Sentencia T-081/21

Sentencia T-081/21
Expedientes: T-7.787.552 y T-7.822.101
Asunto: Acciones de tutela instauradas por

Rafael Eduardo Araujo Ibarra (T-
7.787.552) y Jessica Lorena Reyes
Contreras (T-7.822.101) en contra de la
Comisión Nacional del Servicio Civil
(CNSC) y el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF).
Magistrado Ponente:
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y
Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos emitidos por los jueces de tutela en

primera y segunda instancia, respecto de las acciones presentadas por el señor
Rafael Eduardo Araujo Ibarra y la señora Jessica Lorena Reyes Contreras
contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, CNSC) y el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF).
I. ANTECEDENTES
Los dos casos que a continuación se exponen contienen algunos elementos en

común y otros que los diferencian. Los accionantes comparten: (i) el haber
participado en el concurso abierto de méritos, realizado en 2016, que sirvió
para proveer 2.470 empleos de distintos tipos en la planta de personal del
ICBF1; (ii) el haber ocupado la segunda posición en la lista de elegibles; y (iii)
el no haber sido nombrados porque para el cargo al que aspiraban solo se
ofertó una vacante. Asimismo, comparten las mismas pretensiones, pues
ambos piden al juez constitucional ordenarle a la CNSC y al ICBF proceder
con su nombramiento en las vacantes actuales que están disponibles y que
fueron creadas a través del Decreto 1479 de 2017. Vacantes que serían, en su
interpretación, equivalentes a aquellas por las que aspiraron en la convocatoria
inicial.
Para esto último pidieron usar las mismas listas de elegibles donde ocuparon
el segundo lugar y aplicar de modo retrospectivo el artículo 6 de la Ley 1960
1 Convocatoria No. 433 de 2016, cuyas condiciones se especificaron en el Acuerdo No. CNSC-
20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, emitido por la CNSC–.
de 20192, según el cual, con tales listas podrán cubrirse “las vacantes
definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con
posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”.
En ambos casos los jueces de instancia tutelaron sus derechos. Sin embargo, lo
hicieron de modo distinto. A continuación, se exponen los hechos probados
que se desprenden de cada uno de los expedientes, los resúmenes de los fallos
de instancia que se revisan y las pruebas recogidas en sede de revisión.
Caso 1. Expediente T-7.787.552:
1. Hechos probados. En el marco de la Convocatoria No. 433 de 20163

realizada por la CNSC, el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra se postuló para
el empleo identificado con el Código OPEC No. 35880, denominado Técnico
Administrativo, Código 3124, Grado 11. Surtidas las etapas del referido
concurso, la CNSC, mediante Resolución No. CNSC-20182230052225 del 22
de mayo de 20184, que cobró firmeza el 6 de junio del mismo año 5, adoptó la
lista de elegibles para proveer una vacante en el empleo mencionado. El
artículo 1 de la Resolución dispuso:
“Conformar la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo
identificado con el Código OPEC No. 35880, denominado Técnico
Administrativo, Código 3124, Grado 11, ofertado en el marco de la
Convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF, reglamentada por el Acuerdo No.
20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, así:
Posición Tipo Documento Nombre Puntaje

documento
1 CC 106838733 JORGE LEONARDO 65,25
0 RIVERA MENDEZ
2 CC 106563075 RAFAEL EDUARDO 63,23
4 ARAUJO IBARRA
3 CC 106563462 CARLOS DAVID DIAZ 63,22
1 PINTO
4 CC 106561664 LINDA CAROLINA 62,80
9 MENESES CADENA
5 CC 77105264 JOHANN ORLANDO 62,46
CASTRILLO RUIZ
6 CC 106239868 KAREN MARGARITA 61,21
7 OJEDA CASTRO
Haciendo uso de la lista de elegibles, por medio de la Resolución 7762 del 22

de junio de 2018, el ICBF nombró y posesionó a la persona que ocupó el
primer lugar para la única vacante disponible6.
2 “Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.
3 Folios 52 al 78 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. La Convocatoria 433 de 2016 fue
realizada mediante el Acuerdo No. CNSC-20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, en el cual se
establecieron las reglas correspondientes para proveer las vacantes ofertadas.
4 Folios 79 al 81 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552.
5 Según comunicación remitida por la CNSC a esta Corte, vía correo electrónico, el 11 de noviembre de
2020.
6 Una copia de esta resolución fue aportada por el ICBF a esta Corte, vía correo electrónico, el 11 de
noviembre de 2020.
2
2. Con posterioridad a la Convocatoria No. 433 de 2016, a través del
Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017, el Presidente de la República
modificó la planta de personal de carácter permanente del ICBF y creó, en la
Regional Cesar, otro empleo con las mismas características y condiciones de
aquél por el que había concursado el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra. Esta
nueva vacante fue ocupada transitoriamente, en encargo, por otra persona. De
esto fue informado el accionante a través de una respuesta que el ICBF dio a
una de sus peticiones7.
3. El 11 de junio de 2018, el tutelante preguntó a la CNSC si en razón de

ese nuevo cargo creado, tendría derecho a ser nombrado en él por ocupar el
segundo lugar en la lista de elegibles. En respuesta, la entidad cuestionada le
informó que: “una vez agotadas las listas de elegibles para cada ubicación
geográfica de un mismo empleo, se consolidará la lista general que será
usada en estricto orden de mérito para proveer las vacantes que no se puedan
cubrir con la lista territorial, previa realización de una audiencia de
escogencia de plaza de conformidad con el procedimiento establecido en la
Resolución 3265 de 2010. Así mismo dichas listas serán utilizadas para
proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos
empleos convocados”8.
4. El accionante instauró, el 13 de julio de 2018, una acción de tutela

solicitando al juez constitucional ordenar al ICBF y a la CNSC que hicieran
uso de la lista de elegibles en la que ocupó el segundo lugar para proveer la
vacante creada con el Decreto 1479 de 2017. Con todo, el Juzgado Segundo
de Familia de Valledupar (Cesar) y el Tribunal Superior del Distrito Judicial
del mismo circuito9, estimaron, en primera y segunda instancia, que el recurso
de amparo era improcedente.
5. En concreto, el Tribunal sostuvo, en esa oportunidad, que en tanto lo

pretendido por el señor Araujo Ibarra era obtener, por parte de las entidades
demandadas, el uso de la lista de elegibles de la que había hecho parte con el
objeto de ser nombrado en el ICBF, lo que le correspondía era acudir a la
acción de cumplimiento y no a la de tutela. A esto se sumó que no se advertía,
para ese momento, ningún perjuicio irremediable, pues, en cualquier caso, tal
lista tenía vigencia de 2 años10.
6. Entretanto, el 17 de octubre de 2018, solicitó nuevamente a la CNSC

información sobre su eventual nombramiento. Esa entidad le manifestó, entre
otras cosas:
“(…) que las nuevas vacantes surgidas con ocasión de la expedición del
Decreto 1479 del 04 de septiembre de 2017, serán provistas con las listas
de elegibles conformadas para los empleos ofertados inicialmente en la
Convocatoria 433 de 2016, durante la vigencia de estas, a través de lista
territorial (ya conformada) o de lista general que conformará la CNSC en
estricto orden de mérito, tomado (sic) en cuenta los puntajes obtenidos
por cada uno de los elegibles”11.
7 Folio 82 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552.
8 Una copia de esta respuesta fue aportada por el accionante a esta Corte, vía correo electrónico, el 6 de
noviembre de 2020.
9 Fecha de la providencia: 27 de noviembre de 2018.
10 Folios 168 a 171 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552.
11 Folios 85 y 86 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552.
3
7. Con todo, sostuvo que la CNSC cambió de postura. Esto con la emisión
de la Resolución 20182230156785 del 22 de noviembre de 201812, en virtud
de la cual se revocó el artículo 4 común, contenido en las Resoluciones por las
que se conformaron las listas de elegibles en el marco de la Convocatoria No.
433 de 201613. El artículo derogado disponía que, una vez agotadas las listas
de elegibles para cada ubicación geográfica de un mismo empleo, se
consolidaría una lista general, en estricto orden de mérito, para proveer las
vacantes que no se pudieran cubrir con la lista territorial. Asimismo, establecía
que esa lista de elegibles sería utilizada “para proveer las nuevas vacantes
que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados”14.
8. El 6 de diciembre de 2018, el accionante preguntó nuevamente a la

CNSC, si haría uso de la lista de elegibles No. 20182230052225 del 22 de
mayo de 2018, a efectos de proveer la vacante creada con el Decreto 1479 de
2017. La entidad le informó que, de conformidad con lo dispuesto en la
Sentencia SU-446 de 2011, es imposible “realizar uso de listas de elegibles
para plazas o vacantes diferentes a las inicialmente ofertadas, pues hacerlo,
implica un desconocimiento a las reglas de la convocatoria”15.
9. Sin que se hubiere efectuado el nombramiento requerido, el Congreso

de la República expidió la Ley 1960 de 2019. A partir de esta norma se
modificaron algunas reglas para proveer empleos en la carrera administrativa.
El artículo 6, en concreto, dispuso lo que sigue:
“ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de

2004, quedará así: // “ARTÍCULO 31. El proceso de selección
comprende: // 1. (…) // 2 (…) // 3 (…) // 4. Con los resultados de las
pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada
por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de
elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto
orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el
concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no
convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso
en la misma Entidad” (énfasis propio).
10. Como resultado de lo anterior, algunas personas que se encontraban en

las listas de elegibles creadas con ocasión de la Convocatoria 433 elevaron
solicitudes ante la CNSC con el fin de que fueran nombrados en las plazas
vacantes de empleos equivalentes a los que habían concursado inicialmente16.
Frente a esta consulta, el 1 de agosto de 2019 la entidad profirió el Criterio
Unificado “Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de
12 Una copia de este Acto Administrativo se encuentra en el anexo 06 del CD1 del Expediente T-7.822.101.
13 Entre ellas, la Resolución No. CNSC-20182230052225 del 22 de mayo de 2018 (supra 1).
14 Folios 79 al 81 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. Resolución No. CNSC-
20182230052225 del 22 de mayo de 2018, artículo 4.
15 Una copia de esta respuesta fue aportada por la CNSC a esta Corte, vía correo electrónico, el 11 de
noviembre de 2020.
16 Anexos 11, 12 y 14 del CD1 del Expediente T-7.822.101. Se allegó copia de una petición presentada por
12 personas que habían concursado para distintos cargos ofertados en la Convocatoria 433 de 2016, en la que
se solicitaba realizar una aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, con miras a que fueran nombrados
en los cargos de las vacantes definitivas que surgieran en vigencia de las listas de elegibles en las que habían
sido incluidos.
4
2017”, con el fin de resolver cuál sería el ámbito de aplicación de las listas
expedidas antes de la Ley 1960 de 201917.
Al respecto, la CNSC explicó que con el texto de la Ley 909 de 2004 las listas
de elegibles “solo podrían ser utilizadas para proveer de manera específica
las vacancias definitivas que se generaran en los mismos empleos
inicialmente provistos. (…) Por el contrario, la nueva estructura normativa
prevista en la ley que nos ocupa, como en la que promulgó el plan nacional
de desarrollo hizo sustanciales modificaciones a los procesos de selección,
variaciones estas que aplicarán para futuros procesos de selección y no para
los que se finalizaron o se encuentran en curso. Sobre este punto es necesario
indicar que la lista de elegible hace parte del proceso de selección que
culmina con la provisión en carrera administrativa luego de agotar el periodo
de prueba”18.
En consecuencia, la Comisión consideró que las listas de elegibles vigentes

para el 27 de junio de 2019, así como las que hubiesen sido incluidas en los
acuerdos de convocatoria, se rigen por las reglas previstas antes de la Ley 909
de 2004. Sobre todo, dado que,
“En el diseño y desarrollo de las pruebas escritas, se tienen en

cuenta los temas particulares del empleo que se oferta, y los
resultados obtenidos mediante su aplicación dependen por completo
del grupo de personas evaluadas, dado que los parámetros de
medición surgen de las especificidades que se presentan en cada
grupo. // En este caso, aunque producto de la calificación de
diferentes OPEC’s se obtengan puntajes similares, estos no son
comparables entre sí porque las características referidas a cada
grupo tienen sentido únicamente para ese grupo de referencia. //
Con el enfoque dado en la Ley 1960 de 2019, los procesos de
selección deberán se[r] estructurados considerando el posible uso
que la lista pueda hacerse para otros empleos equivalentes, con el
objeto de lograr que ellos sean comparables desde el mismo proceso
de selección”19.
11. Con posterioridad a este criterio, el actor solicitó al ICBF 20 y a la

CNSC21, por separado, la aplicación retrospectiva, en su favor, del enunciado
normativo citado. Para tal efecto, pidió que la lista de elegibles de la que hacía
parte se tuviera en consideración al momento de proveer el cargo vacante que
había sido creado con el Decreto 1479 de 2017.
12. Ante este panorama, y sin haber recibido respuesta de fondo a las
peticiones antedichas, el tutelante acudió al juez constitucional. Lo hizo el 13
de septiembre de 201922 y allí solicitó el amparo de sus derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la
20 Folios 95 al 101 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. Obra copia del derecho de petición
presentado al ICBF el 15 de agosto de 2019. El mismo fue recibido por la entidad ese mismo día, vía correo
electrónico.
21 Folios 89 al 100 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. Obra copia del derecho de petición
presentado al CNSC el 20 de agosto de 2019. El mismo fue recibido por la entidad ese mismo día, vía correo
electrónico.
22 Folio 1 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. Obra copia del acta individual de reparto.
5
confianza legítima. En consecuencia, requirió ordenar a las entidades
accionadas (i) aplicar de manera retrospectiva el artículo 6 de la Ley 1960 de
2019; y (ii) nombrarlo, en periodo de prueba, en el cargo denominado Técnico
Administrativo, Código 3124, Grado 11, que se encuentra vacante en el Centro
Zonal de Valledupar –según información aportada por el ICBF– haciendo uso
de la lista de elegibles en la que ocupó el segundo lugar 23. De manera
subsidiaria, exigió ser nombrado en dicho cargo en provisionalidad.
13. Trámite procesal. El Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Medellín, mediante proveído del 17 de septiembre de
2019, admitió la tutela 24. Asimismo, ofició a las accionadas para que dieran
respuesta a los hechos expuestos a fin de ejercer su derecho de defensa.
14. Contestación de la parte accionada. El representante de la CNSC , en

escrito del 24 de septiembre de 2019 25, informó al despacho de instancia que
(i) en tanto el accionante había instaurado una acción de tutela previa, fallada
en contra de sus intereses, había tenido lugar el fenómeno de la temeridad; (ii)
que el concurso en el que participó el tutelante había sido diseñado para
proveer una sola vacante, ocupada por quien obtuvo el primer lugar; (iii) que
de conformidad con la normatividad vigente al momento en que se realizó el
proceso de selección, era claro que las listas de elegibles podían usarse para
proveer las vacantes que generen “los empleos inicialmente convocados, pero
no otros distintos”; (iv) que si se ordenara nombrar al actor en una plaza no
contemplada en el proceso del que se hizo partícipe, se desnaturalizarían los
principios de mérito, igualdad, legalidad, transparencia y objetividad que
gobiernan este tipo de trámites; y (v) que no es posible aplicar de manera
retrospectiva la Ley 1960 de 2019 porque, como lo dispone el artículo 7 de la
misma, “rige a partir de su publicación”. Sobre esto último citó el Criterio
Unificado “Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de
2019”, emitido por la propia CNSC.
La Oficina Jurídica del ICBF, por su parte, en comunicación del 25 de

septiembre de 201926, coincidió con la postura esgrimida por la CNSC, al
señalar que la Ley 1960 de 2019 solo rige a partir del 27 de junio de ese año
(fecha de su expedición) y que las listas de elegibles solo pueden ser utilizadas
para proveer cargos ofertados en la respectiva Oferta Pública de Empleos de
Carrera (en adelante, OPEC). Así, en tanto el cargo que pretende el actor no
fue ofertado en el proceso de selección donde ocupó el segundo lugar, no es
posible asignárselo. Finalmente, cuestiona la procedencia de la acción. Señala
que, primero, carece de inmediatez porque la lista de elegibles en la que figura
el tutelante cobró firmeza el 6 de junio de 2018. Segundo, no cumple con el
requisito de subsidiariedad, pues estas mismas pretensiones pueden ser
discutidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del
medio de control de nulidad simple que, entre otras cosas, permite la solicitud
de medidas cautelares.
15. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Treinta Penal del Circuito

con Funciones de Conocimiento de Medellín, en sentencia del 30 de
septiembre de 2019, tuteló los derechos fundamentales invocados y, en

6
consecuencia, ordenó al ICBF nombrar y posesionar en periodo de prueba
al tutelante en el cargo Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11.
Como fundamento, el juez explicó que (i) no se había configurado temeridad

alguna, en tanto la promulgación de la Ley 1960 de 2019 constituía un nuevo
hecho que no había sido previsto al fallar la primera tutela presentada por el
actor; (ii) no se desconoció el principio de inmediatez porque, aunque la lista
de elegibles tomó firmeza en junio de 2018, lo cierto es que con posterioridad
se presentaron una serie de peticiones, en virtud de las cuales solicitó su
nombramiento; (iii) la vía contenciosa administrativa no permite la protección
efectiva de los derechos invocados y, al contrario, dilata la eventual
trasgresión; y (iv) la Ley 1960 de 2019 debe ser aplicada de forma
retrospectiva, en tanto el proceso de selección nació bajo el gobierno de una
ley anterior, pero sus efectos no se habían consolidado para cuando entra en
vigencia la norma aludida27.
16. Rechazo de la impugnación formulada por las entidades

accionadas. La Sala Constitucional de Decisión del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, en auto del 25 de octubre de 2019, rechazó la
impugnación que presentó el ICBF porque –según señaló esa autoridad
judicial– quien la radicó no acreditó ser el representante de la entidad.
Asimismo, rechazó la instaurada por la CNSC, dado que contra aquella no se

profirió orden alguna, de manera que no estaba legitimada para impugnar28.
El ICBF presentó un recurso de súplica contra la decisión anterior. El mismo

fue negado en auto del 14 de noviembre de 2019, porque, en cumplimiento de
lo dispuesto en el artículo 331 del Código General del Proceso, el solicitante
tenía hasta el 5 de noviembre de 2019 para interponerlo, y lo hizo de modo
extemporáneo, esto es, el 7 del mismo mes29.
Caso 2. Expediente T-7.822.101:
17. Hechos probados. La señora Jessica Lorena Reyes Contreras también

participó en la Convocatoria 433 de 2016, realizada por la CNSC 30.
Específicamente, optó por el empleo identificado con el Código OPEC No.
39958, denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8. Luego
de que se surtieran las etapas del concurso, la CNSC, mediante Resolución
No. CNSC-20182230040835 del 26 de abril de 2018 31, publicada el 30 de
abril siguiente y que quedó en firme el 9 de junio del mismo año 32, adoptó la
lista de elegibles para proveer una vacante en el empleo mencionado. El
artículo 1 de la Resolución se transcribe a continuación33:
“Conformar la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo
identificado con Código OPEC No. 39958, denominado PROFESIONAL
UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 8, ofertado en el marco de la

