PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO PUCP

LA LEGÍTIMA COMO LÍMITE A LA LIBRE DISPOSICIÓN

1. La legítima en el Derecho peruano

a. Marco normativo

El Código Civil peruano establece, en su artículo 723, que “la legítima constituye la parte de
la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos
forzosos”; es decir, los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes, y el
cónyuge o pareja en el supuesto de unión de hecho, según el artículo 724 del mismo
Código. Tampoco podrá privar de la legítima a su herederos forzosos, sino en los casos
excepcionalmente determinados por la ley, según el art. 733 del Código Civil. De esta
manera, los bienes no considerados dentro de la legítima serán considerados dentro del
porcentaje que corresponde a la libre disposición (Carrasco, 39). Ello no supone que existan
bienes que obligatoriamente deben ser parte del porcentaje de la legítima y de los cuales no
puede disponer el causante, si no -en realidad- lo que el artículo 723 postula es que, del
total de bienes, un porcentaje se encuentre dirigido a la legítima, la composición de dicho
porcentaje depende de la designación que el propio causante disponga siempre y cuando
se respete la cuantía del mismo.
Ello puede entenderse en dos sentidos. Un primer sentido positivo expone que la legítima
implica una porción que la ley impone en favor del legitimario del causante, mientras que un
sentido negativo supone que la legítima sea un límite a la libre disposición que tiene el
causante sobre la designación de su patrimonio (Lohmann, 284-286). Respecto a este
último postulado, dicho límite supone que el testador pierde el poder de dejar a quien él
considere la totalidad de sus propios bienes ya que se encuentra limitado a disponer de un
tercio de los mismos (Carrasco, 41).

De esta manera, se puede evidenciar el límite a la libre disposición que tiene el causante
como parte de su derecho a la libertad en el marco de la autonomía de elegir por voluntad
propia. Por otro lado, también se limita el derecho a la propiedad en tanto este faculta al uso
y disfrute de los bienes legítimamente adquiridos, el cual solo será privado por una causa de
necesidad pública o seguridad nacional; en ese sentido, se entiende inviolable. Asimismo,
se limita el derecho de disponer del patrimonio de manera posterior a la muerte como parte
del derecho de testar (Carrasco, 52). Es importante señalar que todos estos derechos
limitados por la aplicación de la legítima son derechos constitucionales cuyo rango es
superior, inclusive por encima de la Ley que faculta la aplicación de la legítima.
No obstante lo mencionado, se debe considerar que ningún derecho es absoluto y cabe la
posibilidad de que exista justificación que acredite su límite (Carrasco, 54). De esta manera,
la legítima tendría como naturaleza el de “favorecer a la familia” (Echecopar, 106), que es
otro de los intereses del Estado, según el artículo 4 de la Constitución Política del Perú. En
ese sentido, se pueden evidenciar distintas posturas, las cuales serán desarrolladas en el
siguiente punto.

b. Doctrina

Según Fernández Arce (2017), la legítima es aquella parte de la herencia de la que el

causante no puede disponer a su arbitrio cuando le sobreviven herederos forzosos. Estos
pueden ser sus hijos y demás descendientes, se incluye a los hijos adoptivos, cónyuges,
padres y demás ascendientes.

Asimismo, Fernández señala que la legítima que corresponde a los hijos y demás
descendientes o cónyuge comprende las dos terceras partes de la herencia neta, pero, a
falta de estos, si concurren solamente padres del causante u otros ascendientes, cubre la
mitad de la herencia. Cabe aclarar que la parte complementaria de la herencia neta se llama
cuota de libre disposición y es propia de la sucesión testamentaria.

1
En la misma línea, el Dr. Rómulo Lanatta Guilhem (1985) define a la legítima como la parte
intangible de los bienes del testador de la que este no puede disponer libremente, porque
está reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley
acuerda en la sucesión, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro
Código Civil, estos son los hijos y demás descendientes, los hijos adoptivos y sus
descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes, el cónyuge, y el conviviente.

