CURSO DE DERECHO

COMERCIAL
TOMO II, VOLÚMEN I.
SOCIEDADES
2ª. Edición

Editorial Thomson Reuters

Introducción al Derecho de sociedades

Sociedad Colectiva
Sociedad de responsabilidad limitada
Sociedades en comandita
Régimen simplificado Ley Nº 20.659

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

 Primera parte Introducción al derecho de
sociedades. Origen, clasificación y
elementos de la sociedad comercial

Capítulo I Antecedentes y nociones fundamentales

El hombre, como ser social, se encuentra inmerso en la sociedad desde que

nace hasta que muere. La vida en comunidad, a su turno, caracterizada por la
reunión permanente de personas, pueblos o naciones que comparten
internamente vínculos de identidad comunes de orden territorial, religioso,
político y cultural1, genera un flujo constante de exigencias y necesidades
inherentes a todo proceso de evolución social, que, lejos de agotarse en el
tiempo, se incrementa y diversifica con el paso de las generaciones.

Para enfrentar con relativa eficiencia el señalado proceso evolutivo, en su

ámbito económico, los individuos —primero— y los cuerpos sociales intermedios
—después— han debido especializarse en las diversas áreas del espectro
productivo de bienes y servicios, abordando de esa forma la demanda creciente
del colectivo social en orden a cubrir y satisfacer necesidades múltiples y
variadas, cada vez más específicas y complejas.

En la medida en que el número y la naturaleza de las necesidades de las

personas se incrementan, sin embargo, el trabajo individual, aunque
especializado, se hace insuficiente para abarcarlas todas de manera suficiente y
eficiente. La empresa individual, además, al encontrarse indisolublemente
vinculada a la persona del empresario y, por ende, a los vaivenes de su
desempeño profesional y crédito personal, constituye un mecanismo productivo
que exhibe marcadas limitantes de cara al desarrollo o participación en
actividades económicas de envergadura. Tales iniciativas, por su naturaleza y
dimensiones, requieren de capitales, financiamiento, destrezas y estructuras
organizativas adecuadas y perdurables en el tiempo, que trascienden por lo
mismo el ámbito puramente individual del comerciante.

Por otra parte, el riesgo involucrado en todo emprendimiento comercial o de

negocios constituye también un factor que contiene o desalienta en cierto modo
la libre iniciativa individual, muchas veces reacia —o al menos cautelosa— al
momento de comprometer en ello todo su crédito y fortuna. Por lo mismo, para
el comerciante resulta también necesario acceder a un mecanismo que minimice
el riesgo que está dispuesto a asumir en la ejecución de un negocio o industria,
acotándolo a dimensiones conocidas y delimitadas a priori.

Por lo anterior, entonces, los individuos comienzan a agruparse para

emprender actividades económicas en conjunto, potenciando en una primera
etapa, a través de formas asociativas de carácter personalista, el esfuerzo
mancomunado de quienes conforman el núcleo familiar o el círculo más próximo
de amistades y personas de confianza. Surgen así las denominadas sociedades
de personas, entre las que destacan actualmente la sociedad colectiva y la
sociedad de responsabilidad limitada.

En una fase posterior, coincidente con el incremento y la sofisticación de las

necesidades que genera la sociedad moderna, se incorporan al espectro
asociativo mecanismos que difieren sustancialmente de las formas ya conocidas
y que se orientan, en concreto, a generar las vías de financiamiento y de
concentración del capital necesarias para el desarrollo de grandes
emprendimientos o proyectos de inversión. Surgen, entonces, las
denominadas sociedades de capital, como la sociedad anónima y la sociedad en
comandita por acciones, en donde el elemento personalista del vínculo
asociativo, que caracteriza a las sociedades de
personas referidas supra, adquiere un carácter más o menos fungible
dependiendo de la perspectiva que asume en cada caso el capital, como factor
determinante.

Así, por ejemplo, en la actualidad la gran sociedad anónima cotizada concentra

grandes volúmenes de capital, proveniente de la inversión que hacen los
denominados accionistas empresarios (esto es, aquellos que aspiran a
controlar la sociedad y a dirigir su administración) y los accionistas
especuladores (que son aquellos que no tienen interés alguno en la
administración, sino sólo en la ganancia que pueda generar la acción en un plazo
razonable). En ellas, por lo mismo, la persona del accionista y sus cualidades
individuales carecen de relevancia relativa y es el capital, exclusivamente, lo que
las define y justifica.

Las sociedades anónimas cerradas, en cambio —y principalmente las de

carácter familiar—, si bien comparten con las abiertas y cotizadas una misma
tipología societaria, tienen una marcada filiación personalista que las diferencia
de las anteriores. En éstas, en fin, la identidad y las cualidades del accionista
son tanto o incluso más relevantes que el capital que aportan en cada caso.
 1. Antecedentes históricos de la sociedad

A diferencia de lo que ocurre con el Derecho civil, que hunde sus raíces en el
antiguo Derecho romano, el Derecho de sociedades tiene sus orígenes
reconocibles en el medioevo. Como se dirá a continuación, en la antigua Roma
no se concebía siquiera la sociedad como un ente distinto de sus socios, y menos
todavía como sujeto de derechos y obligaciones, lo que constituye una creación
jurídica muy posterior, surgida de la necesidad de diferenciar a la entidad en
cuanto tal del componente subjetivo que la conforma, con las implicancias
jurídicas y económicas que ello supone.

No es nuestro propósito adentrarnos en la historia del Derecho societario, lo

que constituye una tarea que, amén de pretenciosa, y ha sido tratada
ampliamente por la doctrina2. Sin embargo, revisaremos brevemente sus
primeras manifestaciones en el Derecho romano, incipientes como ya se dijo, y
sus orígenes concretos en el derecho medieval.

1.1. La sociedad en el Derecho romano

Debe considerarse, como primera cuestión relevante, que en la antigua Roma

no se conoció un Derecho mercantil como rama separada y autónoma del
derecho privado, ni se hizo distinción alguna entre los actos civiles y los actos
mercantiles, tal como hoy los conocemos. No se diferenciaba, por ende, entre
"sociedades civiles" y "sociedades mercantiles", ni se entendía el fenómeno
societario de la forma en que lo hace el moderno Derecho de sociedades.
Todavía más, en la época arcaica romana la sociedad no era conocida siquiera
como tal, aun cuando existieron algunas asociaciones a las que se hacía
mención en las XII Tablas3.

No fue desconocido, en cambio, el instituto de la copropiedad, que en la

antigua estructura del consortium ercto non cito asumió una fisonomía dinámica
que le permitió cumplir la misma función que tendría, posteriormente, la societas
omnium bonorum.

1.1.1. Formas asociativas del Derecho romano: Consortium, societas omnium

bonorum, societas unius negotiationis y societas universalis quaestum

El consortium4, ligado a la solidaridad de los antiguos grupos familiares, es

calificado por Paricio5 como el arquetipo de la sociedad universal, probablemente
el ancestro de la societas omnium bonorum. Se trataba, concretamente, de una
comunidad hereditaria entre hermanos, generada automáticamente al fallecer
el pater familias, en la que se comprendían todos los bienes de la herencia. Tales
bienes conformaban, a su vez, el único activo de los sui heredes (pues al
encontrarse bajo patria potestad no habían podido adquirir otros por su cuenta),
de manera que todos aquellos bienes adquiridos después del fallecimiento
del pater familias ingresaban a la comunidad familiar, automáticamente.
El consortium duraba mientras vivieran los consortes, quienes podían a su turno
instar por la división anticipada de los bienes.
 Posteriormente, mediante la societas omnium bonorum, los socios acordaban
poner en común todos sus bienes, presentes y futuros, sea que los adquiriesen
—o hubiesen adquirido— a título gratuito u oneroso, por acto entre vivos o mortis
causa6.

A su vez, y como contrapartida a esta sociedad general o de todos los bienes,

existía otro tipo de sociedad "para un negocio determinado", a la que
Gayo7 denomina societas unius negotiationis.

Por último, ya a fines del siglo II a.C. aparece una tercera clase de sociedad,
la societas universalis quaestum, contemplada concretamente en el Digesto (D.
17.2.11) y cuyo objeto eran todas las adquisiciones futuras a título oneroso de
los socios (lo que excluía, por ende, los bienes adquiridos mortis causa y las
donaciones), sin que por ello pusieran en común sus patrimonios, como ocurría
en la societas omnium bonorum.

1.1.2. Origen de la societas romana

En lo que atañe concretamente al patrón de la societas romana, su aparición

coincide muy probablemente con el desarrollo del comercio internacional, bajo la
protección de la iurisdictio peregrina a través de la fórmula de los iudicia bonae
fidei8. Frente a tales prácticas, y como respuesta a las exigencias propias del
desarrollo del tráfico comercial, a partir de la primera mitad del siglo III a.C.
comenzó a desarrollarse en Roma una normativa que, si bien no se aplicó
únicamente a los comerciantes, fue utilizada de manera muy especial por éstos,
tanto en las relaciones entre ciudadanos cuanto en las que intervenían —cada
vez más— comerciantes extranjeros9. Se trataba, como apunta Paricio10, de una
normativa nueva, desprovista de la rigurosidad formalista del Derecho civil
antiguo, la que, complementada con la labor de los juristas y del pretor, permitió
satisfacer las necesidades del tráfico comercial de la época.

Aclaremos, sin embargo, que la societas del ius gentium fue considerada en
Roma como un contrato consensual (societas consensu contracta) más moderno
que el consortium ercto non cito de la época arcaica, que salvo ciertas
excepciones no generaba, efectos respecto de terceros. Según Fernández y
Paricio11, se trataba de un contrato consensual, bilateral o plurilateral, "en virtud
del cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes y actividades
y al reparto de ganancias y pérdidas, en una proporción preestablecida".

Entendida, entonces, como un instrumento para la gestión común de una

actividad patrimonial con fines de lucro, la societas romana se diferenciaba de la
actual sociedad no sólo por la ausencia de una personalidad jurídica propia,
independiente y autónoma de los socios que la conformaban, sino también —y
por consiguiente— por carecer de autonomía patrimonial y de relevancia o
trascendencia en lo que concierne a la existencia del vínculo social respecto de
terceros. Como cualquier otro contrato, la societas creaba obligaciones
únicamente entre las partes contratantes, de manera que la formación del
patrimonio común por los socii —con la sola excepción de la societas omnium
bonorum— constituía una recíproca obligación entre ellos, que debió ser actuada
según las modalidades propias del sistema romano sobre transferencia de la
propiedad.

En otros términos, al no tener personalidad jurídica 12, la sociedad generaba

una relación puramente interna entre los socios. Por ello, las relaciones jurídicas
que pudieren configurarse entre los socii —uno o más— y terceros sólo
afectaban a quien(es) intervenía(n) en ellas, aun cuando se tratase de negocios
pertenecientes a la actividad social y celebrados en el interés común. Distinto
era, sin embargo, el tratamiento jurídico de los efectos patrimoniales
provenientes de la actuación individual del socio, los que en todo caso debían
recaer "en el conjunto de los componentes de la sociedad, normalmente por
imputación en la cuenta de ganancias y pérdidas"13.

En síntesis, en el Derecho romano la sociedad nace como una derivación de

la indivisión, que evoluciona desde la figura del consortium hacia
la societas "cuando los hermanos adoptan la decisión de explotar en común los
bienes heredados"14. En ese esquema, por ende, el patrimonio social no era más
que una copropiedad entre los socios, según la concebía el Derecho civil.

1.2. La sociedad en el derecho medieval

La noción de sociedad como forma de copropiedad, según se la conoció en el

Derecho romano, experimentó una transformación sustancial durante la Edad
Media, coincidente con los grandes descubrimientos de tierras de la época y el
aumento del comercio marítimo.

En el marco de dicho proceso y para abordar sus exigencias, surge en un

primer momento la denominada comandita o comenda, en donde una de las
partes (el que "encomendaba" o comendator) entregaba mercaderías y/o dinero
a la otra (el que ejecutaba), que se encargaba de realizar negocios con terceros,
con miras a repartirse las utilidades, respondiendo el comendator sólo hasta por
el monto de lo entregado15.

En un comienzo, la comenda se aplicó sólo al comercio marítimo. Con el

tiempo, sin embargo, comerciantes del norte de Italia comenzaron a aplicarla
también en sus operaciones habituales de comercio terrestre, lo que derivó
finalmente en el surgimiento de la denominada sociedad en comandita. En ella,
los socios no eran ya copropietarios de bienes indivisos, sino partícipes en una
propiedad colectiva administrada por el socio comanditado —o gestor—,
conformada por los aportes de un socio comanditario que normalmente no era
comerciante. Aparece, entonces, la noción de patrimonio social, distinto del
patrimonio particular de cada socio; y surge además el concepto de razón social,
que proviene de la costumbre que tenían los administradores de depositar sus
firmas y la de sus asociados en el respectivo consulado 16, lo que luego pasó a
constituir una obligación según se desprende, por ejemplo, de las disposiciones
V y VI de las Ordenanzas de Bilbao.

Simultáneamente, en Italia y luego en España y Francia aparece la

denominada compañía, antecesora de las sociedades colectivas, que a
diferencia de la comandita cuenta con una sola clase de socios, que responden
solidariamente de las obligaciones sociales, aunque opera también bajo una
misma razón social. Su origen, para algunos, se encuentra en la comenda,
mientras que otros autores prefieren buscarlo en las comunidades familiares de
la Edad Media17.

Las sociedades de capital, por su parte, y particularmente la sociedad

anónima, aparecen a fines de la Edad Media, a consecuencia principalmente de
los descubrimientos de tierras y los grandes volúmenes de inversión que ello
involucraba. A partir del siglo XVII, grandes compañías fueron creadas para
invertir y desarrollar negocios en —y con— las colonias, como ocurre por ejemplo
—entre otras— con la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, constituida
en el año 1602; la Compañía de la Indias Occidentales, creada en Francia el año
1651; y la East India Company inglesa. Asimismo, y considerando que en
aquella época no existían normas o regulaciones comunes aplicables a este tipo
societario, cada sociedad se regía por sus propios estatutos y las disposiciones
generales de la carta respectiva, que no era otra cosa que una autorización
previa que daba el Estado para constituirse y funcionar.

Por último, la sociedad de responsabilidad limitada aparece en Alemania a

fines del siglo XIX, con la dictación de la Ley General de Sociedades Limitadas
(Gesellschaft mit beschränkter Haftung —GmbH—) de 20 de abril de 1892. En
Inglaterra aparecen poco después, con la dictación de la ley de 1907, aunque
antes existían ya algunas manifestaciones como las denominadas Private
Company, similares a las SRL. Además de las sociedades anónimas y
colectivas, en fin, se hacía necesario encontrar una forma intermedia de
sociedad, que incorporase las principales características distintivas de ambos
tipos societarios: de base capitalista y de responsabilidad acotada al aporte de
los socios, pero también con vocación personalista de cara a las relaciones de
confianza de los socios entre sí.

2. Concepto de sociedad

Sin perjuicio de lo que se dirá al tratar de los distintos tipos societarios que
reconoce la ley chilena, la sociedad se encuentra definida en términos generales
en el art. 2053 del Código Civil, que señala:

"Artículo 2053.— La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas

estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente

considerados".

La definición de Bello, aplicable a las sociedades contempladas en el

ordenamiento jurídico chileno con la sola excepción de la sociedad por acciones
unipersonal (vid. infra), toma como base el art. 1832 del Código Civil
napoleónico, en su texto original18, que consideraba precisamente a la sociedad
como un contrato. La definición citada innova, sin embargo, respecto del texto
francés, al referirse expresamente a la personalidad jurídica que surge del
contrato de sociedad, puntal del principio de la radical separación entre la
sociedad y los socios que la componen (art. 2053 inciso 2º).
 Con todo, las diversas construcciones doctrinales que se han ocupado de
explicar la naturaleza jurídica de la sociedad demuestran que tal aspecto, lejos
de ser un tema superado, constituye un núcleo de estudio que se encuentra en
las antípodas de la uniformidad y univocidad dogmática. Según pasamos a
revisar, existen hasta hoy dos grandes tendencias doctrinales que pretenden
explicar la función de la sociedad y los intereses que en ella confluyen, desde
extremos radicalmente opuestos, por cierto; y entre ambas, a su vez, coexiste
una variada gama de alternativas intermedias, diseñadas a partir de las primeras,
aunque matizando sus presupuestos.

2.1. La tesis institucionalista

Para la corriente institucionalista, en términos generales 19, la sociedad

adquiere un carácter funcional al asimilarse al concepto de empresa, como ente
intermedio entre el individuo y el Estado, asumiendo de esta forma el carácter de
vehículo de realización de objetivos que trascienden el puro interés individual de
los socios o accionistas20. Abarca, por lo mismo, aspectos que apuntan al logro
del bien común y que instrumentalizan el tipo societario de que se trate, en una
suerte de ecuación axiológica cuyas variantes vienen definidas, en último
término, por la voluntad del legislador.

Atendida la función pública que se le asigna a la sociedad, para esta

concepción el interés de los socios o accionistas no es el único que se considera
como relevante. Su finalidad, más que eso, consiste en realizar también el interés
de los trabajadores, el de los consumidores y, en último término, propender al
beneficio común a través del desarrollo científico, el crecimiento económico y el
buen funcionamiento de la economía nacional 21.

Brunetti22, explicando el tránsito que ha experimentado la función de la gran

sociedad anónima para esta concepción, desde el terreno puramente privado a
un esquema que incorpora además unos intereses supraindividuales, destaca
como objetivos esenciales de la misma la tutela de los intereses generales, el
ahorro nacional "y al mismo tiempo la tutela de las exigencias de la potencia
económica nacional y de la masa de intereses morales y materiales que, aunque
aparte de los accionistas y de los acreedores, son inherentes a las anónimas,
como los de los obreros y empleados". El concepto de empresa —agrega el
mismo autor— "ha pasado del terreno del derecho privado al económico-político.
Es un concepto trascendente que comprende a personas y a cosas, relaciones
de la organización productiva y de los intercambios, que funde juntos los tres
elementos clásicos: naturaleza, trabajo y capital". Citando la obra de Rathenau 23,
destaca también los tres principales objetivos que debe cumplir la sociedad
anónima según esta tesis: a) la realización del interés público, esto es, de la
economía nacional, lo que involucra un interés particular por una administración
empresarial en concordancia con los principios de la economía; b) el interés de
la empresa en cuanto tal, que como organización colectiva y homogénea reúne
a inversores (accionistas), obreros y empleados; y c) el interés de los accionistas,
que debe tutelarse para dar al inversionista la confianza de una inversión segura.

Por lo anterior, entonces, y como señala Olaizola 24, el paradigma

institucionalista "obedece a la idea de una regulación societaria de carácter
imperativo que deja un escaso margen al ejercicio de la autonomía de la voluntad
contractual, para evitar la desvirtuación de la 'institución' o 'tipo ideal legal'", en
donde la ley pasa a ser, por lo mismo, un factor de conformación y no de
integración del contrato social. La sociedad mercantil, y principalmente la
anónima cotizada, pasa a considerarse como una herramienta de desarrollo
económico y un medio orientado al beneficio de la comunidad nacional, por lo
que su promoción —dice Alcalde25— "debe constituir el objetivo prioritario de la
legislación". Sólo de este modo —agrega el mismo autor— "podrá constituirse
en el motor del progreso científico, económico y social y se hallará en
condiciones de satisfacer su finalidad esencial".

2.2. La tesis contractualista

En el opuesto contractual, por su parte, la sociedad constituye un instrumento

de carácter negocial orientado a la realización del interés y beneficio de los
socios, reduciendo por contrapartida sus costes de transacción. Son éstos, por
ende, quienes asumen la iniciativa al momento de regular sus relaciones
internas, según el modelo societario que ellos mismos determinen.

Se rechaza aquí —al menos en términos generales26— la existencia de un

interés superior y distinto al de los socios. El interés social, entonces, se identifica
con el interés que resulta común a cada socio de cara a la maximización de los
beneficios económicos resultantes de la actividad social, sin consideración
alguna a cualquier otro interés extrasocietario.

Para Preite27, más aún, ni siquiera es necesario que el interés tenga un

carácter común a todos los socios para que sea catalogado como "interés social".
Partidario de una concepción contractualista amplia del interés social en el
Derecho societario italiano, para este autor los diversos intereses sociales
pueden clasificarse en dos grandes grupos, "típicos" y "atípicos". Los intereses
"típicos" —dice este autor— son aquellos que se encuentran tutelados de modo
expreso por normas jurídicas concretas, dentro de los que se puede distinguir:
a) el interés por la maximización del beneficio social (resguardado en los arts.
2392 y 2393 del Codice Civile italiano); b) el interés por la percepción de
dividendos (contemplado en el art. 2433 del mismo Codice); c) el interés por
mantener el grado de influencia en la estructura del capital ante un aumento del
mismo (art. 2441 del Codice); d) el interés por intervenir en la determinación del
grado de riesgo a que debe someterse la actividad social, a través de la
regulación del derecho de retiro o separación del accionista (arts. 147, 149 y 225
de la LSA italiana); e) el interés en la determinación del grado de transmisibilidad
de la participación social a través de la clasificación de las acciones en
nominativas y al portador, y la posibilidad de establecer limitaciones estatutarias
en tal sentido (art. 2355 del Codice y art. 146 de la LSA, respectivamente); f) el
interés en la determinación de la duración de la propia inversión a través de las
normas sobre disolución de la sociedad anónima (art. 260.1 de la LSA), y g) el
interés en el manejo de la gestión administrativa. Los intereses "atípicos", por su
parte, son aquellos que, si bien no se encuentran reconocidos y protegidos
expresamente por una norma legal, pueden deducirse de —y tutelarse por— la
aplicación de los principios generales que informan el Derecho de sociedades en
general, y de las sociedades anónimas en particular. Todos y cada uno de estos
intereses —concluye Preite— son reconocidos por el Derecho de sociedades a
los socios en su condición de tales, tutelándolos por igual sin distinguir si atañen
únicamente al interés particular del socio en su calidad de tal, con prescindencia
de otros intereses metasocietarios, o si se trata de intereses comunes a todos
ellos o interés social en sentido estricto.

En el Derecho de sociedades español, por su parte, la doctrina ampliamente

mayoritaria se inclina también por la tesis contractualista del interés social, en su
concepción restringida del "interés común" de los socios 28, esto es, un interés
común que es independiente del conjunto de los intereses de cada uno de los
socios.

En línea con lo anterior, y como aclara Jiménez 29, "el interés social no es la
resultante del interés individual de cada socio, utilizado por el contrato de
sociedad, sino que es el que está encuadrado en la propia persona jurídica
resultante del contrato de sociedad". Por consiguiente —agrega el mismo
autor— "cuando hablamos de interés social debemos referirnos a éste, que
tendrá sus manifestaciones no solamente en la maximización del beneficio social
(...), sino, también, en otros exponentes que no necesariamente se traducen en
beneficio, entendido éste en su sentido económico".

En el mismo sentido recién apuntado se ha pronunciado la jurisprudencia del

TS español, cuya doctrina recoge los postulados fundamentales de la tesis
contractualista restringida, recién mencionada. Así, al interpretar, por ejemplo, la
expresión "interés social" que utilizaba el art. 67 de la LSA española, el tribunal
distingue entre las dos grandes corrientes doctrinales ya mencionadas,
institucionalista y contractualista, decantándose por esta última al considerar que
es el interés común de todos los accionistas, o la suma de ellos, lo que configura
el interés de la sociedad en cuanto tal. El acto o acuerdo que lo infrinja, entonces,
e incluso aquel que tenga la potencialidad de hacerlo —dice el TS—, legitima la
acción impugnatoria contemplada en el último inciso de la norma referida, en los
términos siguientes:

"[el art. 67 de la LSA] autoriza la impugnación de los acuerdos sociales... 'que lesionen,
en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la Sociedad', estando acertada
la Sala de apelación en admitir formalmente la impugnación por este específico cauce,
abandonando la tesis del juzgado, que usaba la vía de la falta de un 'quorum especial' que
no figuraba en los Estatutos. La doctrina científica y jurisprudencial exige, para la
viabilidad de esta impugnación, los siguientes requisitos: 1.º Un acuerdo que lesione los
intereses de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o
varios socios. En torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías
completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como
una 'institución-corporación', en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del
de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa
(accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría
contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es
otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño
producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja
comunitaria, supone una lesión al interés social. Ahora bien, este daño o lesión no es
necesario que efectivamente se haya producido, para deducir la pretensión impugnatoria,
la doctrina de esta Sala tiene declarado 'que es suficiente para acudir al proceso especial
impugnatorio que exista el peligro potencial de que dicho daño se produzca, sin tener el
demandante que esperar a que la lesión ocurra, para poder ejercitar la acción' —
 sentencias de 2-7-1963 (RJ 1963/3514); 11-5-1968 (RJ 1968/4538); 11-11-1980 (RJ
1980/4132)—. El requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo
exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir
en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional: exigiéndose que el
beneficiado sea accionista, aunque la utilidad la reciba a través de una persona
interpuesta; debiendo existir finalmente la relación de causalidad entre la lesión del interés
social, producida por el acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio —sentencias
de 23-6-1962 (RJ 1962/3021); 23-11-1970 (RJ 1970/4885); 4-3-1967 (RJ 1967/1349); 11-
5-1968 (RJ 1968/4538)"30.

En otra ocasión, el TS señaló que la eventual lesión del interés particular del
accionista no justifica la pretensión impugnatoria del acuerdo de que se trata,
pues no es dable identificar ese interés particular, susceptible de tutela a través
de otros medios impugnatorios —y con distinto objeto— diferentes del aquí
empleado, con el interés social, que, en palabras del mismo tribunal, "es
trascendente al interés individual de los accionistas" (F.J. 2º) 31.

2.3. Contractualismo e institucionalismo en el derecho societario chileno

En el derecho chileno, como se dijo supra, la sociedad se define como un

contrato surgido de la voluntad de dos o más personas que consienten en poner
algo en común, con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan (art.
2053 del CC). La redacción del precitado artículo 2053 fue tomada por don
Andrés Bello del derecho napoleónico y posee, por ende, un tenor muy similar al
artículo 1832 del CC francés, en su texto primitivo, innovando sin embargo en lo
que concierne a la personalidad jurídica que se le reconoce ope legis a la
sociedad, sin necesidad de autorización previa de la administración. En este
último sentido, precisamente, el CC chileno distingue únicamente entre las
personas jurídicas de "beneficencia pública" (corporaciones y fundaciones, art.
545), que requieren del reconocimiento de la ley o de la aprobación del
Presidente de la República, y las que denomina como "sociedades
industriales" o de interés particular (art. 547), que surgen normalmente del
contrato de sociedad.

Por lo anterior, y atendido el contexto histórico en el que se inserta la dictación

del CC chileno, la inspiración contractualista de las normas que regulan la
sociedad civil no merece duda; sin perjuicio de lo que se dirá más adelante
respecto de la unipersonalidad, como manifestación de las nuevas tendencias
del derecho chileno de sociedades. El mismo Código, por lo demás, reconoce en
su art. 2112 la existencia de unos "intereses sociales" que, en determinadas
circunstancias, pueden coexistir con el interés individual de los socios, criterio
este que, por cierto, debe interpretarse a la luz de la concepción contractualista
que inspiró al legislador de la época, según se acaba de explicar. Tal conclusión
resulta reforzada por lo dispuesto en el art. 2091 del CC, que asimila el interés
social con el "interés común" de los socios al señalar: "Los productos de las
diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la sociedad;
y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a
mayor beneficio en el producto de ella".

Lo mismo debe predicarse respecto de las normas sobre sociedades

contenidas en el C. de C. de 1865 (principalmente, los arts. 349 y 351), con clara
influencia del C. de C. napoleónico de 1807 y principalmente del C. de C. español
de 1829, en donde la sociedad —y especialmente la gran empresa— se
estructuraba y desenvolvía necesariamente en un esquema de economía
cerrada. Como apunta Brunetti32, la empresa del siglo XIX "era fin por sí misma
e interesaba a un área limitada de la producción (...). El empresario era el
capitalista y el rédito de la empresa, un reflejo del derecho de propiedad".

Advirtamos, sin embargo, que la constatación de un interés común de los

socios, como manifestación de la concepción contractualista del interés social,
no debe confundirse con la existencia de un interés de la sociedad que sea
sustancialmente distinto al de los primeros. Como señala Sánchez 33, en efecto,
"la distinción entre interés común o del grupo social y el interés individual del
socio 'uti socio' se aproxima, más bien, al reconocimiento de un centro autónomo
de imputación, referido al grupo conformado por el conjunto de los socios (...) no
se establece a priori una superioridad general del interés común o social, sino
que se trata únicamente de diferenciar esferas o conjuntos de intereses (...)". En
consecuencia, y considerando que en el derecho chileno de sociedades la
titularidad de los referidos intereses se atribuye, en último término, a los socios
y no a terceros ajenos a la relación societaria (trabajadores, consumidores, etc.),
la señalada distinción entre "interés común" e "interés del socio" no implica, en
modo alguno, reconocer la existencia de un interés superior de la sociedad
respecto del particular de los socios, en la medida en que unos y otros sean
compatibles entre sí. En caso de existir un conflicto entre ambos, y según lo
señala expresamente el artículo 30 de la LSA chilena, el interés social deberá
prevalecer por sobre el interés particular del accionista34.

El interés común, en fin, se define según el interés legítimo que es compartido

por todos los socios en su condición de tales, con independencia de las
particulares motivaciones de cada cual; no con base en una categoría axiológica
sustancialmente distinta y superior. De lo contrario, la línea divisoria entre la
orientación contractualista restringida del interés social y la tendencia
institucionalista del mismo interés se tornaría en extremo incierta y difusa, lo que
no encuentra, sustento en el derecho positivo chileno.

Sin perjuicio de lo recién señalado, para algunos autores35 la teoría

institucionalista de la sociedad tiene hoy plena cabida en el ordenamiento jurídico
chileno, principalmente a partir de la dictación de la Ley Nº 18.046, sobre
Sociedades Anónimas; criterio que se vería reforzado tras la dictación de la ley
Nº 19.705, del año 2000, que regula las ofertas públicas de adquisición de
acciones (OPAS) y establece el régimen de gobiernos corporativos. Tal aserto,
sin embargo, no me parece correcto.

La sociedad anónima abierta, especialmente la bursátil o cotizada, constituye

un vehículo fundamental —si no el principal— de agrupación y vinculación a
largo plazo de capital destinado a la inversión, en cuyo entorno interactúan el
interés público y el privado a través de la emisión, oferta e intermediación
regulada de valores de oferta pública y su demanda por inversionistas privados
e institucionales. A esas grandes empresas, apuntan, por lo mismo, las
propuestas doctrinales surgidas en torno a los denominados gobiernos
corporativos o corporate governance36, concepto que se ha desarrollado
precisamente para dar seguridad, liquidez y rentabilidad a las inversiones de
quienes carecen de interés e incentivos para controlar la administración y/o
ejercer sus derechos políticos en junta.

Ese debate, precisamente, y con él la constatación empírica de los factores

económico-jurídicos que lo generan, se ha traducido en Chile en concretas
reformas legales37, diseñadas para reafirmar los dos grandes pilares en que
descansa el estatuto de regulaciones legales y administrativas del denominado
Derecho del mercado de valores. Nos referimos, en concreto, a la seguridad y a
la transparencia de las operaciones que se realizan en él, canalizadas a través
del flujo oportuno, completo y veraz de la información necesaria para la toma de
decisiones de inversión, y cautelada mediante la acción fiscalizadora
permanente de órganos estatales independientes, como es el caso de la
Superintendencia de Valores y Seguros.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que todo este fenómeno de

reforzamiento normativo no implica, ni con mucho, el reconocimiento de un
interés social de corte institucionalista en el ámbito de la gran sociedad anónima
en Chile, con énfasis en intereses metasocietarios que puedan considerarse
como superiores al interés de los accionistas.

Por el contrario, una de las principales razones que tuvo en cuenta el legislador
de la ley Nº 19.075, y más recientemente en la ley Nº 20.382 (D.O. de 20 de
octubre de 2009), para perfeccionar la regulación de los gobiernos corporativos,
el sistema de toma de control y OPA y los conflictos de interés en las operaciones
con partes relacionadas (Título XVI de la LSA), fue la desprotección legal en la
que se encontraban los accionistas minoritarios ante posibles abusos por parte
de los controladores de las sociedades anónimas abiertas —particularmente las
bursátiles—, que desincentivaba la participación de los primeros en el mercado
de valores chileno y limitaba, consecuencialmente, el desarrollo de la economía
nacional38.

En otros términos, lo que se buscó con esta normativa fue promover la

participación de los inversores en las grandes sociedades anónimas por la vía
de ofrecer un adecuado estatuto de protección legal a los accionistas
minoritarios, generando de esa forma un mercado de capitales más profundo y
desconcentrado. La experiencia en Chile, a partir del año 1997 y hasta antes de
la dictación de esta ley, muestra que en muchas operaciones de toma de control
de sociedades cotizadas (v. gr. Endesa Chile, Enersis y Campos Chilenos S.A.,
entre otras) se generaban grandes premios por control, los que se distribuían
inequitativamente entre quienes participaban en la operación respectiva
(oferente y controlador saliente) con total prescindencia de los accionistas
minoritarios. No existía, pues, una base legal idónea que regulara el fenómeno
de la toma de control en las sociedades bursátiles, limitándose la ley a imponer
un deber básico de información por parte del potencial controlador, pero que, en
definitiva, no ofrecía ninguna protección a los accionistas no controladores (art.
54 de la LMV)39.

La ley Nº 19.705, con el propósito de revertir el fenómeno recién mencionado,

optó por introducir en Chile el modelo de OPA obligatoria, propio del sistema
británico, imponiéndola al oferente en los casos que establece el art. 199 de la
LMV40. Por esta vía, entonces, el legislador quiso asegurar que, ante una
operación de toma de control, los accionistas minoritarios reciban el mismo trato
que el controlador saliente, beneficiándose también del premio de control a
través de la fijación de un precio igualitario para una misma serie de acciones.

De todo lo dicho se desprende, en síntesis, que las medidas legislativas

incorporadas en este ámbito por la ley Nº 19.705 apuntan, siempre y
necesariamente, al fortalecimiento de los intereses que resultan comunes a los
accionistas minoritarios en su calidad de tales y no, como parece entenderlo la
doctrina que comentamos, a privilegiar otros intereses metasocietarios de
orientación institucionalista.

Dicho en otros términos, para potenciar el desarrollo del mercado de valores,

la ley no opta aquí por fortalecer el interés de los trabajadores a través —por
ejemplo— de un sistema de cogestión o de autofinanciación41, ni aspira a tutelar
concretamente el derecho de los consumidores u otro cualquiera que pueda
considerarse superior y distinto al de los accionistas. Por el contrario, lo que hace
es reforzar precisamente el régimen tutelar de los accionistas minoritarios y, en
particular, el de aquellos que se enfrentan a un proceso de toma de control
mediante OPA, generando con ello una externalidad positiva que redunda en un
incentivo a la inversión por parte de dichos accionistas minoritarios y, desde allí,
en el desarrollo del mercado de valores y de la economía en general42. El núcleo
subjetivo de imputación y tutela normativa sigue siendo entonces el accionista y
su interés como tal, siendo ésta por ende la figura que ocupa la posición
preeminente en el Derecho societario chileno.

Como señala Mazzoni43, en fin, "Tutela de los accionistas de minoría y tutela

del correcto funcionamiento del mercado son dos caras de la misma moneda",
pues se trata —dice el mismo autor— de "dos exigencias y dos valores
'condenados' a ser perseguidos conjuntamente porque expresan intereses
ampliamente coincidentes". Cosa distinta es que el "interés social" pueda
interferir con el interés público o colisionar eventualmente con bienes jurídicos
diversos, que la ley se encarga de cautelar igualmente mediante estatutos
normativos particulares y una institucionalidad orgánico-procesal autónoma
(como ocurre, por ejemplo, con las normas sobre protección de la libre
competencia44 o de protección de los derechos del consumidor); pero tal
circunstancia en nada afecta lo concluido hasta aquí en cuanto al interés social
y su significado en el Derecho societario chileno 45.

Nota aparte merece, por último, la actividad empresarial subsidiaria que

desarrolla o en la que participa el Estado, en los casos y de la forma en que la
CP lo establece (art. 19 Nº 21, inc. 2º). Como resulta evidente, dicha actividad
económica estará impregnada siempre por la función de promoción del bien
común que justifica la existencia misma del Estado (art. 1º, inc. 4º, de la CP),
cualquiera sea la estructura jurídico-societaria que se utilice para su ejercicio, de
manera que en tales casos el carácter institucionalista que asume la sociedad
respectiva se desprende necesariamente de la propia naturaleza pública de la
función que la informa46.
 3. Regulación del contrato de sociedad en el derecho chileno

El contrato de sociedad está regulado en el Título XXVIII, del Libro IV, del
Código Civil, artículos 2053 y siguientes, y en el Código de Comercio, Título VII
del Libro Segundo, artículos 348 y siguientes, donde se tratan los distintos tipos
de sociedad mercantil, colectivas, comanditarias y por acciones, a excepción de
las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

Las primeras —anónimas— se regulan en la ley Nº 18.046 (D.O. de 22 de

octubre de 1981), que derogó los artículos 424 al 469 del Código de Comercio,
en su texto original; mientras que la sociedad de responsabilidad limitada se
encuentra contemplada en la ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923.

4. Características del contrato de sociedad

Como contrato nominado, el de sociedad puede caracterizarse por ser uno

plurilateral, solemne, oneroso, en algunos casos intuito personae y de carácter
complejo o dualista en cuanto a sus efectos fundacionales.

4.1. Es generalmente un contrato plurilateral. El caso de la sociedad por

acciones unipersonal

El contrato de sociedad, según la definición que entrega el art. 2053 del CC,
presupone un acto constitutivo integrado subjetivamente por dos o más partes o
socios, número que puede aumentarse incluso durante la vigencia de la
sociedad. Como señala Ascarelli47, la sociedad deriva de un contrato plurilateral
por cuanto en él participan "varias partes que adquieren obligaciones y derechos
de la misma naturaleza jurídica. Dentro de la sociedad ningún socio se encuentra
frente a otro socio, sino frente a todos los demás".

Decimos, sin embargo, que el carácter plurilateral se presenta hoy en la

generalidad de las sociedades, y no en todas ellas, por cuanto el derecho
societario chileno reconoce hoy, a partir de la ley Nº 20.190, de 5 de junio de
2007, la figura de la sociedad unipersonal. En los artículos 424 al 446 del C. de
C., en efecto, se regula la denominada "sociedad por acciones" —SpA— y se
reconoce expresamente, en lo que aquí concierne, la posibilidad de que dicha
sociedad se constituya con un solo accionista, lo que pareciera contradecir por
ende la definición de sociedad que da el art. 2053, ya citado. Una situación
similar se producía en el caso del derogado art. 97 ter de la ley Nº 18.046, que
contemplaba el caso —único hasta la entrada en vigencia de la ley Nº 20.190—
en que la reunión de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima en
una sola mano no implicaba su disolución ex
art. 103 Nº 2 de la LSA. Sin embargo, la situación descrita se diferencia de la que
se presenta con las nuevas sociedades por acciones, por cuanto, en la primera,
la reunión de las acciones se produce durante la vigencia de la sociedad y no en
el acto de su constitución, como ocurre con las segundas, en que la sociedad
nace con un solo socio o accionista.

La pregunta que cabe hacerse entonces es si, en el caso de las sociedades

por acciones, estamos ante un caso de derogación tácita de la ley general (art.
2053 del CC) por la ley especial (art. 424 del C. de C.), y/o de la ley posterior
respecto de la ley anterior. Sobre esto volveremos más adelante, al tratar sobre
la SpA en particular48.

4.2. Es un contrato solemne. Referencia a la ley Nº 20.659

Tratándose de las sociedades mercantiles, el acto constitutivo es, además,

solemne tanto en su origen cuanto en sus modificaciones posteriores.

Debe aclararse, desde ya, que tras la ley Nº 20.659 (D.O. de 8 de febrero de
2013)49 el cumplimiento de las solemnidades legales del contrato de sociedad
corre en la actualidad por dos carriles separados, dependiendo de cuál sea el
estatuto jurídico por el que opten las partes al constituir la sociedad o incluso con
posterioridad, al migrar desde este sistema al que se ha venido aplicando hasta
hoy, y viceversa.

La señalada ley, en efecto, para simplificar el régimen de constitución,

modificación y disolución de las sociedades comerciales, crea un sistema
completamente novedoso en nuestro Derecho de sociedades, aplicable a todas
las sociedades comerciales —con la sola excepción de las sociedades anónimas
abiertas y especiales— y a la empresa individual de responsabilidad limitada.
Según señala el art. 4º de la ley Nº 20.659, "Las personas jurídicas que se acojan
a la presente ley serán constituidas, modificadas, fusionadas, divididas,
transformadas, terminadas o disueltas, según el caso, a través de la suscripción
de un formulario (...)", consistente a su vez en un "documento electrónico que
contiene el contrato social y sus modificaciones" (art. 2.2 de la misma ley) que,
como tal, deberá contener "todos los campos necesarios para completar las
menciones que las leyes establecen para efectos de proceder válidamente a la
constitución, modificación, fusión, división transformación, terminación o
disolución de las personas jurídicas (...)" (art. 6º inc. 1º).

Sobre este nuevo régimen legal aplicable a las sociedades mercantiles

volveremos también en detalle más adelante.

4.3. Es un contrato oneroso

El contrato de sociedad es oneroso, en los términos del art. 1440 del CC, por
cuanto las partes o socios persiguen un fin común de beneficio o utilidad
recíproca. Tal aserto, inobjetable en el caso de las sociedades personalistas,
resulta discutible tratándose de la sociedad anónima, en donde no parece del
todo claro que los accionistas fundadores celebren efectivamente un contrato
entre sí, ni que éste sea además oneroso.

En las sociedades personalistas, la naturaleza contractual de la sociedad y la

onerosidad de dicho contrato no merecen reparos, pues, como se dirá infra, tal
carácter no es más que una consecuencia necesaria de la tesis contractualista
que inspiró a la legislación chilena, tributaria en esta parte del Código
napoleónico de 1804. En cambio, por su naturaleza y fines la sociedad anónima
resulta difícil de incardinar en el concepto de sociedad contemplado en el art.
2503 del CC, al punto que alguna doctrina en Chile le desconoce a la misma toda
raigambre contractual e incluso el carácter de tal sociedad 50. No compartimos,
sin embargo, este criterio.

En el derecho chileno de sociedades, en efecto, la sociedad anónima es

considerada como tal sociedad de capital sobre la base de la concepción
corporativista tradicional de la sociedad por acciones en general, surgida de las
ideas del liberalismo postrevolucionario e influida por la noción civilista de la
sociedad. El fenómeno de la corporativización de la sociedad de capital, surgido
a partir de las contribuciones de la teoría organicista de Gierke y de la noción de
la corporación romana de Savigny, obedece precisamente a la necesidad de
crear un sistema de organización y gobierno acorde con las especiales
características y fines de este tipo societario intuitus pecuniae, diseñado en
principio como vehículo jurídico de las grandes empresas y en donde la
tradicional sujeción a la voluntad de los socios individualmente considerados,
propia del esquema societario personalista, resulta inadecuada e ineficaz.

En esta versión corporativa, influida por la herencia civilista antes mencionada,

la sociedad de capital sigue considerándose todavía como una estructura
asociativa51que, aunque despersonalizada en su funcionamiento y organización,
está conformada no obstante por una agrupación de personas que colaboran
hacia un fin común. En palabras de Carbajo 52, en fin, según esta tendencia la
sociedad de capital es considerada "como una sociedad o asociación en sentido
amplio (agrupación), al margen de su especial carácter patrimonialista que
mediatiza irremisiblemente la condición de socio y, por tanto, su estructura
corporativa".

En Chile, la concepción tradicional recién apuntada se nutre precisamente de

la definición de sociedad que entrega el art. 2053 del CC, de clara inspiración
contractualista, como ya se dijo, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art.
2091 del mismo Código en cuanto asimila el interés social con el "interés común"
de los socios. Lo mismo debe predicarse respecto de las normas sobre
sociedades contenidas en la versión original del C. de C. de 1867
(principalmente, los arts. 349 y 351), con clara influencia del C. de C. napoleónico
de 1807 y principalmente del C. de C. español de 1829, en donde la sociedad —
y especialmente la gran empresa— se estructuraba y desenvolvía
necesariamente en un esquema de economía cerrada 53.

A la luz de los postulados de la teoría de la personalidad jurídica como ficción 54,

que revisaremos infra, resulta acertado entender que el ente corporativo se
independiza fundacionalmente de las personas que lo integran, de manera que
la vinculación interpersonal entre los accionistas es reemplazada, desde el
mismo acto constitutivo, por las relaciones que surgen entre aquéllos y la
sociedad como ente jurídicamente autonomizado. Sin embargo, y precisamente
por lo anterior, en esta concepción corporativista de la sociedad el acto
fundacional conserva siempre una clara naturaleza contractual, la que
permanece anclada precisamente en el carácter asociativo que se le atribuye a
este tipo societario55.

4.4. Contrato intuitus personae

 La cualidad apuntada concurre sin duda en el caso de las sociedades
personalistas, en donde el factor individual o subjetivo es determinante a la hora
de vincularse contractualmente.

Distinta es la situación en las sociedades de capital y principalmente en las

anónimas, en donde el elemento subjetivo adquiere un carácter más o menos
fungible dependiendo del tipo de sociedad anónima de que se trate. En las
anónimas cerradas, recordemos, y principalmente en las sociedades de carácter
familiar, el factor personal juega sin duda un papel determinante, mientras que
en las sociedades abiertas y principalmente en las cotizadas tal elemento es
desplazado por el carácter intuitus pecuniae a que nos hemos referido supra.

4.5. Contrato de carácter complejo o dualista en cuanto a sus efectos

La sociedad surge del contrato que celebran los socios, que como tal debe
reunir los requisitos comunes de todo contrato y los especiales que correspondan
al tipo societario de que se trate. Tratándose de las sociedades mercantiles,
además, deben cumplirse otros requisitos adicionales para que el contrato se
torne eficaz, entre los socios y frente a terceros.

Pues bien, y conforme lo señala expresamente el art. 2053 inc. 2º del CC,
celebrado el contrato de sociedad surge a la vida del derecho un ente jurídico
autónomo, con personalidad jurídica, nombre, patrimonio, nacionalidad y
domicilio propios, que adquiere desde ese momento una condición de persona
moral autónoma distinta de las partes o socios que han celebrado el contrato
respectivo.

El contrato de sociedad, entonces, supuesto esencial del nacimiento de la

personalidad jurídica —aunque no necesariamente el único—, se independiza
en cuanto tal convención del ente social que nace a la vida del derecho,
adquiriendo así un carácter de norma estatutaria que modela la posición de socio
y que rige la vida de la sociedad hasta su total extinción. De origen contractual
(al menos en el caso de las sociedades personalistas), el acto referido adquiere
una dimensión jurídica distinta desde el momento en que el Estado le reconoce
a la sociedad su condición de persona moral, asumiendo desde allí un rango
orgánico fundacional que el contrato embrionario no ha llegado a tener por sí
solo. Sobre esto volveremos más adelante, al tratar en concreto acerca de la
personalidad jurídica de la sociedad mercantil.

4.6. Contrato típico, de tracto sucesivo

Por último, para algunos autores56el contrato de sociedad es también típico y

de tracto o ejecución sucesiva, lo que sin embargo no nos parece del todo
correcto.

4.6.1. Contrato típico

Se dice que además de nominado el contrato de sociedad es típico, aludiendo

con ello a la tipología societaria básica que reconoce la ley en el art. 2059 del
CC, en el art. 348 del C. de C. y en la ley Nº 3.918, sobre SRL.
 Tal planteamiento, como ya se adelantó, no resulta acertado del todo por
cuanto, en último término, la tipología societaria no constituye una característica
del contrato de sociedad como tal, sino una consecuencia del carácter imperativo
o de ius cogens de las normas que lo regulan. Dicho de otra forma, no es que
el contrato de sociedad sea típico, sino que es la sociedad, que nace a partir de
él y que se autonomiza del mismo, la que debe ajustarse a las formas que la ley
define de cara a la función que cumple como agente económico y a la protección
de los derechos e intereses de los terceros que se vinculan con ella. Por lo
mismo, al hablar de los diferentes tipos societarios puede afirmarse que no se
trata de las formalidades del acto fundacional, sino de las formas jurídicas que la
ley establece para la vida y funcionamiento de la sociedad.

En el contrato, en fin, las partes pueden pactar todo cuanto estimen pertinente
y conveniente a sus fines e intereses, debiendo cuidarse únicamente de no
traspasar los parámetros y estándares mínimos que establece la ley para el
funcionamiento de la sociedad de que se trate, como persona jurídica autónoma.

4.6.2. Contrato de ejecución sucesiva

Como señala Abeliuk57, contrato de ejecución sucesiva es aquel en que las

obligaciones que surgen del mismo "van naciendo y extinguiéndose sucesiva y
periódicamente mientras dure la vigencia de ellos, de manera que cumplida una
de las obligaciones, nace otra de la misma naturaleza y extinguida ésta, la
próxima, y así sucesivamente".¿En este sentido, entonces, se sostiene que el
contrato de sociedad es de tracto o ejecución sucesiva, por cuanto las
obligaciones que surgen del mismo no se ejecutan en un solo acto, coincidente
con la celebración del contrato respectivo, sino que van naciendo y
extinguiéndose conforme la sociedad va operando. Tal postulado, sin embargo,
requiere de algunas precisiones, al menos en sus extremos fundamentales:

a) Como se explicará en el apartado siguiente, en el derecho chileno de

sociedades la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no surge
siempre de manera simultánea y coincidente con el acuerdo de voluntades de
las partes o socios, plasmado en el contrato de sociedad. Para ello, se requiere
del cumplimiento de requisitos o formalidades legales adicionales dependiendo
del tipo societario de que se trate, las que a partir de la ley Nº 19.499 se reducen
a lo menos —y por regla general— a que el acto constitutivo conste en escritura
pública, en instrumento reducido a escritura pública o en instrumento
protocolizado.

En otros términos, la personalidad jurídica de la sociedad mercantil, en cuanto

atributo conferido por el Estado, no depende únicamente de la celebración del
contrato respectivo, sino, también, de que este último sea jurídicamente eficaz,
lo que en estos casos ocurrirá sólo cuando se cumplan —al menos en
el mínimum fijado por la ley Nº 19.499— los requisitos o formalidades
establecidos por la ley para la constitución de la sociedad de que se trate.

Por lo dicho, entonces, no es el contrato el que hace surgir las obligaciones de

ejecución sucesiva de que habla esta tesis, aplicables a la sociedad y a los
socios que la integran, sino la personalidad jurídica que el Estado le reconoce a
la misma, una vez cumplidos los requisitos legales mínimos para ello. En los
demás casos, de sociedades nulas de pleno derecho o inexistentes —según el
caso—, esas obligaciones no llegan a nacer siquiera por cuanto, reitero, dicho
contrato no ha tenido la virtud de generar —precisamente— la personalidad
jurídica que modela y define al ente social en cuanto tal, derivando por ende en
un cuasicontrato de comunidad que se sujetará a las normas comunes aplicables
al mismo.

b) Por otra parte, aunque relacionado con lo dicho supra, debe tenerse en
cuenta que al surgir la personalidad jurídica de la sociedad y al nacer
consecuencialmente como sujeto moral, ésta se independiza de su origen
contractual o unilateral embrionario—según el caso—, para asumir una
condición jurídica enteramente nueva, de sujeto de derecho reconocido por el
ordenamiento jurídico.

En este contexto gestacional, entonces, el contrato de sociedad, presupuesto

necesario de la personalidad jurídica (al menos en el caso de las sociedades
personalistas), pasa a conformar el estatuto orgánico fundacional del nuevo ente
societario, que regulará la vida y funcionamiento del mismo en cuanto tal
organismo autónomo. Por lo mismo, no debe confundirse el acto fundacional con
el ente que surge a partir de él, de manera autónoma y desvinculada. El primero,
para dar paso al nacimiento del segundo, ha debido producir necesariamente
todos sus efectos en cuanto tal contrato o acto unilateral, de forma inmediata y
no sucesiva, como propone la tesis que aquí se comenta; mientras que la
sociedad que nace a la vida del Derecho, por constituir precisamente un sujeto
autónomo de derechos y obligaciones, titular de un patrimonio como atributo de
su personalidad, no puede ser catalogada como "de tracto o de ejecución
sucesiva". Las personas, en fin, naturales o jurídicas, no son "de ejecución
inmediata o sucesiva"; son personas, sujetos de derecho reconocidos y tutelados
por el ordenamiento jurídico que contraen, ahora sí, obligaciones de ejecución
inmediata o de tracto sucesivo.

En este sentido, Brunetti58, refiriéndose a la personalidad jurídica, señala

precisamente que "No es que el momento del nacimiento de ésta coincida con
el de la conclusión del contrato (...), pero el contrato establece los supuestos
para su formación que se producirá en un momento posterior", agregando luego
que "Acuerdo y nacimiento de la persona jurídica, aun siendo interdependientes,
son dos cosas distintas. El acuerdo plurilateral crea la asociación no reconocida
(...), lo que significa que aun cuando la persona jurídica presupone la asociación,
ésta, para nacer, no necesita de la personalidad".

La desvinculación del contrato de sociedad y de la entidad con personalidad

jurídica ha llevado incluso a algunos autores, como Gierke 59, a plantear que la
sociedad ni siquiera nace de un contrato, sino de un acto unilateral de la
pluralidad unificada de partes o socios fundadores, que emana de la corporación
que se pone a sí misma como sujeto. La creación de la persona jurídica, según
esto, sería el resultado de un acto colectivo de asociación al que se le reconoce
una vida embrionaria corporativa, y no de un contrato60.
 Capítulo II Elementos y clasificación de la sociedad comercial con
personalidad jurídica

Uno de los principales aportes del proceso decimonónico de codificación

manifestado en el art. 2053 del CC chileno, fue la personificación de la sociedad
y su consideración como sujeto de derecho, distinto en independiente de sus
socios individualmente considerados. Por ello, y para comprender de manera
suficiente los requisitos y elementos del contrato de sociedad, resulta
indispensable referirnos previamente a la personalidad jurídica y a las diversas
vertientes, doctrinales y legales, que se han ocupado de la misma.

1. Personalidad jurídica de la sociedad mercantil

A partir del acto constitutivo de la sociedad surge a la vida jurídica una persona
jurídica nueva, distinta de los socios que conforman su estructura subjetiva.

La personalidad jurídica constituye, por lo mismo, un aspecto de la mayor

relevancia en el estudio de la sociedad como ente moral, que, sin ser privativo
del derecho de sociedades —y ni siquiera del derecho privado—, incide con
especial fuerza en este último.

Con el correr de los tiempos, la estructura de la societas romana, caracterizada

por un vínculo jurídico esencialmente interno y surgida, originariamente, como
una forma de indivisión calificada por una finalidad común de repartición de las
ganancias (vid. supra), se hizo insuficiente para sustentar jurídicamente la
existencia de un patrimonio social separado del patrimonio de los socios.

En la societas, varias personas —dos o más— ligadas por un vínculo

contractual —los socii— eran copropietarios respecto de una misma cosa —el
activo social— y personalmente responsables de las obligaciones sociales,
independientemente de su pertenencia a la sociedad. Con el correr del tiempo,
sin embargo, esa construcción jurídica terminó por sucumbir ante el desarrollo
del comercio marítimo y las necesidades que imponían unas relaciones
comerciales cada vez más sofisticadas, que reclamaban la creación de una
figura nueva y jurídicamente autónoma, titular de un patrimonio social distinto al
de cada uno de los socios.

Se hacía necesario, entonces, personificar a la sociedad misma.

1.1. La personalidad jurídica y la doctrina de la sociedad en mano común del

derecho germánico

Especial mención merece en esta parte la evolución que muestra el derecho

histórico germánico, que ha influido hasta hoy en la mayoría de los
ordenamientos societarios europeos61. La idea de personificar la sociedad, como
ente moral distinto de los socios individualmente considerados, tiene su origen,
precisamente, en las elaboraciones doctrinales de los grandes autores alemanes
de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, quienes distinguieron entre
sociedades con y sin personalidad jurídica dependiendo, básicamente, de la
vinculación de unas y otras con el elemento personalista o con el capital.