30 Anexo 02 del CD1 del expediente T-7.822.101.
33 Artículo 1 de la Resolución No. CNSC-20182230040835 del 26 de abril de 2018.
7
Convocatoria No. 433 de 2016-ICBF, reglamentada por el Acuerdo No.
20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, así:
Posició Document Documento Nombre Puntaje

n o
1 CC 66853033 ISABEL CRISTINA 78,25
MOSQUERA TORRES
2 CC 1061699559 JESSICA LORENA 70,01
REYES CONTRERAS
3 CC 39577805 ROCIO MOLINA 66,37
RAMÍREZ
4 CC 29105796 MARIA FERNANDA 55,14
SEMANATE CABRERA
Haciendo uso de la lista de elegibles, por medio de la Resolución 6501 del 25

de mayo de 2018, el ICBF nombró y posesionó a la persona que ocupó el
primer lugar en el empleo vacante34. El perfil de este empleo era “Trabajo
social” y la dependencia y ubicación geográfica era “Grupo de Protección
Cali” .
18. Posteriormente, el Decreto 1479 de 2017 creó 49 cargos

correspondientes a la denominación Profesional Universitario, Código 2044,
Grado 835. Sin embargo, la tutelante no fue nombrada en ninguno de ellos.
Según informa, esto ocurrió porque la Resolución 20182230156785 del 22 de
noviembre de 201836, derogó el artículo 4 de la Resolución que conformó la
lista de elegibles donde ocupaba el segundo lugar 37. La derogatoria obedeció a
que las reglas de los concursos son invariables y a que el artículo 62 del
Acuerdo No. CNSC-20161000001376 del 5 de septiembre de 2016 dispuso
que “[l]as listas de elegibles solo se utilizarán para proveer los empleos
reportados en la OPEC de esta Convocatoria, con fundamento en lo señalado
en el Decreto 1894 de 2012, mientras este se encuentra vigente”38.
19. Luego se expidió la Ley 1960 de 2019. Como ya se indicó (supra 9 y

10) el artículo 6 de esa norma dispuso que las listas de elegibles tendrían una
vigencia de 2 años y que, durante ese periodo, podrían ser usadas para cubrir
las “vacantes definitivas” de los cargos que, siendo equivalentes, no hayan
sido objeto de convocatoria y surjan con posterioridad. Con todo, el alcance de
Anexo 05 del CD1 del expediente T-7.822.101. Artículo 1 de la Resolución 6501 del 25 de mayo de 2018,
proferida por el ICBF.
35 “Por el cual se suprime la planta de personal de carácter temporal y se modifica la planta de personal de
carácter permanente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de la Fuente de Lleras” y se
dictan otras disposiciones”. Anexo 08 del CD1 del expediente T-7.822.101. Decreto proferido por el
Presidente de la República.
36 Anexo 06 del CD1 del expediente T-7.822.101. Resolución No. CNSC-20182230156785 del 22 de
noviembre de 2018 “Por la cual se revoca el artículo cuarto de los actos administrativos que contienen las
listas de elegibles proferidas con ocasión de la Convocatoria 433 de 2016-ICBF”. Ver el numeral 584 del
artículo 1 de este acto administrativo en el que se indica la resolución por medio de la cual fue conformada la
lista de elegibles en la que ocupó el segundo lugar la señora Jessica Lorena Reyes Contreras.
37 Anexo 04 del CD1 del expediente T-7.822.101. Resolución No. CNSC-20182230040835 del 26 de abril
de 2018: “ARTÍCULO CUARTO.- Una vez agotadas las listas de elegibles para cada ubicación geográfica
de un mismo empleo, se consolidará la lista general que será usada en estricto orden de mérito para proveer
las vacantes que no se puedan cubrir con la lista territorial, previa realización de una audiencia de
escogencia de plaza de conformidad con el procedimiento establecido en la Resolución 3265 de 2010. Así
mismo dichas listas serán utilizadas para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los
mismos empleos convocados.”
38 Anexo 06 del CD1 del expediente T-7.822.101. Ver parte considerativa de la Resolución No. CNSC-
20182230156785 del 22 de noviembre de 2018.
8
ese enunciado normativo fue objeto de estudio por parte de la propia CNSC
que, en sesión del 1 de agosto de 2019, sostuvo que la referida Ley solo sería
aplicable a “los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria fueron
aprobados con posterioridad [a ella]”. No siendo posible, entonces, su
aplicación retrospectiva39.
20. Finalmente, cabe mencionar que la accionante Jessica Lorena Reyes

Contreras no presentó ningún tipo de petición ante el ICBF ni la CNSC con el
fin de que se procediera a su nombramiento en algunos de los cargos
mencionados en el numeral 17.
21. No obstante, con fundamento en los hechos descritos, el 16 de

septiembre de 2019 presentó acción de tutela con el propósito de obtener el
amparo de sus derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso
a cargos públicos, los cuales consideró vulnerados dado que el ICBF y la
CNSC “se niegan a cumplir el mandato contenido en los artículo 6 y 7 de la
Ley 1960 de 2019 (…), y en consecuencia, me niegan el acceso a uno de los
cuarenta y nueve cargos creados en virtud del artículo segundo del Decreto
1479 del 4 de septiembre de 2017”40.
22. Como pretensión principal, solicitó que se ordene su “nombramiento y

posesión al cargo en una de las cuarenta y nueve vacantes definitivas que
fueron creadas por el Decreto 1479 de 2017”41. Y, de manera subsidiaria, que
se utilice su lista de elegibles “para proveer de manera provisional uno de los
tres cargos de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 8,
distribuidos en la REGIONAL VALLE, creados en virtud del Decreto 1479 de
2017”42.
23. En el escrito de tutela, la actora relató los hechos sobre su participación

en la Convocatoria 433 de 2016, mencionó las plazas que se abrieron con
ocasión de declarar desiertos algunos cargos con equivalente denominación,
código y grado al que ella había aspirado, y las vacantes que surgieron con el
Decreto 1479 de 2017. Adicionalmente, se refirió a las peticiones elevadas por
otras personas que también participaron en la Convocatoria 433 y solicitaron
la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 para ser nombradas en
nuevas vacantes que surgieran en vigencia de sus listas de elegibles. En
relación con la posición asumida al respecto por la CNSC, expuso que se basa
en una interpretación restrictiva de la norma que vulnera “los derechos
fundamentales de los elegibles a acceder a cargos públicos con base al
principio del mérito”43.
En este orden de ideas, la tutelante argumentó que el uso de la lista de

elegibles para ser nombrada en virtud de la Ley 1960 de 2019 se fundamenta
en que: (i) tenía la expectativa de acceder a un cargo público al hacer parte de
una lista vigente para el momento que nace la norma 44; (ii) se habían creado
40 Anexo 00 del CD1 del expediente T-7.822.101, Acción de tutela, pág.1.
44 Para sustentar lo anterior expone: “en mi caso particular NO ostento un derecho adquirido, dado que, si
bien el nombramiento y posesión de la señora MOSQUERA TORRES hace que pase a ocupar actualmente el
primer lugar dentro de mi lista de elegibles, a la fecha no existe una vacante ofertada que sea provista con la
Resolución No. CNSC-20182230040835 del 26-04-2018, máxime cuando los acuerdos de la Convocatoria
eran claros al manifestar que las listas de elegibles solo se usarán para ocupar las vacantes ofertadas
9
“vacantes definitivas” con el Decreto 1479 de 2017 en el ICBF; y (iii) es la
siguiente en la lista para ocupar uno de esos cargos por orden de mérito.
24. Trámite procesal. El 16 de septiembre de 2019, el Juzgado 21

Administrativo del Circuito Judicial de Cali admitió la acción de tutela y
procedió a ordenar su notificación a la CNSC y al ICBF 45. En esta misma
providencia, solicitó al ICBF que informara sobre las actuaciones tendientes al
nombramiento en propiedad de la señora Reyes Contreras.
25. Contestación de las partes accionadas. La CNSC en escrito del 18 de

septiembre de 201946, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente
acción de amparo. Señaló, al efecto, que la señora Reyes Contreras ocupó el
segundo lugar en el concurso que buscaba proveer una vacante. En tal sentido,
la única persona que tiene un derecho adquirido es quien ocupó el primer
lugar. Advirtió que, en concordancia con lo señalado en el Decreto 1894 de
2012, la lista de elegibles solo puede ser usada para proveer los empleos
ofertados, y no otros distintos. Finalmente pidió ser desvinculada de la causa
porque aun cuando llevó a cabo el concurso, no tiene competencia para
administrar la planta de personal del ICBF.
La Oficina Jurídica del ICBF, por su parte, en comunicación del 18 de

septiembre de 201947, señaló, compartiendo la argumentación de la CNSC,
que: “de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 (vigente para
el momento en que se dio apertura a la convocatoria), el Decreto 1894 de
2012 y la jurisprudencia constitucional (Sentencia SU-446 de 2011), las listas
de elegibles solo pueden usarse para proveer cargos ofertados al momento de
la respectiva convocatoria y, por tal razón, resulta improcedente acceder a
sus pretensiones para que a partir de uso de la lista de elegibles en la que se
encuentra, sea nombrada en una vacante distinta a la ofertada bajo el número
OPEC 39958”.También resaltó la imposibilidad de aplicar de forma
retroactiva la Ley 1960 de 2019 y, por último, encontró que la acción no
superaba el requisito de inmediatez porque había transcurrido más de un año
entre la firmeza del acto administrativo que fijó la lista de elegibles y la
instauración de la tutela.
26. Sentencia de primera instancia. El Juzgado 21 Contencioso

Administrativo Oral del Circuito de Cali, en sentencia del 30 de septiembre
de 2019, decidió no tutelar los derechos invocados 48. En primer lugar,
desvinculó a la CNSC de la causa, debido a su falta de legitimación por
pasiva, afirmando que esta no tiene la competencia para disponer de los
empleos con que cuente el ICBF en su planta. A renglón seguido, señaló que
los derechos fundamentales de la tutelante no se habían desconocido, pues,
“la lista de elegibles solo tiene vocación de servir para la provisión de los
empleos objeto de la convocatoria”. En esa línea, añadió que la utilización de
tal lista para proveer plazas creadas con posterioridad a la convocatoria,
implicaba la modificación de las normas que regían para el momento en que
esta última se adelantó. Lo que sería contrario a los principios de confianza
legítima y seguridad jurídica.
previamente en las distintas OPEC.” Anexo 00 del CD1 del expediente T-7.822.101, Acción de tutela, pág.13.
10
27. Impugnación49. El 3 de octubre de 2019, la señora Jessica Lorena
Reyes Contreras presentó impugnación en contra de la anterior decisión, con
el fin de que se revoque el fallo y, en su lugar, se ordene a la CNSC y al ICBF
proceder con su nombramiento en uno de los nuevos cargos creados por el
Decreto 1479 de 2017. Como fundamento, en su esencial, presentó las mismas
razones planteadas en la acción de amparo.
28. Sentencia de segunda instancia. Previa impugnación presentada por la

accionante50, en la que resaltó los mismos argumentos expuestos en el escrito
de tutela y solicitó ser tratada en igualdad de condiciones respecto de otras
personas que, estando en sus mismas circunstancias, recibieron el amparo de
sus derechos por los jueces constitucionales, el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 18 de noviembre de
2019, revocó la providencia del a quo51, y tuteló los derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos de la
accionante. Para esto afirmó que la Ley 1960 de 2019 debía ser aplicada en su
favor. Asimismo, sostuvo que el criterio de la CNSC, suscrito el 1 de agosto
de 2019, según el cual la norma antedicha solo podría ser aplicable respecto de
procesos de selección aprobados con posterioridad a su entrada en vigencia,
trasgredía las prerrogativas de los participantes de los concursos.
En tal sentido inaplicó por inconstitucional ese criterio, al tiempo que ordenó
a la CNSC que 1) “oferte los 49 cargos de Profesional Universitario Código
2044, Grado 8 creados mediante el decreto 1479 de 2017 para el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de que quienes conforman las
listas de elegibles opten”; y 2) “elabore la lista de elegibles dentro de los
quince (15) días siguientes y debidamente notificado el acto y en firme lo
remita al ICBF en el término máximo de cinco (5) días hábiles”. También
ordenó al ICBF que “recibida la lista de elegibles por parte de la CNSC, en el
término de ocho (8) días hábiles deberá nombrar a los aspirantes en estricto
orden de mérito”. Finalmente, dispuso que la decisión tendría “(…) efectos
inter comunis para todas aquellas personas que conforman la lista de
elegibles contenida en la resolución No. CNSC-20182230040835 del 26 de
abril de 2018, y que no acudieron al proceso como accionantes”. De modo
que los efectos de la tutela también recayeron sobre las ciudadanas Rocío
Molina Ramírez y María Fernanda Semanate Cabrera, quienes ocupaban el
tercer y cuarto puesto en la lista aludida.
Actuaciones comunes a los dos expedientes en sede de revisión
Auto de pruebas del 3 de noviembre de 2020
29. Con el ánimo de contar con mayores elementos de juicio al momento de

resolver la controversia constitucional, el magistrado sustanciador estimó
pertinente requerir a las partes a fin de que informaran al despacho sobre: (i) el
estado actual en que se encuentran los empleos pretendidos por los
accionantes, esto es, si se encuentran vacantes o ya han sido provistos, o si se
encuentran ocupados por otras personas y bajo qué modalidad (en propiedad,
provisionalidad o encargo), (ii) el estado de la planta de personal del ICBF y
su eventual modificación en virtud de lo ordenado en el Decreto 498 de 2020;

11
(iii) las actuaciones desplegadas en cumplimiento de la sentencia proferida por
el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (supra 27); (iv) la
vigencia de las listas de elegibles en las que figuran los demandantes; (v) las
condiciones laborales actuales de aquellos, y las peticiones que hubieren
presentado ante las accionadas en orden a obtener lo pretendido por esta vía.
30. Por medio de comunicación recibida, vía correo electrónico 52, por la
Secretaría General de esta Corporación, Rafael Eduardo Araujo Ibarra informó
a esta Sala que el 12 de noviembre de 2019 se posesionó en el cargo Técnico
Administrativo, Código 3124, Grado 11, del Centro Zonal de Valledupar
(cargo que ostenta en la actualidad). En tanto vio satisfechas sus pretensiones,
solicitó a la Corte declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.
Asimismo, recordó que el 11 de junio de 2018 presentó una petición ante la
CNSC, preguntando si eventualmente tendría derecho a ser nombrado en la
nueva vacante creada por el Decreto 1479 de 2017. En respuesta, la entidad
cuestionada le informó que sí (supra 3). Sostuvo que, pese a ello, el
nombramiento nunca se produjo, de manera que instauró una primera acción
de tutela que a la postre fue fallada en contra de sus intereses (supra 4).
Con posterioridad, el 15 y 20 de agosto de 201953 solicitó al ICBF y a la

CNSC su nombramiento, pero, advirtió, que solo recibió respuesta de la
primera entidad, sin que aportara copia de la misma al presente expediente.
Afirmó que en ella se le indicó que su pretensión sería despachada
desfavorablemente, toda vez que la autoridad competente para resolver sobre
tal asunto sería la CNSC.
31. Por su parte, Jessica Lorena Reyes Contreras remitió a la Secretaría

General un correo electrónico en el que adjuntaba su respuesta al
requerimiento54. Frente a su situación laboral, indicó que mediante la
Resolución No. 4125 del 10 de julio de 2020, el ICBF dio cumplimiento al
fallo de segunda instancia que la favoreció. En tal sentido, la nombró en
periodo de prueba en el cargo con código OPEC 123939, denominado
Profesional Universitario, Código 2044, grado 08 (28089), ubicado en el
municipio de Armenia. La posesión tuvo lugar el 3 de agosto de 2020.
De otro lado, informó que no vio la necesidad de presentar peticiones ante las
accionadas con el objeto de obtener su nombramiento, pues, en razón de la
interpretación restrictiva que la CNSC hizo de la aplicación de la Ley 1960 de
2017, condensada en el Criterio Unificado del 1 de agosto de 2019, ya se sabía
cuál era la posición de esa autoridad frente a sus pretensiones. Además,
sostuvo que la postura de esa entidad ha sido cambiante. Señaló que aparte del
criterio unificado aludido55, existen dos más: uno del 16 de enero de 2020 y
otro del 22 de septiembre del mismo año56.
52 Correo electrónico recibido el 6 de noviembre de 2020.

53 Adjuntó copia de las peticiones.
55 Aduce que la Sala Plena de Comisionados señaló que los procesos de selección aprobados antes del 27 de
junio de 2019 se usarán para proveer vacantes que surjan con posterioridad si y solo si esos nuevos empleos
tienen “igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación
geográfica y mismo número de aspirantes”.
56 No se aporta prueba de estos conceptos.
12
Por último, recordó la reciente Sentencia T-340 de 2020 y pidió que su
proceso se resuelva en el mismo sentido57.
32. La CNSC, también vía correo electrónico58, en relación con el proceso

T-7.787.552 (Caso 1), señaló que la lista en la que el tutelante ocupó la
segunda posición, estuvo vigente hasta el 5 de junio de 2020. Y, que el ICBF, a
través de la Resolución No. 9762 del 25 de octubre de 2019, nombró al
tutelante en periodo de prueba, en el empleo Técnico Administrativo, Código
3124, Grado 11, del Centro Zonal de Valledupar. Su posesión tuvo lugar el 12
de noviembre de 2019. Así mismo, sostuvo que la acción de tutela promovida
por el actor, fue publicada el 21 de septiembre de 2019 en la página de la
CNSC con el fin de comunicar a los posibles interesados en el proceso. Sin
embargo, nadie se manifestó al respecto.
Finalmente, resaltó que el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra presentó 2

peticiones ante su entidad antes de la emisión de la sentencia proferida por el
Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Medellín59. Y la señora Jessica Lorena Reyes Contreras presentó 2
peticiones60, pero después del fallo emitido por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca para solicitar su cumplimiento61.
33. Frente al cumplimiento de la orden emitida en el marco del proceso T-