Por su parte, Guillermo Lohmann Luca de Tena (2010) afirma que la legítima constituye un
derecho y la herencia sería, desde este punto de vista, el contenido del derecho: el derecho
a recibir del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el derecho de participar en
un monto proporcional a la suma del valor del patrimonio neto relicto y del valor del
patrimonio donado. Este monto proporciona una cierta cantidad ideal que la ley considera
que debe transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos.

Por otro lado, Arias Schreiber (1991) menciona que la legítima opera como freno a la
libertad dispositiva del causante cuando este tiene herederos que nuestra legislación (a
semejanza en esto de la española) llama forzosos, freno que se expresa no solo por
disposiciones testamentarias sino también por donaciones en vida.

Finalmente, Lohmann Luca de Tena (2010) expresa que la legítima viene a ser un freno a la
libertad del testador. Es en otras palabras, es un límite al derecho de disposición absoluta
que una persona posee sobre sus bienes.

Adicionalmente, Fernandez Arce (2017) plantea que las corrientes doctrinales sobre la
legítima se organizan bajo dos tesis:

I. La tesis abolicionista:

Andrés Bello (1832) considera que el testador debe gozar de plena libertad para asignar la
herencia a su voluntad, sin restricción alguna.

Según esta tesis, las obligaciones patrimoniales concluyen con la muerte de los padres, y la
plena disponibilidad patrimonial por parte de los padres permitirá que la herencia sea
transmisible solo a los hijos y parientes que hayan hecho mayores méritos para alcanzarla
(Fernandez, 2017).

II. La tesis proteccionista:

Según Fernandez (2017), la corriente proteccionista es la mayoritaria entre los tratadistas y

evita el exceso en la libertad de disposición. Se basa en que generalmente el patrimonio

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obtenido por una persona no es solo fruto del esfuerzo personal,sino también de la familia,
que por tanto debe tener acceso al derecho hereditario.

Asimismo, señala que en el Derecho sucesorio hay dos clases de intereses: a). El privado,
que corresponde al del causante, el cual, como propietario, tiene derecho a disponer de sus
bienes; y b). El familiar, institución básica de la sociedad que genera recíprocos derechos y
obligaciones ineludibles. Así, la familia no desaparece cuando los padres mueren, sino debe
mantenerse viva, y dotarse de todos los medios necesarios para su subsistencia, desarrollo
y fortalecimiento. Es allí donde cobra sentido el derecho legitimario. La subsistencia y la
educación son derechos y obligaciones que trascienden a la muerte del causante. De esta
manera, la familia es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza. Por tal motivo,
posee protección constitucional.

c. Jurisprudencia

Continuando con el desarrollo del presente trabajo, es importante destacar la postura

jurisprudencial, en torno a la figura de la legítima. Así, en la Resolución N°
1126-2018--SUNARP-TR-L, el Tribunal Registral señala que tanto la legítima como la
porción disponible se determinan de acuerdo al patrimonio del causante existente al
momento de su fallecimiento. Es así que, en su fundamento 5, diferencia a los herederos
forzosos y no forzosos, indicando que los primeros se denominan así porque no pueden ser
excluidos (salvo las causales de indignidad o desheredación), y que, a su vez, se les
conoce como herederos ‘reservatorios’, porque la ley les reserva una parte intangible del
patrimonio del causante, como también se les denomina legitimarios porque la parte
reservada se denomina legítima, y necesarios porque necesariamente heredan.

Ahora bien, en cuanto a la legítima, el Tribunal agrega que estos herederos forzosos se
dividen en dos clases:
(i) Aquellos que les corresponde como legítima las dos terceras partes (⅔) de la
herencia, en el caso de los descendientes y el cónyuge o conviviente - Artículo 725
Código Civil, y
(ii) Aquellos a quienes les corresponde como legítima la mitad de la herencia (50%),
que es el caso de los ascendientes - Artículo 726 Código Civil.