A fines del siglo XIX, la doctrina alemana se encontraba fuertemente dividida

en cuanto a la forma de abordar una visión sistemática de las sociedades. Ya en
ese entonces comienza a tomar forma la concepción dualista sobre las
sociedades, que terminaría luego por consolidarse con la obra de Wieland y
principalmente de Gierke, fundador de la Genossenschaftheorie62, que plantea
una separación entre las sociedades de personas y las sociedades de capital.
Mientras las primeras —las personalistas— constituyen para esta tesis una figura
de propiedad en mano común (gesammte Hand), sin personalidad jurídica, las
demás —las de capital— son sociedades que muestran una genuina
personificación, distinta e independiente de la de sus accionistas.

La figura de la sociedad en mano común, sin personalidad jurídica

(básicamente las colectivas y las comanditas simples), se diferencia no obstante
de la técnica jurídica romana, que no reconocía estadios intermedios entre
la universitas y la societas. Aquélla, pues, se sustenta sobre la base de una
comunidad de intereses y la participación permanente de cada socio en
particular, superando así la noción pluralista de la societas para reemplazarla por
una concepción de cuerpo unitario, en donde cada individuo o socio aparecía
unido a los demás. Como apuntan Bolaffio-Rocco-Vivante63, en este esquema
las sociedades comerciales —a diferencia de las civiles— constituyen "una
disciplina que estima como fusionado, amalgamado, de tal manera el grupo de
socios que permite considerar que el producto de la fusión, contemplado desde
el punto de vista de los sujetos asociados, ha hecho surgir una nueva
individualidad, que no se debe considerar equivalente a la suma de los sujetos
asociados". Se obtiene por esta vía, en síntesis, el mismo objetivo buscado
mediante la personalidad jurídica, la que en el caso de las sociedades de
personas se estimó incluso innecesaria al contar ya los socios con dicho
atributo64.

Para Brunetti65, en fin, "el tipo de sociedad 'en mano común' se distingue, por
lo tanto, de un lado, de la societas, y de otro, de la sociedad-persona jurídica", y
constituye además "una revolución, porque al no conceder la personalidad al
ente equivale a dejarla a las personas físicas de los componentes, con las
consecuencias de una diversa orientación de las relaciones externas respecto a
los terceros y de los terceros respecto a la sociedad". Precisamente por esto,
para la concepción germánica la sociedad de capital ha debido ser dotada de
personalidad jurídica, pues en ella no concurre el elemento personal que
caracteriza a la gesammte Hand, ni por ende el principio de colaboración entre
los socios. En estas sociedades, por el contrario, la posición de los socios es
esencialmente fungible, lo que justifica la existencia de una personalidad propia.

1.2. La personalidad jurídica de las sociedades comerciales en el derecho

francés. Ventajas y falencias
 Distinto es el caso del derecho histórico francés, que no siguió los derroteros
germánicos antes apuntados, sino que optó por conceder personalidad jurídica
a todas las sociedades comerciales, sin distinción, a partir de su inscripción en
el Registro mercantil66.

Nos parece más coherente, sin embargo, la técnica que utiliza el derecho
alemán al momento de delimitar la relación subjetiva que existe entre los socios
de una sociedad de personas (en ese sistema, la colectiva y la comandita simple)
y los socios en cuanto tales, de cara a la responsabilidad de estos últimos por
las deudas sociales. La ley alemana, por poner un ejemplo, hace extensiva la
quiebra de la sociedad a los socios sólo en el caso de que éstos sean también
insolventes, aun cuando respondan ilimitadamente por las obligaciones de la
primera. En el derecho francés, en cambio, la quiebra de la sociedad involucra
automática y consecuencialmente la de sus socios, con lo que se diluye toda
posible separación entre la primera y estos últimos, a pesar de la personalidad
jurídica que se pregona respecto de aquélla67.

Por contrapartida, la técnica del derecho francés permite superar ab initio las
dificultades que han debido experimentar aquellos ordenamientos que, como el
alemán o el italiano, distinguen entre las sociedades sin personalidad jurídica y
las sociedades con personalidad, en orden a definir de manera sistemática y
coherente la calidad de tercero que debe asignársele —o no— al socio respecto
de la sociedad en cuanto tal. Como lo ha señalado en algunos casos la Corte de
Casación italiana, la sociedad de personas sin personalidad jurídica está dotada
igualmente de cierta subjetividad y, por ende, de una semipersonalidad,
llegándose por esta vía a las mismas conclusiones y consecuencias que podrían
extraerse tratándose de las sociedades con personalidad jurídica: que el socio
es un tercero frente a la sociedad68. En otras situaciones, sin embargo, el mismo
tribunal ha resuelto precisamente lo contrario (esto es, que el socio no es tercero
frente a la sociedad69), dependiendo de las necesidades de justicia que inspiren
el caso concreto, lo que ha motivado fundadas críticas de la doctrina70.

1.3. Algunos aspectos de la personalidad jurídica en el derecho societario

chileno

Como señala expresamente el art. 2053 inc. 2º del CC, "La sociedad forma una
persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados". Del
contrato de sociedad surge, entonces, un ente jurídico nuevo, autónomo y con
personalidad jurídica propia, distinta de la de sus socios individualmente
considerados.

Tratándose de las sociedades mercantiles, sin embargo, resulta necesario

precisar algunos aspectos relevantes de cara a la personalidad jurídica y al
momento en que ésta nace, como acto de reconocimiento del Estado.

1.3.1. Personalidad jurídica de las sociedades anulables

Tras la dictación de la CP de 1980, que garantiza en su art. 19 Nº 15 el derecho

a asociarse libremente sin permiso previo, y de la ley Nº 19.499, sobre
saneamiento de vicios formales (D.O. de 11 de abril de 1997), la personalidad
jurídica de las sociedades mercantiles se reconoce en términos amplios. Todavía
más, dicho reconocimiento surge desde el momento mismo en que se celebra el
contrato de sociedad y aun cuando esta última sea anulable, por no haberse
cumplido con todos los requisitos que la ley establece para su proceso formativo.

En este sentido, el art. 357 del C. de C., aplicable a las sociedades colectivas,
a las comanditas simples o por acciones, a la sociedad por acciones y a la SRL
por remisión del art. 3º de la ley Nº 3.918, establece que "La sociedad que
adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 gozará
de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado", y
todo ello —agrega— "sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con
la ley".

El art. 6º de la LSA, por su parte, señala que "La sociedad nula (...) gozará de
personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad anónima si consta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado".

Por contrapartida, aquellas sociedades que no constan en escritura pública, en

instrumento reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado, son
nulas de pleno derecho y, por lo mismo, no saneables. Así lo señala el art. 356
del C. de C., respecto de las sociedades colectivas, comanditas, por acciones y
SRL, y el art. 6º A de la LSA.

De esta forma, en el derecho chileno la sociedad mercantil en proceso de

formación tiene por regla general personalidad jurídica desde la celebración
misma del contrato que conste en escritura pública, en instrumento reducido a
escritura pública o en instrumento protocolizado; sin perjuicio de que pueda luego
anularse por vicios formales.

Distinta es la situación en el derecho francés, que ha experimentado en este

sentido un vuelco radical. El artículo 1843 del Code, en su texto primitivo,
establecía expresamente que "la sociedad comienza en el mismo instante del
contrato", lo que llevó a los autores franceses a sostener —con razón— que "la
sociedad en formación tiene ya personalidad moral, lo que ha conducido, por
comparación con la persona física, a asimilar esta situación a la del
hijo concebido"71. Los requisitos de publicidad, por lo mismo, y principalmente la
inscripción en el Registro de Comercio, no se consideradan necesarios para la
existencia de la sociedad, pues, como apunta Ripert72, tal requisito "constituye
tan sólo la partida de nacimiento de la persona moral".

En la actualidad, sin embargo, el art. 1842 del Code señala expresamente

que "Las sociedades que no sean las sociedades en participación previstas en
el capítulo III, gozan de la personalidad jurídica a partir de su
inscripción", innovando por ende en cuanto al momento en que nace la
personalidad jurídica de la sociedad en formación. En cuanto a los socios de la
sociedad no inscrita, la misma norma señala que "Hasta la inscripción las
relaciones entre los socios se regirán por el contrato de sociedad y por los
principios generales del derecho aplicable a los contratos y
obligaciones", dejando en claro que el contrato rige sólo internamente y no
respecto de terceros. Tratándose de estos últimos, en fin, el art. 1843 actual
aclara que "Las personas que hubieren actuado en nombre de una sociedad en
formación antes de la inscripción son responsables de las obligaciones derivadas
de los actos realizados, con solidaridad si la sociedad es mercantil y sin
solidaridad en los demás casos", pudiendo luego la sociedad inscrita asumirlas
como suyas en cuyo caso, agrega la norma, "[los compromisos] se considerarán
entonces haber sido asumidos desde el principio por ella".

Similar es la situación que presenta la legislación española sobre compañías

mercantiles. El art. 116 del Código de Comercio español señala en este punto
que "El contrato de compañías, por el cual dos o más personas se obligan a
poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener
lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya
constituido con arreglo a las disposiciones de este Código"73. En su inciso 2º, y
en lo que aquí interesa destacar, la misma norma aclara que "Una vez constituida
la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y
contratos". Por su parte, y relacionado con lo anterior, el art. 119 del mismo
Código precisa cuáles son en general los requisitos de constitución a que se
refiere la norma recién transcrita, señalando en su inciso 1º que "Toda Compañía
de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su
constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para
su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo
17". En su inciso 2º, la norma aclara además que "A las mismas formalidades
quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, las escrituras
adicionales que de cualquier manera modifiquen o alteren el contrato primitivo
de la compañía social".

De esta forma, entonces, tanto en la legislación española como en la francesa

actualmente vigentes, la personalidad jurídica de la sociedad mercantil no nace
con la sola celebración del contrato, como puede ocurrir en el sistema chileno,
sino con su inscripción válida en el registro competente. Así también ocurre en
el sistema inglés, que en un inicio reconocía la personalidad jurídica a partir de
la incorporación del ente (la sociedad cobra cuerpo) dada por carta real o por un
acto del Parlamento, y, en una etapa posterior, a partir de la sola inscripción del
acto constitutivo74.

1.3.2. Personalidad jurídica de las sociedades anónimas especiales

Tratándose de las sociedades anónimas especiales, y de conformidad al art.

128 de la LSA, si el contrato respectivo no se ha otorgado por escritura pública,
o no se ha obtenido previamente la resolución aprobatoria por parte de la
Superintendencia de Valores y Seguros, o no se ha practicado oportunamente la
inscripción y la publicación del certificado que expida la misma Superintendencia,
la sociedad será inexistente. Lo propio ocurrirá —agrega la norma — con las
reformas en las que se haya incurrido en similares omisiones.

Como se observa, además, el texto de la disposición referida no fue modificado

por la ley Nº 19.499, a diferencia de lo que ocurrió con el art. 357 del C. de C. y
con los arts. 6º y 6º A nuevos de la LSA, de manera que en estos casos la sanción
sigue siendo la inexistencia y no la nulidad de la sociedad anónima especial.
 1.3.3. Alcances de la personalidad jurídica. La situación del daño moral de los
socios individualmente considerados

Un aspecto de interés práctico consiste en determinar si, a partir del principio

de la radical separación entre la sociedad y los socios, que consagra el art. 2053
inc. 2º del CC, estos últimos se encuentran facultados —o no— para demandar
la indemnización del daño moral sufrido con ocasión de un ilícito cometido en
contra de la sociedad.

Para abordar este punto, resulta ilustratativa la sentencia dictada por la CS, de
30 de noviembre de 2006, que se rechaza la posibilidad antes referida con base,
precisamente, en el principio recién mencionado. Dice aquí la Corte:

"6º) Que esta Corte se hará cargo en primer lugar de las infracciones denunciadas en el
fundamento precedente, por haber acogido la sentencia la demanda de los socios de la
Sociedad de Transportes Jorquera Limitada, individualmente considerados, por concepto
de daño moral;

7º) Que, a este respecto, corresponde consignar que los jueces del fondo han cometido
un evidente error de derecho al estimar que éstos lo sufrieran con ocasión de la actuación
de la demandada, materia de esta causa.

En efecto, no se encuentra establecido como un hecho comprobado que fueran

codeudores solidarios de la única persona que se vio impedida de comprar veinte
camiones por tener informada la presunta deuda en el sistema financiero, esto es, de la
sociedad;

8º) Que, por lo tanto, al acoger la demanda interpuesta por los socios individualmente
considerados, en la que solicitaron indemnización por el daño moral que en tal calidad
habrían sufrido con los hechos fundantes de esta causa, los jueces del grado
contravinieron el claro tenor del artículo 2053 del Código Civil, que en su inciso segundo
dispone: 'La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados';

9º) Que, como puede advertirse los sentenciadores, erróneamente, extendieron el daño
sufrido por la sociedad a los socios que la integran, por el solo hecho de tener tal calidad,
lo que importa una confusión entre la persona jurídica y las personas naturales que la
forman (...)"75.

En la misma sentencia se consignan dos votos disidentes, que postulan la

plena admisibilidad de la acción indemnizatoria por daño moral ejercida de
manera directa por los socios individualmente considerados:

"Primero: Que, a juicio de los disidentes, la sentencia de alzada no ha incurrido en el error

de derecho denunciado por el recurrente al acoger la demanda de indemnización de
perjuicios por concepto de daño moral, que interpusieron los socios individualmente
considerados, desde que, son justamente éstos quienes lo sufrieron como consecuencia
del acto ilícito perpetrado por la demandada;

Segundo: Que, en efecto, el daño moral corresponde al sufrimiento, al dolor, a la aflicción

que se genera, en este caso, con la actuación de la demandada, daño que, atendida su
naturaleza sólo las personas naturales pueden sufrir, y, por ende, ser indemnizadas por
ello;
 Tercero: Que los disidentes estiman que, en el caso sub lite, el daño moral lo tuvieron
precisamente los socios que componen la Sociedad de Transportes Jorquera Limitada,
quienes, como personas naturales que son, han debido sufrir las consecuencias de
aparecer, la sociedad de que forman parte, en el sistema financiero como morosa en
circunstancias que no lo era".

Sin perjuicio de la discusión planteada en torno al examen de

constitucionalidad del art. 2331 del CC 76, coincidimos con la opinión
disidente, recién transcrita. Como allí se señala, el daño moral consiste en el
menoscabo que experimenta una persona por el hecho o culpa de otra, lo que
se traduce, concretamente, en la pérdida o lesión de un derecho o interés, no
susceptible de apreciación pecuniaria. En consecuencia, no se trata aquí de
traspasar los límites que impone la personalidad jurídica de la sociedad ex art.
2503 inc. 2º del CC, sino de reparar únicamente un daño moral con miras,
precisamente, a compensar o atenuar en alguna medida el sufrimiento del socio-
persona natural que lo ha experimentado. Un mismo hecho, en fin, puede
producir daño a más de un sujeto —e incluso de distinta forma—, lo que no
impide que todos ellos sean resarcidos íntegramente conforme a la posición
jurídica de cada uno frente al hecho dañoso.

1.3.4. Personalidad jurídica de la sociedad colectiva comercial disuelta y no

liquidada

A diferencia de lo que ocurre con las sociedades anónimas, en donde existe

norma legal expresa en punto a la subsistencia de la personalidad jurídica de la
sociedad para efectos de su liquidación (art. 109 de la ley Nº 18.046), el C. de C.
no contiene una disposición semejante tratándose de las colectivas comerciales.
Sin embargo, y como señala la doctrina77, son diversas las normas del Código
que permiten llegar a la misma conclusión, desde que presuponen la
continuación de la señalada personalidad hasta la completa liquidación de la
sociedad. Muy clara ha sido en este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago:

"3º. Que está plenamente reconocido por la jurisprudencia y la doctrina que la

personalidad jurídica de una sociedad disuelta subsiste en la etapa de liquidación, aunque
sólo sea para estos efectos y hasta que esa tarea quede totalmente afinada, lo que
obviamente no ha ocurrido en la especie, desde que la obligación con el BHC, aún no
prescrita a la fecha de disolución, no aparece en la relación de pasivos, ni menos como
solucionada.

Por lo tanto, al notificarse la demanda, la liquidación de la sociedad ejecutada estaba

pendiente, sin terminarse.

La subsistencia de la personalidad jurídica, como lo ha señalado la Excelentísima Corte

Suprema, se desprende de los artículos 380, 381, 410, 413 número 6 y 418 del Código de
Comercio.

Si no se entendieran tales disposiciones en esta forma lógica, los acreedores de la

compañía podrían ser perjudicados y la sociedad deudora y sus socios, favorecidos.

Por otra parte, de acuerdo al artículo 418 en relación al artículo 413, ambos del Código de
Comercio, el socio liquidador tiene también la representación de la sociedad en
liquidación"78.
 1.4. Las concepciones doctrinales sobre la personificación de la sociedad

Tres son básicamente las teorías que se han planteado para explicar la
personalidad jurídica, aspecto este que traspasa por cierto los límites del
Derecho societario.

1.4.1. Teoría de la personalidad ficticia

Originada en el Derecho canónico del siglo XIII, por iniciativa del Papa
Inocencio IV79, y replanteada más tarde por Von Savigny a mediados del siglo
XIX, según esta teoría la capacidad jurídica, que es propia y particular de la
persona natural, puede extrapolarse también a personas que, si bien no tienen
tal condición, son creadas y reconocidas por el derecho a partir de una simple
ficción. Según Von Savigny80, "El verdadero sujeto del derecho, es pues, una
abstracción personificada, una obra humanitaria, que debe cumplirse en un lugar
determinado, según cierta forma y por medios trazados de antemano".

A diferencia de lo que ocurre entonces con la persona natural, la persona

jurídica existe y permanece artificialmente sólo en virtud de ese objeto, para lo
cual el ordenamiento jurídico la dota de personalidad y patrimonio propio en
cuanto atributo de la misma; o, en palabras de Ripert81, "En razón de que sólo
los seres humanos son personas, el legislador, para dar a las agrupaciones
derechos reconocidos a aquéllas, las ha dotado de personalidad moral". La
personalidad es concedida por ende por la ley, que del mismo modo puede
denegarla respecto de aquellas agrupaciones que no quiere reconocer.

Algunos autores han criticado esta tesis por cuanto, a fin de cuentas, no
existiría aquí ficción alguna. El Derecho —dicen— no equipara ni pretende
asimilar a las personas naturales con las personas jurídicas, sino que
simplemente les atribuye a unas y otras el carácter de sujetos de derecho en
cuanto vehículo para posibilitar y titularizar el proceso de adquisición de
derechos y obligaciones. Habría ficción, dice Ascarelli 82, sólo en cuanto se trata
de una creación jurídica como cualquier otra, que tiene por lo mismo su
justificación en el campo de la realidad jurídica y no en el ámbito de la realidad
no jurídica o material, pero en rigor la personalidad jurídica —en este caso de la
sociedad— no es ficticia.

Otros autores, como Messineo83, si bien no adhieren del todo a esta tesis de
la ficción, la reconocen de manera indirecta al sostener que, en definitiva, la
distinción entre la teoría de la ficción y la del realismo o personalidad real —a
que se hará referencia a continuación— parece inútil, pues, a fin de cuentas, el
derecho reconoce a la sociedad como tal ente moral y la asimila a la persona
física, imitándola por ende con las mismas ventajas y consecuencias jurídicas.

1.4.2. Teoría de la personalidad real

Propuesta en Alemania por Von Gierke 84, en contraposición a la teoría de la

ficción de Von Savigny (que recoge —obiter dicta— el CC chileno en el art. 545),
la tesis realista de la personalidad jurídica la concibe como el resultado de la
existencia real de una agrupación de personas que conforman un todo unitario,
artífice de una voluntad común que es apta para realizar una actividad propia y
distinta. Según esto, el ordenamiento jurídico no le concede la personalidad
jurídica al grupo, sino que se la reconoce derechamente, como atributo que le es
consustancial en cuanto sujeto independiente de la suma de personas reunidas,
capaz de ser titular de derechos y obligaciones.

Ferrara85, refiriéndose a esta tesis realista de la personalidad jurídica, por

oposición a la teoría de la ficción, la describe así: "1º el concepto de persona no
coincide con el de hombre sino con el de sujeto de derecho y por esto no excluye
que existan sujetos de derecho que no sean hombres; 2º es necesario ampliar
el concepto de sujeto de la esfera del derecho privado patrimonial al ámbito del
derecho público; 3º todas las personas jurídicas públicas y privadas son
realidades".

1.4.3. Teoría finalista o del patrimonio fin

La teoría del patrimonio fin surge también en Alemania, de la mano de autores

como Windscheid, Demelius, Bekker, Brinz y Fitting 86. En este caso, se
prescinde por completo del factor personal de la asociación, para centrar la
atención en el patrimonio que se destina al cumplimiento de un objeto.

Este patrimonio, que no pertenece a nadie en particular, existe para —y se

encuentra afecto a— algo en concreto, por lo que el ordenamiento jurídico lo
reconoce tal como hace con el patrimonio de las personas naturales o biológicas.
Como explica Brunetti87, "Las obligaciones del ente constituirán, por ello, una
responsabilidad del patrimonio; la actividad negocial y procesal no sería
desplegada en provecho sino al servicio del objeto por el que el patrimonio
subsiste".

Según esta teoría, en síntesis, estaríamos en presencia de un patrimonio sin

titular, que nace y subsiste por y para un objetivo que lo justifica per se.

Esta tesis ha sido criticada con razón, por cuanto prescinde de un elemento de
la personalidad que no puede faltar. No existe, pues, un derecho que no tenga
un sujeto que sea titular del mismo, aun cuando en ocasiones sea difícil de
identificar con claridad. Así ocurre, por ejemplo, con aquellos que presentan
intereses de vinculación genérica (v. gr., los de carácter colectivo o difuso
regulados en la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, arts. 51 y ss.), o con los que se reconocen a titulares que aún no
han llegado a existir como sujetos de derecho (v. gr., los del hijo que está por
nacer).

La finalidad del patrimonio, por lo demás, constituye una característica que le

es propia en términos genéricos, incluidos los patrimonios personales, de
manera que tal dependencia —entre patrimonio y fin— no puede servir de base
para plantear la existencia de esta categoría especial de patrimonios objetivos,
sin sujetos a los cuales vincularlos. El reconocimiento del patrimonio a las
personas —dice Ferrara88—, sirve precisamente para que éstas puedan alcanzar
los fines que se proponen, de bienestar general simplemente o para el logro de
los objetivos especiales a los cuales se destina dicho patrimonio.
 1.5. La personalidad jurídica de sociedades unipersonales. El caso de la
sociedad por acciones

A la sociedad por acciones, incorporada al derecho chileno de sociedades por

la ley Nº 20.190 (D.O. de 05 de junio de 2007) y regulada actualmente en los
artículos 424 y siguientes del C. de C., nos referiremos con detención al tratar
sobre las sociedades de capital89.

Digamos, por ahora, que el reconocimiento en Chile de este tipo societario

involucra un notorio cambio en el paradigma clásico de la sociedad como
contrato, que predica el artículo 2053 del Código Civil. Según el artículo 424
inciso 1º del C. de C., sin embargo, la sociedad por acciones —SpA— es una
persona jurídica creada "por una o más personas", dando paso así, por primera
vez en el derecho chileno de sociedades, a la figura societaria unipersonal
originaria, nacida a la vida jurídica con la participación fundacional de un único
socio.

La unipersonalidad societaria, en cuanto fenómeno de reciente aparición en el

ordenamiento jurídico chileno, genera —por su misma juventud— diversos focos
de conflicto e impacta, de lleno, en la concepción contractualista recién
mencionada.

Durante el siglo XX, la unipersonalidad sobrevenida y originaria de la sociedad

de capital fue reconocida y aceptada ampliamente en el derecho europeo de
sociedades, aunque la primera con menos reticencias que la segunda. Para la
concepción más tradicional, la unipersonalidad sobrevenida se explica y justifica
con base en criterios esencialmente empíricos, anclados en las necesidades
propias del tráfico mercantil y que se tolera doctrinalmente —al menos en su
versión sobrevenida— como una proyección de los postulados de la teoría de la
personalidad jurídica como ficción, donde el ente corporativo se independiza
fundacionalmente de las personas que lo integran. Tratándose de las sociedades
capitalistas, en fin, la vinculación interpersonal entre los accionistas es
reemplazada, a partir del mismo acto constitutivo, por las relaciones que surgen
entre aquéllos y la sociedad como ente jurídicamente autonomizado, de manera
que la reductio ad unum no afectaría en definitiva al funcionamiento de la
sociedad ya constituida90. En cuanto a la unipersonalidad originaria, en cambio,
ésta sólo puede justificarse —siempre en esta concepción corporativista
tradicional— porque la ley así lo establece; pero en todo caso como figura
dogmática que hace excepción a la regla que define a la sociedad como un ente
esencialmente plurisubjetivo.

Queda planteada, entonces, la interrogante en cuanto a si la nueva figura

societaria que crea la ley Nº 20.190, en su versión unipersonal originaria según
se la describe en el art. 424 nuevo del C. de C., constituye o no una derogación
—tácita— del concepto general de sociedad como contrato plurisubjetivo,
contenido en el art. 2053 del CC; o dicho de otra forma: ¿Tuvo acaso el
legislador, al crear la figura unipersonal originaria de la SpA, la intención de
reemplazar la definición de sociedad del art. 2503?, ¿o su intención fue
incorporar en forma armónica este nuevo tipo societario al derecho de
sociedades vigente, complementándolo de cara a las nuevas exigencias del
tráfico de los negocios?

La respuesta a este cuestionamiento se decanta, a nuestro juicio, por la

segunda de las alternativas planteadas. Lejos de querer derogar o modificar la
definición general de sociedad, contemplada en el art. 2053 del CC, el legislador
fue abiertamente contrario a "tocar" siquiera este concepto, lo que descarta
cualquier efecto derogatorio del art. 424 del Código de Comercio 91. Tal
conclusión, sin embargo, no implica en modo alguno que el concepto general del
art. 2053, propio de la codificación napoléonica del siglo XIX, no deba conjugarse
y complementarse ahora con esta nueva figura unipersonal originaria de
sociedad de capital. Así lo hizo expresamente el legislador francés, al
complementar la definición de sociedad del art. 1832 del Code sin que ello
involucrara un descalabro dogmático ni mucho menos. Esa norma, recordemos,
sirvió en su momento como antecedente directo del art 2053 del CC chileno, de
manera que la incorporación de la SpA en Chile, como nueva figura societaria
unipersonal, no debe considerarse tampoco como una ruptura radical del
sistema tradicional contractualista, sino como una evolución del mismo de cara
a la particular naturaleza, fines, estructura y funcionamiento de la sociedad de
capital.

Sobre estos conceptos volveremos en detalle al tratar sobre la SpA, entendida

como una manifestación evolutiva de la noción tradicional de la sociedad de
capital.

2. Requisitos y elementos del contrato de sociedad

La sociedad como contrato, según se define en el art. 2053 del CC,

presenta requisitos y elementos formales y de fondo. Los primeros se analizarán
al tratar sobre los distintos tipos societarios, de manera que, por ahora, se
abordarán únicamente los requisitos o elementos de fondo, generales y
especiales.

2.1. Requisitos comunes del contrato de sociedad

La sociedad, como todo contrato, debe cumplir con los requisitos comunes de
validez que establece el art. 1445 del CC. Algunos de ellos, por la especial
naturaleza y efectos del contrato de sociedad, requieren de algunas precisiones,
que pasamos a desarrollar.

2.1.1. Consentimiento sin vicios

El consentimiento, en este concreto ámbito contractual, no es sino aquel

necesario para la formación de todo y cualquier contrato.

Una particularidad, sin embargo, propia del contrato de sociedad, radica en la

concurrencia de un elemento distinto denominado affectio societatis, al que se
referían los jurisconsultos romanos para explicar el sentido y alcance del
consentimiento en este caso y que marcaba, en último término, la diferenciaba
entre la societas y la simple indivisión. El consentimiento que se presta en el
contrato de sociedad, según esto, debe revelar la intención de los socios de
tratarse y de comportarse como iguales, de cara a la realización de un objetivo
común, lo que constituiría, según algunos autores, una forma o dimensión
especial del consentimiento. Sobre esto volveremos en detalle más adelante.

2.1.2. Capacidad para contratar

Se aplican también las reglas comunes sobre capacidad de ejercicio del CC,
con la particularidad que presenta el art. 349 del C. de C. respecto de la mujer
casada y no separada totalmente de bienes, y del menor adulto.

2.1.2.1. Situación de la mujer casada y no separada totalmente de bienes

Dice el art. 349 del C. de C.:

"Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse.

El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan
autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.

La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada
por su marido".

Para comprender el alcance de esta disposición, debe tenerse en cuenta que,

a partir de la ley Nº 18.802 (D.O. de 9 de junio de 1989), la mujer casada en
sociedad conyugal es plenamente capaz para el derecho común, (art. 1447 del
Código Civil). Con todo, ni la ley recién mencionada ni otra posterior han
derogado o modificado lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Comercio,
el que resulta aplicable también a la sociedad en comandita simple comercial y
a la comandita por acciones mercantil (arts. 474 y 491 del C. de C.,
respectivamente). Distinto es el caso de la sociedad de responsabilidad limitada
comercial, pues el art. 4º inciso final de la ley Nº 3.918 excluye expresamente la
aplicación del art. 349 a la mujer separada parcialmente de bienes y a la que
administra el patrimonio reservado, a que se refiere el art. 150 del CC.

Tratándose de la capacidad de la mujer casada para celebrar en estos casos

un contrato de sociedad en los casos indicados, la doctrina nacional se agrupa
básicamente en torno a dos extremos opuestos:

a) Una parte mayoritaria de la doctrina 92estima que el art. 349 del C. de C. se

encuentra tácitamente derogado por la ley Nº 18.802, que implantó en el
ordenamiento jurídico chileno el criterio general de la plena capacidad de
ejercicio de la mujer casada en sociedad conyugal, esté o no parcialmente
separada de bienes y tenga o no un patrimonio reservado ex art. 150 del CC.

b) Otros, en cambio, consideran que la norma citada se encuentra plenamente

vigente, pues no fue derogada expresamente por el art. 2º de la ley Nº 18.802 ni
ha podido serlo de manera tácita por esta última, dado su carácter general y
posterior. Se sostiene, además, que el art. 349 abarcaría una situación más
amplia que el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, ya que se refiere
a la mujer "que no esté totalmente separada de bienes", figura que incluiría, por
ende, los casos de separación parcial de bienes e incluso la figura del patrimonio
reservado93. Más aún, hay quienes plantean que la señalada autorización del
marido sería también exigible en el caso de la sociedad anónima 94, considerada
formalmente mercantil por el artículo 1º de la ley Nº 18.046. El art. 2º del C. de
C. —dicen— hace aplicables las normas del CC sólo a los casos no resueltos
especialmente "por este Código [de Comercio]", pero la Ley de Sociedades
Anónimas —agregan— es una ley especial, complementaria del C. de C., por lo
que no regiría la norma antes indicada y habría de aplicarse, por analogía, la
norma del art. 349.

La tesis recién apuntada, sin embargo, no nos parece atendible en ninguno de

sus extremos. La mujer casada en sociedad conyugal, a partir de la ley Nº 18.802
y al tenor del art. 1447 del CC, dejó de considerarse como incapaz relativa y
pasó, por ende, a ser plenamente capaz para celebrar toda clase de contratos,
incluido el de sociedad colectiva mercantil.

El problema, entonces, radica en otros aspectos distintos al de la capacidad y

se orienta, más concretamente, a la posibilidad de que la mujer casada pueda
enterar válidamente el aporte como requisito esencial de toda sociedad. Según
el art. 1749 del CC, recordemos, es el marido quien administra los bienes de la
sociedad conyugal, de manera que el aporte referido debiese efectuarlo él y no
la mujer; a menos, claro está, que esta última aporte sólo su trabajo o industria,
o que los bienes aportados deriven del ejercicio de una actividad separada del
marido.

Por otra parte, y siempre en el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que, de
conformidad al art. 1725 Nº 2 del CC, las utilidades o participaciones que le
corresponderían a la mujer socia ingresarían necesariamente al haber absoluto
de la sociedad conyugal y no al patrimonio de la primera, la que estaría impedida
legalmente de participar en tales beneficios pese a ser éste un elemento esencial
del contrato de sociedad, según se verá infra.

Por último, el art. 1749 del CC señala, además, en su inciso 2º, que los
derechos de la mujer que siendo socia se casare, serán ejercidos por el marido,
lo que genera un problema de especial relevancia de cara al carácter intuito
personae del contrato de sociedad, o al menos en el caso de las sociedades
personalistas. Más todavía, la cuestión se complica cuando es la mujer quien
administra estatutariamente la sociedad, pues en ese caso sería el marido quien
asumiría tal administración ex art. 1749 del CC. En estas circunstancias,
entonces, nos parece que los restantes socios no tienen obligación de continuar
con la sociedad si ésta ha perdido al administrador designado en el estatuto, lo
que se desprende del art. 2071 del CC. Con todo, nada impide que los mismos
socios, incluido el marido que actúa por la mujer socia, designen a otro
administrador, en cuyo caso la sociedad podrá continuar conforme lo autoriza el
art. 2073 del mismo Código.

2.1.2.2. Situación del menor adulto

Según el art. 349 del C. de C., el menor adulto requiere de autorización judicial
para celebrar el contrato de sociedad colectiva mercantil. Lo mismo se aplica,
según se dijo supra, a la sociedad en comandita simple y a la comandita por
acciones.

La omisión de dicha formalidad habilitante constituye, por ende, un vicio de

fondo sancionado con la nulidad relativa, establecida por la ley en atención al
estado o calidad del menor adulto contratante. En consecuencia, y de
conformidad a los arts. 1682 y 1684 del CC, se trata de un vicio que se rige por
las normas de derecho común y que, por lo mismo, es perfectamente saneable
por la ratificación del socio respectivo, una vez adquirida su plena capacidad, o
por el efectivo cumplimiento de la formalidad omitida. La acción de nulidad
relativa se concede por la ley en beneficio exclusivo del socio en este caso, sus
herederos o cesionarios, de manera que al ratificar el primero el vicio que la
origina, renuncia precisamente al ejercicio de dicha acción.

2.1.3. Objeto lícito

En el contrato de sociedad el objeto recibe una doble acepción. Por una parte,
y desde el punto de vista del derecho contractual común, el objeto de la sociedad
serán los bienes que se aportan para la realización del emprendimiento común.
Por otro lado, y considerando precisamente que la sociedad se crea para la
realización de una explotación comercial, el objeto del contrato se identifica
también con el objeto o giro de la sociedad95. Sobre este aspecto volveremos al
estudiar en detalle el giro u objeto social, como requisito esencial de la escritura
pública por la que se constituye la sociedad.

2.1.4. Causa lícita

Distintas y muy variadas concepciones se han planteado para explicar la causa

de la sociedad y para definir, a partir de ahí, su licitud o ilicitud. En lo que aquí
concierne, nos referiremos a la causa del contrato de sociedad —en el entendido
que sea esa su fuente— y no a la causa de la obligación de cada socio, que
consiste básicamente en la contraprestación a que se obligan los demás
consocios y, en el caso de las relaciones entre los socios y la sociedad, en la
obligación que ésta asume de cara a la participación de aquéllos en el capital
social96.

Como señala Auletta97, la causa del contrato de sociedad está contenida "en
el ejercicio en común de una actividad económica para dividir las utilidades, en
la comunión de fin calificada", lo que coincide por ende con el concepto de la
causa fin. Por lo mismo, si el pacto social no tiene por finalidad la realización de
un negocio lícito para el beneficio común, el contrato deviene en nulo por afectar
a la causa.

Entre los autores nacionales, a su vez, existen también variadas y encontradas

tesituras en este sentido, tal como ocurre con la causa lícita como requisito de
existencia y validez de los actos jurídicos en el Derecho civil.

Claro Solar98, por ejemplo, tomando como base el texto del art. 2053 del CC,
sostiene que la causa de la sociedad es el propósito de los socios en orden a
obtener un beneficio que será repartido entre ellos.
 León99, en cambio, considera que la causa del contrato de sociedad no es
distinta de la que debe concurrir en cualquier otro contrato oneroso bilateral,
según los postulados de la teoría clásica del Derecho civil; esto es, que la causa
radica en las contraprestaciones recíprocas que asumen los socios entre sí y la
ejecución o cumplimiento de las mismas. "En estos casos —dice este autor—, la
contraprestación para cada socio es el dinero o servicios prestados o prometidos
por los otros. En la sociedad, si uno de los socios no pone en común aquello a
que se obligó, los otros podrán dar a la sociedad por disuelta (arts. 2055 y 2101),
pues faltaría la causa de la obligación de éstos". No compartimos esta tesis, que
confunde a nuestro entender la causa de las obligaciones de los socios con la
causa de la sociedad como tal. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la
sociedad es un contrato de carácter plurilateral —en los casos en que ésa sea
su fuente, claro está—, en donde se generan relaciones y obligaciones no sólo
entre los socios, como lo entiende este autor, sino también entre éstos y la
sociedad.

Alessandri100, por su parte, considera que la causa del contrato de sociedad

consiste en la obligación de aportar que tiene cada socio. El aporte de un socio
"constituye la causa del aporte de los demás, el interés jurídico que los ha
determinado a celebrar el contrato, y si falta este aporte, los demás socios
carecerán de causa", lo que parece estar conforme además con el criterio del
legislador al contemplar la obligación de aportar dentro del párrafo 5º, del Título
XXVIII, del Libro IV del CC, "De las obligaciones de los socios entre sí".

Nos parece, sin embargo, que se confunde nuevamente la causa del contrato
con la causa de las obligaciones de los socios. En el contrato de sociedad, por
lo demás, el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación correlativa de
aportar admite una suerte de disociación subjetiva, pues, mientras que tal
obligación de estipular el aporte la tiene el socio respecto de sus consocios (por
cuanto la sociedad se encuentra precisamente en proceso de formación), su
cumplimiento o entero debe efectuarse de cara a la sociedad misma una vez que
ha nacido a la vida del derecho, como receptora y propietaria del fondo social.
Por contrapartida, es la sociedad la que tendrá en tal caso el derecho a exigir la
entrega de dicho aporte, en caso de mora del socio101; pero no los socios
restantes, quienes sólo conservan el derecho a demandar la disolución de la
sociedad (art. 2101 del CC) o la exclusión del socio moroso (art. 379 del C. de
C.). Sobre esto volveremos más adelante.

En consecuencia, consideramos que la causa del contrato de sociedad —que

no debe confundirse con la causa de las obligaciones que surgen del mismo—
consiste en el fin objetivo o inmediato del negocio jurídico y en la función que el
Derecho le reconoce como relevante, esto es, la realización de una actividad
económica lícita con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan102.
En tal sentido, que armoniza además con la definición que contempla el art. 1467
del Código Civil y con la tesis de la causa final o impulsiva, se excluyen los
móviles subjetivos que puedan tener los socios; factor que no implica, en todo
caso, que tales motivos lleguen a considerarse efectivamente como parte de la
causa en aquellos casos en que los socios han estipulado objetivarlos
expresamente, como fundamento del negocio fundacional o en una modificación
posterior. Es lo que en el derecho comparado se conoce como los "motivos
causalizados"103.

Especial relevancia adquiere aquí, por lo mismo, la teoría del levantamiento

del velo de la persona jurídica, que apunta a discernir precisamente la verdadera
finalidad de una sociedad, pese a su apariencia lícita. Asimismo, todos aquellos
pactos denominados "leoninos", en que los socios acuerdan privar a alguno(s)
de ellos de la participación en los beneficios sociales, son nulos por afectar a la
causa del contrato, pues, según el art. 2055 inc. 2º del CC, "Tampoco hay
sociedad sin participación de beneficios". Lo mismo ocurre con aquellos pactos
en que, por contrapartida, se acuerda eximir a algún socio de su obligación de
soportar proporcionalmente las pérdidas, lo que si bien no se encuentra
expresamente señalado por el legislador chileno (a diferencia de lo que ocurre
en el art. 1855 del CC francés), constituye uno de los elementos o requisitos
esenciales de la sociedad, como se dirá más adelante 104.

Debe distinguirse, por último, entre la comunidad de intereses que existe en la

sociedad —por una parte—, y la que se presenta en el contrato de asociación o
cuentas en participación —por la otra—, regulado en los arts. 507 al 511 del C.
de C. Si bien es cierto que dicha comunidad de fines concurre también en la
asociación, la diferencia con la sociedad radica en que, en ésta, el fin se obtiene
mediante un ejercicio también común. En ambas —sociedad y asociación—
existe entonces una comunidad volitiva, pero sólo en la sociedad se presenta
una comunión ejecutiva de esa voluntad genética o embrionaria.

2.2. Requisitos especiales del contrato de sociedad

Según la definición de sociedad que entrega el art. 2053 del CC, y conforme
se desprende además del art. 2055 del mismo Código, ambos en relación con el
art. 2º del C. de C., los elementos o requisitos de fondo del contrato de sociedad
pueden resumirse en los que se revisan a continuación.

2.2.1. Primer requisito especial: El aporte de los socios

Según se desprende de la propia definición que entrega el artículo 2053 del

CC, la obligación de aportar constituye un elemento esencial del contrato de
sociedad y consiste, concretamente, en aquello que cada socio se obliga a llevar
al patrimonio social para el cumplimiento del giro o explotación estipulada. Se
trata, por lo mismo, de una operación esencialmente jurídica, orientada a la
conformación fundacional del fondo social (arts. 375 y 376 del C. de C.) por la
vía de afectar al objeto de la sociedad un bien determinado —corporal o
incorporal— o la realización de un trabajo o industria, según se analizará más
adelante. Así lo ha señalado la jurisprudencia:

"1º Que es esencial para la existencia del contrato de sociedad, atendida la definición de
ésta y otros preceptos legales referentes a ella, la estipulación entre los asociados de
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan;

2º Que el contrato de 21 de enero de 1910 no cumple este requisito, pues los contratantes
nada pusieron en común; don José Manuel Cerda entregó a don Jorge Rodríguez Cerda
personalmente cierta cantidad de dinero destinado a operar en negocios del mismo
 Rodríguez Cerda, y éste, por su parte, se reservó la propiedad de esos negocios y contrajo
la obligación de restituir íntegramente aquella cantidad al señor Cerda en los plazos y
forma que indica el contrato;

3º Que los aportes sociales o lo que se estipula poner en común es lo que forma el capital
social, patrimonio de la sociedad diverso del patrimonio particular de los asociados; pero
en el caso de la cuestión no se constituyó ese capital social, desde que los bienes de
Rodríguez Cerda quedaron en su patrimonio individual y el dinero de Cerda fue entregado
a aquél para fines de su particular interés y no para contribuir a la formación de un fondo
colectivo con que debiera ejercer sus operaciones la presunta sociedad;

4º Que es de la naturaleza de este contrato que el capital social responda a los terceros
del cumplimiento de las obligaciones sociales, en cuya virtud los socios que aportan ese
capital están naturalmente expuestos a perderlo y no pueden recuperarlo mientras dura
la sociedad y hasta que no se ha liquidado totalmente (...)"105.

Por lo anterior, la ley se ocupa con especial detención de este primer requisito,
regulando no sólo la forma en que debe verificarse y las consecuencias que
acarrea una omisión en tal sentido, sino también el contenido concreto que debe
asumir según el tipo societario de que se trate, como pasamos a revisar.

2.2.1.1. El aporte debe ser estipulado expresamente

Según el art. 2053 del CC, en virtud del contrato de sociedad los
socios "estipulan poner algo en común". Por su parte, el art. 375 del C. de C.
señala que "El fondo social se compone de los aportes que cada uno de los
socios entrega o promete entregar a la sociedad".

Sin la estipulación del aporte, entonces, no existe sociedad o ésta es nula

absolutamente, dependiendo de la tesis que se siga en tal sentido; y el socio que
asume la calidad de tal, sin aportar en los términos indicados, recibe
simplemente una donación. Todavía más, de la integridad del fondo social
depende a su vez la materialización de un segundo elemento esencial de la
sociedad, como es la repartición de los beneficios (vid. infra), al punto que la
sociedad no puede distribuirlos mientras sus estados financieros muestren
pérdidas (así, por ejemplo, art. 2070 del CC y art. 78 inc. 2º de la ley Nº 18.046).

Debe destacarse, con todo, que la exigencia legal de aportar no presupone

necesariamente el cumplimiento inmediato de dicha obligación, mediante la
entrega real o ficta del aporte a la sociedad, sino que se satisface con la
simple estipulación que se hace en el contrato de sociedad y, por ende, con la
obligación que asume el socio en tal sentido. Así, y a diferencia de lo que ocurre
con los contratos reales, la sola obligación asumida por el socio, de realizar el
aporte, satisface la exigencia legal y contribuye en términos concretos a la
formación del fondo social, pues, por esta vía, la sociedad recibe un crédito que
la habilita, en caso de mora, para exigir la efectiva entrega del aporte
comprometido. Lo dicho se encuentra, además, en perfecta armonía con lo que
señalan los artículos 2055 del CC y 376 del C. de C., respectivamente, que
permiten aportar bienes incorporales o créditos.

Por excepción, y tratándose de la sociedad en comandita por acciones, el art.

493 del C. de C. señala que la sociedad quedará definitivamente constituida
cuando los accionistas hayan entregado al menos una cuarta parte de su aporte
en acciones.

Por lo anterior, y según se dijo supra, en el contrato de sociedad debe

distinguirse entre el aporte propiamente tal, como elemento esencial que los
socios deben estipular necesariamente, y el entero o pago del mismo a la
sociedad, que se inserta en un contexto obligacional subjetivamente distinto; o
en palabras de la Corte de Apelaciones de Rancagua, tratándose de la obligación
de aportar "puede distinguirse entre aportes pagados o enterados y aportes
prometidos o por pagar, último caso en que el socio está aportando un crédito a
la sociedad, del cual el aportante es el propio deudor"106. Así, mientras que la
obligación de estipular el aporte la tiene el socio respecto de sus consocios (pues
se inserta precisamente en un estadio previo al nacimiento de la personalidad
jurídica de la sociedad, o en último término coetáneo con el mismo), la entrega
de dicho aporte constituye una obligación que aquél debe cumplir
necesariamente para con la sociedad misma, en cuanto receptora y propietaria
exclusiva del fondo social estipulado. De esta forma, es la sociedad la que tiene
el derecho correlativo de exigir la entrega de dicho aporte en caso de mora del
socio, al punto que cualquier acuerdo entre los consocios, tendente a la remisión
de la obligación de enterar el aporte prometido, o que apunte a la restitución total
o parcial de lo ya aportado, resultará improcedente a menos que exista un
expreso pacto estatutario en tal sentido.

2.2.1.2. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo. Situación en

caso de silencio

Según el art. 2082 del CC, "Los aportes al fondo social pueden hacerse en
propiedad o en usufructo (...)".

El aporte será en dominio (quoad dominium) cuando el bien aportado es

adquirido por la sociedad mediante tradición. Al igual que en la compraventa, el
aporte que se realiza en virtud del contrato de sociedad constituye un título
traslaticio del dominio de los bienes aportados, a favor de la sociedad receptora,
lo que explica precisamente que los acreedores personales de los socios no
puedan embargar durante la sociedad el aporte que éstos hubieren introducido
(art. 380 inc. 1º del C. de C.). La diferencia radica, sin embargo, en que en el
contrato de compraventa el vendedor recibe un precio a cambio, que estima
equivalente al valor que le asigna a la cosa que da por él, mientras que en la
sociedad no recibe precio alguno, sino únicamente un interés o participación en
el capital de la persona jurídica que nace. Por lo anterior, entonces, el aporte
deberá cumplir con los requisitos y las formalidades generales que la ley exige
para la tradición del dominio sobre los bienes aportados, sean muebles o
inmuebles.

Tratándose del aporte en usufructo (quoad usum), el socio sólo aporta el uso
y goce de bienes cuyo dominio conserva y que, por ende, tendrá derecho a
recuperar una vez disuelta la sociedad (pues a partir de ella desaparecerá el fin
de la sociedad), a menos que el uso y goce sea esencial para el desarrollo de
las operaciones de liquidación 107. Tales bienes no forman parte de la masa de
liquidación y reciben, por lo mismo, el mismo tratamiento que los bienes de
propiedad de terceros, lo que resulta de especial relevancia en caso de
insolvencia y liquidación concursal de la sociedad.

Lo anterior tiene especial relevancia de cara al derecho que conservan los

socios sobre las cosas aportadas, al riesgo de pérdida de la cosa y a los efectos
que ésta genera respecto de la vigencia de la sociedad:

a) En primer término, el art. 381 del C. de C. señala que los socios no pueden
exigir la restitución de sus aportes antes de concluirse la liquidación de la
sociedad "a menos que consistan en el usufructo de los objetos introducidos al
fondo común".

b) En segundo lugar, según el art. 2084 del CC el riesgo de pérdida o deterioro

de la cosa aportada en propiedad recae en la sociedad. En cambio, si la cosa se
aporta en usufructo el peligro debe asumirlo, por regla general, el socio nudo
propietario, a menos que la pérdida o deterioro se deba a un hecho u omisión
culpable de la sociedad.

Distinto es el caso del riesgo económico del aporte, pues allí la situación es
precisamente la inversa. Si el aporte es en propiedad, el riesgo para el socio
aportante es evidentemente mayor, pues la suerte del bien aportado será en
definitiva la misma que corra la sociedad receptora en la explotación de su giro
u objeto social. Si el aporte es en usufructo, el único riesgo que asume el
aportante consiste en la privación que experimenta, mayor o menor, de la
rentabilidad que le habría generado el uso y goce de la cosa aportada durante la
vigencia de la sociedad.

c) Por último, el art. 2102 del CC señala que si la cosa aportada en propiedad
perece, la sociedad subsiste a menos que aquélla sea indispensable para la
explotación estipulada. En cambio, si la cosa se aportó en usufructo la sociedad
se disuelve, salvo que el socio nudo propietario reemplace el aporte por otra cosa
aceptada por los demás socios o que éstos acuerden continuar sin ella.

Queda por definir, con todo, a qué título debe entenderse hecho un aporte
cuando los socios nada dicen al respecto.

En este sentido, y ante el silencio del socio en cuanto a la naturaleza del aporte,
nos parece que en las sociedades comerciales aquél debe ser entendido como
un aporte en propiedad respecto de terceros. Los aportes de cada socio, como
ya se dijo, componen el fondo social que los terceros han tenido en cuenta al
conceder crédito o al contratar con la sociedad (art. 375 del C. de C.),
principalmente en aquellas de responsabilidad limitada, circunstancia que
explica que el legislador, a través de diversas disposiciones, se haya ocupado
de dar noticia del acto constitutivo, de cualquier modificación del mismo, y, en
fin, de asegurar que la obligación de enterar el aporte estipulado se cumpla
efectivamente.

De esta forma, si en el pacto social no se señala expresamente que el aporte

se hizo en usufructo, se entiende que es la sociedad la propietaria exclusiva, sin
que los socios puedan exigir la restitución de la cosa. A la misma conclusión
puede llegarse por aplicación del art. 700 inc. 2º del CC, según el cual "El
poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo"108.

Alguna doctrina sostiene, sin embargo, que la situación recién planteada es

distinta cuando se trata de las relaciones intrasocietarias, esto es, entre los
socios y entre éstos y la sociedad, pues allí —dicen— el socio aportante siempre
podría acreditar que el aporte se hizo en usufructo 109. No compartimos tal criterio,
que nos parece contradictorio con lo recién señalado y especialmente riesgoso
de cara a la buena fe de los terceros que han contratado con la sociedad, quienes
podrían ver afectado su derecho de prenda general por actos de los que no han
tenido noticia, eventualmente fraudulentos incluso.

Galgano110, por último, tomando como base lo dispuesto por el art. 2102 del
CC italiano, sostiene que en estos casos de silencio el aporte será en propiedad
o en usufructo, dependiendo de cuál sea la necesidad del mismo de cara a la
explotación del objeto social. En otros términos, si la propiedad sobre el aporte
resulta necesaria para la consecución del objeto social, sería lícito entender que
tal aporte lo ha sido en dominio precisamente, cuestión que deberá determinarse
en cada caso según las circunstancias concurrentes. Tampoco nos parece
acertada esta tesis, por las razones ya expuestas.

2.2.1.3. El aporte constituye un título de enajenación. Lesión enorme,

saneamiento y aporte sujeto a condición

Como se dijo supra, tratándose del aporte en dominio el contrato de sociedad

constituye un título traslaticio autónomo e independiente de enajenación, con
características propias distintas de la compraventa o permuta (art. 685 Nº 5 del
CC), aun cuando el modo de adquirir el dominio en ambos casos sea la tradición.
Más concretamente, y siendo el aporte una obligación de los socios que surge
del contrato de sociedad, puede decirse que el título traslaticio propiamente tal
es el contrato mismo o su modificación, dependiendo del momento en que se
realiza el aporte, ya sea que el señalado título conste en escritura pública, en
instrumento reducido a escritura pública, en instrumento protocolizado o, en fin,
que se trate del documento electrónico a que se refiere la ley Nº 20.659,
referida supra.

Lo anterior, si bien parece no presentar mayores inconvenientes, plantea no

obstante algunas interrogantes que consideramos de interés, por su repercusión
práctica. Nos referimos, en concreto, a las figuras de la lesión enorme, al
saneamiento de la evicción y al aporte sujeto a condición.

A) Aporte y lesión enorme

Tratándose de la figura de la rescisión por lesión enorme contemplada en los

artículos 1888 y ss. del CC, parece claro que ésta resulta inaplicable al aporte
en sociedad como título de enajenación. De la revisión de las normas citadas, en
efecto, puede concluirse que el derecho que compete al vendedor en este
sentido sólo opera para el contrato de compraventa —o también de permuta, por
aplicación del art. 1794 del mismo Código—, mas no en el aporte en sociedad.
La lesión, por lo demás, no es un vicio del consentimiento, sino una sanción
objetiva aplicable de manera restrictiva y, por lo mismo, sólo a los casos
expresamente señalados por la ley111, por lo que no resulta posible hacerla
extensiva, en cuanto tal sanción, a todos y cada uno de los títulos traslaticios del
dominio que contempla la ley.

Lo mismo ocurre en el caso contemplado en el art. 1893 inciso 2º del CC, que
concede al primer vendedor el derecho de demandar indemnización a su
comprador que ha enajenado la cosa en un precio superior al que le pagó al
primero, en todo lo que exceda del justo precio. Como lo ha señalado la
jurisprudencia, la expresión "venta" no es sinónimo de "enajenación", de manera
que si se trata de una enajenación por un título distinto de la compraventa —
como es precisamente el aporte en sociedad—, la sanción mencionada resulta
inaplicable. Dice en este sentido la Corte Suprema:

"Undécimo: Que tampoco puede asimilarse el aporte de los bienes raíces hechos por la
compradora Forestal Pedro de Valdivia Limitada a Forestal Valdivia SA con una
compraventa. Desde luego, el aporte social es un título traslaticio de dominio
independiente y diferente de la compraventa y de la permuta, con características propias
pero, a más de ello, la institución del artículo 1893 inciso segundo del Código Civil exige
que el sentenciador deba comparar precio con precio, esto es, el precio pagado en la
primera compraventa —que deberá ser inferior a la mitad del justo precio para que opere
la acción indemnizatoria—, con el precio de la segunda compraventa, esto es, la hecha
por el comprador —que tendrá que ser superior al pago por éste a su vendedor— y tal
comparación no es posible si se trata de una enajenación por un título distinto, como lo es
el aporte social, en que los criterios de valoración son diferentes, debiendo tenerse
presente, además, que no puede equipararse una compra de dos bienes raíces aislados
con el aporte a una sociedad anónima, para desarrollar un proyecto de instalación de una
fábrica de celulosa, de una masa forestal de aproximadamente 70.000 hectáreas. Yerra
de este modo, nuevamente, la sentencia al entender que el aporte social hecho por la
compradora Forestal Pedro de Valdivia Limitada puede asimilarse a una compraventa y,
todavía, que tal aporte constituye una permuta.

Duodécimo: Que, en conclusión, el tantas veces citado inciso segundo del artículo 1893
del Código Civil establece un derecho al vendedor para exigir indemnización de su
comprador que ha adquirido un bien raíz pagando menos de la mitad de su justo precio
cuando éste a su vez haya vendido la cosa a un tercero y que el precio de dicho contrato
sea superior al pagado por el primitivo comprador. El aporte social, de otro lado, es un
título traslaticio de dominio autónomo e independiente y no cabe confundirlo con la
permuta y, por esa vía, con la compraventa (...)"112.

B) Aporte y saneamiento de la evicción

Distinta es la situación tratándose de la obligación de saneamiento de la

evicción de la cosa aportada, pues según el art. 2085 del CC "El que aporta un
cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno
saneamiento de todo perjuicio". En consecuencia, y existiendo una remisión
expresa al instituto referido, resultan plenamente aplicables al aporte de un
cuerpo cierto las normas contempladas en los arts. 1837 a 1856 del CC, sobre
saneamiento de la evicción precisamente.