7.822.101 (Caso 2), el 31 de enero de 2020 informó que había publicado en su
página web la oferta de los 49 empleos del nivel Profesional Universitario,
código 2044, grado 8, creados con el Decreto 1479 de 2017. Luego remitió
comunicaciones a las señoras Jessica Lorena Reyes Contreras, Rocío Molina y
María Fernanda Semanate62, a efectos de que estas manifestaran si querían
optar por alguna de las 49 vacantes y cuál era la de su preferencia. En tanto
ellas informaron qué plazas deseaban ocupar, la CNSC conformó y adoptó, a
través del Auto No. 442 del 26 de junio de 2020, la lista de elegibles para
proveer esas vacantes. Allí mismo, esa entidad resaltó que “ninguna de las
elegibles cumplía con los perfiles establecidos para los empleos elegidos, más
allá de la coincidencia en el nivel, la denominación, el código y el grado”.
34. Por último, el ICBF, a través de un primer correo electrónico63, sostuvo

que, en la actualidad, solo existen dos cargos definitivos para la categoría
Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11 en la regional Cesar. El
primer cargo es ocupado por Jorge Leonardo Rivera Méndez, quien obtuvo la
primera posición en la lista de elegibles No. 20182230052225 de 2018. El
segundo cargo, lo ostenta el tutelante Rafael Eduardo Araujo Ibarra, quien
57 Como archivos adjuntos, la tutelante aportó copia de la Sentencia de segunda instancia que le favoreció,
del auto que dio inicio a la sanción contra las autoridades que no cumplían las órdenes allí dispuestas, la
resolución de su nombramiento, su acta de posesión, la lista de elegibles de la que hizo parte, los criterios
unificados de que hizo mención y el fallo de segunda instancia que tuteló los derechos de otra ciudadana que
se encontraba en sus mismas condiciones fácticas y jurídicas.
59 Peticiones radicadas el 13 de junio y el 6 de diciembre de 2018.
60 Peticiones radicadas el 12 de febrero y el 28 de abril de 2020.
61 Aportó como elementos materiales de pruebas, entre otros, el nombramiento y posesión del señor Rafael
Araujo, la oferta pública de los 49 empleos del nivel Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8, que
fueron creados por el Decreto 1479 de 2019, los oficios remitidos a las señoras Jessica Lorena Reyes
Contreras, Rocío Molina y María Fernanda Semanate.
62 Recuérdese que estas ciudadanas ocuparon el segundo, tercero y cuarto puesto en la lista de elegibles
conformada a través de la Resolución No. 20182230040835 de 2018. Esa lista estuvo vigente hasta el 8 de
mayo de 2020.
13
había ocupado la segunda posición en la misma lista. Esto último en
cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Medellín.
De otro lado, recordó que, aun cuando en la Convocatoria 433 de 2016 se

ofertó una sola vacante para el empleo Profesional Universitario, Código
2044, grado 08, con funciones en el Grupo de Protección de la Regional Valle,
luego fueron creadas 49 nuevas vacantes, con tal denominación, a partir de lo
dispuesto en el Decreto 1479 de 2017. Las tres personas elegibles restantes en
la lista No. 20182230040835 de 2018 (Jessica Lorena Reyes Contreras, Rocío
Molina y María Fernanda Semanate), fueron consultadas a efectos de que
manifestaran si optarían por alguna vacante. En tanto así lo hicieron,
finalmente fueron nombradas en los cargos a través de Resolución No. 4125
del 10 de julio de 2020. Sin embargo, el ICBF –como lo hizo en su momento
la CNSC–, resaltó que los empleos provistos por mandato judicial son
“diferentes a los ofertados en la Convocatoria Pública 433 de 2016, (pues
estos no cumplen con las funciones, propósito, grupo interno de trabajo y
ubicación geográfica)”.
El ICBF informó además (i) que en tanto la provisión de los empleos aludidos
se efectuó en cumplimiento de una orden judicial, no se siguió el orden
señalado en el Decreto 498 de 2020; y (ii) que la señora Jessica Lorena Reyes
Contreras presentó 3 peticiones en sus instalaciones64 solicitando su
nombramiento (las 3 ocasiones con posterioridad al fallo del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca), al tiempo que –dijo–
respecto del señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra no se encontraron registros65.
Con posterioridad, la misma entidad aportó un nuevo correo electrónico66. En

uno de sus anexos se añade que el perfil, la dependencia y la asignación básica
mensual del cargo que ostenta en la actualidad Rafael Eduardo Araujo Ibarra,
coincidirían con el empleo al que optó inicialmente 67. Sin embargo, ese no
sería el caso de las ciudadanas Jessica Lorena Reyes Contreras, Rocío Molina
y María Fernanda Semanate, pues ellas aspiraron inicialmente al empleo
Profesional Universitario Código 2044, Grado 08, Perfil Trabajo Social con
funciones en el Grupo de Protección de la Regional Valle, y los 49 cargos
creados con posterioridad cuentan con “roles específicos de calidad y
recaudo”. Estando estos empleos dirigidos, respectivamente, a la realización,
acompañamiento o verificación de auditorías de calidad en la entidad, y al
control y gestión de recursos financieros. Los empleos que hoy ocupan las 3
mujeres corresponden al rol de calidad68.
Auto del 9 de diciembre de 2020 –vinculación de Rocío Molina y María

Fernanda Semanate–
64 Las fechas de estas peticiones son, en su orden, 30 de enero, el 1 de mayo y el 9 de junio de 2020. Señaló
el ICBF que el Sistema de Información Misional (SIM) solo arrojó estas peticiones. La revisión se hizo frente
a todo lo radicado en la entidad desde septiembre de 2019, en adelante).
65 Aportó como material probatorio, entre otros documentos, (i) copia de la Resolución 9762 del 25 de
octubre de 2019, a través de la cual se nombró al señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra; (ii) copia de la
Resolución 4125 del 10 de julio de 2020, por la cual se nombró a las señoras Jessica Lorena Reyes Contreras,
Rocío Molina y María Fernanda Semanate; y (iii) copia del auto 442 de 2020.
66 Recibido el 27 de noviembre de 2020.
67 Se adjuntó al correo un archivo denominado “informe técnico Rafael Araujo” que da cuenta de esta
situación.
68 Se adjuntó al correo el anexo técnico OPEC No. 39958, que da cuenta de esta situación.
14
35. A través de auto del 9 de diciembre de 2020, el magistrado ponente
ordenó la vinculación de las señoras Rocío Molina Ramírez y María Fernanda
Semanate, en tanto que, como consecuencia de los efectos inter comunis
declarados por el juez de alzada, Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca, en la sentencia proferida dentro del expediente T-7.822.101,
fueron beneficiadas de la orden de amparo. Previendo que cualquier decisión
tomada en sede de revisión impactaría en sus intereses, se ordenó a la
Secretaría General de esta Corte remitirles copia del expediente aludido y sus
anexos, a efectos de que puedan pronunciarse sobre los hechos allí contenidos.
Respuestas de las señoras María Fernanda Semanate del 17 de enero de

2021 y de Rocío Molina del 18 de enero de 2021
36. Las señoras Semanate y Molina dieron respuesta de manera separada,

pero en formatos similares en los que informaron que, como resultado del
fallo proferido por el Tribunal del Valle del Cauca, el 3 y 10 de agosto de
2020, respectivamente, fueron nombradas en una de las vacantes de
Profesional Universitario Grado 8, Código 2044. De igual forma, reiteraron
los hechos que rodearon el desarrollo de la Convocatoria 433 de 2016, que ya
fueron expuestos previamente en los antecedentes de esta providencia, y
allegaron la documentación ya conocida por esta Sala frente al fundamento
fáctico objeto de análisis.
De manera adicional, manifestaron que la CNSC no ha tenido una posición

lineal respecto a la aplicación de la Ley 1960 de 2019 y su aplicación en el
tiempo. Por el contrario, ha proferido tres Criterios Unificados sobre este
asunto en menos de un año. En consecuencia, consideran que fue fundamental
que la Corte Constitucional hubiese proferido la Sentencia T-340 de 2020, en
la que amparó los derechos del accionante y ordenó su nombramiento en el
cargo equivalente que resultó vacante en vigencia de su lista de elegibles. Bajo
este panorama, consideran que en este caso coinciden el escenario fáctico y
jurídico para reiterar la precitada decisión de amparo.
En consecuencia, solicitan (i) confirmar en su totalidad el fallo de segunda

instancia proferido el 18 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca; y (ii) “vincular a los demás elegibles de la Convocatoria
433 de 2016, quienes durante el término de vigencia de sus listas de elegibles
instauraron acciones administrativas y constitucionales a fin de exigir a la
CNSC e ICBF, el cabal cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019
(…)”.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
37. Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en las
acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. Los expedientes T-7.787.552
y T-7.822.101 fueron seleccionados por medio del Auto del 18 de septiembre
de 2020 y acumulados para ser fallados en una misma sentencia por presentar
unidad de materia69. Estos fueron luego repartidos a la Sala Tercera de
69 Folios 67 a 70 del cuaderno de revisión del expediente T-7.787.552.
15
Revisión en Auto del 25 de septiembre de 2020, ambos proferidos por la Sala
de Selección Número Tres70.
Cuestiones previas
38. Antes de pasar con el análisis de procedencia, es necesario que la Corte

se pronuncie sobre dos aspectos relacionados con el Caso 1 (expediente T-
7.787.552).
El primero respecto de una eventual nulidad por pretermisión de instancia

frente a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Superior de
Medellín al rechazar la impugnación formulada por las entidades accionadas.
El segundo relacionado con la posible configuración de una cosa juzgada

constitucional, atendiendo a que el señor Araujo Ibarra había presentado una
primera acción de tutela el 13 de julio de 2018 para solicitar su nombramiento
en la vacante creada con el Decreto 1479 de 2017, cuyo fallo de segunda
instancia fue proferido el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Valledupar71. Pasa la Sala a resolver cada uno de estos
asuntos.
Eventual nulidad por pretermisión de instancia
39. Como se advirtió en el acápite de antecedentes, en auto del 25 de

octubre de 2019, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín rechazó
los recursos de impugnación elevados tanto por el ICBF, como por la CNSC,
al considerar que carecían de legitimación en la causa.
40. De acuerdo con esta Corporación, en los trámites de tutela pueden

ocurrir irregularidades procesales que vicien su validez y afecten el derecho al
debido proceso de las partes y terceros con interés. El juez constitucional tiene
la carga de velar por la integridad del proceso, identificar las circunstancias
que pudiesen devenir en una eventual nulidad y declararla cuando
corresponda, tomando en consideración los principios de la prevalencia del
derecho sustancial sobre el procesal, así como el de economía procesal 72. En
concordancia con la jurisprudencia de esta Corte, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, para este tipo de cuestiones son
aplicables las reglas incluidas en el Código General del Proceso sobre las
nulidades73.
70 Folios 72 a 75 del cuaderno de revisión del expediente T-7.787.552. En el proceso de selección del
expediente T-7.787.552 se allegó una solicitud por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado, en la que requirió a la Corte respecto de su selección, con el fin de que fuese acumulado con el
expediente T-7.650.952. Así lo decidió la Sala inicialmente en Auto del 3 de agosto de 2020, y en oficio del
16 de septiembre de 2020, Secretaría General manifestó la Sala de Selección Número Tres que este último
expediente ya registraba sentencia (T-340 de 2020). Razón por la cual, la Sala de Selección Número Tres,
revocó la anterior decisión y dispuso nuevamente la selección, así como su reparto de los dos expedientes T-
7.787.552 y T-7.822.101 en los Autos del 18 y 25 de septiembre de 2020. Cabe igual mencionar que respecto
del expediente T-7.787.552, el 7 de febrero de 2020, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF envió un
escrito a la Sala de Selección, en el que solicitó que se revisara la decisión del Juzgado Treinta Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, y se acumulara al expediente T-7.650.952, por presentar
unidad de materia. (Folios 8-10 del cuaderno de revisión del expediente T-7.787.552).
71 Esta demanda ya surtió el proceso de eventual revisión ante esta Corporación con el radicado número T-
7.262.915, y no fue seleccionada por la Sala de Selección Número Cuatro en auto del 10 de abril de 2019,
comunicado el 2 de mayo del mismo año.
72 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-661 de 2014, T-125 de 2010 y SU-439 de 2017.
73 Decreto 306 de 1992: “ARTCULO 4o. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES PARA INTERPRETAR EL
PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL DECRETO 2591 DE 1991. Para la interpretación de las
disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los
16
En concreto, la pretermisión de instancia se reconoce como una nulidad
cuando, por ejemplo, no se tramite la apelación, se niegue o se rechace sin una
justificación que se adecue a las reglas particulares sobre el trámite
constitucional de tutela74. Este tipo de irregularidad es considerada insaneable,
en el entendido que la impugnación es un derecho constitucional que hace
parte del debido proceso, el cual aparece contenido de manera particular en el
artículo 86 de la Constitución75.
En este orden de ideas, la Corte ha señalado que “se pretermite la segunda

instancia en las hipótesis en que se niega o rechaza la impugnación con
razones diferentes a la extemporaneidad del recurso de alzada o la carencia
de legitimación del recurrente para interponer la citada herramienta
procesal[,] (…) puesto que son causales reconocidas de forma expresa en el
Decreto 2591 de 1991”76. En cuanto a la legitimación para apelar el fallo
proferido por el a quo, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 determina que
podrán presentarlo las partes o el Defensor del Pueblo. Cuando la accionada es
una autoridad pública, expresamente destaca que el recurso podrá ser elevado
por “el representante del órgano correspondiente”. La jurisprudencia
constitucional ha precisado que “en el trámite de la acción de tutela la
representación judicial de las entidades públicas no siempre debe ejercerse
por su representante legal, pues se trata de garantizar el principio de
informalidad que rige la procedencia del amparo constitucional. Así por
ejemplo, es frecuente que dicha función la cumpla el jefe de la oficina jurídica
del órgano estatal, tal y como lo reconoció esta Corporación en sentencia T-
471 de 2001 y en Auto 265 de 2002”77.
41. Ahora bien, descendiendo al sub judice, se tiene que la decisión del
Tribunal Superior de Medellín de rechazar los recursos de impugnación
presentados por el ICBF y la CNSC, vulneró el debido proceso de dichas
entidades al pretermitir la instancia con fundamento en una supuesta falta de
legitimación para apelar.
En lo tocante al ICBF, lo cierto es que quien interpuso el recurso estaba

actuando en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, tal como se
prueba con la Resolución 8774 del 30 de septiembre de 2019, en la cual se
nombró al señor Edgar Leonardo Bojacá Castro en dicho cargo de libre
principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho
Decreto (…)”. Cfr., Corte Constitucional, Auto 159 de 2018. En relación a esta fundamentación, es preciso
recordar que en materia de tutela no existe una norma específica sobre la posibilidad de advertir
irregularidades procesales, a diferencia de lo que ocurre frente al trámite de control abstracto de
constitucionalidad, en el cual, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece: “Contra las sentencias de la
Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional
sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del
debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”.
74 El numeral 2 del artículo 133 del Código General del Proceso establece que el proceso será nulo cuando:
“Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente
concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.” La jurisprudencia ha sido reiterada en el
principio de taxatividad de las causales para la configuración de eventuales nulidades en los procesos de
tutela. Cfr. T-661 de 2014, T-125 de 2010 y SU-439 de 2017.
75 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-661 de 2014, SU-439 de 2017 y T-286 de 2018, así como los
Autos 091 de 2002, 220 de 2012 y 265 de 2002. El artículo 86 de la Constitución dispone: “(…) El fallo, que
será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a
la Corte Constitucional para su eventual revisión”.
76 Corte Constitucional, Sentencias T-661 de 2014. En este punto, precitada providencia se refiere
específicamente al contenido de los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se regula la
impugnación y su trámite.
77 Corte Constitucional, Auto 156 de 2006.
17
nombramiento y remoción78. Así las cosas, atendiendo a la jurisprudencia, la
representación judicial de las entidades públicas no necesariamente debe ser
ejercida por un solo representante legal, sino que, en virtud del principio de
informalidad que rige a esta acción constitucional, es posible que la misma sea
asumida igualmente por otro tipo de funcionarios como el director o jefe de la
oficina que tramita los asuntos jurídicos, máxime si presenta acta de posesión
y la resolución en la que sustenta sus facultades legales.
En cuanto a la impugnación promovida por la CNSC, la Sala también advierte

que no le asistía razón al Tribunal Superior cuando fundamentó el rechazo en
una falta de legitimación, por cuanto “no existe orden directa [a esta entidad],
sino que por el contrario desestimó las pretensiones del actor frente a ella.
Entonces no existe un perjuicio o agravio que deba modificarse, repararse o
revocarse”79. En efecto, con esta determinación se desconoció que esta
entidad del Estado era una de las demandadas por el señor Araujo Ibarra, así
como que las funciones constitucionales y legales asignadas a la CNSC se
encuentran directamente relacionadas con la administración de las listas de
elegibles para proveer vacantes a partir de concursos de méritos adelantados
por dicha entidad80. Así pues, dado que la Convocatoria 433 de 2016 fue
realizada por la CNSC y la orden proferida tiene que ver con la lista de
elegibles consignada en la Resolución No. CNSC-20182230052225 del 22 de
mayo de 2018, no era suficiente la razón presentada por el Tribunal relativa a
que en el fallo del 30 de septiembre de 2019 del Juzgado 30 Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de Medellín no se había incluido orden
alguna para esta entidad, e incluso, las pretensiones respecto de esta entidad se
habían desestimado.
42. En consecuencia, la Sala estima que con en el auto del 25 de octubre de

2019 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín se generó una
nulidad por pretermisión de instancia, toda vez que esta autoridad judicial
debió haber tramitado la segunda instancia de la acción de tutela promovida
por el señor Rafael Araujo Ibarra, respecto de los recursos de apelación
presentados tanto por el ICBF, como por la CNSC.
43. Como ya se anunciaba, en algunos casos excepcionales, la Corte ha

admitido que, sin perjuicio de las nulidades identificadas en el trámite
adelantado por los jueces constitucionales, la cuestión sea resuelta
directamente en sede de revisión. En este sentido, en el Auto 208 de 2020 la
Sala Segunda de Revisión precisó que “[e]sta facultad se activa frente a
razones que hacen impostergable la decisión del asunto, como por ejemplo la
calidad de sujeto especial de protección o el tipo de derecho invocado. Claro
está, ello exige una mayor carga argumentativa para el Tribunal
Constitucional, quien deberá señalar por qué es necesario prescindir del
trámite ordinario de la tutela -de por sí expedito y sumario-, y de las
garantías procesales más amplias que se ofrecen con las instancias
correspondientes”.
78 Folios 308 y 309 del cuaderno principal del expediente (i).

79 Folio 422 del cuaderno principal del expediente (i).
80 A propósito, el artículo 130 de la Constitución determina “ARTICULO 130. Habrá una Comisión
Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores
públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” Por otro lado, el artículo 31 de la Ley 909 de
2004 dispone que la CNSC es quien realiza las listas de elegibles luego de culminar la etapa de pruebas en los
procesos de selección, y organizar y manejar un banco de datos de las listas de elegibles.
18
44. Ahora bien, la Sala advierte que el régimen de nulidades tiene especial
relevancia en el marco del procedimiento, en tanto y en cuanto busca defender
derechos fundamentales. La pretermisión de instancia, como la que ocurrió en
el caso concreto del expediente T-7.787.552, tiene especial trascendencia por
cuanto no solo se traduce en una afectación del debido proceso, sino también
en el derecho de impugnación contenido en la Constitución.
No obstante lo anterior, la Corte estima que dada la controversia que es objeto

de estudio en esta oportunidad debe prevalecer el derecho sustancial sobre el
procesal, para continuar con el proceso y que el asunto sea fallado en la
presente sentencia por la Sala Tercera de Revisión. Ello se fundamenta en que
la problemática que subyace a los expedientes objeto de análisis involucra, por
una parte, una posible grave afectación sobre el principio del mérito judicial
que es un eje axial de la Constitución81. La relevancia implícita en este
presupuesto constitucional ha sido destacado por esta Corporación en
diferentes oportunidades. Por ejemplo, en la Sentencia C-034 de 2015 expuso:
“[e]l constituyente de 1991 le otorgó una relevancia superior al mérito

como un criterio que define cómo se accede a la función pública y por
tal motivo incorporó el concurso público como una forma de
establecerlo (…). Igualmente, y frente a la interpretación que la Corte
Constitucional ha efectuado de las disposiciones constitucionales sobre
la carrera, se estableció que la misma está fundamentada en el mérito,
en la capacidad del funcionario público, la cual es considerada como
un elemento destacado de la carrera e implica que tenga el carácter de
regla general que a la misma le corresponda. Por tal motivo, la
jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los principios
generales de la carrera están dirigidos a la eficacia del criterio del
mérito para acceder, permanecer o retirarse del empleo público y, por
tal motivo, el artículo 125 superior establece al criterio del mérito
como regla general.”82
Por otra parte, la intervención de la Sala en esta oportunidad resulta de

especial relevancia frente al asunto de fondo, en tanto que los escenarios que
se analizan podrían dar lugar a un eventual detrimento de los recursos
públicos.
Adicionalmente, cabe destacar que pese a la pretermisión de instancia, la Sala

de Selección insistió en la escogencia de este expediente para que fuera
acumulado con el T-7.822.101, al considerar que, por presentar unidad de
materia, debían ser fallados en un mismo proceso. Incluso, insistió en su
selección para que fuesen fallados estos dos casos en una misma providencia,
después de que en oficio del 16 de septiembre del año en cita, se le informó
que el expediente T-7.650.952 ya registraba sentencia, por lo que no podrían
ser acumulados como inicialmente lo había dispuesto esa Sala. De ahí que la
misma Sala de Selección consideró necesario que prevaleciera el derecho
sustancial sobre el procesal para que ambos casos fueran conocidos por esta
Corte en sede de revisión. En esta misma línea, postergar la decisión de este
solo caso relativo a la tutela del expediente T-7.787.552, podría derivar en una
81 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU-691 de 2017 y C-097 de 2019.