Por otro lado, la Casación N° 4922 - 2015 Cusco, se centra en determinar si corresponde
declarar la nulidad de la cláusula cuarta del testamento por escritura pública otorgado por

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quien en vida fuera Juan Ccolqque Huañec, siendo la demandante su hija Juana Ruperta
Ccolqque Huacac.

La segunda instancia señaló que la legítima “no es una restricción de disponibilidad

testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tiene herederos forzosos
ascendientes o descendientes, o cónyuges”, ya que los artículos 724 y siguientes identifican
la legítima como un porcentaje de los bienes de la herencia. Acota que la legítima “no es
una cuota aritmética del patrimonio hereditario, sino una participación en valor del neto
(activo menos pasivo) más ciertas liberalidades”, debido a que el testador puede efectuar en
vida o con disposiciones testamentarias las atribuciones patrimoniales que desea; sin
embargo, si exceden de la porción, se hará la debida reducción o supresión para cubrir la
legítima del legitimario afectado.

Por su parte, la Sala Suprema explica la diferencia que existe entre la herencia y la legítima,
señalando que, conforme al artículo 660 del Código Civil, el contenido de la herencia está
constituido por los bienes, derechos y obligaciones. Es decir, el heredero se sustituye en la
posiciones jurídicas activas y pasivas del causante a raíz de la herencia, asumiendo el
universo de dichas posiciones jurídicas, sea de manera total o en una porción alícuota. Por
su parte, la legítima viene a ser la parte de la herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando existan herederos forzosos (artículo 723 del Código Civil).

En este caso, la recurrente había estimado que la sala de mérito había confundido los
conceptos de herencia y legítima, lo cual no había sido así; por el contrario, el Colegiado
Superior cuando revisó la nulidad del testamento, se basó en las normas que regulan la
legítima y libre disposición. En ese sentido, el testador y progenitor de los sujetos
procesales sólo podía disponer libremente del tercio de sus bienes, respetando la legítima
restante, conforme a lo expresado en las normas que indican que la legítima está dado por
una parte de la herencia o por una parte de los bienes que conforman el activo de la misma.
Además, la Sala Suprema recalca que durante el proceso no se ha adjuntado algún medio
probatorio que pueda constatar que el causante haya efectuado, ya sea en vida o a través
de otras disposiciones testamentarias, disposición de sus bienes que puedan considerarse
anticipo de herencia.

Por último, dicha Sala, en cuanto a la nulidad de la cuarta cláusula testamentaria, expresa
que el testador (Juan Ccolqque), declaró que los quince bienes inmuebles fueron adquiridos
por su persona y su difunta esposa; es decir, estos bienes fueron adquiridos por la sociedad
conyugal, y al haber dispuesto de todos los bienes -cuando solo le correspondía disponer

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del 50%-, se incurre en la causal contenida en el numeral 3 del artículo 219 del Código Civil;
por cuanto, el objeto del testamento resulta jurídicamente imposible. Es así que la
afectación a la legítima -que señaló la Sala de mérito- se entiende por haberse comprendido
bienes que no pertenecían al testador, más aún cuando a la muerte de su cónyuge, ya
habían sido transmitidos a sus herederos en el porcentaje que la ley dispone. Como
consecuencia, se deja sin efecto la distribución efectuada y se reordena la distribución
equitativa.

2. La legítima en el Derecho comparado

a. Marco normativo

El sistema de la legítima ha sido regulado en diversas legislaciones del mundo; sin

embargo, es importante destacar que no existe un criterio uniforme en todas ellas, puesto
que diversos ordenamientos jurídicos disponen, por un lado, de cuotas fijas para los
legitimarios y, por otro lado, de porciones según el grado de parentesco con el causante.

Frente a ello, algunas de las regulaciones más llamativas, en el derecho comparado, en

torno a las particularidades de la legítima, son las siguientes:

REGULACIÓN ESPAÑOLA:

En el derecho español, el concepto de la legítima se encuentra regulado en el artículo 806°

del Código Civil, el cual establece que “la legítima es la porción de bienes que el testador no
puede disponer, por haberla reservado la Ley a determinados herederos llamados [, por
ello,] herederos forzosos” (García, 2017, p.17).