No ocurre lo mismo con el saneamiento de los vicios redhibitorios que afecten

a la cosa aportada, pues el art. 2085 del CC no se refiere a ellos. En tales casos,
en que la cosa aportada presenta vicios ocultos de tal entidad que la hacen total
o parcialmente inservible según su uso natural, estaremos ante un
incumplimiento de la obligación de aportar propiamente tal, que no ha sido
idónea para prestar la utilidad a que se refiere el art. 376 del C. de C. A esto nos
referiremos a continuación.

C) Aporte sujeto a condición

Nada dice la ley en cuanto a la forma de efectuar el aporte en dominio, esto

es, si debe ser puro y simple o si puede hacerse sujetándolo a su vez a una
condición.

a) Tratándose de la condición resolutoria, el cumplimiento eventual de la

misma implicará la restitución de la cosa aportada al socio respectivo, con la
consiguiente disminución del fondo o capital social.

Nos parece que tal posibilidad existe, aunque su tratamiento será distinto
dependiendo de si el estatuto social la contempla o no de manera expresa.

Como se dijo en el apartado anterior, quien tiene en último término el derecho

de exigir la entrega efectiva del aporte comprometido, en caso de mora del socio
respectivo, es la sociedad como única titular del fondo social, mas no los socios.
Por ello, cualquier acuerdo entre éstos, tendente a la remisión de la obligación
de enterar el aporte prometido, o que apunte —como en este caso— a la
restitución total o parcial de lo ya aportado, resultará improcedente a menos que
exista un expreso pacto estatutario en tal sentido y, en todo caso, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 2102 inc. 1º del CC.

Por el contrario, si tal pacto estatutario no existe y la cosa aportada debe

restituirse por haber operado la condición resolutoria, los consocios tendrán el
derecho a excluir al socio respectivo (art. 379 del C. de C.) o de demandar la
disolución de la sociedad (art. 2101 del CC). Discrepamos por lo mismo con
Davis113, quien sostiene que en estos casos se habrá producido la eventualidad
prevista en el art. 2098 inc. 1º del CC, esto es, la disolución "por el evento de la
condición que se ha prefijado para que tenga fin". La norma citada, en efecto, se
refiere a la disolución que opera de pleno derecho114, por el cumplimiento de la
condición pactada en el estatuto social o por la llegada del plazo igualmente
estipulado (sin perjuicio de las prórrogas que puedan operar en este último caso),
lo que no ocurre —sin embargo— en el caso que comentamos, en que la
condición no se ha estipulado precisamente. Todavía más injustificada resulta
esta disolución, según acabamos de ver, si los socios pactaron expresamente la
condición resolutoria en el estatuto.

b) Contrariamente a lo que sostiene alguna doctrina115, nos parece que el

aporte no puede quedar sujeto a condición suspensiva o, en otros términos, al
acaecimiento de un hecho futuro e incierto del cual dependa el nacimiento del
derecho de la sociedad sobre la cosa aportada. Por lo mismo, la conocida
estipulación de enterarse el aporte "en la medida que las necesidades sociales
lo requieran" equivale a un aporte sujeto a tal condición suspensiva, inválido en
cuanto tal.
 Los aportes concurren a la formación del fondo social, de manera que cada
socio debe obligarse a poner algo en común al momento de constituirse la
sociedad, colaborando de esta forma a la consecución del fin social. Por lo
mismo, el aporte debe tener un valor económico —de allí la obligación de
valorarlo— y debe ser además útil para la sociedad, según se dirá a
continuación; o, dicho de otra forma, sin el aporte de bienes económicos o la
prestación de trabajos idóneos para la explotación del objeto social, no hay
ejercicio común ni fin societario posible.

En consecuencia, el aporte en sociedad jamás podrá quedar supeditado a la

ocurrencia de un hecho futuro e incierto, pues allí no hay verdadero aporte. El
activo o fondo social forma parte de un patrimonio autónomo que, en cuanto tal,
no puede sustentarse en la duda y en la inseguridad (pues eso sería lo aportado
a fin de cuentas); ni la adquisición del aporte por parte de la sociedad puede
quedar indefinidamente suspendida, en los términos del art. 1479 del CC. Por lo
mismo, no compartimos el criterio sustentado por la Corte Suprema, en su
sentencia de 4 de abril de 2011, en que valida el aporte hecho bajo condición
suspensiva en la medida en que ésta se cumpla. Dijo la Corte:

"Vigésimo primero: Que en lo concerniente a la alegación esgrimida también por las

recurrentes en orden a que el aporte de los derechos inmobiliarios efectuado por José
Ignacio Martínez Abufarne a la sociedad Azul Grande', mediante la escritura pública de
'

14 de junio de 2002, habría carecido de todo efecto válido, en razón de que el aludido
aportante no era dueño de los derechos que pretendió transferir, dado que en esa misma
escritura se asevera que la transferencia queda sujeta a la condición de que previamente
'

se inscriba el dominio a nombre de José Ignacio Martínez Abufarne; condición que, —

siguiendo la línea de razonamientos utilizada en el recurso— habría resultado fallida, al
no haberse subinscrito, en definitiva, la cancelación de la inscripción existente a nombre
de la sociedad, por lo cual aquél no estuvo en situación de practicar el aporte de derechos
que no le pertenecían en propiedad; cabe tener presente recapitulando lo expresado
'

sobre la materia en anteriores considerandos— que en la señalada escritura pública de

14 de junio de 2002 las partes convinieron dos estipulaciones: la primera de ellas,
consistente en el acuerdo de cancelar la inscripción conservatoria de los derechos
inmobiliarios que existía a favor de la sociedad Azul Grande , restituyendo aquella que en
' '

su oportunidad tuvo el aportante Martínez Abufarne; y la segunda, mediante la cual, éste

se obligaba a reaportar los mismos derechos a la sociedad mencionada, quedando esta
obligación sujeta a la condición de que previamente Martínez Abufarne recuperara la
inscripción a su nombre, como consecuencia de la cancelación convenida en la primera
de las estipulaciones pactadas.

Conforme a lo razonado con antelación, la condición suspensiva a que se supeditó la

obligación de aportar se cumplió al recuperar Martínez Abufarne la posesión de los
derechos inscritos a su nombre, como consecuencia de haberse cancelado la inscripción
de los mismos estampada a nombre de la sociedad; y, por consiguiente, en su calidad de
propietario, pudo legalmente aportarlos de nuevo a la sociedad.

El reparo de ilegalidad dirigido en este aspecto al fallo recurrido carece, por ende, de
consistencia jurídica y ha de ser, por lo mismo, desestimado"116.

Según este criterio, entonces, el concepto de aporte estipulado incluiría

también a aquel cuya existencia como tal se sujeta al acaecimiento de un hecho
futuro e incierto, circunstancia que se comunicaría al fondo social y a su efectiva
conformación. Sin embargo, nos parece que, mientras ese hecho futuro e incierto
no se verifique, no puede considerarse que el socio ha cumplido con su
obligación de aportar y de entregar su aporte en la época y forma estipulada,
según exige el art. 378 del C. de C. Distinto sería si a dicha condición se le
adiciona un plazo razonable y determinado para que aquélla se cumpla o falle,
según el caso, pues en tal situación los socios restantes tendrán siempre el
derecho opcional de excluir al socio moroso o de proceder ejecutivamente en su
contra, en los términos de la norma legal recién mencionada.

2.2.1.4. El aporte debe ser útil y apreciable en dinero; aporte de cosas y aporte
de industria

Según el artículo 2055 inc. 1º del CC, "No hay sociedad, si cada uno de los
socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en
una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero". El art. 376 del C. de C.,
asimismo, señala que "Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los
muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invención, el trabajo
manual, la mera industria, y en general, toda cosa comerciable capaz de prestar
alguna utilidad".

El aporte constituye una obligación del socio, de cuyo cumplimiento responde

con su patrimonio personal. Tal cumplimiento, como es evidente, debe
efectuarse en la sociedad misma, que recibe las aportaciones como medio para
conformar un fondo social que le permita cumplir con su objeto (vid. supra). Por
ello, la ejecución de la obligación incumplida de aportar le compete a la sociedad,
como facultad suya, sin perjuicio del derecho de los socios para instar por su
disolución (art. 2101 del CC) o por la exclusión del socio respectivo (art. 379 del
C. de C.).

En consecuencia, el aporte debe reportar una utilidad concreta a la sociedad,

de cara a la explotación de su giro y a la función de garantía que desempeña el
capital frente a los terceros que contratan con la misma. Puede consistir en
cualquier clase de bienes corporales o incorporales, muebles o inmuebles, como
también en el trabajo o industria individual; pero lo determinante es que el aporte
debe ser siempre apreciable en dinero, esto es, objetivamente avaluable en el
mercado a que pertenezca. Por contrapartida, no podrán aportarse —por
ejemplo— obligaciones de no hacer, las meras expectativas o las quimeras a
que se refiere Troplong117, el prestigio o la capacidad de crédito que pueda tener
una persona en un momento dado, por falta de determinación del objeto.

En términos generales, además, el aporte puede clasificarse en dos grandes

grupos, dependiendo de la naturaleza de la cosa aportada, en el caso de las
obligaciones de dar, o del hecho debido, tratándose de las obligaciones de hacer.
Se ha discutido en Chile la posibilidad de aportar una obligación de no hacer,
como sería el caso en que el socio aporta su obligación de no competir con la
sociedad en el mismo mercado relevante. Entendemos con Puelma 118que tal
alternativa no puede considerarse como un aporte válido a la luz del art. 2053
del CC, que exige a los socios "poner algo en común". Lo mismo se desprende
de los artículos 2055 del CC y 376 del C. de C., que discurren precisamente
sobre la base de la aportación de bienes, trabajo e industria.

A) Aporte de cosas
 El aporte puede consistir en dinero o en especies o cuerpos ciertos, esto es,
bienes corporales —muebles o inmuebles— y bienes incorporales, como los
créditos, propiedad industrial o intelectual, valores mobiliarios, etc. El aportante
toma en este caso el nombre genérico de "socio capitalista".

Tratándose del aporte de créditos, con todo, nos parece que el socio aportante
debe garantizar no sólo la existencia del mismo al momento de la cesión como
aporte, sino también la solvencia del deudor respectivo al momento en que dicho
aporte se estipula. En otros términos, y a diferencia de lo que ocurre en general
con la cesión de créditos a título oneroso, cuando se trata de una aportación en
sociedad no resulta necesario que en el estatuto se estipule expresamente que
el socio aportante se hace responsable de la solvencia actual y futura del deudor,
como exige en cambio el art. 1907 del CC, pues tal circunstancia —y esa
obligación del aportante— se encuentra implícita en la naturaleza y fines del
aporte en sociedad. Más aún, y como apunta Soprano119, la garantía del nomen
bonum no puede dejarse sin efecto en el contrato de sociedad, pues con ello se
perjudicaría la índole y el fin de la cesión; pero si el crédito ha sido avaluado en
una cifra inferior a su valor nominal —agrega este autor—, el conferente
garantizará sólo esta suma menor. Así, por ejemplo, si el crédito ha sido valorado
en un 75% de su valor, la obligación de garantía del socio aportante no será
superior a ese monto.

B) Aporte de trabajo manual o de industria

El aporte de trabajo o industria implica que el socio, denominado socio

industrial, se compromete a hacer algo en favor de la sociedad, como la
prestación día por día de un servicio o el desempeño de un oficio, que le reporte
a la misma una utilidad de carácter económico. Como señala Brunetti 120, se trata
aquí de servicios del socio, entendiéndose por tales "el conjunto de trabajos, de
actitudes personales y de experiencias útiles en la esfera económica a que va
dirigida la sociedad".

El art. 377 del C. de C. prohíbe, sin embargo, el aporte del oficio público de
corredor, agente de cambio "y cualquier otro que sea servido en virtud de
nombramiento del Presidente de la República", lo que resulta justificable a la luz
del interés colectivo al que atienden los cargos referidos. Tratándose del oficio
de martillero público, además, el art. 3º de la ley Nº 18.118 (D.O. de 22 de mayo
de 1982) establece requisitos específicos respecto de las sociedades que
ejercen dicha actividad.

Debe advertirse que, tratándose de las sociedades anónimas y de las

sociedades por acciones, el aporte de trabajo o industria no resulta procedente
atendida la naturaleza esencialmente capitalista de ambas. Así lo señala
expresamente además el art. 13 de la LSA respecto de las primeras, aplicable
supletoriamente a la SpA en virtud del art. 424 inciso final del C. de C.

Por último, queda por definir si la aportación en industria puede consistir en

asumir la administración social, lo que requiere de algunas precisiones. En
efecto, y adelantándonos para estos efectos al análisis pormenorizado que se
hará más adelante respecto de los mecanismos de administración de la sociedad
colectiva, digamos por ahora que dicha función puede organizarse de diferentes
modos:

a) Una de estas formas o mecanismos de administración consiste en que ésta

se confíe a todos los socios, considerados por la ley como administradores natos,
lo que ocurrirá cuando el pacto estatutario nada diga en cuanto a la
administración (art. 386 del C. de C.). En estos casos, sin embargo, no existe un
aporte de industria propiamente tal, pues una hipótesis en ese sentido implicaría
postular que todos son socios industriales y ello, tratándose del socio industrial,
descartaría toda posibilidad de considerarlo como una categoría especial de
socio. La aportación social, pues, es un requisito necesario para la condición de
socio, mientras que la administración se confiere por ser socio 121.

b) Otro mecanismo de administración consiste en que ésta se confía a socios

especialmente designados para ese fin (arts. 392 y ss. del C. de C.), quedando
los demás inhibidos de intervenir en tal sentido. En este caso, y pese a la mayor
dedicación que deba emplear eventualmente el administrador delegado, nos
parece que tampoco resulta pertinente asignarle a esa función el carácter de
aporte, ni atribuirle al socio que la ejerce el calificativo de "industrial". La solución
contraria, pues, supondría entender que cualquier cambio en la administración
de la sociedad, que involucre una alteración subjetiva de la misma, implicaría
que el socio industrial perdería su condición de tal, por falta de aporte
precisamente, con la consiguiente posible disolución de la sociedad (art. 2101
del CC).

No obstante lo señalado, debe reconocerse que existen ciertos extremos en

los que la solución apuntada no resulta del todo tajante. Como apunta Trigo 122,
las cualidades de gestión y dirección de una persona pueden ser especialmente
importantes para la sociedad, de manera que allí, y concurriendo por cierto la
voluntad conforme del socio administrador y de los demás socios, podría
entenderse que dichas funciones constituyen una aportación social. Este criterio,
por lo demás, se encuentra contenido en el art. 2108 del CC, que contempla
precisamente la disolución de la sociedad por renuncia originada en un hecho
grave, entendiéndose por tal —entre otros— "la pérdida de un administrador
inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios".

2.2.1.5. Los aportes deben ser valorados. Omisión del requisito y formas de
cumplirlo

Según el art. 352 Nº 4 del C. de C., la escritura constitutiva de la sociedad debe

expresar "El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a
los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba
hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya
asignado valor alguno".

El art. 375, a su vez, señala expresamente que "El fondo social se compone
de los aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la
sociedad", lo que se encuentra en armonía con lo dispuesto en los arts. 2055 y
2082, ambos del CC.
 De lo anterior se desprende, en primer término, que la intención de formar un
fondo social o común, integrado por el conjunto de los aportes de los socios y
distinto, por ende, del patrimonio de cada uno de ellos, constituye un requisito
esencial del contrato de sociedad, sin el cual este último es nulo absolutamente,
o incluso inexistente para quienes postulan la teoría de la inexistencia del acto
jurídico.

Del mismo modo, la valoración que exige la ley constituye un requisito también
esencial para que el aporte sea válido. Así lo ha dicho la jurisprudencia, al
señalar por ejemplo:

"(...) habiéndose omitido valorizar el arrendamiento del local que una socia aportó a la
sociedad, o bien especificar la forma en que debía hacerse el justiprecio de este aporte
para el caso de que no se le hubiere asignado valor alguno, como asimismo los servicios
por ella realizados para lograr el traspaso a la sociedad del contrato de arrendamiento, es
dable concluir que la omisión de este requisito, contemplado en el Nº 4 del artículo 352
del Código de Comercio, acarrea la nulidad absoluta del contrato de sociedad celebrado
entre las partes"123.

No compartimos este criterio, en aquella parte que sanciona la falta de

valoración del aporte con la nulidad absoluta del contrato de sociedad. Según el
art. 2053 inc. 1º del CC, la sociedad es un contrato "en que dos o más personas
estipulan poner algo en común (...)", de manera que lo esencial en este sentido
es la estipulación del aporte mismo y no su avaluación ni su pago o entrega
efectiva. A la luz del principio de conservación del acto jurídico, especialmente
vivo e intenso tratándose de un contrato que da origen a una persona jurídica
nueva, nos parece que la falta de valoración del aporte en el acto fundacional
podrá suplirse mediante la aplicación analógica del art. 2084 inciso final del CC,
que, al definir el monto del aporte en usufructo, para efectos de su restitución,
señala que tal valor "será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte",
distinguiéndolas incluso de aquellas otras "que se hayan aportado
apreciadas", en cuyo caso "se deberá la apreciación". Es, por lo demás, la
misma solución —y con el mismo fin conservativo— que se da en el caso de
indeterminación del precio de la cosa entregada en el contrato de compraventa
mercantil (art. 139 inc. 1º del C. de C.), o en la determinación del honorario del
comisionista (art. 275 inc. 2º del C. de C.), por nombrar algunos124.

En consecuencia, en las sociedades de personas la falta de valoración no

significa, a nuestro juicio, la nulidad absoluta del contrato de sociedad o de su
modificación, pues en tal caso el valor de lo aportado será el que hubiesen tenido
las cosas al tiempo del aporte.

Distinto es el caso de la sociedad anónima, en donde la omisión de la

valoración sí que trae aparejada la nulidad absoluta como sanción. Sin embargo,
el tratamiento de la señalada nulidad se aparta diametralmente de la normativa
común de CC, desde que el vicio en este caso es considerado como uno
puramente formal y no de fondo. En efecto, el art. 15 de la LSA, modificado en
este sentido por la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de Vicios Formales de
Sociedades (D.O. de 11 de abril de 1997), señala en su inc. 4º que "Salvo
acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en
dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital,
será necesario además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y
estimaciones. La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior —
agrega el inciso final— no podrá hacerse valer pasados dos años contados
desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte. El
cumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de
aporte, sanea la nulidad". Se trata, en fin, de un vicio de nulidad formal saneable
en conformidad a la ley recién citada y, más aún, por el mero transcurso del
tiempo (dos años), lo que deja en claro que también en las sociedades de capital,
en donde el entero del fondo social asume incluso la condición de elemento
configurativo del tipo social, el principio de conservación del acto jurídico tiene
plena vigencia y aplicación.

Por último, y en cuanto a la forma de valorar el aporte en especie, mueble o

inmueble, debe distinguirse si la sociedad es una colectiva, en comandita por
acciones, anónima o por acciones:

A) Tratándose de las sociedades colectivas de responsabilidad limitada y la

comandita simple, los aportes en especie deben ser valorados por los socios en
el acto constitutivo de la sociedad o en el acto de su modificación, según se
desprende de los artículos 378 del C. de C. y 2084 del CC.

En ese momento los socios deben asignar a sus aportes un valor preciso o, en
su defecto, fijar al menos los mecanismos para definir el justiprecio de la cosa
aportada.

B) En el caso de la comandita por acciones, la forma de valorar los aportes

que no consistan en dinero se encuentra regulada en el art. 496 del C. de C., lo
que presupone un pronunciamiento expreso de la respectiva asamblea general.
Mientras la aprobación del valor asignado al aporte no sea dada por dicha
asamblea, la sociedad "no quedará definitivamente constituida".

C) En las sociedades anónimas y SpA, los aportes en especie sólo son

permitidos cuando el estatuto los autoriza expresamente. En tales casos, el valor
de lo aportado en especie deberá ser determinado por peritos, a menos que la
unanimidad de las acciones emitidas acuerden lo contrario (arts. 15 y 67 Nº 6 de
la LSA, aplicables supletoriamente a la SpA en virtud del art. 424 inc. 2º del C.
de C.).

Tratándose del aporte de industria, su valoración carece de sentido y

justificación si se considera que el trabajo personal, en cuanto obligación de
hacer de tracto sucesivo, no forma parte del capital social. La ley, por lo mismo,
sólo exige la valoración de los aportes en especie, como se dijo supra.

Debe aclararse, con todo, que los conceptos de capital social, patrimonio
social y activo social no son sinónimos o equivalentes entre sí. El primero, pues,
consiste en una cifra matemática estática que resulta de la suma o valor total del
conjunto de los aportes, con la sola excepción de los aportes de industria 125.
Representa por lo mismo un monto histórico que los socios fijan en el estatuto
social, cuya modificación requiere de una expresa reforma del mismo.
El patrimonio social, en cambio, está conformado por el conjunto de derechos y
obligaciones de la sociedad y constituye por ende un concepto dinámico y
variable en el tiempo, que se ajusta constante y automáticamente según cuál sea
el resultado de la explotación del giro u objeto social. Finalmente, el activo
social constituye un concepto financiero-contable que apunta al conjunto de
bienes y recursos económicos con los que cuenta la sociedad, en propiedad o a
otro título, y que puede clasificarse en activo circulante, fijo y otros activos.

2.2.1.6. El aporte debe ser especificado. Prohibición de las sociedades a título

universal

Como señala el art. 2056 inc. 1º del CC, "Se prohíbe toda sociedad a título
universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros". El inciso 2º
de la misma disposición agrega, a su vez, que "Se prohíbe asimismo toda
sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges". Por último,
el inciso final aclara que "Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes
se quiera, especificándolos".

De lo anterior se desprende que la ley prohíbe las denominadas sociedades

universales, como se conocieron en el Derecho romano y en el Derecho
medieval castellano126, entendiéndose por tales aquellas a las que se aportan
todos los bienes de una persona o todas sus ganancias, presentes o futuras. La
afectación indefinida del patrimonio o de una parte del mismo —las ganancias—
involucra una severa limitación de la personalidad del socio aportante o, a lo
menos, de uno de sus atributos, lo que la ley chilena no permite. Distinto es el
caso del Código Civil español, que permite expresamente la sociedad universal
de todos los bienes y las sociedades universales de ganancias 127.

2.2.1.7. Sanción en caso de incumplimiento de la obligación de aportar

Según el art. 378 del C. de C., los socios están obligados a entregar su aporte
en la época y forma estipulada. Se trata, como se dijo, de un requisito de la
esencia del contrato de sociedad, cuya infracción genera o puede generar las
siguientes consecuencias:

A) Considerando que la obligación de aportar constituye un elemento esencial

del contrato, entendemos que la omisión en tal sentido involucra como sanción
la nulidad absoluta del contrato señalado, por aplicación de las normas comunes
aplicables a esta materia.

B) Sin perjuicio de lo señalado, y a diferencia de lo que ocurre en la sociedad

colectiva civil128, el art. 379 del Código de Comercio les reconoce a los socios
que han cumplido con su obligación los siguientes derechos:

a. Excluir de la sociedad al socio moroso, lo que presupone en todo caso un

pronunciamiento jurisdiccional firme en tal sentido, o

b. Proceder ejecutivamente contra el socio moroso, lo que en todo caso no

será aplicable cuando el aporte sea de trabajo o industria.
 Como se dijo supra, el derecho a demandar la entrega del aporte estipulado le
compete sólo a la sociedad y no a los socios, quienes conservan el derecho a
demandar la disolución de la sociedad (art. 2101 del CC) o la exclusión del socio
moroso (art. 379 del C. de C.). Por lo mismo, nos parece que la redacción de
esta última disposición —art. 379— presenta alguna inconsistencia en aquella
parte que le concede a los socios el derecho a proceder ejecutivamente contra
aquel que ha retardado la entrega de su aporte, por cuanto tal derecho subjetivo
—reitero— le corresponde en realidad a la sociedad, para el entero precisamente
del fondo social. Tal distinción, que se hace claramente en el art. 17 de la LSA,
tiene especial incidencia de cara a la determinación del tribunal que será
competente para conocer del conflicto respectivo, derivado de la mora en la
entrega del aporte, pues tratándose aquí de un asunto que atañe únicamente a
la sociedad y al socio moroso, no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 415 del
C. de C., en relación con el art. 352 Nº 10 del mismo Código, que establecen el
arbitraje forzoso sólo para los conflictos entre socios129. Sin embargo, razones
prácticas parecen justificar la norma, pues el moroso podría ser a su vez
administrador delegado de la sociedad o, en caso que la administración sea
desempeñada por los socios (art. 385 del C. de C.), podría oponerse al acto de
administración de otro, encaminado al entero del aporte en mora.

Debe aclararse, por último, que tratándose de la sociedad, y concretamente de

la obligación de enterar el aporte, no resulta aplicable la figura contemplada en
el art. 1489 del CC, sobre condición resolutoria tácita. El contrato de sociedad,
en su dimensión institucional, da origen a una persona jurídica nueva que, en
cuanto tal, no puede ser resuelta como los demás contratos. En virtud de los
efectos retroactivos que genera la condición resolutoria cumplida, pues su
declaración judicial implicaría que la sociedad jamás ha llegado a existir siquiera,
con las consecuencias que ello generaría para la propia sociedad, para sus
socios y para los terceros que se han relacionado jurídicamente con la misma.
Así lo ha sostenido la doctrina nacional130.

2.2.1.8. Aumento de aportes por infracapitalización

Se refiere a este aspecto el art. 2087 del CC, según el cual:

"A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya
obligado. Pero si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la
sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y
deberá hacerlo si sus consocios lo exigen".

La norma legal se sitúa en un caso de insuficiencia sobrevenida del capital

social, derivada de una mutación de circunstancias cuya determinación, en
cuanto situación de hecho, deberá ser establecida por vía jurisdiccional, con las
consecuencias que la propia norma contempla. Se trata, por lo mismo, de una
figura de especial interés, que colinda incluso con los presupuestos de la teoría
de la imprevisión y del principio del rebus sic stantibus, de la cual pueden
desprenderse además algunas conclusiones de general aplicación.

Si bien la norma legal no plantea aquí la exigencia de un aporte mínimo de

capital, como ocurre excepcionalmente en ciertas sociedades anónimas de giro
exclusivo (v. gr., bancos, compañías de seguro y sociedades anónimas de
garantía recíproca, por nombrar algunas), en ella se reconoce, como criterio
normativo perfectamente extrapolable a todo tipo societario, la necesidad de que
el patrimonio neto de la sociedad sea razonablemente suficiente y adecuado
para el cumplimiento del objeto social, entendido para estos efectos como
sinónimo de actividad social131. Dicho en otros términos, la ley reconoce y regula
aquí el principio de la congruencia patrimonial y, por contrapartida, el fenómeno
de la infracapitalización, exigiendo su pronto remedio —en el caso de la sociedad
colectiva— por la vía del retiro o exclusión del socio renuente.

En la definición del concepto de capital social se destaca su esencia

eminentemente instrumental, como unidad de medida que encuentra su finalidad
en el cumplimiento de sus funciones. Como apunta Méndez 132, "En definitiva el
capital social ha demostrado ser una herramienta jurídica de gran utilidad a la
cual se le ha encomendado cumplir con: (i) una función de organización de la
sociedad, (ii) una función de garantía específica de acreedores y (iii) finalmente
una función llamada empresarial o de producción", lo que se puede resumir en
una única y principal función: la protección de la sociedad como tal y, por su
intermedio, la protección de los acreedores y terceros. Por ello, la congruencia
patrimonial constituye un elemento consustancial a la obligación de aportar, que
la complementa y la llena de contenido desde que permite trasponer incluso, en
aquellos tipos societarios de responsabilidad limitada de los socios, los límites
de esa responsabilidad —y la de los administradores— cuando la
infracapitalización se ha configurado como consecuencia de una maniobra
dolosa, en fraude de los acreedores133.

Como consecuencia de lo anterior, en aquellos casos en que los recursos

financieros necesarios para la actividad de la sociedad han sido suministrados
por los socios vía créditos, para eludir el derecho de los acreedores extraños a
la sociedad, nos parece que ante la insolvencia de la misma y a la luz del criterio
general que venimos desarrollando, el juez que conoce del procedimiento de
liquidación estará facultado para recalificar excepcionalmente la naturaleza de
tales créditos, asignándoles el carácter de aportes de capital por la vía de
subordinar su pago al completo entero de los restantes, privilegiados o no, en la
medida en que entre la infracapitalización real y la insolvencia exista la necesaria
relación de causalidad134. Queda pendiente, sin embargo, la expresa
consagración legal de dicha subordinación en la legislación concursal chilena.

Se trata, en fin, de un aspecto directamente vinculado a la efectiva realización

del fin que el Estado ha tenido en cuenta al reconocer la personalidad jurídica de
la sociedad, evitándose por esta vía el abuso de ese atributo.

2.2.1.9. Embargo del aporte y embargo del interés del socio

Según el artículo 380 inc. 1º del C. de C.:

"Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte

que éste hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la retención de la parte de
interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social".

De la norma transcrita se desprende que, durante la vigencia de la sociedad,

los acreedores personales del socio no están facultados para embargar el aporte
que éste hizo a la primera. La razón de tal prohibición parece evidente, si se
considera que el aporte pertenece a la sociedad receptora, y no al socio.

Por otra parte, y considerando además el carácter intuito personae de la

sociedad colectiva, el acreedor del socio nunca podrá adquirir la posición jurídica
de socio mediante la realización judicial de los derechos que a aquél le
corresponden como tal, pues, así como esos derechos no alcanzan al aporte —
no al menos antes de la completa liquidación de la sociedad, según dispone el
art. 381 del C. de C.—, así tampoco pueden identificarse con su condición
subjetiva de socio.

Queda por definir, entonces, el sentido del art. 380 del C. de C., que distingue
precisamente entre el embargo del aporte y "la parte de interés" que le
corresponda al socio, la que por contrapartida sería embargable por el acreedor
personal.

Sobre este punto, la jurisprudencia se ha planteado en términos vacilantes,

sustentando criterios que apuntan incluso en sentidos opuestos. Así, por
ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago se pronunció en una oportunidad
por la inembargabilidad de los derechos sociales, señalando al respecto:

"9º) Que siguiendo en esta parte la doctrina sustentada por la Excma. Corte Suprema de
Justicia en fallo de 27 de octubre de 2004, rol 2231-03 de ese alto tribunal, las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada, al igual que las sociedades colectivas
comerciales, son sociedades de personas porque se forman intuito personae, por las
responsabilidades que la ley establece. Y el artículo 404 del Código de Comercio, en su
número 3º, prohíbe a los socios ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse
sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración,
agregando que la cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula,
lo que es indiciario que los actos relacionados con la administración de la sociedad son
actos personalísimos, como lo reconoce el autor don Gabriel Palma Rogers en su obra
Derecho Comercial, Editorial Nascimento, 1940, t. I, página 156. 10º) los artículos 1618
Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 15 del Código de Procedimiento Civil disponen que no son
embargables los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal;

11º) Que, en consecuencia, no se encuentra ajustado a derecho el embargo de los

derechos sociales que le corresponden al ejecutado en la sociedad tantas veces
nombrada, por lo que se procederá a revocar la resolución que no dio lugar a excluirlos
del embargo"135.

En otra ocasión, la misma Corte señaló:

1º) Que los derechos sociales de que se trata y cuya exclusión del embargo se solicita,
son derechos de socio en una sociedad de responsabilidad limitada, esto es, una sociedad
de personas, cuyo contrato de formación se caracteriza por ser intuito personae, lo que
se expresa en el afectio societatis que vincula a los contratantes.

2º) Que lo dicho importa que de estimarse embargables los derechos referidos se los
estará colocando en la situación de poder ser subastados, pues ello es el lógico fin de los
bienes embargados, permitiéndose así la incorporación de un tercero extraño —el
adjudicatario— a la sociedad, sin el acuerdo de los otros socios y contraviniendo las
características referidas como propias —entre otras— del contrato de sociedad, sin que
exista autorización legal para ello.
 3º) Que las sociedades de responsabilidad limitada están regidas por la ley Nº 3.918 y en
lo no reglado en ella, por los artículos 349 a 423 del Código de Comercio; siendo dable
consignar que el artículo 404 de este último estatuto dispone, en su Nº 3, que se prohíbe
a los socios ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el
desempeño de las funciones que le correspondan en la administración, y que la cesión o
sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula, conteniéndose similar regla
en el artículo 380 de ese Código. Lo cual corrobora el carácter personalísimo que
corresponde al derecho social en referencia.

4º) Que, por otra parte, los artículos 1618 del Código Civil y 445 del Código de
Procedimiento Civil, disponen que son inembargables los derechos cuyo ejercicio es
enteramente personal.

5º) Que en el sentido razonado se ha pronunciado la jurisprudencia y doctrina mayoritaria,

lo que si bien no es vinculante —como es sabido—, constituye un argumento adicional a
favor de dicho razonamiento.

6º) Que, en tales condiciones, no procede disponer el embargo de los derechos sociales
del socio ejecutado en la compañía de que se trata, por lo que debió accederse a su
solicitud de excluir ese bien de esa cautelar, motivo por el cual se revocará en lo pertinente
la resolución en alzada.

7º) Que lo recién concluido no obsta a la aplicación de normas especiales, cuando ellas
existieren, ni tampoco a solicitar y obtener de la jurisdicción las retenciones y demás
cautelares que sean procedentes en resguardo de los derechos de la parte que los
impetra"136.

En otra oportunidad, en cambio, la Corte Suprema se pronunció en un sentido

distinto, destacando precisamente la plena embargabilidad de los señalados
derechos del socio. Dijo en este sentido el máximo tribunal:

"2º) Que en la especie se embargaron derechos que le corresponden al demandado como

socio en una sociedad de responsabilidad limitada y el punto que debe resolverse es si
estos derechos del socio, que están en su patrimonio, se encuentran dentro de la regla
general de los bienes embargables o si, por el contrario son inembargables (...).

3º) Que para una acertada resolución del presente recurso es menester precisar el
alcance del artículo 2096 del Código Civil que señala que los acreedores de un socio no
tienen acción sobre los bienes sociales y en especial el artículo 380 del Código de
Comercio que expresa que los acreedores personales de un socio no podrán embargar
durante la sociedad el aporte que éste hubiere introducido, agregando que le será
permitido solicitar la retención de la parte del interés que en ella tuviese para percibirla al
tiempo de la división social.

Se apoya también esta tesis en el artículo 404 que prohíbe a los socios —Nº 3— ceder a
cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las
funciones que les correspondan en la administración, sin autorización de los socios. A
esto se agrega la naturaleza intuito personae de estas sociedades, en que el subastador
de los derechos del socio no podría ingresar por imposición del juez.

4º) Que lo que prohíbe el artículo 380 del Código de Comercio es el embargo del aporte
que el socio hubiere introducido en la sociedad, cosa distinta a que se embarguen los
derechos que el socio tiene en la sociedad, derechos que los tiene incorporados a su
patrimonio (...). Por lo tanto, lo que puede embargarse son sus derechos de socio, ya que
estamos en presencia de un bien que pertenece al deudor y queda incluido en el derecho
de prenda general regulado por los artículos 2094 y 2096 del Código Civil. No existe en el
 derecho chileno ninguna prohibición a este embargo ni tampoco ninguna norma que
declare que los derechos de los socios sean inembargables. Esta Excma. Corte Suprema,
en fallo de 7 de noviembre de 1983 declaró embargables los derechos sociales en el
proceso seguido por el Allied Bank Trust con Comercial Santa Cecilia Ltda. y otros.

5º) Que por lo tanto, queda absolutamente establecido que los derechos sociales en las
sociedades de personas son bienes embargables, toda vez que su inembargabilidad no
se encuentra establecida en la ley general, artículo 1618 del Código Civil, ni Nº 18 del
Código de Procedimiento Civil, como tampoco es consecuencia de las prohibiciones
establecidas en los artículos 380 del Código de Comercio y 2096 del Código Civil, pues
éstos se refieren a bienes sociales"137.

En conclusión, los derechos sociales son embargables en tanto y en cuanto,

por esa vía, el acreedor personal del socio puede percibir las utilidades o
beneficios sociales que a éste le corresponden en su condición de tal, o el aporte
mismo y/o los créditos a que tenga derecho en la liquidación la sociedad, una
vez pagados los pasivos exigibles. Tal criterio se ve reforzado, además, por lo
dispuesto en los artículos 2094 y 2096 del Código Civil, que permiten precisar
además el concepto de "parte de interés" que utiliza el art. 380 ya citado; y todo
sin perjuicio del derecho que el art. 2106 inciso 2º del CC le confiere a la masa
de acreedores del socio fallido (hoy el liquidación concursal), en cuya virtud
aquéllos "ejercerán sus derechos [de socio] en las operaciones
sociales" debidamente representados por el liquidador del concurso. Así lo
entendió la Corte de Apelaciones de Concepción, durante la vigencia de la
derogada LQ, al señalar:

"3. Que son hechos que deben destacarse para dilucidar la cuestión de que el peticionario
en las gestiones sobre nombramiento de árbitro dedujo un juicio ejecutivo en contra de
Jorge Waldo Cruz Olivera, según consta del documento de fs. 5; b) que en ausencia de
otros bienes el ejecutante embargó la cuota social del ejecutado en la Sociedad
denominada Inmobiliaria Constructora Pumahue Limitada;

4. Que la ejecución se llevó a efecto sin objeción, y la subasta se verificó el 6 de marzo

de 1992, a las 11 horas, procediéndose a rematar los derechos sociales y como único
postor se los adjudicó el demandante o ejecutante, quien los adquiere en esta calidad por
la suma de $ 2.036.000 de lo cual se tomó nota al margen de la inscripción respectiva, en
el Registro de Comercio lo que consta de las anotaciones de que da constancia la
mencionada escritura de compraventa en remate aludida, en la que figura la Juez
subrogante del Tercer Juzgado de Letras de esta ciudad doña María Teresa Santibáñez
Soto.

5. Que no obstante haberse embargado y subastado el aporte del socio Jorge Waldo Cruz
Olivares, y encontrarse ejecutoriada la resolución que así lo dispuso e inscrito en los
registros respectivos, no resulta procedente aceptar que el adquirente de estos derechos
pueda tomar la calidad de socio y menos pedir en esta calidad nombramiento de partidor
para liquidar dicha sociedad, por impedírselo imperativamente la ley, toda vez que para
incorporar a un tercero como socio de una sociedad de esta naturaleza debe hacerse con
el acuerdo de los demás socios.

6. Que conforme con lo prevenido en el artículo 380 del Código de Comercio, los
acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte que
éste hubiere introducido, pero les será permitido solicitar la retención de la parte de interés
que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social.
 Tampoco podrá concurrir en la quiebra de la Sociedad con los acreedores sociales; pero
tendrá derecho para perseguir la parte que corresponda a su deuda en el residuo de la
masa concursal.

7. Que lo señalado en el motivo precedente está en relación con lo que a su vez expresa
el artículo 2096 sobre acciones que puedan ejercerse respecto a bienes sociales y artículo
27 Nº 13 de la Ley de Quiebras. En lo tocante a esta última disposición el profesor don
Álvaro Puelma en su obra "Curso de Derecho de Quiebra", Editorial Jurídica año 1983,
advierte que la norma señalada no da derechos especiales ni siquiera al síndico, de los
cuales carezca de acuerdo a la legislación común. Por ejemplo, agrega, no permite "ceder
derechos en sociedades de personas sin el consentimiento de los restantes socios".

8. Que, en consecuencia, aun cuando de los documentos acompañados por el peticionario

de nombramiento de partidor exhibe la transferencia de los derechos del socio ejecutado,
estos derechos no le habilitan para considerarse unilateralmente como socio de
la mencionada sociedad ni para solicitar partidor. A este respecto el profesor don Arturo
Davis, en su obra sobre 'Sociedades Civiles y Comerciales' (Editorial del Pacífico, año
1963 pág. 265) señala que 'la sustitución de un socio por otro importa una modificación
substancial del contrato, porque altera la esencia misma de la sociedad: los socios que la
integran'"138.

2.2.2. Segundo requisito esencial: Participación en las utilidades y pérdidas

La ley no trata expresamente la situación de las pérdidas en cuanto requisito

esencial de la sociedad. Sin embargo, la intención de los socios de soportar
también las pérdidas constituye un elemento fundamental en toda sociedad,
correlativo a la participación en las utilidades. Así se desprende de diversas
disposiciones legales, como los arts. 2068, 2069 y 2070 del CC, las que se
refieren expresamente a las pérdidas y a la obligación que asumen los socios en
tal sentido139.

Tratándose de los beneficios, el carácter esencial recién apuntado surge del

texto expreso del art. 2053 del CC. El art. 2055 del mismo Código, además, exige
que dicho beneficio tenga un contenido económico, apreciable en dinero, por lo
que el beneficio puramente moral no se considera como tal para efectos del
elemento que se analiza. "Tampoco hay sociedad —dice el inciso 2º del art.
2055— sin participación de beneficios", de manera que "Si un socio aporta algo,
sin que se le reconozca derecho a tomar parte en las utilidades, no habrá
sociedad. Para cumplir con este requisito de la participación en las utilidades
bastará con que a todos los socios se les reconozca algo en esas utilidades,
cualquiera que sea la proporción"140.

Debe aclararse, con todo, que la participación en las utilidades, como elemento
del contrato de sociedad, no implica en modo alguno un derecho a la efectiva
obtención de tales utilidades, pues ello dependerá obviamente del resultado de
la explotación del giro. Por lo mismo, debe distinguirse aquí entre el derecho
general a la utilidad, considerado como un derecho inherente a la calidad de
socio, de carácter corporativo, inconcreto o abstracto, y el derecho al reparto de
un beneficio o dividendo distribuible, derivado del anterior, pero objetivado en el
concreto resultado del ejercicio del giro mercantil, sobre el cual el socio tiene un
crédito concreto y cuantificable.
 Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que el derecho general a la utilidad no
es del todo programático e inconcreto, pues de su sola existencia surgen
consecuencias jurídicas concretas y perfectamente identificables.

Desde luego, y como señala Ripert, "Cada socio tiene derecho a una parte de
los beneficios sin lo cual la sociedad sería nula por contener una cláusula
leonina"141, entendida como aquella por la cual los socios acuerdan privar a
alguno(s) de ellos de la participación en los beneficios sociales. Hemos
dicho supra que tales pactos afectan a la causa del contrato, al punto que, como
señala el art. 2055 ya citado, no hay sociedad sin participación en los beneficios.

En consecuencia, el derecho general al beneficio exhibe aquí un contenido

concreto, que se traduce en la protección que ofrece al socio respecto de
cualquier acto social o de sus consocios, que involucre una afectación o privación
de su derecho a tal beneficio. Así ocurrirá, por ejemplo, con la decisión de la
sociedad en orden a no repartir utilidades, reservándolas indefinidamente o
reinvirtiéndolas en forma sistemática, cuestión que si bien podría justificarse
como medida de protección del interés social, no puede afectar a la totalidad de
la utilidad —a menos que exista unanimidad— ni transformarse en una política
permanente de reparto de beneficios. Sin duda que una sociedad puede
constituir fondos de reserva con cargo a una parte de las utilidades de cada
ejercicio; establecer en el estatuto formas diferenciadas de repartirlas (art. 2098
del CC), o, en fin, crear acciones preferentes en el caso de las sociedades
anónimas (art. 20 de la LSA) e incluso suspender temporalmente el reparto de
las utilidades por razones fundadas de interés social; pero lo que no puede hacer
es negarse sistemáticamente a ese reparto, pues con ello vulnera el derecho
esencial que tiene el socio al beneficio.

Como apunta Puelma142, en síntesis, el derecho al beneficio "se traduce en

que no puede la mayoría, ni los demás socios o el administrador, desconocer al
socio su derecho en la parte o cuota que le corresponde en las utilidades
sociales, que se refleja en su participación en la utilidad en los fondos de reserva
y especiales o en la utilidad que se acuerda capitalizar, pero además significa
que al menos por una cantidad trascendente tiene derecho a percibirla". Es por
ello, precisamente, que el art. 79 de la ley Nº 18.046 exige un reparto mínimo de
dividendos a menos que exista unanimidad, criterio que resulta perfectamente
extrapolable a la sociedad colectiva a la luz del derecho que aquí comentamos.

En cuanto a la forma de repartirse los beneficios o de asumir las pérdidas, la

ley contempla diversas vías de determinación según se trate del socio capitalista
o de un socio industrial, y dependiendo además de la circunstancia de haberse
estipulado o no tal aspecto en el estatuto social. Sobre esto volveremos infra, al
estudiar los requisitos especiales del contrato de sociedad colectiva comercial y
en particular el contemplado en el art. 352 Nº 6 del C. de C.

2.2.3. Tercer requisito esencial: La intención de formar sociedad o affectio

societatis

Sobre este tercer elemento de la sociedad existen variadas y múltiples

opiniones e interpretaciones, con autores que le desconocen incluso el carácter
de tal elemento esencial. Por nuestra parte, entendemos que se trata de un
elemento característico y fundamental de las sociedades personalistas, pero no
de las sociedades de capital, en donde el elemento personal es esencialmente
fungible, como ya se explicó supra.

Ni los autores nacionales ni la doctrina comparada están de acuerdo al

momento de definir el concepto y contenido de la affectio societatis. Para
algunos, dicho instituto se plantea como requisito o elemento esencial del
contrato de sociedad143; para otros constituye un elemento de su causa; mientras
que para un tercer grupo se la entiende simplemente como la manifestación de
voluntad de los contratantes o animus contrahendae societatis.

Para Brunetti144, la affectio societatis "es la exteriorización de la voluntad de

colaboración interesada y, por ello, no es un requisito del contrato sino un
elemento de su causa, por referirse al propósito de los contratantes de repartirse
los lucros producidos en el ejercicio de la actividad mancomunada". Para
Carnelutti145, por su parte, la expresión tradicional de la affectio societatis es útil
no para indicar un requisito singular del contrato, sino para significar que la
voluntad de los contratantes está dirigida a constituir, no una simple relación de
comunidad, sino la de sociedad. Para Rodino 146, en cambio, la concepción
tradicional de la affectio societatis no tiene ninguna significación especial en
cuanto elemento del contrato de sociedad, al punto que para éste debiera ser
incluso la ultima ratio o la última fuente del juez para distinguir, en caso de duda,
si estamos ante una sociedad o ante una simple asociación.

En el otro extremo, para la Corte de Casación italiana este elemento constituye

un elemento que no puede faltar. El contrato de sociedad —dice la Corte—
consta de dos elementos indispensables, uno material u objetivo (el aporte de
bienes o servicios, la formación de un fondo común y la participación de los
socios en las utilidades y pérdidas) y otro subjetivo o affectio societatis, que
consiste en la intención de los contratantes de vincularse y de colaborar para
conseguir resultados comunes en el ejercicio colectivo de una actividad de
emprendimiento. No es suficiente —concluye la Corte— la concurrencia de uno
solo de estos elementos para que haya sociedad147.

En síntesis, tan antiguas son las discusiones en este sentido que ya en tiempos
romanos se postulaba la existencia del voluntarium consortium como elemento
esencial y particular del contrato de sociedad, aunque su alcance no estaba
tampoco claramente definido148. Para Papiniano, por ejemplo, el voluntarium
consortium sólo afecta al contrato y, concretamente, al consentimiento de los
contratantes que quieren un estado de comunidad que no sea meramente
incidental y fortuito. Asimismo, y según señala Salvatore 149—refiriéndose a la
concepción de Ulpiano sobre el voluntarium consortium—, "si de la exégesis de
determinados fragmentos, dejando aparte los detalles, tratamos de elevarnos a
un concepto general común a las tres locuciones ulpianeas, nos daremos cuenta
fácilmente de que el animus o la affectio societatis no son más que el
consentimiento, la declaración de voluntad que se produce en todo negocio
jurídico". Así lo sostiene en Chile Pulido150, para quien "la affectio societatis es
más bien un sistema de interpretación de las intenciones de los contratantes,
aplicado en particular al contrato de sociedad", mas no un elemento especial del
contrato de sociedad. La ley —dice— "exige para la existencia y validez de todo
contrato, que las personas que los celebren consientan en dicho contrato y que
su conocimiento no adolezca de vicios", lo que no tendría una connotación
especial en este caso. Otros autores, como Davis151, sostienen incluso que la ley
chilena, civil y mercantil, ni siquiera menciona la affectio societatis, ni en su texto
vigente ni en la historia fidedigna de su establecimiento, lo que impediría
considerarla como un elemento especial y distintivo del contrato de sociedad.

Entendemos, por nuestra parte, que en el derecho chileno la affectio

societatis constituye un elemento adicional del contrato de sociedad en el caso
de las sociedades personalistas, distinto al consentimiento que es propio de todo
contrato y que se traduce en "la intención de los contratantes claramente
orientada a formar una sociedad, gozando en común de los beneficios que la
actividad social arroje y de compartir, también en común, las pérdidas que de
ella se sigan"152. Como ya se dijo, el Código Civil chileno sigue en esta parte al
Código Civil francés y, con él, a la doctrina francesa sobre la affectio societatis,
retomada y puesta al día por Aubry y Rau153. Para estos autores, pues, además
de los elementos esenciales de la sociedad, mencionados expresamente en el
artículo 1832 del Code, existe este otro —la affectio societatis—, que distingue
precisamente a la sociedad de los demás contratos y que consiste, básicamente,
en la voluntad de constituir una sociedad o, en otros términos, en la intención de
asociarse154.

Sin embargo (y en esto los autores coinciden), la ausencia sobrevenida

de affectio societatis en alguno de los socios, reflejada en su falta de cooperación
y en el incumplimiento culpable de sus obligaciones como tal, constituye un
motivo que no justifica necesariamente la disolución de la sociedad. Dicho
planteamiento, pues, no haría más que recompensar la mala fe del socio
renuente y hostil, en desmedro de la sociedad misma y los socios restantes, de
manera que, por lo mismo, una conducta en tal sentido podrá resolverse por la
vía de la exclusión del socio, cuando los demás quisieren continuar unidos en
sociedad.

En otros términos, y como apunta también Brunetti155, la discordia intestina es

un hecho que influye sobre la voluntad de los contratantes, que se manifiesta en
una negativa premeditada de colaboración y en el voluntario sabotaje de toda
provechosa actividad común. Para Dalmartello156, "el criterio informador debe
llevarse al incumplimiento culposo de las obligaciones del socio; orientada así la
información es fácil dar con la solución, dado que la discordia se manifiesta como
el incumplimiento de una obligación fundamental del socio: la colaboración
volitiva (...) y porque la colaboración volitiva es efectivamente una obligación
fundamental del contrato de sociedad, por eso, la discordia implica
incumplimiento de una obligación contractual del socio".

En síntesis, cuando la discordia proviene de —o se origina en— el

comportamiento doloso o culpable de uno o más socios, el medio de que dispone
la sociedad será la exclusión por grave incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la ley o del contrato. Por lo mismo, la disolución de la sociedad será
inevitable cuando la discordia se produce en una sociedad de dos socios o,
existiendo más de dos, cuando exista imposibilidad de conseguir el objeto social
y de desarrollar toda actividad colectiva provechosa. Así lo ha entendido también
la jurisprudencia:

"7º) Que desde luego todos los socios concuerdan en la pérdida o disminución de la
affectio societatis, aunque atribuyan al otro u otros la responsabilidad en ello.

Nuestra Excma. Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que dicho elemento

subjetivo constituye un elemento esencial del contrato de sociedad, que se manifiesta en
la subordinación del interés individual de cada uno de los socios al interés general o social,
de forma de privilegiar el cumplimiento del fin social.

Al respecto, los testigos de la parte demandante, María Amparo Vicente Aliaga, Mario
Rodrigo Arros Farías y Marco Antonio Madrid Maldonado, deponentes de fs. 84 a 90, se
refieren a la pérdida del citado ánimo societario, cuando dan cuenta —con diferencia sólo
circunstancial en sus dichos— de la mayoría de los hechos básicos denunciados en la
demanda, entre ellos los que evidentemente revisten la mayor gravedad, como ser las
presiones indebidas para obtener préstamos de parte del actor y para hacerlo abandonar
su gestión de administración, del cambio subrepticio del domicilio social, y de la
imputación falsa de un delito de apropiación indebida.

En la copia del correo electrónico enviado por el factor de la sociedad implicada al

demandante (29 de octubre de 2006) y exhibida en la audiencia de fs. 104, se puede leer
el reconocimiento hecho respecto de la deuda social con aquél, por la suma de
$16.008.404. Los antecedentes aparejados —en segunda instancia— desde las causas
criminales 5082-2007 (fs. 147) querella por apropiación indebida en contra del actual
demandante, y 6457-2007 (fs. 152 a 166) del Juzgado de Garantía de Rancagua,
demuestran, por su parte, que el actor fue sobreseído en la causa dirigida en su contra
por el factor de comercio de la sociedad de que se trata, y en cambio este mismo fue
condenado como autor del delito de estafa en perjuicio del actor, con motivo del
libramiento del cheque por la suma de $5.850.000 mencionado en la demanda.

En suma, las probanzas aludidas —no desmentidas ni disminuidas por el resto, que no se
analiza aquí por su falta de incidencia— demuestran claramente la inobservancia por parte
de los demandados de obligaciones elementales y esenciales del contrato social, como
ser: la no restitución de un préstamo efectuado por el demandante desde su patrimonio
personal y en beneficio de la empresa; la concreción de presiones indebidas para obtener
un nuevo empréstito y forzar la posición de aquél como socio administrador; el ejercicio
irresponsable de una acción penal en su contra, finalmente sobreseído; la comisión de un
delito de estafa en su contra por parte del nuevo administrador social, por el que éste
aparece condenado y a raíz del giro de un cheque en pago parcial de una deuda.

Si bien el resto de las afirmaciones de la demanda no aparecen comprobadas, las

anteriores tienen la entidad suficiente para concluir que ellas han afectado gravemente el
ser social y justifican la renuncia en que desea perseverar el actor"157.

Entre los autores nacionales, Puelma158 reconoce derechamente la posibilidad

que tienen los socios de una sociedad de personas para excluir de la misma al
socio infractor y aun fraudulento. La legislación chilena, por lo demás, contempla
expresamente la figura de la exclusión del socio en los artículos 2087 y 2103 del
Código Civil, y en el artículo 404 Nº 2 del Código de Comercio159 para el caso en
que el socio aplique los fondos comunes a sus propios asuntos. Sin embargo, y
como apunta también el mismo autor recogiendo la doctrina mayoritaria en este
punto, nacional y comparada, nada obsta a que el referido instituto de exclusión
se aplique también a todos aquellos casos de incumplimiento grave de las
obligaciones derivadas del contrato de sociedad, pudiendo continuar por ende la
sociedad con los socios restantes160.

Por último, se ha discutido también, entre quienes postulan la existencia

autónoma de este elemento adicional, si la intención de celebrar el contrato de
sociedad debe existir sólo en el acto constitutivo de la misma o, más que eso,
durante toda su existencia como ente jurídico independiente.

Sobre este punto, la jurisprudencia ha limitado la concurrencia de dicho

requisito sólo para el momento fundacional u originario de la sociedad, de
manera que su posterior ausencia no puede significar un vicio de nulidad
absoluta sobreviniente. Dice la CS en este sentido:

"Para que pueda acarrear la nulidad absoluta del contrato de sociedad la falta de intención
de celebrarlo, es necesario que esa falta coexista con la constitución del mismo, ya que
debe constar indudablemente en el propio instrumento. Pretender descubrirla y declararla
después de varios años de la fecha del contrato, cuando ya la sociedad había operado y
las partes habían sometido a arbitrajes algunas de las dificultades producidas entre ellas,
atenta contra la estabilidad de las convenciones y de los negocios en que ella pueda haber
intervenido"161.

Coincidimos con el criterio recién apuntado, pues parece evidente que la

intención especial que configura este elemento sólo puede ser exigida al
momento en que el contrato —y con él la persona jurídica— nace a la vida del
derecho. Los conflictos, las rencillas o las simples desavenencias posteriores
entre los socios, por ende, jamás podrán servir de base para invocar la nulidad
absoluta de la sociedad por pérdida sobreviniente de la affectio societatis, ni
serán suficiente motivo para su terminación anticipada. Distinto es el caso
cuando esos conflictos entre socios se originan en la conducta dolosa o culpable
de alguno(s) de ellos, a lo que ya me he referido antes; pero en tales situaciones,
surgidas durante la vida de la sociedad, la infracción a la affectio societatis no es
más que el incumplimiento de las obligaciones que la ley les impone a los socios
entre sí y de cara a la sociedad como persona jurídica autónoma, lo que justifica
la exclusión del socio hostil y excepcionalmente la disolución de la sociedad, en
los casos ya mencionados.