82 Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 2015. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU-446 de 2011, T-
604 de 2013, C-288 de 2014, T-180 de 2015, T-610 de 2017, SU-011 de 2018, T-059 de 2019, C-097 de 2019
y C-093 de 2020.
19
circunstancia de inseguridad jurídica frente al tipo de asuntos que deberá
abordar la Corte respecto a esta cuestión.
Esto último también encuentra sentido a la luz del principio de economía

procesal, respecto del cual la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado su
alcance y señalado que una “consecuencia de la aplicación de este principio
(…) es la institución del saneamiento de las nulidades. En el Código, ésta se
funda en la consideración de que el acto, aun siendo nulo, cumplió su
finalidad. Que, en consecuencia, no se violó el derecho de defensa (…). En
virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general,
consigue la conservación del proceso a pesar de haberse incurrido en
determinado vicio, señalado como causal de nulidad”83. En esta medida, al
ser competencia de la Sala Tercera de Revisión pronunciarse sobre dos casos
con evidente similitud en los hechos que los fundamentan, se estaría
aplazando la definición de uno de ellos de manera innecesaria.
45. Por consiguiente, la Sala también analizará el expediente T-7.787.552

en conjunto con el identificado con el número T-7.822.101, tal como lo
dispuso la Sala de Selección Número Tres en auto del 18 de septiembre de
2020. Ahora bien, dada la entidad de la nulidad advertida por esta Corte, en la
parte resolutiva del fallo se procederá a llamar la atención de la Sala
Constitucional del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín frente a
la fundamentación del rechazo de los recursos de impugnación elevados por
las dos entidades accionadas, la cual desconoce de manera evidente y flagrante
la jurisprudencia constitucional sobre la legitimación en la representación
judicial de las entidades públicas, así como el derecho de impugnación de una
de las partes en el marco de un proceso constitucional. Ello sumado a que al
pretermitir una instancia su actuación generó una grave afectación del derecho
al debido proceso -tanto del ICBF como de la CNSC-. En el caso que la Sala
advierta que se repiten este tipo de actuaciones, procederá a compulsar copias
para que se adelanten las investigaciones que correspondan.
Cosa juzgada constitucional
46. Por su parte, en cuanto a la posible configuración de una cosa juzgada

constitucional respecto a la acción de amparo que ya había interpuesto el 13
de julio de 2018 el señor Rafael Araujo Ibarra, la Sala advierte que existen dos
procesos de tutela sucesivos con aparente conexidad temática. Así las cosas,
en aras de determinar la procedencia de la presente acción, inicialmente
deberá entrar a examinar si, pese a la similitud de los casos, la interposición
del segundo amparo tuvo lugar ante la ocurrencia de un hecho nuevo que
demanda un pronunciamiento diferente por parte del juez de tutela o si, por el
contrario, se trata de una demanda temeraria cobijada por el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, caso en el cual, cabría la declaratoria de
improcedencia de la acción.
47. Para resolver lo anterior, es preciso recordar que cuando ocurre la

presentación de dos o más acciones de tutela de manera sucesiva o
simultánea, podría generarse la declaratoria de la improcedencia de la acción
si se advirtiera una cosa juzgada constitucional, o una actuación temeraria.
Para ello, la autoridad judicial deberá verificar la existencia de una triple
identidad, la cual se afinca en los siguientes supuestos:
83 Sentencia C-037 de 1998. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016.
20
“(i) una identidad en el objeto, es decir, que ‘las demandas busquen la
satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de
un mismo derecho fundamental’; (ii) una identidad de causa petendi,
que hace referencia a ‘que el ejercicio de las acciones se fundamente
en unos mismos hechos que le sirvan de causa’; y, (iii) una identidad
de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el
mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el
mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o
persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado”84.
Es necesario resaltar que, aun cuando la temeridad y la cosa juzgada son

conceptos distintos, se presentan hipótesis en que ambos pueden confluir. En
la Sentencia T-537 de 2015, la Corte señaló:
“Así, por ejemplo, únicamente se presenta la temeridad, cuando se

incurre en la presentación simultánea de dos o más solicitudes que
presentan la triple identidad a la que se ha aludido, sin motivo que lo
justifique y sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada. Por el
contrario, existe cosa juzgada y temeridad, cuando se interpone una
acción de amparo sobre una causa decidida previamente en otro proceso
de igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva
solicitud. En este último caso, sólo habrá lugar a la imposición de una
sanción, como se explicó, cuando se acredite que el actuar de quien
incurrió en dicha conducta es contrario a los postulados de la buena fe”.
Así pues, la cosa juzgada constitucional se presenta en el ejercicio sucesivo de

dos o más acciones de tutela, respecto de las cuales se acredite esa triple
identidad85, escenario en el que se encuentran las circunstancias fácticas de la
cuestión sub lite. En el trámite del mecanismo de amparo, por regla general,
cuando el juez se pronuncia en una sentencia sobre un asunto y,
posteriormente, la Corte no la selecciona para revisión, la decisión judicial
sobre el caso se torna definitiva, inmutable y vinculante. En el escenario que
se seleccione el caso en ejercicio de la facultad discrecional de revisión, la
cosa juzgada se produce con la ejecutoria del fallo de esta Corporación86.
48. De los antecedentes expuestos sobre el caso 1, el señor Rafael Araujo

Ibarra presentó dos acciones de tutela de manera sucesiva en contra del ICBF
y la CNSC. La primera se radicó el 13 de julio de 2018 y la segunda el 13 de
septiembre de 2019. A continuación, se exponen los datos relevantes sobre
cada una, a efectos de determinar si se cumplen los supuestos de la triple
identidad y, por ende, se encuentra ante un escenario de temeridad o cosa
juzgada constitucional:
84 Corte Constitucional, Sentencia T-727 de 2011. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-1103 de 2005, T-
1022 de 2006, T-1233 de 2008 y SU-313 de 2020.
85 Al respecto, esta Corporación en la Sentencia T-537 de 2015 señaló: “El conjunto de reglas expuestas no
sólo se aplican para aquellos casos en que se presenta un ejercicio simultáneo de dos o más acciones de
tutela, sino también cuando su presentación ocurre de forma sucesiva, esto es, cuando a la formulación de
una nueva solicitud le antecede otra que ya ha sido resuelta por las autoridades judiciales. En esta última
hipótesis, en los que una misma persona instaura sucesivamente varias acciones de amparo en las que
converge la triple identidad (partes, hechos y pretensiones), la Corte ha precisado que más allá de la
declaratoria de temeridad, es preciso estudiar si ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
sobre la primera de las acciones promovidas, ya que, cuando ello ocurre, por sustracción de materia, las
tutelas subsiguientes son improcedentes”.
86 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU-1219 de 2001, T-537 de 2015 y T-219 de 2018.
21
Primera acción de tutela Segunda acción de tutela
(13-07-18) (13-09-19)
Accionante: Rafael Araujo Accionante: Rafael Araujo
Partes Ibarra Ibarra
Accionados: ICBF y CNSC Accionados: ICBF y CNSC
Derechos fundamentales Derechos fundamentales
frente a los que solicitó frente a los que solicitó
amparo: Acceso a cargos amparo: Acceso a la carrera
públicos por el mérito, administrativa en virtud del
trabajo, igualdad, debido mérito, igualdad, trabajo, y
proceso, buena fe y confianza legítima.
confianza legítima.
Petición: Aplicar de manera
Petición: Proceder “a retrospectiva el artículo 6 de
efectuar su nombramiento en la Ley 1960 de 2019 y, en
Derechos periodo de prueba en la otra consecuencia, se proceda a
invocados y vacante de Técnico su nombramiento en el cargo
pretensiones administrativo, grado 11 vacante creado por el
OPEC 35880 ubicado en la Decreto 1479 de 2017 para el
regional Cesar, sede empleo denominado Técnico
Valledupar del ICBF, en administrativo, Grado 11,
virtud de la ampliación Código 3124. De manera
especificada por el Decreto subsidiaria, agregó como
1479 de 2017, ya que es el pretensión que, si lo anterior
segundo en la lista territorial no era posible, que fuese
de elegibles, y por tanto, nombrado “de manera
87
tiene derecho de preferencia provisional” en el mismo
a ser nombrado.” cargo.
El actor considera que el
ICBF vulneró sus derechos
fundamentales ante la
El tutelante se fundamenta en
negativa de nombrarlo en
las mismas circunstancias
periodo de prueba en la
fácticas, sin embargo, ahora
nueva vacante creada por el
la justificación de la solicitud
Decreto 1479 de 2017, a la
de amparo recae en que su
cual tiene derecho por
derecho a ser nombrado en el
encontrarse vigente su lista
cargo creado por el Decreto
Hechos de elegibles para un cargo
1479 de 2017 surge de la
relevantes igual, y ser el primero en el
expedición de la Ley 1960 de
orden de mérito luego de que
2019, la cual puede ser
se hubiese nombrado a quien
aplicada de manera
obtuvo el mayor puntaje en
retrospectiva a las listas de
las pruebas de la
elegibles en firme al
Convocatoria 433 de 2016.
momento de su entrada en
De ahí que, en virtud del
vigor (27 de junio de 2019).
derecho de preferencia, era
procedente ordenar su
nombramiento.
49. De lo anterior no se acredita una triple identidad. Sin perjuicio de que

ambos mecanismos de amparo constitucional fueron promovidos por el mismo
actor y en contra de las mismas entidades públicas (identidad de partes), se
87 Folio 17 del cuaderno principal del expediente (i).
22
diferencian en las pretensiones y en los hechos que dieron lugar al ejercicio
del derecho de acción. Tal como lo menciona el Juzgado Treinta Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, la promulgación de la
Ley 1960 de 2019 constituye un nuevo hecho que no fue estudiado para fallar
la tutela inicial. En esa medida, la pretensión del trámite que se revisa en esta
oportunidad precisamente está encaminada a la aplicación retrospectiva de
esta nueva normativa, en la que se permite el uso de las listas de elegibles
vigentes para proveer vacantes definitivas que surjan con posterioridad a la
convocatoria, aunque esos cargos no hubiesen sido ofertados inicialmente.
Por consiguiente, en línea con lo advertido por el juez de instancia, la Sala

considera que en esta oportunidad no se configura ni una cosa juzgada
constitucional, ni una actuación temeraria, por lo que es posible conocer de
este asunto.
50. En suma, por las consideraciones hasta aquí mencionadas, la Sala anota
que, luego de este análisis previo relativo al trámite de tutela del Caso 1, el
amparo no se torna improcedente por una posible cosa juzgada o actuación
temeraria. De ahí que, es posible realizar el análisis del caso, iniciando por el
examen de procedibilidad al que se somete todo mecanismo de amparo
constitucional.
Examen de procedencia
51. Antes de seguir con el correspondiente estudio de fondo de los casos

planteados, es pertinente analizar si aquellos cumplen los requisitos generales
de procedencia que se desprenden del propio artículo 86 de la Constitución
Política y del Decreto 2591 de 1991.
52. Legitimación en la causa por activa. El artículo 1 del Decreto 2591 de

1991 señala que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. En los dos casos en
estudio se encuentra que, por un lado, el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra y
por otro, la señora Jessica Lorena Reyes Contreras presentaron, de manera
personal y en su calidad de titulares de los derechos fundamentales que
consideran vulnerados, las acciones de tutela que se revisan. En tal sentido,
ambos están legitimados en la causa para perseguir el amparo de sus propios
intereses.
53. Legitimación en la causa por pasiva. Conforme lo dispone el artículo 5

del Decreto 2591 de 1991, el recurso de amparo “procede contra toda acción
u omisión de las autoridades públicas”, si aquellas causan la vulneración o
amenaza de algún derecho fundamental. La jurisprudencia constitucional ha
dispuesto que, en este punto, es necesario verificar si las entidades
presuntamente trasgresoras de las prerrogativas de un individuo tienen la
“aptitud legal” para responder por aquella violación, en caso de que la misma
se compruebe en el desarrollo del proceso88.
88 Cfr., Sentencia T-207 de 2020. En tal providencia se sostuvo que la aptitud legal “refleja la calidad
subjetiva de la parte demandada en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, la misma,
en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad
accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en
caso de que haya lugar a ello”
23
Así las cosas, en lo que corresponde al sub judice, de una parte, el ICBF es un
establecimiento público y como tal una entidad descentralizada del orden
nacional que, a partir del Decreto 4156 de 2011, se encuentra adscrito o
vinculado al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Está
facultado para gestionar su planta de personal, toda vez que cuenta con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa89 y, por
ende, tiene competencia para responder por las pretensiones de los tutelantes,
quienes solicitan ser nombrados en dos de sus plazas.
De otra parte, la CNSC es un órgano que inicialmente fue creado por la Ley
19 de 1958, luego elevado a la categoría de órgano constitucional en los
términos del artículo 130 de la Constitución 90 y que organizado por la Ley 909
de 2004 como una entidad autónoma en la estructura del Estado, con
personería jurídica y autonomía administrativa, sin formar parte de ninguna de
las ramas u organizaciones del poder público, busca la “garantía y protección
del sistema de mérito en el empleo público”91. En el ejercicio de sus
funciones, adelantó la Convocatoria 433 de 2016, de la que hicieron parte los
accionantes en estas causas, y está legitimada para responder, particularmente,
por el uso de las listas de elegibles, adoptadas en las Resoluciones No.
20182230040835 del 26 de abril de 2018 y 20182230052225 del 22 de mayo
de 2018, en las que se encuentran incluidos los tutelantes y respecto de las
cuales se exige que sean utilizadas para las nuevas vacantes creadas por el
Decreto 1479 de 2017. De lo expuesto se concluye que se supera el requisito
de legitimación por pasiva.
54. Inmediatez. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de

tutela es un mecanismo a través del cual se busca la protección inmediata del
derecho fundamental presuntamente conculcado92. En ambos casos, se cumple
con esta exigencia. En efecto, los accionantes sitúan el origen de la
vulneración en el hecho de que las autoridades accionadas no los hayan
nombrado en los cargos Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11 y
Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8, respectivamente, dando
aplicación retrospectiva al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. Así entonces, el
hecho generador de la presunta vulneración no es una acción propiamente
dicha, sino una omisión que seguía presentándose al momento en que cada
uno de los actores instauró la tutela. Esto es, que las listas de elegibles
contenidas en las Resoluciones CNSC-20182230040835 del 26 de abril de
2018 y CNSC -20182230052225 del 22 de mayo de 2018 no habían sido
89 Ley 75 de 1968, artículo 50: “Créase el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como establecimiento
público, esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio. // El instituto cumplirá las funciones que le atribuye la presente ley, tendrá duración indefinida y su
domicilio legal será la ciudad de Bogotá pero podrá organizar oficinas en otras secciones del país”.
90 Constitución Política, artículo 130: “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan
carácter especial”.
91 Ley 909 de 2004. Artículo 7, inciso 1. “La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el
artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras,
excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo
público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional,
independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio”.
92 Cfr., Sentencia T-291 de 2017. ““(i) Si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii)
si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos
fundamentales del interesado (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la
actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la
fecha de interposición”.
24
utilizadas para proveer las nuevas vacantes que por de esos tipos de empleos
se habían creado con el Decreto 1479 de 2017.
Así las cosas, la norma cuya aplicación se pretende fue sancionada el 27 de

junio de 2019 y que, entre ese momento y la instauración de los dos recursos
de amparo, solo transcurrieron (i) 2 meses y 17 días, en el caso del señor
Rafael Eduardo Araujo Ibarra93; y (ii) 2 meses y 20 días, en el caso de la
señora Jessica Lorena Reyes Contreras94. Tiempo que esta Sala estima
prudencial y razonable para superar esta exigencia de procedencia. No sobra
recalcar que antes de la emisión de la Ley 1960 de 2019 el ejercicio de las
acciones que se estudian era imposible, aun cuando las listas de elegibles
donde los actores ocuparon el segundo lugar fueron emitidas en abril y mayo
del 2018.
Respecto de las vinculadas Rocío Molina Ramírez y María Fernanda

Semanate, no es posible realizar este examen en tanto que fueron vinculadas
en sede de revisión como consecuencia directa de haber sido beneficiadas y
nombradas por los efectos inter comunis ordenados en la sentencia de segunda
instancia dentro del expediente T-7.822.101.
55. Subsidiariedad. Esta Corte, de modo reiterado, ha dispuesto que la

acción de tutela solo procede si quien acude a ella no cuenta con otro
procedimiento judicial en el ordenamiento jurídico que permita la resolución
de sus pretensiones. Por supuesto, esta regla tiene por objeto evitar que
aquellos mecanismos sean sustituidos per se por este medio célere e informal.
En tal sentido, en caso de existir un medio judicial principal, el actor tiene la
carga de acudir a él toda vez que es necesario preservar las competencias
legales asignadas por el legislador a cada jurisdicción95, salvo que se
demuestre que el mismo no goza de idoneidad o eficacia, o que se evidencie
un perjuicio irremediable en cuya virtud sea necesario un amparo transitorio96.
56. Así, prima facie, este Tribunal ha considerado que la acción de tutela
no procede cuando a través de su uso se pretenda atacar decisiones proferidas
por la Administración en el marco de un concurso de méritos, pues, el
legislador de estableció mecanismos especiales en uso de los cuales el juez de
lo contencioso administrativo estaría llamado a conocer de esos asuntos 97. Allí
podría solicitarse, además, la puesta en marcha de medidas cautelares si es que
la protección del bien es urgente y no soportaría el tiempo que tarde la
resolución del litigio98. Sin embargo, siguiendo lo advertido en el párrafo
anterior, puede que, en algunos supuestos, a la luz de las circunstancias
particulares ofrecidas en el caso, se advierta que este medio judicial no es
idóneo ni eficaz. Escenario en el que la acción de tutela devendrá
procedente99.
93 La acción de tutela fue instaurada el 13 de septiembre de 2019.