Asimismo, en el artículo 807° se regula que son herederos forzosos: “Los hijos y
descendientes; subsidiariamente, los padres y ascendientes y, junto con ellos, el cónyuge
supérstite, que puede concurrir con ambos” (Polo, 2013, p.349).

Por otra parte, en cuanto al reparto de la legítima en el caso de hijos y descendientes, el

Código Civil español, en el artículo 808°, dispone:

“Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del
haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima,
para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante
será de libre disposición”

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De igual forma, en cuanto a la legítima de los padres y ascendientes, el artículo 809° se “fija
en la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo que concurrieran con el
cónyuge viudo del causante, puesto que entonces se reduce a la tercera parte de la
herencia” (Polo, 2013, p.349). Sin embargo, el artículo 810° distribuye la legítima, de
manera diferenciada, según el caso de los padres y otros ascendientes.

Por tanto, “reciben la legítima los padres, por partes iguales y si sólo vive uno, recaerá toda
en él (no hay representación). Si ambos hubieren fallecido, la reciben los ascendientes del
grado más próximo. Si son de diferente línea, se distribuirá por mitad entre ambas, paterna
y materna” (García, 2017, p.22).

REGULACIÓN ARGENTINA:
En el Código Civil y Comercial Unificado de Argentina, se denominan herederos forzosos,
según Borda (2002) citado en Castilla et al. (2016), a “los ascendientes, descendientes y
cónyuge; quedando comprendidos el adoptado y sus descendientes en la sucesión del
adoptante y también los ascendientes del adoptado, pero [solo] respecto de los bienes que
no hubiese recibido a título gratuito de su familia biológica.

En ese sentido, los herederos forzosos son los legitimarios regulados por Ley, en tanto el
artículo 2444° del mismo Código establece:

“Artículo 2444.- Legitimarios. Tienen una porción legítima de la que no pueden ser
privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge”

Ahora, las porciones legitimarias se distribuyen de siguiente manera:

Descendientes: La legítima en estos casos se eleva a las 2/3 partes del patrimonio
del causante, sin importar que los herederos sean varios o uno. Igual porción tienen
los hijos adoptivos, que están asimilados a los legítimos;

Ascendientes: Se les reconoce el derecho a la mitad del patrimonio del causante,

cualquiera sea el número;

Cónyuge: La legítima del cónyuge es de la mitad de los bienes aunque sean

gananciales. En el caso de que concurra con descendientes [solo] hereda de los
bienes propios del causante. En caso de un heredero con discapacidad, el causante

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 puede disponer que éste reciba, además de la porción disponible, un tercio más del
resto de la herencia (Castilla et al., 2016, p.36).

En cuanto a la concurrencia de legitimarios, se debe tomar en cuenta lo dispuesto a

continuación:

En el caso de coexistir ascendientes y descendientes, los primeros se verán

desplazados por los segundos, es decir, que los ascendientes no tendrán derecho a
la legítima si hay descendientes; cuando concurren varios legitimarios de igual
orden, por ejemplo descendientes, o de distinto orden, por ejemplo descendientes
con cónyuge, la legítima se distribuye entre ellos en la misma proporción (Castilla
et.al., 2016, p.37).

Cabe destacar que, según Castilla y demás autoras/es, es esencial tomar en cuenta la
cuota de libre disposición, la cual corresponde a ⅓ de la masa hereditaria.
Finalmente, es necesario agregar a lo mencionado que en el caso argentino existe un
apunte interesante respecto al concepto de "mejora" en el caso de personas con
discapacidad. El nuevo Código Civil estableció en su artículo 2448:

El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante
un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones
legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral.