3. Clasificación de las sociedades

En términos generales, la sociedad puede clasificarse atendiendo a diversos

criterios de agrupación:

3.1. Atendiendo a su objeto

Según el art. 2059 del CC, y dependiendo de cuál sea la naturaleza de los
actos o negociaciones que constituyen el objeto social, la sociedad puede
clasificarse en sociedad civil y sociedad comercial. Es sociedad comercial la que
se forma "para negocios que la ley califica de actos de comercio". Las otras —
agrega la norma citada— "son sociedades civiles".

En consecuencia, para la determinación del carácter comercial o no de la

sociedad deberá estarse en primer término a lo que señala el art. 3º del Código
de Comercio, sin perjuicio de aquellos casos de mercantilidad formal que se
contemplan en leyes especiales. Es lo que ocurre, precisamente, con las
sociedades anónimas, consideradas como mercantiles por el art. 1º de la ley
Nº 18.046, aun cuando su objeto social sea civil, y con la sociedad por acciones,
cuyo objeto "será siempre considerado mercantil" (art. 425 Nº 2 del C. de C.).

Como se dijo supra, además, si la sociedad se forma para varios negocios

distintos, civiles y comerciales a la vez, ésta será comercial para todos los
efectos. Así lo ha entendido la doctrina en Chile162, con la que coincidimos.

Por último, el art. 2060 del CC permite estipular que una sociedad civil se rija
por las normas aplicables a las sociedades comerciales. Tal facultad, sin
embargo, no implica en modo alguno una mutación sustancial de la naturaleza
civil de la sociedad según su objeto, lo que tendrá especial incidencia de cara a
la responsabilidad que asumen los socios por las obligaciones sociales, según
el caso.

3.1.1. Diferencias entre las sociedades civiles y mercantiles; relevancia de la

distinción

Las consecuencias de esta primera clasificación son variadas y relevantes:

A) En primer término, la sociedad comercial debe cumplir con las obligaciones

propias de los comerciantes163, a diferencia de la sociedad civil.

B) El contrato de sociedad, en el caso de las sociedades civiles, es

esencialmente consensual, mientras que en el caso de las sociedades
comerciales será siempre solemne. Lo anterior, con todo, es sin perjuicio de lo
que disponen los artículos 356 inc. 1º y 357 del C. de C., art. 3º inc. 3º de la ley
Nº 3.918 y art. 6º de la LSA, según los cuales una sociedad gozará de
personalidad jurídica si consta de escritura pública o de instrumento reducido a
escritura pública o protocolizado.

C) También es distinta la forma en que debe procederse a la liquidación de la

sociedad personalista civil o comercial.

En las sociedades civiles, se trata de una materia de arbitraje forzoso al tenor

del art. 227 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales. En las colectivas
comerciales, en cambio, la liquidación se hará por la persona designada para
ello en el estatuto o en la escritura de disolución (art. 408 del C. de C.), o por la
que los socios designen por unanimidad en el caso del art. 409. Lo mismo se
aplica a las comanditas simples y por acciones, según se desprende de los arts.
474 y 491 del C. de C., respectivamente.

D) Tratándose de las sociedades colectivas, la responsabilidad de los socios

es distinta según la naturaleza civil o comercial de la sociedad.

En las colectivas civiles, como se verá más adelante, los socios responden
ilimitadamente. La totalidad de la deuda se divide a prorrata de sus
participaciones en el capital social, y la insolvencia de uno de los socios gravará
a los demás. No existe solidaridad entre los socios, a menos que se pacte
expresamente en los términos del art. 2095 inciso 2º del CC. En las colectivas
comerciales, en cambio, los socios mencionados en la escritura social responden
solidariamente (art. 370 del C. de C.).

E) También existen diferencias en cuanto a los plazos de prescripción

aplicables a unas y otras sociedades.

En las comerciales, el plazo de prescripción de las acciones contra los socios

no liquidadores es por regla general de cuatro años, contados desde la
liquidación de la sociedad (art. 419 del C. de C.). En las sociedades civiles, los
plazos de prescripción y su cómputo se rigen, en cambio, por las normas
comunes del Código Civil.

F) Por último, la naturaleza civil o mercantil de la sociedad de responsabilidad

limitada —SRL— determina el estatuto legal aplicable supletoriamente.

El art. 4º inciso 2º de la ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923, señala que, en

lo no previsto en la misma ley o en el estatuto social, se aplicarán "las reglas
establecidas para las sociedades colectivas", sin precisar si se refiere aquí a las
colectivas civiles o a las comerciales. Según Olavarría 164, el carácter solemne de
la SRL lleva a concluir que deben aplicarse en primer término las normas de la
sociedad colectiva mercantil, y sólo supletoriamente las del Código Civil.
Sostenemos con Sandoval165y Puelma166, sin embargo, que la normativa
aplicable dependerá de la naturaleza civil o comercial de la sociedad,
incluyéndose dentro de este último grupo a las de naturaleza mixta, según lo
señala el art. 2059 del CC: si es civil, rigen las normas del CC, y si es mercantil,
las del C. de C. Sobre esto volveremos más adelante.

3.1.2. Algunas consideraciones sobre la mercantilidad formal de la sociedad

anónima

Según el art. 1º de la ley Nº 18.046, la sociedad anónima es siempre comercial,

aun cuando se forme para un objeto civil, lo que plantea el problema de
determinar si tal categorización se extiende o no, ope legis, a los actos y
contratos de naturaleza civil que aquélla ejecute o celebre.

Mucho se ha discutido sobre este aspecto en particular, tanto en Chile como

en el derecho comparado, sin que exista una única solución o tendencia:

A) Por un lado, algunos autores entienden que la naturaleza mercantil que la

ley le asigna a la sociedad anónima comercializa todos los actos que ésta
realice, cualquiera sea su naturaleza originaria. Es lo que plantea precisamente
un sector de la doctrina en Francia, según el cual las sociedades comerciales
son creadas precisamente para hacer comercio, de manera que sus actos serán
siempre actos de comercio167.

En España, el art. 3º de la derogada Ley de Sociedades Anónimas de 1989

establecía que la sociedad anónima, "cualquiera que sea su objeto, tendrá
carácter mercantil"168, lo que llevó a una parte de la doctrina a sostener que el
objeto de la misma era del todo irrelevante de cara a la mercantilidad de la
sociedad, pudiendo incluso tener uno sin fines de lucro. Al tenor de esta norma
—dice Broseta169— "ha de considerarse igualmente posible la constitución de
una sociedad anónima que no pierde su naturaleza mercantil, aun cuando no
persiga una finalidad lucrativa".

En Chile, la tesis que se analiza es sostenida entre otros por Baeza170, quien
a partir de la mercantilidad formal ya dicha, y aplicando el principio de
accesoriedad, concluye que los actos de naturaleza civil de la sociedad anónima
quedan comercializados en virtud de dicho principio.

B) En el lado opuesto, quienes estiman en Chile que la mercantilidad formal de

la sociedad anónima no involucra necesariamente la de todos sus actos se
fundan, también y curiosamente, en el mismo principio de accesoriedad de los
actos de comercio, aunque en su vertiente inversa171. Como señala Puelma172,
en efecto, "Los comerciantes, no obstante su calidad de tales pueden realizar
actos no comerciales. La misma situación ocurre tratándose de sociedades que
son mercantiles por su giro, aplicando lo dispuesto en el art. 2059 del Código
Civil, que también puede realizar actos civiles, pues sigue vigente el art. 3º
del Código de Comercio que determina cuáles son los actos de comercio (...). La
circunstancia que la ley le otorgue el carácter mercantil a la sociedad anónima,
no significa que cualesquier acto de ella tenga tal carácter (...)".

Compartimos esta opinión en lo sustancial, por cuanto, de estimarse que la

mercantilidad de la sociedad anónima lo es también de todos sus actos y
contratos, aun los de naturaleza civil, necesariamente habría de aceptarse la
creación —por esta vía— de actos de comercio que la ley no contempla en el
art. 3º del C. de C., pese al carácter taxativo de su enumeración173.

En otros términos, nos parece que no es posible aplicar la ley comercial por
analogía y, por ende, no es factible tampoco que existan actos de comercio fuera
del art. 3º del C. de C. El acto será mercantil sólo si está contemplado en la
referida norma legal174, de manera que no pueden configurarse actos de
comercio por analogía. Por ende, al señalar la ley que la sociedad anónima es
siempre mercantil, aun cuando su objeto sea civil, no ha querido alterar ni mucho
menos derogar los fundamentos de la tesis objetiva del acto de comercio, que
recoge precisamente el C. de C., sino simplemente someter a este tipo societario
a las normas aplicables a los comerciantes en general.

La conclusión recién apuntada parece todavía más clara al tenor del art. 425
nuevo del C. de C., que en materia de sociedades por acciones establece que el
acto de constitución debe contener "(...) 2. El objeto de la sociedad, que será
siempre considerado mercantil". En este caso, entonces, y a diferencia de lo que
ocurre con la sociedad anónima, la ley se ha ocupado especialmente de señalar
que es el objeto y no la sociedad lo que se considera mercantil en todo caso, lo
que lleva a reafirmar a contrario la tesis que aquí se plantea.

Con todo, debe advertirse que, tras la dictación en Chile de la Ley Concursal,
Nº 20.720, la discusión anterior ha perdido buena parte de su relevancia, o acaso
toda. La nueva regulación, pues, suprime toda y cualquier diferenciación entre
deudores calificados y no calificados o comunes, como hacía el art. 41 de la
derogada LQ, de manera que la calidad de comerciante —o no— del deudor
insolvente carece actualmente de interés para estos efectos.

Según el art. 2º Nº 12 de la ley Nº 20.720, pues, "deudor" es "Toda Empresa

Deudora o Persona Deudora, atendido el Procedimiento Concursal de que se
trate y la naturaleza de la disposición a que se refiera". "Empresa Deudora", por
su parte, es "Toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda
persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo
42 del decreto ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la
ley sobre impuesto a la renta" (art. 2º Nº 13); mientras que "persona deudora"
es "Toda persona natural no comprendida en la definición de Empresa
Deudora" (art. 2º Nº 25).

Ya sea que el objeto de la sociedad anónima se considere civil o mercantil, en

síntesis, para efectos concursales la solución es la misma: será siempre una
"empresa deudora" y, como tal, el procedimiento concursal aplicable será
también el mismo, de reorganización o de liquidación.

3.2. Atendiendo a su componente personalista o de capital

Dependiendo de la preponderancia que se le asigna a la cualidad e identidad

de la persona del socio o al capital, como elementos de categorización tipológica
genérica, las sociedades se clasifican en personalistas y en sociedades de
capital, respectivamente. Sin perjuicio de lo anterior, y como hemos señalado ya
al tratar sobre el carácter intuitus personae del contrato de sociedad, la distinción
aquí planteada se desdibuja radicalmente en algunas sociedades como las
anónimas cerradas, principalmente en las de carácter familiar, las que si bien
comparten con las abiertas y cotizadas una misma tipología societaria, muestran
muchas veces un marcado componente personalista que las aparta del
carácter intuitus pecuniae que caracteriza a las sociedades de capital en
general. En estas sociedades, en fin, la identidad y las cualidades del accionista
pueden ser tanto o incluso más relevantes que el capital que aporta en cada
caso.

3.3. Atendiendo a la responsabilidad de los socios

Según la responsabilidad que la ley asigna a los socios por las obligaciones
sociales, la sociedad se clasifica en tres grupos o bloques: las sociedades de
responsabilidad limitada, las de responsabilidad ilimitada y las de
responsabilidad mixta.

A) Sociedades de responsabilidad limitada

Pertenecen a este grupo la sociedad de responsabilidad limitada propiamente

tal (SRL), la sociedad anónima (SA) y la sociedad por acciones:

a) En la SRL, la sociedad responde con su propio patrimonio frente a los

terceros, de manera que la responsabilidad personal de los socios "queda
limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique" (art. 2º inc. 1º
de la ley Nº 3.918).

b) En la SA, los accionistas sólo responden ante la sociedad por el pago de

sus acciones suscritas, por lo que ante terceros sólo es responsable la sociedad,
hasta por el monto del fondo común (art. 1º de la LSA). Lo mismo se aplica en el
caso de la SpA, por expresa disposición del art. 424 inc. 2º del C. de C.

B) Sociedades de responsabilidad ilimitada

Se encuentran aquí las sociedades colectivas comerciales, donde los socios

responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales, sin derecho
a excusión (art. 357 inc. final del C. de C.). Distinto es el caso de las colectivas
civiles, cuyos socios responden ilimitadamente aunque sólo a prorrata de sus
aportes (art. 2095 inc. 1º del CC), sin perjuicio del pacto expreso en contrario
(art. 2095 inc. 2º).

C) Sociedades de responsabilidad mixta

En este tercer grupo, de responsabilidad mixta, se encuentran las sociedades

en comandita simple o por acciones, en las que por regla general sólo responden
los socios gestores (arts. 483 y 491 del C. de C., respectivamente).

3.4. Atendiendo a los tipos societarios reconocidos por la ley

El contrato de sociedad, como todo contrato, se sustenta en la voluntad de las

partes contratantes y, por ende, en el principio de autonomía de la voluntad. La
diferencia radica aquí, sin embargo, en que la señalada expresión volitiva se
encuentra fuertemente restringida en el contrato de sociedad, pues el
ordenamiento jurídico sólo la reconoce en su fase inicial o embrionaria y no en
forma amplia.

Como se dijo supra, al analizar la personalidad jurídica de la sociedad y en

particular la teoría de la ficción que recoge el sistema chileno, la personalidad
jurídica de la sociedad es concedida por el Estado —"reconocida", según
Gierke— en cuanto vehículo para la realización de los derechos y objetivos
plasmados en la Constitución y las leyes175, de manera que es el legislador quien
define la forma en que la concede de cara a la realización de aquellos intereses
que considera dignos de tutela y promoción.

En este contrato, en consecuencia, las partes son libres para convenir su

celebración y para crear por ende un sujeto de derecho nuevo y autónomo, lo
que no es más que una manifestación del derecho fundamental contemplado en
el art. 19 Nº 15 de la CP de 1980. No lo son, sin embargo, para modelar la
estructura de la sociedad o para crear formas societarias distintas de las que el
ordenamiento jurídico reconoce (sociedades atípicas), debiendo estarse
necesariamente a aquellas figuras que conforman el elenco típico que este último
ofrece y a las normas imperativas de mínimos, que las regulan en cada caso.
 Pues bien, en el derecho chileno la tipicidad de las sociedades está definida
en diversas normas legales, que circunscriben el sistema societario a las figuras
que en cada una de ellas se contempla. Así, según el art. 348 del C. de C., las
sociedades se clasifican en colectivas, anónimas, en comandita y por acciones;
según el art. 2061 del CC, a su vez, "La sociedad, sea civil o comercial, puede
ser colectiva, en comandita o anónima (...)"; la ley Nº 3.918, de 14 de marzo de
1923, reconoce y regula por su parte la sociedad de responsabilidad limitada; y,
por último, el Código de Minería regula las denominadas sociedades legales
mineras (artículos 173 y ss.) y las sociedades mineras de origen convencional
(artículos 200 y ss.) .

3.5. Atendiendo a su nacionalidad

Según cuál sea la nacionalidad de las sociedades, éstas se clasifican en

nacionales y extranjeras.

La determinación de la nacionalidad de las sociedades constituye un problema

de especial relevancia en el mundo moderno, caracterizado por la interacción e
interdependencia de los Estados y de los agentes económicos en el concierto
internacional. La sociedad comercial se desenvuelve hoy más que nunca en un
mundo esencialmente abierto e integrado económicamente, fenómeno que en el
plano jurídico plantea la necesidad de dilucidar precisamente este aspecto de la
nacionalidad en cuanto punto de partida para la solución de numerosos
problemas de conflicto de leyes176 y, a partir de ahí, para determinar cuál es el
régimen legal que debe aplicarse a una sociedad en particular.

Se trata sin duda de una materia compleja, que ha generado diversos y

variados criterios doctrinales y jurisprudenciales orientados a definir, en cada
caso, el vínculo que liga a la sociedad con la nacionalidad de un país
determinado y que, como apunta Ripert177, puede consistir en la nacionalidad de
los socios, la de la sede social o de la explotación, como también la de los
encargados de su dirección.

3.5.1. Principales teorías sobre la nacionalidad de la sociedad

Sin afán de adentrarnos en el estudio pormenorizado de esta materia, en lo

que sigue mencionaremos simplemente los principales criterios doctrinales y
jurisprudenciales que se han planteado para resolver el problema aquí
planteado178.

A) La nacionalidad depende de cuál sea el país en que se constituye la

sociedad.

Siguiendo la teoría de la ficción, se dice que, si la personalidad jurídica es

concedida a la sociedad por el Estado, entonces la nacionalidad como atributo
de esa personalidad será la del Estado que la otorga. Como señala Ramírez179,
"la nacionalidad de la empresa queda determinada por la del Estado que
interviene en su constitución, sea autorizándola, aprobándola o registrándola".
 B) La nacionalidad será la que le asignen los socios fundadores en el estatuto
social, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Es el sistema que contempla precisamente el art. 18 del Código de Derecho

Internacional Privado o "Código de Bustamante". Sin embargo, nos parece que
la determinación de la nacionalidad constituye una materia que se sitúa
extramuros de la autonomía de la voluntad de los socios, de la que no pueden
disponer libremente. Es el Estado, en razón de criterios de política pública y de
interés común, el que concede o reconoce la nacionalidad a las personas, de
manera que el origen de la misma no puede buscarse en la voluntad individual.
La autonomía de la voluntad, en fin, podrá manifestarse válidamente porque el
Estado le ha concedido antes la nacionalidad a la persona natural o jurídica como
sujeto de derecho, y no al revés.

C) La nacionalidad será la del país en que se suscribe o aporta el capital social.

Como explica Ramírez180, al efectuar el aporte o suscribir y pagar las acciones,

según corresponda, los socios o accionistas buscan proteger su inversión, para
lo cual han tenido en cuenta las normas legales sobre sociedades de su propio
país.

Ésta es, tal vez, la tesis que más problemas genera, considerando que el
capital puede ser aportado en diversos países, incluso a través de apoderados
en el extranjero. A ello se suma el caso de las legislaciones que aceptan las
denominadas acciones al portador, en donde la nacionalidad resulta
simplemente imposible de determinar siguiendo esta teoría. Por último, se
presenta también el problema de aquellas sociedades en que una parte
importante del capital se mantiene sin suscribir por un tiempo determinado, lo
que implicaría que la sociedad carecería de nacionalidad durante todo ese lapso.

D) La nacionalidad depende de la que tengan los socios, pues la sociedad

como ficción se manifiesta necesariamente a través de las personas naturales
que la forman.

Esta tesis, a la luz del art. 2053 inciso 2º del CC, no puede ser admitida en
Chile. La sociedad, según la norma citada, constituye una persona jurídica
distinta e independiente de los socios que la conforman, de manera que no
puede confundirse la nacionalidad de unos y otros. Asimismo, es perfectamente
posible que los socios tengan distintas nacionalidades, con la consiguiente
indeterminación de la nacionalidad social, circunstancia esta que podría servir
incluso de estímulo para recurrir a socios de favor o prestanombres, que
le comuniquen una determinada nacionalidad a la sociedad.

Por último, debe advertirse que en las sociedades de capital, como se

dijo supra, el elemento personalista es esencialmente fungible. Por ello, la tesis
apuntada sólo podría aplicarse a las sociedades de personas.

E) La nacionalidad está determinada por el país en donde la sociedad tenga

su sede o asiento principal.
 Esta tesis, a su vez, ha dado lugar a dos planteamientos distintos:

a) Siguiendo un criterio económico, algunos autores entienden que la sede

social es aquella en donde la sociedad tiene su centro de explotación 181.

Sin embargo, el problema surge de inmediato en aquellas sociedades que

tienen sus centros de explotación en diversos países simultáneamente, como
ocurriría por ejemplo con una empresa dedicada a la prestación de servicios de
ingeniería o a la construcción de obras públicas, o con una compañía de
transporte aéreo o marítimo.

b) El otro planteamiento, propuesto por la jurisprudencia como reacción a los

problemas recién mencionados, consiste en definir la nacionalidad de la
sociedad con base en el lugar de asiento de la sede social, esto es, aquel en
donde los órganos sociales desempeñan sus funciones habituales. Es,
precisamente, la tesis seguida por el tribunal arbitral anglo-chileno en un laudo
de 22 de noviembre de 1891, que declaró que la sociedad salitrera "The Rosario
Nitrate Co. Ltd." era de nacionalidad inglesa por tener su sede social en ese
país182.

3.5.2. La situación en el derecho chileno de sociedades

En Chile, según Palma183, el criterio de agrupación más aceptado en doctrina,

para calificar a una sociedad como nacional o extranjera, atiende al país donde
ésta tiene su domicilio legal y sus organismos representativos. "Si el domicilio
legal de una sociedad está en un país y allí se convoca y se reúne el Consejo
Directivo y la Asamblea General de Accionistas, ésa será su nacionalidad aun
cuando sus negocios estén radicados en otro país". Dicho criterio, agrega
Olavarría184, coincide por lo demás con lo que señala el art. 18 del Código de
Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), según el cual "Las
sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la
nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde
radicare habitualmente su gerencia o dirección principal". En el caso de las
sociedades anónimas —agrega el art. 19 del mismo Código—, "se determinará
la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se
reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del
lugar en que se radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo".

No compartimos el criterio recién apuntado.

Debe recordarse, en primer término, que al momento de suscribirse el Código

de Bustamante por la delegación chilena, el 20 de febrero de 1928, se señaló
expresamente que Chile "salvará su voto en las materias y en los puntos que
estime convenientes, en especial en los puntos referentes a su política tradicional
y a su legislación nacional". Relacionado con esa declaración, pues, con fecha
10 de mayo de 1932 el Congreso Nacional aprobó el Código con la siguiente
reserva: "(...) ante el Derecho chileno y con relación a los conflictos que se
produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código, en caso de
desacuerdo entre unos y otros".
 Por lo anterior, entonces, y como apunta Guzmán 185, en Chile se aplican en
primer lugar las leyes internas, incluidas las promulgadas antes de aprobarse el
Código de Bustamante, cuyas normas se aplicarán de manera supletoria. Sin
embargo, y llevada esta conclusión al ámbito del derecho chileno de sociedades,
queda en evidencia que en la ley interna no existe una norma de carácter general
que precise el factor al cual deba atenderse para determinar la nacionalidad de
una sociedad.

En algunos casos, la ley se ocupa especialmente de señalar cuál será la

nacionalidad de determinadas sociedades, recurriendo para ello a criterios o
factores de conexión distintos que impiden, por lo mismo, construir una regla de
común aplicación a todas las sociedades. Así, por ejemplo:

a) Según el art. 4º del D.F.L. Nº 251, de 22 de mayo de 1931, el comercio de

seguros y reaseguros sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimas
nacionales, sin perjuicio de las excepciones legales que la misma norma
contempla. El art. 6º del mismo cuerpo legal señala, además, que el capital de
estas sociedades deberá estar suscrito al menos en sus dos terceras partes por
accionistas chilenos o extranjeros radicados en Chile.

En consecuencia, para estos efectos la ley chilena contempla un criterio mixto

al momento de definir la nacionalidad chilena de la sociedad aseguradora, que
coincide con la tesis del país de constitución y, además, con el criterio de la
nacionalidad de los socios.

b) En el caso de los bancos comerciales, por su parte, el art. 32 de la Ley

General de Bancos (D.F.L. Nº 3, de 19 de diciembre de 1997) señala que "Los
bancos constituidos en el extranjero, para establecer sucursal en el país,
deberán obtener de la Superintendencia un certificado provisional de
autorización...", agregando en su inciso 2º que "Para obtener su autorización
definitiva, deberán acompañar todos los documentos que las leyes y
reglamentos requieren para establecer una agencia de sociedad anónima
extranjera". De esta forma entonces, y atendido lo dispuesto por el art. 121 de la
LSA, la ley adopta esta vez un criterio que vincula la nacionalidad de la sociedad
con el país en que se constituye.

Por lo anterior, una primera regla general a considerar, de cara a la

determinación de la nacionalidad de una determinada sociedad, consistirá en
definir si la ley ha fijado o no para ella reglas particulares en este sentido, según
el tipo societario especial de que se trate.

En los demás casos, que serán sin duda los más, nos parece que el criterio a
seguir coincide con aquel que se contiene en el art. 121 de la LSA, tratándose
de las agencias de sociedades anónimas extranjeras en general. Según esta
norma, dichas agencias pueden constituirse en Chile mediante la protocolización
previa, en una notaría del domicilio que ésta tendrá en Chile y en el idioma oficial
"del país de origen", determinados documentos "emanados del país en que se
haya constituido", recogiendo así el criterio del país de constitución como factor
de conexión para determinar la nacionalidad de la sociedad extranjera. A
contrario, serán chilenas las sociedades anónimas constituidas y registradas en
Chile en conformidad a la ley interna 186, lo que habrá de aplicarse también a la
nacionalidad de las demás sociedades que no sean anónimas por aplicación
analógica del art. 121 de la LSA.

Idéntico criterio, por último, deberá aplicarse en Chile para determinar la

concreta nacionalidad de las sociedades extranjeras; y en este sentido debe
interpretarse por ende lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Derecho
Internacional Privado, que señala que "Las sociedades mercantiles debidamente
constituidas en un Estado contratante disfrutan de la misma personalidad jurídica
en los demás, salvo las limitaciones del derecho territorial".

3.6. Atendiendo a los bienes que conforman el aporte

Según cuál sea la naturaleza de los bienes que conforman el fondo social, las
sociedades se clasifican en sociedades a título universal y a título singular. Al
primer grupo nos hemos referido supra, al tratar sobre la prohibición que se
establece en el art. 2056 del CC. En la sociedad a título singular, en cambio, el
fondo común está compuesto por el aporte de bienes determinados.
 Segunda parte De las sociedades
comerciales en particular. Sociedad
colectiva, sociedad de responsabilidad
limitada y sociedades en comandita

Capítulo I La sociedad colectiva

A la noción de sociedad personalista nos hemos referido supra, al revisar las

distintas clasificaciones que admite el contrato de sociedad en el derecho
chileno. En aquéllas, la identidad y cualidad del socio constituye el elemento
configurador del tipo societario, que lo define precisamente como
contrato intuitus personae y lo diferencia de las sociedades intuitus
pecuniae, distinguiéndose en este primer grupo la sociedad colectiva, la
comandita simple y por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada.

Como se explicó en el capítulo I, primera parte, la sociedad colectiva comercial

surge durante la Edad Media con posterioridad a la comenda, como una
derivación evolutiva de las denominadas compañías o sociedades universales
de ganancias. Estas últimas, como se señaló también, fueron concebidas como
una forma de continuar los negocios familiares de tipo patriarcal durante las
sucesivas generaciones, a resguardo de las vicisitudes propias de la vida de los
socios individualmente considerados y del transcurso del tiempo. Eran
sociedades universales de ganancias, pues sus miembros o asociados
compartían todas las ganancias que se generaban, circunstancia que explica
además el nombre de "compañía", como derivación de la expresión cum-panis o
"con pan"187. De aquí provienen, dice Goldschmidt188, las fórmulas duo homines
in una domo qui comedunt eundem panem; stare, habitare, vivere ad unum
panem et vinum; se li dicti fratelli staranno in una medesima casa a communhe
spese e guadagni insieme comunicassero, etc.; o como señala Brunetti189, el
desarrollo de la empresa permitió reforzar a su vez el principio de separación del
patrimonio particular por los socios o compañeros de aquel invertido en la
especulación comercial común, lo que ha derivado en el reconocimiento de la
autonomía y de la personalidad de la sociedad.

Caracterizada, entonces, por presentar un vínculo jurídico entre los socios

basado en la confianza, la solidaridad, la responsabilidad ilimitada de todos ellos
por las obligaciones sociales y la inalienabilidad de las cuotas por regla
general190, la sociedad colectiva constituye el más nítido ejemplo de sociedad
personalista, hasta hoy.

Sus primeras manifestaciones concretas —o al menos reconocibles— pueden

encontrarse en los estatutos de las corporaciones de comerciantes italianos del
siglo XIII, principalmente de Florencia, cuyos miembros tenían por costumbre
registrar los nombres de todos los socios y los pactos por los cuales se regían.
De la misma práctica registral proviene, además, el concepto de "razón social",
en cuanto atributo que permitía individualizar precisamente a cada sociedad
colectiva de las demás.

Posteriormente, las Ordenanzas de Colbert de 1673, Título IV, art. 1º,

contemplaron expresamente la figura de la sociedad colectiva, que se reguló bajo
el nombre de sociedad general, sociedad libre o sociedad ordinaria. Como
explica Ripert191, sin embargo, los socios de este tipo societario ejercían el
comercio bajo su nombre colectivo, lo que explicaría —agrega— el nombre de
"sociedad colectiva", utilizado después por los redactores del Código de
Comercio francés de 1807 y, desde allí, en la mayoría de las codificaciones
mercantiles decimonónicas, entre ellas la chilena.

1. Concepto de sociedad colectiva

La sociedad colectiva se concibe como una comunidad de trabajo en donde

todos los socios son sus gestores natos192, obligados a contribuir además con
su esfuerzo personal aun cuando no todos ellos aporten capital, como ocurre con
el socio industrial.

Se refiere a la sociedad colectiva el artículo 2061 inciso 2º del CC, señalando

que "es aquella en que todos los socios administran por sí, o por un mandatario
elegido de común acuerdo". El mismo concepto se reitera en el art. 385 del C.
de C. ("La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los
socios y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean
socios o extraños"). Ambas definiciones legales son, sin embargo, incompletas,
pues no incluyen una de las características fundamentales de este tipo
societario: la responsabilidad de los socios. Como se dijo supra, tanto en la
sociedad colectiva civil como en la comercial la responsabilidad de los socios es
ilimitada e indefinida; pero mientras en las primeras esa responsabilidad recae
en los socios a prorrata de sus aportes (art. 2095 del CC), en las mercantiles es
solidaria, irrenunciable e inderogable (art. 370 del C. de C.).

Por lo anterior, puede definirse como colectiva comercial la sociedad que se

forma por socios que ejercen el comercio bajo su nombre colectivo y que
responden ilimitada, indefinida y solidariamente de las obligaciones de la
sociedad, la que es administrada directamente por aquéllos o por mandatarios
elegidos de común acuerdo para dicho fin.

Resulta innecesario, entonces, que los socios manifiesten explícitamente en el

contrato que la sociedad es colectiva, pues se trata de un tipo societario genérico
que existirá cada vez que se reúnan los elementos o requisitos legales para ello,
incluido el carácter comercial de su objeto. Sobre esto último volveremos al tratar
sobre el objeto de la sociedad.

2. Responsabilidad de los socios

Como se acaba de señalar, en la sociedad colectiva comercial los socios son

solidariamente responsables por las obligaciones válidamente contraídas por la
sociedad. Así lo señala expresamente el art. 370 inc. 1º del C. de C., según el
cual "Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables
solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón
social", agregando luego, en su inciso 2º, que "En ningún caso podrán los socios
derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas".

La norma recién citada fija, entonces, el momento preciso a partir del cual los
socios se entienden obligados solidariamente para con los terceros que
contraten con la sociedad, al señalar que tal vinculación obligacional surgirá
desde el momento mismo en que aquéllos se encuentren "indicados en la
escritura social". En otros términos, la ley no exige aquí que la escritura pública
de constitución o modificación social se encuentre debidamente inscrita en
extracto, según se verá más adelante, sino sólo que ésta se haya otorgado con
la indicación ya dicha. Basta, por ende, que los socios figuren en la escritura
social, pues a partir de ese momento serán solidariamente responsables frente
a terceros por las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad;
particularmente en las sociedades de hecho, tengan o no personalidad jurídica
(arts. 356 y 357 del C. de C.). Todavía más, en el caso de la sociedad nula de
pleno derecho, a que se refiere el art. 356 del C. de C., ni siquiera la falta de
escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento
protocolizado, libera a los socios/comuneros de la responsabilidad solidaria
frente a terceros.

Distinta tendrá que ser la solución, sin embargo, tratándose del extremo
opuesto de este vínculo obligacional, esto es, del momento en que dicha
responsabilidad solidaria del socio se extingue respecto de terceros. De seguirse
el criterio normativo apuntado supra, en efecto, que hace responsables a los
socios colectivos "indicados en la escritura social", bastaría con que éstos
modificasen el estatuto social, excluyendo a alguno(s) de ellos de la sociedad,
para que —mutatis mutandis— la responsabilidad solidaria del (los) mismo(s)
terminase in actum, sin necesidad de inscripción ni medida alguna de publicidad
respecto de terceros.

Por lo anterior, nos parece que el criterio consignado en el art. 370 inc. 1º del
C. de C. debe armonizarse con lo que señala a su turno el art. 24 del mismo
cuerpo legal, cuando señala —en lo que aquí interesa— que las escrituras
sociales de que no se hubiere tomado razón en el Registro de Comercio no
producirán efecto alguno entre los socios, agregando que en todo caso "los actos
ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno
efecto respecto de terceros". En consecuencia, el socio que se retira será
responsable hasta que la respectiva escritura de modificación social sea válida
y oportunamente inscrita en extracto en el Registro de Comercio, al margen de
la inscripción social practicada en el mismo Registro. Todos los actos y contratos
celebrados por la sociedad antes de ese momento, por ende, llevarán
incorporada la responsabilidad solidaria de sus socios colectivos.

Lo mismo deberá aplicarse al caso de disolución definitiva de la sociedad.

Coincidimos en esta parte con Puelma 193, cuando afirma que la subsistencia de
la personalidad jurídica de la sociedad colectiva comercial, después de su
disolución, se refiere únicamente a los actos y gestiones necesarias para llevar
a cabo su liquidación, de manera que la responsabilidad solidaria que pregona
el art. 370 ya citado no se extiende a este estadio de existencia de dicha
personalidad.

2.1. Situación del ex socio

Cuando un socio cede por acto entre vivos su condición de tal en la sociedad,
el tercero cesionario que ingresa a la misma asume esa misma posición jurídica
de socio, adquiriendo así tanto los derechos del socio cedente cuanto sus
obligaciones y, entre ellas, la de responder solidariamente por las obligaciones
sociales. Como apunta Ripert194, "La responsabilidad personal y solidaria deriva
de la calidad de socio colectivo. Quien reviste esta calidad, es responsable de
todo el pasivo social y el que la abandona, continúa, sin embargo, obligado por
el pasivo existente (...). Quien entra en una sociedad colectiva ya constituida
toma a su cargo personal el pasivo existente en el momento de su incorporación.
Quien se retira de la sociedad con el consentimiento de los demás, queda
obligado por el pasivo frente a los acreedores. Pero no lo será por el pasivo que
se produzca con posterioridad a la fecha de su separación, a condición de que
ésta haya sido publicada (inscrita) y sólo se tendrá en cuenta la fecha de
publicación (inscripción)" (los paréntesis son propios).

2.2. Herederos del socio fallecido

La responsabilidad que contempla el art. 370 del C. de C. también se hará

extensiva a los herederos del socio, dependiendo del momento en que se
contrajo la respectiva obligación social.

Si el socio fallece con posterioridad al nacimiento de la respectiva obligación

social, y en el estatuto social se ha pactado que la sociedad continúe con los
herederos de aquél y los socios sobrevivientes (art. 2013 del CC), la
responsabilidad del primero se transmitirá a sus herederos, pero sólo en su
calidad de tales (art. 1097 del CC). Lo anterior, claro está, es sin perjuicio del
derecho a repudiar la herencia del socio, pues en tal caso la ley entiende que el
heredero que repudia no ha llegado a poseer jamás dicha herencia (art. 700 inc.
2º del CC, en relación con los arts. 1225 y ss. del mismo Código); y todo sin
perjuicio, a su vez, del derecho de los acreedores contemplado en el art. 1238
del CC.

Debe advertirse, con todo, que para alguna jurisprudencia el solo fallecimiento
del socio no implica que sus herederos pasen a ocupar, de inmediato y por esa
sola circunstancia, la posición jurídica de socios. En este sentido, en su sentencia
de 6 de enero de 2015 y modificando el criterio manifestado en un fallo
anterior195, la Corte Suprema señaló concretamente:

"Octavo. (...) no es posible entender que, por la estipulación del contrato de sociedad
según la cual ella continúa con la sucesión del socio fallecido, los herederos de éste pasen
a ser socios de la compañía de su causante por el solo hecho de la muerte del mismo.
Muy por el contrario, en los casos en que las personas que otorgan el contrato de sociedad
han pactado la cláusula que se analiza, aquellos que las suceden por causa de muerte
adquieren sólo 'el derecho para entrar en ella [en la sociedad]', como lo ordena el artículo
2105 del Código Civil, aplicable a las sociedades colectivas comerciales por expresa
disposición del artículo 407 del Código de Comercio.

"Noveno. Que, así las cosas, la demandada, en su calidad de heredera del socio antes
nombrado, sólo es responsable respecto del total de aquellas deudas a que el causante
se hallaba obligado solidariamente, en forma simplemente conjunta con los demás
herederos. En efecto, los herederos de un deudor solidario son, en conjunto, deudores del
total de la obligación solidaria de aquél"196.

Según el criterio anterior, entonces, mientras el heredero no ejerza el derecho

a entrar en la sociedad, no puede ser considerado como socio de la misma; y al
no tener la posición jurídica de tal socio, por ende, responderá de forma
simplemente conjunta de las obligaciones hereditarias, según las reglas
hereditarias y no societarias.

No compartimos del todo esta doctrina. Como apunta Caballero, la

expresión "tendrán derecho para entrar en ella" fue tomada en parte por Andrés
Bello del art. 1868 del Código Civil francés, que sin embargo no resolvía la
situación del heredero incapaz. Ante tal omisión, Raymond Troplong sostenía
que éste —el heredero incapaz— debía ser aceptado como socio, pues sólo así
podría evitarse la disolución de la sociedad, aun cuando el estatuto contemplara
una cláusula estatutaria expresa de sucesión. Esa tesis fue recogida luego por
Andrés Bello, de manera que la expresión referida, que da derecho a los
herederos del socio fallecido para entrar en la sociedad, debe entenderse en este
preciso sentido, esto es, "en el sentido de no poder negarse al heredero incapaz
el ingreso a la sociedad si los socios han pactado una cláusula de sucesión,
salvo haya sido expresamente excluido en la ley o en el contrato, eliminándose,
de esa forma, un eventual obstáculo para la continuación de la sociedad" 197.

En síntesis, la estipulación estatutaria, de continuar la sociedad con los

herederos del socio difunto, provocará ese efecto por la sola aceptación de la
herencia. Por el contrario, se requerirá de una expresa manifestación de voluntad
del heredero, en cuanto a su intención de ser socio, si la cláusula de continuación
está redactada en términos voluntarios, no obligatorios o imperativos 198.
 Aclarado lo anterior, queda por definir el estatuto jurídico que rige la
responsabilidad del socio-heredero por las obligaciones sociales, y para ello es
necesario distinguir entre los dos escenarios posibles:

a) Primero, y como se adelantó supra, si se trata de obligaciones sociales

adquiridas en vida del socio, que luego fallece, la responsabilidad del socio-
heredero será la que le corresponde como tal heredero por las deudas del
causante, no la solidaria que predica el art. 370 del C. de C.

b) Si las obligaciones sociales son adquiridas una vez que el heredero-socio

ha tomado la posición de tal en la sociedad, la regla aplicable será en cambio la
del estatuto societario, y no la del Derecho sucesorio.

2.3. Alcances de la solidaridad de los socios y su diferencia con la solidaridad

pasiva como modalidad de los actos jurídicos

Por último, y considerando la radical separación que existe entre la sociedad y

sus socios individualmente considerados, consagrada en el art. 2053 inc. 2º del
CC, nos parece que los acreedores de la sociedad deben perseguir el
cumplimiento de las obligaciones sociales primero contra esta última, siendo los
socios verdaderos fiadores solidarios de la misma199. El art. 370 del C. de C., en
efecto, contempla una solidaridad entre los socios respecto de los terceros que
contratan con la sociedad, y no entre aquéllos y la sociedad, situación esta última
que implicaría una identificación sin base dogmática entre el estatuto de
responsabilidad que se asigna a los socios de una sociedad válidamente
constituida —por una parte— y el que se establece —por la otra— en el art. 356
del C. de C., para el caso de tratarse de una sociedad de hecho sin personalidad
jurídica.

La situación recién planteada, por lo demás, es similar a la que presenta la

solidaridad cambiaria a que se refiere el art. 79 inc. 1º de la Ley Nº 18.092, sobre
Letra de Cambio y Pagaré, cuando señala que "Todos los que firman una letra
de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan
solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes
e intereses". Pese a ello, la doctrina es coincidente al momento de reconocer
que la solidaridad de que trata esta norma no opera de forma idéntica a la
solidaridad pasiva, como modalidad de los actos jurídicos en el Derecho Civil,
pues los endosantes sólo responden del pago de la letra en la medida en que los
obligados principales, librador y aceptante, no lo hayan hecho. No son, por ende,
codeudores solidarios de la letra en cuanto tal, "sino más bien fiadores solidarios
que sólo pueden ser perseguidos en defecto del pago por el deudor principal
(...)"200.

La jurisprudencia, con todo, se ha mostrado vacilante en este sentido, con

soluciones que van de un extremo al otro.

a) Destacando por un lado el derecho de los acreedores para dirigirse

indistintamente contra la sociedad o sus socios colectivos, la Corte Suprema ha
señalado:
 "Es de la esencia de toda sociedad colectiva comercial que los socios colectivos sean
responsables solidariamente de todas las obligaciones contraídas bajo la razón social.

(...) Por lo tanto, el acreedor de la obligación contraída bajo la razón social puede dirigir
su acción tanto contra la sociedad como contra cada uno o más de los socios deudores
solidarios, ejercitando, al efecto, la acción ejecutiva o la ordinaria, según sea la naturaleza
del título, sin que el o los demandados puedan oponer otras excepciones que las
expresadas anteriormente.

En consecuencia, el acreedor tiene perfecto derecho para dirigir su acción contra la

sociedad a fin de hacer efectivo el pago de su crédito e igual derecho para demandar a
uno de sus socios, o a su sucesión, por el pago de la obligación, ejercitando al efecto la
acción ejecutiva derivada del título que invoca, y la sentencia que declara lo contrario es
nula porque infringe los artículos 370 del Código de Comercio, 1511 y 1514 del Código
Civil"201.

b) En otra oportunidad, y destacando ahora la radical separación que existe

entre la sociedad y sus socios colectivos, la misma Corte Suprema se inclinó por
la tesis que a nuestro entender resulta ser la correcta:

"Aunque los socios de una sociedad colectiva comercial son solidariamente responsables
de las obligaciones legalmente contraídas por la sociedad, no procede considerar como
título ejecutivo en contra del socio la sentencia dictada en contra de la sociedad, en un
juicio en que aquél no tuvo intervención alguna"202.

Según esto, entonces, los socios colectivos son titulares de un verdadero

derecho de excusión ante los acreedores sociales; derecho que si bien no se
encuentra expresado en la ley, como ocurre en otros ordenamientos 203, se
desprende de la necesaria distinción que debe hacerse entre la sociedad
deudora y sus socios.

3. Constitución de la sociedad colectiva. Régimen general

La constitución de la sociedad colectiva comercial presupone la concurrencia

de los requisitos de fondo mencionados supra y, a diferencia de la colectiva civil,
el cumplimiento de las reglas especiales sobre capacidad contempladas en el
art. 349 del C. de C. —ya analizadas— y la observancia de ciertas formalidades
establecidas por la ley por vía de solemnidad.

Debe advertirse, sin embargo, que a partir de la dictación de la Ley Nº 20.659

(D.O. de 8 de febrero de 2013), que "Simplifica el régimen de constitución,
modificación y disolución de las sociedades comerciales", el sistema de
constitución de la sociedad colectiva comercial se puede agrupar en dos grandes
bloques normativos, con disposiciones radicalmente disímiles en cuanto a las
formalidades que deben cumplirse en uno y otro caso. Se trata, en concreto, del
régimen legal contemplado en el C. de C., que
denominaremos general o tradicional, y el que incorpora la ley Nº 20.659 recién
citada, que llamaremos especial o simplificado.

En consecuencia, en lo que sigue nos referiremos a las formalidades de

constitución de la sociedad colectiva según las normas que tradicionalmente se
han venido aplicando hasta hoy en Chile, contenidas en el Código de Comercio,
para volver más adelante con el nuevo estatuto creado por la ley Nº 20.659,
sobre régimen simplificado.

3.1. Constitución de la sociedad colectiva según el Código de Comercio.

Régimen general

Siguiendo la tendencia de las legislaciones decimonónicas que le sirvieron de

antecedente en esta parte, francesa y española, el Código de Comercio chileno
contempló un régimen de constitución de la sociedad colectiva de carácter
escrito y registral, disponiendo en tal sentido dos formalidades esenciales: la
escritura pública y la inscripción de su extracto en el Registro de Comercio. La
omisión de uno cualquiera de esos requisitos, por lo mismo, producía la nulidad
absoluta entre los socios e impedía el nacimiento de la personalidad jurídica, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios frente a terceros "con
quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho" (art.
357 del C. de C., según el texto introducido por la ley Nº 6.156, de 13 de enero
de 1938).

La situación recién descrita cambió radicalmente con la entrada en vigencia de

la ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, que incorporó el art. 355 A y sustituyó
—entre otros— el art. 357 del C. de C. por su texto actual, que le reconoce
personalidad jurídica no sólo a la sociedad constituida por escritura pública, sino
también a aquella que lo ha sido por instrumento reducido a escritura pública o
instrumento protocolizado, sin perjuicio de su nulidad y saneamiento. De esta
forma, la ley chilena se apartó de sus antecedentes históricos ya mencionados,
francés y español, que supeditan hasta hoy el nacimiento de la personalidad
jurídica a la escrituración e inscripción en el Registro Mercantil 204. Sobre esto
volveremos más adelante, al tratar sobre la personalidad jurídica de la sociedad
colectiva.

3.1.1. El contrato debe otorgarse por escritura pública

En primer término, y de conformidad al art. 350 inc. 1º del C. de C., "La

sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los
términos del artículo 354".

Del mismo modo —agrega en inc. 2º de la misma norma legal—, "La disolución
de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la
prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón
social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán
reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso
anterior".

Tratándose de la simple prórroga automática de la sociedad, que deba

producirse de acuerdo con lo pactado en el estatuto social, "No será necesario
cumplir con dichas solemnidades", entendiéndose en tales casos que la
señalada vigencia queda prorrogada "en conformidad a las estipulaciones de los
socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle
término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura
pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva
en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la disolución" (art. 350
inc. final).

La escritura pública es exigida ad solemnitatem, de manera que el contrato de

sociedad consignado en un documento privado "no producirá otro efecto entre
los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad
dé principio a sus operaciones" (art. 351 C. de C.)205, sin perjuicio de lo dispuesto
por el art. 357 para el caso en que dicho instrumento privado sea protocolizado.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que, en conformidad al art. 413 inc. 1º del
Código Orgánico de Tribunales, "Las escrituras de constitución, modificación,
resciliación o liquidación de sociedades (...) sólo podrán ser extendidas en los
protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por algún abogado". El
inciso 2º de la misma norma agrega que en estos casos el notario deberá dejar
constancia expresa, en la escritura, "del nombre del abogado redactor de la
minuta", advirtiendo que la omisión de esta última exigencia "no afectará la
validez de la escritura". El mismo criterio nos parece aplicable, además, al caso
en que no se cumpla con el requisito establecido en el inciso 1º del art. 413,
recién mencionado, pues no se trata allí de una solemnidad establecida en razón
de la naturaleza del contrato en cuanto tal, cuya infracción pueda derivar en la
nulidad absoluta del mismo. Lo anterior, con todo, es sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponderle al notario que autoriza una escritura
con omisión de estos requisitos, los que en todo caso "no regirán en los lugares
donde no hubiere abogados en un número superior a tres" (art. 413 inc. final).

3.1.1.1. La escritura pública es también prueba del contrato de sociedad

Según el art. 350 del C. de C., la escritura pública apunta no sólo a la

constitución, modificación, prórroga o disolución válidas de la sociedad colectiva
comercial (ad solemnitatem), sino también a la prueba de su existencia en la
medida en que sea inscrita (ad probationem). No ocurre lo mismo con las
sociedades colectivas civiles, cuya existencia puede acreditarse por cualquier
medio probatorio206.

Todavía más, según el art. 353 del C. de C., la escritura pública inscrita se
exige por la ley para acreditar la existencia de la sociedad y, también, el
contenido mismo de las estipulaciones estatutarias, de manera que el tenor de
las escrituras otorgadas en conformidad al art. 350 no puede ser desvirtuado por
otro medio de prueba ni será posible, por contrapartida, establecer la existencia
de pactos no contenidos expresamente en dicha escritura207. Distinto es el
contenido mismo de las estipulaciones respectivas, en cuyo caso nos parece que
reciben plena aplicación las reglas probatorias contenidas en los arts. 128 y 129
del C. de C.

3.1.2. Extracto, inscripción y efecto retroactivo de la escritura pública de

constitución y modificación estatutaria

Junto con el requisito de la escritura pública, ya mencionado, el art. 354 del C.

de C. exige adicionalmente que un extracto de la señalada escritura social se
inscriba en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad,
al que se refieren los arts. 20 y 21 del C. de C. Dicho extracto —agrega la
norma—, "contendrá las indicaciones expresadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º,
5º y 7º del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del
nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado".

Nada dice el Código, sin embargo, sobre el contenido que debe tener el
extracto de una escritura pública de disolución antes del plazo convenido, o de
modificación del estatuto social. En tales casos, por ende, deberá aplicarse lo
dispuesto por el art. 34 del Reglamento del Registro de Comercio, de 1 de agosto
de 1866, según el cual el extracto referido debe contener:

a) La fecha en que la disolución o modificaciones deben efectuarse.

b) La designación expresa de aquello en que consistan las modificaciones

estatutarias.

c) Una referencia a la sociedad, su naturaleza, fecha de fundación y de la

escritura que establece la modificación, según el caso.

d) La designación del domicilio del notario ante quien se extendió la escritura

respectiva.

La inscripción del extracto, por último, "deberá hacerse antes de expirar los
sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social". El cumplimiento
oportuno de la inscripción, dice a su vez el art. 355 A inciso final, "producirá
efectos retroactivos a la fecha de la escritura".

3.1.3. Sanción por la falta de escritura pública e inscripción. Sociedades de

hecho con y sin personalidad jurídica

Según el art. 355 A del C. de C., agregado también por la ley Nº 19.499, "La
omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su
inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre
los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los artículos 356, inciso primero, y
361, inciso primero".

Por su parte, el art. 356 inc. 1º del C. de C. señala que "La sociedad que no
conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada". En
su inc. 2º, la norma agrega que "No obstante lo anterior, si existiere de hecho
dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán
y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo
pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad". En el
inc. 3º, por último, se establece que "Los miembros de la comunidad
responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los
instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la
existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este
Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica".
 Finalmente, y según se adelantó supra, el art. 357 inc. 1º del C. de C. señala
que "La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en
el artículo 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una
sociedad si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura
pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en
conformidad con la ley". La misma norma se reitera en el art. 6º de la LSA.

Según lo anterior, entonces, en la actualidad deben distinguirse las siguientes

situaciones y figuras que la ley reconoce y regula.

3.1.3.1. Sociedades de hecho con personalidad jurídica

Al tenor de los artículos 355 A y 357 inc. 1º del C. de C., se trata aquí de
aquellas sociedades respecto de las cuales no se ha cumplido con los requisitos
copulativos ya dichos —escritura pública e inscripción—, pero que constan no
obstante en escritura pública, en instrumento reducido a escritura pública o en
instrumento protocolizado. En tales casos, y a diferencia de lo que ocurría antes
de las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.499, la sociedad "gozará de
personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad (...). Todo ello sin
perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad a la ley" (art. 357 inc. 1º).

Se trata aquí, entonces, de una sociedad que, si bien adolece de un vicio de

nulidad, gozará de personalidad jurídica mientras no sea declarada nula por
sentencia arbitral o judicial firme o ejecutoriada (art. 7º de la ley Nº 19.499). En
tanto ello no ocurra, la ley la considera como una sociedad de hecho que, en
cuanto tal, se regirá por el pacto social y por las normas supletorias de la
sociedad colectiva; y todo sin perjuicio de la posibilidad de sanearla en
conformidad a la ley, como consecuencia —precisamente— de esa condición de
persona jurídica que se le reconoce. Los socios, por lo mismo, "responderán
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en
interés de la sociedad de hecho" (art. 357 inc. 2º del C. de C.), lo que no es más
que una reiteración de la regla general contenida en el art. 370 del C. de C. para
las sociedades válidamente constituidas.

3.1.3.2. Sociedades de hecho sin personalidad jurídica. Relaciones internas y

externas

Como se acaba de explicar, la ley chilena considera como sociedad de hecho

sin personalidad jurídica a aquella cuyo contrato o acto fundacional "no conste
de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de
instrumento protocolizado", la que será por lo mismo nula de pleno derecho o
inexistente, sin necesidad de declaración judicial ni posibilidad de ser saneada
(art. 356 inc. 1º).

No obstante lo anterior, la misma norma reconoce la posibilidad de que en

estos casos exista una apariencia de sociedad, que, a diferencia de aquella a
que se refiere el art. 351 del C. de C., opera o ha operado efectivamente en el
tráfico jurídico mercantil creando derechos y obligaciones. Ante tal panorama, el
art. 356 inc. 2º se ocupa de regular las relaciones internas y externas que surgen
en el marco de este fenómeno fáctico, declarando expresamente que la sociedad
nula de pleno derecho "dará origen a una comunidad" y, por ende, hará aplicable
a la misma el estatuto jurídico común del cuasicontrato que la regula, sin perjuicio
de las reglas especiales que contempla la norma recién citada. Por lo mismo, la
ley ha tenido que distinguir entre las relaciones jurídicas externas e internas que
pueden surgir en este contexto asociativo, precisando el alcance de las mismas
y la responsabilidad de los asociados-comuneros, según el caso:

A) Relaciones externas de la sociedad de hecho

Tratándose concretamente de las relaciones externas, debe tenerse en cuenta

que los terceros que hayan contratado con la sociedad de hecho, o más
concretamente con alguno de sus miembros que ha actuado en nombre e interés
de aquélla, podrán acreditar su existencia como tal sociedad de hecho "por
cualquiera medios probatorios", apreciándose en tal caso dicha prueba según
las reglas de la sana crítica (art. 356 del C. de C.). Nótese, con todo, que la
prueba en tal caso deberá orientarse al establecimiento de los elementos propios
de la sociedad colectiva, ya analizados, y no a la mera existencia de una
comunidad entre los demandados. En otros términos, y como apunta Galgano 208,
"No basta, para que se tenga sociedad, que varias personas utilicen los bienes
comunes para la explotación de una empresa, pues se requiere, además, que
ellas hayan querido ese cambio que se deriva, en la condición jurídica de los
bienes, del aporte de éstos a la sociedad; se requiere, en otras palabras, que
ellas hayan querido la transformación de sus bienes en comunidad, como eran
en su origen, en patrimonio social autónomo", lo que se traduce a fin de cuentas
en una carga probatoria especialmente difícil de levantar para el tercero que ha
contratado con la sociedad de hecho.

Los socios a quienes la ley denomina como "miembros de la comunidad",

responderán solidariamente frente a los terceros con quienes hayan contratado,
siempre y cuando lo hayan hecho "a nombre y en interés" de la sociedad, sin
perjuicio de lo dispuesto por el art. 2307 del Código Civil. Se trata por ende de
una cuestión de hecho, que deberá acreditar quien la alegue, sin que los socios
o comuneros puedan invocar en su favor la falta de los instrumentos a que se
refiere el art. 356 inc. 1º. Para estos terceros, entonces, no existe la comunidad
a que se refiere el art. 356 inc. 1º, pues contra ellos no puede invocarse la nulidad
de pleno derecho de la sociedad. En palabras de Somarriva 209, en fin, "para ellos
la sociedad subsiste como si nada hubiera pasado", sin perjuicio de la comunidad
que puede formarse luego entre esos acreedores "sociales" y los personales de
cada socio/comunero, en caso de insolvencia de este último.

Por contrapartida, y como lo señala expresamente el art. 359 del C. de C.,

tampoco los terceros podrán ampararse en la nulidad de pleno derecho de la
sociedad para incumplir, con las obligaciones contraídas para con la misma. En
este sentido, además, la conversión del acto nulo y la declaración ex lege de la
comunidad entre los socios se traduce —en lo que aquí concierne— en la
aplicación de los artículos 2305, 2078 inc. 1º y 2081 del Código Civil, que se
abren precisamente a la posibilidad de que uno cualesquiera de los comuneros
pueda impetrar las medidas tendientes a conservar los bienes de la sociedad210.
En estos casos, por ende, el comunero/socio podría exigir el cumplimiento de la
obligación respectiva en favor de la comunidad.
 B) Relaciones internas de los miembros de la sociedad de hecho

Debe advertirse, en primer término, que la comunidad a que se refiere el art.