94 La acción de tutela fue instaurada el 16 de septiembre de 2019.
95 Cfr. Sentencias T-129 de 2009, T-335 de 2009, SU-339 de 2011, T-664 de 2012 y T-340 de 2020
96 Cfr. Sentencia T- 453 de 2009.
97 Ley 1437 de 2011. Artículo 104. “DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la
Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos,
hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las
entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.
98 Cfr., Sentencia T-340 de 2020.
99 Cfr. Sentencia T-059 de 2019. “Cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido
consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso
25
57. Vistos los hechos probados que rodean ambos casos, la Sala estima que,
por lo menos a primera vista, era deber de los actores acudir a la jurisdicción
de lo contencioso administrativo para que allí se dirimiera el conflicto
suscitado. En efecto, ambos tutelantes, al momento en que instauran sus
respectivas acciones de tutela, cuestionaron, por lo menos, dos decisiones de
la CNSC, a saber:
Primera, la Resolución No. CNSC-20182230156785 del 22 de noviembre de

2018, por medio de la cual esa autoridad dispuso revocar el artículo 4 de los
actos administrativos que contenían las listas de elegibles proferidas en el
marco de la Convocatoria 433 de 2016. Con esto, siguiendo lo dispuesto en el
Decreto 1894 de 2012, definió que tales listas solo podían ser usadas para
proveer las vacantes inicialmente ofertadas en el concurso, y no otras. Esta
decisión pudo afectar a quienes participaron de la Convocatoria antedicha,
entre quienes se encontraban los accionantes de las dos causas que se estudian,
porque con ello la administración presuntamente se negó a permitirles el
acceso a los empleos creados con el Decreto 1479 de 2017.
Segunda, la determinación de la CNSC que se atacó fue el Criterio Unificado

“Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, del
1 de agosto de 2019. Allí se determinó, por parte de la Sala Plena de la
Comisión, que los acuerdos de convocatoria que se hubiesen aprobado antes
de la entrada en vigencia de esa norma debían regirse por la regulación
anterior y, en tal caso, las listas de elegibles que de ellas emanen solo pueden
ser usadas para las vacantes ofertadas en esos mismos acuerdos, decisión que
sería contraria a los intereses de los actores.
Específicamente, en lo que se refiere al Criterio Unificado referido, esta Sala

entiende que aquel no era simplemente un concepto, en tanto contenía una
decisión propiamente dicha sobre la aplicación de la Ley 1960 de 2019 en
convocatorias aprobadas con anterioridad a la misma. En ese sentido, tuvo
efectos jurídicos que afectaban, directamente, a un grupo determinado de
personas que esperaban la aplicación retrospectiva de esa norma a efectos de
acceder a los cargos creados en el Decreto 1479 de 2017. Sobre el particular,
es necesario resaltar que esta Corporación, en anteriores oportunidades, se ha
referido a la diferencia que existe entre un acto administrativo y un concepto
de la administración. La Sentencia C-542 de 2005, parafraseando lo contenido
en la Sentencia C-487 de 1996, señaló que:
“El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la

administración y se exterioriza por medio de declaraciones
unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales,
objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas
que reconocen derechos o imponen obligaciones a los
administrados. Los conceptos no configuran, en principio,
decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera
jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u
obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se
Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues
generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el
mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda
vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene
un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley”.
26
emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o
no acogerlo. // (…) Cuando el concepto emitido por la
Administración se relaciona con tal actividad autorreguladora,
entonces, dice la Corte, "se impone su exigencia a terceros." En esta
línea de argumentación, tales conceptos bien podrían considerarse
como actos administrativos con los efectos jurídicos que todo acto
administrativo trae consigo. Este acto administrativo según la Corte,
ostentaría una naturaleza "igual o similar a las llamadas circulares o
instrucciones de servicio”.
Teniendo claras estas diferencias, la Sala reitera que el denominado Criterio

Unificado es un verdadero acto administrativo y, por ello, podía ser atacado
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto porque, como ya se
dijo, tuvo consecuencias jurídicas y afectó los intereses de un grupo
específico. Además, toda vez que fue proferido por la Sala Plena de
Comisionados, en ejercicio de sus funciones legales, previstas en el artículo 11
de la Ley 909 de 2004100, su seguimiento era imperativo y no facultativo. Esto
es, no existía la opción de no acogerlo o de ir en contra de lo allí
establecido101.
58. De lo anterior, no cabe duda que ambas manifestaciones constituían

propiamente actos administrativos de carácter general y abstracto, susceptibles
de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa a efectos de
que se declarara su nulidad en los términos del artículo 137 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido
en la Ley 1437 de 2011102.
59. Ahora bien, un proceso judicial ante la jurisdicción contenciosa es

ciertamente más dispendioso que el previsto para tramitar una acción de
tutela103, pero esta simple consideración no hace ineficaz ese medio judicial
principal. En virtud de lo previsto en el artículo 229 del Código de
100 Ley 909 de 2004, artículo 11: “Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con
la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de las atribuciones
relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional
del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: // a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos,
los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los
empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; // h) expedir
circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa; // k)
Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa”.
101 Cfr., Consejo de Estado, Radicado 11001-03-25-000-2013-01383-00 (3496-2013). C.P. Luis Rafael
Vergara Quintero. “Esta Corporación, con base en una línea jurisprudencial definida, ha señalado que las
circulares administrativas no tienen control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa cuando reproducen el
contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o cuando solo brindan orientaciones o
instrucciones a sus subalternos, ni las que tienen por objeto dar a conocer conceptos del superior jerárquico
sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas. // Siguiendo la misma orientación
jurisprudencial son demandables conforme a la teoría del acto administrativo las circulares de servicio que
contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos, expresada en la voluntad unilateral de la
Administración, en la cual vincule a los administrados por una situación jurídica de carácter general,
impersonal o abstracta, o por una situación de carácter subjetivo, individual y concreta”. (énfasis propio).
102 Ley 1437 de 2011, artículo 137, inciso 1. “Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general”.
103 En la Sentencia SU-543 de 2019 se incluyó una consideración sobre este particular. Refiriéndose a la
eventual tardanza del proceso contencioso administrativo y siguiendo un estudio efectuado por el Consejo
Superior de la Judicatura en 2016, la Corte sostuvo, en tal providencia, que “(…) resulta difícil medir su
duración en términos generales, en tanto los asuntos que pueden llevarse en esa jurisdicción pueden ser de
distinta naturaleza, esto es, contractuales, especiales, nulidades simples y de restablecimiento de derechos,
reparaciones directas y de repetición. Cada uno de ellos puede, por sus complejidades propias, tomar un
mayor o menor tiempo en dirimirse. Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura, sostuvo que el
promedio normativo de duración de la primera instancia sería de 443 días corrientes, al tiempo que en
segunda instancia sería de 269”.
27
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido
en la Ley 1437 de 2011, los procesos declarativos de dicha jurisdicción
involucran la posibilidad de medidas cautelares con las cuales se puede
alcanzar la protección del objeto del proceso, ya sea por solicitud de las partes
y/o decretadas de oficio por el juez.
La condición de procedencia de esas medidas está contenida en el primer

inciso del artículo 231 de la misma norma, según el cual “cuando se pretenda
la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos
procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la
solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del
análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores
invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la
solicitud”.
60. Con todo, la Sala advierte que, siguiendo consideraciones similares a

las expuestas en la Sentencia T-340 de 2020, en los casos sometidos a estudio,
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pudo ser ineficaz para
los actores debido a las condiciones en que se encontraba cada uno. En
concreto, cuando aquellos acudieron al juez constitucional solicitando el
amparo de sus derechos, las listas de elegibles en las que figuraban estaban
próximas a perder vigencia.
Recuérdese que, en el caso del señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra, la lista
No. 20182230052225 del 22 de mayo de 2018 estuvo vigente hasta el 5 de
junio de 2020 y respecto de la señora Jessica Lorena Reyes Contreras, así
como las vinculadas, la lista No. 20182230040835 del 26 de abril de 2018
estuvo vigente hasta el 8 de mayo de 2020.
En tal sentido era probable que, de haber acudido a la jurisdicción

contenciosa, para el momento en que se hubiere emitido sentencia y en caso
de que la misma hubiese sido favorable a los intereses de los tutelantes,
aquella no habría tenido más que una finalidad resarcitoria. Esto porque, para
ese momento, seguramente ya habrían perdido vigencia las listas y, por tanto,
la expectativa de ser nombrados en los cargos pretendidos se habría visto
frustrada.
Además, las medidas cautelares que allí pudieron solicitarse tampoco podían
entenderse efectivas. Esto porque, como se advirtió (supra 5), tales medidas
solo proceden cuando se avizore una posible violación de la ley por parte del
acto administrativo. En los casos bajo examen, no se encuentra que esa
referida violación sea manifiesta, clara o evidente. De hecho, acceder (o no) a
lo pretendido pasa por establecer si la Ley 1960 de 2019 debe o no ser
aplicada, con carácter retrospectivo, a los procesos de selección convocados
antes de su entrada en vigencia. Esto es lo que habría que resolver, de manera
que la interpretación esgrimida por la CNSC no es, por lo menos prima facie,
violatoria de una ley sustancial. Asimismo, en estos casos no era posible
solicitar una medida conservativa104 ni exigir una cierta decisión
administrativa de carácter anticipado, porque, primero, no existía para ellos un
daño inminente y, segundo, establecer los alcances de la Ley 1960 de 2019 en
el tiempo es, precisamente, la controversia de fondo. De allí que haberlos
104 Los actores no contaban al momento de interponer las tutelas con un derecho que pretendieran conservar.
28
conminado en este preciso caso a acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo habría sido desproporcionado.
Problema jurídico y esquema de resolución
61. Teniendo en cuenta las circunstancias que dieron lugar a la acción de

tutela, los fallos de instancia y material probatorio recogido en sede de
revisión, la Sala deberá determinar si el ICBF y la CNSC vulneraron los
derechos al trabajo en relación con el mérito y al acceso y ejercicio de cargos
públicos, como consecuencia de no utilizar las listas de elegibles en las que se
encontraban el señor Rafael Araujo Ibarra (Resolución No. CNSC-
20182230052225 del 22 de mayo de 2018) y la señora Jessica Lorena Reyes
Contreras (Resolución No. CNSC-20182230040835 del 26 de abril de 2018),
en virtud de una aplicación retrospectiva del artículo 6 de la Ley 1960 de
2019, para proveer los cargos de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado
11 y Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8, respectivamente, los
cuales habían sido creados con el Decreto 1479 de 2017.
62. Para resolver el anterior interrogante, (i) se reiterará la jurisprudencia en

torno al principio del mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución;
(ii) se expondrán las reglas para la provisión de empleos de carrera, la
modificación incluida por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y la discusión
sobre su aplicación en el tiempo de conformidad con la decisión adoptada por
esta Corporación en la Sentencia T-340 de 2020; y (iii) se aclarará respecto de
la competencia en cabeza de la Corte Constitucional para extender los efectos
de las sentencias de tutela; y, finalmente (iv) se procederá con el estudio de los
casos en concreto.
(i) El principio del mérito en la Constitución Política
63. El artículo 125 de la Constitución Política establece que,
“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la
ley. // Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por
concurso público. // El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso
en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades
de los aspirantes. // El retiro se hará: por calificación no satisfactoria
en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario
y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley (…)”.
Sin perjuicio de la decisión popular adoptada en el plebiscito del 1 de

diciembre de 1957, con el artículo 125 de la Constitución Política expedida en
1991, se elevó a rango constitucional el principio del mérito para la
designación y promoción de los servidores públicos. En esa medida, el
nombramiento en cargos públicos se realiza, por regla general, en virtud del
examen de las capacidades y aptitudes de una persona a través de un concurso
público, como mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito, el cual,
precisamente con fundamento en la voluntad popular de 1957 y que fue
reiterada por el Constituyente en 1991, ha sido entendido como un eje
29
temático definitorio o sustancial de la Constitución Política 105. Así pues, su
fundamento aparece en el artículo 7 del Decreto Legislativo No. 0247 del 4 de
octubre de 1957, en el que, pese a la dinámica partidista en la que estaba
inserto, disponía que “en ningún caso la filiación política de los ciudadanos
podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la
carrera administrativa, o si destitución o promoción.”
64. De acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional, la parte orgánica

del Texto Superior se determina y se encuentra en función de la parte
dogmática del mismo106. Este supuesto se traduce en que la estructura del
Estado debe responder y garantizar los principios, fines y derechos
consagrados en la Constitución. Con fundamento en esto, el artículo 209 de la
Constitución determina que la función administrativa “está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad”. En concreto, la efectiva y eficiente prestación del servicio,
orientada a la satisfacción de los intereses públicos, supone que la provisión
de cargos se realice con fundamento en el principio del mérito107.
Entonces, salvo que la Constitución o la ley determinen expresamente para la

provisión del cargo alguna de las otras modalidades108, está deberá realizarse
por medio de un proceso de selección. Esta exigencia superior tiene como
finalidad:
“(i) contar con una planta de personal idónea y capacitada que brinde

sus servicios de acuerdo a lo solicitado por el interés
general; (ii) tener a su disposición servidores que cuenten con
experiencia, conocimiento y dedicación, los cuales garanticen los
mejores índices de resultados y; (iii) garantizar que la administración
esté conformada con personas aptas tanto en el aspecto profesional
como de idoneidad moral, para que el cargo y las funciones que
desempeñen sean conforme a los objetivos que espera el interés
general por parte de los empleados que prestan sus servicios al
Estado. // Conforme a lo anterior, esta Corporación ha indicado que al
institucionalizar e implementar el régimen de carrera se pretende
garantizar la idoneidad de los funcionarios y servidores públicos, la
excelencia en la administración pública para lograr los fines y
objetivos del Estado Constitucional de Derecho tales como servir a la
comunidad, satisfacer el interés general y la efectividad de principios,
valores, derechos y deberes contenidos en la Constitución y de esta
manera evitar vicios como el clientelismo, favoritismo y nepotismo
para conseguir que se logre modernizar y racionalizar el Estado”109.
105 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU-691 de 2017 y C-097 de 2019.

106 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992 y C-836 de 2001.
107 “El artículo 125 de la Constitución establece el mérito como criterio para la provisión de cargos públicos
dentro de la administración pretendiendo que el Estado pueda “contar con servidores cuya experiencia,
conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para
atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el
Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”. Cfr.,
Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. En este fallo se cita, a su vez, la Sentencia SU-086 de 1999.
108 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-097 de 2019. De acuerdo con los artículos 1 y 5 de la Ley 909 de
2004, los empleos pueden ser de carrera, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de
periodo fijo y los temporales.
109 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 2015.
30
65. Bajo este panorama, el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, determina
como criterios básicos que orientan la aplicación del principio del mérito a
efectos de que se logre la satisfacción de los intereses colectivos y la efectiva
prestación del servicio público, los siguientes:
“a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la

Administración Pública que busca la consolidación del principio de
mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los
ciudadanos;
b) La flexibilidad en la organización y gestión de la función pública

para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad,
flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de
que trata el artículo 27 de la presente ley;
c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo

desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de
evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión;
d) Capacitación para aumentar los niveles de eficacia”.
66. Adicionalmente, el sistema del mérito tiene como propósito específico

procurar la igualdad de trato y oportunidades, de manera que los mejores
calificados sean quienes ocupen los cargos públicos. En efecto, esta forma
permite la participación de cualquier persona que cumpla con los requisitos
del empleo, en un esquema en el que no se permiten tratos diferenciados
injustificados, y cuyos resultados se obtienen a partir de procedimientos
previamente parametrizados110. Incluso, la aplicación de este método “permite
eliminar la discrecionalidad del nominador y evitar que imperen criterios
arbitrarios y subjetivos en la selección de los aspirantes”111.
(ii) Reglas generales para la provisión de vacantes. Modificación

introducida por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019
67. El principio del mérito se concreta en la creación de sistemas técnicos

de carrera administrativa para asegurar que el ingreso a ella se realice en
observancia de parámetros y garantías objetivas, de manera que responda
precisamente a las exigencias del mérito112. Para ello, las reglas generales que
guían estos procesos se encuentran en la Ley 909 de 2004 113 y el Decreto 1083
de 2015114.
68. El artículo 31 de la Ley 909 de 2004 dispone que los procesos de

selección o los concursos se componen por las siguientes etapas:

110 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU-086 de 1999, SU-011 de 2018 y T-340 de 2020.
111 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-011 de 2018.
112 Ley 909 de 2004: “ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema
técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración
pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará
exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la
transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”.
113 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones.”
114 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
31
“1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u
organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la
administración, como a las entidades contratadas para la realización
del concurso y a los participantes.

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir
el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el
desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como
finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los
aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como
establecer una clasificación de los candidatos respecto a las
calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones
de un empleo o cuadro funcional de empleos. // La valoración de
estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales
deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. // Las
pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen
carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que
indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los
procesos de reclamación.

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del
Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella
elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá
una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos
se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las
vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que
surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma
Entidad.
5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera

administrativa que haya sido seleccionada por concurso será
nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al
final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo
previsto en el reglamento.// Aprobado dicho período al obtener
evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la
carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en
el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener
calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del
empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera
Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de
prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el
Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la
evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al
empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su
inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la
calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el
empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante
nombramiento provisional.
32

PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros
generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de
selección a utilizarse en los concursos” (énfasis propio).
69. Teniendo en cuenta estas etapas, las pruebas que se realizan están
dirigidas a identificar las cualidades, calidad y competencias de los
candidatos, con el fin de determinar la idoneidad y aptitud para ejercer las
funciones específicas de un cargo público. Con los puntajes obtenidos en tales
pruebas, en orden descendente, se conforman las listas de elegibles con los
nombres de quienes podrán ser nombrados en los cargos vacantes u ocupados
en provisionalidad115. Estas listas son actos administrativos de contenido
particular proferidos por la CNSC116, de naturaleza plural en tanto que lo
integra un conjunto de destinatarios117.
Los derechos que se adquieren tienen una vocación transitoria dado que la ley
les otorga una vigencia de dos años. La consolidación del derecho se
diferencia dependiendo del lugar que ocupan en las listas de elegibles, en
consideración al número de cargos que fueron convocados y serán provistos
por ese acto administrativo. Es decir, no se encuentran en la misma situación
jurídica de quienes se encuentran en los lugares de la lista de elegibles que
corresponden con el número de cargos convocados, a quienes exceden ese
número de plazas.
Quienes se encuentran en el primer escenario -los primeros lugares según las

plazas ofertadas- tienen un derecho subjetivo a ser nombrados en periodo de
prueba en el cargo para el que concursaron, razón por la cual, se entiende que
éstos se encuentran en una mejor situación jurídica que los participantes que si
bien están en la lista no alcanzan a ocupar una de las vacantes ofertadas, pues
estos, solo tienen una mera expectativa de ser nombrados118.
70. Al respecto, téngase en cuenta lo dicho por la Corte en la Sentencia C-

084 de 2018, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad promovida en
contra de la Ley 1821 de 2016, “por medio de la cual se modifica la edad
máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas” y en relación con la tensión que se presentó frente al concurso de
notarios previsto en el Acuerdo 001 de 2015, los cuales habiendo ocupado los
115 De acuerdo con la Sentencia SU-446 de 2011: “Con la conformación de la lista o registro de elegibles
se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la
administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en
provisionalidad debidamente ofertados”.
116 De conformidad con el artículo 130 de la Constitución, “[h]abrá una Comisión Nacional del Servicio
Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción
hecha de las que tengan carácter especial.” A su vez, el artículo 7 de la Ley 909 de 2004 estipula que esta
entidad es “responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales,
es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos
establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y
órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”
Dentro de las funciones de la CNSC aparecen, entre otras, las de elaborar las convocatorias a los concursos,
proferir las listas de elegibles como resultado de las pruebas de los procesos de selecciones que hubiese
liderado, y crear los instrumentos para la aplicación de las normas sobre evaluación de desempeño de los
empleados de carrera (Ley 909 de 2004, Artículos 11 y 31).
117 Corte Constitucional, SU-913 de 2009. Cfr., Sentencia T-180 de 2015.
118 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU-913 de 2009, T-156 de 2012 y T-340 de 2020.
33
primeros puestos no pudieron ser vinculados en tanto que el legislador amplió
la edad de retiro forzoso y, en consecuencia, se eliminaron algunas de las
plazas previstas en el concurso. En el citado fallo, la Corte fundamentó la
exequibilidad de la disposición acusada en lo siguiente:
“Con sujeción a lo anterior, y frente al caso en concreto, se afirma

que la convocatoria a un concurso ‘se hace señalando los cargos
que van a ser llamados a proveer y excepcionalmente se realizará
una lista de elegibles indicando que los cargos que queden vacantes
en el transcurso de un tiempo límite serán ocupados por quienes
continúan en el orden descendente de puntaje.’ Para el legislador,
mientras la primera situación genera derechos ciertos a quienes
concursaron y obtuvieron el primer puesto en la lista de elegibles,
en la segunda hipótesis ‘el nombramiento se deja sometido a una
condición o a la generación de un hechos posterior, caso en el cual
no se trata de derechos adquiridos, si no de meras expectativas, las
cuales pueden ser modificadas por el legislador, siempre
atendiendo [a] los parámetros de justicia y equidad contemplados
en nuestra Carta Política’.”
Mas adelante, en esa misma providencia, se concluyó que:
“Frente al cargo relacionado con el desconocimiento de los

artículos 125 y 131 de la Constitución, aunado a la violación de los
derechos adquiridos y los principios de buena fe, confianza legítima
e igualdad, toda vez que, como ya se dijo, el cambio realizado por
el Congreso en la edad de retiro forzoso desconoció la firmeza de
varias listas de elegibles, esta Corporación concluyó que la
provisión de cargos en la función pública se realiza sobre la base de
la existencia de vacantes, de suerte que, mientras tal fenómeno no
ocurra, se está en presencia de una mera expectativa, la cual es
susceptible de modificación por medio de la ley. En este orden de
ideas, se puntualizó que no cabe alegar que existe un derecho
adquirido, en la medida en que para que ello confluya se requiere
acreditar que (a) la persona participó en un concurso de méritos;
(b) que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que
existe una vacante para ser designado”.
71. En el texto original del numeral 4 del precitado artículo 31 de la Ley

