarse daño moral, etc. el
profesor solo dice que la propia ley establece peritajes para establecer los mínimos comunes, en el
fondo el mínimo común denominador de los daños individuales morales. De manera que reconoce lo
individual del daño y reconoce que de acuerdo a parámetros o circunstancias comunes de los
grupos y subgrupos de consumidores que se pueden formar de acuerdo a la ley, ellos pueden tener
un mínimo común denominador respecto a sus daños y este se indemniza colectivamente.
Cuarto, la ley habla de “por incumplimiento” de obligaciones contraídas. Entonces, a propósito de
esto hay varias menciones, primero, artículo 1 n°4 principio de incorporación de la publicidad en los
contratos; segundo, artículo 12 incumplimiento de lo ofrecido y ley sobre efecto relativo de los
contratos (se entiende incorporado al contrato la ley vigente al momento de su celebración) y, por lo
tanto, uno podría entender esto de una manera bastante amplía. Una cuestión interesante de esto
que no se ha visto y no se ha hecho, pero que nada obstaría que fuese así, es que la definición de
interés difuso como un grupo indeterminable de consumidores afectados en sus derechos y la no
exigencia de un vínculo contractual nos podría poner interesantes casos de daño moral difuso como,
por ejemplo, frente a publicidades sexistas y más allá de las dificultades probatorias, pero como es
obvio las dificultades probatorias no significa que se trate de daños no indemnizables, sino que se
trata de daños indemnizables que pueden ser difíciles de poder acreditar.
Fundamento: protección de los intereses económicos de los consumidores.
Reconocimiento a daño moral:
-Casos:
Discriminación arbitraria
Negativa de venta
Abusos de sistema de vigilancia y seguridad
Mala calidad prestación servicios turismo
El fundamento (del derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todo daño
material y moral respecto de obligaciones contraídas por los proveedores) es el corazón de
protección al consumidor, el corazón de la protección al consumidor es la protección de los intereses
económicos de los consumidores. Y, por lo tanto, esto está sobre la base de protección al
consumidor.
116
Cuando uno mira las reglas que estableció la ley para que los jueces pudiesen aprobar y dotar de
efecto erga omnes tanto los acuerdos en el marco de procedimientos voluntarios colectivos (justicia
colectiva extrajudicial), como respecto de los avenimientos, conciliaciones, transacciones en el
marco de juicios colectivos establece que no deben ser contrarios a los derechos del consumidor y
este es uno de los principales derechos. En consecuencia, se prohíbe que los acuerdos atenten
contra el derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todo daño material y
moral.
Esto es super interesante, porque esto hace que la palabra negociación se transforme en un vocablo
en los hechos incompatible con los requisitos de estos acuerdos colectivos extrajudiciales PVC. No
es posible que el Sernac y ningún actor de protección al consumidor puedan negociar los derechos
de los consumidores, lo que se puede conversar son modos de cumplimiento a propósito, por
ejemplo, de la indemnización y reparación. Los derechos de los consumidores no son negociables.
Respecto del daño moral, tradicionalmente en materia de protección al consumidor lo que se ha visto
sobre daño moral son casos de discriminación arbitraria, negativa injustificada de venta por sus
efectos sobre la discriminación arbitraria, abusos de sistema de vigilancia y seguridad y mala calidad
prestación servicios de turismo.
8.- Derecho a la educación
Artículo 3 f): “La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de
consumo con el comercio establecido.”
117
como el derecho de portabilidad en materia de telecomunicaciones, en materia financiera, etc. De
hecho, la Ley pro consumidor va a profundizar esto.
Ahora, el propio artículo 3 a continuación de su primer inciso en donde están los derechos y deberes
tradicionales de la LPC que como ya hemos dicho tienen autonomía normativa, son deberes
generales y abstractos, indeterminados que debe interpretar el juez caso a caso y que no son
música ni poesía, sino que son derechos vigentes y por lo tanto vinculante para los proveedores.
Son particularizados a propósitos del Sernac financiero en el segundo inciso.
10. ¿Los derechos del consumidor financiero?
Art. 3 inc. 2: “Son derechos del consumidor de productos o servicios financieros: a) Recibir la
información del costo total del producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual
equivalente a que se refiere el artículo 17 G, y ser informado por escrito de las razones del rechazo a
la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas.”
La propia LPC tiene normas de carácter general aplicable a todas las relaciones de consumo,
institución por institución, Tienen otras normas específicas para servicios. Tiene otro conjunto de
normas específicas de ciertos tipos de productos o mercados, es decir tienen normas especiales de
protección al consumidor dentro de la misma ley, esto sumado a la regulación establecida en leyes
especiales. Un ejemplo de eso es lo que se conoció en un momento como sernac financiero.
Simplemente como cultura general, no existe sernac financiero, solo existe el sernac que es la
agencia de protección al consumidor en chile y más bien, el famoso sernac financiero era una
división del sernac y la ley del sernac financiero era más bien una modificación a la ley del
consumidor. En ese marco se establecieron un conjunto de reglas especiales que no son más que la
particularización de las reglas generales de protección al consumidor en un mercado financiero.
Muchas de ellas podrían resolverse a través de los deberes generales, pero la normativa está hecha
también para evitar discusiones jurisprudenciales y por lo tanto, a veces buscan establecer
estándares de conductas más precisos. Ahora, el riesgo de eso y es parte de las críticas que tiene la
técnica legislativa de la ley del consumidor es que la ley tenga mucho contenido reglamentario o
incluso contenido que podría ser desarrollado por medio de reglamentos. A juicio del profesor es una
crítica legítima y en cierta medida correcta porque efectivamente muchas reformas podrían evitarse
por medio de la dictación de reglamentos y en eso el ministerio de economía no ha sido
particularmente activo en el desarrollo de reglamentos.
El artículo 3 inciso segundo efectivamente particulariza deberes. Por un lado, deber de información a
propósito del costo total de la carga anual equivalente y por el otro establece un deber de
información vinculado con la negativa injustificada de venta y con el derecho de la no discriminación
(y ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las
que deberán fundarse en condiciones objetivas).
Esto da para una clase completa porque esta norma es bien interesante a propósito de la naturaleza
jurídica del crédito. Lo que a uno le han enseñado en general era que el crédito por definición es un
contrato intuitu personae. Es interesante porque amparado en esta regla, en ocasiones se cometen
discriminaciones arbitrarias. Le presto a quién quiero, cuando quiero y porque sí o porque no y de
alguna manera el deber de ser informado por escrito de las razones del rechazo que se fundan en
118
condiciones objetivas norma los contornos de este contrato intuitu personae, no está vinculado
solamente en el “tincómetro” sino que debe fundarse en condiciones objetivas. Los actores del
mercado financiero en general se resisten a este tipo de normativa y buscan creativos fundamentos
como el lavado de activos, financiamiento de terrorismo, etc. ellos dicen que no necesariamente
tendrán condiciones objetivas para poder acreditar de que atrás de esto hay lavado de dinero,
financiamiento de terrorismo, pero hay ciertos proxys que discrecionalmente nos debieran permitir
poder rechazar ese tipo de operaciones. Eso colisiona con este derecho del consumidor, pero no es
más que un desarrollo normativo que de hecho podría ser reglamentario entre el derecho a la
información, el derecho a la libre elección, el derecho a la no discriminación arbitraria y el desarrollo
normativo a través de normas generales de la LPC.
Luego, el artículo 3 inciso segundo letra b) vinculada íntimamente con lo anterior, señala “Art. 3 inc.
2: “b) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para
acceder al crédito y para otras operaciones financieras” esto está muy vinculado con lo anterior a
propósito de la negativa justificada en condiciones objetivas. ¿cuáles? Las que evidentemente han
sido previamente informadas. Por lo tanto, hay una especie de derecho condicionado al crédito y al
servicio financiero y un deber de información respecto de la negativa justificada en esas condiciones
objetivas previamente informadas. Eso de alguna manera tensiona el racional amplio del contrato
intuitu personae y la discrecionalidad del operador financiero.
Artículo 3 inciso segundo letra c) establece como derecho al consumidor “La oportuna liberación de
las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas
éstas.” A juicio del profesor, evidentemente es parte de un deber de calidad del servicio. Agotada
las obligaciones garantizadas, lo que corresponde es liberar las garantías. Es parte de un estándar
objetivo de un proveedor profesional. en este caso se particulariza, podría ser hecho a nivel
reglamentario, pero se hizo porque las personas, particularmente los créditos hipotecarios, prendas
de los automóviles se agotaba el crédito y la prenda seguía y pesaba sobre los hombros del
consumidor hacer la gimnasia bancaria o financiera de obtener los papeles para la liberación de la
garantía. Ahora se reguló adecuadamente, estableciéndolo como carga del proveedor que es quién
debe realizar esta liberación de garantías.
Luego, una letra d), también a propósito de temas muy particulares. Art. 3 inc. 2: “d) Elegir al tasador
de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera.
Es un problema muy particular a propósito de la tasación y la obligación de que existan alternativas,
de manera que tratar de minimizar los conflictos de intereses de un proveedor que elige el tasador y
sobre quién pesa el interés respecto del resultado de la tasación. Por lo tanto, pueden haber
incentivos perversos en eso.
Artículo 3 inciso 2 e) “Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento” cuánto
debo, cuánto he pagado. De nuevo, uno diría que no sería necesario modificar una ley para que las
empresas hagan esto. Pero en la práctica esto no sucedía, por lo tanto se estableció de manera
expresa.
Artículo 3 inciso 2 f) Los consagrados en la Ley que regula la Portabilidad Financiera.” reforma
posterior al sernac financiero.
119
Expresiones derechos del consumidor en el mercado financiero
Podríamos decir que el artículo 3 inciso segundo lo que nos muestra son expresiones de los deberes
generales, de las reglas generales de protección del consumidor particularizadas al mercado
financiero. Muchas de ellas por razones históricas vinculadas con comportamientos abusivos de
instituciones financieras.
Pregunta compañero: CMF no tiene control alguno sobre algunas de estas situaciones reguladas en
los derechos del consumidor financiero. Por ejemplo que se ponga en conocimiento la liquidación
total del crédito. ¿cmf puede sancionar?
Respuesta profesor: antes de la CMF existía la superintendencia de bancos e instituciones
financieras. Caso sernac-cencosud. Las tarjetas del retail no estaban reguladas por la
superintendencia de bancos e instituciones financieras de la época, hoy CMF (fusión de las
superintendencia de valores y seguros y la de bancos e instituciones financieras). No estaba
regulado, cuando las tarjetas de las multitiendas se abrieron a poder financiar compras en otros
establecimientos. El BC dictó una normativa en torno a la estabilidad de la cadena de medios de
pago, porque aquí estaba comprometida la fe pública, no era solo el bolsillo del cliente de la
miltitienda, sino que la estabilidad de la cadena de pago. En ese marco la superintendencia de
bancos dictó muchas normas que tensionaban y que la interpretación que los actores financieros
daban tensionaban con la aplicación práctica de la LPC. De hecho, la tarjeta jumbo de Cencosud
fundaba su modificación unilateral en una circular de la superintendencia de bancos e instituciones
financieras.
Con el fallo, con la dictación del sernac financiero y con algunos escándalos de superintendentes de
bancos e instituciones financieras (el primer superintendente de bancos e instituciones financieras
del gobierno de piñera fue reemplazado por otro porque hubo un reportaje en que se acreditó que el
superintendente había mandado una circular a través del mail para recibir la opinión de los
regulados. Cuestión que no pareció estéticamente muy adecuado, eso resultó el cambio de
superintendente por otro) En ese contexto, la salida del superintendente, el resultado práctico es que
la superintendencia de bancos e instituciones derogó toda norma vinculada con el consumidor. Hizo
una derogación orgánica total de sus circulares. La respuesta formal es porque ahora existe el
sernac financiero y estos temas del comportamiento del mercado quedan en manos del sernac.
Luego, se aprobó la CMF, tiene un proceso de integración de la superintendencia de valores y
seguros y de bancos e instituciones financieras. Ahora está planteando tener una intendencia de
supervisión de comportamiento de mercado. Por lo tanto, hoy esto que planteamos es una
posibilidad, pero no desarrollada.
Lo que el profesor cree que la posibilidad se va a desarrollar a propósito de la superintendencia de
supervisión de comportamiento de los actores en el mercado y volvemos a los principios de
supletoriedad y especialidad con jerarquía normativa. Entonces la pregunta estará si es que esta
normativa infralegal tiene base específica que trata la materia o más bien se erradica o se trata de
una ejecución de un deber genérico de regulación y si fuera así, este deber genérico de regulación
evidentemente debe ser respetuoso con la CPR y las leyes, eso incluye la LPC y por lo tanto no
puede ir en perjuicio de la LPC, van a establecer los mismos principios o deberes superiores a los
120
establecidos en la ley. Dicho eso, respondiendo a la pregunta. Sí, la CMF podría establecer normas
fundadas en su facultad genérica de regulación en la medida que no vulneren la LPC.
11. Pro-Consumidor
A. Derechos del Consumidor
g) Acudir siempre ante el tribunal competente (…) Solo una vez surgido el conflicto, las
partes podrán someterlo a mediación, conciliación o arbitraje (…) los cuales serán gratuitos
y sólo se iniciarán por voluntad expresa del consumidor, la que deberá constar por escrito
(…) Los proveedores financieros y no financieros podrán adscribir y ofrecer libremente el
Sistema de Solución de Controversias dispuesto en los artículos 56 A y siguientes de esta
ley (...) Este Sistema podrá llevarse a cabo por medios electrónicos.
La ley pro-consumidor que está en segundo trámite constitucional a propósito de un artículo que no
es este, va a establecer nuevos derechos de los consumidores, es una cuestión de tiempo, salvo
veto del tribunal constitucional. Establece:
-El derecho del consumidor de acudir siempre ante el tribunal competenteya estaba en la ley del
consumidor, pero había un conjunto de cláusulas que uno podría estimar abusivas a propósito de
cláusulas compromisorias y que en los hechos provocaban problemas concretos. Aquí lo que se hizo
fue regular esto de una manera bien adecuada, en el sentido siguiente. El consumidor tiene siempre
derecho de ir al tribunal y establece que los proveedores solo pueden ofrecer mecanismos
alternativos de resolución de conflictos una vez surgido el conflicto y por lo tanto ya no habrán más
cláusulas contractuales que puedan inducir a error al consumidor. Entonces, surgido el conflicto le
podrán ofrecer alternativas de resolución de conflictos como mediación, conciliación o arbitraje.
Pero, la ley estableció requisitos. Deben ser gratuitos, requieren la voluntad expresa del consumidor
y debe constar por escrito. La propia ley estableció que un mecanismo que se estableció en el
sernac financiero de resolución alternativa de conflicto que está sujeto a un sello que
lamentablemente la industria no lo tomó (no hay ninguna empresa con sello sernac y que utilice
estos mecanismos). La ley va a habilitar que empresas financieras o no financieras independiente
del sello puedan adscribir voluntariamente y ofrecer a los consumidores para que acepten una vez
surgido el conflicto, expresamente y por escrito resolver sus conflictos a través de este sistema de
resolución de conflictos y además se agrega la posibilidad de hacerlo por medios electrónicos (no
estaban en la ley original)
A propósito de un derecho regula varias cosas. Entre ello, una prohibición a inclusión contractual de
este tipo de materias, cuestión que es muy habitual. Particularmente en los contratos del mercado
inmobiliario y en algunos bancarios.
La letra h) señala “Los demás derechos establecidos en las leyes referidas a derechos de los
consumidores, en especial, aquéllos consagrados en la ley N° 18.010, que Establece normas para
las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero que indica” hace una incorporación
normativa a la ley del consumidor, de los demás derechos. Esto es bien interesante, porque en
consecuencia trae las pretensiones y las infracciones de la ley del consumidor. Uno puede decir “la
infracción de un derecho establecido en leyes especiales de la ley del consumidor, es una infracción
121
al art 3 letra h), ahí habrá una discusión acerca del non bis in idem, si es que hubo sanción o no, etc.
Agrega un inciso tercero nuevo.
Incorpórase un inciso tercero, nuevo, del siguiente tenor: “Asimismo, son derechos de todo
consumidor los consagrados en leyes y reglamentos y demás normativas que contengan
disposiciones relativas a la protección de sus derechos”
O sea, el artículo h) habla de leyes. El inciso tercero habla de normativa. Va a pasar exactamente lo
mismo respecto del 3 letra h. Eso tiene efectos prácticos respecto a la competencia del sernac, de
las organizaciones de consumidores, de la aplicabilidad de los juicios colectivos. Va estrechando
este círculo que hemos intentado explicar a propósito del ámbito de actuación del sernac,
organización de consumidores, reglas de aplicación, etc.
“Artículo 2° ter.- Las normas contenidas en esta ley se interpretarán siempre en favor de los
consumidores, de acuerdo al principio pro consumidor, y, de manera complementaria, según las
reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil.” le ley pro-consumidor
agrega lo que algunos autores dicen que estaba en la ley, a juicio del profesor nunca lo vio. Es este
famoso principio pro-consumidor establecido expresamente en nuestra legislación. En la nuestra hay
fundamentos que justifican la normativa de protección al consumidor y está la irrenunciabilidad de
los derechos. Derivar de eso, un principio del pro-consumidor es difícil de sostener normativamente
(a juicio del profesor), pero ahora la ley pro-consumidor va a establecer esto.
Aquí se nombra el principio de pro consumidor y establece un efecto práctico. Las normas
contenidas en esta ley se interpretarán siempre a favor de los consumidores. Si hay una
interpretación que puede ser favorable al proveedor y otra que puede ser favorable al consumidor,
se debe elegir la favorable para el consumidor.
Esto tiene otros desarrollos normativos, pero que no están vinculados con los derechos, sino que
con la vinculación de los contratos. Razón por la que el profesor no lo menciona acá.
Dos temas adicionales a propósito de los derechos, es la vinculación que tiene esta unidad temática
de derechos amplios autoejecutables con desarrollo normativo de la ley. Tiene efectos prácticos de
dos cosas de amplia utilización práctica que son los procedimientos voluntarios colectivos y los
avenimientos, conciliaciones y transacciones en el marco de juicios colectivos.
12. Vinculación con PVC
“Artículo 54 P.- En caso de llegar a un acuerdo, el Servicio dictará una resolución que establecerá
los términos de éste y las obligaciones que asume cada una de las partes. La resolución señalada
en el inciso anterior deberá contemplar, al menos, los siguientes aspectos:
1. El cese de la conducta que pudiere haber afectado el interés colectivo o difuso de los
consumidores.
2. El cálculo de las devoluciones, compensaciones o indemnizaciones respectivas por cada uno de
los consumidores afectados, cuando proceda (…)”
122
3. Una solución que sea proporcional al daño causado, que alcance a todos los consumidores
afectados y que esté basada en elementos objetivos.
4. La forma en la que se harán efectivos los términos del acuerdo y el procedimiento por el cual el
proveedor efectuará las devoluciones, compensará o indemnizará a los consumidores afectados.
5. Los procedimientos a través de los cuales se cautelará el cumplimiento del acuerdo, a costa del
proveedor. (…)”
Los procedimientos voluntarios colectivos son la búsqueda de solución extrajudicial administrativa
que supone el acuerdo de un proveedor con el sernac respecto de un problema que afecte el interés
colectivo o difuso de los consumidores y la empresa es voluntaria de participar, de arrepentirse de
participar, de proponer acuerdos, de rechazar acuerdos. Pero, si la empresa está de acuerdo y llega
a un acuerdo con el sernac, el sernac debe dictar una resolución y la ley establece el contenido
mínimo de esta resolución. Esta resolución podrá tener efecto erga omnes si solicitan la aprobación
de la resolución por parte de un tribunal de justicia. El tribunal puede rechazarla si esa resolución no
cumple con los mínimos establecidos en la ley. Por lo tanto, la perspectiva de derechos es muy
relevante para poder verificar si los mínimos se cumplen o no, tanto respecto de la resolución como
respecto de una eventual aprobación judicial que le otorgue efecto erga omnes a esta resolución.
¿cuál es este contenido mínimo?