REGULACIÓN ALEMANA:

En cuanto a la regulación de la legítima, dispuesto en el Código Civil alemán (BGB), García

(2017) establece que solo “tienen derecho a ella los descendientes (en su defecto, los
padres) y el cónyuge supérstite. No lo tendrán en ningún caso los hermanos o parientes
más lejanos” (p.43).

Igualmente, según Ovsejevich (1964) citado en Castilla et.al (2017):

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 El cónyuge supérstite se considera heredero legítimo por la cuarta parte de la
herencia en concurrencia con los de primer grado (descendientes legítimos), y por la
mitad en concurrencia con la madre, padre y abuelos del causante, es decir, con los
de segundo y tercer grado. Si no hubieran parientes de primero y segundo grado ni
abuelos, le corresponderá toda la herencia.

Por otro lado, es importante destacar que Alemania es el único país en el mundo, en el que
la legítima cuenta con garantía constitucional. De esta manera,

El Tribunal Constitucional alemán ha afirmado, por un lado, que “la libertad de testar
es un elemento determinante de la garantía del derecho de sucesiones, como reflejo
del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre
autodeterminación del individuo (art. 2.2 Constitución alemana)”. Pero [,] por otro
lado, el propio Tribunal Constitucional ha establecido que “la participación mínima de
los hijos en la herencia de sus padres, mediante la regulación vigente de la legítima,
merece la misma garantía, protección y rango constitucional que tiene la disposición
consagrada en el art. 14 de la Constitución alemana”, el derecho del individuo a la
propiedad privada (García, 2017, p.44).

REGULACIÓN BRASILEÑA:
En el Derecho brasileño, a comparación de las demás regulaciones expuestas, los
legitimarios son “los descendientes y ascendientes, y no lo son los colaterales y el cónyuge.
[En ese sentido] ,el testador que tenga ascendientes o descendientes podrá disponer
libremente de la mitad de sus bienes. El resto pertenecerá de pleno derecho a los
descendientes y, en el caso de su ausencia, a los ascendientes”. según Ovsejevich (1964)
citado en Castilla et al.(2016).

REGULACIÓN CHILENA Y OTROS PAÍSES:

El sistema jurídico chileno ha establecido un sistema de regulación en el Derecho de
sucesiones que impide la total disponibilidad de la herencia por parte de los causantes. En
ese sentido, su ordenamiento recoge una serie de asignaciones forzosas en su Código Civil
(1167 cc), por el cual se limita la libertad de testar. Dichas limitaciones son las siguientes:

i) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

ii) Las legítimas;
iii) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y
del cónyuge.

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Por otro lado, el Código Civil chileno desarrolla el concepto de la legítima en su artículo
1181: "Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios". Al respecto, Domínguez Benavente y Domínguez Águila,
señalan que de la lectura de dicho artículo se desprenden dos dimensiones de la legítima:
una formal y otra material. La primera hace referencia a la exigencia legal por la cual el
legitimario recibirá una parte de la herencia, mientras que la segunda corresponde a la
determinación de la cantidad efectiva que se recibe.

Asimismo, la doctrina chilena establece que la legítima es variable y presenta dos

circunstancias, la rigorosa y la efectiva. La rigorosa es la que corresponde a cada legitimario
en la mitad legitimaria. Dicha mitad se determina a través de la aplicación de una serie de
artículos que establece el Código Civil, para su efectiva cuantía. La distribución se realiza
de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, la cual comparten legislaciones como la de
Colombia y Ecuador.

Por su parte, la legítima efectiva (art. 1191) se presenta como una suerte de potenciador de
las legítimas rigorosas; es decir, refiere a toda aquella parte de la herencia que el causante
ha podido disponer como mejoras o con total libertad, pero no hizo. Y, aunque lo haya
hecho, estas quedaron sin efecto. Por lo que esa parte de la herencia se une a la parte de la
legítima rigorosa. De esta manera, puede suceder que la legítima rigorosa sea más de la
mitad de la herencia o la totalidad de ella. Todo este ejercicio de abstracción jurídica se
adscribe a la legítima formal, en otras palabras, al derecho que le corresponde al legitimario
en virtud de la disposición legal.

