INTRODUCCION

1° CONCEPTO DE LA HISTORIA
Se entiende por historia el conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un
encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo.
Existes tres etapas fundamentales en el desarrollo de la Historiografía, que constituyen
otras tantas formas de escribir la Historia: la historia narrativa, la pragmática y la genética.
La Historia narrativa atiende a la exposición de los hechos verificada en forma literaria. Se
señala en la antigüedad a Heródoto como el primer cultivador de este género.
Posteriormente cobra importancia la Historia pragmática, que encuentra en Tucídides y en
Polibio a sus iniciadores. Este tipo de historia pretende sacar enseñanzas del pasado y
hacer del relato histórico una exposición de máximas morales.
Pero la historia no se eleva en realidad a la categoría de ciencia mientras no adopta la
forma genética. El historiador intenta esta vez algo más que la simple narración de los
hechos y la inducción de los mismos de máximas morales. Para él los acontecimientos son
un todo orgánico, íntimamente ligado, cuya orientación o destino es necesario indagar.
Nace de esta manera la Filosofía de la Historia término difuridido por Voltaire desde 1765
y ya usado en España en 1745 por el Padre Enrique Flórez en su "Clave historial"), que
intenta estudiar las causas que preside el proceso histórico y la finalidad del mismo.
2° CONCEPTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Dentro del amplio campo de la Historia, que abarca todos los sucesos pretéritos que han
tenido influencia en el desarrollo colectivo, la Historia del Derecho se detiene a analizar el
pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código
antiguo o de una determinada institución ya muerta, sino el estudio dinámico de la idea
del derecho y de sus realizaciones.
Reconociendo desde luego la existencia de un derecho filosófico, cabe advertir con el
jurista español Recasens Siches que "el derecho no es la pura idea de la Justicia ni de las
demás calidades de valor que aspire a realizar es un ensayo -obra humana, de
interpretación y realización de esos valores, aplicados a unas circunstancias históricas. Y
por tanto, el Derecho contiene elementos de esa realidad histórica".
El Derecho tiene, pues, fuera de su categoría filoso fica, la de elemento de la cultura, y
como tal necesita ser captado por medio de la historia. Ella nos indica el esfuerzo de los
pueblos por realizar de la manera más acabada el ideal de justicia; nos muestra el origen,
desarrollo y rectificación, de las instituciones jurídicas; nos señala el derecho real, muchas
veces opuesto al derecho legislado. Porque el derecho no es sólo una teoría ni una ley
positiva, sino una vida.
"El Derecho - ha dicho Theodor Sternberg precisamente porque es Derecho, aparece ora
en contradicción, ora en armonía con lo histórico, pero siempre se ve obligado
imprescindiblemente a referirse a ello". Así, aún en códigos de total inspiración
racionalista como el Código Civil chileno se dispone como medio de interpretar una
expresión oscura de la ley, acudir a la "historia fidedigna de su establecimiento" (Art. 19).
3° SUJETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Sujetos de la Historia del Derecho son las personas naturales (hombres) y las personas
jurídicas (corporaciones, fundaciones y sociedades).
Objeto de la Historia del Derecho es el conocimientoterna a la de las fuentes del Derecho
y de interna a la de las instituciones jurídicas. Con esto se ha introducido confusiones,
pues no siempre resulta fácil deslindar ambos campos, como en el caso de la costumbre
jurídica que es simultáneamente fuente e institución.
El historiador Brunner ha ideado otra clasificación, Para él el derecho constituye un
cuerpo, una unidad que se desarrolla totalmente y que aparte del desenvolvimiento del
conjunto, presenta uno propio de cada uno de sus miembros: las instituciones. La Historia
general del Derecho abarcaría de esta manera el deseen volvimiento de todo el organismo
jurídico; y la Historia especial el de cada una de sus ramas o instituciones. Pero esta idea
del conocimiento del derecho como un todo orgánico es vaga y oscura e introduce un
concepto sociológico ajeno a la Historia del Derecho. Además, que se entiende por
institución? donde se estudiarían las fuentes jurídicas y los hechos no jurídicos que ayu.
dan a la formación del derecho?
Ninguna de estas divisiones propuestas ha de con siderarse de manera absoluta y
excluyente. El empleo y la combinación de ellas según las circunstancias es el más
acertado criterio.
5° RELACIONES ENTRE LA HISTORIA DE DERECHO Y OTRAS CIENCIAS
Por su doble contenido histórico y jurídico, la Historia del Derecho tiene contactos intimos
con numerosas cien cias similares.
En primer lugar, tiene ella relación con las ciencias auxiliares de la Historia: la lingüística,
que estudia los idiomas; la paleografia, que descifra los documentos; la epigrafia, que
interpreta las inscripciones; la numismá tica, que estudia las monedas y medallas; la
heráldica, que estudia los escudos de armas, etc.
Tiene además relación la Historia del Derecho con las ciencias afines. Asi guarda contacto
con las diversasHistorias especiales: política, social, religiosa, filosófica, económica,
literaria, etc.
Su vinculo es aún mayor con la Historia de la Lite ratura juridica, que estudia las fuentes
teóricas privadas; y con Etnologia juridica, que estudia la vida del derecho en los pueblos
de cultura retrasada. La última propor ciona valiosos elementos para conocer el caso de
los pueblos indigenas americanos.