Primero: El cese de la conducta que pudiere haber afectado el interés colectivo o difuso de los
consumidores. por lo tanto será relevante determinar cuál es la conducta objeto de este PVC y de
qué manera se cesa efectivamente, si uno ve en la historia de los PVC que se han tramitado, sernac
dice “vamos a iniciar un PVC con usted si quiere porque usted no cumple con los plazos del
comercio electrónico y empresa diría es verdad, estoy de acuerdo y haré lo posible para desde
ahora hacerlo bien” ahí hay cese de la conducta. Otro ejemplo: se envían las cartolas de los clientes
del banco Santander en papel y el cese de la conducta es enviar las cartolas nuevamente en papel.
Segundo: El cálculo de las devoluciones, compensaciones o indemnizaciones respectivas por cada
uno de los consumidores afectados, cuando proceda (…)” acá la ley utiliza el vocablo
compensación, debemos entenderlo acá como un sinónimo de reparación. Algo distinto a la entrega
de dinero al consumidor específico por daño. Una compensación por ejemplo es los 7.000 del papel
tissue que no corresponde a una indemnización por daño efectivo rut a rut.
Tercero: Una solución que sea proporcional al daño causado, que alcance a todos los consumidores
afectados y que esté basada en elementos objetivos Esto da para largo, pero si uno mira esto
desde los derechos. Nuevamente uno dice derecho de indemnización adecuada y oportuna no
retardada y por eso es relevante que esté al alcance de todos los consumidores afectados, no puede
ser expropiatoria y en base a elementos objetivos se refiere a la no discriminación arbitraria. O sea,
aquí la solución “no puede ser ilegal” a la luz de la ley del consumidor.
Cuarto: La forma en la que se harán efectivos los términos del acuerdo y el procedimiento por el cual
el proveedor efectuará las devoluciones, compensará o indemnizará a los consumidores
afectados O sea, no basta con decir “voy a reparar”, cuéntemelo como lo va a hacer y cómo lo va
a acreditar.
123
Quinto: Los procedimientos a través de los cuales se cautelará el cumplimiento del acuerdo, a costa
del proveedor. (…)”Esto es interesante porque la primera mediación colectiva que es lo que se
reguló a través de los PVC fue el caso la farfana. La planta de tratamiento de aguas servidas la
farfana que trabaja con bichos que se comen lo que viene en las aguas servidas. Bichos se murieron
por temas de oxigenación, temperatura. Eso empezó a provocar un gran mal olor en la zona
poniente y la planta la farfana está cerca de poblaciones con personas y lo que se logró fue el no
cobro del servicio del servicio que no se prestaba adecuadamente y otros conjuntos de medidas que
fueron realizadas de manera automáticamente por la empresa. Desde ahí partió esto muy básico
que es “usted dice que va a hacer algo, hágalo”, pero acredíteme el cumplimiento efectivo que es
precisamente lo que está acá y es a costa del proveedor. Es adicional al monto del daño. Lo que
busca es reparación efectiva, pero también acreditación, es una suerte de fiscalización tercerizada.
Las auditorías generalmente hacen eso, un tercero que verifica el cumplimiento de una obligación.
Artículo 54 P.- (…) La resolución podrá contemplar la presentación por parte del proveedor de un
plan de cumplimiento (compliance de protección al consumidor respecto de la normativa precisa de
la que trata), el que contendrá, como mínimo, la designación de un oficial de cumplimiento, la
identificación de acciones o medidas correctivas o preventivas, los plazos para su implementación y
un protocolo designado a evitar los riesgos de incumplimiento. el sernac debe verificar en la
resolución el cumplimiento de estos términos y por lo tanto, el cumplimiento de estos términos se
contrastan con los derechos del consumidor y si van al tribunal a solicitar su aprobación, el tribunal
puede aprobarlo o rechazarlo en función de si cumple estos requisitos que se contrastan con los
derechos del consumidor.
13. Vinculación con Acuerdos en Procedimiento Colectivo
“Artículo 53 B.- (…) el demandado podrá realizar ofertas de avenimiento, las que deberán ser
públicas.(…) Estas ofertas deberán entregar, a lo menos, antecedentes suficientes sobre el hecho
que las motiva, el monto global del daño causado a los consumidores y las bases objetivas utilizadas
para su determinación, la individualización de los grupos o subgrupos de consumidores afectados,
los montos de las indemnizaciones y devoluciones, y la forma como se harán efectivas las
indemnizaciones, devoluciones y reparaciones. (…)”
En el marco de los procedimientos colectivos, habrán avenimientos, conciliaciones o transacciones.
El demandado puede realizar ofertas de avenimiento que deben ser públicas y estas ofertas dice la
ley que deben entregar a lo menos, antecedentes suficientes sobre el hecho que las motiva, el
monto global del daño causado a los consumidores, las bases objetivas utilizadas para su
determinación, la individualización de los grupos o subgrupos de consumidores afectados, los
montos de las indemnizaciones y devoluciones, y la forma como se harán efectivas las
indemnizaciones, devoluciones y reparaciones.
Entonces, lo interesante acá es que nuevamente cuando hablamos del monto global del daño
causado a los consumidores derecho a una indemnización adecuada y oportuna.
Bases objetivas utilizadas para su determinación derecho a la no discriminación arbitraria.
La forma como se harán efectivas las indemnizaciones, devoluciones y reparacionesderecho a
una indemnización adecuada y oportuna.
124
De nuevo, los derechos están apuntalando en este caso los requisitos de un avenimiento.
“Artículo 53 B.- (…) Asimismo, deberá indicar cómo acreditará el cálculo íntegro del monto global del
daño causado a los grupos y subgrupos de consumidores así como la ejecución de las
indemnizaciones, devoluciones y reparaciones equivalentes a dicho monto global.
Todo avenimiento, conciliación o transacción deberá ser sometido a la aprobación del juez. Para
aprobarlo, el juez deberá verificar su conformidad con las normas de protección de los derechos de
los consumidores. (…)”
Debe indicar entonces, cómo se va a acreditar el cálculo íntegro del monto global del daño causado
a los grupos y subgrupos de consumidores así como la ejecución de las indemnizaciones,
devoluciones y reparaciones equivalentes a dicho monto global. De hecho la propia ley establece
que este monto global del daño, el proveedor debe sacarlo de su patrimonio y si no logra entregarlo
en manos de los consumidores afectados, la última solución es que debe ser depositado en el fondo
concursable de las organizaciones de consumidores. Es decir, si la reparación no llega a los bolsillos
del consumidor, de todas maneras sale siempre del bolsillo del proveedor.
Como señala el artículo “Todo avenimiento, conciliación o transacción deberá ser sometido a la
aprobación del juez. Para aprobarlo, el juez deberá verificar su conformidad con las normas de
protección de los derechos de los consumidores. (…)”es decir, el acuerdo nuevamente no puede
ser contrario a la ley, particularmente a los derechos del consumidor. No obstante, antes esta norma
decía que no fuera arbitrariamente discriminatorio contrario a derecho y los tribunales simplemente
resolvían que no fuera contrario a derecho. Se cambió la ley en la ley de fortalecimiento al sernac el
2018, se estableció esta norma, sin embargo la práctica judicial no ha variado y sigue siendo
“apruébese en todo aquello que no sea contrario a derecho”. Tenemos un problema de aplicación de
ley y esta frase muy utilizada en estos tipos de procedimientos civiles deja un conjunto de dudas.
¿qué pasa si hay una norma contraria a derecho? ¿cuál es la acción? ¿cuál es la prescripción de
esa acción? Etc.
125
consumidor no tiene el derecho a elegir libremente si no tiene información por delante para
poder tomar sus propias decisiones.
Facilita elección consciente y racional de bienes de consumo evidentemente hay un
desafío respecto del diseño informacional a propósito de que demasiada información puede
hacerte daño. Ha habido muchos esfuerzos en mercados como el mercado del crédito.
Mercado confuso. Hay competencia por confusión y no por claridad de información. El
mercado del crédito en general es muy difícil saber cuál es el precio del crédito como
producto o la comparación de planes de internet que dicen velocidad hasta, pero no dice
desde. Hay tanta complejidad. Desafío respecto al diseño de información.
Asegura uso en condiciones seguras y efectivasinformación también está vinculada con el
consumo seguro. A propósito de instrucciones, advertencias, resguardos respecto de
productos y servicios.
Extensiones:
1. Promesa: Experiencia.
-Conjunto de bienes y servicios adicionales complementarios.
-Obligación: Consistencia.
2. Conjunto de soportes informacionales.
-principio autonomía del soporte informacional (y no complementariedad en lo relevante)
Los deberes de información, son sobre lo que hemos denominado la experiencia del consumidor. No
solo es lo que está en la glosa de la boleta, sino que también el conjunto de bienes y servicios
adicionales complementarios. Es sobre lo que conforma la experiencia ofrecida al consumidor y
evidentemente la obligación básica es que lo ofrecido se cumpla. La consistencia entre la promesa y
la realidad.
La segunda extensión relevante es sobre todos los soportes informacionales y en consecuencia, los
deberes de información no solo regulan la publicidad, sino que regulan las etiquetas, los envases,
los instructivos, la página web. Todo soporte informacional está regulado en consecuencia por la
LPC y por este deber de información. Sobre esto, un principio de particular importancia es el
principio de autonomía del soporte informacional, esto significa que cada soporte debe tener la
información relevante para el consumidor. Es decir, no hay complementariedad entre soportes.
Dicho en fácil, si una publicidad dice “todo chile, excepto infórmese en la página www.excepto.cl “
eso está prohibido porque es complementar un soporte informacional con otro. Cada promesa con
sus condiciones y restricciones relevantes y por lo tanto no pueden haber citas a otros soportes
informacionales o referencias, reenvíos a otros términos contractuales. “Los derechos establecidos
en el reglamento interno de…”, eso NO.
A. Deber genérico.
“ El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos” art 3 b) LPC.
No mentir (principio de veracidad)
No inducir a error o engaño (principio de univocidad)
126
“Características relevantes”. ¿qué entendemos por características relevantes?
Es un concepto jurídico indeterminado (deberes atípicos) debe ser calificado caso a caso
por los tribunales de justicia y por lo tanto hay un deber atípico, deberes generales que
deben ser interpretados por el juez. Pero, tienen desarrollo normativo a través de deberes
típicos.
Ejemplos legales (deberes típicos)
-3 b): Precio, condiciones de contratación. típico ejemplo. Características relevantes como
el precio o condiciones de contratación.
-IBC (información básica comercial): establece como relevantes la identificación del bien o
servicio, los instructivos de uso seguro, términos de garantías.
-Desarrollo normativo (LPC, leyes especiales, normas): precio, promociones y ofertas, etc.
en la propia LPC se regula el precio de manera precisa, se establecen deberes
informacionales asociados a promociones u ofertas, a los créditos, etc.
Sobre este deber de información de “lo relevante”, la ley establece tres obligaciones respecto de
esta información. Primero: que la información debe ser veraz, es decir debe decir la verdad.
Segundo, que debe ser unívoca, es decir no debe inducir a error o engaño. Tercero, debe ser
comprobable. El art 33 complementa el art 3 letra b) con el principio de comprobabilidad y
estableciendo su aplicación a todos los soportes informacionales. No solo a la publicidad.
B. Principio de veracidad, univocidad y comprobabilidad.
Art 33 LPC “La infomación que se consigue en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la
publicidad y difusión de los bienes y servicios deberá:
(1) Ser susceptible de comprobación y
(2) no contendrá expresiones que induzcan a error o engaño del consumidor.
A propósito de este deber de comprobabilidad, que es otro principio de información. Sobre el
principio de comprobabilidad, aquí hay varios temas interesantes.
Ejemplos: lo anterior de que el agua no tiene calorías y que la palta es 0% colesterol es real, no es
falso. Pero la forma en cómo puede ser comunicada, en este caso puede inducir a error o engaño.
Ejemplo: si tengo agua, agua, agua y uno que dice agua sin calorías uno puede pensar que solo esa
agua es sin calorías porque destaca un atributo que es propio de los productos, pero como se
destaca solo una, eso puede inducir a error o engaño.
Entonces inducir a error o engaño no es la falsedad, incluso es la verdad, pero el modo como lo está
diciendo puede inducir a error o engaño al consumidor.
127
Con respecto del principio de comprobabilidad, veremos cuál es el objeto del principio de
comprobabilidad. Pero una nota respecto a esto caso toyotomi es muy importante para entender
qué es la comprobabilidad. Lo que han dicho los tribunales es que el deber de comprobabilidad es al
momento de incorporar la información en el mercado de la información. Es decir, si le ponen una
etiqueta y empiezan a vender el producto, en ese momento debe ser comprobable. Si uno emite una
publicidad, en ese momento debe ser comprobable. En el caso de toyotomi, la empresa lo
comprobó, pero con información realizada con posterioridad a la entrega de información al
consumidor (lo pudo comprobar, resultó ser comprobable). Pero el tribunal lo sancionó porque la
oportunidad, la fecha del estudio que lo hacía comprobable no cumplía este requisito de incorporar la
información “al momento”.
Cuando vemos frases como Lysoform mata 99,9% de virus y bacterias. Esa frase está sujeta al
principio de comprobabilidad. La autoridad de una organización de consumidores o el sernac podrían
solicitar que se compruebe, que se acredite. Pero no con antecedentes pre datados, la veracidad de
la información.
Por lo tanto, si miramos publicidad de productos cosméticos hay un conjunto de promesas que son
interesantes de conocer su comprobabilidad como “número uno entre los odontólogos” o todo lo
vinculado con promesa de verde de reciclable, reutilizable, etc.
En chile se aprobó hace muy poco una ley que prohíbe el plástico de un solo uso. En Europa se
aprobó algo similar y está en proceso de vacancia. Una organización de consumidores de Europa en
distintos países realizaron estudios respecto de los utensilios de un solo uso no plásticos. Ej: vasos
de papel. Determinaron que tenía varias conclusiones, una era que tenía presencia de pesticidas
permanentes en concentraciones que podrían alterar la salud y ser cancerígenos. Además tenían
ciertos componentes químicos de larga duración que hacían incompatible su carácter de natural,
compostable, reciclable a este tipo de productos. Entonces, pueden a propósito del principio de
comprobabilidad, en general promesas y promesas verdes en particular.
C. Información básica comercial.
Art 1 n° 3 LPC. “Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones
que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una
norma jurídica (…) La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios
que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno”
Todos los deberes típicos informacionales se agrupan en este concepto de información básica
comercial. Datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar
obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica vinculante.
Esta norma está complementada luego en el artículo 32 LPC que dice “La información básica
comercial (…) deberán efectuarse en idioma castellano, en términos comprensibles y legibles en
moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el país, sin
perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir, adicionalmente, esos mismos datos en otro
idioma, unidad monetaria o de medida”
Requisitos de forma de la información básica comercial.
128
Acceso claro una buena pregunta es ¿qué entendemos por acceso claro y en oposición a
qué? Uno diría es en contraposición a lo oscuro.
Acceso expedito acceso expedito en contraposición de lo dificultoso.
Acceso oportuno Los tribunales por oportuno han entendido “siempre antes de contratar”
Idioma Castellanoespañol. Eso no obsta a que pueda ser utilizado además otro idioma,
no “en vez de”
Términos comprensibles es que se pueda comprender, que se pueda entender. Sobre
esto, los abogados tienen un desafío gigantesco a propósito de la jerga legal. El pjud está
haciendo un esfuerzo de hacer un lenguaje accesible. En algunas administraciones
estatales de otros países se ha hecho el esfuerzo de tener lenguaje ciudadano.
Términos legibles letra ilegible como una letra gris sobre fondo blanco puede ser ilegible
por falta de contraste.
Moneda de curso legalpeso chileno. Informaciones de precio sin iva, precios en dólares,
uf, son prácticas que vulneran derechos del consumidor si es que se trata de una única
información.
Sistema general de peso y medidas.
A propósito de estas menciones se ha entendido que no cumple estos requisitos de forma, por
ejemplo la letra hormiga de las publicidades en televisión. No asegura acceso claro y expedito. El
reenvío a documentos externos o a otros soportes informacionales no es acceso claro o expedito. La
mención bases ante notario no es un acceso claro o expedito porque se debe ir al notario para
conocer las bases. Términos y condiciones difíciles de ubicar en la página web. La existencia de
hipervínculos sucesivos para poder llegar a la información. El número de clicks para llegar a
información básica comercial. Todos son deberes genéricos.
129
Información básica comercial es aquella que el consumidor tiene derecho a recibir por mandato un
jurídico vinculante, sea ley o norma legal, y la ley establece que estos deberes típicos establecen
ciertos mecanismos de forma respecto de cómo entregar la información, acceso claro, acceso
expedito, acceso oportuno, idioma castellano, términos comprensibles, términos legibles, moneda de
curso legal y sistema general de pesos y medidas. Y comentábamos a propósito de esto, lo
relevante de la comprensibilidad y la legibilidad, pues esto va a traer impacto sobre temas
publicitarios. Adicionalmente, decíamos que esto también tiene un impacto sobre los temas de la
publicidad, particularmente, respecto del tratamiento de la “letra chica” o las “letras chicas”, hay
letras chicas en televisión o en audios que pasan muy rápidos.
Sobre la moneda de curso legal, eso significa peso chileno y, por lo tanto, todas estas informaciones
de precios sin IVA, de precios en dólares, por ejemplo, pasajes o paquetes turísticos, precios en UF
(respecto de viviendas), son practicas que vulneran la ley del consumidor en la medida que esto se
trate de la única información, la ley permite que sea información complementaria, pero no permite
que sea la única información.
Ahora, sobre esto vamos a dar algunos ejemplos (información básica comercial)
A propósito de la definición de información básica comercial, la ley entrega algunos ejemplos. Por lo
pronto, está la identificación del bien o servicio, esto es un deber de información, que es lo que se
está vendiendo, por ejemplo, esto es un libro, es una calculadora, es un lápiz, etc. Evidentemente
que tratándose de compras más sofisticadas esa información puede ser indispensable.
Segundo, los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para
la integridad y seguridad de las personas. Instructivos de uso, advertencias, resguardos, son parte
de estos deberes informacionales. Finalmente, los términos de la garantía, cuando se ofrece una
garantía.
130
Otras aplicaciones de información básica comercial están vinculadas con algunas normas básicas,
como las normas de información del precio, el precio es parte de la información básica comercial,
tiene una regulación específica, pero se aplican además los deberes formales de la información
básica comercial, esto está en el artículo 30.
Esto se complementa con la información básica comercial en pesos chilenos, por lo tanto, como
decíamos, precios en dólares o en UF no cumplen, salvo que sean simplemente una información
adicional.
Establece también la ley apropósito de (se cortó audio) que:
En relación con esta lamina, pensemos en los productos que se encuentran en una farmacia detrás
del mesón, respecto de ellos debe existir una lista de sus precios.
El racional que hay detrás de todo esto es porque el artículo 18 establece una norma especial que
dice:
Artículo 18.- Constituye infracción a las normas de la presente ley el cobro de un precio superior al
exhibido, informado o publicitado.
Es decir, es una herramienta de protección al consumidor, para que le cobren el precio de lista y no
le cobren por la cara.
131
Y, el propio artículo 30 agrega que si los bienes se exhiben en sitios de internet se debe informar el
precio y las características y prestaciones esenciales de los productos y servicios que exhiban, es
decir, puede haber una pagina web de marcas, pero si exhiben bienes y servicios debe informar el
precio y sus características y prestaciones esenciales.
Una curiosidad: hay un reglamento de precios por unidad de medida, el precio por unidad de medida
permite poder comparar peras con peras y manzanas con manzanas, es decir, ¿Qué me sale más
barato? ¿comprar la coca cola de 250 cc, 350 cc, la de ½ lito? Esta obligación esta establecida para
todos aquellos supermercados que cuenten con 3 o más cajas, por lo tanto, si se trata de un
supermercado que tiene 2 cajas no se aplicaría esta obligación.
Otros ejemplos de información básica comercial están vinculados con los contratos de adhesión, ¿en
que sentido? Los contratos de adhesión, primero, hay ciertos deberes de información, por ejemplo, si
hay una cláusula compromisoria, tiene que informar el derecho al consumidor a recusar el arbitro
nombrado en un contrato de adhesión.