Respecto a la legítima material, Domínguez Benavente y Domínguez Águila sostienen:

La integración de la legítima puede hacerla el causante en variadas formas que la

ley entrega a su libre arbitrio: bien mediante la simple institución de heredero en la
cuota legal (para lo cual le basta disponer que instituye al sucesor en su legítima), o
bien mediante legados que se imputen a su legítima. Incluso puede hacer
donaciones entre vivos al legitimario con cargo a su legítima (arts. 1185, 1193, 1198,
1200). Puede indicar en su testamento los bienes que han de componer la legítima
(arts. 1197 y 1198).

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Ambas circunstancias, tanto la legítima formal como material, se revisten del principio de
intangibilidad, el cual se manifiesta a través de una forma cuantitativa y cualitativa. Al
respecto, Capozzi señala:

(...) se distinguen dos formas de intangibilidad: cuantitativa y cualitativa. La primera

significa que el legitimario tiene el derecho a obtener un valor equivalente al de su
cuota, pero no un derecho sobre cada bien. La segunda significa que el legitimario
tiene derecho a obtener su cuota en especie, esto es, tiene el derecho a obtener una
cuota formada, en proporción a la cuantía de ésta, por una parte de cada uno de los
bienes hereditarios.

Similar esquema jurídico se puede encontrar en Ecuador y Colombia, aunque otros países
adoptaron el sistema del Código Civil español. Dicho sistema comprende un tercio de libre
disponibilidad, mientras que las dos terceras partes restantes son parte de la legítima.
Estas, a su vez, se dividen en dos: la legítima como tal y la mejora. Ahora bien, los países
de la región que adoptaron el otro modelo presentan el siguiente esquema: Una parte
corresponde a la libre disposición y la otra a la legítima, dejando de lado el concepto de
mejoras, de influencia española.

b. Doctrina

A nivel doctrinal, en el Derecho comparado, la legítima ha recibido un doble tratamiento al

referirse a sus limitaciones. Una parte del sector asume la postura que aboga por un
sistema de libertad absoluta. La otra, sigue un sistema restringido, que puede ser absoluto o
relativo.

b.1. Sistema de libertad absoluta

Este sistema es asumido en gran parte de los ordenamientos del Common Law, siendo los
países con mayor libertad del testador Inglaterra y el Estado Canadiense de Québec.
Asimismo, también fue adoptado por algunos ordenamientos del Civil Law, tales como los
países de Honduras, El Salvador, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y Guatemala.

Se caracteriza por otorgar una libertad testamentaria total, eliminando sus restricciones. El
concepto libertad testamentaria tiene dos acepciones. La primera se refiere a la facultad que
se reconoce a las personas de decidir el destino de sus bienes con preferencia a la

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designación que realiza el legislador, que opera entonces como ordenación subsidiaria de la
sucesión. (Vaquer 2015) La segunda se refiere a la libertad para decidir el contenido del
testamento. Nuestra discusión se centra en el primer entendimiento del concepto, pues es
esta la que se ve limitada al abordar instituciones como la legítima.

Los defensores de esta postura centran su argumentación en señalar la libertad que todo
ser humano tiene para disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a
usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Incluso esto ha sido recogido en el artículo 17 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Por ejemplo, se suele fundamentar que

“el hombre necesita independencia económica para poder desarrollar su proyecto

vital, en cuyo proyecto está incluido el destino de sus bienes para después de su
muerte. La libertad de testar se manifiesta así como una proyección de la libertad del
hombre, principio o valor fundamental para que pueda realizarse el de libre
desarrollo de la personalidad, y del cual es derivación el de propiedad”. (Magariños
2005, p.23)