909 de 2004, los integrantes de las listas de elegibles tenían derecho a ser
nombrados durante ese periodo de tiempo en las vacantes que se generaran
respecto de los cargos frente a los cuales se había dado la oferta pública 119.
Con la modificación introducida por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 120, la
posibilidad de utilizar las listas vigentes también se extiende a “las vacantes
definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con
posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”.
119 El texto original disponía: “(…) 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión
Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden
de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito
se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. (…)”
120 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras
disposiciones”
34
En este mismo sentido, el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 que reglamentó
parcialmente la Ley 909 de 2004, en el parágrafo 1 disponía: “Una vez
provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las
listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de
selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para
proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los
mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para
su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el
artículo 41 de la Ley 909 de 2004”. Esto fue luego modificado por el
Gobierno Nacional en el Decreto 498 de 2020 121, cuyo parágrafo 1 ahora
también admite que las listas sean “utilizadas para proveer de manera
específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos
inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de
alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de
la Ley 909 de 2004”.
72. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estima necesario ahondar en el

concepto de vacancia definitiva, con miras a examinar el alcance del ámbito
de aplicación del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. De conformidad con el
Capítulo 2 del Título 5 del Decreto 1083 de 2015, las vacancias de los
empleos son definitivas o temporales.
Las definitivas están relacionadas con personas que se apartan de su cargo y

estaban nombradas en propiedad en consideración a sus derechos de carrera.
De conformidad con el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, la
vacancia definitiva se genera en los siguientes supuestos:
“1. Por renuncia regularmente aceptada. // 2. Por declaratoria de

insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre
nombramiento y remoción. // 3. Por declaratoria de insubsistencia
del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio
en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera
administrativa. // 4. Por declaratoria de insubsistencia del
nombramiento provisional. // 5. Por destitución, como consecuencia
de proceso disciplinario. // 6. Por revocatoria del nombramiento. //
7. Por invalidez absoluta. // 8. Por estar gozando de pensión. // 9.
Por edad de retiro forzoso. // 10. Por traslado. // 11. Por
declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en
los casos en que la vacancia se ordene judicialmente. // 12. Por
declaratoria de abandono del empleo. // 13. Por muerte. // 14. Por
terminación del período para el cual fue nombrado. // 15. Las demás
que determinen la Constitución Política y las leyes.”
Por su parte, de acuerdo con el artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015, la
vacancia temporal se genera cuando el titular deba alejarse temporalmente en
alguna de las siguientes situaciones administrativas:
“1. Vacaciones. //2. Licencia. // 3. Permiso remunerado. // 4. Comisión, salvo
en la de servicios al interior. // 5. Encargado, separándose de las funciones
del empleo del cual es titular. // 6. Suspendido en el ejercicio del cargo por
decisión disciplinaria, fiscal o judicial. // 7. Período de prueba en otro empleo
de carrera”.
121 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de
Función Pública”.
35
73. En relación con la aplicación en el tiempo de la Ley 1960 de 2019, esta
Corporación profirió la Sentencia T-340 de 2020. En este fallo se analizó el
caso de una mujer que había participado en la Convocatoria 433 de 2016 para
proveer dos vacantes en el sistema general de carrera del ICBF denominadas
Defensor de Familia, Código 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil
(Santander), y solicitaba ser nombrada en una vacancia definitiva que se había
dado en un cargo equivalente no ofertado por renuncia de su titular. La Sala
Tercera de Revisión decidió confirmar la sentencia de segunda instancia en la
que se amparaban los derechos fundamentales al acceso a la carrera
administrativa por meritocracia, a la igualdad, al trabajo y a la confianza
legítima, y se ordenaba que la tutelante fuera nombrada y posesionada en
periodo de prueba en el cargo solicitado.
74. Como fundamento de este fallo, la Corte señaló que la modificación de

la Ley 1960 de 2019 en relación con la aplicación de las listas de elegibles
para proveer vacantes no convocadas, supone una regulación de la situación
jurídica no consolidada de las personas con un lugar en la lista que excedía las
plazas inicialmente ofertadas. En particular, si bien ello no se traduce en un
derecho subjetivo a ser nombrados, extiende la expectativa a otro supuesto de
hecho para que, bajo la condición de que si se abre una vacante definitiva en
un cargo equivalente al ofertado, la lista de elegibles -si se encuentra vigente-
pueda ser utilizada para nombrar en periodo de prueba al siguiente en el orden
de mérito.
75. Teniendo en cuenta que en este escenario no se generaba una situación

jurídica consolidada, era plausible una aplicación retrospectiva del artículo 6
de la Ley 1960 de 2019, a las listas de elegibles que ya se hubiesen expedido y
se encontraran vigentes para el 27 de junio del año en cita (cuando se profirió
la mencionada ley). Lo anterior, siempre que se acreditaran los siguientes
supuestos fácticos:
a. La Ley 1960 de 2019 hubiese entrado en vigencia para el fallo de

segunda o única instancia que se revisa por parte de la Corte, esto es, en
la que se amparó el derecho y ordenó el nombramiento del actor (el 27
de junio de 2019).
b. Para esa misma fecha, la lista de elegibles se encontrara vigente.
c. El accionante fuese el siguiente en el orden de la lista de elegibles.
d. El cargo en el que aspiraba a ser nombrado se encontrara en vacancia
definitiva, y estuviese sin nombramiento alguno o provisto en encargo o
en provisionalidad.
e. El cargo en cuestión fuese equivalente al inicialmente ofertado, es decir,
que correspondiera la denominación, grado, código y asignación básica.
76. Este último requisito debe ser interpretado de conformidad con el

Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS
EQUIVALENTES” proferido por la CNSC el 22 de septiembre de 2020 para
36
indicar que por empleo equivalente se entiende “aquellos que pertenezcan al
mismo nivel jerárquico, tenga grado salarial igual, posean el mismo requisito
de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o
funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo
grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles”122.
77. Con el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 se extendió la regla para la

utilización de las listas de elegibles frente a las vacantes definitivas no
convocadas de cargos equivalentes que surgieran con posterioridad a la
realización del concurso. A partir de la Sentencia T-340 de 2020, se admitió la
aplicación retrospectiva de esta nueva disposición normativa para las listas de
elegibles que estuviesen en firme al momento de su entrada en vigor (27 de
junio de 2019), siempre que se comprobara que se encontraba vigente.
78. En suma, (i) el principio del mérito es el que garantiza la excelencia y

profesionalización en la prestación del servicio público, para que responda y
permita materializar los fines del Estado; (ii) la concreción de esta garantía
constitucional se da a través de la provisión de los cargos de carrera
administrativa por medio de procesos de selección o concursos públicos que
son administrados, generalmente, por la CNSC; (iii) en el marco de estos
concursos se profieren unos actos administrativos denominados listas de
elegibles, en las cuales se consignan en estricto orden de mérito los nombres
de las personas que superaron las pruebas del proceso, con miras a ser
nombrados en las vacantes ofertadas, en principio, estas solo podían ser
utilizadas para proveer las vacantes definitivas que se abrieran en los empleos
inicialmente convocados; (iv) no cabe alegar que existe un derecho adquirido,
en la medida en que para que ello confluya se requiere acreditar que (a) la
persona participó en un concurso de méritos; (b) que el nombre fue incluido
en la lista de elegibles y (c) que existe una vacante definitiva para ser
designado, por lo que los demás participantes tan solo tendrán una
expectativa; (v) en el marco de la Ley 1960 de 2019 es posible extender una
lista de elegibles vigente para proveer cargos equivalentes, esto es, que
corresponda a la denominación, grado, código y asignación básica del
inicialmente ofertado.
(iii) Sobre la extensión de efectos de las sentencias de tutela: Efectos

inter pares e inter comunis
79. En concordancia con los artículos 48 de la Ley 270 de 1996 123 y el 36

del Decreto 2591 de 1991, los efectos de los fallos de tutela tienen efectos
inter partes. Esto quiere decir que solo se surten consecuencias jurídicas sobre
la decisión adoptada por la autoridad judicial de quienes sean partes, o
hubiesen sido vinculados como terceros con interés. No obstante, de manera
excepcional, esta Corte ha admitido la modulación de los efectos de las
providencias de amparo a partir de dos dispositivos amplificadores como lo
son los efectos inter comunis y los inter pares.
122 Este concepto podrá ser consultado en el siguiente link: https://www.cnsc.gov.co/index.php/criterios-y-

doctrina/criterios-unificados/provision-de-empleo
123 “ARTÍCULO 48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL
CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el
siguiente efecto: (…) // 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen
carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la
actividad de los jueces”.
37
80. Los efectos inter comunis son adoptados por esta Corte cuando se
advierte que, si bien existe un grupo de personas que no ha solicitado la tutela
de sus derechos, al encontrarse en circunstancias comunes a las del actor,
deben ser tratados de forma paritaria. De modo que la decisión, proferida en el
marco de la acción de tutela que aquel promovió, también los cobija. La
Sentencia SU-1023 de 2001, sobre el particular, definió a estos efectos como
aquellos que excepcionalmente se extienden a terceros que “se encuentran
igualmente afectados por la situación de hecho o de derecho que lo motivó [el
recurso de amparo], producto del actuar de una misma autoridad o particular,
justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una misma
comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus
derechos fundamentales”124.
Así entonces, de lo dicho se sigue que la Corte Constitucional está facultada

para modular, en la forma inter comunis, los efectos de sus sentencias, siempre
que “(i) existan otras personas en la misma situación; (ii) exista identidad de
derechos fundamentales violados; (iii) en el hecho generador; (iv) deudor o
accionado; además de (v) un derecho común a reconocer; y, finalmente, (vi)
identidad en la pretensión”125.
81. Por lo demás, los efectos inter pares comparten la misma finalidad con
los inter comunis: propiciar un trato igualitario entre quienes acuden a la
acción de tutela y quienes, por alguna circunstancia, dejan de hacerlo. La
jurisprudencia constitucional ha advertido que este también es un mecanismo
amplificador al que se puede acudir “cuando frente a un problema jurídico
determinado [la Corte] considera que existe una única respuesta válida de
conformidad con los mandatos constitucionales, la cual debe aplicarse en
todos los casos similares sin excepción alguna. En este sentido, debe llamarse
la atención de que la regla jurisprudencial fijada para solucionar la
controversia puede estar fundada en: (i) una excepción de
inconstitucionalidad, o (ii) en una interpretación determinada de un conjunto
de normas para un escenario factico específico”126.
82. En la Sentencia SU-349 de 2019, la Sala Plena de la Corte

Constitucional conoció sobre una acción de tutela promovida por 18
extrabajadores de Termotasajero S.A. E.S.P en contra de decisiones de la
Corte Suprema de Justicia en la que se les revocaron los incrementos
convencionales que se les habían otorgado por el Tribunal Superior de Cúcuta
en el marco de un proceso ordinario laboral. En esta oportunidad, una de las
pretensiones de lo tutelantes era que la empresa accionada procediera con la
extensión de efectos de las Sentencias T-936 de 2013 y T-658 de 2013. Al
respecto, la Corte señaló que la tutela era improcedente, toda vez que no
cumplía con el requisito de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que
esta empresa privada no tenía la competencia jurídica para ampliar los efectos
de las sentencias de tutela. Al contrario, recordó:
“[E]s claro que, por disposición legal, la decisión y órdenes

contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela siempre
tienen efectos “inter partes”. Sólo en casos excepcionales es posible
hacerlos extensivos a otros sujetos, por vía del establecimiento de los
124 Cfr., Sentencia SU-011 de 2018, que citó, a su vez, las Sentencias T-025 de 2015 y SU-1023 de 2001.
125 Cfr., Sentencia SU-011 de 2018, que citó, a su vez, la Sentencia T-203 de 2002.
126 Cfr., Sentencia SU-037 de 2019.
38
efectos “inter comunis” o “inter pares”. El uso de estos
“dispositivos amplificadores” es una competencia reservada a las
autoridades judiciales que adoptan las providencias.
Particularmente, como se vio, la jurisprudencia vigente ha
establecido que la determinación y aplicación de estas figuras están
autorizadas únicamente a la Corte Constitucional” (énfasis propio).
(iv) El ICBF y la CNSC no desconocieron los derechos al trabajo y al

acceso y ejercicio de cargos públicos de los accionantes al no
aplicar retrospectivamente el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019
83. En esta oportunidad la Sala Tercera revisa los fallos de tutela proferidos
en el marco de las acciones promovidas por dos personas que concursaron en
la Convocatoria 433 de 2016, la cual fue organizada por la CNSC para proveer
2.470 cargos de carrera en el ICBF. En el caso 1, el accionante se inscribió
para optar por la vacante del empleo denominado Técnico Administrativo,
Código 3124, Grado 11, Código OPEC No. 35880. En el caso 2, la actora
concursó por la vacante del empleo denominado Profesional Universitario,
Código 2044, Grado 8, Código OPEC No. 39958. Ambos accionantes
realizaron las pruebas del proceso y, producto del puntaje obtenido, fueron
ubicados en el segundo lugar de la respectiva lista de elegibles para proveer
una vacante ofertada del cargo ya mencionado. Las personas respecto de las
que se configuraba un derecho subjetivo fueron nombradas por el ICBF.
El 27 de junio de 2019 se profirió la Ley 1960, que en su artículo 6 modificó

el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y extendió el supuesto en
que podían ser utilizadas las listas de elegibles vigentes para que ya no se
limitaran a proveer las vacantes de los cargos ofertados, sino también para
“las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan
con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. Con
fundamento en esta norma, los accionantes interpusieron acción de tutela para
la protección de sus derechos fundamentales con el fin de que sus listas de
elegibles fueran utilizadas para proveer los cargos nuevos creados por el
Decreto 1479 de 2017, en virtud de una aplicación retrospectiva de la Ley
1960 de 2019.
84. Como se mencionó en el acápite de antecedentes, en el caso 1 se

profirió decisión por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento, en la que amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo, al acceso a cargos públicos y a la confianza legítima, y ordenó al
ICBF nombrar y posesionar en periodo de prueba al señor Araujo Ibarra en el
cargo Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11, al considerar que era
procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.
En el caso 2, en primera instancia, el Juzgado Veintiuno Contencioso

Administrativo Oral del Circuito de Cali decidió negar el amparo, en tanto que
la lista de elegibles solo tiene como vocación la provisión de empleos que
hubiesen sido objeto de la convocatoria. En segunda instancia, el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca revocó la anterior decisión y, en su lugar,
amparó los derechos a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos de
la señora Jessica Lorena Reyes Contreras. A su vez, (i) otorgó efectos inter
comunis a la decisión y la extendió a las otras dos personas que también
conformaban la lista de elegibles contenida en la Resolución No. CNSC-
39
20182230040835 del 26 de abril de 2018; (ii) ordenó a la CNSC que
procediera a ofertar los 49 cargos creados por el Decreto 1479 de 2017 con
denominación Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8, permitiendo
que quienes conforman la mencionada lista optaran, y que elaborara una nueva
lista de elegibles para realizar el nombramiento de estas personas; y (iii) al
ICBF que una vez agotado lo anterior, procediera con la posesión de estas
personas.
85. Bajo este panorama, la Sala debe resolver si el ICBF y la CNSC

vulneraron los derechos al trabajo y al acceso y ejercicio de cargos públicos
cuando no utilizaron las listas de elegibles contenidas en las resoluciones No.
CNSC-20182230052225 del 22 de mayo de 2018 y No. CNSC-
20182230040835 del 26 de abril de 2018 para proveer las nuevas vacantes
creadas por el Decreto 1479 de 2017, en virtud de una aplicación retrospectiva
del artículo 6 de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019.
86. A efectos de resolver lo anterior, la Corte debe verificar si se acreditan

los supuestos fácticos fijados por la Sentencia T-340 de 2019 para considerar
que procede una aplicación retrospectiva del artículo 6 de la Ley 1960 de
2019, esto es:
a. La Ley 1960 de 2019 hubiese entrado en vigencia para el fallo de

segunda o única instancia que se revisa por parte de la Corte, esto es, en
la que se amparó el derecho y ordenó el nombramiento del actor (el 27
de junio de 2019).
b. Para esa misma fecha, la lista de elegibles se encontrara vigente.
c. El accionante fuese el siguiente en el orden de la lista de elegibles.
d. El cargo en el que aspiraba a ser nombrado se encontrara en vacancia
definitiva, y estuviese sin nombramiento alguno o provisto en encargo o
en provisionalidad.
e. El cargo en cuestión fuese equivalente al inicialmente ofertado, es decir,
que correspondiera la denominación, grado, código y asignación básica.
87. En principio, la Sala anota que frente a los requisitos a, b y c los dos
casos analizados no presentan novedad alguna. Sin embargo, en particular
respecto del literal e, es necesario ahondar en si los cargos creados por el
Decreto 1479 de 2017 y en los que aspiraban ser nombrados pueden ser
considerados equivalentes.
88. Sobre el particular, la Sala advierte que al analizar este tipo de

controversias los jueces de tutela tienen la carga de revisar si, en el marco de
la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 la listas de elegibles en
firme al momento de su entrada en vigor para que sean usadas en vacancias
definitivas de cargos equivalentes no convocados, realmente se trata de un
empleo que cumple con todas las características que han sido determinadas
por la CNSC para tal efecto. De no hacerlo y ordenar el nombramiento a una
persona con funciones esencialmente diferentes al cargo inicial por el que se
concursó, puede resultar, como se mencionó, un sacrificio del principio
constitucional del mérito. En efecto, no se cumpliría con una de las finalidades
transversales de esta garantía superior como lo es contar con una planta de
personal idónea y capacitada que presta sus servicios con experiencia y
conocimiento en pro de los intereses generales.
40
89. Así las cosas, a diferencia del caso analizado por esta Corporación en la
Sentencia T-340 de 2020, en esta oportunidad, se observa que los cargos
nuevos en los que aspiraban a ser nombrados tanto el señor Rafael Araujo
Ibarra, como las señoras Jessica Lorena Reyes Contreras, Rocío Molina
Ramírez y María Fernanda Semanate no pueden ser considerados
equivalentes, de conformidad con la información que se expone a
continuación:
En el Expediente T-7.787.552 (Caso 1)
Rafael Eduardo Araujo Ibarra
Cargo al que Cargo en el que fue