132
Lo segundo, a propósito de contratos de adhesión, es que la ley establece ciertos requisitos de
forma. Esto es interesante porque, el profesor es de la opinión, el contrato de adhesión es
información básica comercial. ¿Por qué? Porque una de las normas del artículo 17 es que se debe
entregar copia de un ejemplar integro del contrato suscrito por ambas partes. Entonces, si hay una
deber de entre de copia del contrato el profesor asumiría que es información básica comercial,
porque hay un deber de información. Si estamos de acuerdo con este razonamiento lo interesante es
que se aplican los requisitos formales de la información básica comercial (legible y comprensible).
Entonces, la ley del consumidor para los contratos de adhesión establece que los contratos tienen
que ser claramente legibles (se pueden leer), ver ppt. ¿Por qué es relevante si entendemos que esto
forma parte de la información básica comercial? Porque se aplicaría nuevamente el requisito de la
comprensibilidad.
Sin comprensión no hay consentimiento libre e informado.
Sobre los contratos que estén expresados en contratos de adhesión (regla bastante general), si bien
esta norma es del SERNAC Financiero, es de aplicación general. Todos los contratos, sean
financieros o no financieros, expresados en contratos de adhesión se establece la obligación de
informar en términos simples el cobro de bienes y servicios ya prestados. Esto es muy relevante
para saber si nos cobraron bien o nos cobraron mal.
Esta es una forma de rechequear, previo al pago, que están cobrando bien.
133
Hay otras aplicaciones de información básica comercial:
134
Esta norma evidentemente tiene algunos problemas (los veremos en su momento), a propósito de la
confirmación de los datos y el no respeto de los datos personales de los consumidores, sin embargo,
respecto a la información básica comercial, establece un deber informacional. (esto no se aplica
solamente a correos electrónicos, sino que a toda forma de comunicación a distancia).
En materia de promociones u ofertas también hay deberes de información, a propósito de las bases
de las promociones u ofertas, el tiempo o plazo de duración. En el caso de concursos o sorteos
también hay ciertos deberes informacionales como informar el monto o número de premios, el plazo
en que se puede reclamar y, luego de haber hecho el sorteo, informar quien ganó el concurso o
sorteo.
135
En las ventas por consignación (1 n°3 inc.2) a propósito de algunos fraudes, particularmente en
venta por consignación de automóvil, hay ciertos deberes de información respecto del consignatario.
En materia de contratación a distancia hay deberes de información a propósito de todas aquellas
ventas que no tienen derecho a retracto (cuestión que se va a regular en la ley de fortalecimiento del
SERNAC), a propósito de deberes generales de contratación.
136
Por lo tanto, a través de estos ejemplos, lo que el profesor nos quiere mostrar, es que los deberes
informacionales reglados, específicos, típicos, existen en la ley del consumidor y evidentemente en
normas infra legales y también en leyes especiales. Lo relevante de este deber de información es
que se aplica tanto a lo relativo al marco del deber de información (letra b), como lo especifico de la
información básica comercial y sus requisitos formales.
El proyecto pro-consumidor incorporará una norma que es muy interesante a juicio del profesor:
¿Por qué esto es relevante? Esto es relevante porque va a permitir que los consumidores puedan
comprar sabiendo cuanto dura lo que están comprando. Razonablemente uno podría entender que
esto es información relevante y que estaría ya como un deber atípico en el marco de la letra b del
artículo 3.
137
En el caso del comercio a distancia, el costo y la duración del servicio de despacho se visibiliza
como información relevante que debe informarse.
Norma relativa a los mecanismos de resolución de conflictos, el racional detrás de esta norma es
que si es fácil contratar debe ser fácil terminar, de tal manera que los mecanismos de termino
anticipado no sean mas complejos que los términos de contratación.
Ahora, dicho lo anterior, información básica comercial, requisitos de forma, ejemplos de información
básica comercial y las novedades que vendrán en la reforma pro-consumidor. Hay una pregunta que
es necesario responder, que es la pregunta sobre ¿Qué entendemos por condiciones y restricciones
relevantes?
138
¿Qué entendemos por información relevante? Respecto de esto, evidentemente hay algunas cosas
que comentar. El deber de información, como hemos conversado, es sobre condiciones y
restricciones relevantes y ¿Qué condiciones y restricciones? Estamos hablando de condiciones
objetivas en el decir de la ley del consumidor.
¿Qué es lo relevante? Sobre esto vamos a hacer una primera distinción entre condiciones objetivas
y condiciones subjetivas. Las condiciones objetivas son las referidas al objeto del contrato, es decir,
el bien o servicio, en cambio, las condiciones subjetivas están referidas al sujeto del contrato,
emociones, percepciones, reacciones de los consumidores. Entonces, si decimos que el pan pesa 1
kg, es una condición objetiva, en cambio, si decimos este pan es rico, es una condición subjetiva,
pues refiere al gusto del consumidor. Entonces, el objeto de la información esta referido a
condiciones objetivas, condiciones, pero también restricciones relevantes.
En el caso de clorox podemos decir que es una condición objetiva, pues la afirmación que se
pregona es medible o verificable, en cambio, tratándose de coca cola es una promesa subjetiva, no
medible, no verificable. Entonces, el deber de información pesa sobre la información objetiva.
Ahora, una segunda mención de lo relevante tiene que ver con el grupo o las características de los
consumidores a quienes les esta dirigido el bien o servicio, por ejemplo, Domino tiene completos
veganos, entonces, para quienes son veganos ¿seria importante para un vegano saber si la
salchicha vegana fue frita o calentada en la misma plancha en que se calentaron salchichas no
veganas? Si uno les pregunta a los veganos, ellos dirán que por supuesto que sí. En síntesis, lo
mismo puede ser relevante para unos y no relevante para otros, ¿Qué marca la diferencia? El tipo
de consumidor a que esta dirigido. Entonces, lo relevante depende, en algunos casos es mas claro,
es decir, menos discutible y en otros va a ser menos claro y más discutible.
Entonces, deber de información sobre condiciones objetivas y ¿Qué deben informar? Condiciones y
restricciones relevantes, ¿Cuándo se aplican estas condiciones y restricciones relevantes? Frente a
condiciones objetivas. Cada promesa con sus condiciones y restricciones relevantes.
139
Por cierto, se aplica el principio de unidad o autonomía del soporte publicitario. ¿Qué significa esto?
que cada soporte informacional o publicitario debe contener toda la información relevante de las
promesas objetivas que incluye el soporte, uno puede decir “todo chile, excepto Infórmese en www.
Excepto.cl”, esa restricción relevante debe estar incluida dentro del mismo soporte informacional.
Por lo tanto, las promesas deben ser objetivas, se debe informar las condiciones y restricciones
relevantes, información que debe ser veraz, no debe conducir a error o engaño, debe ser
comprobable, y además debe cumplir con los deberes de la información básica comercial (legible,
comprensible).
En cuanto a los criterios para determinación de lo relevantes tenemos:
- La naturaleza del producto o servicio.
- Las personas a las que va destinado el producto.
- La utilización previsible del bien y sus efectos previsibles.
Clase 04/06/21prueba.
Clase 19. 09/06/21.
G. Principio Integración del Contrato “(…) entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones
objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones
objetivas aquellas señaladas en el artículo 28.” (1 nº4 LPC)
Habíamos visto obligaciones informacionales en general y hablamos sobre condiciones y
restricciones relevantes. Esta materia es muy relevante porque tiene implicancias prácticas, la
primera implicancia práctica es la del art 1n°4 que es el principio de integración publicitaria.
La ley indica que son condiciones objetivas las del artículo 28 a propósito de publicidad engañosa.
Esta es la ley del contrato, pero la ley del contrato incluye también publicidad. A propósito de toda la
seguidilla de casos de peritos que les ofrecieron un campo laboral que no tenían o muchos casos
vinculados con temas ibmobiliarios que ofrecen temas que no cumplen. Publicidad fue la fuente de la
obligación por decirlo de alguna manera, es decir, la prueba de lo que se había comprometido la
empresa y no se había incumplido.
140
Este principio de integración dice que respecto de las condiciones relevantes a propósito de
promesas objetivas y subjetivas. Las objetivas son las condiciones objetivas que se incorporan en el
contrato. La regla generalísima es la de la letra c del artículo 28 acerca de las características
relevantes del bien o servicio.
G. Principio Integración del Contrato Regla general: las características relevantes del bien o servicio.
Hemos hablado sobre qué es lo relevante y cómo ambia en función del bien y servicio de que se
trate y del consumidor, por ejemplo el completo vegano, personas intolerantes al gluten, son
relevantes si son alérgicos o no. Son relevantes un conjunto de variables que para los no alérgicos o
no tolerantes son relevantes. El artículo 28 ejemplifica sobre las características relevantes.
Los componentes del producto y el porcentaje en que concurrenej: aceite de oliva,
100%cacao, sin lactosa.
La idoneidad del bien o servicioSignifica que sirven para lo que su naturaleza indica o
para lo que ha sido destacado por el proveedor. El azúcar no endulza o la sal no sala, son
ejemplos de bienes inidóneos. La plancha tiene que planchar, la lavadora tiene que lavar, si
eso no es así no son idóneos. Son condiciones objetivas que pueden ser por naturaleza del
bien o servicio o por lo ofrecido por el proveedor y destacado en la publicidad.
El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito
Las condiciones en que opera la garantía
Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable
o reutilizable normas del año 1997. La ley lo levanta por información básica comercial
como información relevante. Ej: proyecto que prohíbe plásticos de un solo uso.
H. Aplicaciones prácticas. Art 12 LPC. Ley del contrato.
El artículo 1 n°4 establece el principio de integración publicitaria, pero lo relevante es que aunque no
estuviera, el art.12 que vendría a ser como la ley del contrato en consumidor incorpora este principio
de que “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y
modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido (por eso entra la información publicitaria en
esto) o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio.” (12 LPC) Es
decir, una noción amplia.
La pregunta sobre el efecto práctico de “se entiende incorporado al contrato las leyes vigentes al
momento de su celebración” uno dice las normas procesales rigen in actum, sanciones, normas
penales. Pero, en lo contractual. ¿cuál es el efecto? uno podría decir que se entienden incorporadas
a los deberes legales reglamentarios asociados a los temas de protección al consumidor y en
materia de protección al consumidor, contenido de la ley completa.
Uno podría decir de que la ley del consumidor tiene deberes típicos y atípicos, deberes específicos y
generales y abstractos. La LPC establece ciertos deberes que son precontractuales, otros
contractuales e incluso otros postcontractuales. La LPC establece el principio de deber de
profesionalidad del proveedor atendiendo parámetros objetivos que definen el deber de
profesionalidad.
141
Este artículo 12 LPC que es la ley del contrato incorpora también el principio de integración
publicitaria de manera más amplia a propósito de lo ofrecido o lo convenido. Eso significa que si
alguien con un vendedor acuerda algo y le pregunta “este enchufe le hace al teléfono tanto y el
vendedor le dice que sí” eso forma parte de la promesa y parte de lo que el consumidor puede
ejercer en su derecho. Otro tema tiene que ver con lo probatorio.
Lo que también tiene que decir el profesor es que a propósito de lo contractual, es que a percepción
del profesor nosotros tenemos una orientación muy automática y natural a contrato asumirlo a
compraventa en materia de protección al consumidor. Entonces uno dice lo contractual,
compraventa y los contratos son más que la compraventa. Hay contratos nominados e innominados,
hay contratos bilaterales y contratos unilaterales y todos estos pueden ser onerosos. Cuando uno
dice contrato oneroso, compraventa. Pero, podría haber algún contrato innominado unilateral y
oneroso en virtud del cual el proveedor se obliga con el consumidor a ciertas cosas. Podría ser
bilateral también y el consumidor se obliga a otras tantas. Esa noción a veces tiene a restringir el
ámbito de posibilidades de entender proveedor como vendedor y contrato oneroso como
compraventa unilateral típica nominada, pero la ley dice lo que dice. La palabra compraventa no
aparece mencionada en la ley de esa manera.
H. Aplicaciones prácticas
El artículo 13 LPC también es importante porque tiene aplicación práctica. Negativa injustificada de
venta.
142
discusión de la defensa de la industria respecto de los precios irrisorios. Cuestión que a juicio del
profesor es discutido y discutible, pero en el ámbito de protección al consumidor los precios ridículos
o irrisorios es complejo de señalar cuando la propia publicidad implica “precios imposibles, precios
que nunca más se repetirán, precios que usted no creerá”. Es decir, cuando la propia publicidad trata
de anclar en sus mensajes este tipo de prácticas que son contrario a la noción de precio irrisorio.
Una segunda variable relevante es la falta de reciprocidad o simetría en estas reglas porque todos
conocemos casos de proveedores que le indican que cometió un error en el precio y que por lo tanto
no se lo pueden vender al precio informado. Ninguno ha conocido un caso de que el proveedor llame
porque le cobraron un precio demás, porque le pusieron un 0 más al precio y por lo tanto le
devolverá el dinero.
Esta regla de precios irrisorios y del error corren más bien en contra del consumidor y no a favor de
él.
Lo anterior son temas discutidos. Lo que no está discutido es que son una infracción y que por lo
tanto implican responsabilidad contravencional. Otra cuestión es determinar si existe daño, cuál es la
entidad del daño causado al consumidor. Es parte de lo que está en disputa.
Por ejemplo cuando venden un nintendo a un pesoHay sutilezas respecto de esto. Primero, el
proveedor es profesional y por lo tanto su trabajo es poner correctamente los precios y si es online
tiene que ser aún más cuidadoso con eso. Deben haber controles y resguardos respecto de esto.
Los precios ridículos. Dicen “llévese el segundo por un peso”, “viaje por todo chile por 100 pesos”.
Eso es un precio ridículo, pero es un precio real. Las empresas hacen publicidad sobre precios
ridículos. Entonces, ¿cómo el consumidor podría distinguir un precio ridículo real de un precio
irrisorio no vinculante? Es muy difícil para el consumidor. Además el proveedor es profesional.
Cuestión distinta de los consumos habituales, es decir “esto es pero para consumo personal”.
Definimos como consumo personal de que puede comprar una Nintendo y no 50.
Otra cuestión que a juicio del profesor también es razonable tiene que ver cuando el precio es
informado o el precio es resultante de un truco. Casos de pasajes en avión en que había que poner
la tarjeta en Hungría y luego pasarlo en libras y de milagro salía el precio bajo. Eso no es lo mismo
en que uno se meta a la página y ahí está el precio. Uno diría no es lo mismo.
I. Vinculación con pretensiones en materia de protección al consumidor
“El incumplimiento de (…) la presente ley dará lugar a las (…) acciones (..) destinadas a sancionar al
proveedor que incurra en infracción, a anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos
de adhesión, a obtener la prestación de la obligación incumplida, a hacer cesar el acto que afecte el
ejercicio de los derechos de los consumidores, o a obtener la debida indemnización de perjuicios o la
reparación que corresponda.” (50 LPC)
Uno debería separar las pretensiones, para discutirlas una a una. La primera pregunta es ¿hay
infracción? ¿sí o no? ¿cuál?. Segundo. ¿tiene derecho a solicitar el cumplimiento de la obligación
incumplida?. Tercero. ¿hay daño, cuál es la entidad del daño?
143
Lo relevante de eso es que estas obligaciones informacionales dado sus efectos prácticos sobre las
pretensiones. Art 50 inc 2 LPC. En el sentido de que no solo habilita la sanción, sino que también
pueden habilitar la obtención de la obligación incumplida, la indemnización de perjuicios o la
cesación del acto que afecta derechos de los consumidores.
Como conclusiónInformación muy relevante, o sea, desde el lado del consumidor y la industria
porque la ley de alguna manera empuja a la industria a informar, pero la ley le dice “ojo, lo informado
lo obliga”. Entonces, obliga a informar, pero a ser muy responsable respecto de la información.
Asimetría de información es racional. Certeza lo vimos. Entonces, en ese marco, pasaremos a la
materia siguiente que tiene que ver con la publicidad que es una (no la única) de las fuentes de
obligaciones informacionales.
PPT 10. La publicidad.
Está definida en la ley. Definición Publicidad (1 nº4)
“La comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para
informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio”. Ahí la ley continúa diciendo que se
entienden incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el
momento de celebrar el contrato Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28.
Lo relevante de esto es que la publicidad es una noción muy amplia.
Noción amplia publicidad “cualquier medio idóneo al efecto”: comprende las más amplias formas de
formato de difusión, esto es, soporte escrito, radial, televisivo, canal internet, publicidad en
movimiento, mensajería celular, redes sociales, etc.
Aviso radial, en los diarios, en carretera, aviso en televisión, etc. pero la ley no dice eso, dice
cualquier medio idóneo al efecto que motive y que informe.
Entonces, esto es más amplio. Redes sociales, mensajes de Whatsapp, la caja, la bolsa de plástico.
¿son publicidad? Sí, cualquier medio idóneo que motive a comprar y que informa. Un corpóreo como
el dr simi es publicidad? Sí. El cuerpo humano podría ser un soporte publicitario.
¿los influencer son publicidad? ¿una película podría contener soportes publicitarios? Cualquier
medio idóneo al efecto.
Regulación incorpora deberes informacionales en la publicidad Lo segundo que es muy relevante
es que la ley norma los deberes informaciones en la publicidad. Entonces, pre ley del consumidor, la
publicidad era libre, tenía ciertas restricciones, la moral, buenas costumbres, temas de propiedad
intelectual, etc. Pero, el resto estaba entregado a la creatividad y el publicista tenía una cancha
amplia. Pero, con la LPC del año 1997 se estableció en la publicidad los deberes informacionales,
desde ese momento esa cancha pasó a estar reglada con límites. Entonces, esto es importante
porque de alguna manera altera la definición más tradicional de publicidad. El deber de informar.
Si uno mira libros de publicidad o le pregunta a un publicista, el publicista dirá que la publicidad está
hecha para vender, no para informar. Entonces, acá hay un schock cultural respecto a la noción de
publicidad por la intervención de la regulación.
144
La publicidad tiene dos elementos.
Elemento subjetivo: motivación o seducciónpropio del mundo publicitario
Elemento objetivo: información (regulatorio)
Estos dos mundos son los que están en tensión y veremos durante la clase estas tensiones.
“Peugeot vuela por Santiago”. Tiene impacto sobre eso la promesa? ¿tiene impacto sobre las
condiciones objetivas o no?
-“redbull te da alas” ¿es simplemente fantasía, vincula a algo, obliga a algo? Ninguna persona
razonable entendería la literalidad. Pero alguien podría entender de que eso es una referencia al
atributo de bebida energética y por lo tanto, si bien no vincula en su literalidad, resulta vinculante
respecto de su referencia metafórica a su imagen. De referencia hace un atributo subjetivo.
-“Nescafé despiértate con felicidad en las mañanas”. Eso es una promesa subjetiva, no es
vinculante. Pero despiértate puede ser un atributo que sea que tenga cafeína.
Sobre la publicidad. ¿qué entendemos por condiciones objetivas? Características relevantes.
¿qué se entiende por relevantes? Los componentes, la idoneidad, los precios, las condiciones en
que opera la garantía o las variables medioambientales. Esto evidentemente está vinculado con el
art 3 de la LPC de información veraz y oportuna sobre características relevantes, condiciones y
restricciones que serán muy importante para la publicidad. Esto se aplica sobre todos los soportes
informacionales, incluido la publicidad.
No solamente respecto de bienes y servicios, sino que también de bienes y servicios
complementarios como la experiencia de consumo. Lo que se busca detrás es la consistencia, que
lo ofrecido sea lo entregado.
Entonces. Regla General: las características relevantes del bien o servicio destacadas por el
anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial (28
c)
Casos:
Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren (28 a)
La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido
atribuida en forma explícita por el anunciante (28 b)
El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del cr édito en su caso,
en conformidad a la normas vigentes (28 d)
Las condiciones en que opera la garantía (28 e)
Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable
o reutilizable (28 f)
3 b) LPC ”El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de
informarse responsablemente de ellos”
145
Extensiones:
-Conjunto de soportes informaciones
-Conjunto de bienes y servicios adicionales complementarios
Promesa: experiencia
Consistencia
Ahora, la propia ley agrega la noción anunciante y esto excede el curso, pero simplemente se
mencionará. El anunciante es el proveedor, pero no es solo el proveedor. La noción de anunciante
puede ser más amplia.
La ley lo define en el art 1 n°5. “el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por
medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características,
propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación
constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición.”