Así, la libertad testamentaria es consecuencia directa del derecho de dominio del testador
sobre su patrimonio (Saavedra 2006). En este sentido, la libertad de testar se relaciona con
una serie de libertades como la libertad personal, la autonomía de la voluntad, la libertad
contractual y de contratar, entre otras. Entonces, en pro de buscar una libertad plena de los
sujetos, no se deberá restringir la voluntad del testador al momento de definir el destino de
su patrimonio.

b.2. Sistema de libertad restringida

Este sistema se caracteriza por contener restricciones legales que limitan la libertad de
testar. Es asumido en países como Bolivia y Argentina, donde la legítima corresponde a los
cuatro quintos de la masa hereditaria y, Perú y Uruguay, donde la legítima corresponde a los
dos tercios.

La decisión sobre las restricciones y la elección del porcentaje mínimo de libre disposición
del testador corresponde a los legisladores. Sin embargo, la doctrina ha solido servir de
soporte para justificar ello. Algunos doctrinarios justifican esta postura criticando el sistema
de libertad total. Se ha llegado a señalar que dicho sistema genera “una eventual

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desprotección a la familia del causante que privaría de sustento a sus parientes al dejar su
patrimonio a un desconocido. (Somarriva 2012, p.20)

Otra de las argumentaciones se centran en señalar que en contraposición al interés del

causante de disponer libremente de sus bienes existe un interés social. “Tanto Somarriva
Undurraga como Elorriaga de Bonis consideran comprometido el interés de la sociedad,
pues el causante adquiere los bienes que forman su patrimonio con la participación de otras
personas, en virtud de ello existe en la transmisión del mismo un “interés general”. (Suau
Cot 2015, p. 6) Precisamente, en pro de proteger a estos otros intervinientes que favorecen
la obtención y el aumento del patrimonio del testador, se regula que estos puedan tener
asegurada al menos una cuota por su contribución.

Finalmente, una de las justificaciones que más peso ha tenido es la protección de la familia.
Precisamente, y siguiendo la fundamentación anterior, los principales terceros que
favorecen en la consecución del patrimonio del causante son los familiares y cónyuges.
María Muñóz (2002) explica que la distribución forzosa a la familia se fundamenta en la
equidad, pues la fortuna acumulada por el testador en vida se debe en parte a la
colaboración o apoyo de sus parientes y cónyuges. (p.35)

3. Análisis del grupo

La legítima, al establecer herederos forzosos y cuotas para la distribución de la masa

hereditaria, desde un sentido negativo, restringe principios constitucionales claves como la
autonomía privada y las características de la propiedad privada y el derecho a testar. No
obstante, también se encuentra en contraposición la defensa de la familia, desde un sentido
positivo. Al respecto, se desarrollan las principales teorías, a partir de las cuales se adopta
una postura intermedia.

Es así que, desde una perspectiva de necesaria adecuación a los cambios sociales,
consideramos esencial una modificación que asuma un modelo que otorgue protección a la
familia y a su vez que permita ampliar la libertad de testar. Es así que planteamos que la
legítima de los hijos y demás descendientes se reduzca a la mitad, y de igual forma, que
quede reducida a la mitad la legítima del cónyuge o concubino que concurra con hijos o con
otros descendientes del causante. En cuanto a la legítima de los padres y demás

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ascendientes, consideramos que se mantenga igualmente la mitad. En ese sentido,
estimamos que se garantiza una satisfacción social, económica y familiar.

Por lo tanto, siendo relevante la protección a la familia, nos alineamos a la Teoría

proteccionista, comprendiendo que el patrimonio del testador no únicamente es fruto del
esfuerzo personal, sino también de la intervención de la familia en él. Es por ello que
encuentra sustento el límite a la libertad de disposición.

En el ámbito internacional, el Código Civil español regula la legítima en su artículo 806 y

establece que se trata de la porción de bienes que el testador no puede disponer porque la
Ley lo reserva para los herederos forzosos (hijos, descendientes, ascendientes y cónyuge).
A ellos les corresponden las dos terceras partes, dejando al causante un tercio de libre
disponibilidad. Esta referencia legal es la más cercana al ordenamiento peruano el cual se
rige por el mismo esquema de distribución.