En cuanto a la Sociologia, que estudia los hechos y las leyes que rigen la sociedad, preciso
es no confun cirla con la Historia del Derecho. Mientras la última busca lo individual en la
vida del derecho, la Sociologia persigue como motivo principal el conocimiento gene. ral.
La Historia del Derecho se vale de lo general, del concepto, para determinar como fin lo
individual. En tre tanto la Sociologia se sirve de lo individual como medio para llegar al
concepto como fin.
6° FUENTES HISTORICO-JURIDICAS
Von Schwering las ha definido como "todo fenómeno apreciable fisicamente, que puede
dar noticias de la esencia, suerte o contenido de un principio juridico". Se denomina
Heuristica la ciencia que tiene por objeto el adecuado manejo, ordenación y depuración
de las fuentes histórico-juridicas.
Pueden clasificarse las fuentes en dos grandes grupos: inmediatas y mediatas. Las
inmediatas ponen en contacto al investigador con el derecho, sea proporcionan doselo de
una manera expresa por medio de códigos y disposiciones legales (fuentes directas), sea
dándole a conocer ese mismo derecho a través de documentos que constituyen una
muestra de como se le aplicó en la prác tica en una época determinada (fuentes
indirectas). Constituyen, en fin, fuentes mediatas de la Historia del Derecho las obras de
los autores que se han ocupado de su estadio.
70 NACIMIENTO Y DESARROLLO DE LA CIENCIA DE
LA HISTORIA DEL DERECHO
Si bien es posible citar alguno que otro cultivador de la Historia del Derecho en la
antigüedad, como Aristóteles en su obra "La Constitución de Atenas", escrita hacia el año
324 a. C. o el "Enchiridion" del jurista romano Pomponio (siglo 11) . preciso es advertir que
dicha ciencia nace y se desarrolla fundamentalmente en la Epoca contemporánea. No fue
posible su desenvolvimiento en la Edad Media, porque el apego que los glosadores y
primeros comentaristas demostraron por la letra de la antigua legislación de Justiniano,
les hiro vivir de espaldas al desarrollo histórico del Derecho. El derecho glosado o
comentado fue para ellos la razón escrita, algo fijo, al margen de las vicisitudes del
tiempo. Por un breve tiempo, en el Renacimiento, la Escuela Erudita, en Italia (Andrés
Alciato y Jacobo Cujacio) y en Francia, realizó la interpretación de los textos de Justiniano
a la luz de la filología y de la historia. Pero luego el racionalismo jurídico redujo toda la
Historia del Derecho a una mera Historia de la legislación.
La reacción contra el racionalismo, que dio su mejor expresión jurídica en el Código de
Napoleón de 1803, vino a producirse con el movimiento romántico que revaloró el
sentimiento y la tradición histórica nacional. Este proceso, de gran proyección en el campo
de las letras y de las artes, alcanza asimismo al derecho. Nace asi la Escuela del Derecho
en Alemania, alrededor de 1814, con las publicaciones de Federico Carlos von Sa. vigny
(1779-1861) y la fundación por él. Gustavo Hugo y otros de la "Revista de Historia del
Derecho". Según la Escuela, el derecho, como el lenguaje es una evolución instintiva del
"espíritu popular" (Volkgeist), que se capta con el estudio de las instituciones del pasado.
A partir de este momento, la Historia del Derecho afianza y desarrolla su existencia como
disciplina cienral los trabajos de esta etapa se elaboraron con un criterio casi
exclusivamente histórico y no histórico-juridico. Contribuyó, por otra parte, a detener el
desarrollo de este tipo de estudios la interferencia que hizo la Sociología en los planes
universitarios de Historia del Derecho, bajo la inspiración de Valetin Letelier, a quien se
debieron dos importantes obras de esa orientación: "Gé. nesis del Estado y sus
instituciones" (1917) y "Génesis del derecho y sus instituciones fundamentales". En ambas
se aplica el criterio de la sociologia evolucionista imperante en el siglo xix en Europa, y que
quedó total. mente sobrepasado con las investigaciones practicadas con el Método
histórico-cultural de la Escuela de Etnologos de Viena.
La reacción al anterior sistema y el trasplante a Chile de los métodos de investigación
histórico-juridicos, partió hacia 1935 del Seminario de Derecho Público de la Universidad
de Chile, y encontró su eco en el Seminario equivalente de la Universidad Católica de
Chile. Como resultado se orientó en ambos centros de estudio la confección de tesis
universitarias sobre Historia del Derecho en Chile, de preferencia dedicadas al periodo
indiano. En una y otra Universidad se han formado, con las más destacadas, útiles
colecciones. Además, desde 1959 se publica por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni
versidad de Chile la "Revista de Historia del Derecho", y en la Universidad Católica el
anuario "Historia", que incluye temas de Historia del Derecho.
89 LA FORMACION DEL DERECHO OCCIDENTAL
El derecho chileno no es una creación autóctona, sino la adaptación de los principios
jurídicos que han regido en el mundo occidental, a cuya cultura pertenece Chile. De ahí
que la Historia del Derecho chileno no sea un proceso circunscrito a los límites exclusivos
del territorio nacional, sino un fenómeno que arranca sus orígenes de Europa, que se
prolonga en nuestro país y adquiere