Vinculaciones:
Artículos 24, 28, 31, 32, 34, 36
Definición amplia proveedor (y más allá del proveedor).
Dado el caso de que distingue entre proveedor y anunciante, hay un desafío interpretativo concreto
de otorgarle un sentido útil a la noción de proveedor. Particularmente a los casos que exceden la
noción de anunciante a la de proveedor. Eso podría decir por ejemplo que Canal 13 podría como
anunciante ser responsable de ciertas obligaciones que no será responsable coca cola de estar en
ese espacio pagado.
Los casos más conocidos son casos que se confunden. Por ejemplo: caso de los churros explosivos.
Diario la tercera en revista de mujer tenía una receta de churros y la gente siguió la receta y los
churros explotaban. Como los churros traen aceite, explotaba el churro, saltaba el aceite y hubo
muchas quemaduras. Caso interesante porque tiene que ver con el contenido informativo de un
diario. Hay algunos casos de jurisprudencia de típicos ejemplos de civil de qué pasa si una persona
pierde un viaje porque el diario informó un horario de partida de los aviones y pierde el vuelo y por lo
tanto, pierde el negocio. Ese es un caso concreto de defecto informacional del contenido de un diario
y que genera daños. El sernac de la época hizo una mediación colectiva, PVC que terminó en
acuerdo.
Para los efectos de explicar las reglas publicitarias, vamos a seguir un estudio que hoy es una
circular interpretativa del sernac que lo que hace es desglosar el contenido de la ley en general.
Principios reglas publicidad
A. Principio de legalidad
B. Principio de veracidad
C. Principio de comprobabilidad
146
D. Principio de disponibilidad y acceso a la información
E. Principio de integración publicitaria
F. Principio de autenticidad
G. Principio de respeto a la (sana) y competencia (leal)
H. Principio de autosuficiencia del soporte publicitario
A. Principio de Legalidad:
La publicidad tiene que respetar la ley, lo relevante de esto son dos cosas: obviamente debe
respetar la LPC, pero también otros ordenamientos normativos como la ley de competencia desleal,
libre competencia, temas vinculados con publicidad abusiva que es contraria a los derechos de las
personas que están establecidos en la LPC. Hay un par de menciones a propósito de la dignidad de
los derechos, no discriminación arbitraria. Podría haber otros derechos afectados.
-Respeto de la Constitución Política de la República (CPR), y el Ordenamiento Jurídico Nacional –ley
consumidor, ley competencia desleal, etc- (artículo 1 CCHEP).
Ahora, en lo que respecta la LPC. Tenemos en 2 láminas un resumen que sirve de ayuda memoria
para el examen. Resumen de las obligaciones legales en promoción y ofertas, en concursos y
sorteos, en información de precios, en letra chica, en publicidad engañosa, comprobabilidad,
publicidad financiera, frases restrictivas, frases promocionales a distancia (spam), comercio
electrónico
147
B. Principio de Veracidad: que la publicidad sea veraz y oportuna, tanto en su forma como en su
contenido esto es, que la información entregada sea real y que, al mismo tiempo, se proporcione de
forma previa y durante el acto de consumo (artículo 3 letra b LPC).
Oportunidad: antes de contratar
Veracidad: decir la verdad
Univocidad: no inducir a error o engaño
-Vaguedad: imprecisión, incertidumbre
-Omisión de condiciones y restricciones relevantes
¿cuándo puede haber univocidad? Cuando es información vaga, información que genera
incertidumbre al consumidor, cuando se omiten condiciones y restricciones relevantes e incluso
cuando hay información que es contradictoria. Todas estas hipótesis pueden inducir a error o
engaño al consumidor.
Si la gente no confía en las instituciones en general, no confía en la información del mercado. eso es
un problema. eso es malo, hay un valor atrás de eso. Entonces, no solo se protege “al consumidor
estúpido de su propia estupidez”, sino que se protege a una institución que es el mercado.
El mercado es una institución y las instituciones exigen reglas. Sin reglas, la institución no existe y el
mercado es una institución. Estas reglas son pro mercado. No obstante, la discusión ideológica del
año 97 era la inexistencia de regla.
148
A propósito del principio de comprobabilidad, podemos decir que estas expresiones son sobre
promesas objetivas sean susceptibles de comprobación. Estábamos comentado el caso de las
estufas toyotomi, que producen mas unidades de calor por litro de parafina. La gente de SODIMAC
mando la estufa a un laboratorio y el laboratorio acredito que efectivamente producían mas unidades
de calor por litro de parafina, ¿Qué hizo el tribunal? El tribunal condenó a SODIMAC, ¿Por qué?
Porque la información debe ser susceptible de comprobación al momento en que la información se
entrega al mercado, no con posterioridad. Ósea, en estricto rigor SODIMAC no sabia si era
comprobable o no esa información. Este es un derecho que, por cierto, puede ejercer cualquier
consumidor y un deber que tienen los proveedores. El principio de comprobabilidad se refiere a que
el proveedor este una posición de poder acreditar la información que entrega a los consumidores.
Hay regímenes publicitarios especiales, informacionales y publicitarios especiales. La regla
generalísima, es que uno puede vender lo que nos parezca en la medida que no sea ilegal,
inmoral o contrario a las buenas costumbres. Y lo que la ley exige es que lo que se diga
debe ser comprobable. Excepcionalmente, hay un régimen de comprobación previa para
medicamentos, para cosméticos. Los medicamentos sus propiedades terapéuticas y los
cosméticos sus propiedades cosméticas, y lo que la ley dice es que la información y la
publicidad debe sujetarse al registro farmacéutico o al registro cosmético, es decir, debe
restringirse a aquellos atributos terapéuticos o cosméticos previamente acreditados y uno no
puede vender antes de que aquello este acreditado. Entonces, ¿Cuáles son los problemas?
Hay dos áreas de fricción fuertes en esto: 1) Particularmente en los cosméticos que a veces
se exceden en su publicidad respecto de los atributos acreditados previamente, por ejemplo,
tío nacho. 2) los alimentos, particularmente, los alimentos funcionales, estos no son ni
medicamentos ni cosméticos, son alimentos.
Entonces, respecto a la comprobabilidad, esto se aplica no solo a ese tipo de promesas, sino que
también a absolutos publicitarios, publicidades comparativas, publicidades basadas en precios, entre
otras.
149
Esta es una publicidad antigua de la guerra de precios en farmacias, una imagen vale mas que mil
palabras o, mejor dicho, menos. Esta publicidad comparativa es susceptible de comprobación (esta
publicidad fue observada porque los días y las horas no eran comparables, por lo tanto, la compra
de farmacias ahumada fue posterior a la de farmacia cruz verde, esto quiere decir que pudo haber
sido alterada).
Una más reciente con el tío Emilio, total + bajo (este es un absoluto publicitario, se trata de el más
bajo, un absoluto no admite excepciones). De hecho, esta publicidad ha sido objeto de reclamo por
parte de la competencia.
“Colgate, la marca número 1 recomendad por odontólogos”, se trata de una expresión susceptible de
comprobación.
150
“evita el virus del resfrío con un simple ssshhh, mata el virus hasta en un 99,9%”, nuevamente se
trata de una expresión susceptible de comprobación.
Principio de disponibilidad y acceso a la información, esto dicho en fácil, significa que la información
no basta con que este, sino que tiene que estar de un modo disponible y accesible para los
consumidores (la letra chica). Ósea, lo que está detrás de esto es la letra chica, ¿en que sentido?
Cuando la letra chica es muy chica no está disponible, entonces, la información relevante
(condiciones y restricciones relevantes relativas a promesas objetivas) debe estar disponible para los
consumidores, debe ser de fácil acceso. Este principio, tiene algunas vinculaciones que vamos a ver
a continuación:
Lo primero que tiene son requisitos de forma:
151
Estos requisitos de forma no están en la ley ni en un reglamento, esto se debe al desarrollo de la
jurisprudencia y, por lo tanto, uno diría que son buenas prácticas o los parámetros objetivos
derivados del deber de profesionalidad determinados por los tribunales.
- Uso horizontal: la regla verdaderamente es “misma orientación mensaje principal, no
vertical), es decir, si dice “todos los números”, la letra chica tiene que estar en el mismo
sentido (izquierda a derecha). Si tenemos que girar la cabeza para leer eso significa que
esta mal, porque la gente, en general, no lee el diario así, no ve televisión así. Por lo tanto,
los tribunales han dicho “no esta disponible”, es como si no existiera.
- Contraste: por ejemplo, la presentación es fondo blanco con letras negras, hay alto
contraste, en cambio, si las letras fuesen grises sobre fondo gris se trataría de un bajo
contraste.
- Tiempo de exhibición: a propósito de televisión, aparece un pantallazo con una letra de
hormiga abajo. Este requisito está relacionado también con la velocidad de la reproducción
de las palabras o audios.
- Tamaño de la letra: la ley utiliza el criterio de 2,5 mm para los contratos de adhesión. Ese
criterio ha sido extendido por alguna jurisprudencia como aplicable a la información incluida
también en los diarios.
- Tipo de letra: sin serif, el serif son dibujos asociados a las letras, por ejemplo, la letra gótica.
152
¿Qué han dicho los tribunales a propósito de lo anterior?
Entonces, la letra chica tendría requisitos de forma y el requisito de fondo es que tiene que ser
información complementaria adicional, porque si son condiciones o restricciones relevantes, tienen
que expresarse con la misma jerarquía, proporcionalidad, con un tratamiento similar a la promesa
que condiciona o restringe.
Recordemos que la información básica comercial utiliza al menos la legibilidad (se puede leer), el
tamaño y la comprensibilidad. Y en la legibilidad, volvemos sobre estos requisitos de forma que no
están desarrollados en la ley ni en el reglamento, pero que evidentemente han sido desarrollados
por los tribunales de justicia.
153
A continuación, tenemos un caso de letra chica:
La letra chica evidentemente es ilegible, mucho texto y un tamaño pequeño, además tiene una frase
comprobabilidad a propósito de ser la marca número 1.
Entonces, la ley del consumidor tiene una norma que no es de aplicación general, pero que sirve e
ilustra mucho este principio, artículo 17 G, a propósito del Sernac financiero. La ley utiliza la
expresión “tratamiento similar” a propósito de la proporcionalidad y de la jerarquía. ¿Qué dice la ley?
“En cuanto a la tipografía de la gráfica, extensión, ubicación, duración, dicción, repeticiones y nivel
de audición”. Esta es una norma específica a propósito del Sernac financiero que sirve para ilustrar
este punto.
154
Entonces, a propósito de economía cognoscitiva, un par de ejemplos para simplemente explicarlo.
Leamos el mensaje del power point. Así funciona la generalidad, economía cognoscitiva. Entonces,
acá hay un tema de proporcionalidad, lo que esta en el recuadro negro se ve primero (mejor
contraste). Cuando hablamos de un tratamiento similar de esto es lo que estamos hablando.
Veamos otro ejemplo a propósito de jerarquía informacional:
¿Qué es lo primero que leemos? Probablemente la letra grande, pero ¿Qué dice el mensaje? Algo
distinto. De nuevo, economía cognoscitiva y jerarquía de la información.
155
En este último ejemplo, evidentemente están aprovechando la jerarquía informacional, economía
cognoscitiva para llamar la atención de la gente. Entonces, cuando hablamos de “tratamiento similar”
estamos hablando de lo opuesto a la aplicación que vemos en estos soportes informacionales,
porque lo contrario sucede con lo que probablemente a cada uno de nosotros nos sucedió leyendo
estos soportes.
Entonces, cuando hablamos del principio de disponibilidad, estamos hablando del piso en que la
información se puede ver (tamaño, orientación, contraste, tiempo de exhibición, etc.) y, lo segundo,
que tratamos de decir a propósito de esto, es que la letra chica sirve para información
complementaria, porque las condiciones y restricciones relevantes deben informarse con un
“tratamiento similar” al de la promesa objetiva que condiciona o restringe.
156
Aquí tenemos a Barba Blade “protección 24/7”, se trata de una promesa objetiva, no hay discusión.
En este caso “Rexona NO TE ABANDONA, no olor, sudor, manchas” esto se trata de una promesa
objetiva con absoluto. Promesa objetiva, por lo tanto, se integra al contrato. Lo relevante de esto es
que es parte de la aptitud del bien o servicio y, por lo tanto, si no cumple la aptitud el bien o servicio,
tiene garantía legal, 3 meses hoy y con la ley pro-consumidor, cuando se apruebe, 6 meses.
Esto es una derivación, esta mucho más desarrollado en otras legislaciones y en la autorregulación
publicitaria, y podríamos entenderlo como una derivación de la información veraz y oportuna. Este
principio consiste básicamente en que la publicidad debe parecer publicidad. En otros países hay
regulaciones que son más estrictas, ¿Por qué? Porque los consumidores o las personas en general,
cuando ven publicidad y, están conscientes de que se trata de publicidad, la interpretan como
publicidad. Y cuando no es publicidad, están con “sus defensas bajas” y, por lo tanto, pueden no
procesarlo como publicidad, esto tratándose de niños es aún más crítico. Entonces, este principio
dice que la publicidad debe parecer publicidad.
¿Qué casos están en fricción con este principio? Los infomerciales (parecen programas de
televisión, pero son publicidad); las menciones publicitarias dentro del marco de un programa (en
algunos casos parece publicidad, en otros parece no serlo); los influencers que a través de sus
157
redes sociales pueden estar realizando publicidad, por medio de una empresa que les paga para
entregar un cierto mensaje; la publicidad subliminal, etc.
Ejemplos:
Aquí tenemos un caso de publicidad pagada a través de un influencer en una red social, la
composición hace que esto parezca publicidad.
A propósito de Forest Gump, otro ejemplo de publicidad. El consumidor esta viendo una película, no
una publicidad, por tanto, esta con sus herramientas de protección bajas.
Un principio relevante (como el primero), es el principio del respecto a la competencia (sana y leal),
esto tiene consagración en la ley del consumidor a propósito de una figura en particular y tiene
relaciones de protección al consumidor con libre competencia y con competencia desleal.
158
La figura que esta específicamente regulada acá es la publicidad comparativa, la publicidad que
causa confusión respecto a las marcas. Cuando en Chile aparecieron las marcas propias, algunas
de estas lo que hicieron fue crear una suerte de confusión. Ejemplo:
Esta publicidad evidentemente induce a error o engaño. Si bien esta figura puede ser subsumida por
las reglas generales de la ley del consumidor desde información veraz y oportuna, incluso publicidad
engañosa, si es una figura especial respecto a la confusión de empresas y marcas.
Este es un principio muy relevante. En fácil, ¿Qué significa el principio de autosuficiencia del soporte
publicitario? Que cada soporte publicitario debe contener la información relevante de las promesas
objetivas que contiene. ¿puede haber publicidad de marcas? Si, por ejemplo, “nike just do it” ¿debe
informar algo ahí? No, pues se trata de una publicidad de marca, pero si dijera “lleve esta zapatilla
por $10.000”, las condiciones y restricciones relevantes de esa promesa objetiva debe ser
informada. Si es una oferta o una promoción tendrá que informar la vigencia, la duración, si tiene
stock limitado, si tiene un consumo familiar determinado, si son en ciertos locales, etc. cada oveja
con su pareja, es decir, cada promesa con sus condiciones y restricciones relevantes. No significa
que tiene que estar toda la información, tiene que estar la información relevante de las promesas
objetivas que incluye. ¿eso que significa? Que, en oposición a este principio de autosuficiencia, es el
principio de no complementariedad, no se puede buscar complementar un soporte informacional con
otro soporte informacional.
159
Toda la información relevante relativa a las promesas objetivas contenidas en el soporte deben estar
en el mismo soporte con “tratamiento similar” para que no induzca a error o engaño. La propia ley
define en algunos casos cual es la información, si son promociones, ofertas, concursos.
Entonces, cada promesa objetiva con sus condiciones y sus restricciones. ¿Cómo se informan estas
condiciones y restricciones? Con un tratamiento similar, jerarquía, proporcionalidad.
Entonces, cada soporte publicitario debe ser autosuficiente, es decir, debe haber unidad del soporte
publicitario, el soporte publicitario debe bastarse a si mismo, si no se basta a si mismo, porque
respecto de sus promesas omite información relevante (condiciones o restricciones relevantes)
infracción. Eso significa que los soportes no son complementarios.
Esto que estamos diciendo, no implica la existencia de canales accesorios o complementarios con
información accesoria y complementaria. La información accesoria y complementaria es bienvenida,
pero los canales accesorios y complementarios son para la información accesoria y complementaria.
La información relevante va en cada soporte de acuerdo con la promesa objetiva que incluya.
Entonces, los canales complementarios ¿se pueden utilizar? Si, en la medida que el proveedor haya
agotado su deber de información, ósea no reemplaza el deber de información, lo complementa.
Pensemos en la típica frase de “bases ante notario”, “bases ante notario” no cumple, porque no
entrega la información relevante, no cumple el principio de autonomía del soporte publicitario.
160
A propósito de esto, recapitulamos, estos principios se aplican a las promesas objetivas, referidos a
elementos objetivos del bien o servicio (que sean medibles, acotados, demostrables), por ejemplo, el
precio, características del bien o servicio, la idoneidad del bien o servicio, en contraposición a
afirmación publicitarias subjetivas que se refieren a elementos subjetivos (no medible, no
demostrable).
¿Por qué es relevante esta distinción? No solo porque las reglas publicitarias se aplican a las
promesas objetivas, sino porque también los recursos publicitarios están limitados por esta
distinción. Por ejemplo, ¿se podría usar un absoluto publicitario sobre promesas subjetivas? ¿seria
un recurso legitimo? La frase “los completos más ricos de chile” ¿se trata de una promesa
susceptible de comprobabilidad? ¿según quien son los más ricos de chile? No se trata de una
promesa objetiva, entonces, en contraposición a esto, los absolutos respecto a condiciones objetivas
si son susceptibles de comprobación, veraces, univocas, se integran al contrato, etc. entonces, usted
dice “el completo más grande de chile” eso es una condición objetiva.
- Absolutos: referidos a promesas objetivas.
- Comparaciones: “más rico que”, “más grande que” es un recurso publicitario legítimo.
- Exageraciones: “tan rico que va a volar tu cabeza”, eso esta permitido, pero las
exageraciones respecto a atributos objetivos no, porque una exageración respecto a un
atributo objetivo es otro atributo objetivo, por ejemplo, “más rápido que la velocidad de la
luz”.
- Fantasías: el profesor recomienda no usar fantasías, alteraciones de imagen y
dramatizaciones respecto a atributos objetivos.
161
- Imágenes referenciales: foto con asterisco que dice “imagen referencial”, evidentemente no
cumple, porque las condiciones objetivas de las imágenes se entienden incorporadas al
contrato.
Si se trata de una promesa objetiva, los absolutos y las comparaciones se pueden utilizar, pero
sujetas a veracidad y comprobabilidad. La exageración no es admisible, porque está prometiendo
otra cosa, y las fantasías obligan en cuanto a la referencia del atributo objetivo, por ejemplo, “red Bull
te da alas”. Por el contrario, los elementos subjetivos no acotados y no medibles, puede haber
absolutos, es un recurso publicitario, puede haber exageración y puede haber fantasía. Son recursos
publicitarios en la medida que se trate o referencie a elementos subjetivos.
Clase 21. 16/06/21.
Tratándose de promesas
objetivas la ley es más exigente, se aplica el principio de veracidad, univocidad, comprobabilidad.
Tratándose de promesas subjetivas en la medida que no se refieran a atributos subjetivos, la
creatividad publicitaria está permitida.
Promesas y error.
A propósito de las promesas y error en el precio, efectivamente tiene efectos. Es un tema discutido,
por un lado está la seriedad del precio, buena fe. Por otro lado hay infracción a la LPC, deber de
162
profesionalidad, principio de integración publicitaria, cobro de precio mayor al informado, negativo
injustificado de venta, etc. ¿cuál es la consecuencia jurídica? Que hay infracción, eso no lo discute
nadie. Lo que se discute es sobre el daño causado al consumidor en error de precios. A propósito de
eso distinguíamos los errores de precio y los trucos que generan un precio distinto y por lo tanto no
se trataría de la misma situación.