Sin embargo ,el grupo considera pertinente observar el caso brasileño. Su ordenamiento
señala que la legítima corresponde exclusivamente a los descendientes y ascendientes, y
excluye a los parientes colaterales y el cónyuge. Además, el causante puede disponer de la
mitad de sus bienes, ampliando asi su margen de libertad. Frente a esto, el grupo se
adscribe a este esquema, sin excluir a el cónyuge, y sugiere que debería aplicarse a
nuestro ordenamiento, pues considera que resulta mucho más equitativa y acorde a un
ejercicio más efectivo del derecho fundamental a la propiedad por parte del causante, sin
dejar de lado la protección a la familia, tal como lo establece el artículo 4 de nuestra
Constitución.

Asimismo, es conveniente señalar que, a nivel comparado, el ordenamiento peruano encaja

dentro de los sistemas definidos por la doctrina como de libertad restringida, es decir,
aquellos en los que la libertad del testador se ve disminuida por ciertas limitaciones legales.
En nuestro caso específico, dichas limitaciones se encuentran, en parte, en la institución de
la legítima, pues, el Código Civil del Perú reconoce que solo es de libre disposición un tercio
del total del patrimonio del causante, formando lo demás parte de la legítima, es decir, sobre
lo que no se puede tener disposición alguna de manera libre.

4. Conclusiones

- Como se ha podido apreciar en la Casación N° 4922 - 2015 Cusco, las instituciones

de la herencia y legítima, si bien guardan relación, son distintas, ya que la definición

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 de herencia es más amplia que el de la legítima. En la herencia, el heredero se
sustituye en la posiciones jurídicas activas y pasivas del causante a raíz de la
herencia, asumiendo el universo de dichas posiciones jurídicas, sea de manera total
o en una porción alícuota. Por el contrario, la legítima viene a ser la parte de la
herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando existan
herederos forzosos. En este caso, la herencia tendrá dos partes: legítima, que les es
inherente a aquellos, y cuota de libre disposición, la cual el causante podrá dejar a
cualquier persona natural o jurídica.

- Son herederos forzosos los padres y demás ascendientes, a quienes les

corresponde la mitad de la herencia, y si los herederos son los hijos y demás
descendientes, y también el cónyuge o conviviente, la legítima cubrirá los dos tercios
de la herencia.

- Respecto a su monto, la legítima se determina sobre la base del valor de la herencia

neta una vez deducida de la herencia bruta el valor de las obligaciones insolutas
dejadas por el causante.

- La legítima restringe la libre disponibilidad del testador respecto de su patrimonio,

como medida protectora que la ley le impone en salvaguarda del derecho que
corresponde a los herederos. Las disposiciones testamentarias que excedan el valor
de esta cuota de libre disposición serán inoficiosas porque estarían afectando el
valor de la legítima, que es la otra parte de la herencia. Este derecho se fundamenta
en los vínculos de parentesco consanguíneo, civil (adopción) o matrimonial. y que
siempre que sobrevivan al causante, tendrán derecho a la legítima. Es decir, tiene
como finalidad salvaguardar la comunidad y el patrimonio familiar. No obstante, se
restringen derechos constitucionales como el derecho de libertad propiamente dicha
(libertad de testar, libre manifestación de voluntad) y el derecho de propiedad.

- Como grupo, nos alineamos a la Teoría proteccionista, pues estimamos relevante la

protección de la familia. Sin embargo, a fin de ampliar la libertad de testar del
causante, el grupo ha propuesto una modificación en la distribución de la legítima en
virtud de un margen más amplio de disposición por parte del causante. Este
planteamiento descansa en lo expuesto por la ley brasileña, el cual otorga un 50%
de libre disposición de la masa hereditaria, dejando el otro 50% como legítima. Ello
no ocurre en el Perú, puesto que el margen de disposición es únicamente de un
tercio.

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