Cumple
aspiró nombrado
Técnico Técnico
Denominación Sí
administrativo administrativo
Grado 11 11 Sí
Código 3124 3124 Sí
Asignación $1.490.437 $1.747.269 (para
No127
básica (ofertada) 2019)
Prestar servicios de
Dar apoyo técnico
apoyo a la gestión
en el diseño,
para el registro de las
aplicación,
actuaciones que
instalación,
adelantan los
actualización y
profesionales que
operación de los
integran las
procesos y
Defensorías de
procedimientos
Familia de la
propios del área,
Dirección Regional,
Rol o perfil teniendo en cuenta No
en el sistema de
necesidades del
información
servicio, normas y
misional - SIM, así
lineamientos
como de los
institucionales, con
contratos de los
el fin de contribuir
operadores de
al logro de los
servicios de
objetivos y
protección en el
propósitos
módulo unidades de
institucionales128.
servicios129.
127 En relación con esta diferencia salarial, la Sala reconoce que esta comparación puede tener dificultades
antendiendo a los aumentos anuales de sueldos. No obstante, resalta que este no sería el único criterio que
permita desvirtuar la supuesta equivalencia entre los cargos.
128 Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC. Convocatoria No. 433 de 2016 - Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF disponible en el siguiente enlace: https://www.cnsc.gov.co/index.php/consulte-opec-
433-icbf
129 Resolución 13436 de 2016, (diciembre 29) “Por la cual se establece el Manual Especifico de Funciones
y Competencias Laborales de los empleos de la planta temporal de personal del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar”.
41
Ubicación Centro zonal de Centro zonal de
Sí
geográfica Valledupar Valledupar
90. Del anterior cuadro es claro que, aun cuando la denominación, grado,
código y ubicación geográdica coinciden, el rol o perfil exigido para el cargo
no sería equivalente.
En el Expediente T-7.822.101 (Caso 2)
91. En el escrito con el que dio respuesta al auto de pruebas proferido por el
magistrado sustanciador el 3 de noviembre de 2020, la CNSC puso en
conocimiento a esta Sala que en relación con el Auto 0442 del 26 de junio de
2020130,
“[S]e conformó y adoptó la Lista de Elegibles para proveer tres (3)

vacantes del empleo del Nivel Profesional, denominado Profesional
Universitario, Código 2044, Grado 8, precisando que ninguna de
las elegibles cumplía con los perfiles establecidos para los empleos
elegidos, más allá de la coincidencia en el nivel, la denominación,
el código y el grado, pues los roles establecidos para esos empleos
son distintos a los elegidos inicialmente por las referidas
aspirantes, de ahí es que deviene la necesidad de clarificar que las
aspirantes se inscriben para un empleo porque cumplen con el
perfil pero que con ocasión de la orden judicial[,] las entidades
tienen que cumplir desconociendo los parámetros legales para la
provisión del empleo, siendo esa una de las causas de la demora en
el cumplimiento de la orden judicial”131 (énfasis propio).
92. Con el fin de abordar esta circunstancia, cabe recordar que, con el fallo
de segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca otorgó a
su decisión efectos inter comunis a favor de las personas que figuraban en la
lista de elegibles de la señora Reyes Contreras (Resolución No. CNSC-
20182230040835 del 26 de abril de 2018) para proveer una sola vacante.
Como resultado de esto la señora Reyes Contreras fue incluida en una nueva
lista de elegibles proferida por la CNSC en el Auto 0442 del 26 de junio de
2020132, junto con los nombres de las señoras Rocío Molina Ramírez y María
Fernanda Semanate Cabrera, quienes ocupaban los restantes lugares 3 y 4 de
la lista de elegibles inicial. Estas 3 mujeres fueron consultadas sobre las
vacantes por las que optarían de los 49 cargos creados por el Decreto 1479 de
2017 que correspondían con la denominación Profesional Universitario,
Código 2044, Grado 8. En respuestas enviadas por separado, cada una indicó
a la CNSC sobre su preferencia133. A través de la Resolución 4125 del 10 de
130 “Por medio del cual se da cumplimiento a la orden judicial proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca dentro de la Acción de Tutela promovida por la señora Jessica Lorena
Reyes Contreras contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en el marco de la Convocatoria 433 de 2016-ICBF” Anexo 16 de las pruebas remitidas a esta
Corporación por la CNSC el 11 de noviembre de 2020 como respuesta al auto de pruebas proferido por el
magistrado sustanciador el 4 de noviembre de 2020.
131 Respuesta de la CNSC al requerimiento realizado por el Magistrado sustanciador en el auto de pruebas
del 4 de noviembre de 2020.
132 Anexo 16 de las pruebas remitidas a esta Corporación por la CNSC el 11 de noviembre de 2020 como
respuesta al auto de pruebas proferido por el magistrado sustanciador el 4 de noviembre de 2020.
133 Véanse los anexos 10 a 15 de la documentación allegada por la CNSC el 11 de noviembre de 2020 como
respuesta al auto de pruebas proferido por el magistrado sustanciador el 4 de noviembre de 2020. En estos
archivos aparecen las comunicaciones remitidas por la entidad pública a las 3 mujeres, así como la respuesta
42
julio de 2020, fueron nombradas en el cargo por ellas seleccionado134.
A continuación, se encuentra la información contrastada del cargo al que

concursaron inicialmente, y aquellos en los que fueron finalmente nombradas:
Jessica Lorena Reyes Contreras

Cargo al que Cargo en el que
Cumple
aspiró fue nombrada
Profesional Profesional
Denominación Sí
Universitario Universitario
Grado 8 8 Sí
Asignación $2.318.541
$2.857.236 No135
básica (ofertada)
Código OPEC 39958 28089 No
136
Funciones Ofertadas en Nuevo cargo137 en No
que dio cada una.
134 El texto de la resolución aparece como anexo remitido en el correo electrónico en el que la señora
Jessica Lorena Reyes Contreras dio respuesta al auto del 4 de noviembre de 2020.
135 En el mismo sentido en que fue precisado previamente, la Sala reconoce que esta diferencia salarial
puede tener dificultades antendiendo a los aumentos anuales de sueldos. No obstante, resalta que este no sería
el único criterio que permita desvirtuar la supuesta equivalencia entre los cargos.
136 “Desarrollar los mandatos normativos y de política relativos al SRPA en el entorno familiar y el
comunitario, en desarrollo de la finalidad restaurativa del Sistema. // Velar por la ejecución adecuada de los
convenios suscritos por cualquier instancia del ICBF para el fortalecimiento de la protección de los niños,
niñas y adolescentes. // Efectuar el monitoreo de los Comités de Adopción y Restablecimiento de Derechos. //
Programa y efectuar el seguimiento de los niños, niñas y adolescentes adoptados y enviar reportes mensuales
a la Subdirección de Adopciones. // Fomentar alternativas para los niños, niñas y adolescentes con declaración
de adoptabilidad, a quienes por características especiales se les dificulte restituir su derecho de pertenecer a
una familia por medio de la adopción y, en este caso, diseñar proyectos de vida para los mismos. //
FUNCIONES SIGE: Implementar y monitorear el modelo de planeación y gestión de la entidad de acuerdo
con las metodologías, procedimientos y normativa vigente. Gestionar los riesgos en los procesos que son de
su competencia. Contribuir a la mejora continua optimizando la calidad en los procesos que son de su
competencia. FUNCIONES GENERALES: Participar en la formulación del plan de acción de la dependencia,
de acuerdo con procedimientos establecidos y teniendo en cuenta metas y políticas institucionales. Atender las
peticiones y consultas técnicas relacionadas con los asuntos de su competencia. Rendir Informes a sus Jefes
Inmediatos y a otras instancias de la entidad, de acuerdo con lineamientos establecidos. Las demás funciones
que sean asignadas por la autoridad competente y que tengan relación directa con la naturaleza del cargo y el
área de desempeño. // Ejecutar las acciones para el desarrollo de políticas y lineamientos, planes y programas
en materia de primera infancia, niñez y adolescencia, familia, poblaciones especiales y nutrición, de medidas
de protección.
2. Ejecutar las acciones para la Implementación de programas de acción, asistencia y reparación integral a las
víctimas del conflicto armado interno, en lo que le compete a la Regional. // Apoyar la operación y
funcionamiento de los servicios de atención a la población víctima del conflicto armado interno, en especial
de las Unidades Móviles en la atención humanitaria de emergencia, así como hacer seguimiento y evaluación.
// Ejecutar acciones para el desarrollo de los mandatos normativos y de política relativos al SRPA, en relación
al adolescente en conflicto con la ley, la víctima de su conducta punible, el entorno familiar y el comunitario
en desarrollo de la finalidad restaurativa del Sistema. // Ejecutar acciones para garantizar los derechos de los
adolescentes en conflicto con la ley y de los niños y las niñas vinculados a la comisión de un delito. // Velar
por la observación de los lineamientos técnicos para la atención de los adolescentes y jóvenes del Sistema de
Responsabilidad Penal para Adolescentes, acorde a las características y particularidades sociales, culturales,
étnicas, entre otras, en su región. // Apoyar el reporte de las estadísticas del SRPA en su jurisdicción, así como
realizar los informes solicitados sobre la oferta para el SRPA y el desarrollo de la misma en el Departamento,
localidades, zonas, comunas o sectores. // Realizar campañas formativas, culturales y educativas de protección
que apoyen la prevención a la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la utilización
de los niños, niñas y adolescentes en la comisión de delitos. // Apoyar a los Centros Zonales en la
implementación de los esquemas de operación y supervisión de los programas y servidos de protección en
materia de restablecimiento de derechos y adopciones”. Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC.
Convocatoria No. 433 de 2016 - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF disponible en el siguiente
enlace https://www.cnsc.gov.co/index.php/consulte-opec-433-icbf
137 “1. Suministrar información de soporte y participar en la consolidación de los planes del área financiera
a nivel central y regional teniendo en cuenta la planeación institucional. // 2. Participar en la ejecución,
consolidación, análisis, acompañamiento y seguimiento de los recursos y de la información financiera y
tributaria del ICBF. // 3. Ejecutar el proceso financiero, procedimientos y actividades de planeación,
presupuéstales, contables, de tesorería y de recaudo de aportes de acuerdo con las normas. // 4. Conciliar y
depurar periódicamente las cuentas de los Estados Financieros de acuerdo con las normas expedidas por la
43
relación con el
relación con
área de calidad y
trabajo social
recaudo
Dirección regional
Ubicación Grupo de
Quindío No
geográfica Protección Cali
(Armenia)
Rocío Molina Ramírez

Cumple
aspiró fue nombrado
Denominació Profesional Profesional
Sí
n Universitario Universitario
Grado 8 8 Sí
$2.857.236 No138
básica (ofertada)
Nuevo cargo140 en
Ofertadas139 en
relación con el
Funciones relación con trabajo No
área de calidad y
social
recaudo
Ubicación Grupo de Dirección regional
No
geográfica Protección Cali Tolima (Ibagué)
María Fernanda Semanate Cabrera

Cumple
aspiró fue nombrado
Profesional Profesional
Denominación Sí
Universitario Universitario
Grado 8 8 Sí
$2.857.236 No141
básica (ofertada)
Contaduría General de la Nación, generando y comunicando las alertas pertinentes. // 5. Revisar y analizar los
Estados Financieros con sus anexos de las Direcciones Regionales asignadas con el fin de analizar, consolidar
y trasmitir los Estados Financieros de la Entidad. // 6. Realizar el seguimiento financiero del presupuesto de la
Entidad en coordinación con las áreas responsables de la ejecución de los recursos, analizar de forma
permanente su comportamiento y proponer los ajustes de acuerdo al procedimiento establecido. // 7. Participar
en el registro, consolidación, administración, seguimiento, control y documentación de la información
contable y tributaria del instituto en el aplicativo definido para tal fin de acuerdo con los procesos del ICBF y
los lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. // 8. Participar en la administración, control,
seguimiento y manejo del recaudo, registro de cartera, cobro y verificación del Aporte Parafiscal 3% a favor
de la entidad. // 9. Realizar operaciones de Tesorería en relación con el registro y control del flujo de recursos
recaudados y pagos, así como las demás generados por el proceso financiero. // 10. Realizar actividades
tendientes a agilizar y mejorar la gestión de verificación del aporte parafiscal 3% y demás fuentes de ingresos
y proceso administrativo de cobro coactivo de la Dirección Regional o Dirección General. // 11. Realizar
actividades para la recuperación de recursos a favor de la Entidad por medio del proceso administrativo de
cobro coactivo.// 12. Brindar asesoría y acompañamiento a las Direcciones Regionales en temas de
planeación, presupuéstales, contables, tributarios y de tesorería de acuerdo con las políticas y procedimientos
financieros del ICBF. // 13. Las demás que se le asignen y que correspondan a la naturaleza del empleo”.
Resolución 13436 de 2016, (diciembre 29) “Por la cual se establece el Manual Especifico de Funciones y
Competencias Laborales de los empleos de la planta temporal de personal del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar”.
138 La Sala reconoce que esta diferencia salarial puede tener dificultades antendiendo a los aumentos
anuales de sueldos. No obstante, resalta que este no sería el único criterio que permita desvirtuar la supuesta
equivalencia entre los cargos.
139 Ídem.
140 Ídem.
44
142 Nuevo cargo143 en
Ofertadas en
relación con el
Funciones relación con No
área de calidad y
trabajo social
recaudo
Dirección regional
Ubicación Grupo de
Valle del Cauca No
geográfica Protección Cali
(Cali)
Sobre esta preocupación inicialmente planteada por la CNSC, el ICBF indicó

que “mediante Decreto 1479 de 2017 se crearon cuarenta y nueve (49) cargos
correspondientes al empleo Profesional Universitario Código 2044 Grado 08
con roles específicos de Calidad y Recaudo, las cuales presentan un
propósito y funciones diferentes a lo ofertado en la Convocatoria 433 de 2016
para la OPEC 39958”144. Y, que estas tres mujeres fueron, finalmente,
nombradas en cargos que habían sido creados para el rol de calidad (dentro de
cuyas profesiones se admire la de trabajo social o conexos), en cumplimiento
de una orden judicial.
93. En relación con las alegaciones de la CNSC y del ICBF frente a los
nombramientos de las señoras Jessica Lorena Reyes Contreras, Rocío Molina
Ramírez y María Fernanda Semanate, la Corte observa que la decisión del
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no consultó las equivalencias de
los cargos antes de ordenar que fuesen nombradas en los creados por el
Decreto 1479 de 2017. Por el contrario, en el fallo de segunda instancia del 18
de noviembre de 2019, se vulneró de manera evidente el principio del mérito y
elevó una mera expectativa al nivel de derecho al permitir que las elegibles
optaran por cualquiera de los 49 cargos que coincidían con la denominación,
código y grado del que habían inicialmente concursado, pero sin advertir que
tales empleos habían sido creados con unas finalidades y funciones diferentes
a la única vacante para la cual concursaron, quedando en segundo, tercero y
cuarto lugar, respectivamente145.
94. Adicional a lo anterior, la Sala considera relevante mencionar que, en

todo caso, tampoco existe entera claridad sobre el cumplimiento del requisito
establecido en la Sentencia T-340 de 2020 en el sentido que en los casos aquí
analizados se esté frente a una vacancia definitiva. Sin la intención de
determinar la interpretación de la ley en estos eventos, se estima necesario
recordar que el precitado artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 se refiere de
manera explícita a la posibilidad de extender el uso de las listas de elegibles
vigentes a cargos que, sin perjuicio de no haber sido ofertados, se generen
vacancias definitivas con posterioridad. Las vacancias definitivas se dan en el
momento en que el titular del cargo tiene que apartarse completamente del
141 La Sala reconoce que esta diferencia salarial puede tener dificultades antendiendo a los aumentos
anuales de sueldos. No obstante, resalta que este no sería el único criterio que permita desvirtuar la supuesta
equivalencia entre los cargos.
142 Ídem.
143 Ídem.
144 Anexo Técnico No.2 de la segunda respuesta enviada por el ICBF a la Secretaría General el 27 de
noviembre de 2020.
145 Así mismo lo consideró el ICBF en la documentación remitida en sede de revisión cuando resaltó que los
empleos provistos por mandato judicial son “diferentes a los ofertados en la Convocatoria Pública 433 de
2016, (pues estos no cumplen con las funciones, propósito, grupo interno de trabajo y ubicación
geográfica)”.
45
empleo, cuando se presente, específicamente, alguno de los supuestos
contenidos en el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015 (supra 70).
95. Al analizar las circunstancias fácticas de los dos sub judice, se advierte
que la pretensión de los accionantes está dirigida a lograr el nombramiento en
empleos nuevos que fueron creados con el Decreto 1479 de 2017 mediante la
extensión de su lista de elegibles de conformidad con la Ley 1960 de 2019. En
este sentido, en tratándose de nuevas vacantes en cargos distintos a los
inicialmente ofertados y sobre los cuales concursaron, se genera un
interrogante sobre el escenario jurídico aplicable en estos eventos.
96. En suma, la Sala llamará la atención del Tribunal para que, de

presentarse casos similares a los aquí analizados, tenga en cuenta las
consideraciones realizadas, especialmente, en lo tocante a la verificación de la
equivalencia de los cargos, con miras a garantizar la excelencia y eficiencia en
la prestación del servicio público.
Llamados de atención a los jueces que surtieron la segunda instancia
97. La Sala Constitucional de Decisión del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín (T-7.787.552). La Sala Tercera de Revisión estima que el
juez de alzada en este proceso al proferir el auto del 25 de octubre de 2019
generó una nulidad por pretermisión de instancia, toda vez que esta autoridad
judicial debió haber tramitado la segunda instancia de la acción de tutela
promovida por el señor Rafael Araujo Ibarra, respecto de los recursos de
apelación presentados tanto por el ICBF, como por la CNSC. Al actuar de este
modo, por cierto, reprochable, desconoció el derecho al debido proceso de las
entidades antes mencionadas. Razón por la cual se llamará la atención para
que en el futuro se abstenga de reiterar las tesis que lo llevaron a adoptar dicha
decisión.
98. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por desconocer la

jurisprudencia constitucional en torno a la extensión de efectos de los fallos
de tutela (T-7.822.101). Adicionalmente, la Sala estima que en esta
oportunidad el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca excedió sus
facultades como juez constitucional en pleno desconocimiento de la Sentencia
de Unificación SU-349 de 2019 al extender los efectos de su fallo de tutela a
todas las personas que integraban la lista de elegibles de la accionante. Como
ya se anotaba, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que la
utilización de dispositivos amplificadores de los efectos de los fallos de tutela
es una facultad reservada únicamente a la Corte Constitucional 146. En
consecuencia, al haber adoptado una decisión con efectos inter comunis en la
sentencia del 18 de noviembre de 2019, el Tribunal desconoció la
jurisprudencia constitucional y excedió sus facultades como juez
constitucional, generando con ello irregularidades en la administración de la
planta de personal del ICBF.
En esta medida, la Sala también llamará su atención frente a este aspecto, con
el fin de que, a futuro, tenga en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha
señalado que la facultad para la modulación de los efectos de las sentencias de
tutela se encuentra únicamente en cabeza de esta Corte.
146 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-349 de 2019.
46
99. Con fundamento en lo anterior, la Sala debe negar las acciones de tutela
presentadas por el señor Rafael Araujo Ibarra (T-7.787.552) y la señora Jessica
Lorena Reyes Contreras y las vinculadas Rocío Molina Ramírez y María
Fernanda Semanate (T-7.822.101), al considerar que el ICBF y la CNSC no
vulneraron los derechos fundamentales de estas personas al no haberlos
nombrado inicialmente en los nuevos cargos creados por el Decreto 1479 de
2017, en la medida en que al no ser equivalentes a los inicialmente ofertados
no era aplicable el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019.
100. En ambos casos, los accionantes presentaron como pretensión

subsidiaria que fueran nombrados “de manera provisional” en los cargos que
persiguen por medio de la tutela. La Sala considera que no es posible acceder
a este requerimiento por cuanto, por una parte, esta es una pretensión que
escapa las competencias de la CNSC, en tanto que esta entidad no tiene las
facultades para disponer sobre la planta de personal del ICBF. Y, frente al
ICBF, se advierte que la entidad es autónoma para determinar la forma en la
que maneja y dispone de su planta de personal. De allí que no exista
fundamento constitucional ni legal para que esta Corte disponga motu proprio
la modificación de la misma.
Eventualmente, la Corte puede ordenar el nombramiento de personas, pero

ello se deriva de la verificación de la violación de un derecho fundamental,
supuesto que no ocurre en estos dos casos objeto de análisis.
101. Conforme a lo antes expuesto, la Sala Tercera de Revisión procederá:
En el Caso 1, expediente T-7.787.552: a revocar la sentencia del 30 de

septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Medellín, en la cual se tutelaron los derechos
fundamentales del señor Rafael Araujo Ibarra y, en su lugar, negar la tutela por
los motivos aquí expuestos.
En el Caso 2, expediente T-7.822.101: a revocar la sentencia del 18 de

noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, en la cual se tutelaron los derechos fundamentales de la señora Jessica
Lorena Contreras y por los efectos inter comunis de las las vinculadas Rocío
Molina Ramírez y María Fernanda Semanate, en su lugar, confirmar la
decisión proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado 21 Contencioso
Administrativo Oral del Circuito de Cali, por las razones expuestas en este
fallo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo del 30 de septiembre de 2019 proferido por el

Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Medellín, el cual, tuteló los derechos fundamentales del señor Rafael Eduardo
47
Araujo Ibarra y, en su lugar, NEGAR la tutela por los motivos expuestos en
esta providencia.
Segundo. REVOCAR por los motivos expuestos en esta providencia el fallo

del 18 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, el cual, tuteló los derechos fundamentales la señora Jessica
Lorena Reyes Contreras y, en su lugar, CONFIRMAR, por los motivos
expuestos en esta providencia, la sentencia del 30 de septiembre de 2019
proferida por el Juzgado 21 Contencioso Administrativo Oral del Circuito de
Cali, en el cual se decidió no amparar los derechos invocados.
Tercero. LLAMAR LA ATENCIÓN a la Sala Constitucional del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Medellín por la nulidad por pretermisión de
instancia que generó en el trámite de tutela del expediente T-7.787.552, dadas
las razones por las cuales rechazó los recursos de apelación de la CNSC y del
ICBF en auto del 25 de octubre de 2019. Las justificaciones dadas por dicha
autoridad desconocen de manera evidente y flagrante la jurisprudencia
constitucional sobre la legitimación en la representación judicial de las
entidades públicas, así como el derecho de impugnación de una de las partes
en el marco de un proceso constitucional. Ello sumado a que, al pretermitir
una instancia, su actuación generó una grave afectación del derecho al debido
proceso -tanto del ICBF como de la CNSC-. En el caso que la Sala advierta
que se repiten este tipo de actuaciones, procederá a compulsar copias para que
se adelanten las investigaciones que correspondan.
Cuarto. LLAMAR LA ATENCIÓN del Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca en el Expediente T-7.822.101 en relación con: (i) la necesidad de
que para casos similares a los aquí examinados, consulte sobre la real
equivalencia de los empleos antes de proceder a ordenar el nombramiento de
personas en las listas de elegibles vigentes, en cumplimiento de lo dispuesto
en la Ley 1960 de 2019, so pena de sacrificar el principio constitucional al
mérito; y (ii) la importancia de que sus decisiones consulten la jurisprudencia
constitucional, en particular, respecto a la competencia privativa que recae en
la Corte Constitucional para extender los efectos de las sentencias de tutela.
Quinto. Por Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el

artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Comuníquese y cúmplase.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Salvamento de voto
48
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
49
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
A LA SENTENCIA T-081/21
Referencia: Acciones de tutela instauradas

por Rafael Eduardo Araujo Ibarra y Jessica
Lorena Reyes Contreras contra la
Comisión Nacional del Servicio Civil-
CNCS y el ICBF (expedientes radicados
con número T-8.787.552 y T-7.822.101)
Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez

Najar
Con el habitual respeto por las decisiones mayoritarias de esta corporación,

me aparto de la determinación adoptada por la Sala Segunda de Revisión en la
sentencia T-081 de 2021, la que llegó a la conclusión de que no debían
protegerse los derechos fundamentales invocados como vulnerados por los
accionantes; y realizó llamados de atención a la Sala Constitucional del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín por haber generado una
nulidad por pretermisión de instancia en el caso del señor Rafael Eduardo
Araujo Ibarra y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que en el
futuro tenga en cuenta algunos aspectos sustanciales en la resolución de casos
similares.
Mi disentimiento respecto de la decisión aprobada por la mayoría se debe

principalmente a que considero, de una parte, que la acción de tutela
interpuesta por el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra debió dar lugar a la
declaratoria de nulidad de las actuaciones y a la devolución del expediente al
juez de segunda instancia, para que se decidiera sobre la impugnación que no
surtió su trámite. Y, por la otra, porque estimo que la acción de tutela incoada
por la señora Jessica Lorena Reyes Contreras debió haber sido declarada
improcedente por falta de subsidiariedad, en la medida en que existen recursos
judiciales idóneos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a
través de los cuales hubiese sido posible obtener una resolución oportuna del
caso concreto.
A. La pretermisión instancia ocasiona una nulidad insaneable que

impide continuar con el trámite de la acción de tutela
1. En la sentencia T-081 de 2021, se determinó que en el caso del

expediente T-8.787.552 (que atañe a Rafael Eduardo Araujo Ibarra) se
configuró una nulidad insaneable por pretermisión de instancia, en la medida
en que el Tribunal Superior de Medellín rechazó los recursos de apelación
interpuestos por las entidades accionadas, luego de considerar erróneamente
que quienes actuaron en su nombre no tenían la respectiva representación
judicial, con lo cual se afectó su derecho fundamental al debido proceso.
2. No obstante, la providencia de la cual difiero continuó con el estudio de

fondo, alegando la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, por
50
tratarse de un asunto de afectación del mérito en el acceso a los cargos
públicos, eje definitorio de la Constitución, e invocando igualmente un
aparente detrimento de los recursos públicos. Como complemento de lo
anterior, recordó que la Sala de Selección No. 3 de 2020 insistió en la
escogencia del expediente, al considerar que debía primar el derecho
sustancial, y afirmó que postergar la decisión “(…) podría derivar en una
circunstancia de inseguridad jurídica frente al tipo de asuntos que deberá
abordar la Corte frente a esa cuestión”.
3. De esta manera, la sentencia de la cual difiero no solamente se

pronunció sobre los derechos del accionante (resolutivo primero); sino que,
además, optó por enfocar el asunto en un llamado de atención a la autoridad
que incurrió en el defecto por desconocer la jurisprudencia constitucional
sobre legitimación en la representación judicial de las entidades públicas y el
derecho de impugnación en un proceso constitucional, y por haber vulnerado
el derecho al debido proceso del ICBF y de la CNSC, aunado a lo cual advirtió
que compulsará copias para que se adelanten las investigaciones pertinentes,
en caso de que se repitan este tipo de actuaciones (resolutivo tercero).
4. Contrario a todo lo anterior, tengo la convicción de que una vez

constatada la configuración de una nulidad insaneable como la pretermisión
de una instancia (parágrafo del artículo 136 del Código General del Proceso)
no queda más remedio que declarar el vicio y retrotraer las actuaciones al
momento de su ocurrencia, pues se trata de un asunto que debe ser analizado
de manera objetiva, sin dar cabida a consideraciones sobre la naturaleza del
derecho sustancial que se discute o a la calidad de los sujetos que hacen parte
del proceso, factores estos que únicamente son relevantes respecto de
nulidades susceptibles de ser saneadas.
5. Es importante resaltar que ningún juez de la República está habilitado

para modificar las consecuencias jurídicas previstas en la ley para las causales
de nulidad insaneable, por lo cual, considero que no es posible optar por un
llamado de atención, en lugar de hacer las declaraciones a que haya lugar en el
caso concreto.
6. Así mismo, es relevante tener en cuenta que el régimen de las nulidades

es integral y regulado conforme al principio de especificidad legal, de tal
manera que no le está permitido a los jueces decidir cuáles nulidades
consideran convalidables, y cuáles transforma de insaneables en saneables. En
este sentido, el auto 208 de 2020 –citado en el proyecto– no puede asumirse
como un precedente, pues se dio precisamente en un caso de nulidad saneable,
relativa a la vinculación de terceros.
7. Además, pretermitir integralmente una instancia de tutela no es un

aspecto formal frente al cual se puedan realizar consideraciones en torno a la
primacía del derecho sustancial, pues su impacto es tan relevante en la
garantía de los derechos de las partes, que la propia Constitución, en el
artículo 86, refiere no solo al derecho a acudir ante un juez para presentar una
acción de tutela, sino igualmente, y como parte esencial del debido proceso, al
derecho a que lo resuelto por éste pueda impugnarse ante el juez competente.
8. La impugnación en tutela es una garantía esencial del debido proceso y

está prevista de forma directa en la Constitución, por lo que no puede referirse
51
a su valor con un carácter inferior respecto de otras reglas o principios
constitucionales, como ocurre con el mérito. El principio de unidad
constitucional exige que todas las normas superiores produzcan efectos. Así,
no puede buscarse la efectividad de un principio mediante el sacrificio total
del otro. En este caso, la ponderación entre ellos ya fue realizada por el
legislador, y éste dispuso que la pretermisión de instancia es insaneable, por lo
que no puede desconocerse su rigor cuando el efecto es garantizar que el tema
de fondo se volverá a discutir y, por ende, nada de los adoptado hará tránsito a
cosa juzgada. Por las mismas razones expuestas no puede darse prioridad a la
economía procesal.
9. Además, en mi opinión, el respeto del precedente implica seguir una

cierta regla de decisión en un caso con supuestos de hecho similares, es decir
que, si la Corte tiene una postura reiterada sobre la representación judicial de
las entidades públicas en procesos de tutela, lo que corresponde es actuar con
los mismos criterios en un nuevo evento, en lugar de llamar la atención al juez
de tutela de segunda instancia por haber desconocido la jurisprudencia de este
tribunal. Así mismo, advierto que la decisión de la Sala también es contraria a
las providencias que en numerosas oportunidades han declarado la nulidad en
supuestos de pretermisión de instancia147.
10. Finalmente, estimo que el argumento sobre la insistencia de la sala de

selección en la escogencia y acumulación de los casos no debería tener ningún
impacto en las decisiones de fondo que posteriormente adopte la respectiva
sala de revisión, y sus criterios preliminares no son vinculantes, como se
advierte expresamente en todos los autos que profiere. Lo contrario implicaría
reconocer que se presenta un prejuzgamiento en el momento en que los
expedientes de tutela son escogidos por la sala de selección.
11. Por consiguiente, considero que en este caso la decisión debió ser la de
declarar la nulidad y retrotraer la actuación para que se tramiten los recursos
de impugnación interpuestos por el ICBF y la CNSC. No caben
argumentaciones adicionales y tampoco era procedente asumir el asunto de
fondo.
B. Los recursos judiciales disponibles ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativa son eficaces para dirimir
controversia sobre nombramientos en carrera administrativa,
aun cuando la respectiva lista de elegibles esté cerca de su
vencimiento
12. Según lo establecido en la sentencia T-081 de 2021, la accionante

Jessica Lorena Reyes Contreras (expediente T-7.822.101) estaba excluida del
deber de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para
controvertir los actos administrativos proferidos en el marco del concurso de
méritos en el que participó, por cuanto, siguiendo lo establecido en la
sentencia T-340 de 2020, ello sería ineficaz. Esto, en la medida en que en caso
de obtenerse una solución favorable a sus intereses en dicha instancia, su
derecho solo podría ser protegido mediante una prestación resarcitoria, ya que,
para tal momento, la lista de elegibles no estaría vigente.
147 Ver, por ejemplo, los siguientes autos: A-004 de 1997, A-001 de 1998, A-189 de 2005 y A-252
de 2007.
52
13. A lo anterior se agregó que tampoco serían efectivas las medidas
cautelares que pudieron haberse adoptado en el marco de un proceso
contencioso, porque de acuerdo con el artículo 231 del CPACA, se requiere
que el acto cuestionado contradiga la ley, lo cual no sería viable en el caso
bajo estudio, en el que, justamente, lo que se discute de fondo es el alcance en
el tiempo de la Ley 1960 de 2019. Se adiciona a lo expuesto, que “en este
caso no era posible solicitar una medida conservativa ni exigir una cierta
decisión administrativa de carácter anticipado, porque, primero, no existía
para ellos un daño inminente y, segundo, [porque] establecer los alcances de
la Ley 1960 de 2019 en el tiempo es, precisamente, la controversia de fondo.
De allí que haberlo conminado en este preciso caso a acudir a la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo habría sido desproporcionado”.
14. Al igual que lo sostuve en mi salvamento de voto a la sentencia T-340

de 2020, considero que en esta ocasión la accionante podía acudir al medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, con el fin de ventilar sus solicitudes. Éste
constituía el medio ordinario idóneo y efectivo a través del cual se podía
plantear la controversia, en donde la accionante incluso contaba con la
posibilidad de solicitar medidas cautelares.
15. Precisamente sobre este último punto vale la pena destacar que, en
todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, el juez o magistrado ponente, a petición de parte
debidamente sustentada, podrá decretar, en providencia motivada, las medidas
cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar
provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Estas
medidas, como ha sido señalado por esta Corte, podrán ser solicitadas desde la
presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso 148. En
consecuencia, no se observa una razón que conlleve a desplazar este
mecanismo ordinario de defensa donde, como se vio, la accionante, Jessica
Lorena Reyes Contreras, incluso contaba con la posibilidad de solicitar
medidas cautelares con el fin de garantizar transitoriamente sus derechos
mientras se producía la decisión definitiva por parte del juez.
16. De manera más precisa, debo manifestar mi desacuerdo con considerar,

como se hace en la sentencia de la cual me aparto, que en el caso concreto es
necesario satisfacer el requisito de demostrar que se presenta una
contradicción entre la ley y los actos administrativos cuestionados. Lo
anterior, por cuanto esta afirmación resulta válida únicamente respecto de la
medida cautelar de suspensión provisional, dado que para otro tipo de medidas
cautelares el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo enlista unas condiciones diferentes. A saber, que
la demanda esté razonablemente fundada en derecho; que el demandante haya
demostrado la titularidad de los derechos, aunque sea de forma sumaria; que el
demandante haya presentado los soportes que indican que resultaría más
gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y que
se pueda ocasionar un perjuicio irremediable o que exista la posibilidad de que
los efectos de la sentencia sean nugatorios.
17. Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que el caso se resuelve por

la falta de acreditación de los supuestos que consagra la ley para obtener el
148 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2014.
53
derecho a ser vinculado en el servicio público, puntualmente porque no se está
en presencia de una vacante definitiva. De suerte que, la discusión que se
propone es entonces de carácter legal y sobre la misma la competencia le
asiste a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al final se descarta
de plano la discusión sobre la aplicación de la ley en el tiempo, porque tal
argumento no era válido para justificar la subsidiariedad.
18. De esa manera, considero que, el hecho de que para el momento de la

interposición de la acción de tutela la lista de elegibles de las que hace parte la
accionante estuviese cerca de su vencimiento, no es un criterio suficiente para
cuestionar la idoneidad y efectividad de la pretensión de nulidad; motivo por
el cual la tutela debió haber sido declarada improcedente, precisamente, por
incumplimiento del requisito de subsidiariedad. No resulta admisible que, bajo
el pretexto de estar protegiendo el principio del mérito, se desplacen los
mecanismos ordinarios de defensa que han sido dispuestos por el
ordenamiento jurídico, hasta el punto de desconocer el carácter subsidiario y
residual de la acción de tutela.
19. Sumado a esto, me resulta llamativo que la Sala de Revisión, en la

sentencia de la cual me aparto en esta ocasión, no se haya pronunciado sobre
un posible cambio de jurisprudencia o la posibilidad de apartarse del
precedente establecido por la Corte. Esto, por cuanto en sentencias de
unificación la Sala Plena se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que
una lista de elegibles fuera usada para proveer cargos de vacantes definitivas
que no fueron convocadas inicialmente a concurso149.
20. En efecto, en caso de que se estuviese ante un cambio de jurisprudencia,

se trataba de un asunto que debía ser decidido por la Sala Plena de la Corte
Constitucional y no por la Sala Tercera de Revisión. A lo sumo, la sentencia T-
081 de 2021 debió haber estudiado si el precedente establecido por la Sala
Plena se había derogado con el cambio de ley o qué efectos tiene la expedición
de la Ley 1960 de 2019 frente al precedente de la Corte. Esto, con el fin de
evitar una posible nulidad por cambio de precedente.
En los términos anteriores dejo consignado mi salvamento de voto, respecto

de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión.
Fecha ut supra.

Magistrado
149 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011.
54

Sentencia T-081/21

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Sentencia T-081/21

Expedientes: T-7.787.552 y T-7.822.101

Asunto: Acciones de tutela instauradas por

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021)

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

En el proceso de revisión de los fallos emitidos por los jueces de tutela en

Los dos casos que a continuación se exponen contienen algunos elementos en

Caso 1. Expediente T-7.787.552:

1. Hechos probados. En el marco de la Convocatoria No. 433 de 20163

Posición Tipo Documento Nombre Puntaje

Haciendo uso de la lista de elegibles, por medio de la Resolución 7762 del 22

3. El 11 de junio de 2018, el tutelante preguntó a la CNSC si en razón de

4. El accionante instauró, el 13 de julio de 2018, una acción de tutela

5. En concreto, el Tribunal sostuvo, en esa oportunidad, que en tanto lo

6. Entretanto, el 17 de octubre de 2018, solicitó nuevamente a la CNSC

8. El 6 de diciembre de 2018, el accionante preguntó nuevamente a la

9. Sin que se hubiere efectuado el nombramiento requerido, el Congreso

“ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de

10. Como resultado de lo anterior, algunas personas que se encontraban en

En consecuencia, la Comisión consideró que las listas de elegibles vigentes

“En el diseño y desarrollo de las pruebas escritas, se tienen en

11. Con posterioridad a este criterio, el actor solicitó al ICBF 20 y a la

14. Contestación de la parte accionada. El representante de la CNSC , en

La Oficina Jurídica del ICBF, por su parte, en comunicación del 25 de

15. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Treinta Penal del Circuito

23 Folios 2 al 49 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552.

Como fundamento, el juez explicó que (i) no se había configurado temeridad

16. Rechazo de la impugnación formulada por las entidades

Asimismo, rechazó la instaurada por la CNSC, dado que contra aquella no se

El ICBF presentó un recurso de súplica contra la decisión anterior. El mismo

Caso 2. Expediente T-7.822.101:

17. Hechos probados. La señora Jessica Lorena Reyes Contreras también

27 Folios 188 al 195 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552.

Posició Document Documento Nombre Puntaje

Haciendo uso de la lista de elegibles, por medio de la Resolución 6501 del 25

18. Posteriormente, el Decreto 1479 de 2017 creó 49 cargos

19. Luego se expidió la Ley 1960 de 2019. Como ya se indicó (supra 9 y

20. Finalmente, cabe mencionar que la accionante Jessica Lorena Reyes

21. No obstante, con fundamento en los hechos descritos, el 16 de

22. Como pretensión principal, solicitó que se ordene su “nombramiento y

23. En el escrito de tutela, la actora relató los hechos sobre su participación

En este orden de ideas, la tutelante argumentó que el uso de la lista de

24. Trámite procesal. El 16 de septiembre de 2019, el Juzgado 21

25. Contestación de las partes accionadas. La CNSC en escrito del 18 de

La Oficina Jurídica del ICBF, por su parte, en comunicación del 18 de

26. Sentencia de primera instancia. El Juzgado 21 Contencioso

28. Sentencia de segunda instancia. Previa impugnación presentada por la

Actuaciones comunes a los dos expedientes en sede de revisión

Auto de pruebas del 3 de noviembre de 2020

29. Con el ánimo de contar con mayores elementos de juicio al momento de

49 Folios 171 al 197 del cuaderno principal del expediente T-7.822.101.

Con posterioridad, el 15 y 20 de agosto de 201953 solicitó al ICBF y a la

31. Por su parte, Jessica Lorena Reyes Contreras remitió a la Secretaría

52 Correo electrónico recibido el 6 de noviembre de 2020.

32. La CNSC, también vía correo electrónico58, en relación con el proceso

Finalmente, resaltó que el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra presentó 2

33. Frente al cumplimiento de la orden emitida en el marco del proceso T-

34. Por último, el ICBF, a través de un primer correo electrónico63, sostuvo