Lo mismo está a propósito de esto, la fe de erratas que es una práctica publicitaria cuando se
comete errores en la publicidad. La fe de erratas evidentemente no resuelve el problema, lo aminora.
Cuando uno ve que en la fe de erratas está en las páginas de los avisos o en la página de avisos
económicos, siendo que la publicidad está en la contracara de un diario de circulación nacional, eso
no resulta un tratamiento similar y mientras no haya exceso efectivo del consumidor de la
información, esta no resulta vinculante para el consumidor. En general hay buenas prácticas en
materia de fe de erratas de entregar la información, ponerla en el estacionamiento, al ingreso del
loca, etc.
Publicidad engañosa:
Es un tema importante en varias perspectivas. El mercado es importante en cuanto a la credibilidad.
Todas las infracciones vinculadas con la publicidad como afectan no solamente al consumidor
individual, sino que al colectivo, un bien jurídico colectivo de credibilidad de la información tienen
sanción de carácter agravado. Tiene por aptitud afectar a un número indeterminado de consumidor.
¿cuál es el objeto de la publicidad engañosa? Las promesas objetivas. La publicidad engañosa es
aquella que incumple el principio de veracidad (publicidad falsa) o el principio de univocidad (error o
engaño) en los consumidores respecto de promesas objetivas y condiciones o sus restricciones
relevantes
La ley lo ha definido en el artículo 28 y podemos decir que es “aquella difusión de carácter comercial,
que genera o puede generar un engaño o error en el consumidor, respecto de condiciones y
restricciones relevantes: (a) los componentes de un producto y el porcentaje en que concurren, (b) la
idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que ha sido atribuido en
forma explícita por el anunciante, (c) las características relevantes del bien o servicio destacadas por
el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial,
(d) el precio del bien o tarifa del servicio o su forma de pago y el costo del crédito, (e) las condiciones
en que opera la garantía y (f) su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de
vida y de ser reciclable o reutilizable entre otras ” 28 LPC
Hay una distinción tradicional entre publicidad falsa y engañosa. Es una distinción doctrinaria, pero
no le otorga efectos prácticos. Publicidad falsa es la que dice una mentira y publicidad engañosa es
aquella que induce a error o engaño. La primera es contraria al principio de veracidad y la segunda
del principio de univocidad. Los efectos prácticos es que la regulación y la sanción es la misma.
Elementos Publicidad engañosa:
-Que a través de un medio publicitario se hubiere anunciado un producto o servicio; (soporte
publicitario en sentido amplio que induce a contratar, informa o motiva)
163
-Que el anuncio hubiere inducido a los consumidores a error sobre la idoneidad del servicio para los
fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante o
respecto de las características relevantes del servicio destacadas por el anunciante. Siempre
promesas objetivas. Si es subjetiva no puede haber publicidad engañosa como “el más rico de Chile”
-Que quien emite la publicidad sepa o deba saber del engaño (principio de profesionalidad del
proveedor). Art 28 y 23 LPC. Sobre esto hay discusión acerca de si se trata del resto de artículos de
responsabilidad objetiva y esos dos artículos de responsabilidad subjetiva y al tratarse de
responsabilidad subjetiva si es buena fe objetiva o subjetiva.
Incumplimiento de parámetros objetivos implica responsabilidad por parte del proveedor.
La pregunta es, ¿cómo resolvemos el art 23 y 28? Esto, porque en todos los demás artículos no hay
elementos subjetivos de responsabilidad. Lo entendemos subsumido en la infracción de ley o
reglamento. Respecto de esto, no hay una regla clara, lo que el profesor puede decir son dos cosas.
(i) Que la normativa de protección al consumidor de la LPC consistentemente en lo que habla
siempre es de buena fe objetiva. Habla de parámetros objetivos, no habla de buena fe subjetiva, la
intención. “yo jamás quise publicar mal el precio” “fue un error involuntario, de haber sabido que
estaba mal el precio no lo hubiera puesto”. No se habla de la intención subjetiva, sino que de la
intención objetiva conforme a parámetros objetivos que definen el deber de profesionalidad del
proveedor.
La ley como todas las leyes generales y abstractas tienen conceptos jurídicos indeterminados. Los
tribunales han definido estos parámetros objetivos por mercado, por tipo de producto, etc. entonces,
uno puede ver por ejemplo en materia de estacionamiento de si tiene cámara, tiene que funcionar, si
tiene cámara tiene que haber alguien mirando.
Entonces, el elemento subjetivo de responsabilidad en este caso, está subsumido en el deber de
profesionalidad y el deber de profesionalidad se mide conforme a parámetros objetivos. Entonces,
volviendo sobre nuestras conversaciones anteriores. Si hay publicidad engañosa que omite
información relevante, ejemplo de completos veganos, el juez debiese entender que el proveedor
incumple su deber de profesionalidad al no conocer a sus clientes veganos y omitir información
relevante como el hecho de que las salchichas veganas se calienten en la misma agua o plancha en
que se calientan salchichas no veganas.
No se trata de la intención subjetiva de “quería hacerlo bien y lamentablemente hice mal”, sino que
se trata de parámetros objetivos que definen el parámetro de profesionalidad del proveedor derivado
de su habitualidad.
Entonces, puesto esto en la definición de publicidad engañosa la pregunta será siempre si el
proveedor sabía o debía saber de acuerdo a parámetros objetivos que definen el deber de
profesionalidad que la información era falsa o inducía a error o engaño. Ahí nuevamente vienen los
deberes informacionales que hemos visto. Veracidad, univocidad, comprobabilidad. Los requisitos
formales para la entrega de información. Todos esos son parámetros objetivos que definen el
parámetro objetivo de profesionalidad del proveedor.
164
Si hay letra chica con bajo nivel de exposición eso es lo que causa que induzca a error o engaño,
falta de jerarquía, de proporcionalidad.
La publicidad será "engañosa" por el sólo hecho de poder inducir a error o engaño al
consumidor, no siendo necesario que los consumidores concreten una conducta que
exprese tal confusión. produce o puede producir.
Lo mismo ocurre en el caso de las promociones u ofertas, también se ha entendido que hay
publicidad engañosa donde se considera "engaño publicitario" el solo ofrecimiento de
productos o servicios que no puedan cumplirse.
Distinción entre publicidad falsa o engañosa
Publicidad falsa: aquella comunicación en que abierta y deliberadamente se altera la veracidad de
una información/afirmación objetiva; aquella que, en la forma de presentación del mensaje
publicitario, se altera abierta y deliberadamente una característica relevante del bien o servicio
ofrecido.
Publicidad engañosa: aquella forma de publicidad que, no siendo propiamente inexacta, induce a
error a sus destinatarios/consumidores por las características del lenguaje utilizado, ya sea por
ambigüedad u omisión en la información proporcionada. Ej: agua sin calorías.
Su distinción no es relevante porque las sanciones son las mismasEn ambos casos se sanciona
al proveedor por su actuar de manera negligente y en contra de la profesionalidad que el giro que
ejerce lo obliga a actuar.
Herramientas judiciales en el contexto de juicios formulados por publicidad falsa o engañosa
-Suspensión de la emisión Publicitaria (artículo 31 inciso 1° primera parte LPC)Por el daño que
provoca en el mercado de la información.
-Publicidad Correctiva (artículo 31 inciso 1° segunda parte LPC)para aminorar el daño causado en
el mercado de la información.
- Medida Prejudicial Preparatoria del Denunciante. (artículo 34 LPC)cuando el consumidor o una
organización de consumidores o el sernac no conocen la entidad de la marca y que pueden
contactar al anunciante.
*el profesor no conoce casos en que se hayan aplicado estas herramientas judiciales, pero es un
camino que está abierto en la propia LPC. Son adicionales complementarias, además de la multa,
indemnización de perjuicios podría haber suspensión y publicidad correctiva. Aquí hay temas que
son interesantes y que no han sucedido. Ejemplo: publicidad sexista, uno podría perseguir incluso
reparación del daño causado a la comunidad en su generalidad. Pero, sobre eso hay solo
posibilidades teóricas, pero por ahora nadie ha recorrido ese camino.
Sanciones.
165
-Publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, en relación a cualquiera
de los elementos indicados en el artículo 28: multa de hasta 1.500 UTM -hasta 75 millones de pesos-
-Publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social que incida en las
cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la población o el medio
ambiente: multa de hasta 2.250 UTM –hasta 113 millones- si a esto se le llegara a sumar la
publicidad correctiva, suspensión, indemnización de perjuicios es mayor.
En general, quien inicia acciones por temas de publicidad engañosa. Por regla generalísima es el
propio sernac. Consumidores no persiguen esto, salvo que haya algo muy concreto como los
estudiantes de peritos que vieron las normas publicitarias como un camino para resolver sus
problemas.
¿cómo ha entendido el sernac en la práctica la publicidad falsa y engañosa?
Criterios casos Sernac
Publicidad falsasernac ha entendido que hay publicidad falsa cuando la afirmación es
falsa o cuando la foto o la imagen presente en la publicidad no corresponde al bien o
servicio, sino que corresponde a otro. Ejemplo: dice “llévese este automóvil marca modelo,
pero aparece una foto distinta”.
-Afirmación falsa
-Foto de otro producto o servicio
Publicidad engañosa
-Fotos referencialesno es la foto real, pero es una foto que comunica algo distinto de lo
que se está prometiendo. Caso tradicionalísimo es el de la venta en verde. Caso en que uno
compra algo en amazon pensando que es de otro tamaño y es más pequeño.
-Información relevante contradictoriaejemplo “lleve todo, excepto” “toda la tienda con
excepción de”
-Omisión información relevante (información relevante incompleta)
-Información relevante entregada de manera “no similar” (jerarquía/proporcionalidad). Cada
promesa con sus condiciones y restricciones relevantes. Tratamiento similar.
-Información relevante “no disponible” (incumplimiento requisito forma) “esto no se ve, no se
lee, apareció un microsegundo y nadie alcanzó a ver”
-Información relevante imprecisa, inexacta.
-Afirmar causalidad en caso de correlacióntodas las personas felices toman coca cola, por
lo tanto tomar coca cola lo hará feliz.
-Utilización inadecuada de conceptos legales (vgr. denominación origen, afirmaciones
terapéuticas, carreras profesionales, etc.). entran cosas tales como a propósito de
medicamentos que acreditaron condiciones terapéuticas, esa afirmación es acreditante de la
autoridad sanitaria. Con estudio. Eficacia de las vacunas, esa es una afirmación terapéutica.
Si uno dice, tome uña de gato porque cura el covid, si eso no tiene un sustento ante la
autoridad es publicidad engañosa.
*Denominación de origen como por ejemplo jamón serrano o naranjas valencianas.
*Carreras profesionales son las acreditadas por instituciones reconocidas por el mineduc
166
Luego, se verá una recopilación de casos que públicamente ha ventilado el sernac. Leer del ppt 10.
2020: SERNAC denuncia a empresa de test rápidos COVID por publicidad engañosa.
La publicidad la empresa utiliza frases como "previene contagios ante el coronavirus en tu viaje", lo
que es falso, pues el test no previene contagios, lo que induce a engaño a los consumidores.
Proveedor afirma que los test son "avalados por ISP" lo que es derechamente falso; esta institución
no avala empresas o productos. Información derechamente falsa.
2018: SERNAC denunció a tres empresas de telefonía móvil por publicidad engañosa al ofrecer
planes “ilimitados”
Ofrecían distintos servicios descritos como "ilimitados" en el mensaje principal de sus piezas
publicitarias, sin embargo, tanto en la letra chica del anuncio como en las condiciones dispuestas en
sus sitios web, las ofertas presentaban diversas limitaciones. Entel: "CONEXIÓN_ILIMITADA" un
"PLAN ILIMITADO", que contiene "GIGAS Y MINUTOS ILIMITADOS". No obstante, en las
condiciones de la oferta la compañía indica que "…incluye llamadas de voz originadas y terminadas
dentro de Chile en una cantidad ilimitadas de minutos hasta 300 números distintos de destino en un
mes. Una vez excedidos estos 300, comenzarán a cobrarse a $99 el minuto", contradiciendo el
ofrecimiento definido como ilimitado.
2018: SERNAC demanda a inmobiliaria Martabid por publicidad engañosa
Por viviendas pertenecientes al conjunto habitacional "Mirador Calle Calle" en la ciudad de Valdivia,
Región de Los Ríos, al anunciar la construcción de un centro comercial, que no edificó y de faltar a
su deber de informar de forma veraz y oportuna a los consumidores respecto al real destino que la
empresa le daría a la construcción existente en el lugar donde informaba la existencia de un
"Proyecto de Futuro Centro Comercial".
Dicha información, además de estar disponible para la vista de cada consumidor cuando concurría a
efectuar sus consultas a la sala de ventas, era corroborada por un dependiente de la Inmobiliaria,
quien también reafirmaba que dicho proyecto sería una realidad a corto plazo.
2017: SERNAC denuncia a 2 aerolíneas por incumplimientos relacionados con información de
precios “Low Cost”precio final es inexistente. Letra chica donde podemos discutir si la información
está disponible, pero si estuviera disponible no puede contener información relevante.
2017: “Productos Milagro”: SERNAC denunció a 7 empresas por utilizar publicidad engañosa en la
comercialización de sus productos. se les aplica la ley.
167
Los productos prometían aliviar enfermedades como el cáncer, a través de frases como "tiene
resultados muy eficaces en más del 80% de los casos no terminales", y otros aseguraban efectos
positivos en la salud y estética de las personas, mediante citas como "producto natural más efectivo
en la pérdida de peso en grasa acumulada".
Caso de peritos. 2016: Instituto Profesional Valle Central indemnizará a estudiantes por publicidad
engañosa.
Instituto Valle Central incurrió en publicidad engañosa al indicar en sus anuncios que los estudiantes
que egresaran de la carrera de Perito Criminalístico podrían desempeñarse en diversas instituciones
públicas relacionadas con la nueva justicia penal, como la Fiscalía, Defensoría, Servicio Médico
Legal, Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile.
Estas carreras eran de 6 semestres. Discusión acerca de si se aplica o no la ley, calidad de la
educación, si están incluidos o excluidos.
La justicia aplicó una multa de 300 UTM y compensaciones económicas a los afectados que
comprenden los montos de las matrículas y las mensualidades pagadas
PPT 11. Promociones y ofertas.
Son dos figuras definidas por la ley que se dan en el marco de la publicidad comercial.
Ofertas.
Práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados
en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento". (1 nº 8 LPC)
Entonces hay 3 elementos importantes.
-Transitoria (plazo). Nada puede vivir en una oferta permanente.
-En relación a los precio habituales (vs. precios inflados). El sernac ha entendido como precio
habitual el mismo período de tiempo en que está presente la oferta. Entonces, si hago una oferta y
digo “desde el mes de marzo la leche cuesta 700”, tomo el mes de febrero y analizo los precios para
saber si son más barato de los habituales, esto para prevenir que inflen los precios. Subo los precios
hoy y digo que mañana estarán de oferta.
-Rebaja solo de precio.
Promociones.
“Las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el
ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las
habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio” (1 nº 7 LPC)
ya no es solo el precio, son condiciones más favorables que las habituales, con excepción de las
ofertas.
Entonces, si se trata de solo una rebaja de precio, es una oferta y es algo distinto a solo una rebaja
de precios, es una promoción.
168
La distinción entre oferta y promoción es teórica, dogmática, no tiene implicancias prácticas en la
vida real porque los artículos aplicados son los mismos, las facultades del juez son los mismos.
Herramientas promocionales.
-Muestras gratis: oferta gratuita de productos (bebidas, alimentos, otros) en distintos lugares públicos
(centros comerciales, funciones de cine, universidades, etc.).
-Premios (obsequios): mercancía que se ofrece a un costo relativamente bajo o en forma gratuita
como incentivo para adquirir un producto dado (ej. juguetes de regalo contenidos en productos
alimenticios al interior de sus envases).
-Premios (concursos, sorteos): oportunidad de ganar ya sea dinero, viajes o productos como
resultado de comprar algo.
- Paquetes de precio (combos): oferta a los consumidores de un ahorro respecto al precio normal de
un producto. (ej. “lleve dos y pague uno”).
¿Promoción u oferta?
Ejemplos:
-Todos con 50% de descuentooferta
-Adultos mayores pagan la mitadpromoción
-Lleve 2 por el precio de 1 promoción.
-Lleve el segundo a $1 promoción.
-Oferta a $X pagando con tarjeta yypromoción. Si se paga con tarjeta es promoción.
La publicidad confunde estos conceptos a veces.
169
Publicidad basada en rebaja de precios
-Precio en pesos impuestos incluidos.
-Precio disponible (expreso, claro, simple, veraz, comprobable)
-Precios ”habituales” verdaderos, recientes, para el mismo producto, con extensión de al menos la
vigencia de la promoción u oferta. Criterio de sernac es mismo período que se está ofreciendo.
-Precio oferta debe ser un precio “nuevo”, no informado previamente. No puede ser precio habitual.
-No cumple: precio resultante de un cálculo complejo “lleve tercer producto con 25% de descuento”.
Precio no puede ser resultado de un cálculo, salvo que sea una frase genérica “toda la tienda con
50% de descuento. El precio se informa en peso, debería poner el 75% en el ejemplo del tercer
producto.
Promociones y ofertas.
En general:
-Prácticas esencialmente transitorias (no permanentes en el tiempo). Lo esencial es que son
temporales.
-Buscan capturar la decisión de compra del consumidor con ventajas (rebaja de precio o condiciones
más ventajosas)
-Por eso hay obligaciones informacionales especiales del proveedor (35 y 36 LPC). Como es
obligación informacional se trata de información básica comercial y por lo tanto se aplica todo lo
estudiado de información básica comercial. “en castellano, en peso, etc”
¿cuáles son estos deberes de información? Son básicamente 3. Uno aplicable a promociones y
ofertas y otros solo aplicables en promociones a propósito de concursos.
El sentido de estos deberes informacionales es el principio de certeza en favor del consumidor, la
certeza se opone a la vaguedad. ¿por qué certeza? Porque el consumidor requiere claridad sobre
cuál es la promesa y en consecuencia de que puede cobrar.
¿cuáles son estos deberes informacionales?
1-Duración o Vigencia de la promoción u oferta. “esto dura 7 días o está vigente hasta tal día”. Esto
debe estar en todo soporte informacional publicitario de promociones y ofertas. ¿esta información es
relevante o es información complementaria? Si es relevante, no va la letra chica, tiene que ir con
jerarquía, proporcionalidad, tratamiento similar a la promesa que está complementando. Cuestión
que por regla generalísima no se cumple. Aunque es obvio que duración o vigencia es información
importante. Debe ser similar a la promesa que se está complementando.
2- Bases de la promoción: son la mecánica de funcionamiento con sus condiciones y restricciones
relevantes (no cumple “bases ante notario”). Entonces, las bases de la promoción aparecen cosas
tales como “solo con la tarjeta tanto, consumo máximo tantos productos y el stock del producto”.
Esos son partes de las bases de la promoción. ¿las bases de la promoción son relevante? Sí, no es
170
información complementaria, por lo que requiere tratamiento en similar de jerarquía proporcional
respecto al mensaje.
Luego, hay un tercer deber de información que se aplica solamente en las promociones que incluyen
concursos y sorteos “compre esto para ganarse un auto”
3- Concursos y sorteos. Art 36 LPC. ¿qué es lo que pide la ley?
a) Informar N° de premiosEj: un pasaje en avión, 50 pasajes, etc.
Ineficacia de avisos del tipo “Cientos de premios”
b) Informar Plazo para reclamar Premio No es lo mismo que sea una hora o un año para reclamar
el premio.
c) Informar Resultados del sorteo No se exige un medio o soporte específico para entregar esta
información. Esto para que las personas sepan si se lo ganó o no y puedan verificar que el concurso
o sorteo se hizo efectivo.
Caso ppt 10: Señor compraba golazos en viña del mar y golazo tenía un concurso en que venía un
código dentro del envase y uno participaba por un jeep. Algunos envases que venían por fuera con
el concurso, venían sin el código. Entonces, el señor escribió a ambrosoli, ambrosoli le pidió
disculpas y en reparación le dieron una caja de golazos sujeta a la promoción. Señor descubrió que
en la caja de los golazos habían productos sin el código para participar del concurso, fue al sernac,
denunciaron y hubo multa, indemnización de perjuicios, etc.