356 del C. de C. es una de carácter especialísimo.

Según la norma legal citada, todo lo concerniente a la repartición de las

ganancias, participación en las pérdidas y restitución de aportes se regirá "con
arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la
sociedad", de manera que las normas comunes del cuasicontrato de comunidad
sólo se aplicarán ante el silencio del pacto y, luego, de la normativa sobre
sociedades colectivas.

Más que someter a la sociedad de hecho a las normas del cuasicontrato de

comunidad, entonces, la ley configura aquí la existencia de un pacto de
comunidad entre los socios/comuneros, con el alcance y las limitaciones recién
indicadas, en una clara manifestación del principio de conversión y conservación
del acto jurídico nulo. Dicho de otra forma, la existencia del cuasicontrato de
comunidad no excluye necesariamente toda y cualquier convención respecto de
la cosa común, lo que se ve reafirmado precisamente por el legislador en la figura
que aquí se analiza. Por lo mismo, y como señala Rozas 211, "si los comuneros
celebran pactos relativos a la cosa común, por ejemplo, sobre su administración,
siempre estaríamos frente al cuasicontrato de comunidad en lo no regido por la
voluntad de los interesados", lo que lleva a concluir que la expresión "ninguna
convención", que utiliza el art. 2304 del CC, se refiere a aquellos casos
absolutamente incompatibles con la comunidad. El art. 1317 del CC, por lo
demás, permite expresamente el pacto de indivisión.

La Corte de Apelaciones de San Miguel, pronunciándose en una oportunidad

respecto de la forma de regular las relaciones internas entre los
socios/comuneros, aplicó este mismo orden de prelación normativa al aplicar,
precisamente, lo dispuesto por el pacto y supletoriamente las normas del
cuasicontrato de comunidad:

"34º. Que en cuanto a los aportes efectuados por las partes de este juicio a la sociedad
de hecho que se ha tenido por acreditada hay que tener en consideración el documento
que rola a fojas 1, en el cual los Sres. Canales y Tapia aparecen adquiriendo las diversas
maquinarias que se detallan en la suma de $ 650.000, de los cuales $ 400.000 cancelados
al contado lo fueron por iguales partes por el demandante y demandado, según, además,
lo han reconocido ambos.

35º. Que los testigos (...) han manifestado que el demandante y el demandado aportaron
por partes iguales los $ 400.000 entregados al contado por la maquinaria adquirida para
la empresa, firmando letras por el saldo.

36º. Que de lo expresado en los 2 considerandos anteriores se desprende que las cuotas
de las partes litigantes, es decir, de los comuneros, en los bienes que forman la comunidad
son iguales.

37º. Que de todos modos, el Código Civil en el artículo 2307 sienta el principio de la
igualdad de las cuotas de los comuneros respecto de bienes adquiridos en común, aunque
en forma indirecta, al ponerse en el caso de que dichos comuneros contraigan una deuda
colectivamente sin pactar solidaridad y dispone que ellos son obligados al acreedor por
 partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que
haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda.

38º. Que el derecho a su cuota, parte, confiere al indivisario el derecho a solicitar la

partición de los bienes comunes, a fin de que se le entreguen los equivalentes al valor de
su cuota. Además, tiene derecho a usar los bienes comunes, participar en los frutos que
acrezcan a la masa indivisa e intervenir en la administración de la comunidad.

39º. Que los frutos corresponden a cada indivisario a prorrata de sus cuotas que deben
considerarse iguales en el caso de autos.

40º. Que, por otra parte, a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no
es obligado, sino el comunero que la contrajo, el cual tendrá acción contra la comunidad
para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella"212.

3.2. Menciones del contrato de sociedad colectiva comercial

El art. 352 del C. de C. establece las menciones que debe contener el contrato
de sociedad, distinguiéndose entre aquellas que los socios no pueden dejar de
incluir, bajo sanción de nulidad, y aquellas cuya omisión es suplida por el texto
de la ley. La enunciación de dichas menciones constituye en todo caso un
planteamiento normativo de mínimos, de manera que las partes pueden
incorporar libremente toda clase de estipulaciones y pactos lícitos, que no
afecten los principios configuradores del tipo social (art. 352 Nº 12 del C. de C.)

3.2.1. Análisis de las menciones que no pueden omitirse

Son aquellas menciones que no pueden faltar, indispensables por lo mismo

para la validez del contrato y sin las cuales éste deviene en nulo absolutamente.
Los socios, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden incluir otros
pactos lícitos en el contrato de sociedad, pero lo que no tolera la ley es que
supriman o modifiquen las siguientes menciones de mínimos que ésta establece,
en términos imperativos.

3.2.1.1. "Los nombres, apellidos y domicilios de los socios" (art. 352 Nº 1)

Considerando que el contrato de sociedad debe otorgarse por escritura

pública, la individualización de los socios, de que trata este primer numeral, debe
entenderse complementada por lo que señala por su parte el art. 405 del Código
Orgánico de Tribunales, que exige indicar además la nacionalidad de los
comparecientes —en este caso, los socios—, su estado civil, profesión, domicilio
y cédula de identidad, "salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en
el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el
documento de identificación con que se les permitió su ingreso al país".

3.2.1.2. "La razón o firma social" (art. 352 Nº 2)

La razón social, nombre colectivo o firma social es el nombre bajo el cual la

sociedad actúa en el tráfico jurídico, cuyo uso legítimo la obliga frente a terceros.
 Históricamente, el uso de la razón social marca el momento en que la sociedad
se distingue de sus socios mediante un nombre único que exterioriza su
personalidad jurídica (signum societatis), cuyo empleo muestra "el tránsito de la
situación contractual, que sólo surte efectos entre los interesados, a la forma
social unitaria en que se manifiesta actualmente la sociedad colectiva (persona
jurídica)"213.

Algunos autores sostienen que la inclusión de la razón social en el contrato de

sociedad no es un elemento de la esencia y su omisión, por lo mismo, no acarrea
la nulidad absoluta del mismo214. Tal criterio, sin embargo, no parece acertado si
se considera que el Código de Comercio no contiene normas supletorias para el
caso de silencio de los socios en este sentido, limitándose en el art. 365 a
entregar una opción, aunque sin decantarse por ninguna de sus alternativas.

Tratándose de la sociedad colectiva comercial, la razón social consiste

concretamente en "la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o
de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía" (art. 365
del C. de C.). Dos observaciones en este sentido:

a) Se trata de una "fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o

de algunos de ellos":

A diferencia de las sociedades de capital, en la sociedad colectiva la identidad

de los socios es determinante y, por lo mismo, debe ser conocida por los
terceros, quienes contratan en último término con aquélla en atención a la
responsabilidad solidaria que la ley les asigna a sus socios colectivos. Por ello,
si un socio que figura en la razón social se retira o fallece, debe modificarse
necesariamente la señalada firma social y, por ende, el estatuto mismo de la
sociedad. Por contrapartida, lo propio se aplica cuando ingresa un nuevo socio,
a menos que su nombre no se incluya en la razón social y quede comprendido
en la expresión "y compañía", a la que nos referimos a continuación.

b) Deben añadirse las palabras "y compañía":

Estas palabras, como se dijo en la primera parte de esta obra, derivan de la

expresión del derecho medieval cum panis (vid. supra), y se orientan
concretamente a distinguir este tipo de sociedad de otras sociedades
personalistas que, no involucran la solidaridad de todos sus socios. En este
sentido, sin embargo, se presenta el inconveniente —acaso el único— de que
esta designación social no permite diferenciar por sí sola a una sociedad
colectiva comercial de una comandita, cuando los socios voluntariamente han
utilizado la expresión "y compañía" (art. 476 inc. final del C. de C.), de manera
que a partir de esta sola expresión no es posible determinar a ciencia cierta la
responsabilidad de aquellos socios que no figuran en la razón social, que bien
pueden ser comanditarios y no colectivos.

No se trata, con todo, de una fórmula sacramental, de manera que pueden

reemplazarse por otras de igual entidad como la abreviación "y
Cía.", comúnmente utilizada en la práctica societaria 215. El art. 9º de la ley
Nº 19.499, por lo demás, señala expresamente que "no constituyen vicios
formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto, no
requieren ser saneados (...) la contracción o resumen de palabras, si de ello no
puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se
aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad
legal" (art. 9º, letra a).

En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la razón social podrá

consistir en el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto social,
indistintamente, debiendo agregarse en todo caso la expresión "Limitada" (art.
4º de la ley Nº 3.918). En la comandita, por su parte, la razón social "debe
comprender necesariamente el nombre del socio gestor, si fuere uno solo, y el
nombre de uno o más gestores si fueren muchos", sin que pueda incluirse
también el nombre del socio comanditario (art. 476 del C. de C.). Si este último
permite o tolera la inclusión de su nombre en la razón social, se hará responsable
de las obligaciones sociales en los mismos términos que el gestor (art. 477),
entendiéndose que la sola circunstancia de agregar la expresión "y compañía" no
basta para generar dicha consecuencia (art. 476 inc. final).

Por último, no debe confundirse el concepto de razón social con el de nombre

comercial o marca comercial, pues mientras el primero está determinado
imperativamente por la ley, los restantes pueden ser libremente definidos —o
no— por los socios a la hora de comerciar.

3.2.1.3. "El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne
a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que
deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya
asignado valor alguno" (art. 352 Nº 4).

Se refiere esta norma a los aportes que conforman el capital o fondo social, a
lo que ya nos hemos referido en la primera parte de este trabajo. Si no existe la
estipulación de tales aportes, el contrato de sociedad será nulo absolutamente
al faltar precisamente un requisito establecido por la ley en razón a la naturaleza
del mismo contrato.

Distinta nos parece la situación cuando falta la valoración de los mismos

aportes, o se omite indicar la forma en que habrá de fijarse su justiprecio, pues
tales menciones no son esenciales. En tales casos, como ya se explicó al tratar
sobre los aportes en general, podrá aplicarse analógicamente lo dispuesto en el
artículo 2084 inciso final del CC, que suple precisamente esta omisión al estimar
que el valor del aporte en usufructo, para efectos de su restitución, "será el que
tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte", distinguiéndolas incluso de
aquellas otras "que se hayan aportado apreciadas", en cuyo caso "se deberá la
apreciación"216.

3.2.1.4. "Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad" (art.
352 Nº 5). Análisis del objeto social

El numeral transcrito utiliza en esta parte la expresión "giro", dándole el

carácter de continente o marco objetivo dentro del cual deben desarrollarse las
negociaciones de la sociedad. En este punto, y para mayor claridad, resulta
pertinente hacer las siguientes precisiones conceptuales:

A) Objeto social, objeto del contrato de sociedad y actividad social

La ley se refiere aquí al "giro" u objeto social, esto es, a las actividades
lucrativas a las que se dedicará la sociedad y que delimitan su ámbito de
actuación y el de sus administradores. Sin embargo, y como parece evidente,
que el estatuto designe el giro u objeto social no implica que la sociedad tenga
efectivamente una actividad, entendido como el objeto social abstracto puesto
en movimiento por la sociedad.

Por otro lado, en el concepto de giro u objeto social se plasma un elemento

distinto del objeto del contrato de sociedad como tal, a que se refiere por ejemplo
el art. 2057 inc. 2º del CC. El objeto del contrato de sociedad, al tenor del art.
1460 del CC, son las obligaciones que el mismo genera en lo que concierne a
las relaciones de los socios con la sociedad y a las que surgen entre los mismos
socios, de manera que, como ocurre con los contratos en general, el CC
identifica también en este caso el objeto del contrato con el objeto de la
obligación.

Jurídicamente, entonces, el objeto social es un elemento esencial que los

socios deben estipular en el estatuto y que sólo puede alterarse mediante una
modificación del mismo, lo que representa una garantía de estabilidad no sólo
para la sociedad misma, sino para los propios socios que consintieron en realizar
un giro en particular, y no otro. Por contrapartida, mediante la determinación del
objeto social los socios podrán vigilar también —y en su caso sancionar— la
realización de actos de competencia desleal o, en general, contrarios al interés
social, según se desprende del art. 404 Nºs. 2 y 4 del C. de C.

Lo anterior lleva a concluir que el objeto social se encuentra directamente

vinculado a la causa del contrato de sociedad, pues se relaciona precisamente
con el "motivo que induce al acto o contrato", a que se refiere el art. 1467 del CC.
Como se dijo ya al analizar los elementos generales del contrato de sociedad, y
según se desprende a su turno del art. 2053 del CC, el motivo que lleva a los
socios a celebrar dicho contrato radica precisamente en su intención de hacer
algo, de desarrollar una concreta actividad lucrativa con miras a repartirse los
beneficios que de ello provenga. Así se desprende además del art. 9º de la ley
Nº 18.046, cuando señala que la sociedad podrá tener por objeto u objetos
"cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden
público o a la seguridad del Estado".

B) El objeto social como límite de actuación de la sociedad y los socios.

Determinación del giro

Hemos dicho, además, que la personalidad jurídica de la sociedad, en cuanto

cuerpo social intermedio, es concedida por el ordenamiento jurídico —o
reconocida, en la tesis de Gierke— sólo con miras a la realización de actos
lícitos, los que por ende deben explicitarse necesariamente en el acto
fundacional. La actuación de la sociedad como tal sujeto autónomo de derecho,
por ende, será legítima y vinculante para ella sólo en la medida en que se
desenvuelva en ese preciso contexto material, de manera que toda
extralimitación en tal sentido la habilitará para desconocer lo actuado por sus
administradores y los terceros que contrataron "con conocimiento de esta
circunstancia" (art. 374 del C. de C.). Esta última advertencia del legislador,
además, referida al conocimiento concreto del tercero que contrata con la
sociedad, cobra pleno sentido y entronca con aquellos casos en que esta última,
con el correr del tiempo, modifica de hecho su objeto social por la vía de ejecutar
habitualmente y de manera prolongada actos o negocios no comprendidos en el
estatuto social, generando así una apariencia de cara a los terceros de buena fe
que se relacionan jurídicamente con la misma y que la ley, por ende, se encarga
de tutelar especialmente.

El C. de C. no da pautas para definir cuán específica debe ser la mención del

objeto social, dando a entender incluso, en el art. 404 Nº 4, que la sociedad
puede tener un giro indeterminado o "un género no determinado de
comercio". Pese a lo anterior, nos parece inadmisible un objeto excesivamente
amplio, ambiguo o derechamente indeterminado, como por ejemplo "la
realización de negocios comerciales lícitos", o aquel que estando determinado
puede extenderse no obstante "a cualquier otro negocio o actividad que los
socios acuerden". La sociedad, en efecto, no puede formarse para ejercer el
comercio en forma indiscriminada, sin definición alguna en cuanto a la índole de
la empresa217, ni su personalidad jurídica se le concede para hacer cualquier
cosa o para perseguir cualquier interés, sino sólo aquel que se encuentra
establecido en el estatuto social y que delimita su capacidad y poder de
actuación.

En el otro extremo, por contrapartida, la ley no requiere tampoco una

descripción exhaustiva e interminable de actos o negocios específicos, como
podría entenderse tratándose de las sociedades anónimas ex art. 4º Nº 3 de la
ley Nº 18.046 (que tampoco exige tal precisión extrema, según se dirá al estudiar
este tipo societario). Por lo mismo, nos parece que la exigencia legal se cumple
indicando aquellos aspectos materiales fundamentales que permitan describir,
de manera razonable y a partir de las expresiones utilizadas en el contrato social,
sin necesidad de recurrir a otros instrumentos o pactos extraestatutarios, cuáles
son aquellos actos o negocios del giro.

Dicho de otra forma, la descripción debe ser lo suficientemente precisa como

para poder distinguir el objeto o giro social de otro cualquiera, de manera tal que
a partir de aquélla puedan aplicarse las diversas disposiciones legales que se
refieren al objeto social y que presuponen, precisamente, una descripción a lo
menos suficiente del mismo. Así ocurre, por ejemplo, con el art. 2065 inc. 2º del
CC, cuando señala que "si el objeto de la sociedad es un negocio de duración
limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio"; con
el art. 374 del C. de C., ya citado, referido a los actos y contratos que "no le
conciernan" a la sociedad; con el art. 2077 del CC, según el cual el socio
administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste
callare, "se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad
otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las
comprendidas en el giro ordinario de ella"; o con el art. 2099 inc. 1º del CC, que
establece como causal de disolución de la sociedad "la finalización del negocio
para que fue contraída". En todos estos casos, en fin, resulta indispensable que
el objeto social esté debidamente explicitado, lo que excluye, como se dijo,
los giros amplios o indeterminados.

Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que los límites a la capacidad de la

sociedad, derivados de su objeto o giro social, desaparecen en la medida en que
con ello se afecte a los terceros de buena fe. Según el art. 374 del C. de C., todo
acto o contrato no comprendido en el giro u objeto social, o que al menos no se
vincule razonablemente con el mismo, es inoponible a la sociedad, aun cuando
se haya ejecutado o celebrado bajo la razón social (doctrina que en el derecho
anglo-americano se conoce como ultra vires). Ni siquiera cabría aquí la
ratificación ulterior del acto que ha sobrepasado el objeto social por parte de los
socios, pues ello implicaría una modificación de hecho, tácita e irregular del
estatuto social, y por ende nula absolutamente. Sin embargo, según la misma
norma la situación cambia radicalmente cuando la incongruencia entre el acto
respectivo y el objeto social no fue ni pudo ser conocida y aceptada por el tercero,
pues en tal caso la sociedad resultará igualmente obligada. En otros términos,
según esto la sociedad tiene plena capacidad, de manera que son sus
administradores quienes no pueden ir más allá de los límites que les impone el
objeto social. Por lo mismo, la sociedad se encuentra impedida de oponer la
extralimitación de sus administradores a los terceros de buena fe, como forma
de eludir su responsabilidad con base en la superación del objeto social, sin
perjuicio, claro está, de la responsabilidad de los mismos por los perjuicios que
pudieren haber causado.

C) El objeto social como elemento de mercantilización de la sociedad

La naturaleza civil o mercantil del objeto social dependerá de lo que estipulen

los socios en el estatuto social, pues, si el giro u objeto consiste en la realización
de uno o más actos de comercio (art. 3º del C. de C.), la sociedad como tal será
comercial. Por contrapartida, si tales actos no encuadran en el elenco taxativo
de la norma citada, la sociedad será civil, aun cuando sus socios individualmente
considerados sean comerciantes, sin importar la denominación de comercial que
éstos puedan darle en el estatuto social. Así, por ejemplo, "una sociedad cuyo
objeto es la explotación y beneficio de pertenencias mineras, explotación y
reconocimientos de minas, organización de sociedades mineras, adquisición de
minas, etc., es una sociedad de carácter civil. La calidad de comerciantes que
en la escritura social se atribuyen los socios organizadores de la sociedad no da
a ésta, por sí sola, carácter mercantil"218.

La sociedad de objeto mixto, a su vez, que como tal entremezcla la realización

de actos comerciales y otros puramente civiles, será considerada comercial para
todos los efectos219.

Sin embargo, es posible que una sociedad constituida como civil según su
objeto, con el correr de los años modifique de hecho su giro, realizando
habitualmente actos de comercio. En tal caso, y como apunta Molina220, la
sociedad quedaría transformada en una verdadera sociedad mercantil, que en
cuanto tal deberá cumplir las formalidades necesarias para constituirse como
comercial, so pena de colocarse en la situación de una sociedad mercantil
irregular o de hecho.

D) El objeto social como factor de asignación típica

Existen algunas actividades que, en razón de su naturaleza y fines, sólo

pueden realizarse a través de determinados tipos o subtipos societarios. Así
ocurre, por ejemplo, con la actividad bancaria, con la industria aseguradora y
reaseguradora, con la actividad de otorgamiento de garantías recíprocas, las
bolsas de valores, las administradoras de fondos autorizados por ley, etc., todas
las cuales deben verificarse por medio de sociedades anónimas, abiertas o
cerradas según el caso.

E) El objeto social como límite de las facultades de administración. El concepto

de "giro ordinario"

En diversas disposiciones, tales como el art. 2077 del CC y arts. 387 y 397 del
C. de C. por poner algunos ejemplos, la ley habla del "giro ordinario" de la
sociedad, sin dar mayores luces en tal sentido. Por lo mismo, resulta necesario
averiguar si a partir de tal expresión debe reconocerse implícitamente, más allá
de la mera impresión lógica, la existencia de un concepto jurídico opuesto, esto
es, de un giro "no ordinario" o, simplemente, de un giro extraordinario.

Una posibilidad es entender que se trata aquí de un aspecto irrelevante, pues

en la práctica los administradores no podrían apartarse válidamente del marco
material que les fija el objeto social. Sin embargo, tal postura implica aceptar
entonces que el legislador ha sido redundante al referirse al giro "ordinario" —
pues a fin de cuentas no existe un "giro extraordinario", sino facultades
extraordinarias de administración—, lo que no nos parece acertado en cuanto
criterio hermenéutico.

Cuando la ley se refiere al giro ordinario, en efecto, lo hace con el preciso fin
de delimitar las facultades de la administración, precisando por esta vía el
alcance de las mismas y, por contrapartida, los actos y contratos que le
conciernan por pertenecer precisamente a dicho giro, celebrados con terceros.
Por lo mismo, y considerando que la mención de la administración puede faltar
en la escritura social, el legislador ha tenido que utilizar esta fórmula para fijar el
ámbito de actuación válida de los administradores, situándola en el contexto de
lo que resulta común a la explotación del objeto social. Todo lo que exceda de
ese marco, por ende, necesita poder especial y da cuerpo al concepto de
administración extraordinaria (arts. 394 y 397 del C. de C.).

Por otro lado, el concepto de "giro ordinario" resulta también indispensable

para definir las facultades de administración en los casos de administración
delegada, particularmente cuando nada se ha dicho en el título de designación
(art. 402 del C. de C., en relación con el art. 2132 del CC). Todavía más, nos
parece que en aquellos casos en que las facultades del delegado se han
señalado en el título respectivo, los socios no podrían limitarlas al extremo de
suprimir o de hacer impracticables las de simple administración o de
administración ordinaria, pues éstas son inherentes al giro o tráfico mercantil de
la sociedad. Así se desprende del art. 374 del C. de C., según el cual —a
contrario— la sociedad será responsable de las obligaciones que se hayan
contraído bajo su razón social en la medida en que aquellas le conciernan, en
alusión directa al objeto o giro social; o del art. 373 del mismo Código, que hace
responsable a la sociedad por las obligaciones suscritas por un socio no
autorizado para usar la firma o razón social, hasta por el monto que hubiere
obtenido.

En otros términos, los administradores sociales, delegados o no, gozan

siempre de un poder mínimo, inderogable y a la vez amplio de administración,
definido precisamente por el objeto social. Pueden por ende, como apunta
Garrigues221, "contratar sobre todos los objetos comprendidos en el giro o tráfico
del establecimiento, aunque sus facultades —fijadas en las relaciones sociales
internas— no lleguen a tanto (v. gr.: estén limitadas a determinados asuntos o a
determinado tiempo)". El alcance concreto de tales facultades, además, deberá
ser definido e interpretado en cada caso a la luz de los elementos configuradores
de toda sociedad comercial, las que se constituyen con el preciso fin de obtener
ganancias mediante la realización de actos de comercio. Tal actividad, por lo
mismo, presupone la realización continua y habitual de operaciones más o
menos arriesgadas que impactan positiva o negativamente en los elementos
patrimoniales de la sociedad, de manera que la obligación de encuadrar los actos
de administración en su giro ordinario constituye una obligación de medios y no
de resultados.

F) Objeto social de la sociedad en liquidación

Decíamos, al analizar la personalidad jurídica de la sociedad colectiva

comercial, que ésta conserva su personalidad jurídica para los efectos de su
liquidación, lo que, si bien no se encuentra regulado explícitamente por el C. de
C., se desprende de diversas disposiciones legales. Por lo anterior, resulta
indispensable definir la situación del objeto social una vez disuelta la sociedad,
pues ésta subsiste como tal, aunque para el solo efecto antes indicado.

El C. de C. no se refiere directamente al objeto social de la sociedad colectiva

comercial disuelta y en proceso de liquidación. Tratándose de la sociedad
anónima, en cambio, la materia bajo análisis se encuentra expresamente
regulada en los artículos 109 inciso 2º y 114 inciso 1º de la ley Nº 18.046. Según
el art. 109 inciso 2º de la LSA, en efecto, "Durante la liquidación, la sociedad sólo
podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a
facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro
social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar
operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización
de los bienes sociales". Por su parte, el art. 114 inc. 1º se encarga de precisar
las facultades de los liquidadores de cara a la explotación del giro social,
señalando en tal sentido que "La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso,
sólo podrán ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la
liquidación de la sociedad (...)".

Nos parece que las normas transcritas son perfectamente aplicables a la

sociedad colectiva, las que sirven además como elemento interpretativo de
aquellas disposiciones del C. de C. que regulan las facultades del liquidador e,
indirectamente, la situación del giro u objeto social en estos casos. Así, y
conforme lo establece el art. 411 inciso 1º del Código, "No estando determinadas
las facultades del liquidador, no podrá ejecutar otros actos y contratos que los
que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo", agregando luego, en
su inciso 2º, que "En consecuencia, el liquidador no podrá constituir hipoteca,
prendas o anticresis, ni tomar dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para
revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones sobre los
derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso". El art. 413 Nº 2, por su parte,
señala que aparte de los deberes que su título imponga, el liquidador estará
obligado "2º A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la
disolución".

De lo anterior se desprende, entonces, que durante la liquidación el objeto

social sólo podrá explotarse en casos excepcionales y para el logro de los
siguientes fines, uno o más:

a) para continuar y concluir las operaciones pendientes;

b) para facilitar directamente el proceso de liquidación, y

c) para lograr la mejor realización de los bienes sociales, maximizando los

beneficios de los acreedores y los socios.

3.3. Análisis de las menciones contractuales de incorporación legal supletoria

Se trata de aquellas menciones del contrato que, si bien se encuentran

contempladas expresamente en el art. 352 del C. de C., pueden ser suplidas no
obstante por otras disposiciones del mismo Código en caso de silencio de los
socios. Como señala Vásquez222, siguiendo la nomenclatura del art. 1444 del
CC, se trata de cláusulas de la naturaleza del contrato, que se entienden
pertenecerle sin necesidad de mención especial.

3.3.1. "Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social"

(art. 352 Nº 3)

A diferencia de lo que ocurre en las sociedades de capital, anónima o SpA, en

el caso de las sociedades colectivas comerciales la designación de los
administradores constituye una mención no esencial del contrato de sociedad,
cuya omisión se suple por lo dispuesto en los arts. 385 y ss. del C. de C.

Según el art. 384 del C. de C., "El régimen de la sociedad colectiva se ajustará
a los actos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto
en ellos, a las reglas que a continuación se expresan". En consecuencia, el
sistema de administración que contempla la ley para este tipo societario privilegia
ante todo la autonomía de la voluntad de los socios, facultándolos para estipular
el mecanismo que más se ajuste a sus requerimientos y expectativas. En este
sentido entonces, como señala Sierra223, las posibilidades son inimaginables:
desde designar un administrador único hasta respetar esa condición a todos los
socios. Asimismo, el nombramiento del administrador puede ser por tiempo
indefinido, mientras dure la sociedad, o por períodos determinados. Distinto es
el caso de la sociedad anónima, en donde las normas sobre administración son
imperativas y no puramente dispositivas.

Sobre estos aspectos volveremos al tratar sobre la administración,

representación y uso de la razón social en particular (vid. infra, 4).

3.3.2. "La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista
o industrial". Situación del socio trabajador (art. 352 Nº 6)

Rige también en este aspecto la autonomía de la voluntad de los socios,

quienes pueden pactar libremente —aunque con ciertos límites— la forma en
que habrán de repartirse las utilidades (art. 382 del C. de C.). Tal autonomía se
reconoce, en efecto, siempre y cuando su ejercicio no involucre una vulneración
del requisito genérico a que nos hemos referimos supra, al tratar sobre la
participación en las utilidades y las pérdidas como elemento esencial del contrato
de sociedad.

Los socios no pueden incorporar al estatuto social, por ende, los denominados
"pactos leoninos", privando por esta vía a alguno(s) de ellos de la participación
en los beneficios sociales (art. 2055 inc. 2º del CC); ni están autorizados, por
contrapartida, a incluir pactos en que se exima a alguno(s) de ellos de la
obligación de soportar proporcionalmente las pérdidas224.

En cuanto a la forma de distribuirse las utilidades, debe distinguirse si los

socios contemplaron o no este aspecto en el estatuto social y, además, si se
trata del socio capitalista o del socio industrial:

A) Los socios acordaron la forma de repartirse las utilidades

En este primer caso debemos distinguir nuevamente entre dos posibilidades

distintas contempladas en la ley:

a) En primer término, la regla general será siempre la plena libertad de los

socios para que estipulen las reglas "que tuvieren por convenientes" en este
sentido (art. 2066 del CC).

b) Asimismo, las partes pueden encomendar la asignación de los beneficios y

pérdidas al arbitrio de un tercero225, quien estará facultado por ende para
completar la relación negocial en este caso. Tal determinación, según el art. 2067
del CC226, no puede ser impugnada "sino cuando fuere manifiestamente inicua",
reclamo que deberá hacerse en este caso dentro de los tres meses siguientes a
la fecha en que el socio respectivo ha tomado conocimiento de dicha
determinación. Con todo, el socio que ha comenzado a ejecutar el arbitrio ajeno
no podrá luego reclamar de él.

B) Los socios no pactaron la forma de distribuirse las utilidades

Nuevamente, debe distinguirse aquí entre el socio capitalista y el socio

industrial:
 a) Tratándose del socio capitalista, y a falta de estipulación de los socios, la
repartición de los beneficios y pérdidas se hará a prorrata de los aportes
respectivos (art. 2068 del CC y art. 382 del C. de C.).

b) En cuanto al socio industrial, y de conformidad al art. 383 del C. de C., a

falta de estipulación se le asignará a éste un beneficio igual al que recibe el socio
que ha hecho el aporte más módico227, sin soportar parte alguna de las pérdidas.
La solución apuntada es distinta entonces a la que se contempla en el art. 2069
del CC, aplicable únicamente a las sociedades civiles, según el cual los
beneficios que le corresponden al socio industrial serán los que fije el juez.

Todo lo señalado supra, por último, respecto de las utilidades y pérdidas de la

sociedad, debe ser entendido en relación con la actividad o resultado general de
la explotación del giro social, mas no de cara a cada negocio u operación
individualmente considerada (art. 2070 del CC). En estricto rigor, además, tal
resultado sólo se podrá determinar en el momento en que la sociedad ponga
término a sus operaciones, pues únicamente entonces se sabrá a ciencia cierta
si su actividad generó o no tales utilidades.

Sin embargo, y como apunta Garrigues, "el deseo de lucro, que impulsa a
entrar en sociedad mercantil, no se vería satisfecho si el socio fuere obligado a
dejar en la caja social las ganancias de cada año en espera de que la liquidación
final confirme o no la posibilidad de repartirlas"228. Por ello, la costumbre
mercantil229ha llevado a dividir la operación total o global de la sociedad en
períodos anuales, de manera tal que las utilidades finales o de conjunto puedan
repartirse durante la vigencia de la misma, bajo la forma de utilidades relativas.
En consecuencia, y aun cuando no exista norma legal expresa en tal sentido, las
utilidades que pueden repartirse los socios entre sí serán aquellas de carácter
financiero que resulten de la aprobación del balance general de la sociedad,
practicado al 31 de diciembre de cada año, y particularmente de la cuenta
patrimonial que refleje el resultado del ejercicio de que se trate, en la medida en
que no existan pérdidas por absorber; y todo sin perjuicio de las normas
tributarias aplicables a dichas utilidades, tanto para la sociedad que las genera
cuanto para los socios que las retiran. Como apuntan Bolaffio, Rocco y Vivante,
en fin, "este reparto periódico se ha hecho tan general que quedaría sorprendido,
como ante una injusticia, el socio que lo viese no aplicado sólo porque ninguna
norma explícita de ley y ninguna cláusula del acto constitutivo o del estatuto lo
imponga"230.

Una situación particular es la que se presenta en el caso de las sociedades por

acciones, en que se permite la distribución de utilidades pese a que,
eventualmente, la sociedad pueda registrar pérdidas en su balance financiero
anual. El art. 443 del C. de C. establece que la SpA puede repartir las utilidades
que se generen en sus distintas "unidades de negocios o activos específicos de
ésta", respecto de las cuales —añade la norma— la sociedad deberá llevar
contabilidades separadas. De esta manera, entonces, en estos casos es
perfectamente posible que las utilidades o dividendos repartidos no sean ya las
generales u ordinarias a que se refiere el art. 2070 del CC, resultantes de la
dinámica de compensaciones entre ganancias y pérdidas, sino las particulares
que se generen en cada unidad de negocio o activo separado. Las señaladas
compensaciones, por ende, operarán sólo al interior de cada unidad de negocio
para determinar el resultado financiero de la misma según su propia contabilidad;
pero no se aplicará para compensar las utilidades y pérdidas de la totalidad de
las unidades y/o activos separados entre sí, las que para todos los efectos no
serán computadas para el cálculo de las utilidades generales de la sociedad (art.
443 del C. de C., parte final). Sobre esta materia volveremos al tratar sobre la
SpA en particular231.

Por último, queda por determinar si la relación entre la sociedad y el socio, de

cara a los beneficios económicos que este último tiene derecho a percibir, se
circunscribe única y exclusivamente a ese vínculo intrasocietario, inserto por lo
mismo en el ámbito del derecho de sociedades, o si, además, podría convivir con
este último una relación jurídica distinta entre ambos, de carácter laboral
concretamente.

Como se dijo al analizar el requisito general del aporte, el socio está obligado
a efectuar su aportación a la sociedad. Tratándose del socio industrial, dicho
aporte será precisamente su trabajo o industria, lo que en el caso de las
sociedades en comandita coincidirá incluso con la administración y gerencia de
la sociedad. A diferencia de lo que ocurre con las relaciones jurídicas derivadas
de una relación laboral, por ende, la retribución por el trabajo del socio industrial
no está garantizada y, al contrario, su participación en las ganancias dependerá
precisamente del resultado de su gestión y de las utilidades que ésta le genere
a la sociedad, de manera que no existe aquí un contrato de trabajo entre la
sociedad y el socio industrial. Como señala Fernández 232, en fin, no puede
sostenerse que en este caso exista ajenidad en la gestión del socio industrial,
pues si bien es cierto que los resultados de su trabajo ingresan en el patrimonio
de la sociedad, "la participación en las ganancias sociales por el socio (...) no es
una remuneración garantizada, sino que tiene como causa el propio contrato de
sociedad".

Por lo anterior, nos parece que el trabajo o industria del socio industrial no
puede ser considerado como elemento de una relación laboral, pues constituye
precisamente su aportación al fondo. Habrá contrato de trabajo, en fin, cuando
existe un intercambio de servicios personales por remuneración sin importar si a
través de los mismos se obtienen o no utilidades para el empleador.

La jurisprudencia administrativa, tanto de la Superintendencia de Seguridad

Social233como de la Dirección del Trabajo 234, ha rechazado la existencia del
contrato de trabajo cuando los servicios del socio son prestados en el marco del
contrato de sociedad pues constituyen, precisamente, su aporte al fondo social.

Distinto es el caso del socio capitalista, pues parece perfectamente posible que
exista un contrato de trabajo entre éste y la sociedad; y ello no obstante su
calidad de tal socio. Así lo ha señalado la jurisprudencia:

"2. Que, conforme lo dispone el artículo 2053 inc. 2º del Código Civil, la sociedad forma
una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados, por lo que cabe
desestimar la alegación precedentemente aludida, teniendo además en consideración que
el argumento ahí planteado tiene por objeto permitir en un caso dado, determinar si entre
dos o más personas existe un contrato de trabajo o una sociedad, para lo cual se atiende,
 entre otros factores, precisamente a la existencia o no de un vínculo de dependencia entre
ellas; ese criterio no es aplicable a situaciones como la de autos, en que la controversia
se suscita entre un socio y una sociedad de la cual forma parte.

De este modo, es perfectamente posible que quien detenta la calidad de miembro de

alguna sociedad y como consecuencia de ello está afecto a los derechos y obligaciones
emanados del pacto social, a su vez puede ser contratado por esa persona jurídica en
calidad de trabajador de la misma, a fin de que lleve a cabo labores diferentes de aquellas
a las cuales se encuentra obligado en su calidad de socio y por las cuales perciba un
ingreso aparte"235.

Del mismo modo, se ha fallado que el socio que detenta además la calidad de
gerente administrador en virtud de un contrato de trabajo, con facultades para
representar a la sociedad en todo lo relacionado con el giro social —incluyéndose
aquí la contratación y despido de trabajadores—, tanto dentro de la empresa
como en las relaciones de la sociedad con terceros, es un trabajador
dependiente de la sociedad236.

El señalado criterio jurisprudencial, con todo, nos parece en principio acertado,

aunque no como regla general y de común aplicación, sino como punto de
partida para el análisis particularizado de la gran variedad de factores y
circunstancias que pueden incidir en la conclusión final. Es distinta, en efecto, la
situación de aquel socio que detenta una participación mayoritaria en el capital
social, o que la controla directa o indirectamente, a la posición que presenta
aquel otro socio minoritario que no tiene mayor poder de decisión respecto de la
administración y los negocios sociales. En el primer caso, en efecto, resulta difícil
concebir una relación verdaderamente subordinada y dependiente del socio,
mientras que en el segundo parece perfectamente factible. Así lo ha resuelto
también la jurisprudencia:

"Séptimo: Que, para llegar a esa conclusión el tribunal omitió considerar un hecho que
estos sentenciadores estiman que se encuentra acreditado en la causa, cual es que la
demandada 'Sociedad Educacional Hijos de Dios Limitada', cuyos únicos socios —a la
fecha de interposición de la demanda— eran el actor, don José Wladimiro Estay y don
Ricardo Escobar Pérez, cada uno con un 33,3% de los derechos sociales, vínculo
societario que se mantuvo vigente durante todo el período en que el demandante refiere
haberse desempeñado como trabajador de la persona jurídica demandada.

Octavo: Que, en estas condiciones, al concluir el fallo recurrido que existe una relación
laboral entre el actor y la sociedad demandada, respecto de la cual él tenía la calidad de
socio, incurre en la causal de nulidad del artículo 478, letra b) del Código del Trabajo, que
señala textualmente: 'cuando haya sido pronunciada con infracción manifiesta de las
normas sobre la apreciación de la prueba', puesto que al tener por establecida la
existencia de una relación laboral, la sentenciadora no analizó, conforme a las reglas de
la sana crítica, los documentos acompañados por las partes demandante y demandada
en la audiencia de juicio, de cuyo examen se advierte claramente la voluntad de las partes
que concurrieron a la suscripción del contrato de sociedad y que en su calidad de socio
era el propio actor quien aparece suscribiendo, en representación de la demandada, la
propia carta aviso de término de contrato de trabajo en que se funda posteriormente su
libelo.

Noveno: Que por su parte, el principio de primacía de la realidad que rige en materia
laboral obliga al juzgador a efectuar una aplicación práctica de la situación de hecho en
que se encuentran las partes, las que en este caso, durante todo el período en que el
 actor sitúa la vigencia del contrato de trabajo, estuvieron vinculadas por un contrato de
sociedad previo, el que recién terminó respecto del demandante una vez presentada la
demanda de autos, hecho que no fue controvertido por las partes"237.

En el mismo sentido, pero tratándose ahora de una sociedad anónima, se

resolvió que el demandante que es además accionista, titular del 16,33% de las
acciones de la sociedad demandada y que ha sido miembro del directorio e
incluso presidente del mismo y de la sociedad, no puede ser considerado
trabajador. A juicio de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, no existe vínculo
de subordinación "a virtud de haber adquirido la calidad de administrador, socio
accionista, director, presidente del directorio, haber reunido las facultades
administrativas y de disposición de la sociedad, pues en tal caso su voluntad se
confunde con la de la sociedad"238.

3.3.3. "La época en que la sociedad debe principiar y disolverse" (art. 352 Nº 7)

De conformidad con el art. 356 inc. 1º del C. de C., "La sociedad que no conste
de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada".

Según esta norma, introducida por la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de

Vicios de Nulidad de Sociedades, en el ordenamiento jurídico chileno la sociedad
mercantil goza de personalidad jurídica desde que el acto constitutivo es
otorgado por alguna de estas tres vías (escritura pública, instrumento
protocolizado e instrumento reducido a escrita pública), a diferencia de lo que
ocurre en sistemas como el español y el francés, que en su momento sirvieron
de antecedente al legislador chileno (vid. supra).

Por lo anterior, y en lo que aquí concierne, por regla general la fecha en que la
sociedad debe principiar coincide con su momento gestacional, otorgado en la
forma ya dicha, sin perjuicio de la libertad que la ley le reconoce a los socios para
pactar algo distinto en este sentido. Así lo señala además el art. 2065 inc. 1º del
CC, según el cual "No expresándose plazo o condición para que tenga principio
la sociedad, se entenderá que [la sociedad] principia a la fecha del mismo
contrato (...)".

Sin perjuicio de lo señalado, y considerando precisamente que según el art.

357 del C. de C. la sociedad colectiva mercantil tiene personalidad jurídica desde
que consta en escritura pública, instrumento reducido a escritura pública
o instrumento protocolizado, nos parece que la mención al momento en que la
sociedad principia, a que se refiere el art. 352 Nº 7, carece de sentido y utilidad
si se lo asimila al inicio de la personalidad jurídica. Por lo mismo, entendemos
que la estipulación sobre el principio de la sociedad apunta aquí al inicio de su
giro o actividad (por ejemplo, la construcción de un edificio, que se iniciará a
contar de cierto plazo) y no a la personalidad jurídica que el Estado le reconoce,
pues los socios no pueden disponer del momento en que la sociedad surge a la
vida del derecho como sujeto autónomo.

Tratándose del término de la sociedad, la norma recién citada establece, en su

inc. 1º, que los socios pueden pactar libremente el plazo de vigencia de la
sociedad, y/o sujetar su vigencia al cumplimiento de una determinada condición,
positiva o negativa. Ante el silencio del estatuto social —agrega esta
disposición—, la sociedad "se entenderá contraída por toda la vida de los
asociados, salvo el derecho de renuncia"; pero "si el objeto de la sociedad es un
negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que
durare el negocio" (art. 2065 inc. 2º).

Distinto es el caso de la personalidad jurídica de la sociedad comercial disuelta

y no liquidada, y el momento preciso en que dicha personalidad se extingue
definitivamente. Sobre esto volveremos más adelante.

3.3.4. "La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares" (art. 352 Nº 8)

La ley no contempla sanción alguna para el caso de omitirse esta mención en

el estatuto social, de manera que su ausencia no acarrea consecuencia alguna.
Se trata, en concreto, de aquellas estipulaciones en que los socios se asignan
montos de dinero ya sea a cuenta de utilidades futuras u otro concepto distinto
al consignado en el art. 352 Nº 6, como puede ser el pago de las primas de
seguros personales, adquisición de artículos de consumo doméstico o activos de
uso personal (v. gr., aparatos de telefonía móvil para el socio y su familia), gastos
de mantención de cuentas corrientes personales, etc.

Distinta es la situación cuando los socios la incluyan efectivamente y, pese a

ello, alguno de los socios toma para sus gastos más de lo estipulado en tal
sentido. En tal caso, los socios restantes podrán obligar al socio infractor a que
reintegre el exceso o, alternativamente, estarán facultados "para extraer una
cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa
social" (art. 404 Nº 1 del C. de C.).

Pese a que el art. 352 Nº 8 del C. de C. contempla esta mención en forma

autónoma, distinta de aquella referida a la participación en las utilidades y
pérdidas, su tratamiento tributario será el mismo en ambos casos,
considerándose por ende como un retiro del socio (art. 14 letra A de la Ley de
Renta, D.L. Nº 824) y como una utilidad sobre la cual la sociedad deberá tributar
al momento en que se produzca efectivamente o, en último término, al terminar
su giro según el caso. No será considerado, por lo mismo, como un gasto
necesario para producir la renta de la sociedad, a diferencia de aquellos
destinados a generar la utilidad a que se refiere el art. 352 Nº 6.

3.3.5. "La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber

social" (art. 352 Nº 9)

Pueden también los socios precisar en el estatuto la manera en que deberá

hacerse la liquidación de la sociedad disuelta, designar a los liquidadores o,
alternativamente, fijar las pautas que habrán de seguirse en su momento para
tal designación. La omisión de esta mención no trae aparejada sanción alguna,
aunque sí las consecuencias jurídicas supletorias contempladas en el art. 409
del C. de C.
 Como regla general, la ley privilegia la autonomía de la voluntad de los socios,
sea que la hayan manifestado o no en el acto fundacional. En ese contexto, las
situaciones que pueden presentarse son las siguientes:

A) En cuanto a la designación del liquidador

Deben distinguirse aquí dos casos:

a) Los socios han designado al liquidador o han fijado la manera de designarlo:

En este caso, se estará obviamente al pacto estatutario en cuanto cuerpo

normativo que fija la estructura orgánico-fundacional de la sociedad.

Sin embargo, según el art. 409 inc. 3º del C. de C., "Sólo en el caso de hallarse
todos conformes, podrán encargarse los socios de hacer la liquidación
colectivamente", regla esta que recibe aplicación aun cuando el estatuto social
señale una forma distinta de designar al liquidador, e incluso cuando se lo haya
designado derechamente en el mismo. El liquidador "es un verdadero
mandatario de la sociedad" (art. 410 del C. de C.), de manera que, en tanto no
exista aceptación del encargo, los socios perfectamente pueden prescindir del
mismo para verificar, por su cuenta, la liquidación de común acuerdo, sin
necesidad de modificar el estatuto social; máxime si la liquidación es
necesariamente posterior a la disolución de la sociedad.

Si dicha aceptación ya se ha verificado, sólo podrá removerse al liquidador

estatutario por las causales contempladas en el art. 2072 del CC, o por las reglas
generales del mandato en los demás casos (art. 417 del C. de C.).

b) Los socios han acordado nombrar liquidador, sin determinar la forma del
nombramiento:

Se refiere a esta situación el art. 409 inc. 1º: si los socios no han señalado la
manera en que debe designarse al liquidador, ni en la escritura social ni en la de
disolución, tal designación se hará "por unanimidad de los socios, y en caso de
desacuerdo, por el juzgado de comercio". La designación, en todo caso, puede
recaer en uno de los socios o en un extraño (art. 409 inc. 2º).

Nos parece, también, que esta regla es sin perjuicio de lo dicho supra, pues
los socios siempre podrán realizar la liquidación de consuno.

B) En cuanto a las facultades del liquidador

Como se acaba de señalar, el liquidador es un "verdadero mandatario de la

sociedad", de manera que sus facultades estarán dadas por el título de su
designación, estatutario o no. En caso de silencio de los socios, aquél "no podrá
ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento
del encargo" (art. 411 inc. 1º del C. de C.).

C) Arbitraje
 Por último, debe tenerse en cuenta que todas las cuestiones a que diere lugar
la presentación de la cuenta del liquidador de las sociedades comerciales debe
someterse obligatoriamente a arbitraje (arts. 414 del C. de C. y 227 Nº 3 del
COT); solución esta que nos parece en todo caso contraria a principios y
derechos fundamentales concretos, consagrados en la CP de 1980, y que por lo
mismo debe revisarse con urgencia. Como hemos dicho en otra oportunidad, el
arbitraje societario, como alternativa de solución de conflictos de índole
intrasocietaria, debe ser voluntario y jamás forzoso 239.

No se trata, sin embargo, del juicio destinado a obtener que se declare la

obligación de rendir la cuenta, a que se refiere el art. 680 Nº 8 del CPC, ni de la
presentación de la cuenta misma según el procedimiento regulado en el Título
XII del Libro III del mismo Código, sino del que se inicia en caso de existir
efectivamente objeciones a la cuenta ya presentada por el gerente o liquidador.
Por ende, cuando el art. 694 inciso 2º del CPC señala que en estos casos
"continuará el juicio sobre los puntos observados con arreglo al procedimiento
que corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como
demanda y como contestación las observaciones", lo hace precisamente con
arreglo a lo que dispone por su parte el art. 227 Nº 3 del COT, que lo somete a
arbitraje obligatorio. Así lo ha entendido la jurisprudencia, al señalar por ejemplo:

"1º. Que del expediente Rol Nº 48.430 del Primer Juzgado Civil de Osorno, que se tiene
a la vista, constan los siguientes antecedentes:

a) Que la Sociedad Glasinovic y Duhalde solicitó ante la justicia ordinaria se determinara

el plazo para que el Banco Osorno y La Unión rindiera cuenta del resultado seguido al
cumplimiento de los mandatos que señala;

b) Que a fojas 19, el trece de septiembre del año pasado, la juez de primera instancia fijó
el plazo pedido; y

c) Que, posteriormente, luego de algunas gestiones, se tuvo por no presentada la cuenta

por parte del demandado y se declaró vencido el plazo otorgado; rindiéndose, después,
la cuenta solicitada, la que el tribunal ordenó poner en conocimiento de la peticionaria
para, finalmente, la Corte de Apelaciones de Valdivia mantener la resolución que tuvo por
no presentada la cuenta, disponiendo que la sociedad podía presentar la suya en el plazo
de quince días a contar de la notificación del cúmplase de lo resuelto;

2º. Que el artículo 680 Nº 8 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el
procedimiento sumario se aplica, entre otros casos, a los juicios en que se persiga
únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin
perjuicio del derecho a exigir la acción ejecutiva cuando ello fuere procedente; y el artículo
693 del mismo Código, por su parte, preceptúa que el que deba rendir una cuenta la
presentará en el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio de las partes
o por resolución judicial, materia, esta última, de arbitraje forzoso de acuerdo con lo
previsto por el artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales;

3º. Que de las normas citadas precedentemente cabe distinguir, respecto de los juicios
relacionados con la obligación de rendir cuentas —en lo que al caso en estudio atañe—
los siguientes procedimientos:

a) El juicio declarativo sobre cuentas, del que conoce la justicia ordinaria y que se tramita
por las normas del juicio sumario, cuyo objeto es obtener, únicamente, la declaración de
 la obligación de rendir una cuenta en los casos en que ella está establecida por la ley o el
contrato; y

b) El juicio sobre cuentas del que conoce un tribunal arbitral, cuya tramitación es aquella
que se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento
Civil y que tiene por finalidad la presentación y análisis de la cuenta y su impugnación o
aprobación, sin que se discuta acerca de la obligación de rendirla, pues ésta ha sido
establecida por la ley, el contrato o la resolución judicial;

4º. Que de todo lo expuesto en las motivaciones anteriores, fluye que la petición del
solicitante en los autos que se tienen a la vista, únicamente tuvo y pudo tener por objeto,
el que la justicia ordinaria determinara el plazo en que se debe rendir la cuenta pedida,
sin que sea procedente que la parte obligada a rendirla la presente ante el tribunal
ordinario ni que se discuta ante él sobre sus partidas, lo cual debe ser ventilado ante un
tribunal arbitral, por expresa disposición de la ley"240.

No compartimos el criterio de la CA de Rancagua, cuando afirma:

"La confusión reinante entre los intervinientes del proceso, parece provenir de una errada
concepción de lo que son los juicios de cuentas. Dejando de lado el juicio ejecutivo de
cuentas, que no es el caso, existen dos procedimientos; uno, el destinado a que se declare
la obligación de rendir cuenta, que es conocido por la justicia ordinaria y se tramita
necesariamente como juicio sumario, concluyendo con un fallo que decide sólo si ha o no
lugar a declarar la obligación de rendir la cuenta por parte de la demandada. El otro
procedimiento es el juicio de cuentas propiamente tal, cuyo objeto es la presentación de
ella, cuando ya existe una obligación declarada de rendirla, su impugnación y su
aprobación. A este juicio se refieren los artículos 693 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, citados equivocadamente por la resolución impugnada, y se trata de
un litigio necesariamente seguido ante jueces árbitros, por mandato expreso del artículo
227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales"241.

Los artículos 414 del C. de C. y 227 Nº 3 del COT, en efecto, circunscriben la

obligatoriedad del arbitraje a aquellos casos en que los socios han
hecho "cuestión" de la cuenta presentada por los gerentes y liquidadores, de
manera que la recepción de la cuenta propiamente tal queda extramuros del
mandato contenido en las normas referidas y será, por lo mismo, de competencia
de la justicia ordinaria. Según el art. 228 del COT, por lo demás, "Fuera de los
casos expresados en el artículo precedente, nadie puede ser obligado a someter
al juicio de árbitros una contienda judicial", lo que implica que la señalada vía
heterónoma adquiere su carácter forzoso sólo en caso de surgir un conflicto entre
los socios —uno o más— y el gerente o liquidador, pero no antes. Así lo entiende
también la CA de Valdivia, al declarar:

"Primero: Que, doña Carmen Gloria Gemita Perinetti Santis, presentó acción tendiente a
obtener la rendición de cuenta de la gestión de don Carlos Boock Solís, en su calidad de
socio y administrador de la Cía. Inversiones Patagoniasouth Ltda., observándose por la
actora y socia la cuenta rendida (fojas 72 y 81, respectivamente).

Segundo: Que, el tribunal por su parte tuvo por formuladas dichas observaciones y ordenó
continuar con la tramitación de los autos de conformidad a las normas del procedimiento
sumario (fojas 91).

Tercero: Que, el artículo 227 número 3 del Código Orgánico de Tribunales prescribe como
materia de arbitraje forzoso: las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta
 del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre
cuenta.

Asimismo el artículo 694 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil ordena; En caso de
haber observaciones, continuará el juicio sobre los puntos observados con arreglo al
procedimiento que corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta
como demanda y como contestación las observaciones.

Cuarto: Que, de acuerdo con las consideraciones que preceden, la contienda existente
entre las partes debe ser conocida y resuelta por un juez árbitro, de manera tal que lo
obrado en estos autos con posterioridad a las observaciones presentadas por doña
Carmen Gloria Perinetti Santis, adolecen de un vicio de nulidad desde que ha sido
sustanciada ante un tribunal incompetente absolutamente para conocer del pleito" 242.

3.3.6. "Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no
sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que
deba hacerse el nombramiento". Pacto arbitral estatutario y situaciones que
pueden plantearse (arts. 352 Nº 10 y 415)

La mención citada se refiere en concreto a la solución de los conflictos que

ocurran durante la vigencia de la sociedad, a través de arbitraje, lo que en el
caso de las sociedades personalistas debe conciliarse con lo que disponen a su
vez los artículos 227 Nº 4 del COT y 415 del C. de C., respectivamente.

Según la primera de las normas citadas, en efecto, deben resolverse por

árbitros "Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad
anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los
asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de
Comercio", mandato este que requiere algunas precisiones.

A) Ámbito subjetivo del arbitraje forzoso. Conflictos entre los socios y la

sociedad o entre aquéllos y los administradores de ésta

En primer término, debe tenerse en cuenta que el art. 227 Nº 4 del COT sólo
se refiere a las diferencias —o conflictos en sentido lato— "entre los socios".

Nada dice la ley respecto de los conflictos entre la sociedad y los socios o sus
administradores delegados que no sean socios, a diferencia de lo que ocurre con
el art. 4º Nº 10 de la LSA, que los contempla expresamente. Sin embargo, la
situación entre un tipo societario y otro es radicalmente distinta, lo que requiere
por ende de las siguientes precisiones:

a) Conflictos entre la sociedad y los socios

Si bien los arts. 227 Nº 4 del COT y 415 del C. de C. no se refieren

explícitamente a los conflictos entre la sociedad y los socios, precisamente por
eso nos parece que ellos no quedan comprendidos en el carácter forzoso del
arbitraje que en tales normas se contempla. Discrepamos, entonces, con
Aylwin243y Puelma244, quienes sostienen precisamente lo contrario.
 Según se desprende del art. 228 del COT, la figura del arbitraje forzoso es
excepcional, de manera que sólo puede aplicarse a los casos expresamente
señalados en las leyes; y éste no es uno de ellos, a diferencia de lo que ocurre
en la sociedad anónima (art. 4º Nº 10 LSA) y en la SpA (art. 441 del C. de C.),
en donde el legislador ha incluido explícitamente los conflictos entre los
accionistas y la sociedad o sus administradores y liquidadores.