Jurisprudencia promociones/sorteos.
Sorteo de electrodomésticos de la marca Samsung, de “$ 100 millones en 100 equipamientos para el
hogar cada vez que Chile gane”
“Que el anuncio publicitario cuestionado no cumple con las exigencias antes mencionadas, en
cuanto a que no se señalan las bases del mismo. Queda claro que se pretende premiar mediante un
sorteo el que se llevará a efecto en el evento que el seleccionado de fútbol de Chile gane algún
partido del mundial de fútbol. Pero lo que no se da a conocer es de qué manera se participa en el
sorteo. Es en forma automática al comprar, o hay que llenar un cupón, y de ser así donde se
deposita. Nada de esto se menciona. Luego, si ocurre el evento de que Chile gane un partido,
tampoco se dice de qué manera el sorteo se llevará a efecto, donde se publicarán sus resultados, ni
cómo se pueden cobrar los premios ofrecidos. Tampoco queda claro qué es lo que se gana. El
locutor dice: "al comprar los productos de esta promoción participe en el sorteo de $ 100 millones en
100 equipamientos para el hogar". No se entiende, sí se gana dinero en efectivo; si es la cantidad de
$ 100 millones en artículos electrodomésticos; si lo que sucede es que los 100 millones se van a
dividir en 100 premios individuales.
Infracciones en materias de promociones y ofertas.
No informar sobre las bases de una determinada oferta.
No informar sobre las bases de una promoción
No informar acerca del tiempo o plazo de duración de la promoción
171
No informar acerca del tiempo o plazo de duración de una oferta
Cuando en una promoción el incentivo consista en la participación en concursos y sorteos,
no informar sobre el monto o número de premios y el plazo en que se pueden reclamar
No difundir adecuadamente el anunciante los resultados de los concursos o sorteos
Pregunta compañero: si se dice oferta algo que no es, ahí hay publicidad engañosa? Por ejemplo de
cyber day en que inflan los preciosSí.
Prácticas asociadas a promociones y ofertas.
1. “Bases ante notario”
2. “Stock limitado” o “hasta agotar stock”
3. Frases restrictivas
4. Uso letra chica
5. “Fotos” o “imágenes referenciales”
6. “Garantizado” o “garantía”
7. Uso término “exclusivo”
8. Uso absolutos y restricciones
9. Fe de erratas
Tarea: próxima clase leer artículo 16.
1. Bases ante notario.
No significa que sea una mala práctica per se. Otorga certeza. Pero, tiene un problema de que no
dice nada más de lo que dice. Base ante notario no informa de la vigencia, duración, stock. No
informa nada, solo dice que hay bases ante notario.
-Todas aquellas características, condiciones, limitaciones, restricciones, y cualquier otra información
que va a regular a las promociones u ofertas
-No disminuye deber de información de condiciones y restricciones relevantes (principio de
autosuficiencia -y no complementariedad- del soporte publicitario)
¿Qué efecto tiene que sean ante notario?
Certeza
No asegura acceso
No complementariedad soportes publicitarios e informacionales. Cada soporte debe ser
autosuficiente. Cada soporte debe tener su información relevante.
172
¿Otorga certeza sobre información relevante? Está diciendo una obviedad de que las cosas en la
vida son finitas, por lo tanto no otorga certezas.
"5°.- Que la circunstancia de haberse efectuado una publicación en la prensa, ofreciendo una
promoción de un número determinado de productos, para decidir a los consumidores a adquirir los
productos ofertados, bajo la frase "o hasta agotar stock", no permite tener certeza ni claridad de la
oferta realizada, ya que al no contar con la información actualizada sobre el stock disponible, puede
no existir el producto al momento de hacer efectiva la compra, en circunstancias, que conforme a la
norma legal, el proveedor debe cumplir con el ofrecimiento realizado. Es decir, no se informa las
condiciones objetivas que debe conocer el consumidor para acceder a la promoción,
transformándose en una promoción incierta"
"6°) Que, a su turno, el artículo 35 de la ley, dispone: "En toda promoción u oferta, se deberá
informar al consumidor sobre las bases de la misma y el tiempo o plazo de duración". En este punto,
cabe hacer presente que cuando el legislador hace alusión a las bases de la promoción u oferta, ha
de entenderse que se refiere al máximo de información disponible, a objeto de que el destinatario de
tal oferta, pueda adoptar la decisión libre e informadamente y no en forma tergiversada, toda vez que
ni siquiera se informa el número de unidades disponibles, lo que podría devenir incluso en la
inexistencia del objeto sobre el cual ha de recaer la voluntad de las partes en orden a formar el
consentimiento para concurrir al contrato de compraventa respectivo, lo que lo transforma en falto de
seriedad y certeza a los fines perseguidos".
“si en las bases de la promoción desplegada por la denunciada, ésta se limita a referirse a "stock
limitado" sin informar veraz y oportunamente en su mensaje publicitario cuánto es, efectivamente, el
stock existente, provoca en los consumidores un desconocimiento real que le permite manejar a su
arbitrio el cumplimiento de su obligación de responder por lo ofrecido, pues en cualquier momento y
argumentando cualquier variable de las que incluyó en las bases, la denunciada podría negarse a
responder por la oferta publicitada, por lo cual incurre en infracción a los artículos 3° letra b) y 35 de
la Ley N° 19.496. Correspondía que la denunciada informara en forma clara y sin exclusión alguna a
los consumidores sobre la promoción ofrecida, permitiéndoles conocer adecuadamente sobre ella,
en especial en lo tocante a su término o prórroga, y sobre el stock destinado al efecto"
Cumplimiento supone que:
-Los proveedores deben informar en toda promoción y oferta el stock asociado a las mismas. Esto
efectivamente tiene un problema porque multi tiendas tienen tiendas desde arica a punta arenas,
porque promoción puede durar un mes y va bajando el stock. La publicidad debe ser actualizada
dentro del marco de lo posible
-Los proveedores deben incluir en toda promoción u oferta el plazo de duración de las mismas
Código de ética/autorregulación indica este principio (17): “Cuando se use la advertencia "hasta
agotar el stock" o una equivalente, deberá señalarse la cantidad de productos disponible al
comenzar la oferta. Cuando resulte relevante, dicho monto deberá actualizarse en los avisos o
publicaciones que le sucedan”
-En qué consiste la rebaja del precio unitario del bien o servicio, su plazo o duración
173
-El stock disponible, cuando su cantidad amerite
-Cualquier otra condición, requisito o limitación relevante para acceder a ella
Clase 22. 18/06/21.
3. Uso de frases restrictivas en cuanto a lo ofrecido en promociones u ofertas
Habíamos señalado que las frases restrictivas van contra el principio más básico de certeza o
certidumbre, lo básico que se espera de la información que entregan las empresas a propósito del
derecho a la información y a la libre elección.
4. Uso de Letra chica o pequeña
Debe cumplir con parámetros de forma y fondo. Hay una letra que cuando es muy chica no
cumple con requisitos de forma, siendo indisponible, vale decir, la letra que es ilegible por
falta de contraste, tamaño u orientación, no existe. Y luego, sobre la letra chica que sí
cumple estos requisitos de forma, el requisito de fondo es que siempre debe ser información
adicional complementaria y no condiciones o restricciones relevantes de una promesa
objetiva presente en la publicidad, puesto que, en ese caso debe tener un tratamiento similar
a ella, es decir, jerarquía y proporcionalidad.
Parámetro de fondo: información adicional no relevante (condiciones y restricciones
relevantes que deban ser expuestas en mensaje principal con “tratamiento similar”/jerarquía
informacional)
- Letra chica que contradice de manera sustancial el mensaje publicitario principal:
limitaciones o condicionantes
- Falta de proporcionalidad en relación al mensaje que limita o condiciona
Incumplimientos de forma: disponibilidad
- Uso vertical
- Contraste
- Tiempo de exhibición o velocidad locución
- Tamaño
Jurisprudencia que recoge este principio “ que, si bien no existe un tamaño de letra mínimo exigido
por la ley para los avisos publicitarios, pareciera razonable que si las restricciones al servicio
ofrecido se muestran en un formato ostensiblemente más pequeño que aquél, al menos debe exhibir
un mínimo de proporcionalidad, que en este caso no se observa, puesto que, como se ha indicado,
las anotaciones al pie, son excesivamente pequeñas y no guardan ninguna proporción con el resto
del aviso (…) No se trata de hacer una interpretación analógica para este caso, sin duda, similar,
sino de enfatizar que la asimetría observada es elocuente y en concepto de este sentenciador,
inductiva a error o engaño”
5. Fotos o imágenes referenciales
Básicamente las fotos referenciales deben comunicar la promesa, EJ. un edificio en verde debe
ocupar imágenes referenciales porque aún no se construye, pero dicha foto del producto debe
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corresponder al ofrecimiento que está realizando el proveedor o comunicarlo adecuadamente. La
frase “imagen o foto referencial” no lo exime del cumplimiento de lo ofrecido. Dicha conducta
puede ser constitutiva de publicidad falsa o engañosa (i) principio de veracidad y (ii) principio de
univocidad.
6. Garantizado y garantía
Otra de las malas prácticas es el mal uso de las expresiones “garantizado” y “garantía”, sólo podrán
ser consignadas cuando:
a) Se señale en qué consisten
b) La forma en que el consumidor pueda hacerlas efectivas. EJ. si uno dice “precios más bajos
garantizados” se debe indicar en qué consiste esa garantía y cómo se hace efectiva, “si
usted encuentra este producto más barato, le devolvemos el doble” en ese caso estaría bien
utilizada, pero si uno dice “somos los más ricos garantizados” y no se explica la forma, se
incumple la normativa.
El proveedor solo puede utilizar dichas expresiones cuando cumpla AMBOS requisitos
7. Uso del término “exclusivo”
No tiene el mismo tratamiento, ya que, no está definida legalmente, pero hay muchos casos sobre el
uso de la expresión “exclusivo”, EJ. si uno encuentra ese producto que el proveedor afirma ser
exclusivo en otro lugar, esa información no es veraz. Esto está sujeto al principio de veracidad,
univocidad y comprobabilidad.
8. Uso de absolutos
Misma situación respecto de esto, EJ. “todos los precios”, “siempre”, “nunca”, son absolutos, no
admiten excepciones, por lo tanto, EJ. “minutos ilimitados sólo para los primeros 300 números”, no
se estaría cumpliendo. EJ. “todo chile excepto” tampoco se estaría cumpliendo. El uso de los
absolutos publicitarios es muy exigente, ya que, está sujeto a los mismos principios de veracidad,
univocidad y comprobabilidad.
9. Fe de erratas
La fe de erratas tampoco está regulada en la LPC, es una práctica comercial para tratar de subsanar
el error. La publicidad es un fenómeno humano, los seres humanos somos objetos de errores, la
pregunta ahora es sobre quién pesa el error, en general, el proveedor es profesional y consumidor
no lo es, por lo tanto, la ley hace cargar el error en el proveedor, significa que hay infracción y
respecto del daño habrá que acreditar el daño efectivamente causado al consumidor. Ahora
cometido el error, una buena práctica es la fe de erratas que lo que busca es acotar, minimizar,
controlar los daños causados por el error en la información, lo que se pide en general es un
tratamiento equivalente. Los tribunales han dicho que la fe de erratas tendrá efectos en el
consumidor en la medida que haya tenido un acceso efectivo, debemos recordar el principio básico
de la no complementariedad de los soportes publicitarios, cada soporte publicitario debe ser
autosuficiente.
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Algunas empresas cometen errores y mandan un mail reconociendo el error, además lo publican en
su página web, además debajo de la información del producto, de manera que inhiba el error de cara
a los consumidores, por ello, los tribunales enfatizan en que la fe de erratas sea efectiva. EJ. si una
persona viaja de Santiago a Iquique a comprar un producto y recién al llegar se da cuenta que al
lado del producto sale “fe de erratas”, no sería efectiva, ya que, el consumidor tomó una serie de
decisiones en aras de la oferta del producto las que le terminan causando un daño al consumidor.
La fe de errata es muy relevante por:
- el principio de integración publicitaria de los contratos Art.12LPC
- se sanciona el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado
Art.18LPC
- se sanciona la publicidad engañosa en relación al precio Art.28d LPC
- tenemos el marco del derecho a una información veraz y oportuna Art.3b LPC
Es una medida de mitigación que busca disminuir, pero no eliminar los efectos del error. Una
empresa profesional debe responder por los errores cometidos y corregirlos de forma inmediata por
cuanto no pueden ser los consumidores quienes asuman las consecuencias de este tipo de
situaciones. La “fe de erratas”, sólo viene a resolver el problema respecto de compras futuras de
consumidores que hayan tenido acceso efectivo a la información corregida, no pudiendo modificar
unilateralmente compras pasadas como lo han ratificado los tribunales.
La “fe de erratas” sólo pueden ser válidas en ciertas condiciones y tener efecto sólo para aquellos
consumidores que hayan tenido acceso claro y oportuno a la información corregida. Las “fe de
erratas” deben ser informadas en forma destacada, oportuna y en un medio masivo que permita el
acceso a la información de manera provisional (similar” a la que fue difundida por equivocación, lo
que comprende que sea difundida también por el mismo medio en que se produjo el error.
176
Elementos:
1) Oferta: La propuesta (unilateral) debe contener las cláusulas completas de un contrato,
bastando que el consumidor acepte.
- El k ofrecido debiera tener clausulas completas del k, no siempre es completo, muchas
veces se integra con el derecho supletorio.
- La ley se hace cargo de los espacios en blanco
- Lo importante es que haya una imposición de ciertos contenidos.
- eJ: pasaje metro.
2) Imposición: el consumidor no puede alterar el contenido, no existe negociación general de
los términos del contrato, solo aceptación o negativa.
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Tradicionalmente se ha entendido dentro de la normativa de la regulación de los k de adhesión
los art 16, y siguientes, pero tradicionalmente se ha omitido la circunstancia de la aplicabilidad
del art.4, de la ley del consumidor:
“Los derechos de los consumidores son irrenunciables anticipadamente”.
Muchos contratos han omitido esta circunstancia que es la ultima barrera de protección de los
consumidores, a propósito de los espacios en blanco, de las cláusulas manuscritas y los
formularios con opciones contractuales, si bien no se aplicarían las normas del art 16 y
siguientes, si se aplicaran las normas del art. 4.
Por lo tanto, si usted manuscritamente dice renuncio a mis derechos como consumidor, eso no
va a ser abusivo conforme al art. 16, sino que va a adolecer de objeto ilícito conforme al art. 4.
Muchas cláusulas que pasan el “test” del art 16. N0 pasan el del art. 4.
Es muy importante el art.4 particularmente en relación del art. 3 derechos que tienen conceptos
jurídicos indeterminados que tienen la aptitud de impugnar ciertos contenidos contractuales.
El art. 4 hace referencia a TODAS las normativas de protección a los consumidores.
Contrato de adhesión:
Reglamentación Título II. Párrafo 4: “Normas de equidad en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de adhesión”
- La referencia a la equidad esta entendida en el propósito de normas de morigerar las
estipulaciones para hacerlas coincidir con un equilibrio razonable- Importancia de la
noción de equidad en el ámbito del control de cláusulas abusivas
- Criterio auxiliar como guía para el análisis de clausulas abusivas (clausula sorpresiva)
- “Cumplimiento”
Lo primero es que esto no es trivial, el articulo 16 y siguiente están en el párrafo 4 del titulo segundo,
y ¿què dice esto? De nuevo, cosas que a veces uno omite porque se va altiro al 16. Dice normas de
equidad de las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión, entonces la
pregunta es cual es el sentido practico de la inclusión en el titulo que entre paréntesis es ley, es
derecho vigente en la regulación. Y es que una clausula en abstracto, la estipulación en abstracto
puede no ser objeto de reproche, pero en la aplikcacion, en su cumplimiento, si puede ser objeto de
reproche por su aplicación practica, porque por su amplitud tiene la aptitud de amparar
comportamientos abusivos, Sernac puede haber mirado un contrato y puede no haber visto algo,
¿Por qué? Por que dicho en fácil, nunca se imagino que iban a usar esa clausula para ese efecto
práctico. En la vida real se dice, “oye tenemos un problema, tenemos que subir una comisión, cómo
lo hacemos” y que va a decir el abogado, a ver pásate el contrato y va a buscar en el contrato y va a
decir, “esta clausula nos podría servir” y el abogado que redacto el contrato le va a decir “no pero
esa clausula esta puesta por otra cosa”, pero mira lo que cie, dice “igual podría servir para eso”, ok,
lo proponen, lo aplican. Bueno en ese caso, cumplimiento, no solo en la misma estipulación.
178
Ahora la referencia a la equidad, eso hay que mirarlo en el sentido del 16 G, este habla de un
desequilibrio importante en materia de derechos y deberes del consumidor, entonces la equidad esta
medida en estos términos, en un equilibrio o en un no desequilibrio importante en materia de
derechos y deberes. En la aplicación practica se han discutido otras cosas, y en eso tengo que ser
transparente y honesto, tales como la equivalencias en las contraprestaciones, si me preguntan a mi,
el sentido de la norma no es ese, se ha discutido y habrá que ver en que fallan los tribunales.
¿Porque el desequilibrio en las prestaciones no estaría incluido en esto y simplemente recurro a la
historia de la ley? Porque regla generalísima es que en chile no hay regulación de precios y es mas
bien excepcional, las cobranzas extrajudiciales tienen regulación de precio, la tasa de interés tiene
regulación de precio, la lesión enorme tiene regulación de precio, los procesos de calificación tienen
fijación de precios y seria, ósea en el resto se podría comprar una piedra en el monto que usted
quiera, existe libertad de precio, por eso el enfoque del 16G es un desequilibrio importante en
materia de derechos y deberes que derivan para las partes y ahí hay toda una discusión respecto a
lo que es o no importante, pero eso lo analiza caso a caso los tribunales de justicia.
Ahora respecto de la equidad, particularmente en la práctica del sernac, se ha transformado en un
criterio auxiliar las cláusulas sorpresivas. A mi me toco hacer un estudio de las interpretaciones
administrativas del sernac sobre las clausulas abusivas, y mi conclusión, es: la sorpresividad como
abusividad. Probablemente si le preguntan a la gente que hizo el estudio y al sernac le van a decir
algo distinto, peo yo me lo leí todo y mi conclusión es que el punto… el mínimo común digamos, la
convergencia estaba en lo sorpresivo y agrego lo sorpresivo como alteración del derecho dispositivo,
ósea la alteración del derecho dispositivo seria sorpresiva y por tanto abusiva. Dicho de otra manera:
elementos de la naturaleza, de la ciencia y accidental, la alteración de un elemento de la naturaleza
seria sorpresivo porque altera el derecho dispositivo, esa es la aplicación práctica, ha sido la práctica
de los tribunales.
La alteración de elemento de la naturaleza, ese es el hilo común de la aplicación o ha sido el hilo
común de la aplicación practica de la interpretación del sernac en todos aquellos casos distintos a
aquellos que están en el art 16. En otras legislaciones se regulan las clausulas sorpresivas como tal,
en chile no.
Contrato de adhesión:
Control de forma (17 LPC)
Control de fondo (16 LPC)
+ Irrenunciabilidad (4LPC)
Respecto a los contratos de adhesión hay 2 tipos de controles, de forma y fondo, requisitos de forma
y requisitos de fondo y estos tienen que ver con el contenido de contrato. Siempre recuerden la
ultima barrera de lucha de los consumidores que es el art 4, tenía un compañero de trabajo que
decía que era la ultima trinchera de la lucha contra el capitalismo año 99, fue visionario
179
¿Que dice el art 17? (lee lo que sale en la foto), ósea un contrato ilegible, con letra inferior a 2.5,
contrato que no respete el idioma castellano salvo esta excepción, no produce efecto alguno
(termina de leer foto)
180
(lee foto)
*dice “importante esto” en el ultimo párrafo (“tan pronto el consumidor….”)
Entonces cuales serian las reglas formales y cual es el sentido de estas reglas. Su sentido es que la
información este disponible, es un consentimiento informado lo que asegura la libre elección. Sin
información, no hay libre elección, y sin libre elección no hay consentimiento. La primera obligación
es la escrituración del contrato de adhesión, esto evidentemente esta superado por la realidad, ósea
de nuevo, el metro, el metro es un contrato de adhesión, no hace escritura, no le dan copia del
contrato, el Transantiago es un contrato de adhesión, el taxi es un contrato de adhesión y tiene un
reglamento pero esto esta entre comillas superado por varias practicas de la realidad pero la ley dice
lo que dice.
Y en la escrituración, legibilidad, en idioma castellano, la regulación de los espacios en blanco y la
entrega de copia . A propósito de la entrega de copia, simplemente les quiero sembrar una semilla
en el siguiente sentido, ¿si el proveedor esta obligado a entregar copia del contrato, debiéramos
entender que el contrato de adhesión es información básica comercial? Entendiendo información
básica comercial como aquella que el proveedor esta obligado a entregar en cumplimiento de una
norma jurídica vinculante. Si fuera así, yo creo que es así pero no lo dice la ley expresamente, si
fuera así se aplicarían los requisitos que ya vimos sobre información básica comercial, uno de ellos
es la comprensibilidad, entonces el contrato no debería ser solo legible sino que también
comprensible. Un contrato, 2 abogados, 3 opiniones, la pregunta es, ¿un contrato de adhesión es
comprensible para un consumidor chileno promedio? Qu creen ustedes.
Ahí nosotros tenemos una tarea gigantesca como abogados para hablar en fácil, los gringos hablan
del legalize que seria el idioma legal, seria una jerga distinta del idioma inglés o en nuestro caso, del
idioma español, ahí nosotros tenemos un gran desafío. Piensen que el 80% de la gente no entiende
181
lo que lee, el 80% de los trabajadores son analfabetos funcionales, saben leer, saben sumar pero no
saben utilizarlo en operaciones practicas, y ese es el 80% de los consumidores que suscriben
contratos de adhesión. La pregunta es ¿Cómo entregar un contrato de adhesión que sea legible y
comprensible?
Clase 23. 23/06/21.
Contrato de Adhesión
Control o Reglas formales:
Objetivo: Asegurar un consentimiento informado.
Requisitos:
(i) Escrituración
(ii) Legibilidad + comprensibilidad
(iii) Idioma castellano
(iv) Espacios en blanco
(v) Entrega de una copia
1.- Escrituración: Los contratos de adhesión – “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor para celebrarlo pueda alterar su contenido”-
relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos. ¿Sanción? Las
cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del
consumidor.
2.- Legibilidad: En este caso la propia Ley establece ciertos requisitos de legibilidad a propósito de
promociones y oferta, veíamos un conjunto de conceptos tales como:
- Tamaño letra: tamaño de letra no inferior a 2.5mm Art.17
- Legibilidad (“deberán estar escritos de un modo claramente legible”)
o “Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno
respecto del consumidor”
- ¿Es IBC1? Comprensibilidad; esto significa que al requisito de la legibilidad se le debe
agregar la comprensibilidad, es decir, no solo se debe poder leer, sino que, además se debe
comprender, lo que evidentemente es un desafío para la utilización de un lenguaje técnico.
Hay un conjunto de buenas prácticas asociadas a la comprensibilidad.
3.- Idioma castellano: La propia ley permite la utilización de palabras en otro idioma en la medida
que estén incorporadas al léxico, es decir, en la RAE, siempre y cuando, el consumidor acepte
expresamente y tenga en su poder una copia del contrato en castellano, al que se estará en caso de
dudas. Las cláusulas que no cumplan con estos requisitos no producirán efecto alguno respecto del
consumidor.
4.- Espacios en Blanco: Art.16letra F. (el que tradicionalmente ha sido mirado como control de fondo,
no obstante, esta disposición más bien mira a un control de forma). Se contiene en el catálogo de
1
Información básica comercial.
182
cláusulas aquellas que “incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes
de que se suscriba el contrato”. Lo abusivo es lo que asume el legislador sobre lo que el proveedor
puede incorporar en los espacios en blanco o no inutilizados, para evitar incorporaciones posteriores
en el contenido del contrato, dando lugar a aceptación de cláusulas sin conocimiento del
consumidor. Ahora bien, aquellas disposiciones que se estiman fuera del control de contratos de
adhesión, se les aplica el Art.4 LPC que establece que los derechos de los consumidores son
irrenunciables anticipadamente, esta disposición es probablemente la última y más poderosa en
tanto mecanismo de control de contenidos contractuales, sean o no de adhesión.
5.- Entrega de Copia: Art.17inc.final. Este requisito no tiene una sanción específica, a diferencia de
las otras reglas donde se define un efecto, en este caso, se omite y, por lo tanto, se aplica la sanción
genérica del Art.24LPC (multa a beneficio fiscal). ¿Qué es lo que pide la ley? Que tanto pronto el
consumidor firme el contrato, debe entregarse un ejemplar íntegro por todas las partes.
A propósito de reglas formales, la reforma pro-consumidor que cada vez está más cerca de ser ley
de la república, indica lo siguiente:
17: (…) lo primero que indica es que los contratos de adhesión deberán adaptarse con el fin de
garantizar su comprensión a las otras con discapacidad visual o auditiva; sobre eso, comenta el
profesor que no encontró alguna regla específica respecto del modo en cómo se cumpliría este
requisito, por lo tanto, sobre su aplicación práctica no hay mucho que decir, se debe discutir cuáles
son las formas adecuadas para su inclusión. (…) los contratos de adhesión deberán ser
proporcionados por los proveedores de productos y servicios al organismo fiscalizador competente,
eventualmente podría sumarse alguna superintendencia.
Control de Fondo: Cláusulas abusivas Art.16 letra g LPC. Esto es, el control del contenido de los
contratos y cláusulas de adhesión, lo que se suma el Art.4LPC relativo a la irrenunciabilidad de los
derechos de los consumidores.
1.- Término, modificación, suspensión del contrato Art.16letraA LPC: No producirán efecto alguno en
los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
A) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el
contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador
en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u
otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. esto significa que
toda disposición que otorgue a una de las partes (usualmente al proveedor) la facultad de dejar sin
efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato, se entiende como una cláusula abusiva. La
excepción que establece la letra A debemos entenderla históricamente, ya que, el Art.16 con
excepción de la letra G, viene de la versión original de la LPC 1997, la que no contemplaba el
derecho a retracto, el cual fue incorporado el año 2004, por lo tanto, esta excepción lo que está
describiendo sería un derecho de retracto convencional, es decir, establecido en el propio contrato;
en el 2004 se estableció como opción que el consumidor puede alegar.
Una segunda consideración a propósito de esta cláusula es que la ley establece la posibilidad de
entregar la facultad a una de las partes de modificar a su solo arbitrio, ha habido mucha discusión
respecto a qué entendemos por su “ solo arbitrio”, respecto de lo cual hay varias consideraciones. La
183
primera dice que se ha entendido que no es a su solo arbitrio, cuando se trata de condiciones
objetivas que no dependen de la sola voluntad del proveedor, por lo tanto, cuando uno establece que
el precio se reajustará conforme al IPC, uno dice en este caso no es a “su solo arbitrio” sino que
obedece a condiciones objetivas que no dependerían de la voluntad del proveedor. Una segunda
consideración pone el énfasis en “ qué se entiende por modificar”, esto se ha discutido respecto de la
distinción entre “ajuste de precio” y “reajuste de precio”; el reajuste de precio es la mantención del
valor real, y, por lo tanto, no altera ni modifica el contrato, porque más bien lo que hace es mantener
el valor real, EJ. 100 pesos de ayer no son 100 pesos de hoy en su valor real, por consiguiente, uno
podría entender que el reajuste podría caer fuera de esta causal, y, por lo tanto, el ajuste de precio sí
sería una modificación y en esa línea no podría ser a su solo arbitrio. Ahora bien, de todas maneras,
el reajuste está sujeto a la revisión del Art.16letraG y Art.4 LPC
Casos prácticos a evaluar a propósito de término, modificación o suspensión unilateral a su solo
arbitrio:
Esto es particularmente crítico respecto de contratos de tracto sucesivo, es decir, contratos que se
extienden a través del tiempo, por ser relaciones jurídicas de largo alcance, y, en consecuencia, hay
una necesidad por parte del proveedor de poder actualizar sus términos a las contingencias que se
puedan dar a lo largo del tiempo. Por otro lado, tenemos la razonable pretensión de certeza,
seguridad, no arbitrariedad que persigue el consumidor respecto del trato que tenga el proveedor, y,
en ese sentido, lo que se ha arbitrado como medidas razonables ha sido siempre el establecimiento
contractual – como hemos dicho – de condiciones objetivas que no dependan del solo arbitrio del
proveedor para la actualización de los términos contractuales.
a) Fusión de empresas y cambio de proveedor (Importancia para casos de contrato de tracto
sucesivo; alarmas, asistencia médica domiciliaria)
b) Cambio de planes tarifarios en servicios de telecomunicaciones (telefonía móvil, internet)
c) Término de contrato por mala conducta comercial (razón del término descansa en factores
distintos del mero capricho del proveedor)
Ahora en ese contexto, un hecho que a juicio del profesor no ha sido adecuadamente discutido, ha
sido el del cambio de proveedor a propósito de ventas o fusiones de empresas. EJ. antiguamente
existía una empresa de telefonía móvil “bellsouth” que se caracterizaba por su buena calidad de
atención de clientes, sin embargo, cuando esta empresa fue vendida, una de las quejas a esta
empresa dijo relación respecto de la atención de clientes, a propósito de ese cambio de empresa. Lo
mismo sucedió respecto de las tarifas de estos contratos de tracto sucesivo, cómo se actualizan
esas tarifas, cuentas corrientes, líneas de crédito, telefonía fija, móvil, internet etc. Algunos de esos
son precios regulados a través de procesos de fijación tarifaria, pero otros quedan al arbitrio de los
términos contractuales.
También a propósito de contratos financieros, respecto de cláusulas que disponen la facultad del
proveedor para poner término anticipado al contrato, por lo que podríamos denominar en genérico
“mala conducta comercial”. Acá nuevamente 2 consideraciones, primero que en general son
descritas estas causales bajo ciertas condiciones objetivas, EJ. morosidades, protestos, etc. pero el
que se trate de condiciones objetivas no los exime del juicio de razonabilidad respecto de su
184
aplicación, ya que, en algunos casos podrá estar efectivamente vinculado con el término anticipado
de EJ. una línea de crédito, pero podría no estar plenamente justificado EJ. de un crédito hipotecario
con garantía hipotecaria, en que el monto de lo adeudado es sustantivamente inferior al monto
comercial del bien hipotecado, podría ser arbitrario en el sentido de ser carente de razón o
fundamento, dada las circunstancias que rodean el contrato y esta relación contractual en particular.
B) Establezcan incrementos de precio2 por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo
que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser
aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica;
Sobre esto varias cosas; (I) lo que está prohibido son los incrementos de precios, ¿incluye el
reajuste basado en condiciones objetivas que no dependan del proveedor? Podríamos decir que al
menos es discutible, porque más bien lo que mantiene esto es una equivalencia respecto de las
prestaciones en la medida en que mantienen su valor real, ahora bien, aun así, la fórmula de
reajuste en IPC o UF no necesariamente nos asegura que se trate efectivamente de un reajuste de
precio de acuerdo a la composición de la canasta del IPC vs el bien o servicio del cual se trata; en
ese sentido, debemos recordar el gobierno de Piñera 1 a propósito de la necesidad de contar con un
IPC de la salud, porque el IPC no representaría el reajuste adecuado del precio de los componentes
de la salud, en ese caso, la discusión era para tener un IPC específico respecto de esa área, pues
bien, podríamos tener esa misma discusión simétrica respecto de aquellos reajustes de precio que
no reflejan el valor real, sino que estarían sobre estimado por el valor del IPC. EJ. alguien podría
decir qué tienen que ver el valor de papas y lechugas respecto de este bien o servicio, los costos de
este servicio no están indexado al IPC y, en consecuencia, requiere un IPC especial; esto no se ha
discutido, sí la discusión de ajuste y reajuste del precio.
(II) Una segunda consideración tiene que ver con, sí sería legítimo el establecer incremento de
precios por prestaciones adicionales en la medida que sean susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas por el consumidor, de esta manera lo que se regula son dos derechos, el derecho a la
libre elección y, en consecuencia, esto tensiona prácticas de ventas atadas.
(III) una tercera consideración, que es una obviedad de aplicación práctica muy importante, es que
debe tratarse de una prestación adicional, y eso significa que lo adicional excluye lo que ya está
incluido en el precio del bien o servicio; sobre esto ha habido juicios colectivos, respecto de la
interpretación o calificación de ciertos cargos en particular. EJ. una empresa de televisión por cable
que en principio regalaba la revista en donde venía la programación y luego empezó a cobrar por
esa revista, en primer lugar, significaba un alza de precio para aquellos que habían contratado bajo
el plan original, y para los que contrataban luego hubo una discusión respecto de si se podía cobrar
por esa revista o no, porque “la programación es parte del bien o servicio ofrecido”, en esos tiempos,
a diferencia de ahora donde uno puede revisar la programación en la TV, en esos tiempos se
revisaba sólo en una revista, por lo tanto, se decía que un plan de televisión sin revista de
programación es una plan inapto “una plancha que no plancha”. Misma discusión se dio en su
momento a propósito de comisiones por facturación, ¿incluye un servicio de crédito la facturación?
Pareciera que sí, es parte del servicio que ya está pagado y, por lo tanto, no me lo pueden cobrar
por separado. Una reciente discusión del mismo calibre se dio respecto de los Iphone que, de
acuerdo a lo que la empresa ha dicho por razones medioambientales, estaría vendiendo sin
2
Esto se opone al reajuste.
185
cargador y sin cable, en al menos 2 países ha habido disputa respecto de la aptitud del bien o
servicio, ¿es un Iphone sin cable y cargador apto, o, por el contrario, debiese incluir por definición el
cargador y cable, y si alguien no lo quisiera debiese haber una rebaja en el precio y no un precio
mayor? Esto tiene que ver con la aptitud del bien o servicio, y el valor de la información sobre el
precio completo, que no me cobren por algo que yo ya estoy pagando, que es parte del valor del
bien o servicio.
Entonces incrementos de precio vs reajuste; incrementos de precio en la medida que sean
servicios adicionales que el consumidor pueda aceptar o rechazar, prestaciones adicionales vs
prestaciones incluidas en el bien o servicio ofrecido, EJ. revista de internet, servicio de facturación,
cargador y enchufe celulares. La pregunta es ¿qué forma parte del bien o servicio y que es
adicional? Aptitud del bien o servicio vs servicio adicional complementario (voluntario), y, en
consecuencia, qué se puede cobrar por separado.
C) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos,
cuando ellos no le sean imputables; una primera consideración es ¿a quienes no les son
imputables? No son imputables al consumidor, lo que no significa que le sean necesariamente
imputables al proveedor. Lo que la ley declara como abusivo es hacer responsable al consumidor
respecto de lo que el consumidor no es responsable, esto evidentemente incluye aquellas cosas que
son de responsabilidad del proveedor, pero es más amplio que sólo aquellas cosas que son de
responsabilidad del proveedor.
Ahora bien, respecto de la responsabilidad del proveedor, recordemos que el régimen de
responsabilidad del proveedor se define de acuerdo al deber de profesionalidad, el que a su vez se
define de acuerdo a parámetros objetivos, y, por lo tanto, estamos hablando de buena fe objetiva y
no subjetiva, de lo que es exigible a un proveedor profesional, lo que evidentemente es determinado
por los tribunales de justicia. EJ:
- Servicios de estacionamiento que luego sufrió una modificación en tal servicio, que
consolidó algunas situaciones y otras las modificó; lo interesante es que previo a esa
reforma los tribunales habían distinguido estos parámetros objetivos que definen el deber de
profesionalidad del proveedor de acuerdo al tipo de estacionamiento del cual se trataba, si
era un estacionamiento gratuito o pagado, siendo más exigente en los segundos que
primeros; asimismo, si se traba de estacionamiento de superficie y acceso al público o si se
trataba de estacionamientos privados y pagados, siendo más exigente el deber en el
segundo caso, establecía cosas como, si hay una cámara pero no está funcionando, implica
un quiebre con el actuar de un proveedor profesional
- Respecto del servicio de pago, antes el pago online no era tan frecuente como lo es hoy,
sino que, más bien eran pagos en oficinas de bancos y luego en oficinas tipo Servipag, y en
ello a veces había dificultades para poder pagar, EJ. se cortaba la luz, el sistema
computacional fallaba, etc; en tales casos, se discutía cuál era el régimen de
responsabilidad aplicable al consumidor, si no se pudo pagar la cuota producto del fallo de
un tercero, pero los intereses seguían corriendo, ¿estaríamos en presencia del supuesto del
Art.16letraC al hacerme responsable a mí? Ahí radica el deber de proveedor profesional.
186
D) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; sobre esto 2 menciones
importantes; (I) esta cláusula es del año 1997 y en tal año no había un particular desarrollo
normativo en materia de protección al consumidor, esto cambió con la reforma del fortalecimiento del
Sernac en Bachelet 2, por lo tanto, hay todo un desarrollo jurisprudencial que se entiende bajo la
normativa anterior, y que cobra un nuevo sentido bajo la normativa actual.
Señalar que aquellas normas que son en beneficio del consumidor no son constitutivas de cláusulas
abusivas.
Evidentemente el régimen supletorio aplicable en materia de prueba es el establecido en el
Art.1698CC, no obstante, y en ese marco particular importancia tenía el elemento subjetivo “mala
calidad del servicio” (negligencia) Art.23LPC y “publicidad engañosa” (sabiendo o debiendo saber)
Art.28LPC; y en general la jurisprudencia ha entendido que este elemento subjetivo de
responsabilidad se subsume en el deber de profesionalidad y los parámetros subjetivos que lo
definen infracción de ley o reglamento, y en los parámetros subjetivos desarrollados en los
tribunales construidos caso a caso. Sin embargo, la reforma de fortalecimiento al Sernac de alguna
manera alteró estos principios supletorios y todo este desarrollo doctrinario y jurisprudencial respecto
de este punto en particular, porque respecto de los juicios individuales estableció la “carga dinámica
de la prueba” Art.50Hinc.5 LPC, y respecto de juicios colectivos estableció la “apertura” sobre cierta
documentación.
Respecto de la carga dinámica de la prueba, hay mucho escrito en contra de esto, no hay muchas
regulaciones que establezcan cargas dinámicas de la prueba, siendo la LPC una excepción a ciertos
principios del derecho, EJ. LPC existe daño moral colectivo, daño punitivo, recargo de las
indemnizaciones frente a ciertas agravantes, carga dinámica de la prueba; por lo que, desde 2004
en adelante se ha caracterizado en excepcionar ciertos principios.
(…) “El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforma a la disponibilidad y facilidad
probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a ellas para que
asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio
que hayan debido aportar o el no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder.”
acá varias cosas, (I) es una facultad del tribunal, ¿a quien le va a pedir probar? A quien tenga
facilidad y disponibilidad probatoria. La ley establece que el tribunal lo comunica para que asuman
las consecuencias, sin embargo, no define qué consecuencias.
Carga de la prueba en juicios colectivos Art.51inc.final LPC: “Los proveedores demandados estarán
obligados a entregar al tribunal todos los instrumentos que éste ordene, de oficio o a petición de
parte, siempre que tales instrumentos obren o deban obrar en su poder y que tengan relación directa
con la cuestión debatida. En caso de que el proveedor se negare a entregar tales instrumentos y el
tribunal estimare infundada la negativa por haberse aportado pruebas acerca de su existencia o por
ser injustificadas las razones dadas, el juez podrá tener por probado lo alegado por la parte contraria
respecto del contenido de tales instrumentos” en este caso es una obligación la que debe ser
decretada por el tribunal, si el proveedor se niega a entregar esos documentos, el juez puede dar por
probado lo alegado por la parte, en este caso, la ley sí establece qué consecuencias acarrea la no
presentación de tales documentos, pero bajo el arbitrio del juez puede o no decretarlo por probado.
187
Clase 24. 25/06/21.