A lo anterior debe añadirse la muy cuestionable incardinación de la figura

forzosa de arbitraje en el entramado constitucional vigente. El instituto arbitral,
como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, se funda desde sus más
remotos orígenes históricos en la libertad y en la autonomía de la voluntad. Por
lo mismo, la figura del arbitraje forzoso, que se mantiene enquistada actualmente
en el ordenamiento jurídico chileno para asuntos de arbitraje interno, constituye
un atentado al derecho fundamental de la libertad y de la igualdad de las
personas ante la ley, ambos consagrados como tales derechos esenciales en la
CP de 1980; y constituye también un atentado contra el derecho de tutela judicial
efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, consagrado también en la CP
de 1980 como parte de la protección que la misma Carta Fundamental asegura
en el ejercicio de los derechos245.

Sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse también que un

arbitraje "forzoso" constituye una contradictio in terminis, que desconoce y
desvirtúa la esencia misma del señalado instituto, fundado en la autonomía de la
voluntad y en la libertad que el ordenamiento jurídico les reconoce a las
personas. Como señala Guasp246, "resulta impropio hablar de un arbitraje
obligatorio o necesario, al ser la voluntad la nota definidora de esta institución",
lo que es reiterado por Gaspar247 cuando afirma que, según los antecedentes
históricos, legales y jurisprudenciales de la institución, "la voluntad constituye la
base legitimadora del arbitraje y, prescindir de la misma supondría quitarle la
mejor de sus condiciones y desnaturalizarlo". Si las partes son libres para crear,
modificar o extinguir relaciones jurídicas sobre materias disponibles en derecho,
en fin, también lo serán para decidir sobre la forma de resolver los conflictos que
puedan surgir de ellas.

Por lo señalado, entonces, y en tanto la figura de arbitraje forzoso no sea

suprimida del todo en el derecho chileno sobre arbitraje interno —como se ha
hecho ya en materia de arbitraje comercial internacional—, toda manifestación
de obligatoriedad en este sentido debe ser interpretada y aplicada en forma
restringida, mas no de manera analógica, como proponen los autores
mencionados.

b) Conflictos entre la sociedad o los socios y los administradores

En la medida en que los administradores de la sociedad no sean a la vez socios

de la misma, nos parece que tampoco puede predicarse en esta parte una
interpretación extensiva de los arts. 227 Nº 4 del COT y 415 del C. de C. A este
aspecto nos hemos referido ya in extenso, al tratar sobre el alcance del convenio
arbitral estatutario respecto de los administradores en las sociedades de
personas.
 B) La nulidad o inexistencia de la sociedad tampoco es un conflicto "entre
socios"

Tratándose de los conflictos derivados de acciones tendientes a obtener la

declaración de nulidad o inexistencia de la sociedad por vicios formales o de
fondo, nos parece que, si bien son susceptibles de arbitraje según lo dicho supra,
no quedan comprendidos sin embargo entre los conflictos a que se refiere el art.
227 Nº 4 del COT y el art. 415 del C. de C., al no ser entre socios exclusivamente.

Hemos dicho antes que la ley chilena reconoce la personalidad jurídica de

aquellas sociedades cuyo acto constitutivo consta en escritura pública,
instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado, sin
perjuicio del saneamiento de los vicios formales que puedan afectarle. En
consecuencia, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 2053 inciso 2º del CC,
en estos casos la sociedad en formación o anulable constituye un sujeto de
derecho autónomo que, en cuanto tal, no puede ser confundido ni identificado
con los socios individualmente considerados. De aquí, entonces,
que la declaración de nulidad o inexistencia de la sociedad nula sea una materia
que sobrepasa el puro interés particular de los socios, proyectándose
derechamente en la propia sociedad como ente jurídico independiente. En estos
casos, en fin, se tratará sin duda de un conflicto entre socios; pero también de
uno entre los socios y la sociedad¸ lo que configura un marco subjetivo del
conflicto que resulta ajeno al que contempla la norma referida, de derecho
estricto al tenor del art. 228 del COT248.

C) El arbitraje es forzoso "en el caso del artículo 415 del Código de

Comercio". Situaciones que pueden plantearse

El mismo art. 227 Nº 4, en su parte final, aclara también que la obligatoriedad

del arbitraje, para resolver las controversias surgidas entre socios de sociedades
personalistas mercantiles, será sólo "en el caso del art. 415 del Código de
Comercio", esto es, cuando el respectivo estatuto social no señale si tales
diferencias "deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores".

En efecto, el art. 415 citado suple el silencio de los socios que no han precisado
en el acto constitutivo de la sociedad "Si las diferencias que les ocurran durante
la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el
primer caso la forma en que deba hacerse el nombramiento" (art. 352 Nº 10 del
C. de C.). Según lo dicho, en estas sociedades mercantiles, sean colectivas,
comanditas simples (por remisión del art. 474 del C. de C.) o de responsabilidad
limitada (por remisión del art. 4º inc. 2º de la ley Nº 3.918), el arbitraje tendrá el
carácter de forzoso sólo cuando los socios nada dicen en el estatuto social, lo
que configura una situación especial de obligatoriedad "por omisión".

Los socios, entonces, están facultados para decidir libremente si sus conflictos
durante la sociedad serán sometidos "o no" a arbitraje, lo que en definitiva puede
dar lugar a las siguientes situaciones alternativas:

a) Que los socios señalen expresamente en el estatuto social que sus

diferencias serán resueltas mediante arbitraje, precisando además (a) la
naturaleza del mismo, (b) el nombre del (los) árbitro(s) —si lo estiman
pertinente— o (c) la forma en que serán designados.

Nótese que el art. 352 Nº 10 habla concretamente de "arbitradores", lo que no

obsta sin embargo a que los socios, en ejercicio de la autonomía de la voluntad,
puedan darle a este arbitraje un carácter distinto, de derecho o mixto. Por lo
demás, el propio art. 415 habla simplemente de "compromiso", sin hacer
distinción alguna y confundiendo incluso el compromiso con la cláusula
compromisoria.

b) Que los socios pacten una cláusula compromisoria, designando o no a los

árbitros, aunque sin precisar la naturaleza del arbitraje.

En este caso, y por no existir una norma especial en el C. de C. que aclare la

situación, entendemos que resulta plenamente aplicable la regla general
contemplada en el art. 235 del COT, que se decanta en estos casos por un
arbitraje de derecho.

c) Que los socios pacten la señalada cláusula arbitral estatutaria —precisando

o no su naturaleza—, pero sin designar a los árbitros ni indicar la forma en que
éstos deberán designarse.

La cláusula, nuevamente, será plenamente válida, pues la omisión apuntada

podrá ser completada posteriormente por los socios al momento de generarse el
conflicto concreto entre ellos. Todavía más, si no existe acuerdo en tal sentido,
será la justicia ordinaria la que deba proveer a tal designación, resultando
plenamente aplicable aquí lo señalado por el art. 232 inciso 2º del COT249.

d) Que los socios pacten expresamente que sus diferencias no serán

sometidas a arbitraje, en cuyo caso serán competentes los tribunales ordinarios
de justicia.

e) Por último, puede ocurrir que los socios nada digan en este sentido,
aplicándose en tal caso —y sólo allí— la norma supletoria del art. 415 del C. de
C., en relación con los artículos 232 y 235 del COT.

4. Las relaciones externas de la sociedad. Administración, representación y uso

de la razón social

Una primera cuestión que debe aclararse en este punto es que administración
y representación no son conceptos análogos.

4.1. Concepto de administración y de representación

La sociedad, como sujeto de derecho con personalidad jurídica ficta, no puede

actuar por sí misma, sino que debe hacerlo a través de personas naturales,
socios y/o terceros ajenos a la misma. Esta dimensión del actuar social, en
términos amplios, se objetiva a través de la administración societaria, entendida
como toda actividad jurídica o de hecho que, dentro del marco contractual o
estatutario acordado, promueve la realización del fin social común250. Forman
parte de ella, por ende, tanto actos o negocios jurídicos celebrados con terceros
como actividades internas e incluso de hecho, necesarias igualmente para el
desarrollo del giro (v. gr., la organización y dirección de los medios personales y
materiales que componen la empresa, la organización y funcionamiento
contable, la dirección logística y de fabricación, estrategias de publicidad
y marketing, etc.). Con todo, y como aclara Girón 251, sólo será actividad de
administración aquella que se desenvuelva dentro del régimen social, es decir,
que no afecte a las normas contractuales o estatutarias de la sociedad.

Sin embargo, esta concepción amplia de la administración admite una

distinción conceptual que depende, en resumidas cuentas, de la dirección en que
se desenvuelven las actividades que la componen, siendo factible diferenciar
entre la administración propiamente tal y la representación social:

a) La administración propiamente tal es aquella actuación que se realiza dentro

de la esfera interna de la sociedad, circunscrita por ende al ámbito de las
relaciones entre los socios.

b) La representación, en cambio, comprende las llamadas relaciones sociales

externas, a través de las cuales la sociedad se vincula jurídicamente con
terceros.

Esta distinción tiene expresa consagración en el CC, que trata por separado la
administración interna de la sociedad, en el párrafo 5º del Título XXVIII del Libro
IV, denominado "De las obligaciones de los socios entre sí" (arts. 2082 y ss.), y
la representación en el párrafo 4º del mismo Título y Libro, denominado "De la
administración de la sociedad colectiva", arts. 2071 y ss.

Pese a esta diferenciación conceptual, con todo, debe advertirse también que
en la práctica las funciones de administración y representación se encuentran
vinculadas de manera inseparable. En efecto, el concepto de representación no
constituye una esfera autónoma ni distinta de las actividades de administración
propiamente tal, pues ambas tienen en definitiva una misma esencia, aunque
con distintas manifestaciones. Así, por ejemplo, la celebración de un
determinado contrato, mirado como acto de simple administración, afectará a las
relaciones jurídicas internas de la sociedad y podrá generar, por ende,
consecuencias en el ámbito de la responsabilidad del socio o socios que han
intervenido en el mismo; pero el mismo contrato, visto bajo el prisma de la
representación, genera al mismo tiempo efectos o consecuencias jurídicas
externas para la sociedad, que resulta vinculada con el tercero que en el ejemplo
propuesto ha contratado con ella.

En otros términos, y conciliando las ideas antes expuestas, es perfectamente

posible encontrar actos de administración que no sean a su vez de
representación, como ocurre con la obligación de todo comerciante de llevar
contabilidad; pero, en cambio, no se concibe que un acto de representación no
sea a la vez de administración252. La administración en sentido amplio, como
señala Suárez-Llanos, debe ser entendida entonces como equivalente al
gobierno de un determinado patrimonio, al cumplimiento de cualquier tipo de
actividad económica y jurídica en relación con ese determinado patrimonio 253.
Por ello, y dado que la representación implica una actividad de carácter jurídico-
patrimonial que contribuye a la realización del objeto social, no queda más que
atribuirle el calificativo de administrativa254.

Puede afirmarse, en síntesis, que la representación forma parte de las

facultades propias de la administración social, de modo que los socios
administradores son al mismo tiempo representantes de la sociedad. La
administración y la representación, en fin, no son esferas jurídicas diferentes,
sino caras de una misma moneda, concebidas para la consecución del fin
social255.

4.2. Administración de la sociedad colectiva

Tratándose de la administración de la sociedad colectiva comercial, resulta

necesario hacer previamente algunas precisiones en cuanto al concepto
de administración y a la concepción dogmática que asume la ley chilena en punto
a la administración de la sociedad colectiva comercial, lo que permitirá dilucidar
la naturaleza jurídica que adopta consecuencialmente la vinculación entre los
administradores y la sociedad.

4.2.1. Una aclaración previa: concepto y nociones de administración

Nos hemos referido supra a la diferencia conceptual entre administración y

representación, con las conclusiones ya apuntadas. A partir de ellas, entonces,
estamos en condiciones de analizar el concepto de administración social y las
clasificaciones que éste admite.

El origen de la palabra "administración" está del Derecho romano y

concretamente con la expresión administratio onis256, que significa "acción de
prestar ayuda"257. En este sentido, administer era la persona que prestaba
precisamente esa ayuda o colaboración en términos amplios y en ámbitos tan
disímiles como un gobernador, oficial, director, criado, etcétera 258. Por su
parte, administrator era la persona que dirigía una institución o, más allá todavía,
quien gobernaba o ejercía la autoridad o mando sobre un territorio y sobre las
personas que lo habitan259. La administración, por ende, abarcaba una
multiplicidad de aspectos o actividades y, así, podía hablarse indistintamente de
la administratio gentis, o gobierno de un país; de la patrimonii administratio, o
gestión de un patrimonio; de la administratio belli, o dirección de la guerra; de
la administratio navis, o dirección de una nave, etcétera.260.

En la actualidad, al igual que en el derecho histórico, el término

"administración" recibe diversas acepciones261, aunque todas ellas, a fin de
cuentas, se asocian normalmente a actividades de dirección 262. Como apunta
Gitrama263, en efecto, por administración se puede entender la actividad del
gestor de bienes privados ajenos, la oficina en el que administrador ejerce su
empleo o, en un extremo publificado, el régimen y gobierno de las funciones y
deberes estatales o "administración pública".

Pese a lo anterior, y cualquiera que sea la acepción que se le asigne a esta

expresión, todas ellas muestran un común denominador que consiste en la
atención de un patrimonio, ya sea en términos generales o de un bien específico.
En este sentido, entonces, la actividad de administrar se ha definido como "la
adopción de todas las medidas y la realización de todos los actos jurídicos
tendentes a conservar y aumentar un patrimonio, extrayendo del mismo ventajas
que sean susceptibles de procurar"264, distinguiéndose así entre dos grupos de
actos de administración, esto es, (a) los de conservación, que tienden a la
protección del patrimonio y a evitar o reparar un menoscabo del patrimonio; y (b)
los de administración de dicho patrimonio o bien propiamente tal 265, a los que en
general se contrapone el concepto de "disponer"266.

4.2.1.1. Administración voluntaria y administración legal

Tratándose en concreto de las clases de administración que contempla el C.

de C., puede distinguirse a su vez entre administración voluntaria, que es aquella
que tiene su base en un acto convencional267, y administración legal, con origen
en la ley precisamente y que consiste normalmente en uno de los deberes u
obligaciones que conlleva la representación legal, en cuanto solución al
problema de capacidad limitada de actuación en el orden jurídico 268. La
diferencia entre ambos tipos de administración resulta entonces evidente, pues,
a diferencia de lo que sucede en la representación legal, la fuente y vigencia de
los poderes de administración del representante voluntario residen en la voluntad
del representado, sin que la revocación de los mismos signifique necesariamente
una sanción para el administrador269.

4.2.1.2. Administración de bienes propios y administración de bienes ajenos

Finalmente, y considerando ahora los casos en que la ley recurre a la noción

de administración —u otras semejantes—, es posible distinguir otros dos
grandes supuestos en este sentido, dependiendo de si la actividad administrativa
recae en bienes propios o, por el contrario, en un patrimonio ajeno.

En el primer caso, de administración del patrimonio propio, el titular de los

bienes administrados y el administrador de los mismos coinciden y se funden en
una misma persona, de manera que la administración, pese a subsistir como un
hecho o actividad como tal —pues también el propietario administra—, "queda
embebida en las facultades más amplias dominicales" 270. En tales casos, en
consecuencia, la intervención legal se reduce al mínimo, pues se parte de la
base del reconocimiento de una capacidad general de actuar, y si, en ciertos
casos, se imponen restricciones, se hace detallando específicamente cada una
de ellas271.

En el otro extremo, en cambio, de administración de un patrimonio o de bienes

ajenos, la intervención del legislador adquiere un especial protagonismo de cara
a la protección del interés del titular, delimitando derechamente y en términos
imperativos la actividad y los poderes-deberes del administrador para conciliar
los intereses involucrados, propio y ajeno. En estos casos, en fin, la ley presta
especial atención a la administración que recae sobre bienes ajenos, al punto
que en el ámbito societario la expresión "administrador" se aplica precisamente
a quienes realizan esa gestión, y sólo respecto de ellos. La administración
societaria constituye así, por regla general, una relación jurídica entre dos sujetos
de derecho —la persona a la que se ha conferido la administración de un
patrimonio ajeno y el titular del mismo— que, si bien se origina en la autonomía
de la voluntad y en la confianza entre ambos, se encuentra regulada no obstante
por la ley en un contexto de mínimos exigibles para el caso en que no exista
pacto en concreto en punto a la forma de atender el acervo administrado.

En síntesis, y como se verá a continuación, en el caso de las sociedades

personalistas la función de administrar se asigna derechamente a los socios, los
que asumen así un carácter de gestores natos; mientras que en las sociedades
capitalistas la administración estará a cargo de un órgano social especialmente
creado para dicho fin. En ambos casos, con todo, los administradores sociales
son la representación legal u orgánica de la sociedad, constituyendo así una
prolongación necesaria de la personalidad de la misma 272. Distinto es el caso de
los factores, que asumen la representación voluntaria de la sociedad o principal,
permaneciendo extramuros del entramado societario 273. Las facultades de los
primeros, por ende, tienen un contenido mínimo necesario e inderogable,
mientras que los segundos, factores o mandatarios, tendrán en principio las que
su título de designación les confiera específicamente.

4.2.2. Naturaleza jurídica de la administración social. Teoría del mandato y

teoría del órgano

Dos son principalmente las teorías que postula la doctrina para explicar el
fenómeno de la administración, la del mandato y la del órgano social.

4.2.2.1. Teoría del mandato

En Chile, al igual que en la mayoría de las codificaciones decimonónicas, tanto

el Código Civil como el Código de Comercio explican la naturaleza jurídica de la
administración del fondo o capital común a partir de la denominada "teoría del
mandato", ya sea tácito y recíproco (arts. 2081 del CC y 386 del C. de C.) o dado
a una o más personas delegadas, socios o extraños (art. 385 del C. de C.). Así
se desprende también de otras tantas normas legales (arts. 2075, 2076 y 2077
del CC, entre otros), lo que resulta plenamente coincidente con la tesis recogida
en este punto por el Código Civil napoleónico de 1807, seguido luego por el
Código de Bello, y por los Códigos de Comercio francés y español de 1807 y
1829, respectivamente, que sirvieron de base a su turno al C. de C. chileno en
materia societaria.

En este entendido, entonces, el administrador de la sociedad, socio o no, debe

considerarse en principio como un mandatario de los socios, desempeñando su
cargo de tal con sujeción a las normas comunes aplicables al contrato referido.
 Con todo, decimos que lo anterior es sólo "en principio", pues, si se analizan
los derechos y obligaciones que la ley le reconoce e impone al administrador,
respectivamente, y se los sitúa además dentro del marco normativo general de
la sociedad colectiva, parece evidente que la figura del mandato no resulta del
todo asimilable a la función del administrador, aun cuando coincida en buena
parte con aquélla. El propio legislador parece reconocer lo anterior en el art. 402
del C. de C., cuando señala que el administrador a quien no se le ha fijado la
extensión de sus poderes será considerado "como simple mandatario",
distinguiendo por ende entre este "simple mandato" —o mandato propiamente
tal— y aquella otra figura de administración "asimilada al mandato", a que se
refiere, por ejemplo, en el art. 400 del C. de C. Lo mismo ocurre con la sociedad
colectiva civil, en donde se hace también una distinción entre el administrador
designado en un acto posterior al contrato de sociedad, que puede renunciarse
y revocarse según las normas del "mandato ordinario"(art. 2074 del CC), y el que
se confiere en cambio en el acto constitutivo de la sociedad, que no admite
renuncia sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente
aceptada por los consocios. Algunos ejemplos permitirán explicar de mejor forma
lo dicho:

A) Coincidencias entre la función del administrador y la figura del mandatario

Pueden identificarse en este sentido los siguientes casos:

a) El carácter personal de la administración, a que se refiere el art. 404 Nº 3

del C. de C., coincide con la obligación del mandatario de responder por los
perjuicios causados por su delegado, cuando la delegación no ha sido autorizada
(art. 2135 del CC y art. 261 del C. de C.).

b) El administrador debe estarse a las facultades que le confiere su título de

administración (art. 394 del C. de C.), haciéndose responsable por los perjuicios
que cause a la sociedad en caso de extralimitación. Lo propio ocurre con el
mandatario, quien se hace también responsable en tales casos ante el mandante
(art. 2154 del CC y arts. 268 y 270 del C. de C.).

c) Los administradores se encuentran obligados a informar de su gestión a los

socios, en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la
administración, y, a falta de esta designación, anualmente (art. 2080 del CC), lo
que se traduce en la confección y entrega de los estados financieros de la
sociedad y particularmente del balance anual 274. La misma obligación recae en
el mandatario, quien debe rendir cuenta de su gestión al mandante (art. 2155 del
CC y art. 279 Nº 2 del C. de C.).

d) Según el art. 2089 inc. 1º del CC, "Cada socio tendrá derecho a que la
sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento
de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído
legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros
inseparables de su gestión le hayan ocasionado", lo que coincide con la
obligación del mandante en orden a reembolsarle al mandatario los gastos en
que éste hubiere incurrido con ocasión de la ejecución del encargo (art. 2158
Nº 2 del CC y art. 274 del C. de C.).
 B) Diferencias entre la función del administrador y la figura del mandatario

Hemos dicho que, si bien existen similitudes entre la gestión de administración

y la figura del mandato, ambas se diferencian también, al punto de excluir su
completa asimilación.

a) Los administradores no sólo actúan en interés de la sociedad, sino también

en interés propio, aunque de manera indirecta.

El interés del socio administrador y el interés de la sociedad, como se

dijo supra, no son dos dimensiones enteramente distintas y menos aún
antagónicas; por el contrario, en la tesis contractualista de la sociedad el interés
social debe coincidir precisamente con el interés común de los socios. En
consecuencia, coincidimos con Soprano275 en cuanto a que "no es posible
concebir una relación de mandato, cuando las personas del que encarga y del
encargado se confunden", al punto que sus respectivos intereses resultan
coincidentes de cara al objeto del encargo.

b) El administrador socio de la sociedad colectiva comercial es solidariamente

responsable de las obligaciones que contrae a nombre de la sociedad, como
cualquier otro socio colectivo, lo que no ocurre entre mandante y mandatario. Por
el contrario, el mandatario que ha excedido los límites de su mandato sólo
responde a su mandante y no a terceros, a menos que no les haya dado
suficiente conocimiento de sus poderes o cuando se ha obligado personalmente
(art. 2154 del CC).

c) La renuncia o remoción del socio administrador estatutario puede dar lugar

a la disolución de la sociedad (arts. 2072 y 2073 del CC), lo que supera con
mucho los alcances de la renuncia y revocación de un simple mandato.

Por todo lo anterior, nos parece que, si bien el derecho chileno sigue aquí la
tesis clásica del mandato, ello no significa que los derechos y obligaciones del
socio administrador se rijan exclusivamente por las normas sobre el mandato
propiamente tal. Tales facultades y dichas obligaciones coinciden en algunos
casos con la figura del mandato, mientras que en otros se distancian
radicalmente del mismo, lo que lleva a concluir que en el derecho de sociedades
la tesis del mandato involucra una representación que no está vinculada ni se
identifica necesariamente con las reglas de un mandato propio. Tales normas,
en fin, se aplicarán cuando la ley así lo señale (v. gr., art. 402 del C. de C. y art.
2074 del CC), o cuando se trate de materias no reguladas especialmente, como
ocurre precisamente en los casos recién mencionados.

4.2.2.2. Teoría del órgano

La teoría del mandato, entendida de la forma ya dicha, se hace insuficiente

para explicar la naturaleza jurídica de la administración de la sociedad, en cuanto
sujeto jurídico distinto de los socios individualmente considerados. La sociedad,
como ente creado por la ley, no puede actuar en la vida jurídica si no es a través
de personas físicas, lo que genera el problema de definir si estas personas son
representantes de la sociedad o la persona jurídica misma, que actúa a través
de un órgano suyo.

Considerando además las diferencias radicales que existen entre la

administración de la sociedad y el contrato de mandato, la tesis
analizada supra tampoco explica de manera suficiente en qué consiste la función
de administrar y/o la responsabilidad que de ella se deriva para los
administradores.

Surge así la teoría del órgano, propuesta en Alemania por Von Gierke, para
quien los administradores estatutarios no actúan como mandatarios de la
sociedad, sino que, mucho más que eso, exteriorizan derechamente la voluntad
de la misma, al punto que no existe una relación entre dos sujetos distintos,
representado y representante. La mal denominada "representación", dice
Ferrara276, no es más que una cualidad de la relación que une la persona jurídica
con la física del agente (Organträger), y no implica una relación entre la sociedad
como sujeto (representado) y los administradores. Es, entonces, un atributo para
el desarrollo de la función, de manera que para esta doctrina los representantes
estatutarios de la sociedad "son parte de ella a diferencia de los representantes
voluntarios —mandatarios— que expresan su propia voluntad, si bien lo hacen
en nombre y representación del mandante"277.

En otros términos, para esta teoría los administradores estatutarios constituyen

un órgano permanente de la persona jurídica y, por ende, son la sociedad misma,
que actúa y despliega en cuanto tal su capacidad de ejercicio en el orden jurídico.
Es por eso, entonces, que los actos y contratos que ejecuta y celebra ese
administrador como órgano social se imputan directamente a la sociedad. La
persona jurídica, en fin, actúa a nombre propio, pues la voluntad que manifiesta
el órgano no es la voluntad ajena de un representante, sino la de la sociedad
misma.

Dicho lo anterior, y considerando que la sociedad actúa en último término su

voluntad a través de personas naturales, debe concluirse que el órgano estará
siempre regulado por la ley y/o por el estatuto social, pudiendo limitarse este
último a complementar únicamente la norma legal. Son la ley y el estatuto,
entonces, los que definen cómo y cuándo los actos realizados por uno o más
administradores serán imputables y vinculantes como actos de la sociedad,
independientemente de que esa regulación se refiera a tipos societarios más o
menos complejos278. Como señalan Richard y Muino279, el órgano se integra
entonces con dos elementos, objetivo el primero y subjetivo el segundo: objetivo
o jurídico, "que es el conjunto de facultades, funciones y atribuciones que el
ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye", y subjetivo, compuesto
por "la persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas
facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las
partes le atribuye".

Especial mención requiere en esta parte la situación de la sociedad anónima y

de la sociedad por acciones en Chile, a las cuales se les aplica sin duda la tesis
organicista recién expuesta.
 Así como la LSA chilena entrega la administración de la sociedad al directorio
y, por su intermedio, a uno o más gerentes, también contempla como órgano
supremo de gobierno a la junta de accionistas, conformada por la reunión de los
accionistas de la sociedad en la forma y para los fines que la misma ley
establece. Se distingue claramente, entonces, entre el directorio como órgano
permanente de administración de la sociedad anónima, cuya función es
exteriorizar la voluntad de la misma, y el órgano no permanente de gobierno
constituido por los accionistas reunidos en junta, cuya función consiste en fijar
los lineamientos y las políticas generales de la empresa, que deberán observarse
por el órgano administrador. Como señala De la Cámara280, la junta general es
soberana para decidir sobre los asuntos de su competencia, lo que significa que
"una parte importante de las actividades sociales queda sustraída a la
competencia de la junta". Concretamente, todos aquellos asuntos para los cuales
es competente el órgano administrativo.

En consecuencia, en la sociedad anónima la existencia de estos dos órganos

—junta y directorio— importa una limitación recíproca del ámbito competencial
de cada uno de ellos, lo que implica que, en cuanto a la administración y
representación de la sociedad, la junta no puede inmiscuirse directamente en
asuntos de gestión. Lo hará, sin embargo, de modo indirecto, por la vía de
designar o destituir a los administradores y, en su caso, haciendo efectiva la
responsabilidad de los mismos; pero en ningún caso podrá intervenir
directamente en actos de administración. Distinto es si los propios estatutos
establecen de manera expresa la necesidad de contar con la autorización previa
de la junta para la ejecución o celebración de un acto o contrato determinados;
pero incluso en este caso, debe tenerse en claro que tal autorización previa no
implica en modo alguno entregarle a la junta la iniciativa en la ejecución o
celebración de ese acto o contrato (la que seguirá correspondiéndole
privativamente al directorio), ni significa tampoco que tal estipulación estatutaria
pueda ser oponible a terceros, pues si el directorio procede igualmente sin contar
con la autorización indicada, el acto o contrato serán válidos sin perjuicio de la
responsabilidad subsecuente281.

4.2.3. Formas y facultades de administración de la sociedad colectiva comercial

Según el artículo 380 del Código de Comercio, la administración de la sociedad

colectiva se realizará conforme al pacto estatutario o, en silencio del mismo,
conforme a las normas supletorias que contempla el mismo Código. Como lo
señala el artículo 385, a su vez, son los socios quienes administran la sociedad,
pudiendo hacerlo directamente o mediante administradores delegados, según
pasamos a revisar.

4.2.3.1. Los socios no designan al administrador; mandato tácito y derecho de

oposición

Según el art. 385 del C. de C., "La administración corresponde de derecho a

todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o
por sus delegados, sean socios o extraños". En consecuencia, ante el silencio
de los estatutos la administración de la sociedad estará a cargo de todos los
socios indistintamente, quienes la ejercerán por separado o "por sí
mismos". Dicho de otra forma, cada socio será administrador de la sociedad, y
cada socio administrador tendrá la representación de la misma.

Este mecanismo de administración, originado en el marco de la compañía

medieval y probablemente de la concepción germánica de la "mano común"
o gesammte hand, se explica en su origen por cuanto los socios eran
básicamente comerciantes y mercaderes, que recurrían al vehículo societario
para explotar en conjunto un mismo giro o actividad comercial. Por lo mismo, la
dinámica del tráfico mercantil hizo necesario idear un sistema de administración
distinto y superador de las limitantes que generaba el mecanismo de
administración conjunta de la societas romana, de manera tal que cada socio
pudiese actuar válidamente por la sociedad, en forma independiente y separada
del resto de los socios, en la medida en que su gestión se enmarcara dentro del
giro ordinario o común de la misma. Como apunta Sierra 282, "Esta independencia
de cada socio en la gestión social llegaba al punto de que pudieran actuar los
unos sin el consentimiento de los otros, lo cual se justificaba, por otra parte, en
atención a que era frecuente que los socios ejercieran su comercio social en
lugares geográficamente separados".

A) La figura del mandato tácito

De lo dicho hasta aquí se desprende que el derecho del socio a administrar la

sociedad colectiva constituye un elemento configurador de este tipo societario,
cuya contrapartida se encuentra en el carácter solidario de la responsabilidad
que la ley le impone por las deudas sociales. En estos casos, y en virtud del
artículo 386 del C. de C., los socios se han dado recíprocamente mandato para
administrar la sociedad, de manera que sus actos de administración obligarán
solidariamente a la sociedad y a los socios restantes cuando se ejecutan en
conformidad al estatuto social o, en silencio del mismo, cuando tales actos o
contratos se encuadren dentro del giro ordinario de la sociedad (art. 397 del C.
de C y art. 2077 del CC). En virtud de esta administración, además, los socios
tienen la representación legal de la sociedad en juicio, como demandante o como
demandada (art. 398 del C. de C.).

Como se dijo antes, sin embargo, debe advertirse que la tesis tradicional del
mandato, sustentada hasta hoy en Chile en forma mayoritaria, ha sido objeto de
una profunda revisión doctrinal, con concepciones más modernas que la dan por
superada y que consideran la actividad de administrar —y por ende a la persona
del administrador— como propia y privativa de la relación social, cuya
configuración se aparta de vínculos jurídicos de otra índole o naturaleza. Otros,
incluso, siguiendo la tesis de Von Gierke (vid. supra, 3.4.2.2), sostienen que
estamos en presencia de cargos de carácter orgánico, pero nunca ante un
mandato.

Con todo, y cualquiera sea el enfoque doctrinal por el que se opte, todos ellos
concuerdan en la crítica de la doctrina tradicional y, en lo que aquí concierne, de
la explicación que ésta da respecto del mencionado mandato tácito. No existe,
en efecto, ninguna "presunción de mandato" para administrar (al punto que
existen notorias diferencias entre ambos institutos, como se dijo supra), pues en
definitiva se trata de una atribución ex lege a todos los socios de la facultad en
tal sentido, que deriva precisamente del vínculo societario que existe entre ellos
y la sociedad. El derecho a administrar, reitero, es consustancial a la condición
de socio, lo que constituye razón suficiente para circunscribir ese derecho en la
propia relación social, y no en otra distinta y separada 283.

Podría entenderse, por otro lado —como lo hacen precisamente quienes

postulan la teoría organicista de la administración—, que en el caso de la
administración delegada y en virtud de personalidad jurídica con que cuenta la
sociedad como ente distinto de los socios, lo que éstos hacen al designar a uno
o varios administradores de entre ellos no es conferir un mandato como tales
socios (pues con ello se confunden las personalidades de cada cual y la de la
sociedad), sino conformar precisamente el órgano interno que tendrá a cargo la
administración284. Sin embargo, coincidimos con Capilla285en cuanto a que este
análisis se simplifica sustancialmente si se considera que la facultad de
administrar que tienen los socios se encuentra radicada en y proviene de la
relación societaria, lo que sitúa a la administración que ejerce cada cual en esa
precisa esfera societaria y no, reitero, en un mandato presunto o tácito. La
situación no cambia si la administración es delegada, pues en tal caso los socios
no administradores renuncian simplemente al ejercicio de facultades que
legalmente les corresponden, pero de las cuales pueden disponer. Se produce
aquí, en concreto, una reserva de facultades de dirección de los negocios
sociales a favor de los socios designados como administradores delegados, sin
que por ello pueda estimarse que su posición jurídica como tales socios se haya
alterado respecto de la que tenían antes de delegar.

En síntesis, nos parece, con Lacruz286, que los socios conforman una suerte
de gobierno solidario, en donde el poder de cada uno de ellos emana de la ley y
no de un mandato tácito y recíproco que, como tal, podría ser revocado
libremente incluso, con el contrasentido que ello conlleva. Estos poderes, con
todo, son plenos en lo que concierne a la gestión del giro ordinario del negocio,
pero no alcanzan por regla general a la sustancia del patrimonio social según se
desprende del art. 387 del C. de C.

B) Derecho de oposición

Sin perjuicio de lo señalado en el literal anterior, los artículos 388 y 389 del
Código de Comercio confieren a cada socio —con la sola excepción de los actos
de conservación— la facultad de oponerse a los actos de administración de otro,
suspendiendo su ejecución pendiente hasta que la mayoría numérica se
pronuncie sobre su conveniencia o inconveniencia, lo que revela la coexistencia
de un derecho recíproco a detener la iniciativa de cada socio aisladamente
considerado, para someterla a la consideración del conjunto de ellos.

Según el art. 390 del C. de C., sin embargo, en estos casos la decisión de la
mayoría sólo obliga a la minoría cuando se trata de actos de simple
administración o cuando tal mayoría recae sobre disposiciones comprendidas
dentro del giro estatutario de la sociedad. A contrario, por ende, en los demás
casos el acto o contrato que traspasa los límites materiales recién indicados no
podrá ejecutarse o llevarse a cabo. La misma norma se encarga de precisar,
además, que si de la deliberación antes mencionada surgen dos o más
pareceres diversos, sin que ninguno de ellos logre la mayoría, el acto o contrato
que dio origen a la oposición tampoco podrá verificarse. Con todo, si pese a la
oposición el acto o contrato de que se trata se lleva igualmente a cabo con
terceros que han obrado de buena fe, desconociendo por ende el hecho de la
oposición, los socios quedarán solidariamente obligados a cumplirlo. Lo anterior,
sin embargo, es sin perjuicio del derecho de los socios a ser indemnizados por
aquel que ejecutó el acto o celebró el contrato en las circunstancias recién
expuestas (art. 391 del C. de C.).

Por último, y relacionado siempre con las facultades de administración de los

socios, el artículo 2081 del CC establece algunos derechos y obligaciones que
resulta pertinente mencionar:

A) En primer término, se autoriza a cada uno de ellos a utilizar para sí los

bienes sociales, siempre y cuando los emplee según su destino ordinario,
respetando además el derecho de los demás socios y de la sociedad en tal
sentido (art. 2081 Nº 2).

B) Según el numeral tercero de la misma norma legal, cualquier socio podrá

obligar a los demás a que hagan con él las expensas necesarias para conservar
las cosas sociales, reiterándose así la regla contenida en el art. 388 del C. de C.,
en cuanto a que el ius prohibendi no opera tratándose de actos de mera
conservación.

C) Se prohíbe a los socios, por último, realizar innovaciones en los inmuebles

sociales sin el consentimiento de los demás.

4.2.3.2. Los socios designan a la persona del administrador. Análisis de las

situaciones posibles

Según el art. 2071 del CC, la administración de la sociedad colectiva puede

conferirse a uno o más socios, ya sea que la designación se haga en el contrato
de sociedad o en un acto posterior. El art. 385 del C. de C., por su parte, señala
que la administración puede desempeñarse también mediante delegados, "sean
socios o extraños". Por lo anterior, entonces, puede designarse como
administradores delegados a uno o más de los socios y también a terceros
extraños a la sociedad, quienes deberán actuar en forma conjunta o por
separado, según lo que se señale al respecto en el título de designación.

El administrador designado debe sujetarse estrictamente a las facultades que

le confiere su título (art. 394 del C. de C.) y, en caso de extralimitación, el acto
será válido aunque inoponible a la sociedad, debiendo responder en todo caso
el administrador por los perjuicios que le hubiere ocasionado a la primera. Si en
el título de designación no se indican las facultades del administrador, éste será
considerado como un simple mandatario (art. 402 del C. de C.).

Por contrapartida, en estos casos de administración delegada los demás

socios quedan inhibidos de administrar la sociedad 287. Según el art. 392 del C.
de C., en efecto, "Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios,
los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la
administración social".

Sin perjuicio de lo señalado, la figura de la administración delegada presenta

diversos matices, con consecuencias jurídicas también distintas, lo que requiere
por ende de algunas precisiones.

A) La designación del administrador consta en el estatuto social

Cuando son los socios quienes designan de entre ellos a uno o más
administradores, el monopolio administrativo al que nos
referíamos supra se convierte en causa del contrato de sociedad, motivo común
y determinante de la voluntad negocial de todos los que lo otorgan. En otras
palabras, y como señala Paz-Ares288, este administrador tiene una "posición
constitucional" como tal dentro de la sociedad, sometida por ende al principio de
intangibilidad del contrato.

Pues bien, en estos casos, de administración delegada estatutaria, las

facultades del administrador "forman parte de las condiciones esenciales de la
sociedad, salvo que se exprese otra cosa en el contrato constitutivo" (art. 2071
inc. final del CC), de lo que resultan las siguientes consecuencias:

a) El administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los

estatutos o unánimemente aceptada por los demás socios (art. 2072 del CC).

b) Por la misma razón, aunque en el otro extremo, el administrador estatutario

tampoco puede ser removido de su cargo a menos que el propio estatuto lo
permita expresamente, para casos determinados, o que concurra una causa
grave de remoción, entendiéndose por tal "la que le haga indigno de confianza o
incapaz de administrar útilmente". Esta irrevocabilidad deriva precisamente del
plano de equivalencia en que se encuentran los socios, quienes no pueden
modificar el pacto social sin la unanimidad de los contratantes, dado el carácter
bilateral o plurilateral del contrato de sociedad289.

c) Faltando alguna de las causas antedichas, "la renuncia o remoción pone fin
a la sociedad" (art. 2072 del CC).

d) En caso de renuncia o remoción justificada del administrador, la sociedad

podrá continuar "siempre que todos los socios convengan en ello y en la
designación de un nuevo administrador o en que la administración pertenezca
en común a todos los socios". Si son varios los administradores designados en
el acto constitutivo, "podrá también continuar la sociedad, acordándose
unánimemente que ejerzan la administración los que restan" (art. 2073 del CC).

e) Los socios no administradores no pueden inmiscuirse en la administración

delegada ni oponerse a los actos de administración del socio administrador, con
tal que éste los verifique sin fraude (arts. 392 y 400 del C. de C.).

Tampoco se contradice aquí la idea de equivalencia entre los socios, a que

nos referíamos en la letra b) anterior, pues el acto de nombrar exclusivamente a
uno de los socios implica una renuncia voluntaria de los demás a su calidad
originaria de administradores sociales. Por lo demás, la prohibición de ejercer
oposición —salvo mala fe— parece razonable para evitar situaciones de
coadministración en donde cualquier acto requeriría el consentimiento de la
totalidad de los socios, expreso o tácito.

Por otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, queda por definir en qué situación
quedan los compañeros no administradores en este caso, lo que presupone
determinar el alcance concreto de las limitantes recién indicadas. La doctrina,
para estos efectos, distingue entre administración "en sentido amplio", como
promoción personal del fin común, y gestión "en sentido estricto", concebida
como actuación continua y asidua de los intereses de la sociedad 290. La primera,
de carácter general o amplio, está abierta a todos los socios o compañeros —
administradores o no— por el simple hecho de serlo, de manera que no puede
ser derogada. En este sentido, por ende, todos los socios, administren o no,
tienen derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad, y
a hacer, con arreglo a los pactos consignados en la escritura de la sociedad o de
las disposiciones generales del Derecho, las reclamaciones que creyeren
convenientes al interés común. Asimismo, y relacionado con lo anterior, no se
debe olvidar que el art. 400 inc. 2º del C. de C. establece que, cumpliéndose
ciertas condiciones, los no gestores pueden instar por la disolución de la
sociedad, o bien nombrar un coadministrador, sin perjuicio de la posibilidad —
nos parece— de excluir al socio administrador en los casos y por las razones
que se analizarán más adelante.

En suma, la circunstancia de que la gestión asidua de la sociedad recaiga sólo

en algunos socios no significa que los no administradores dejen de estar
interesados y que renuncien por ende a intervenir en las decisiones inspiradas
en el fin común, pues lo contrario supondría desnaturalizar el carácter
personalista de este tipo societario en particular291.

B) La designación del administrador se hizo en un acto posterior

Nada impide que la designación del administrador se haga en un acto

separado y posterior al acto constitutivo, unánimemente acordado (art. 2071 inc.
1º del CC), lo que ocurrirá, por ejemplo, si el estatuto social establece que la
administración corresponderá a uno o más de los socios, sin mayor precisión, o
no dice nada simplemente.

En estos casos, la regla general es que la designación del delegado puede

revocarse por los socios y/o renunciarse por el administrador, respectivamente,
en conformidad a las reglas del mandato (art. 2074 del CC). La diferencia que
presenta este supuesto, en relación con el analizado en la letra A) anterior, radica
en que aquí el otorgamiento de los poderes de administración constituye un acto
unilateral, en donde la parte que los confiere está compuesta por los socios no
administradores y la que los recibe por el socio gestor, quien puede aceptar
expresa o tácitamente. Por ello, en fin, en este caso se está en presencia de un
simple mandato, que puede ser revocado en todo tiempo por voluntad del
mandante292.
 Pero hemos dicho también que la regla apuntada tiene un carácter general,
pues del análisis de las diversas normas legales que regulan la designación
ulterior del administrador y sus efectos, surgen situaciones distintas que
conviene también identificar:

a) Nos parece, en primer término, que si tal designación posterior se hizo por
vía de una modificación estatutaria, las reglas aplicables serán las analizadas en
el apartado precedente y no las del art. 2074 recién citado, que queda reservado
por ende a los casos de designación extraestatutaria. También en esos casos,
en fin, la designación pasa a ser parte del estatuto social y, por ende, "de las
condiciones esenciales de la sociedad" (art. 2071 inc. 2º del CC), por lo que no
parece razonable aplicar allí un criterio distinto del que se establece para el
nombramiento en el acto fundacional. Los momentos distintos, en este caso, no
cambian la naturaleza de una figura que es sustancialmente idéntica.

b) Debe notarse igualmente que la delegación a que se refiere el art. 392 del
C. de C., ya citado, es a uno o más "de los socios", pese a que antes, en el art.
384, se señala expresamente que tal delegación puede ser hecha también a
extraños.

Por lo anterior, y descartando que se trate aquí de una simple inadvertencia

del legislador, nos parece que el tenor literal de esta norma hace necesario
distinguir entre la delegación por acto posterior que los socios hacen en uno o
más de ellos, y la que hacen, en cambio, en terceros extraños a la sociedad. En
el primer caso, tal delegación inhibe sin duda a los no designados, en los
términos ya indicados y sin posibilidad de injerencia alguna en la administración;
mientras que en el segundo —delegación posterior en un extraño— los socios
delegantes sí que podrían reservarse tal intervención o injerencia, siempre que
así lo estipulen expresamente y por unanimidad en el título de delegación. De lo
contrario, tal prohibición de intervenir les resultará también aplicable, por alcance
de su voluntad previamente manifestada.

c) Por otra parte, no debe confundirse esta figura con la de los apoderados o
mandatarios de la sociedad como tal, que son aquellas personas naturales o
jurídicas a quienes esta última les confiere poder para representarla y que se
someten, por lo mismo, a las facultades que les otorga su título o mandato. Lo
mismo ocurre con los gerentes, factores y dependientes de la sociedad, cuyas
facultades de representación se regulan en los arts. 328, 340 y 346 del C. de C.

d) Tampoco puede identificarse con la situación de los delegados de los

administradores, que han recibido de estos últimos el encargo de administrar la
sociedad con todas o algunas de las facultades asignadas a los primeros por la
ley o el estatuto social. Como se verá más adelante, tal delegación se encuentra
prohibida por el art. 404 Nº 3 del C. de C., a menos que el estatuto, la ley o la
unanimidad de los socios dispongan lo contrario.

C) Los administradores pueden ser uno o más. Forma en que deben actuar

Hemos dicho supra que los administradores pueden ser también varios, sea
que se encuentren designados en el estatuto o en un acto posterior. En tales
casos, para definir la forma en que éstos deben actuar debe distinguirse
previamente si el estatuto o el título de designación lo señalan expresamente o
no:

a) El título nada dice.

Si el título respectivo nada dice en cuanto a la forma en que deben actuar,

cada uno de ellos podrá administrar por sí solo y de manera separada del resto.
Así se desprende del art. 399 inc. 1º del C. de C. y, más claramente aún, del art.
2076 del CC, según el cual "Si la administración es conferida, por el contrato de
sociedad o por convención posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los
administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo
que se haya ordenado otra cosa en el título de su mandato".

Por otro lado, nos parece también que en estos casos los administradores se
encuentran facultados para dividir entre sí la administración, del modo que les
parezca más adecuado para una mejor gestión. Si se constituyen dos o más
mandatarios, dice el art. 2127 del CC, y el mandante no ha dividido la gestión,
"podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo".

b) El título exige que los administradores actúen de manera conjunta. Derecho

de "oposición".

Si son dos los administradores designados, que deben obrar además de

consuno por expresa disposición del título de designación, la oposición de uno
impide la consumación de los actos o contratos proyectados por el otro (art. 399
inc. 1º del C. de C.); y si son tres o más, decidirá la mayoría (art. 399 inc. 2º). En
estos casos, por ende, se necesitará el concurso de todos los administradores
para la validez de los actos respecto de terceros y de la propia sociedad, sin que
pueda invocarse la ausencia o imposibilidad de alguno(s) de ellos ni aun en
caso de urgencia (art. 2076 inc. 2º del CC)293.

En este caso, sin embargo, y pese a que la norma legal utiliza el término
"oposición", la situación es distinta de aquella que se regula en los arts. 388 a
391 del C. de C., ya analizada. En otros términos, no cabe hablar aquí de una
facultad de oposición, en el sentido recién apuntado, sino de un derecho de veto
que la ley le reconoce a cada socio administrador respecto de las decisiones de
los demás, de manera tal que, negando el concurso a uno de los
administradores, el acto de administración ni siquiera llega a configurarse.

En síntesis, en estos casos las funciones administrativas no corren por cuerda

separada y autónoma, como sucede cuando el pacto social omite una referencia
expresa sobre los socios a cargo de la administración. Por ende, la inobservancia
del requisito de actuación conjunta se sanciona con la nulidad absoluta de la
gestión realizada, pues falta aquí el consentimiento necesario para el nacimiento
del acto social. Con todo, nada impide que en el estatuto se pacte un mecanismo
de mayorías o cabezas, en donde cada administrador representará un voto,
independientemente de su cuota de participación en el capital social 294.
 4.2.3.3. Nombramiento de coadministador y derecho de oposición en la
administración delegada

Un análisis especial requiere el artículo 400 del C. de C., que contempla dos
situaciones distintas: el derecho de oposición de los socios no administradores
(inciso 1º) y la figura del administrador conjunto o coadministrador (inciso 2º).

A) Derecho de oposición

El art. 400 inciso 1º del C. de C. señala: "El administrador nombrado por una
cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición
de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a
que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude".

Según la norma citada, entonces, los socios no administradores están

impedidos de oponerse a la ejecución de los actos y contratos del administrador
delegado, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos:

a) que se trate de un administrador socio, lo que se deriva de la expresión "a

pesar de la oposición de sus consocios";

b) que se trate de un administrador estatutario;

c) que los demás socios estén excluidos de la administración, lo que no es sino

una reiteración de la norma contenida en el art. 392 del Código;

d) que el administrador se sujete a los términos de su mandato, y

e) que la gestión del administrador se verifique sin fraude.

Faltando uno cualquiera de estos requisitos, nos parece que resulta

plenamente aplicable la regla contenida en el art. 2705 inciso 2º del CC, según
la cual "Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que
no haya producido efectos legales". Más aun, y tratándose de un administrador
extraño a la sociedad, cualquiera de los socios podrá oponerse a un acto suyo
en la medida en que falten los requisitos señalados en los literales d) y e)
anteriores.

B) Designación de un coadministrador

Hemos dicho antes que la designación de un administrador delegado implica

que los demás socios "quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia
en la administración social" (art. 392 del C. de C.), y que el socio administrador
que actúe dentro de su mandato y sin fraude obliga a la sociedad aun con la
oposición de sus consocios (art. 400 inc. 1º).

Por contrapartida, y como forma de morigerar los eventuales efectos dañosos

que pudiere generar el ejercicio descuidado o fraudulento de este verdadero
monopolio de gestión que se le reconoce al administrador delegado, el art. 400
inc. 2º reconoce la posibilidad de que los restantes socios le designen a un
coadministrador, sin perjuicio de solicitar alternativamente la disolución de la
sociedad. Según la norma citada, con todo, el derecho referido presupone
la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) Que la designación se haga por la mayoría de los socios no administradores.

De ello se desprende que el o los socios que no representen tal mayoría se
encuentran impedidos de designar al coadministrador. Tampoco podrán
demandar la disolución de la sociedad; sin perjuicio, claro está, del derecho de
renuncia contemplado en los arts. 2108 a 2112 del C. de C., y de las acciones
indemnizatorias en conformidad a las normas comunes.

b) Que la administración del delegado haya causado "perjuicios manifiestos a

la masa común", lo que en definitiva constituye una cuestión de hecho que
deberá ser determinada en sede jurisdiccional.

c) Que el administrador delegado haya sido designado por una cláusula

especial de la escritura social, lo que resulta de toda lógica por cuanto los
delegados extraestatutarios, designados en un acto posterior, pueden ser
revocados por la mayoría de los socios según las reglas del contrato de mandato.

En cuanto a la forma en que actuará el coadministrador, resulta plenamente

aplicable aquí la regla del art. 2076 del CC, ya analizada, sin perjuicio del
derecho de oposición a que se refiere el art. 399 del CC.

4.2.3.4. Responsabilidad del administrador

Nos referimos aquí a la responsabilidad del administrador por los perjuicios

causados a la sociedad o a los socios con ocasión del desempeño de su cargo,
lo que hace necesario distinguir entre el administrador que es también socio, por
un lado, y los administradores delegados ajenos a la sociedad, por el otro. En
ambos casos se trata de una responsabilidad de naturaleza contractual, cuyo
origen puede encontrarse no obstante en un hecho delictual o cuasidelictual del
administrador, cuando sus consecuencias patrimoniales repercuten en la
sociedad como responsable civil ante terceros (arts. 2314 y 2329 del CC).

Debe advertirse, con todo, que existen algunas situaciones en las que, al
menos a primera vista, la responsabilidad del administrador frente a un socio
presenta caracteres que la acercan más a una de naturaleza
extracontractual295que contractual, lo que pareciera alterar por lo mismo la regla
anterior. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del art. 2281 del Código Civil italiano,
respecto del derecho que tiene el socio de obtener la restitución del aporte
efectuado en usufructo a una sociedad que se disuelve. Sin embargo, lo concreto
es que ni siquiera allí existe tal excepción pues, como señala Ferri 296, el derecho
de resarcimiento se le asigna al socio en su calidad de propietario de la cosa
aportada en usufructo y no en su condición de socio, por lo que jurídicamente se
trataría de un tercero respecto de la sociedad.

Pues bien, decíamos supra que, en materia de administración de la sociedad

colectiva, la tesis que sigue el legislador chileno es la del mandato o clásica. Por
ende, y tratándose del administrador estatutario, las reglas de responsabilidad
aplicables serán las del contrato de mandato. Con todo, y como aclarábamos
igualmente en este sentido, no debe olvidarse que entre la figura del
administrador y la del mandatario no sólo existen similitudes, sino también
notorias diferencias, cuya extrapolación al estatuto de responsabilidad aplicable
al primero nos lleva a centrar la búsqueda en las reglas generales aplicables a
los contratos, más que en las del mandato propiamente tal.

Por lo anterior, podemos decir con Puelma297 que en el desempeño de sus

funciones el administrador responde por los perjuicios que cause a la sociedad
y a los socios según la regla general contemplada en el art. 1547 del CC, esto
es, culpa leve. Tratándose del administrador-socio, por lo demás, la regla anterior
se encuentra contemplada en el art. 2093 del CC, que establece que "Todo socio
es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la
sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos que su industria
haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no
perteneciere al fondo social".

4.2.3.5. La figura del administrador de hecho y sus variantes. Aproximación

hacia un estatuto diferenciado de responsabilidad

En la práctica societaria no son pocos los casos en que una persona, ajena del
todo a los administradores u órganos sociales de administración formalmente
designados, interviene no obstante en dicha gestión en forma habitual y
determinante, al punto que es su voluntad la que prevalece y no la de los
administradores que se desempeñan regularmente en dicho cargo. Los primeros
son los denominados administradores de hecho, mientras que los otros —los
designados según la ley y el estatuto social—, los administradores de derecho.

La figura del administrador de hecho, si bien ha tomado fuerza en el derecho

comparado, no es del todo extraña en la legislación chilena, que la reconoce
actualmente en forma implícita y explícita:

a) Implícitamente, pues, por ejemplo, el art. 99 del Código Tributario considera

responsables de delito tributario y hace extensivas las penas penales respectivas
no sólo a los gerentes o administradores de derecho del contribuyente persona
jurídica, sino también "a quienes hagan las veces de éstos", lo que constituye
una clara alusión a la figura del administrador de hecho o del administrador oculto
o en las sombras.

b) Explícitamente, pues, a partir de la Ley Nº 20.720, sobre Reorganización y

Liquidación de Empresas y Personas (D.O. de 9 de enero de 2014), la figura del
administrador de hecho se encuentra reconocida ex lege en el ordenamiento
jurídico chileno.

Una importante novedad de la nueva legislación concursal consiste en

sancionar como autor del delito especial que se tipifica en el art. 463 quáter
nuevo del Código Penal, a aquella persona que, teniendo la dirección o
administración de los negocios del deudor sometido luego al procedimiento de
declaración de activos, hubiere incurrido en cualquiera de las conductas a que
se refieren a su turno los artículos 463, 463 bis y 463 ter nuevos del Código
Penal, introducidos también por el art. 345 de la ley Nº 20.720. Señala
concretamente esta norma:

"Artículo 463 quáter.— Será castigado como autor de los delitos contemplados en los
artículos 463, 463 bis y 463 ter quien, en la dirección o administración de los negocios del
deudor, sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación,
hubiese ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí
señalados, o hubiese autorizado expresamente dichos actos u omisiones".

En su texto original, enviado al Congreso Nacional por el Presidente de la

República, el actual art. 463 quáter señalaba en cambio lo siguiente:

"Artículo 463 C: Los gerentes, directores, administradores de hecho o de derecho, factores

o representantes del deudor respecto del cual se hubiere iniciado un procedimiento
concursal de reorganización o de liquidación, serán castigados como autores de los delitos
contemplados en los artículos 463, 463 A y 463 B anteriores, si en la dirección de los
negocios del deudor y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado en
perjuicio de sus acreedores, alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones
allí señaladas, o hayan inducido o forzado a otro a hacerlo, o cuando hubieren autorizado
expresamente dichos actos u omisiones"298.