Esto, en consecuencia, altera el análisis respecto de una clausula que altera o invierte la carga de la
prueba. Entonces, en juicios individuales tenemos la carga dinámica, quien tenga mayor
disponibilidad y facilidad probatoria, y en el caso de los juicios colectivos si los instrumentos obran o
deben obrar en manos del proveedor tiene que entregarlos, la carga de la prueba esta de este lado,
pero en la medida que lo determine el juez. En el caso de la carga dinámica de la prueba no se
establece una consecuencia explicita, ya que dice “para que asuman las consecuencias”, ¿Qué
consecuencias? Es un misterio, probablemente van a ser las que establezca el juez de policía local,
pero en el caso de los juicios colectivos se va a tener por probado el hecho.
188
Y comentábamos, a propósito de clausulas que atribuyen al consumidor los efectos, deficiencias,
omisiones o errores administrativos que no son imputables al consumidor, comentábamos que en
general las clausulas lo que deben hacer es describir el régimen de responsabilidad (se corto el
audio), esta reflexión viene dada por varias cosas:
Primero, por esta clausula de la letra e); segundo, por la de la letra g); y tercero, por la aplicación
practica que ha dado el SERNAC y los tribunales de justicia. Esta es la conclusión del profesor,
podemos compartirla o no compartirla.
¿Qué es lo que dice la letra e)? dice que no producirán efecto alguna en los contratos de adhesión
las clausulas o estipulaciones que: contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a este de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que
afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.
Entonces, a propósito de esto, hay varias palabras o términos utilizados en esta clausula abusiva
que han sido utilizadas de manera muy creativa por abogados para tratar de eludir esta cláusula de
abusividad, sin embargo, los que lo han hecho con éxito han llegado al 16 g) y han sorteado sin éxito
esa barrera y los pocos que han sorteado con éxito la barrera del 16 g) no sortean la barrea del
artículo 4, irrenunciabilidad de los derechos en relación al derecho a la indemnización adecuada y
oportuna de todo daño material y moral. Por lo tanto, volvemos sobre la reflexión inicial relativa a que
al final del día las clausulas solo pueden describir la responsabilidad y alterar solo elementos
accesorios, no pueden alterar el derecho dispositivo/supletorio por considerarse que ello implica una
renuncia anticipada de los derechos del consumidor o bien resulta una clausula sorpresiva y, por lo
tanto, abusiva bajo el 16 g) que veremos a continuación.
189
Entonces, claro, a propósito de este fraseo del 16 e) “que contengan limitaciones absolutas”, la
primera aproximación creativa de los abogados fue “hagamos limitaciones relativas”, entonces
“vamos a eliminar estas clausulas que dicen que el proveedor no se hace responsable de nada, sino
que vamos a afirmar que el proveedor es responsable, pero por tres meses o por $500.000”,
limitaciones relativas. Entonces, esos abogados dicen que eso no vulnera el 16 e), pero
evidentemente vulnera el artículo 4 y el 3 e) y, por lo tanto, el efecto es el mismo, porque limitar la
prescripción, limitar el monto del daño, es limitar el derecho del consumidor.
Lo segundo, es que debemos recordar que ha esto se suma la regulación general de nuestro
Derecho a propósito de la renuncia anticipada del dolo, por ejemplo, a la culpa grave del proveedor.
Una cosa que es bien habitual de ver este tipo de clausulas son en deporte aventura, ticket de sky,
estacionamientos, donde aparecen frases gruesas como “el proveedor no se hace responsable” o
frases más finas, que habrá que mirar caso a caso, respecto del régimen de responsabilidad.
190
En materia de estacionamientos hay mucha jurisprudencia que se incorporo en una reforma a la ley
del consumidor, por ejemplo, veamos una sentencia:
Básicamente lo que el profesor quiere compartir es que la clausula no puede alterar el régimen de
responsabilidad legal. Y si lo puede hacer es para gravarlo en perjuicio del proveedor y en beneficio
del consumidor. Y claro, a los proveedores no se les pide un comportamiento heroico, sino que un
comportamiento diligente, profesional. Y respecto de su responsabilidad no pueden declararse
irresponsables. En consecuencia, toda limitación es abusiva y no tiene efecto alguno, entonces,
siempre será importante mirar el régimen legal supletorio, los elementos de la naturaleza y verificar
si la clausula vulnera o no ese tramado normativo.
Veamos otra jurisprudencia de estacionamientos en la misma línea. Es interesante no solo por el
tema de la cláusula, sino que además a propósito de la experiencia de consumo de los servicios
adicionales complementarios.
191
Nuevamente la experiencia de consumo, el régimen de responsabilidad no solamente es sobre el
bien o servicio que esta en la glosa de la boleta, sino que es sobre un conjunto de bienes y servicios
materiales e inmateriales que forman parte de la experiencia. Al final del día, una porción del precio
financia la experiencia de consumo.
Pregunta de compañera respecto a estacionamientos (no relevante respecto a lo que
estamos viendo), vuelve a lo relativo a la clase en el minuto 16:55.
192
Cláus ulas abus ivas
6. De s ig nac ió n de árbitro : Reforma pro consumidor
“3 g) Acudir siempre ante el tribunal competente conforme a las
disposiciones establecidas en esta ley. El proveedor debe informar al
consumidor de este derecho al celebrar el contrato y al momento de surgir
cualquier controversia, queja o reclamación. Toda estipulación en contrario
constituye una infracción y se tendrá por no escrita.
Solo una vez surgido el conflicto, las partes podrán someterlo a mediación,
conciliación o arbitraje. Los proveedores deben informar la naturaleza de
cada uno de los mecanismos ofrecidos, los cuales serán gratuitos y sólo se
iniciarán por voluntad expresa del consumidor, la que deberá constar por
escrito. Un reglamento dictado por el Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo establecerá las normas que sean necesarias para la adecuada
aplicación de los mecanismos a que se refiere este párrafo.
Los proveedores financieros y no financieros podrán adscribir y ofrecer
libremente el Sistema de Solución de Controversias dispuesto en los
artículos 56 A y siguientes de esta ley, lo que deberá ser informado
previamente al consumidor. Este Sistema podrá llevarse a cabo por medios
electrónicos”
En resumen, con la Ley estas cláusulas van a desaparecer, y el proveedor podrá ofrecer los antes
dichos sistemas de solución, de manera gratuita y quedará a elección del consumidor.
Cláusulas abusivas:
193
Cláus ulas abus ivas
7. Cláus ula Ge ne ral de Abus ividad
Artículo 16.- “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las
cláusulas o estipulaciones que:
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos
efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes
se deriven del contrato.”
Esta materia es interesante, es una copia de la directiva de la unión europea en esta materia. Fue
incorporada el 2004. Profe comenta que no ha leído mucho sobre este tema, pero que resulta
interesante porque muestra de qué manera la jurisprudencia de UE resulta aplicable en Chile, dado
que es la misma norma (claramente teniendo en cuenta que son sistemas jurídicos distintos, pero
funciona como un referente, su desarrollo jurisprudencial sirva para ilustrar nuestro desarrollo
jurisprudencial, también en la litigación.)
194
Si vemos estos principios, sobre el primero, buena fe objetiva, vuelve sobre el deber de
profesionalidad del proveedor y sobre parámetros que definen esto último. La pregunta entonces es
más bien sobre el deber de profesionalidad como modelo para contrastar el comportamiento del
proveedor, modelo en abstracto. Se debe mirar caso a caso. Puesto sobre el deber del proveedor en
la redacción de los contratos y en la celebración y cumplimientos de estos, la pregunta es cuál es
ese estándar de profesionalidad ¿es admisible la redacción de una cláusula abusiva con la buena fe
del proveedor, con el deber de profesionalidad del proveedor? Profe responde que no, no es
admisible, es una tautología. Por definición, la inclusión de una cláusula abusiva va en contra de la
buena fe, porque el proveedor es profesional y tiene que redactar bien los contratos.
Cláus ulas abus ivas
7. Cláus ula Ge ne ral de Abus ividad:
- Eleme nto s :
A. Co ntra la Bue na Fe : Ate ndie ndo a parám e tros obje tivos
Se refiere a un deber de comportamiento correcto y leal en la
preparación, conclusión y ejecución del negocio jurídico. (Bue na fe
obje tiva), y no a la creencia interna de estar actuando conforme a
Derecho (Bue na fe s ubje tiva)
Profesionalidad como guía interpretativa. Modelo de conducta
susceptible de ser exigido in abs tracto, durante todo el inter
contractual
En el caso de las cláusulas abusivas la exigencia se produce
mayormente en la fase de redacción y celebración del contrato.
La segunda, claramente una cláusula abusiva causa perjuicio al consumidor, este elemento no
agrega nada. Ni el primero ni el segundo agregan algo para constituir una cláusula abusiva. Por lo
cual, lo importante es el desequilibrio en materia de derechos y deberes de las partes. Esto último
causa perjuicio al consumidor y es contrario a los parámetros objetivos que definen la buena fe
objetiva del proveedor. En conclusión, cumplido el tercer requisito se cumplen los otros 2. De los 3
elementos nos quedamos con uno que sería el significativo.
La forma de redacción tiene su complejidad porque indica: “un desequilibrio importante”, eso supone
que hay desequilibrios no importantes, y esto define que es abusivo y que no. ¿qué se entiende por
importante?, eso queda caso a caso por los tribunales.
195
Cláus ulas abus ivas
7. Cláus ula Ge ne ral de Abus ividad:
■ Ele mento s : Si hay des e quilibrio importante (3), hay
pe rjuicio (2) y e s c ontrario a la bue na fe (1)
196
Cláus ulas abus ivas
7. Cláus ula Ge ne ral de Abus ividad:
Re g la de Inte rpre tac ió n
“Para e llo s e ate nde rá a la finalidad de l contrato y a
las dis pos icione s e s pe ciale s o ge ne rale s que lo rige n”
■ Finalidad del Contrato
■ Disposiciones especiales o generales que los rijan
(derecho supletorio –Derecho Común- constituye
una regla de justicia en las relaciones contractuales,
cuyo apartamiento necesita una poderosa
justificación)
Profesor señala que está vinculado a elementos de la naturaleza, derecho dispositivo. Básicamente
porque el legislador definió lo equitativo bajo esas reglas, y en materia de protección al consumidor
hay protección por estimarlo más débil particularmente en los contratos de adhesión, pudiendo
solamente aceptarlas o rechazarlas.
Establece también la Ley una presunción que es simplemente legal, admite prueba en contrario.
7. Cláusula General de Abusividad:
Presunción simplemente legal.
“Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los
contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales”.
Revisión y autorización
Órgano administrativo competente.
El profesor señala que ha leído pronunciamientos ridículos de organismos administrativos que han
autorizado contratos pero que carecían de facultades para hacerlo. El único que tenía facultad era la
antigua SVS hoy CMF, a propósito del depósito y registro de las pólizas, hoy solo se depositan, no
se registran. Entonces, algunos proveedores se conseguían autorizaciones de organismos
administrativos que decían que autorizaban el contrato. Esto se presentó en juicios, pero no
pudieron acreditar que el organismo tenía la facultad legal que se exige en estos casos. Es decir, si
no hay facultad legal, no tendrá efecto. Y si lo tuviera, admite prueba en contrario.
Cláusula General de Abusividad:
-Discreción judicial
-Casos prácticos:
197
1. Multas muy gravosas para consumidorparticularmente multas que puedan resultar muy
gravosas, desequilibradas. Ahí hay un fino límite entre el desequilibrio entre materia de derechos y
deberes y el desequilibrio económico del contrato. Esto se ha discutido, pero se ha presentado como
un desequilibrio en materia de derechos y deberes aunque su correlato es un desequilibrio
económico, pero dado que está establecido en el contrato se establece la falta de simetría en esta
relación
2. Determinación de Jurisdicción aplicable al contratoalteración de la competencia, puede terminar
haciendo muy gravoso. Art 4 a propósito de la renuncia anticipada de los derechos del consumidor.
3. Cobro al consumidor de gastos que van en beneficio del proveedor (juicio colectivo ODECU –
banca)hay discusiones sobre cobro al consumidor que van en beneficio del proveedor, hay varios
juicios sobre esto. De hecho Giorgio Jackson en la ley de responsabilidad de actores financieros que
se dictó este año, donde básicamente se decía que los seguros eran gravamen porque iba en
beneficio de ambas partes del banco y del consumidor, debían ser pagados en función del beneficio
que recibían.
Las comisiones tienen dos límites. Un límite es el precio porque el precio incluye todo lo que incluye.
Ejemplo: iphone que los venden sin cargadores y cables. La pregunta es si se puede cobrar aparte
por el cargador y el cable. La pregunta es si forma parte de la aptitud del bien o servicio. Si le
vendieran a alguien el auto con las ruedas aparte, la persona reclamaría porque el auto no es apto.
El iphone sin cable ni enchufe, ¿es apto? En Francia y Brasil han estimado que no, eso significa que
el precio final incluye lo que es apto del bien o servicio y por lo tanto, las comisiones tienen que ser
siempre por cosas no incluidas en el precio, tienen que ser servicios adicionales complementarios,
no propios de lo que se está pagando. Además, tienen que ser efectivamente recibidos.
Vtr en los orígenes cobraba por la revista con la programación. Ahí eso no correspondía porque era
parte del servicio. Empezaban a cobrar también por servicio técnico y eso no corresponde porque es
parte del servicio.
Algunos bancos cobraban por servicio de facturación y envío. Eso no corresponde porque es parte
del servicio. Sobre eso, es posible que algunas empresas no pasaran este test respecto de lo que
está incluido en el precio y lo que no.
Ejemplos a propósito de cláusulas abusivas.:
Fechas de entrega condicionadas a la mera voluntad del proveedor En materia
inmobiliaria a propósito de cláusulas abusivas se ha discutido sobre la fecha de entrega.
Prórroga automática de un contrato de duración indeterminada en una fecha demasiado
lejanacuando son muy anticipadas e impiden el ejercicio del derecho del consumidor a
poner término anticipado al contrato.
Cláusulas penales consistentes en retención de sumas en caso de renuncia sin que exista
pena correlativa al proveedorcasos en que no hay debido proceso o cláusulas que
retienen ciertos cobros sin que exista una barrera simétrica con el proveedor. “o sea, solo
uno puede hacerlo, pero el otro no”
Restringir responsabilidad del proveedor respecto de actos de sus mandatarios
198
Mandato para suscribir letras o pagarés liberando de la obligación de rendir cuenta. Todo
esto a propósito del art. 16 g)
Interpretación del Contrato de Adhesión:
-Aplican supletoriamente reglas código civil 1560 y ss. de interpretación de los contratos. Esto tendrá
una modificación por la ley pro consumidor.
La LPC no tiene reglas sobre interpretación del contrato, por lo tanto aplican supletoriamente las
reglas de interpretación del contrato del CC.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras.
Art. 1561. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado.
Art. 1562. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.
Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común
se presumen aunque no se expresen.
Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una
el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por
las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la
otra.
Art. 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se
entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda.
Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella.
Regla de la Interpretación contra el redactor.
Art. 1566 CC inc. 2º Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”
Regla de la prevalencia de la voluntad particular.
Art 17. inc 2 LPC Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en
formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean
incompatibles entre sí.
199
Respecto de esta regla, está el propio art. 17 LPC que tiene la regla de la prevalencia de voluntad
particular de lo manuscrito sobre lo impreso. Estas reglas tendrán una modificación significativa con
la reforma pro consumidor. Establece un principio pro consumidor a propósito de la propia LPC y así
lo dice el art. 2°ter. Luego, el art. 16 agrega que las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del
consumidor y cuando sean contradictorias prevalecerá la cláusula más favorable. Se deben agregar
estas reglas a la interpretación del contrato.
Reforma pro consumidor.
Artículo 2° ter.- Las normas contenidas en esta ley se interpretarán siempre en favor de los
consumidores, de acuerdo al principio pro consumidor, y, de manera complementaria, según las
reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil.
Artículo 16 C.- Las cláusulas ambiguas de los contratos de adhesión se interpretarán en favor del
consumidor.
Cuando existan cláusulas contradictorias entre sí, prevalecerá aquella cláusula o parte de ella que
sea más favorable al consumidor.
Nueva hipótesis abusividad. Reforma pro consumidor.
Art. 16 h) Limiten los medios a través de los cuales los consumidores puedan ejercer sus derechos,
en conformidad con las leyes. Todo esto a propósito de las prórrogas o en general las dificultades
que ponen los proveedores. Esto no significa que el juez pueda integrar las cláusulas, cosa que
pueda suplantar la voluntad de los consumidores reescribiendo el contrato. Si la cláusula hace que el
contrato pierda sus elementos esenciales, se cae el contrato, el juez no puede reemplazar la
voluntad de las partes. No hay facultad de integración.
Pregunta compañero¿podría haber facultad de integración de acuerdo al art.1566? Respuesta
profesor: palabra integración no está definida legalmente, las facultades de integración en materia de
LPC era que el juez reescribía la cláusula, no la aplicación del derecho supletorio dispositivo, sino
que literalmente el juez en su sentencia redactaba una nueva cláusula. Eso entiende el profesor por
integración, no por “integrar o aplicar un derecho dispositivo”
Respecto sobre la sanción, la sanción es la nulidad. Había discusión antes, pero con la reforma de
fortalecimiento del sernac y la reforma del 2004 esto entró en el camino de establecer la nulidad. El
profesor cree que es nulidad absoluta por objeto ilícito. Hay menciones en la ley a propósito de la
nulidad, hay menciones respecto de no producir efecto alguno. También hay alguna mención a la
inexistencia en el art. 15 A respecto al tema de estacionamientos.
Discusión acerca de la inaplicabilidad de las multasel profesor dice que no proceden porque la
nulidad es una sanción civil de ineficacia jurídica, por lo tanto, se entiende una sanción especial. Es
distinto que uno pueda alegar que la aplicación, la redacción infrinja otro deber del proveedor y por lo
tanto se aplica una infracción no por el art. 16, sino que por otro artículo.
No es tan detallado para saber si en los casos en que se ha aplicado nulidad más multa lo han
hecho por infracción al art. 16 o la infracción de otro deber del proveedor relativo a la redacción o
inclusión de cláusulas abusivas.
200
Nulidad del Contrato de Adhesión
-Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que:
-Nulidad: 16 A, 16 B., 17E, 55C
-“no producirán efecto alguno”: 15A, 16, 17.
-“inexistente” 15 A
-Nulidad Absoluta (objeto ilícito, contratos prohibidos por ley)Esta es la opinión del profesor.
-Art. 10, 1462, 1682 CC, 16, 17 LPC “No producirán efecto alguno”
Efectos de la declaración de nulidad (16 A)
-Artículo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de
adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes
cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los
contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su
integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración. En ese sentido, no está incluida la
facultad de integración. Es decir que el juez re redacte el contrato suplantando la voluntad de los
consumidores.
Declarada la nulidad, el contrato subsistirá en las restantes cláusulas
A menos que esto no fuere posible
Por la naturaleza misma del contrato
Atendida la intención original de los contratantes
Nulidad Total: Si no es posible debe declarar la nulidad del acto o contrato en su integridad
¿integración del contrato?
Sobre el procedimiento aplicable, el artículo 16 b tiene una norma que ha generado controversia:
Artículo 16 B. “El procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones tendientes a
obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión, será el
contemplado en el Título IV de la presente ley.” el título iv son todos los procedimientos
individuales y colectivos.
Todos los procedimientos LPC (individual y colectivo)
El procedimiento será el contemplado en el Título IV
¿Siempre colectivo? No necesariamente
Art. 50 A inciso 2º “las acciones mencionadas en la letra b) del artículo 2 bis, emanadas de
esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de interés colectivo o difuso derivadas
de los artículos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que serán competentes los tribunales
ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales.” a propósito de esta, puede ser
interpretada como una antinomia. Algunos dicen que los contratos de adhesión siempre son
juicios colectivos y otros dicen que pueden ser colectivos o individuales. Esto tiene una
201
implicancia práctica, si es un solo consumidor afectado, hacerle tramitar un juicio colectivo
es abusivo. Un contrato de adhesión no requiere masividad, puede haber un solo
consumidor afectado.
¿Y en caso interés individual? JPL
Sernac indicó que iban a tener una circular interpretativa de cláusulas abusivas y a propósito de esto
hicieron una publicación que dicen que es pública, pero no está en internet. El profesor las pidió por
transparencia.
202