Tras algunas modificaciones menores, durante el segundo trámite

constitucional la norma fue reemplazada por la actual y definitiva,
siguiéndose aquí sugerencias que fueron acogidas sin cuestionamiento por la
Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados:

"El profesor señor [Héctor] Hernández manifestó sus dudas en torno a si se desea
restringir formalmente el círculo de sujetos que pueden ser equiparados al deudor o, por
el contrario, se quiere equiparar a este a cualquiera que en los hechos dirija sus negocios.

Si es lo primero, y en el evento de que por 'administrador de hecho' se entienda, como lo

hace un sector de la doctrina española, aquél que tiene poder con un defecto formal, sería
conveniente una fórmula genérica que aluda a la representación del deudor, como por
ejemplo, 'quienes actúan en nombre del deudor'. Si es lo segundo, lo único razonable es
prescindir de la serie de cargos y limitarse a señalar que se aplicarán las penas previstas
para el deudor 'a quien, en la dirección de los negocios del deudor y con conocimiento de
la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las
omisiones allí señalados, o hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones'.
Hizo notar que el texto del Senado encierra una ambigüedad que cabría despejar"299.

Tales observaciones fueron recogidas, como se dijo, durante el señalado

trámite legislativo, eliminándose errada e innecesariamente la referencia
al administrador de hecho que contenía el texto original300. Su reemplazo por el
texto definitivo, a fin de cuentas, no hizo más que generar confusión en donde
no la había y obliga por lo mismo a indagar en la historia de la ley para descubrir
el verdadero sentido de la misma, que claramente incluye la figura del
administrador de hecho en su concepción amplia.

Con todo, la figura señalada carece aún, en nuestro medio, de un desarrollo

doctrinal y jurisprudencial que permita identificarla como tal y describirla en sus
aspectos esenciales, lo que justifica una revisión de su aplicación y desarrollo en
el derecho comparado.
 Por contrapartida, y como acabamos de señalar, el fenómeno de una
administración formalmente designada, que no coincide con la persona que
efectivamente administra una sociedad, no es en absoluto novedoso en el
derecho comparado. En países europeos como España 301, Suiza302, Gran
Bretaña303y Francia304, por poner algunos ejemplos, la figura mencionada tiene
también expreso reconocimiento normativo, desde hace mucho. En el ámbito
latinoamericano y del Caribe, países como Argentina305, Uruguay306, Brasil307y
República Dominicana308, por nombrar sólo algunos, han incorporado también
en sus legislaciones la figura del administrador de hecho, de manera explícita o
implícita.

La doctrina define a los administradores de hecho como "aquellas personas

que, sin ocupar o controlar formalmente el órgano de la sociedad, ejercen, por
cualquier vía, una influencia decisiva que determina la decisión o las decisiones
que ocasionan el daño a la sociedad"309. Según el TS español, por su parte, son
administradores de hecho"(...) los que, habiendo ostentado formalmente el
cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la designación o
finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mismas
atribuciones. También pueden ser tenidos por administradores de hecho los que
actúan como tales, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como
tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o
independencia y de manera duradera en el tiempo"310.

Tomando como base esta descripción, la administración de hecho de una

sociedad admite dos versiones distintas:

A) Concepto restringido: administrador aparente o notorio

En su concepción tradicional, formalista y restringida311, se considera

administrador de hecho a aquel que ejerce la función propia de los
administradores pese a haber perdido tal condición, en razón de la nulidad o
caducidad de su designación. Hablamos en estos casos del administrador
aparente o notorio, que de algún modo recoge el art. 34 de la LSA chilena al
prorrogar la vigencia de las funciones de aquellos directores cuyo período legal
o estatutario hubiere vencido. Según esta idea originaria del administrador de
hecho, entonces, lo importante es evitar que la falta o imposibilidad de los
administradores sociales provoque la inmovilización de la sociedad,
permitiéndose mediante esta figura la continuidad de la empresa 312.

B) Concepto amplio: administrador oculto o en las sombras

Una visión más reciente, amplia y funcional, fruto principalmente de la labor

doctrinal y jurisprudencial en Italia313 y recogida por prácticamente todas las
legislaciones europeas, atiende únicamente a las funciones administrativas de
facto que realiza efectivamente el sujeto, sin importar si éste ha sido nombrado
o no como tal administrador. Según esto, será administrador de hecho quien
ejerce funciones de administración de una sociedad, realizando actos de gestión
sin haber sido formalmente investido como tal administrador en conformidad a la
ley y al estatuto social. Se trata en este caso de la figura del administrador oculto,
quien, por la vía de mantenerse extramuros de la estructura administrativa formal
o visible de la sociedad, elude el régimen de responsabilidad que la ley le asigna
a los administradores de derecho.

A través de la figura que se analiza, entonces, se hace extensiva la

responsabilidad propia de los administradores a aquellos que, sin haber sido
formalmente investidos, han participado en la administración social o han influido
sistemáticamente en la toma de decisiones directivas; y es que se trata en
definitiva de una persona que, no habiendo sido nombrado administrador,
gestiona la sociedad sin superior jerárquico real.

Uno de los mecanismos más recurrentes en la práctica, para eludir la

responsabilidad propia de los administradores de derecho, consiste en ejercer
precisamente una administración de hecho o fáctica. Ante esta realidad, los
presupuestos subjetivos y materiales de la doctrina del administrador de hecho
han sido ampliados como una forma de ajustar el régimen de responsabilidad
por daño a las características y particularidades que presenta este fenómeno,
haciéndola extensiva por lo mismo a aquellos casos en que es la realidad fáctica
la que modela y describe en último término el verdadero engranaje de toma de
decisiones sociales. Lo relevante en este caso es la existencia de una actividad
real y autónoma de administración314, realizada por quien no tiene el carácter de
administrador formalmente constituido y que, no obstante, resulta responsable
aun cuando su gestión se encuentre extramuros del régimen de responsabilidad
aplicable a los administradores formalmente designados. Constituye, por ende,
la receta adecuada para un diagnóstico acotado, o, como señala Latorre315, "un
remedio a la elusión de responsabilidades cuya finalidad es imputar
responsabilidad al sujeto que ejerce las funciones propias de un administrador
sin serlo".

Dentro de esta figura del administrador oculto, con todo, pueden

subdistinguirse otras dos que le son propias, pero que se diferencian entre sí
dependiendo del ropaje que utilice el agente:

a) Una primera figura es la del administrador de hecho que actúa como tal,
aunque oculto tras una forma o figura distinta dentro de la sociedad (v. gr., factor,
gerente, apoderado, ejecutivo, etc.).

Alguna doctrina advierte en esta parte, con todo, que la sola existencia de un
vínculo laboral de subordinación y dependencia, entre la sociedad y quien ejerce
esta función administrativa oculta, descarta por completo la figura del
administrador de hecho. Este último —dicen— requiere de autonomía de gestión
para ser considerado como tal (vid. infra), la que no se daría en los casos
apuntados316.

La afirmación nos parece en principio acertada, aunque no en términos

absolutos, si se considera que en estos casos el ropaje formal del agente será
normalmente el medio que éste utiliza para desempeñar la gestión oculta
de administración. La autonomía, por ende, no desaparece necesariamente por
la relación laboral, de manera que siempre será posible demostrar que dicha
subordinación es una apariencia más, utilizada precisamente para ocultar una
realidad que es distinta317.
 b) La otra posibilidad, común en el caso de los grupos empresariales, es
aquella en donde el administrador de hecho no recurre a ningún ropaje formal
externo, sino que actúa en las sombras y sin dejar rastros palpables de su
gestión. Se trata aquí del administrador absolutamente oculto, frente al cual los
administradores de derecho se presentan como meros ejecutores de una
voluntad impuesta y decisiva.

C) Elementos comunes del administrador de hecho: autonomía y permanencia

Por último, y siguiendo con la descripción de la sentencia del TS español

citada supra, la figura del administrador presenta dos elementos concurrentes,
que la identifican precisamente: la autonomía o independencia y la permanencia.

a) El actuar del administrador de hecho debe ser autónomo.

Esto quiere decir que el administrador de hecho debe realizar su gestión sin
influencia de terceros y sin seguir, por ende, las directrices o instrucciones de los
administradores de derecho. En palabras de Pertiñez 318, el administrador de
hecho realiza "funciones propias de la administración social, con una cierta
extensión y continuidad y de manera autónoma, es decir, sin subordinación a un
órgano de administración social".

b) Estabilidad o permanencia en el tiempo.

Como señala la misma sentencia del TS español, la figura del administrador

de hecho supone una actuación duradera en el tiempo, descartándose por ende
las instrucciones eventuales, aisladas y ocasionales. Así lo sostiene también
alguna doctrina319. No compartimos sin embargo este criterio, pues además de
fundarse en un elemento difuso como es el límite temporal entre lo permanente
y lo pasajero, agrega una exigencia que en nada altera —de no concurrir— la
conducta del administrador de hecho en sí. Por lo mismo, si el daño provocado
a la sociedad del grupo y/o a sus accionistas y acreedores se origina
causalmente en una instrucción dolosa o culpable dada por el controlador a la
filial, aquélla, aunque sea ocasional —o incluso única—, podrá ser también
fuente de responsabilidad para este último y/o para sus administradores de
derecho.

En suma, la incorporación expresa de la figura del administrador de hecho, en

el ordenamiento jurídico chileno, tiene especial trascendencia al momento de
extrapolar sus características y efectos al ámbito societario mercantil. En lo que
aquí concierne, el administrador de derecho de la sociedad colectiva será
responsable frente a la sociedad y sus socios con sujeción al régimen aplicable
a los administradores de derecho, en la medida en que aquél infrinja los deberes
fiduciarios que la ley le asigna a estos últimos. Todavía más, será el
administrador de hecho quien deba probar el estándar mínimo de diligencia y
cuidado, pues, como lo señaló la Corte Suprema en el denominado "Caso
Farmacias", son los administradores los llamados a demostrar en juicio el
cumplimiento de sus obligaciones320.

4.3. La razón social

 Al concepto de razón social nos hemos referido ya, al revisar las menciones
del contrato de sociedad (vid. supra, 3.2.1.2). En el caso de la sociedad colectiva,
en concreto, será "la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o
de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía" (art. 365
del C. de C.). Según la misma disposición legal, además, en la sociedad colectiva
comercial son los socios quienes administran, ya sea que lo hagan por sí mismos
o por delegados, socios o extraños. Por ello —decíamos también—, la regla en
esta materia consiste en que todos los socios colectivos son administradores,
pero no todos serán necesariamente representantes de la sociedad. Así, en los
casos de administración por los socios, todos ellos tendrán la facultad de
representarla (art. 386 del C. de C.), sin perjuicio del derecho de oposición ya
analizado; mientras que en la administración delegada es sólo el administrador
delegado quien puede representar válidamente a la compañía frente a terceros,
quedando reducida la función administrativa de los restantes socios a las
relaciones de organización interna de la sociedad.

De lo dicho se desprende la función principal que cumple la denominación,

firma o razón social, de cara a la existencia y validez de las relaciones jurídicas
externas de la sociedad, pues ésta, por regla general, sólo será responsable de
las obligaciones contraídas mediante el uso autorizado y sin fraude de aquélla
(art. 400 inc. 1º)321. En otros términos, sólo el administrador autorizado para usar
la razón social está facultado para representarla, y sólo el uso legítimo de la
misma, en interés de la sociedad, tiene por efecto el obligarla frente a terceros 322.
Así lo señala el art. 371 del C. de C., según el cual "Sólo pueden usar de la razón
social el socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura
respectiva", aclarando a continuación que "En defecto de una delegación
expresa, todos los socios podrán usar de la firma social"; y así lo confirma
también el art. 393, al prescribir que "La facultad de administrar trae consigo el
derecho de usar de la firma social".

Hemos dicho que la fórmula anterior constituye la regla general, por cuanto la
ley se ocupa al mismo tiempo de regular algunas situaciones excepcionales para
dar protección a los terceros de buena fe, en las que el uso irregular o no
autorizado de la razón social genera igualmente obligaciones y relaciones
jurídicas oponibles a la sociedad. A ellas nos referiremos a continuación.

4.3.1. Uso de la razón social de una sociedad disuelta

Según el art. 367 del C. de C., "El uso que se haga de la razón social después
de disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad (...)".

Como hemos señalado antes, al tratar sobre la situación del objeto social en
las sociedades disueltas, ni los socios ni el liquidador pueden continuar
explotando en estos casos el giro u objeto social; sin perjuicio, claro está, de las
facultades que la ley le confiere excepcionalmente al liquidador, también
mencionadas. Todo acto o contrato ejecutado o celebrado en contravención a
dicha regla será inoponible a la sociedad, sanción que se explica por cuanto en
las sociedades personalistas —a diferencia de las de capital— la tesis que
explica la naturaleza jurídica de la administración es la del mandato.
 Sin perjuicio de lo anterior, el uso de la razón social una vez disuelta la
sociedad, fuera de los casos de excepción ya dichos, es fuente de
responsabilidad directa para el respectivo socio o liquidador, la que podrá ser de
naturaleza civil y/o penal. En el primer caso, el infractor deberá responder de los
perjuicios causados a los socios y a terceros de buena fe. En el segundo, como
señala el art. 367 del C. de C., podrá configurarse un delito de falsificación de
instrumento público o privado, dependiendo de la naturaleza que tenga aquel
que se otorgue con ocasión del uso de la razón social. Si el instrumento
falsificado es público, la figura será la del artículo 194 del Código Penal, que no
exige perjuicio alguno, sino el solo hecho de la falsificación. Si es instrumento
privado, en cambio, la figura penal aplicable será la del art. 197 del mismo
Código, que en este caso sí exige perjuicio, generándose además un conflicto
de normas con el delito de estafa que se resuelve en favor del primero, por la vía
de la especialidad.

4.3.2. Inclusión del nombre de un extraño en la razón social

Se refiere también a este aspecto el art. 367 del C. de C., que considera como
estafa el hecho de incluir en la razón social el nombre de una persona extraña a
la sociedad. Lo anterior no es sino la consecuencia necesaria de lo dispuesto en
el art. 366 del Código, cuando señala que "Sólo los nombres de los socios
colectivos pueden entrar en la composición de la razón social", advirtiendo por
lo mismo que "El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la
sociedad será suprimido de la firma social". Se trata, en fin, de una medida
orientada a resguardar a los terceros que se relacionan jurídicamente con la
sociedad, teniendo en cuenta para ello —precisamente— la razón social de la
compañía y el nombre de alguno(s) de sus socios.

Por contrapartida, aunque por la misma razón recién apuntada, la ley regula
también la situación del tercero extraño a la sociedad que, sin embargo, tolera la
inclusión de su nombre en la razón social. En tal caso —dice el art. 368 del C.
de C.—, ese tercero "queda responsable a favor de las personas que hubieren
contratado con ella", de la misma forma que los socios colectivos.

4.3.3. Uso de la razón social por terceros extraños a la sociedad. Situación del
socio no autorizado

El artículo 372 del C. de C. autoriza a los socios para conferir el uso de la razón
social a una persona extraña a la sociedad, quien deberá señalar en los actos y
contratos que celebre que lo hace "por poder" de la misma, so pena de responder
por el pago de los efectos de comercio que hubiere puesto en circulación en
aquellos casos en que la omisión de la antefirma induzca a error en cuanto a su
calidad de tal delegado. En cambio, si la razón social es usada por un tercero
extraño a la sociedad, que no ha sido autorizado para ello en los términos recién
indicados, los actos y contratos celebrados por éste no obligan en modo alguno
a la sociedad.

Distinta es la situación cuando el uso no autorizado de la razón social proviene

de un socio, pues allí —y por excepción— la sociedad será responsable del
cumplimiento de las obligaciones respectivas en la medida en que éstas le
reportaren un provecho, y sólo hasta por el monto del mismo (art. 373 del C. de
C.). En los restantes casos, en que la sociedad no reporta beneficio alguno, los
actos del socio no autorizado le son por regla general 323inoponibles y sólo aquél
responderá (arts. 2079 y 2094 inc. penúltimo del CC), lo que se justifica por la
circunstancia de que el tercero puede siempre verificar si el socio contratante es
también representante de la sociedad (arts. 22 y 354 del C. de C.). De lo anterior
se desprende, entonces, que la ley protege indirectamente el interés de los
terceros que han contratado con un socio no autorizado, por la vía de evitar que
la sociedad, pese al provecho que recibe, se exima de toda responsabilidad a
pretexto de serle inoponible lo actuado por el socio no autorizado. Lo contrario
sería validar una situación de enriquecimiento sin causa de la sociedad, que la
ley no ha podido validar por lo mismo.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que la responsabilidad de la

sociedad en estos casos será subsidiaria de la que le corresponde al socio que
usó la razón social sin estar autorizado. Así se desprende del art. 2094 inc. 3º
del CC, según el cual "Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin
poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia
del beneficio que ella hubiere reportado del negocio".

La ley, por último, se refiere aquí a las obligaciones que el socio

hubiere "suscrito" sin estar autorizado para usar la firma social, expresión que
incluye la asimilación que hace el art. 3º de la Ley Nº 19.799, sobre Documentos
Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación, entre documento
electrónico y documento escrito.

4.3.4. Uso de la razón social y actos que no conciernen al giro

Por último, el art. 374 del C. de C. señala que "La sociedad no es responsable
de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los
hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento
de esta circunstancia". Se trata por ende del uso autorizado de la razón social,
que redunda no obstante en la suscripción de documentos derivados de una
relación causal o subyacente constituida a partir de una extralimitación objetiva
del giro u objeto de la sociedad.

Decíamos, al tratar sobre el objeto o giro social (vid. supra, 3.3.1.4.), que éste
se relaciona directamente con la causa del contrato de sociedad o, en otros
términos, con el "motivo que induce al acto o contrato", que en el contrato de
sociedad consiste en la intención de los socios de hacer algo, de desarrollar una
concreta actividad lucrativa con miras a repartirse los beneficios que de ello
provenga. Ese "hacer algo" se objetiva precisamente en el giro social, de manera
que según el art. 374 la sociedad no resultará obligada cuando la causa del
documento suscrito bajo la razón social se aparte del objeto social y por ende de
la causa del contrato mismo.

La prueba de la disconformidad entre la relación causal y objeto social le

corresponderá a la sociedad, pues, como se acaba de señalar, la obligación que
sirve de causa o relación subyacente al documento respectivo debe entenderse
en principio como oponible a la sociedad, desde que fue contraída por el
administrador autorizado para usar la razón social. Lo mismo se aplica al
conocimiento del tercero respecto de la incongruencia material recién apuntada,
cuya buena fe se presume, pues el art. 374 del C. de C. exige la concurrencia
copulativa de ambos elementos para liberar de responsabilidad a la sociedad.

Conviene aclarar, finalmente, que la ley se refiere aquí a la relación jurídica

existente entre las partes que intervienen directamente en la suscripción del
documento —sociedad y tercer contratante—, mas no a los terceros poseedores
legítimos del mismo cuando éste ha circulado en el tráfico mercantil. Será, por
ejemplo, el caso de los endosatarios de una letra de cambio o pagaré nacidos
en este contexto, quienes, en su calidad de portadores legítimos y a la luz de los
principios de abstracción y autonomía de los títulos de crédito, no pueden verse
perjudicados por los vicios originarios de la relación causal ni por las
circunstancias personales del anterior portador, respectivamente.

5. Prohibiciones legales impuestas a los socios. Recuento de derechos y

obligaciones

El Código de Comercio chileno no ofrece en su estructura un desarrollo

sistemático de los derechos y obligaciones que le corresponden al socio
colectivo, centrando en cambio la atención en las conductas que como tal socio
le están prohibidas. Por lo mismo, la determinación de esos derechos y de tales
obligaciones del socio, para que sea completa, debe comprender también el
análisis de las prohibiciones legales recién mencionadas, contempladas en el
art. 404 del C. de C., lo que permitirá complementar precisamente, a contrario, el
elenco de obligaciones y derechos que surgen correlativamente de aquéllas.

Por otra parte, la infracción de estas prohibiciones, llevada al extremo de

impedir o entrabar el normal funcionamiento de la sociedad, será constitutiva de
una infracción grave de las obligaciones del socio respectivo, lo que repercutirá
en una pérdida sobreviniente de la affectio societatis, según el sentido que le
hemos asignado a dicho elemento durante la vigencia de la sociedad (vid.
supra, I, 6.2.3).

5.1. Prohibición de extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada
para sus gastos particulares (art. 404 Nº 1 del C. de C.)

Del texto de este primer numeral se desprende ya un primer derecho del socio
colectivo, como es el de retirar periódicamente y a cuenta de sus futuras
utilidades una cantidad de dinero estipulada en el estatuto social, para sufragar
sus gastos personales324.
 La infracción de esta regla, como apunta a las relaciones internas entre los
socios, no origina como sanción la nulidad del retiro. Simplemente, se autoriza
en este caso a los demás consocios a exigirle al infractor el reintegro del exceso
a la sociedad, o a extraer una cantidad proporcional al interés de cada uno en la
masa social.

Consideramos que la misma regla se podrá aplicar también cuando las

utilidades contra las cuales se permite el retiro no se generen en definitiva, aun
cuando el socio se haya sujetado a los montos y a la periodicidad estipulados en
el estatuto. En tales casos, los retiros referidos implicarán una disminución de
hecho del capital social

5.2. Prohibición de aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y

usar en éstos de la firma social (art. 404 Nº 2 del C. de C.). La figura de la
exclusión del socio

Se trata aquí de una prohibición de objeto doble, que tiene por contrapartida la
obligación de todo socio de actuar de buena fe y de respetar la ley interna de la
sociedad, absteniéndose por ende de toda conducta activa o pasiva que vaya
contra el interés social. Resulta evidente, además, que la prohibición referida
debe hacerse extensiva en un doble sentido, material y subjetivo:

a) material, por cuanto ella debe abarcar no sólo el fondo o capital social, sino
también los activos de la sociedad, y

b) subjetivo, pues la prohibición debe comprender también aquellos casos en

que el socio destina los fondos comunes a negocios que interesan a terceros,
pues de lo contrario la norma pierde toda eficacia.

Serán particulares, en síntesis, todos aquellos negocios realizados por el

socio, administrador o no, que sean extraños a la sociedad y que se hayan
financiado total o parcialmente con dineros o bienes de la sociedad, sea que
formen parte o no del fondo social (arts. 375 y 376 del C. de C.).

La sanción que establece la ley es la misma para ambos casos, y consiste en

que el socio infractor deberá llevar al fondo común las ganancias o soportar
personalmente en su caso las pérdidas. Lo anterior, claro está, es sin perjuicio
de la restitución de los dineros utilizados, de la indemnización de los daños
causados y de las eventuales sanciones penales por la apropiación de los fondos
sociales.

De este numeral surge, también, un segundo derecho para los socios: el de

excluir al socio que ha infringido esta prohibición. Esta misma figura se
contempla (a) en el art. 379 del C. de C., tratándose del socio moroso de entregar
el aporte estipulado, (b) en los arts. 2072 inc. 2º y 2087 in fine del Código Civil,
y (c) de manera indirecta en el art. 17 de la ley Nº 18.046, lo que lleva a concluir
que se trata de un derecho extrapolable analógicamente a cualquier otra
situación en que exista una infracción grave de las obligaciones de un socio
colectivo; máxime si tal posibilidad se encuentra pactada en el estatuto social 325.
Ninguna relevancia tiene la falta de una expresa norma legal que le asigne un
carácter genérico a este instituto sancionador —de menor entidad por cierto que
la disolución de la sociedad—, pues lo propio ocurre con la nulidad y, en general,
con la ineficacia de los actos jurídicos326. Por lo mismo, si puede haber nulidad
civil y en general ineficacia jurídica sin norma expresa, con mayor razón el
sentenciador estará facultado para sancionar el hecho grave o el incumplimiento
de un socio con una medida de menor entidad que la disolución de la sociedad,
como es precisamente la exclusión del socio infractor; y ello aunque no exista
norma legal expresa.

Podemos decir con Varela327, en fin, que "La disolución por incumplimiento de
la obligación de un socio resulta una solución demasiado onerosa, ya que el
contrato va a desaparecer, y los otros socios, que querían continuar su actividad,
hasta realizar el fin para el cual se habían asociado, se verán obligados, por la
conducta de un socio, a renunciar a sus proyectos y forzados a constituir una
nueva sociedad con todos los gastos consiguientes. Parece mucho más
conveniente y más de acuerdo con las necesidades y exigencias de los negocios,
que, en vez de disolverse la sociedad con respecto de todos los socios, sólo se
disuelva respecto de aquel o aquellos que no cumplieron, y cuya sanción es la
exclusión de la empresa. Esta noción de la conservación de la empresa que
defienden con entusiasmo los mercantilistas modernos, aparece reconocida por
nuestro viejo Código de Comercio (art. 379)". El ejercicio de este derecho, con
todo, presupone la constatación previa de los elementos que lo configuran, lo
que habrá de resolverse necesariamente en sede jurisdiccional.

5.3. Prohibición de ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse

sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la
administración (art. 404 Nº 3 del C. de C.)

La norma legal comprende también dos situaciones materialmente distintas,

aunque vinculadas por un elemento en común: el carácter intuito personae del
contrato de sociedad colectiva. Es aquí en donde el elemento personalista que
caracteriza a la sociedad colectiva se presenta con toda su fuerza, pues si bien
su personalidad jurídica la distingue de sus socios como sujeto de derecho, el
vínculo que existe entre ambos es mucho más estrecho que el que se presenta
en las sociedades de capital.

En primer término, el socio —sea o no administrador— tiene expresa

prohibición de ceder su condición de tal a terceros o a otro socio, sin el
consentimiento unánime y previo de los restantes socios. Tal consentimiento o
autorización, a su vez, puede ser explícita y directa o resultar, por el contrario,
de circunstancias que la hagan inequívoca328; pero en cualquier caso deberá
darse con las solemnidades legales pertinentes, pues cualquier cambio en tal
sentido habrá de materializarse a través de una modificación del estatuto social.
Por contrapartida, el socio tampoco puede llevar terceros a la sociedad, sin
el consentimiento de los demás socios (art. 2088 del CC).

Tratándose de la sustitución en la función administrativa, a que se refiere la

segunda parte de la prohibición, hemos dicho supra que uno de los derechos
esenciales de todo socio colectivo consiste precisamente en administrar la
sociedad, directamente o a través de delegados (art. 385 del C. de C.). Más que
un derecho, puede decirse que es una obligación o un poder-deber de regir la
sociedad, de manera que en estos casos la confianza que justifica el vínculo
asociativo se extiende especialmente a las cualidades personales y a la
idoneidad de cada socio para administrar —si es que lo hacen todos los socios
por separado—, o a las del socio delegado, si se ha optado por esa vía. Los
actos de administración, por lo mismo, son de carácter personalísimo, de manera
que el socio no puede eludir este poder-deber haciéndose sustituir para estos
efectos por un tercero, a menos que los demás socios lo autoricen por
unanimidad. Sin esa autorización, que puede ser incluso estatutaria, el socio
administrador infringe precisamente su obligación como tal, lo que puede derivar,
a nuestro juicio, en su exclusión de la sociedad y eventualmente a la disolución
de la misma (art. 2072 del CC), pues el administrador que se rehúsa en los
hechos a administrar de manera útil, delegando su función, se entiende que
renuncia indebidamente también a la misma.

Por contrapartida, de lo anterior se desprenden a su vez dos derechos del

socio, derivados de la interpretación a contrario de estas prohibiciones legales:

a) Primero, el derecho a impedir que la estructura subjetiva de la sociedad o el

equilibrio de participación o poder en la misma, que lo llevó a contratar
precisamente en su momento, sufra alteraciones sin su expreso consentimiento.

b) Luego, el derecho a oponerse a cualquier alteración en la estructura

administrativa de la sociedad, que no cuente con su expreso consentimiento, ya
sea que aquélla involucre una modificación del estatuto social o, como ocurre en
el caso que se analiza, que se materialice mediante una determinación unilateral
del socio administrador.

Por último, según el art. 404 Nº 3 del C. de C., "La cesión o sustitución sin
previa autorización de todos los socios es nula". Sin embargo, coincidimos con
Olavarría329 en que en estos casos la sanción debió ser la inoponibilidad de la
cesión o sustitución frente a la sociedad y a los restantes socios, mas no la
nulidad de la misma si se considera que entre las partes esta última producirá
sus efectos como acto jurídico válido.

5.4. Prohibición de competir con la sociedad y deber de lealtad (art. 404 Nº 4

del C. de C.)

El artículo 404 Nº 4 del C. de C. prohíbe a los socios "Explotar por cuenta

propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento
de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando
la sociedad no tuviere un género determinado de comercio". Tal redacción, sin
embargo, tomada concretamente del Código de Comercio español (art. 136),
resulta inapropiada en cuanto presupone la existencia válida de sociedades sin
giro determinado, cuestión que en el derecho chileno de sociedades constituye
un error dogmático según se explicó supra330.

El socio colectivo —dice Garrigues331— es un "gestor nato de la sociedad" y,

como tal, "está en condiciones de conocer perfectamente el pormenor —y los
secretos— de las operaciones sociales". Por ello, y en términos generales, al
socio colectivo le está vedada la posibilidad de competir con la sociedad,
realizando "por cuenta propia" las mismas actividades a las que ésta se dedica.
Dicha expresión, sin embargo, requiere de dos precisiones:

a) Primero, ella no implica que el socio deba actuar necesariamente a nombre

propio, pues lo relevante es que lo haga sin representación de la sociedad y en
su propio beneficio. Así lo ha dicho la jurisprudencia, al aclarar que ese actuar
"por cuenta propia" equivale a "obtener utilidades en beneficio personal, sin que
se precise para ello que el socio que así actúe lo haga a nombre propio, sino
incluso a nombre de un tercero, que participa como testaferro o palo blanco, o
que intervenga en calidad de socio de una sociedad comercial que opera en el
mismo giro, cuyo es el caso de autos"332.

b) Luego, según el texto legal la prohibición de competir con la sociedad se

reduce a la sola explotación del mismo ramo de industria, sin otros requisitos
adicionales. En consecuencia, y por poner un ejemplo, ninguna importancia
tendrá que la explotación del mismo giro se haga en un lugar alejado o en
mercados geográficamente independientes entre sí, pues la ley no ha hecho
distinción alguna en tal sentido. Así lo ha señalado también la jurisprudencia:

"3.— Que aplicando al caso de autos los principios anteriores, se debe concluir que los
demandados, al establecer otra sociedad del mismo giro, incumplieron la prohibición del
404 Nº 4, y por ello, se les debe aplicar la sanción contemplada en el inciso 2º del 404
Nº 4, esto es, deben ser obligados a llevar al acervo común las ganancias y soportar
individualmente las pérdidas que les resultaren, sin que para ello sea menester acreditar
que esa conducta les ocasionó perjuicio. Basta que se pruebe que los demandados
establecieron la sociedad para explotar el mismo ramo que corresponde al giro de la
sociedad para que incurran en la conducta que prohíbe el 404 Nº 4 y,
consecuencialmente, deban ser sancionados en la forma dispuesta por el inciso 2º de la
misma disposición;

4.— Que la conclusión a que se arriba en el fundamento anterior, no sufre menoscabo por
el hecho de que ambas sociedades tengan domicilio en lugares distintos, una en Los
Ángeles y la otra en Angol, en primer lugar, porque la ley no hace esa distinción y, en
seguida, porque la sociedad de los demandados si bien tiene domicilio en la ciudad de
Angol, puede, según la cláusula decimotercera de su estatuto social, establecer
sucursales o agencias en el resto del país"333.

c) Por último, alguna doctrina ha señalado que la norma legal no resulta

aplicable a aquellos casos en que el socio actúa "por cuenta ajena", como
ocurriría por ejemplo cuando éste es a la vez trabajador dependiente de un
tercero que explota dicho giro334. No compartimos esta tesis, pues, como se dijo
antes, el propósito de la prohibición es evitar —y en su caso sancionar— la
competencia que hace el socio con miras a beneficiarse personalmente de ello,
sin que importe por ende el vehículo que se utilice para ello. Todavía más, y
como apunta Brunetti, "La ilicitud, pues, es aneja a la violación de la obligación
de fidelidad"335, de manera que ni siquiera es necesario que esa competencia
reúna los requisitos propios de la competencia desleal, contemplados en los arts.
3º y 4º de la ley Nº 20.169.

En síntesis, la sola competencia del socio, realizada en su propio interés,

constituye por sí misma una deslealtad para con la sociedad y sus consocios.
Volviendo al ejemplo antes propuesto, y mirada la situación desde la óptica del
Derecho laboral, el criterio que adopta allí del legislador no difiere en nada del
que se contempla en el art. 404 Nº 4 del C. de C., que aquí se analiza, pues el
art. 160 Nº 2 del Código del Trabajo sanciona severamente también la deslealtad
del trabajador que infringe la prohibición contractual de explotar por separado el
mismo giro de su empleador.

Aclarados los aspectos anteriores, conviene precisar ahora el alcance de esta

prohibición en sus aspectos subjetivos, materiales y temporales, lo que plantea
algunas situaciones de especial interés.

5.4.1. Prohibición de competir en su manifestación subjetiva

Aun cuando la norma no lo señale expresamente, nos parece que tal

prohibición resulta aplicable tanto a los casos en que el socio ejerce el mismo
ramo de industria en forma directa, cuanto a aquellos en que lo hace de manera
indirecta, como socio colectivo de otra sociedad con el mismo giro. En ambas
sociedades, el socio concurrente responde ilimitada y solidariamente por las
obligaciones de cada una, lo que lleva a presumir la existencia de un conflicto de
intereses que el legislador ha querido evitar. En los demás casos, en que el socio
no responde en la forma dicha, la condición de tal socio concurrente debe
analizarse con base en las circunstancias particulares de cada caso y de cara a
la posición que aquél asuma en la sociedad competidora, de manera tal que su
conducta pueda asimilarse razonablemente a la del socio que obra "por cuenta
propia". Sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse que existen conductas del
socio que, si bien no encuadran derechamente en esta prohibición legal, son
igualmente constitutivas de una actividad contraria a los intereses de la sociedad.
Así ocurrirá, por ejemplo, con aquel accionista de una sociedad anónima que le
proporciona a la misma información comercial relevante de la sociedad colectiva
en la que es a su vez socio, pues también esa conducta será eventualmente
fuente de responsabilidad si se demuestra que por esa vía el socio colectivo ha
incumplido gravemente con sus obligaciones como tal.

Tratándose finalmente del socio industrial, la prohibición de competir con la

sociedad se encuentra reforzada incluso por lo dispuesto en el art. 406 del C. de
C., según el cual "El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que
le distraiga de sus atenciones sociales so pena de perder las ganancias que
hubiere adquirido hasta el momento de la violación".

5.4.2. Prohibición de competir en su manifestación material

Dos son los aspectos principales que deben considerarse en esta parte:

A) Debe precisarse, en primer término, a qué giro o ramo de industria se refiere

aquí la ley: si al giro estatutario o a la actividad que la sociedad realiza en la
práctica. El matiz no es irrelevante, pues es de común ocurrencia que una
sociedad con un objeto estatutario amplio, lo explote en los hechos sólo de
manera parcial, acotada a una parte del mismo; o a la inversa, que una sociedad
de giro muy restringido termine en los hechos explotando habitualmente otro
distinto (vid. supra, a propósito del objeto social como límite de actuación de la
sociedad y los socios).

La doctrina comparada más autorizada, con la que concordamos, sostiene que

la prohibición debe entenderse hecha sólo respecto de aquellos actos o negocios
que figuran en el giro estatutario, aunque sólo en la medida en que la sociedad
los realice o explote efectivamente. En palabras de Vivante 336, "Si la sociedad se
ha reservado la facultad de ejercitar otros comercios, además de aquel que
ejercita efectivamente, la prohibición opera sólo cuando la misma haya hecho
uso de tal facultad".

B) Por otro lado, la sola similitud o coincidencia material entre el objeto social
y el acto extrasocietario realizado por el socio no basta por sí sola para configurar
la prohibición. La razón de ser de la misma, como se dijo antes, consiste en evitar
que el socio colectivo compita dentro del mismo mercado relevante con la
sociedad a la que pertenece, directa e incluso indirectamente, lo que
necesariamente deberá quedar demostrado en el caso concreto. Por lo mismo,
y por poner un ejemplo, no se configurará esta prohibición si el socio de una
compañía de transporte terrestre, que por largo tiempo se ha especializado en el
transporte de artículos perecibles para el consumo humano, se dedica
paralelamente al transporte de vehículos motorizados o de sustancias químicas
para la industria minera. Ambas actividades son materialmente coincidentes —
transporte terrestre—, pero claramente no existe competencia posible en
perjuicio del interés social. Por el contrario, dichas actividades podrían
eventualmente complementarse, potenciando así el beneficio final.

5.4.3. Prohibición de competir y sociedad en liquidación

Otro aspecto de interés consiste en determinar la extensión temporal de la

prohibición, mirada esta vez en relación con la vigencia de la sociedad. Se trata,
en otros términos, de definir si la referida prohibición de competir con la sociedad
se extiende o no más allá de su disolución y, concretamente, durante su fase de
liquidación.

Hemos dicho antes que la sociedad colectiva comercial disuelta conserva su

personalidad jurídica para el solo efecto de su liquidación. Más claro es aún en
el caso de la sociedad anónima, en donde existe norma expresa en tal sentido
(art. 109 de la LSA). Según el art. 411 del C. de C., además, durante la liquidación
la administración de la sociedad pasa al liquidador, quien sólo puede ejecutar los
actos y celebrar los contratos que tengan como preciso fin el cumplimiento de su
encargo.

En este escenario, entonces, es perfectamente posible que, aparte de los actos

y contratos del liquidador, necesarios y útiles para favorecer la liquidación, el
socio colectivo pueda perjudicar dicho proceso —y por ende a la sociedad—
mediante actos de competencia, aprovechando incluso la información comercial
y/o industrial de la misma para sustituirla en algún negocio o adquiriendo para sí
las mercaderías o bienes que son realizados por el liquidador, por poner algunos
ejemplos. Por ello, y a modo de regla general, nos parece que la prohibición de
competir debe hacerse extensiva a toda y cualquier situación en que el socio se
coloque a sí mismo, directa o indirectamente, en una situación de conflicto de
intereses con la sociedad, mientras ésta conserve su personalidad jurídica.

5.4.4. Autorización de los consocios

Sin perjuicio de lo dicho en los apartados precedentes, la misma ley aclara que
la prohibición de competir con la sociedad no es absoluta, pues admite la
dispensa de los socios restantes. En consecuencia, lo que se prohíbe es sólo
aquella competencia que se realiza "sin consentimiento de todos los consocios",
lo que deja en claro que para el legislador el cumplimiento de este deber de
lealtad constituye un factor vital en el normal desarrollo de las relaciones
intrasocietarias, al punto que son los socios y no la sociedad los únicos
autorizados para permitir la realización válida de estos actos eventualmente
competitivos. En el otro extremo, sin embargo, los socios no están facultados
para negar arbitraria y discrecionalmente tal autorización, pues tal negativa
deberá estar fundada siempre y necesariamente por un perjuicio cierto y
manifiesto para la sociedad, que deberán acreditar en la sede jurisdiccional que
corresponda, ordinaria o arbitral (art. 405 del C. de C.).

5.4.5. Sanción por violación de la prohibición de competir

Por último, el art. 404 Nº 4, inciso final, establece que "Los socios que
contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las
ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren". Según
esto, la ley entiende que en estos casos el socio infractor ha obrado por cuenta
de la sociedad si sus gestiones han generado ganancias, y por su propia cuenta
y riesgo si de aquéllas resultan pérdidas. Nos parece, además, que la exclusión
del socio competidor resulta perfectamente posible en este caso, pues la
conducta en tal sentido constituye un incumplimiento grave de sus obligaciones
como socio. A esto nos hemos referido también supra, al tratar sobre el sentido
y alcance de la affectio societatis.

6. Disolución de la sociedad colectiva

Según el art. 407 del C. de C., "La sociedad colectiva se disuelve por los modos
que determina el Código Civil", lo que lleva a revisar por ende las causales
contempladas en los artículos 2098 y siguientes del Código mencionado. Para
tal fin, en lo que sigue agruparemos las causales de disolución según cuál sea
el origen o fuente inmediata de las mismas, distinguiendo así entre las causales
que dependen de la voluntad de los socios, por estar previstas en el estatuto
social, y las que emanan directamente de la ley, ajenas por ende a dicha
voluntad.

Sin perjuicio de lo anterior, la ley no define lo que se entiende por disolución,

limitándose a señalar las causas que la originan. En un sentido amplio —dice
Caballero—, la disolución es un proceso destinado a desafectar el patrimonio
social al fin común, de modo que los bienes regresen al patrimonio individual de
cada socio337, una vez cumplidas las fases previas de disolución en sentido
estricto, liquidación y extinción. La disolución en sentido estricto, en cambio,
consiste en "la concurrencia de un hecho o un acto desencadenante del proceso
de liquidación de las relaciones de la sociedad con terceros y entre los socios
(liquidación), produciéndose la terminación de la sociedad (extinción)".

En lo que sigue, por ende, se analizará la disolución de la sociedad en su

sentido estricto, esto es, como el cese de las relaciones societarias internas y la
prolongación de la personalidad jurídica y de las relaciones societarias externas
para el solo efecto de su liquidación como fase terminal, derivada de la
ocurrencia de un hecho que la ley califica como idóneo para generar tales
efectos. Disuelta la sociedad, su único giro posible es el de liquidación, de
manera que los socios no están ya obligados a perseguir el fin común y pueden,
en cambio, exigir el pago de sus créditos y/o la restitución total o parcial de sus
aportes, según el caso, los serán además libremente transferibles. Es, como dice
Davis338, "el principio del fin".

Como se explicó al tratar sobre la personalidad jurídica de la sociedad, la

disolución de la colectiva comercial no implica la extinción de su personalidad
jurídica, a diferencia de lo que ocurre con la sociedad civil339. Por el contrario, la
personalidad de la sociedad resulta indispensable e incluso consustancial a una
verdadera liquidación, dándole sentido y razón de ser a dicho proceso terminal.
Como dice Rocco, "la razón fundamental de la subsistencia real y no ficticia de
la sociedad durante la liquidación es la autonomía del patrimonio social (...).
Cuando, como en el Derecho romano, falta la autonomía del patrimonio social y
las obligaciones sociales no son más que las obligaciones de los socios que han
contratado por cuenta de la sociedad, una verdadera liquidación no es
posible"340.

En suma, no debe confundirse la disolución en sentido estricto con la extinción

de la sociedad, pues ésta es una consecuencia necesaria de aquélla, que
constituye su fuente y origen. "Por disolución —dice Sotgia341— se entiende la
verificación de las causas de suspensión y resolución de las relaciones jurídicas
establecidas para la consecución del fin común; mejor aún, es el inicio de la
resolución y el fin de todas las relaciones jurídicas ligadas con el organismo
social. Por extinción, por el contrario, se entiende el definitivo ajuste de las
operaciones de disolución de los vínculos y de supresión de la personalidad del
ente, mediante la descomposición y disolución de su complejo jurídico
económico. Puede decirse que mientras que se puede hablar de liquidación de
una relación o de una situación jurídica, no se puede hablar igualmente de la
liquidación de una persona jurídica sino mejor de su extinción".

6.1. Causales de disolución que dependen de la voluntad de los socios

Son aquellas que se originan en la autonomía de la voluntad de todos los

socios, la que puede materializarse para estos efectos mediante el mutuo
disenso (art. 1567 del CC) o a través de las estipulaciones contenidas en el
contrato de sociedad. A estas últimas nos referiremos a continuación.

6.1.1. La llegada del plazo o el evento de la condición establecida para la

vigencia de la sociedad. Prórroga automática y revocabilidad del aviso de
término
 La sociedad se disuelve de pleno derecho, en primer término, "por la expiración
del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga
fin" (art. 2098 inciso 1º del CC). La norma se refiere aquí a las sociedades sujetas
estatutariamente a un plazo de duración fijo y determinado, y a aquellas cuya
vigencia se encuentra sujeta a una condición resolutoria, positiva o negativa.

No obstante lo anterior, nada impide que los socios puedan prorrogar la

vigencia de la sociedad, lo que podrá verificarse mediante una modificación
estatutaria realizada antes de la llegada del plazo de vencimiento o mediante la
estipulación, en el mismo estatuto, de la prórroga automática de la sociedad.
Según el art. 350 inc. 3º del C. de C., en efecto, la sociedad se entenderá
prorrogada en estos casos sin necesidad de modificar el estatuto social, a menos
que los socios —uno o más— expresen su voluntad de ponerle término en el
plazo estipulado y con las formalidades legales que la misma norma contempla.
Surge, entonces, la duda en torno a la eventual revocabilidad de esa voluntad,
una vez que ha sido manifestada en forma y tiempo, o si ella constituye una
declaración inamovible e irreversible para quien la hace y por ende para la
sociedad, que queda así condenada a muerte.

En tanto la disolución no se haya producido por la no renovación del plazo de

vigencia, nada impide que el socio que ha dado el aviso de término pueda
revocarlo, cumpliendo las mismas formalidades ya dichas. Mientras el plazo
original de vigencia o la prórroga respectiva no se haya cumplido, en efecto, la
sociedad conserva el fin para el cual fue constituida —alcanzar una determinada
utilidad lucrativa a través de su actividad comercial— y mantiene intactos
además los vínculos societarios internos y sus relaciones externas, de manera
que bien puede el socio que optó por no prorrogar la vigencia de la sociedad
manifestar su voluntad en contrario342. Distinto es el caso en que la causal de
disolución que comentamos —plazo fijo— operó efectivamente, pues en ese
evento el acuerdo de renovación deberá provenir de los socios por unanimidad,
según se dirá al analizar los efectos de la disolución y el momento en que éstos
se generan.

Por último, debe aclararse que no se trata en este caso de una prórroga tácita
de la vigencia de la sociedad, como lo sostienen algunos autores, pues la
prórroga se encuentra expresamente pactada en el estatuto social. Como apunta
Bordalí343, "En derecho la prórroga de una sociedad se produce tácitamente
cuando no obstante haber expirado el plazo determinado fijado para su duración,
los socios continúan las operaciones sociales tal como si la sociedad siguiera en
vigencia, suponiéndose entonces que este acuerdo o aquiescencia tácitos de los
socios ha producido de hecho la continuación del contrato social. Pero esta forma
de prórroga, aceptada sólo por algunas legislaciones como la alemana (art. 123,
Nº 5º, C. de C), la suiza (art. 545 Nº 5º Cód. Fed. de las Obligaciones), y la
inglesa (art. 3º Nº 3º Ley de 1874), es del todo diferente de la situación que aquí
tratamos. Más aún, tal figura se encuentra prohibida expresamente por el artículo
2098 del Código Civil y por el espíritu general de nuestra legislación, según
puede verse en los artículos 1956, 2098 y 2163 inciso 2º del citado código". Así
también lo ha entendido la jurisprudencia:
 "9º Que la inexistencia de la sociedad a la época de la demanda y como consecuencia de
ello la inexistencia de la acción por ésta deducida y por ende del juicio, no permite la
convalidación de él por actos posteriores. Las alegaciones en torno a que la sociedad
continuó existiendo, firmando y presentando balances ante el Servicio de Impuestos
Internos, son actos inherentes a la liquidación, que no tienen por objetivo continuar con la
existencia de la sociedad"344.

6.1.2. La finalización del negocio para el cual se constituyó la sociedad

Según el art. 2099 inc. 1º del CC, "La sociedad se disuelve por la finalización
del negocio para que fue contraída". Se trata, por ende, de una sociedad de
carácter transitorio en razón de su objeto, lo que debe analizarse desde dos
focos distintos:

A) El negocio que constituye el objeto social se ejecutó y concluyó

efectivamente, tal como se estipuló en el contrato social (por ejemplo, la
construcción de un edificio). En este caso, y habiéndose cumplido con la finalidad
plasmada por los socios en el pacto social, resulta lógico y necesario que la
sociedad se disuelva, sin perjuicio de la facultad de los socios de ampliar el
objeto inicial, mediante la respectiva modificación estatutaria.

Asimismo, para que esta causal dé paso al proceso de liquidación de la

sociedad, será necesario que los socios —o alguno de ellos al menos— la
invoque.

B) La realización del negocio se ha hecho material o jurídicamente imposible.

Si la sociedad ha sido constituida con un carácter transitorio, para la realización
de un negocio determinado, la causal en estudio concurre también en aquellos
casos en que la realización de dicho negocio se ha hecho imposible, por razones
de hecho o de derecho. Así ocurriría en el primer caso, por ejemplo, con una
sociedad constituida para comercializar el agua de un manantial, que luego se
agota; y en el segundo caso si la sociedad pierde los derechos de
aprovechamiento de agua que le permitían explotarla.

En ambos, con todo, la disolución no opera de pleno derecho, de manera que

ésta deberá ser declarada de consuno por los socios o por sentencia judicial en
su defecto. En palabras del Tribunal Supremo español, "la conclusión del
negocio social no opera 'ipso iure' la disolución de la sociedad, pues sería preciso
que por alguno de los socios fuese alegada como fundamento de la disolución
que se solicitase, y nadie la ha pedido en este proceso; aparte de que aun
declarada la existencia de una causa de disolución, la Sociedad habría de pasar
antes de quedar extinguida por la fase de liquidación y división del haber partible,
que supone la subsistencia de la sociedad mientras dure esta fase, siquiera en
ella se opere una mutación del fin a que tiende la actividad social"345.

Sostenemos, además, que la causal que se analiza procede también en el

caso de sociedades constituidas para negocios indefinidos o permanentes (por
ejemplo, la fabricación e importación de artículos de consumo), que con el tiempo
han devenido en actividades prohibidas. Así ocurriría, siguiendo con el ejemplo,
con una sociedad constituida en el año 1999 para la fabricación, importación,
comercialización, distribución, venta, entrega a cualquier título y uso de fuegos
artificiales, artículos pirotécnicos y otros artefactos de similar naturaleza, que a
partir del 25 de mayo de 2000 se ve sin embargo impedida de continuar con su
actividad en razón de la prohibición establecida en este sentido por la ley
Nº 19.680, que modificó la ley Nº 17.798.

Por último, podemos decir con Garrigues346 que la causal referida resulta
también aplicable a los casos de paralización total y permanente de los órganos
sociales, que impide la realización del objeto social. "Este supuesto de
paralización —dice este autor— suele producirse cuando la sociedad está
integrada por dos únicos socios o grupos de socios continuamente enfrentados,
con iguales derechos de voto", lo que deriva en una constante situación de
empate e inmovilismo de los referidos órganos. Así lo entendió también en
España la Audiencia Provincial de La Coruña, al dar por cumplido el fin o negocio
para el cual fue constituida una sociedad entre cónyuges, concebida para la
gestión del régimen económico matrimonial de los mismos y con claros fines
tributarios, pero que luego desaparecen por el divorcio. Dijo allí el tribunal:

"La denominación de la sociedad con los apellidos de ambos cónyuges; su composición

personal exclusivamente reservada a los miembros de la unidad familiar conformada por
D. Víctor, su esposa e hija; el domicilio social en la vivienda conyugal; la satisfacción de
los gastos a través de la mentada mercantil, a la que inyectaba líquido ganancial D. Víctor
cuando era necesario para sufragarlos; la inexistencia de una verdadera actividad en el
mercado, pues analizando la vida societaria comprobamos que el capital social está
constituido por las aportaciones de los bienes gananciales del matrimonio y privativos del
marido, adquiridos por herencia de sus padres y un tío, sin que conste otra actividad, que
no sea la adquisición de cuotas del piso de calle (...) de La Coruña precisamente a los
hermanos de D. Víctor, con respecto a un inmueble del cual a éste ya le pertenecía por
herencia un porcentaje, que fue aportado a la sociedad a cambio de las correlativas
participaciones sociales, así lo acredita sin lugar a dudas.

Ese y no otro era el animus societario, que inspiró, en su momento, a los esposos, y que
justificó, en su día la constitución de la mentada mercantil, siendo ésta la finalidad para la
que se otorgó la escritura constitucional. A la sociedad pertenece, realmente como único
beneficio, el importe de las rentas de los bienes privativos de D. Julián que, en un ordinario
régimen de la sociedad legal de gananciales, tienen la consideración jurídica de bienes
comunes (art. 1347.2 CC (LEG 1889, 27)), sin que constase distribución formal de
beneficios en proporción a las participaciones sociales, ni tan siquiera la celebración de
juntas de socios, siendo especialmente significativa la declaración de D. Víctor, en tal
sentido, de que se perdió el libro de actas, cuando fue requerido para su exhibición.

La situación expuesta dista con creces de la propia de una sociedad constituida vigente
el matrimonio para la explotación en el mercado de su objeto social. No olvidemos que en
la sentencia de divorcio, que alcanzó firmeza, la vivienda conyugal, pese a pertenecer a
la sociedad se atribuye su uso a los litigantes, el importe de las rentas obtenidas por el
alquiler de los locales se valora para determinar los efectos patrimoniales de la situación
de divorcio, sin computarse como beneficios sociales a distribuir, en su caso, con arreglo
a las respectivas participaciones sociales, llegando incluso el Sr. Víctor a hacer referencia
a la confusión patrimonial existente.

Así las cosas, disuelto el matrimonio por divorcio, y producida ope legis la disolución del
régimen de la sociedad legal de gananciales (art. 1392.1 CC), el fin social hay que
reputarlo agotado. En efecto, cuando la sociedad ha nacido con una concreta y
determinada finalidad debidamente acreditada y ésta ha desaparecido, en un contexto
además de enfrentamiento radical entre los socios, con interposición incluso de una
querella criminal por delito societario, mantener vigente la sociedad, bajo el control
 absoluto del administrador único y socio abrumadoramente mayoritario, cuando la
legislación sustantiva determina la procedencia de la liquidación del vínculo económico
matrimonial (art. 1396 CC) carece de justificación, debiendo prevalecer, por razón de
justicia y equidad, la pretensión actora, a través de una interpretación flexible, y no
rigurosa y estricta, del art. 104.1. c) LSRL, pues ciertamente ha concluido la empresa que
constituía su objeto (...)"347.

Finalmente, el art. 2099 inc. 2º del CC aclara que, si el negocio para el cual se
constituyó la sociedad no ha concluido al momento de cumplirse el plazo fijo
estipulado para la vigencia de la sociedad, la sociedad se disuelve igualmente.

6.2. Causales de disolución que no dependen de la voluntad de los socios

Son aquellas que concurren por el solo hecho de verificarse el supuesto

normativo, sin que sea necesaria su estipulación expresa en el estatuto ni el
acuerdo previo de los socios. Lo anterior, con todo, no implica que operen
siempre de pleno derecho, pues en algunos casos dependen del cumplimiento
de ciertas formalidades y, en otros, de una sentencia judicial que las declare
expresamente según se dirá a continuación.

Estas causales, a su vez, pueden subdividirse en otros dos grupos,

dependiendo de la persona en que inciden, socios o sociedad:

A) Causales referidas a la sociedad

Pueden considerarse en este grupo (a) la insolvencia de la sociedad, (b) la

extinción de los bienes que forman el objeto social, (c) el incumplimiento de la
obligación de enterar el aporte estipulado, (d) la pérdida de lo aportado en
usufructo, (e) la exclusión de uno o más socios y (f) la remoción sin justa causa
del administrador estatutario, en el caso del art. 2072 del CC.

B) Causales referidas a la persona del socio

Dentro del segundo grupo de causales pueden incluirse (a) la renuncia del
socio, (b) la incapacidad sobreviniente del socio, (c) el fallecimiento del socio
persona natural o la disolución del socio persona jurídica y (d) la insolvencia del
socio.

Para efectos de análisis, en lo que sigue abordaremos las distintas causales

de disolución en el mismo orden anterior.

6.2.1. La insolvencia de la sociedad

Según el art. 2100 inciso 1º del CC, "La sociedad se disuelve asimismo por su
insolvencia (...)".

El tratamiento de la insolvencia, como causal de disolución de la sociedad

colectiva comercial, requiere de algunas precisiones que permitirán comprender
el alcance que debe dársele a la misma en la actualidad, considerando
especialmente la regulación del fenómeno de la insolvencia en el derecho
concursal vigente. Dicha normativa, distinta por cierto de la legislación medieval
castellana que regulaba la quiebra en Chile al dictarse el Código Civil de 1855,
incide sustancialmente en la forma de entender esta causal de disolución, de
manera que su inclusión en el análisis que iniciamos resulta indispensable.

En concreto, dos son los aspectos a considerar en este sentido, referidos —el
primero— a la noción de insolvencia a la que debe atenderse para estos efectos,
y —luego— a la forma y al momento en que opera esta causal.

A) La insolvencia debe ser declarada judicialmente

La doctrina no está de acuerdo en cuanto al sentido que debe dársele a esta

causal, esto es, si se trata de la insolvencia declarada judicialmente mediante la
respectiva sentencia de liquidación voluntaria o forzosa, o si, por el contrario,
basta con que aquélla se configure como hecho antijurídico y se acredite como
tal en el juicio de disolución, en sede arbitral u ordinaria. En este último sentido
se pronuncia precisamente Sandoval348, quien sostiene además que, bajo la
vigencia de la nueva ley concursal, Nº 20.720, la causal de disolución operará
"con mayor razón si la sociedad está sometida al Procedimiento Concursal de
Liquidación", agregando que, en tal caso, "ella se liquidará de acuerdo con las
normas concursales". Sin embargo, no coincidimos con esta última parte.

En una edición anterior, de esta misma obra, señalábamos que, durante la

vigencia de la derogada Ley de Quiebra, la declaración judicial del estado de
quiebra no involucraba necesariamente la disolución de la sociedad, la que
incluso podría levantar dicho estado mediante la aprobación de un convenio
simplemente judicial o solución349. Pues bien, la situación descrita es todavía
más evidente en el esquema de la actual ley concursal, pues, además de
mantenerse la posibilidad recién mencionada (ahora bajo la fórmula del
Procedimiento de Reorganización Judicial alzatorio, arts. 257 y ss.), la nueva ley
propende al reemprendimiento de la empresa deudora mediante la figura
del fresh start o discharge del derecho anglosajón. El art. 255 de la ley, en efecto,
señala que una vez firme o ejecutoriada la resolución que declara el término del
Procedimiento de Concursal de Liquidación, "se entenderán extinguidos por el
solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de
las obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del
Procedimiento Concursal de Liquidación", lo que implica que la situación de
insolvencia y, con ella, la causal misma de disolución de la sociedad, desaparece
por el solo ministerio de la ley. Sobre esto volveremos más adelante.

Por lo anterior, en síntesis, coincidimos con Olavarría 350en cuanto a que, en el

ordenamiento jurídico chileno y tratándose concretamente de la sociedad
colectiva comercial, la insolvencia a que se refiere el art. 2100 del CC será
necesariamente aquella constatada y declarada judicialmente. Así parecen
indicarlo los siguientes factores:

a) La insolvencia es un hecho antijurídico que constituye la causa o

presupuesto objetivo del procedimiento concursal y, como tal, debe ser
constatado y declarado judicialmente para servir como causal de disolución de
la sociedad fallida. Dicho en otros términos, el supuesto y la finalidad de la
liquidación de la sociedad comercial insolvente no pueden equipararse con —ni
asimilarse a— los que concurren en las demás causales de disolución, pues
mientras los primeros apuntan a asegurar la par conditio creditorum de los
acreedores sociales mediante los respectivos procedimientos concursales, en
los restantes casos la finalidad será dividir simplemente entre los socios el
producto de la enajenación de los bienes y activos de la sociedad, una vez
pagados todos sus pasivos. La liquidación concursal, en fin, no es equivalente a
la liquidación de la sociedad, en cuanto instituto del Derecho de sociedades.

b) La sociedad que, habiendo sido sometida al Procedimiento Concursal de

Liquidación, logra alzar dicho estado mediante la aprobación de un acuerdo de
Reorganización Judicial, no deja por ese solo hecho —y en ese mismo
momento— de ser insolvente. Sin embargo, tampoco en ese caso se disuelve y,
por el contrario, recobra la plena administración de su giro o actividad, sin
perjuicio de los resguardos que puedan exigir sus acreedores.

c) Por último, la situación descrita nos parece todavía más clara a la luz de las
normas que regulan la denominada "Protección Financiera Concursal", propia
del Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial. Según el art. 57, Nº 2,
letra c) de la ley Nº 20.720, uno de los efectos de la resolución de reorganización
consiste, precisamente, en que, "Tratándose de personas jurídicas, éstas no
podrán modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes",
agregando además que "La inscripción de cualquier transferencia de acciones
de la Empresa Deudora en los registros sociales pertinentes requerirá la
autorización del Veedor, que la extenderá en la medida que ella no altere o afecte
los derechos de los acreedores."

Por lo anterior, y considerando que el presupuesto objetivo del Procedimiento

Concursal de Reorganización Judicial, al igual que el de Liquidación, es siempre
la insolvencia, parece evidente que la sociedad no se disuelve por dicha
circunstancia. Al contrario, sus pactos, estatutos y poderes deben permanecer
incólumes durante todo el periodo de protección financiera concursal; y lo mismo
ocurre con la enajenación de las acciones que haya emitido, salvo autorización
del Veedor.

B) Ni la insolvencia ni la resolución de liquidación concursal de la sociedad la

disuelven de pleno derecho

Hemos dicho que, en todo caso, la insolvencia de que trata el art. 2100 del CC
debe ser declarada judicialmente, mediante la respectiva sentencia dictada en el
Procedimiento de Liquidación Concursal 351. Sin embargo, ni siquiera en el
postulado que hemos criticado —insolvencia como hecho antijurídico— puede
entenderse que la sociedad se disuelve, pues incluso allí se requiere de una
sentencia judicial o arbitral que así lo establezca. Todavía más, una sociedad en
insolvencia, entendida como incapacidad profunda y permanente de pago de sus
obligaciones, tiene siempre la posibilidad de continuar con su actividad
empresarial ordinaria, manteniendo su estructura administrativa, por la vía de
acordar con sus acreedores una reorganización concursal que evite el
Procedimiento de Liquidación Concursal, de manera que mal podría entenderse
que esa sociedad se ha disuelto por insolvente.
 La situación no es distinta en el caso de la liquidación concursal declarada
judicialmente, pues la sociedad-empresa deudora conserva también en este
caso la alternativa de alzar dicho estado según se dijo supra, recobrando la plena
administración de su actividad y la disposición de sus bienes y activos. Todavía
más, la sociedad sometida al Procedimiento de Liquidación Concursal tampoco
se disuelve por el hecho de no lograr el acuerdo y aprobación de la propuesta de
reorganización alzatoria, pues aun en ese caso puede aspirar a su continuidad y
reemprendimiento mediante la descarga de sus pasivos insolutos, como
consecuencia del término de dicho procedimiento (art. 255 ley Nº 20.720).

Llegado a este punto, queda por determinar entonces cómo y cuándo opera la
causal de disolución bajo análisis, sabiendo ya que ni la insolvencia ni la
resolución de liquidación en el proceso concursal la generan ipso iure. Nos
parece, entonces, que la causal sólo operará y producirá sus efectos en la
medida que alguno de los socios la invoque en sede jurisdiccional, arbitral u
ordinaria según el caso, y que ésta se declare por sentencia firme mientras
subsista el estado de liquidación concursal. Surge por ende una segunda
interrogante, pues, ¿se puede disolver en este caso una sociedad ya sometida
al Procedimiento de Liquidación Concursal? Y la respuesta nos parece sin duda
afirmativa, considerando que, como se explicó antes, la disolución de la sociedad
no involucra la extinción de su personalidad jurídica, la que se conserva
precisamente para efectos de su liquidación, en este caso concursada.

Finalmente, y sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, no debe confundirse la

insolvencia como causal de disolución de la sociedad colectiva comercial como
tal, en cuanto sujeto de derecho autónomo que conserva su personalidad jurídica
para los efectos de su liquidación, con sus efectos de cara al término de la
actividad empresarial que genera esa misma insolvencia judicialmente
declarada. La insolvencia judicialmente declarada —y la que no—, reitero, no
produce de pleno derecho la disolución de la sociedad, pues ésta puede siempre
evitar o alzar el estado de liquidación concursal declarada. En cambio, y como lo
ha señalado la jurisprudencia mayoritaria, la liquidación concursal de la sociedad
importa el cese de sus actividades empresariales y el inicio de la fase de
liquidación de sus activos, de manera que aun cuando ésta conserve su
personalidad jurídica, el término de sus actividades sí que genera consecuencias
en las relaciones laborales que mantenía a la fecha de la declaración. Así lo
declaró, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción, en una sentencia
que recoge y reitera precisamente la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema
sobre este punto:

"11º) Que, asimismo, el Máximo Tribunal ha señalado 'que sin perjuicio del carácter de
garante de la autonomía sindical que posee el fuero, su existencia se justifica en la medida
que se encuentren en actividad tanto el sindicato como la empresa en la cual este último
se haya constituido, por cuanto la normativa aplicable en la especie regula la protección
desde el punto de vista del ejercicio de la actividad sindical y ésta sólo puede darse en el
contexto de una empresa en funcionamiento, razonamiento que se ve ratificado por los
términos del artículo 243 mencionado, que señala las circunstancias en las que el dirigente
sindical que ha cesado en el cargo, no goza de la protección que otorga el instituto del
fuero, entre las que se encuentra precisamente el término de la empresa";

12º) Que, asimismo, dicho tribunal de casación ya ha señalado que 'considerando que la
empresa ha sido concebida como la coordinación de ciertos elementos orientados a la
 obtención de finalidades de variada índole... resulta obvio deducir que tal organización ha
concluido si la misma ha sido declarada en quiebra... la persona jurídica que ella constituía
ha finalizado sus actividades como tal', de modo que 'tal declaratoria debe entenderse
como el término... a que alude el artículo 243 del Código del Trabajo, de manera que, aun
gozando de fuero los dirigentes sindicales que como tales ejercían en el sindicato de la
empresa demandada, se ha producido la cesación en sus cargos por una de las
circunstancias previstas en la ley, motivo por el cual aparece como improcedente
sancionar al empleador con el pago de las remuneraciones por todo el período del fuero
sindical de los actores, desde que tal protección... ha sido establecida en el entendido de
la existencia y subsistencia del sindicato y de la empresa, y la pertinente sanción
consistente en el pago aludido, no se justifica, por cuanto el empleador no ha dejado de
respetar la garantía fundamental del fuero en examen, sino que se ha producido una
situación prevista por la ley que ha extinguido la protección de que disfrutaban los
demandantes' (sentencias roles 4130-01 y 3.581-0, antes citadas).

13º) Que el Máximo Tribunal continuó señalando que la conclusión precedente se refuerza
con lo dispuesto en el artículo 2100 del Código Civil, pertinente por la expresa referencia
que realiza al efecto el inciso 2º del artículo 4º de la ley Nº 3.918, que señala, en lo que
interesa, que 'la sociedad se disuelve, asimismo, por su insolvencia...', lo que demuestra,
según la Excma. Corte Suprema que la declaración de quiebra, que tiene como supuesto
ineludible la insolvencia del deudor, ha puesto término a la empresa como tal, y por
consiguiente, se cumple la hipótesis de extinción del fuero de los dirigentes sindicales que
contempla el artículo 243 del Código del Trabajo"352.

6.2.2. La extinción de todos los bienes que forman el objeto social

Esta causal está contemplada en el art. 2100 inciso 1º in fine del CC, al señalar
que la sociedad se disuelve "(...) por la extinción de la cosa o cosas que forman
su objeto total". Si la extinción es parcial —agrega en inciso 2º de esta
norma— "(...) continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir
su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin
perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo".

En primer término, debe advertirse que la causal consiste en la pérdida de los

bienes que permiten realizar el giro u objeto social, esto es, aquellos que se
destinan a la realización del proceso productivo o a la actividad comercial de que
se trate, sin distinguir en cuanto al origen o naturaleza de los mismos. Por ende,
tales bienes pueden provenir del aporte de los socios, formando así parte del
patrimonio o fondo social, o pueden haber sido adquiridos posteriormente por la
sociedad a título gratuito u oneroso, incorporándose en este caso a su activo.

Por lo anterior, no compartimos la afirmación de Palma353, cuando sostiene

que la norma no contempla la disolución por pérdida del "capital social". El art.
2100, reitero, no hace distingos en cuanto a si tales bienes constituyen capital —
financieramente patrimonio— o activos, lo que resulta lógico si se considera que
al inicio de sus operaciones —y eventualmente más allá incluso— la sociedad
no cuenta con tales activos, sino sólo con el capital o fondo social conformado
por los aportes. Por contrapartida, y considerando que la legislación chilena no
exige un capital mínimo para las sociedades personalistas —y ni siquiera para
las sociedades anónimas o por acciones, salvo algunas excepciones 354—, no es
infrecuente encontrar sociedades que se forman con un capital exiguo,
insuficiente en todo caso para el desarrollo del giro social, de manera que en
tales casos será la pérdida de bienes del activo la que podrá provocar
eventualmente la disolución de la sociedad, por imposibilidad de realizar su
objeto.

Por otra parte, y como la norma legal tampoco distingue en este sentido, la
extinción o pérdida de los bienes referidos puede ser a su vez material o jurídica:

a) En el primer caso, de pérdida material, la realización del objeto social y, más

concretamente, de la actividad comercial de la sociedad, se hace imposible o
impracticable por circunstancias de hecho propias de la naturaleza, del uso
mismo de esos bienes o por su obsolescencia.

b) En el segundo, en cambio, la pérdida de la cosa o cosas que permiten la

realización de la actividad productiva puede originarse en una decisión
jurisdiccional respecto de dichos bienes —v. gr. la reivindicación total o parcial
de la cosa por terceros—; en una decisión administrativa —v. gr. el término
anticipado de una concesión municipal (art. 36 inc. 2º de la ley Nº 18.695)—; o
incluso de pleno derecho, como ocurriría con la extinción de una concesión
minera por no pago de la patente (art. 272 del Código de Minería).

Parece evidente, con todo, que los socios conservan siempre la facultad de
reemplazar los bienes extinguidos por otros suficientes —incluida la
indemnización pactada en caso de haber seguros involucrados—, que permitan
continuar de manera eficaz con el giro social. Dicha reposición o complemento,
según el caso, podrá hacerse, a nuestro juicio, hasta antes de dictarse sentencia
de término en el proceso en que se haya invocado esta causal de disolución, lo
que no es más que una consecuencia del principio general de la conservación
de la empresa contemplado en el art. 7º de la ley Nº 19.499, sobre saneamiento
de vicios de nulidad de sociedades, e incluso en el art. 2087 del CC, al que ya
nos hemos referido al tratar sobre el aporte. Según esta última disposición,
además, el socio que no consienta en aumentar su aporte, para suplir en este
caso la pérdida de que trata el art. 2100, podrá retirarse; y deberá hacerlo si sus
consocios lo exigen.

Si la destrucción es parcial, por último, la causal de disolución sólo operará en

la medida que con los bienes restantes sea imposible continuar de manera
eficiente o "útilmente" con el giro social.

Finalmente, debe aclararse que esta causal no incluye las dificultades

financieras por las que pueda atravesar la sociedad (pérdida de dinero), pues de
ello se ocupa la causal de insolvencia del art. 2100 del C. C., a la que ya nos
hemos referido.

6.2.3. El incumplimiento de la obligación de enterar el aporte estipulado

Decíamos antes, al tratar sobre el aporte y sus requisitos (vid. supra, Cap. I,
6.2.1.1) que en la sociedad colectiva éste debe ser estipulado en el estatuto, más
no pagado o enterado necesariamente en dicho acto. Por lo mismo, la
estipulación del aporte constituye un elemento esencial del contrato de sociedad,
cuya omisión acarrea la nulidad absoluta y para algunos su inexistencia.
 El incumplimiento de entregar el aporte pactado en la época y forma
estipuladas, en cambio, no constituye un vicio que afecte al contrato de sociedad
como tal. Al contrario, según el art. 379 del C. de C. el retardo en dicha entrega
habilita alternativamente a los demás socios para excluir al socio moroso o para
proceder ejecutivamente en su contra, si la rebaja del capital no es una opción
querida por ellos.

Una tercera posibilidad, con todo, es esta que contempla el art. 2101 del CC,
según el cual "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato,
los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta". Esta causal de
disolución, pese al tenor literal de la norma citada y a la facultad aparentemente
potestativa de los socios cumplidores, requiere de un expreso pronunciamiento
jurisdiccional, en sede ordinaria o arbitral según corresponda.

6.2.4. La pérdida de la cosa aportada en usufructo

Al analizar las distintas vías o alternativas jurídicas en que puede hacerse el

aporte (vid. supra, Cap. I, 6.2.1.2) distinguimos entre el que se hace en dominio
y el que se realiza bajo la forma de un usufructo. En este último caso —decíamos
también—, "la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que
el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin ella" (art. 2102 inciso 2º del Código Civil),
cuestión de toda lógica si se considera que en este caso el riesgo de pérdida
recae en el aportante-nudo propietario y no en la sociedad, como ocurre con el
aporte en dominio. Nos remitimos a lo señalado en esa oportunidad. En otros
términos, la pérdida de la cosa fructuaria implica que el socio que la aportó queda
en posición de no haber hecho realmente tal aporte, faltando por ende un
elemento esencial para la subsistencia de la sociedad; mientras que si la cosa
se incorporó al capital o fondo social de la sociedad, la cosa perece para esta
última como dueña, generándose a lo más una disminución de dicho capital.

La norma recién citada, con todo, plantea dos caminos alternativos a la

disolución de la sociedad, que presuponen la concurrencia de requisitos
materiales y subjetivos según pasamos a revisar.

6.2.4.1. Reposición de la cosa. Análisis de los requisitos y situaciones posibles

El socio-nudo propietario tiene la posibilidad de reponer la cosa por otra que

preste igual utilidad y, en todo caso, que sea aceptada por los demás
compañeros.

Queda por definir aquí, sin embargo, tres aspectos sobre los cuales la ley nada
dice.

A) En cuanto al momento en que debe efectuarse la reposición de la cosa

aportada en usufructo

Este es un aspecto de hecho, que deberá dilucidarse fundamentalmente con

miras al interés social y a la posibilidad de obtener, en términos razonables, el
fin común que sirvió de causa al contrato. En otras palabras, la reposición de la
cosa deberá hacerse a la brevedad posible y, en todo caso, antes de que la
pérdida de la anterior le genere un perjuicio irreparable a la sociedad, de cara a
la realización del objeto o giro social.

B) En cuanto a la aceptación de los consocios

Otro factor relevante consiste en determinar si el acuerdo o aceptación de los

demás socios, en orden a recibir la cosa de reemplazo, debe ser adoptada por
la unanimidad de los socios restantes o sólo por mayoría, y si ese acuerdo es
puramente discrecional o no.

a) Sobre lo primero, nos parece que el tenor de la norma no deja dudas en

cuanto a la unanimidad que debe existir en el acuerdo, cuestión perfectamente
explicable si se considera que en este caso estamos ante la falta sobreviniente
del aporte de uno de los socios.

b) Respecto de la segunda cuestión planteada, y considerando que la sociedad

constituye un sujeto de derecho con personalidad jurídica y patrimonio propio,
estimamos que la negativa de los socios —o de alguno de ellos— debe fundarse
en este caso en razones objetivas, relacionadas siempre con la posibilidad —o
no— de desarrollar normalmente el objeto social. Es ese precisamente el criterio
que se contiene en el art. 2100 inc. 2º del CC, perfectamente aplicable a la
situación que aquí se analiza. No basta, por ende, con el mero capricho o con la
simple discrecionalidad de los demás socios en este sentido, pues con ello se
afectaría la existencia, el interés y los derechos inherentes a una personalidad
moral de la que no puede disponerse si no es por mutuo disenso, esto es,
concurriendo la voluntad de todos y cada uno de los socios, sin excepción (art.
2107 del CC).

Por lo anterior, en síntesis, el socio que repone la cosa aportada en usufructo

tendrá siempre el derecho a demostrar, en la sede jurisdiccional que
corresponda, que ésta es equivalente a la que se ha destruido y que la reposición
ha sido además tempestiva u oportuna, en el sentido de que dicha pérdida no ha
generado un perjuicio para la sociedad. Los demás compañeros, por su parte,
podrán renunciar eventualmente a su condición de socios según las reglas
generales que se analizarán más adelante, pero lo cierto es que no se
encuentran facultados para optar por una disolución cuyo origen no pasa más
allá de la mera discrecionalidad.

C) En cuanto a la naturaleza de la pérdida

Por último, nada dice la ley sobre la entidad, origen y naturaleza de la pérdida
que deviene en disolución, de manera que este será un aspecto de hecho de
especial relevancia, que deberá determinarse por vía jurisdiccional y con base
en los siguientes aspectos principales:

a) En primer lugar, la pérdida puede ser material —como cuando se destruye

por un incendio la maquinaria aportada en usufructo.
 b) La pérdida puede ser también jurídica, como ocurriría en el caso de que
terceros reivindicasen la maquinaria aportada en usufructo —por seguir con el
ejemplo propuesto—, o cuando se extinguen para el aportante los derechos
sobre una concesión minera aportada de esa forma.

c) En ambos casos, por último, la pérdida puede ser total (en cuyo caso no
existe mayor dificultad) o parcial, incluyéndose en este segundo caso el deterioro
propiamente tal de la cosa e incluso su obsolescencia.

Como parámetro general de interpretación, y retomando lo que señalábamos

en la letra B) anterior, la entidad y naturaleza de la pérdida o deterioro —
entendido aquí como pérdida parcial— será también una cuestión de hecho, a
determinarse por vía jurisdiccional. En otros términos, la pérdida de la cosa
aportada en usufructo, que origina la obligación de reposición de que trata esta
causal como alternativa a la disolución, puede ser sólo parcial —material o
jurídica como se acaba de señalar—, lo que dependerá del impacto que ésta
tenga en el desarrollo normal y útil del giro social.

6.2.4.2. Los socios determinan continuar la sociedad sin la cosa aportada en

usufructo

La segunda vía que la ley le confiere a los socios, como alternativa a la

disolución de la sociedad, consiste en prescindir de la cosa que se ha perdido o
deteriorado, continuando sin ella. En este caso, y considerando que dicho aporte
ha contribuido a conformar —junto con los restantes— el fondo social, la opción
referida involucra una disminución del capital y, por ende, una reforma del
estatuto.

En este sentido, sin embargo, nada dice la ley respecto de la situación en que
queda el socio que hizo el aporte en usufructo y que no repuso la cosa perdida
o deteriorada, limitándose a señalar que la sociedad podrá subsistir aun sin ese
aporte si los demás compañeros así lo acuerdan. En tal caso, y considerando
que el socio mencionado ha quedado en situación de incumplimiento
sobreviniente de su obligación de enterar su aporte, nos parece que resulta
plenamente aplicable en este caso el camino alternativo que contempla el
artículo 379 del C. de C., ya analizado. En consecuencia, los restantes socios
podrán excluir al socio moroso, con la consiguiente disminución del capital social;
o podrán demandar opcionalmente el pago o entero de su aporte, según el valor
asignado al mismo en el estatuto social, en cuyo caso el capital o fondo social
no sufrirá alteración.

6.2.5. La remoción sin justa causa del administrador estatutario

Al estudiar la administración de la sociedad colectiva hacíamos especial

mención a las diferencias que existen entre la figura del socio administrador
estatutario, y las demás formas que contempla la ley. Una de esas diferencias,
precisamente, se refiere a la remoción del socio administrador y a los efectos
que ésta produce en la sociedad, pues a diferencia del administrador no
estatutario (art. 2074 del CC), los socios no están facultados para remover
libremente al delegado designado en el pacto social.
 Según el art. 2072 inc. 1º del CC, en efecto, el socio designado como
administrador en el estatuto social no puede ser removido de su cargo "sino en
los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno
de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá
exigir la remoción, justificando la causa". De esta forma, la remoción sólo
producirá efecto entre los socios y la sociedad (a) cuando se encuentre
expresamente autorizada en el pacto estatutario y en los términos en él
expresados, o (b) concurra una causa grave debidamente calificada por el
tribunal arbitral u ordinario, según el caso.

"Faltando alguna de las causas antedichas —dice el art. 2072 inc. 2º—, la (...)
remoción pone fin a la sociedad". Tal consecuencia, sin embargo, será ineludible
únicamente en aquellos casos en que la sociedad no tiene más que dos socios;
en los demás, como aclara el art. 2073 del CC, "podrá continuar la sociedad,
siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo
administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los
socios". Alternativamente, y sin son dos o más los socios administradores
designados en el estatuto, "podrá también continuar la sociedad, acordándose
unánimemente que ejerzan la administración los que restan".

6.2.6. La renuncia de uno o más socios

La renuncia de los socios, como causal de disolución de la sociedad colectiva,

se encuentra regulada en los artículos 2108 a 2113 del Código Civil, que
contemplan precisamente los casos y la forma en que aquélla procede. Esta
renuncia, como se verá, implica siempre la disolución de la sociedad que no tiene
más que dos socios, y puede producirla en la medida que los demás socios —si
fuesen tres o más— no convengan en continuarla sin el socio renunciado.

6.2.6.1. Casos en que procede la renuncia. Renuncia prohibida

Las normas sobre renuncia, contenidas en el Código Civil, no son claras al

momento de definir si la renuncia de un socio produce o no la disolución de la
sociedad. Algunas, en efecto, parecen seguir el primer camino (v. gr. la renuncia
por grave motivo y la renuncia intempestiva del art. 2112), mientras que otras se
inclinan claramente por la solución inversa, como ocurre con lo dispuesto en el
art. 2108 inc. 1º del CC. Por lo anterior, en lo que sigue se analizarán los distintos
casos de renuncia que contempla la ley, y aquéllos en que ésta se encuentra
prohibida, para determinar en cada uno el efecto que produce la renuncia en la
sociedad y su vigencia.

A) La renuncia voluntaria constituye la regla general

Según el art. 2108 inc. 1º del CC, la renuncia del socio colectivo procede
siempre, de manera que se trata de un derecho que éste puede ejercer en
cualquier tiempo. La norma es de toda lógica en el caso de las sociedades
mercantiles, pues, si los socios colectivos son solidariamente responsables por
las deudas sociales, la ley ha debido reconocerles este derecho de renuncia
como forma de terminar con esa responsabilidad, cuando la sociedad se ha
pactado por un plazo indefinido355.
 Como se señaló anteriormente, la renuncia voluntaria del socio no implica
necesariamente la disolución de la sociedad, que bien podrá continuar con los
socios restantes, dos o más. Así también lo entiende Olavarría 356, criterio que se
ve confirmado además por lo dispuesto por el art. 350 inc. 2º del C. de C., que
diferencia claramente entre la disolución anticipada de la sociedad y el retiro del
socio que no implica tal disolución, sino sólo una modificación del estatuto social.

Para que la renuncia sea seguida de la disolución de la sociedad, por último,

será necesario que así lo exija el socio respectivo, siempre y cuando actúe de
buena fe357; y en todo caso sin que por ello pueda impedir que las operaciones
sociales pendientes se concluyan del modo más conveniente a los intereses
comunes, en los términos del art. 2112 inc. 1º del CC.

B) Excepción al derecho de renuncia. Renuncia prohibida

El artículo 2108 inc. 1º aclara que "cuando la sociedad se ha contratado por

tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia",
proscribiendo en tales casos el derecho de renuncia. La norma es muy similar a
su antecesora del Código francés de 1804, artículo 1871, que expresaba: "La
disolución de las sociedades a plazo no puede demandarse por uno de los socios
antes del vencimiento del término convenido, salvo que haya justos motivos,
como si un asociado falta a sus obligaciones, o una enfermedad habitual lo
indispone para los asuntos de la sociedad, u otros casos parecidos, cuya
legitimidad y gravedad quedan al arbitrio de los jueces".

C) Contra excepción: pacto estatutario y motivo grave

La misma disposición legal, a su vez, establece a continuación una contra

excepción, al señalar que el derecho de renuncia rige aun en los casos recién
indicados, si concurren las circunstancias siguientes:

a) Si en el estatuto social los socios han pactado expresamente que, aun en

estos casos, se reconocerá la facultad de renunciar.

b) Cuando hubiere grave motivo para renunciar, "como la inejecución de las

obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no
pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que
le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por
circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia". En este sentido, la
Excma. Corte Suprema ha señalado:

"42. (...) del precepto legal que se dice vulnerado —el artículo 2108 del Código Civil— se
desprende que cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo y no se hubiere dado
la facultad a los socios de renunciar, la renuncia sólo tiene efecto cuando existía un motivo
grave, o sea, una previa calificación de los motivos que la fundarían y que siendo ellos
suficientes autorizarían la expiración del contrato, circunstancia que no concurre en los
autos"358.

Por lo anterior, y como señala también López359, la renuncia no produce la

disolución de la sociedad, salvo que los motivos invocados para ella hayan sido
calificados por tribunal competente, judicial o arbitral, como graves de cara al
normal funcionamiento de la misma y a la consecución del fin social. Por
contrapartida, la renuncia del socio de una sociedad de plazo indefinido no
produce efecto alguno, si no cumple con los requisitos ya señalados. Así lo ha
reiterado también la Corte Suprema, en un fallo reciente:

"Decimoquinto: Que se denuncia también la infracción a los artículos 2108, 2109, 2110,
2111 y 2112, todos del Código Civil, que regulan la renuncia de los socios, al concluirse
que la misma no puede operar en este caso, lo que contraviene la ley.

Tales disposiciones, insertas en la normativa que regula la sociedad colectiva civil,

establecen que la sociedad puede expirar por la renuncia de uno de los socios cuando la
sociedad se hubiere contratado a duración indefinida, por grave motivo, como la
inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente
que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que lo
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias
imprevistas, u otros de igual importancia, como también regula la forma en que debe
formalizarse, sus efectos y el caso en que la misma deba estimarse se hizo efectiva de
mala fe;

Decimosexto: Que aun cuando las citadas disposiciones reconocen el derecho del socio
a renunciar a la sociedad y fueren aplicables en el presente caso, se advierte que tal
prerrogativa no puede ejercerse sino en los casos y en la forma que allí se regula, esto
es, cuando la sociedad se hubiere pactado a duración indefinida o se acreditare la
concurrencia de algún 'grave motivo' como los que enuncia el artículo 2108 de esa
codificación, pero en ningún caso, como dice esa norma, 'si por el contrato no se hubiere
dado la facultad de hacerla'.

Ocurre, pues, que ha quedado establecido que el pacto social no reconoce ese derecho,
como se infiere de los artículos cuarto y trigésimo sexto del estatuto social, de suerte que
al concurrir la hipótesis legal que la autoriza no podría haberse infringido la señalada
normativa"360.

6.2.6.2. Requisitos de la renuncia

La ley fija también los requisitos formales y de fondo que debe cumplir la
renuncia:

A) Requisitos formales. Notificación

Según el art. 2109 inc. 1º del C. C., "la renuncia de un socio no produce efecto
alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros", agregando luego, en
su inc. 2º, que "La notificación al socio o socios que exclusivamente administran,
se entenderá hecha a todos".

La renuncia, entonces, sea que produzca o no la disolución de la sociedad,

debe ser informada a los demás socios por cualquier medio idóneo que garantice
tal conocimiento. De lo contrario, tampoco surtirá efecto alguno.

En este sentido, sin embargo, se ha fallado que la notificación formal a los

restantes socios, en los términos ya dichos, se entiende cumplida con la
demanda misma de disolución por renuncia, resultando irrelevante por ende si
ésta se hizo antes o no:
 "44. En lo que dice relación con la disolución de la sociedad que ha invocado el actor y
que funda en el inciso 2º del artículo 2108 del Código Civil, ha de dejarse constancia que
la causal se refiere a la expiración del contrato de sociedad por causa de renuncia de uno
de los socios. Si bien es cierto que en la especie el Sr. (...) no ha dado a conocer a sus
consocios formalmente su voluntad de renunciar a la sociedad, como quiera que se ha
limitado a citar el precepto que dispone la causal de disolución de una sociedad, pactada
por tiempo determinado cuando hubiere causa grave, como lo es la inejecución de las
obligaciones de otro socio, esto es de aquel a quien se le confió la administración, no es
menos efectivo que de esta actuación ha de inferirse su voluntad de no continuar siendo
socio de la sociedad.

Por lo demás, el Código Civil agrega en el artículo 2113 que esta disposición comprende
también el caso del socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia, como ha de
presumirse de los hechos que ha sido precisamente la actitud que ha asumido
efectivamente el actor por las desavenencias suscitadas con el Sr. (...), con motivo de los
incumplimientos que se han referido en los motivos que anteceden"361.

Otro aspecto a tener en cuenta radica en determinar si, aparte de la notificación

a los socios de que habla el art. 2109, resulta necesario notificar también a la
sociedad.

Al respecto, y considerando precisamente el tenor de la norma recién citada,

parece claro que la notificación de la renuncia a la sociedad se encuentra
implícita en los requisitos que establece dicha disposición, que exige notificar "a
todos los socios" o, incluso, sólo al socio administrador. Dicho en otros términos,
el cumplimiento de tales requisitos involucra necesariamente, y por extensión, la
notificación a la sociedad misma. Relacionado con lo anterior, sin embargo, se
ha fallado también que la sociedad no es necesariamente sujeto pasivo del juicio
de disolución:

"Respecto a la excepción que ha deducido el Sr. (...) en cuanto a la falta de legitimación

pasiva de la sociedad, por no haberse dirigido la demanda disolutiva contra la sociedad,
ha de rechazarse la alegación, dado que se ha notificado la demanda en la que resulta su
propósito de no perseverar en la sociedad por renuncia a los dos únicos socios restantes,
lo que es suficiente para que opere esta causal que se funda en la renuncia o retiro de
hecho del socio y siempre que exista un motivo grave y que ha de reputarse como tal, al
haberse establecido los hechos en que se funda, como consta de lo que se ha resuelto
en los motivos precedentes"362.

No compartimos este criterio, pues ante una demanda de disolución el

emplazamiento de la sociedad afectada nos parece indispensable, de cara al
principio de la radical separación contemplado en el art. 2503 inc. 2º del CC Lo
que ocurre, reitero, es que en la mayoría de los casos el problema será más
aparente que real, pues tratándose de la demanda de disolución la notificación
de todos los socios o del socio administrador, al tenor del art. 2109 del CC,
involucra la notificación de la sociedad como tal; en el entendido, claro está, que
esta última debe ser incluida en dicha demanda como sujeto pasivo de la acción
de disolución.

B) Requisitos de fondo. Buena fe y renuncia tempestiva

Los requisitos comunes a toda renuncia consisten en que ésta se haga de

buena fe y de forma tempestiva.
 a) Renuncia de mala fe

Según el art. 2111 inc. 1º del CC, "Renuncia de mala fe el socio que lo hace
por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad", conducta que
involucra por ende una falta al deber de lealtad ya analizado (vid. supra, 5.4).

Una cuestión de interés en este punto consiste en determinar el preciso

alcance de la norma citada, que exige buena fe por parte del socio que renuncia.
En efecto, y centrado el concepto de mala fe en el hecho de apropiarse el socio
de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad, la duda que surge consiste
en saber a qué ganancia se refiere, si a una concreta derivada de un negocio
particular pendiente al momento de la renuncia, o si a las eventuales y futuras
derivadas de la explotación del giro.

Un aspecto importante a tener en cuenta, para resolver este punto, radica en

el tenor literal del art. 2111 del CC, que habla de una ganancia "que
debía" pertenecer a la sociedad, lo que presupone por ende la existencia previa
de una determinada operación o negocio, generador de la ganancia referida. Se
trata, por ende, de una ganancia particular —como lo precisa, por ejemplo, el art.
224 del C. de C. español—, que debe objetivarse con relación a un negocio
también determinado y en ejecución, mas no de aquélla de carácter ordinario
que podría resultar de la explotación regular del giro.

Sobre este punto —y coincidimos por cierto con ello—, la jurisprudencia de los
tribunales españoles resulta especialmente ilustrativa:

"En todo caso, no debe de olvidarse que tanto la normativa civil como la mercantil —
preceptos ya citados—, establecen una limitación a la libre decisión de disolución
societaria cual es la existencia de mala fe o la inoportunidad especial en el momento de
su ejercicio, teniendo en cuenta que la propia jurisprudencia del TS, cuya doctrina a este
respecto se recoge en la sentencia del Alto Tribunal de 27 de enero de 1997, viene
declarando que el concepto de mala fe a que se refieren los precitados arts. 1706 del C.
Civil y 224 del C. Comercio 'sólo se puede aplicar si en un determinado momento la
sociedad tenia a la vista operaciones especiales que deberían producir para todos los
socios un lucro también especial. Por ello no puede aplicarse cuando la marcha del
negocio es ordinaria y los lucros a obtener son también los ordinarios'"363.

El TS español, a su vez, ha señalado en este sentido:

"Sexto. Volviendo al tema concreto de artículo 224 del Código de Comercio, es claro que
el mentado precepto no es contrario a la disolución de la sociedad a petición de alguno de
los socios, si bien, el ejercicio de tal facultad está mediatizado por la concurrencia 'de mala
fe en el que lo proponga', estableciendo el propio precepto, en su párrafo segundo, lo que
ha de entenderse por 'mala fe': 'cuando, con ocasión de la disolución de la sociedad,
pretenda hacer un lucro particular que no hubiera obtenido subsistiendo la compañía'.
Ahora bien, desde el momento en que el 'lucro' en cuestión se asocia a la expresión
'particular', ello significa que no basta la existencia de un lucro normal, el puramente
crematístico o de ganancia, en punto a caracterizar la buena o mala fe, y ante la
indefinición que en este aspecto ofrece el precepto, es obvio que carece de límites
concretos. Al estar vinculado el propósito de extinguir la sociedad a la ausencia de mala
fe, semejante apreciación es una cuestión de hecho y sometida, por tanto, a la decisión
del juzgado o tribunal, pero la valoración jurídica del hecho en que se apoya es susceptible
de corrección en la vía casacional, y así, el hecho en que se basó el tribunal 'a quo' para
 estimar injusta la petición de disolución: hacerse valer una vez instalada la Farmacia y
cuando apenas empieza a funcionar, o sea, a la hora de empezar a repartir beneficios,
resulta, en verdad, inatacable, pero no sucede lo mismo con la valoración de dicho hecho
en cuanto a integrar o no el 'lucro particular' de que se habla en el artículo 224, en cuanto
que tal como viene conceptuado por el meritado tribunal, en coincidencia sustancial con
el que fue estimado por el Juez ad quem se le equipara a un lucro de simple ganancia, lo
cual, como se decía, no puede entenderse como 'lucro particular', y de aquí, que la
conclusión a que debe llegarse es que el susodicho tribunal interpretó erróneamente el
reiterado artículo 224 y que, por tanto, no es dable estimar injusta o motivada por la mala
fe la pretensión de disolución ejercitada por el actual recurrente (...)"364.

Confirma este criterio, por último, el texto del art. 2112 del CC, que se refiere
precisamente a "negocios pendientes" al momento de definir como oportuna o
intempestiva la renuncia del socio, según pasamos a revisar.

b) Renuncia intempestiva

La ley no señala qué renuncia se considera como tempestiva u oportuna, sino

que precisa cuándo se la considera como intempestiva.

Según el art. 2112 del CC, "Renuncia intempestivamente el socio que lo hace
cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales (...)", de manera que
lo que aquí se considera no es la ganancia concreta que pretende distraer el
socio, según lo dicho supra, sino el perjuicio que le causa a la sociedad la
renuncia hecha en determinadas circunstancias. En otros términos, la renuncia
es intempestiva o inoportuna cuando con ella se le causa un perjuicio a la
sociedad, lo que nuevamente debe analizarse de cara a la existencia de un
negocio pendiente y en ejecución. Como señala la misma disposición legal, en
efecto, en el caso de una renuncia intempestiva "la sociedad continuará hasta la
terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación
del renunciante", lo que permite concluir, además, que la renuncia deja de ser
intempestiva y "se sanea" una vez que los negocios pendientes se hayan
concluido según lo pactado.

La disolución de la sociedad, con todo, no es tampoco una consecuencia

necesaria de la renuncia saneada, pues la sociedad podrá continuar si los demás
socios —dos o más— así lo acuerdan.

6.2.6.3. Renuncia del socio administrador

Por último, resulta pertinente revisar el caso particular de la renuncia del socio
a cargo de la administración, tratado de forma especial en el art. 2072 del CC. A
esto nos hemos referido antes, al analizar las principales diferencias entre el
socio que administra la sociedad como delegado estatutario y las demás formas
de administración. Una de esas diferencias —decíamos—, consiste
precisamente en que el derecho de renuncia recibe un tratamiento distinto según
se trate o no del socio administrador, pues en este último caso la ley sólo lo
reconoce cuando el pacto estatutario la permite expresamente, o cuando existe
acuerdo unánime entre los socios en orden a aceptar dicha renuncia (art. 2072
inc. 1º). "Faltando alguna de las causas antedichas —dice el inciso final—, la
renuncia (...) pone fin a la sociedad".
 6.2.7. La incapacidad sobreviniente del socio

El contrato de sociedad colectiva se caracteriza por su carácter intuitu

personae, según el cual la identidad y las cualidades personales de cada socio
resultan recíprocamente determinantes. Es por ello que el art. 2016 del CC ha
debido contemplar también, como causal de disolución de la sociedad, la
incapacidad sobreviniente de un socio, esto es, aquella que se genera durante la
vigencia de la sociedad y no, obviamente, antes o al momento de celebrarse el
contrato de sociedad.

Sin perjuicio de lo anterior, la misma disposición legal aclara que en estos

casos, de incapacidad sobrevenida, la sociedad podrá continuar con el incapaz
si así lo acuerdan los restantes socios en forma unánime, en cuyo caso el
curador ejercerá los derechos de aquél en las operaciones sociales. Si la
incapacidad recae en el socio administrador, con todo, y no existe acuerdo para
designarle un reemplazante, se aplicará lo dispuesto por el art. 2072 del CC, ya
analizado.

6.2.8. El fallecimiento de alguno de los socios

Se refiere a esta causal el art. 2103 del CC, y su fundamento es el mismo al

que nos hemos referido en el apartado precedente: el carácter personalista de
este tipo societario. El Código, sin embargo, se refiere únicamente a la muerte
de los socios personas naturales, como fenómeno biológico inherente a las
mismas, por lo que resulta necesario determinar si las consecuencias que se le
asignan a dicho fallecimiento resultan aplicables, mutatis mutandi, al
fallecimiento ficto de un socio persona jurídica, derivado de la pérdida o extinción
de su personalidad jurídica.

6.2.8.1. Muerte del socio persona natural

La sociedad se disuelve de pleno derecho por la muerte de cualquiera de los

socios, a menos que una ley especial señale lo contrario o que el estatuto social
incluya una cláusula expresa en orden a continuar con la sociedad, sea con los
socios sobrevivientes o con éstos y los herederos del socio fallecido. Tal
estipulación, además, "se subentiende en las que se forman para el
arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las
anónimas" (art. 2104 del CC, aun cuando la referencia a estas últimas constituye
una reminiscencia que no recibe aplicación actual, pues en las sociedades de
capital la calidad de socio es esencialmente fungible).

Sin perjuicio de lo anterior, y como se dijo al tratar sobre la responsabilidad de

los herederos del socio fallecido por las obligaciones sociales (vid. supra, 2.2),
debe tenerse en cuenta que la estipulación de continuar la sociedad con los
herederos del socio presupone, para que surta efectos, que éstos hayan
aceptado la herencia en conformidad a las normas comunes. Así lo ha señalado
la Excma. Corte Suprema:

"4º. Que, conforme a lo que previenen los artículos 955 y 956 de Código Civil, en materia
sucesoria se debe distinguir entre la apertura de la sucesión, que es un hecho jurídico que
autoriza a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios, y que según la
 primera norma citada se produce al momento del fallecimiento del causante y la delación,
que es el actual llamamiento que la ley hace a un heredero a fin de que acepte o repudie
una asignación. Esta última se produce al momento del fallecimiento del causante, si la
asignación es pura y simple o una vez que se cumpla la modalidad, en el evento que sea
condicional. En consecuencia, como nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad, la delación constituye la oferta en materia sucesoria y, con ella, nace para el
heredero el derecho a aceptar o repudiar una asignación. Por último, debe distinguirse
una tercera etapa, que se conforma con el pronunciamiento que debe efectuar el heredero
en orden a aceptarla o repudiarla.

5º. Que, por lo expuesto, si se ha pactado en la escritura social que en el caso del
fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuará con los sobrevivientes y los
herederos del socio fallecido, para que produzca las consecuencias jurídicas queridas por
sus autores, es menester que los herederos hayan aceptado la herencia; esto es, que
hayan manifestado su voluntad en orden a suceder al causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles"365.

Asimismo, nada impide que en el estatuto social se pacte que la sociedad

continuará con el o los herederos que acepten la asignación hereditaria. Se trata
de un acuerdo perfectamente lícito, que evita la disolución de la sociedad.

Por otra parte, la misma norma exige que la muerte del socio, para que surta
efectos como causa de disolución, sea puesta en conocimiento de los
administradores. Se trata, por ende, de un requisito de publicidad orientado a la
protección del interés de terceros de buena fe, que han contratado con la
sociedad, entendiéndose que lo están cuando desconocían también el hecho de
la muerte.

Con todo —continúa el art. 2103—, "Aun después de recibida por

éstos [administradores] la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo". La norma no es
clara cuando se refiere a las operaciones "iniciadas por el difunto", que además
"no supongan una aptitud peculiar" del mismo, cuestión que no deja de ser
relevante si se considera que, a contrario, las restantes operaciones quedan
extramuros de esta regla. Entendemos que la ley se refiere aquí al socio que
celebró un contrato siendo administrador delegado de la sociedad o
administrador en el caso del art. 386 del C. de C., y que fallece encontrándose
pendiente la ejecución del mismo. En estos casos, y pese a que la sociedad se
encuentra disuelta, la ley entiende que se trata de una operación necesaria para
una ordenada liquidación, que el liquidador debe llevar a cabo por ende al tenor
del art. 413 Nº 2 del C. de C.; y todo ello, claro está, en la medida que la
prestación debida no sea de aquellas que sólo podía realizar el socio fallecido,
como sería el caso de la ejecución de una comisión mercantil que supone
cualidades personales o profesionales especiales.

Finalmente, debe destacarse que el hecho de la muerte de un socio, sea que

genere o no la disolución de la sociedad, debe ser siempre reducido a escritura
pública e inscrito en extracto al margen de la inscripción social (art. 350 inc. 2º
del C. de C.); o deberá dejarse constancia del mismo en el respectivo Formulario
y en el Registro de Empresas y Sociedades, en el caso de sociedades de
régimen abreviado. De lo contrario, el fallecimiento del socio será inoponible a
terceros, lo que puede tener consecuencias más allá de la causal de disolución
de la sociedad por ese hecho concreto, en los términos del art. 2103 del CC. En
este caso, además, nos parece que si dicho fallecimiento involucra la disolución
de la sociedad, los socios sobrevivientes y los herederos del socio fallecido serán
siempre responsables frente a los terceros por las obligaciones contraídas por la
sociedad, con posterioridad al fallecimiento, en tanto y en cuanto no se cumpla
con las formalidades que contempla en tal sentido el art. 350 inc. 2º del C. de C.
En tales casos, en fin, la obligación de dar cumplimiento a esas formalidades se
transmite también a los herederos del socio difunto, quienes deben asumirla de
la misma forma que los socios restantes.

Sobre este último punto, se discutió en sede jurisdiccional si la muerte de un

socio, no informada y registrada en conformidad al art. 350 del C. de C., podía
ser considerada para los efectos de dar como disuelta a una sociedad colectiva
comercial por expiración del plazo fijo establecido para su vigencia. En el caso
concreto, se trataba de una sociedad familiar constituida por el padre y sus dos
hijos, quienes pactaron para su duración un plazo de 10 años, renovables
automáticamente si ninguno de los socios manifestaba su voluntad en contrario
dentro de un plazo determinado. En caso de fallecimiento de algún socio —decía
también el estatuto—, la sociedad continuaría en funciones hasta el vencimiento
del período que estaba en vigencia. Fallecido uno de los hijos, se alegó por uno
de los socios sobrevivientes que la cláusula de prórroga automática había
perdido toda eficacia, ya que resultaba evidente que el socio fallecido estaba
impedido de manifestar su voluntad de no continuar con la sociedad. Por ello, en
fin, se sostuvo que la sociedad se encontraba disuelta por la llegada del plazo,
de manera que todos los actos y contratos celebrados por su administrador,
posteriores a ese plazo, no existían.

Resolviendo el conflicto, el tribunal de primera instancia rechazó la tesis del

socio, por cuanto los terceros no podían verse afectados por un hecho del que
no habían tenido conocimiento. Dijo en concreto la sentencia:

"Décimo: Que, por otro lado, tal y como lo afirma el Banco demandado, el artículo 350
inciso segundo del Código de Comercio, exige la reducción a escritura pública e
inscripción de una serie de hechos relevantes, entre los que se cuenta la muerte de un
socio, a lo que se agrega que según el artículo 360 del mismo Código, el incumplimiento
de dichas formalidades impide que dichos hechos produzcan efectos contra terceros,
siendo un claro caso de inoponibilidad. En este punto debe precisarse que la muerte de
un socio siempre debe inscribirse para ser oponible a terceros, y no sólo cuando exista
una disolución anticipada, como afirma la demandante. En consecuencia, habiendo
incumplido la parte demandante con la carga de acreditar el cumplimiento de las
exigencias impuestas por las normas legales en comento, resulta que la muerte del socio
(...), le es inoponible al Banco demandado (...).

Decimoprimero: Que, si bien la muerte del socio referido en el motivo precedente no

produjo la disolución de la sociedad, sí produjo efectos en la forma de computar el plazo
de vigencia de la sociedad, efectos que no son oponibles a terceros, sino que únicamente
operaron entre los socios. De este modo, no cabe sino concluir que la sociedad (...)
continuaba vigente para terceros, y en particular para el Banco, en tanto no se practicó la
anotación respectiva al margen de la inscripción en el Registro de Comercio, lo que de
acuerdo al mérito de autos, recién vino a ocurrir con fecha ocho de octubre de dos mil
uno, de conformidad a la documental reseñada en el motivo sexto precedente"366.
 El criterio anterior fue recogido también por la Corte de Apelaciones de La
Serena, al señalar, por ejemplo, que "La muerte de un socio no ocasiona la
disolución de la sociedad frente a terceros, si se omitió en el extracto de
reducción a escritura pública e inscripción este hecho como causal de término.
Y aunque dicha muerte tiene como efecto la imposibilidad de prorrogar
tácitamente el plazo de duración de la sociedad, ello no es oponible a
terceros"367.

6.2.8.2. ¿Muerte ficta?; extinción de la personalidad jurídica del socio persona

jurídica

Es de muy común ocurrencia que los socios de una sociedad colectiva, ya sea
por motivos tributarios, legales o de otra índole, sean a la vez personas jurídicas,
normalmente sociedades de personas o de capital que, como tales, están sujetas
a término por la pérdida o extinción de su personalidad jurídica.

Como se dijo en el apartado precedente, sin embargo, ni el CC ni el C. de C.

se refieren a esta posibilidad, ni regulan por ende las consecuencias de la
pérdida o extinción de la personalidad jurídica de una sociedad que es socia de
otra, cualquiera sea su participación en el capital social de la misma. Los motivos
que pueden originar esa pérdida o extinción pueden ser además variados,
partiendo por las causales de disolución que hemos estudiado hasta aquí, pero,
también, otros de común ocurrencia práctica, como ocurre por ejemplo con los
procesos de fusión por incorporación o por creación, en donde la sociedad
absorbida y la que concurre a la creación de otra —respectivamente— se
disuelven necesariamente. ¿Se disuelve también la sociedad por la disolución
del socio?; ¿Puede asimilarse ese caso a la muerte del socio persona biológica?;
¿Continúa con la sociedad absorbente como nuevo socio, en el caso de fusión?

Para responder estas interrogantes, debe reiterarse que una de las principales
características de la sociedad colectiva, y de las personalistas en general,
consiste precisamente en su carácter intuitu personae. En consecuencia, no
debe perderse de vista que aun en estos casos, de participación societaria
indirecta a través de otra sociedad, la concreta identidad del socio persona
jurídica —e incluso la de las personas naturales que componen su sustrato
subjetivo— mantiene su condición de elemento esencial del contrato de
sociedad, que no puede faltar ni alterarse por ende a menos que el estatuto
social lo autorice y regule expresamente, o que los socios consientan en ello de
forma unánime.

Por lo anterior, la disolución de una sociedad que es socia de otra debe

producir el mismo efecto que la muerte del socio persona natural, esto es, la
disolución de pleno derecho de la segunda; a menos que el estatuto o la
unanimidad de los socios restantes establezcan o acuerden lo contrario,
respectivamente. Lo propio se aplica a los casos de fusión ya mencionados,
pues, como lo ha señalado el Tribunal Supremo español, así como la capacidad
de las personas naturales se extingue con la muerte, la de las personas jurídicas
—en el caso sub iudice capacidad procesal— desaparece con la extinción de su
personalidad jurídica (que en el caso de la colectiva comercial se conserva hasta
su entera liquidación y para ese solo efecto, según se explicó supra). Dijo en este
sentido el TS:

"(...) la capacidad para ser parte en un proceso viene determinada por la personalidad,
que en las personas físicas coincide con el nacimiento y en las personas jurídicas con su
adecuada constitución con arreglo a Derecho. Por el contrario, la expresada capacidad
para ser parte en un proceso desaparece con la extinción de la personalidad, que en las
personas físicas la determina la muerte y en las jurídicas su extinción como tales, con la
única salvedad en cuanto a éstas, de que cuando se trate de disolución de una sociedad
anónima ésta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza, no
ocurriendo lo mismo cuando se trate de fusión de sociedades, bien para constituir o crear
una nueva, bien para ser absorbida por otra ya existente (fusión por absorción), pues en
estos dos últimos supuestos la sociedad fusionada, en cualquiera de las dos expresadas
modalidades, pierde automáticamente su personalidad jurídica o, lo que es lo mismo,
queda plenamente extinguida, transmitiéndose en bloque su patrimonio a la sociedad
anónima nueva o a la absorbente y pasando sus socios a serlo de la nueva o de la
absorbente"368.

6.2.9. Insolvencia de alguno de los socios

Se refiere a esta última causal el artículo 2106 del Código Civil, que la trata
conjuntamente con la incapacidad sobreviniente del socio. Por ello, lo señalado
en este último sentido resulta aplicable también a la insolvencia del socio, por lo
que nos remitimos a lo allí expuesto.

La insolvencia del socio, como causal de disolución de la sociedad colectiva

comercial, sigue las mismas pautas que rigen la insolvencia de la sociedad, como
causal de disolución (vid supra). Sea que se trate de un socio "empresa deudora"
o "persona deudora" (art. 2º Nºs. 13 y 25 de la ley Nº 20.720, respectivamente),
la ley concursal apunta siempre a evitar la liquidación del deudor, sea por la vía
del Procedimiento de Reorganización Judicial (empresa deudora) o de la
Renegociación (persona deudora), con miras a favorecer precisamente su
reemprendimiento. En este último procedimiento, además, el art. 268 de la ley
consagra el mismo efecto del discharge o fresh start, de que trata el art. 255 en
materia de Liquidación, lo que hace desaparecer la insolvencia y,
consecuencialmente, la causal de disolución de la sociedad respectiva.

Adicionalmente, el propio art. 2106 del CC contempla la posibilidad de que la

sociedad continúe con el socio fallido, en cuyo caso "los acreedores ejercerán
sus derechos en las operaciones sociales". Dos consecuencias surgen entonces
de esta regla:

a) El Código Civil mantiene aún la nomenclatura de la derogada Ley de

Quiebras, lo que constituye una notoria inobservancia del art. 346 de la ley Nº
20.720, que introdujo una serie de modificaciones al Código referido, omitiendo
la del art. 2106. Sin embargo, y no obstante lo anterior, lo relevante es que al
hablar de socio "fallido" la norma legal presupone que éste ha sido declarado en
quiebra (léase liquidación concursal), tal como ocurre con la insolvencia de la
sociedad como causal de disolución (vid. supra., 6.2.1.). La ley Nº 20.720, en fin,
si bien no modificó esta norma, sí derogó el Libro IV del C. de C., de manera que
por socio "fallido" debe entenderse aquí al deudor sujeto al proceso de
liquidación de activos.
 b) Al permitir que la sociedad continúe con los acreedores del "socio
fallido" (con la aclaración ya apuntada), la ley parece reconocer una excepción
al carácter intuitu personae de la sociedad colectiva, pues el desasimiento de los
bienes del socio (art. 130 de la ley Nº 20.720), por efecto de su declaración de
liquidación concursal, implicará necesariamente que sus derechos como tal
serán ejercidos por un liquidador concursal que, a fin de cuentas, es un extraño
que no ha sido parte del contrato de sociedad.

Sin embargo, la excepción es más aparente que real, pues es la misma norma
legal la que aclara que en estos casos la sociedad "podrá" continuar, lo que
dependerá en definitiva de la voluntad unánime de los socios restantes. Estos
últimos, en efecto, no pueden ser obligados por los acreedores del
socio "fallido" a continuar con una sociedad cuya composición subjetiva
originaria se ve deformada por la declaración de liquidación concursal del socio
insolvente, pues con ello se afecta precisamente uno de los principios
configuradores de este tipo social, como es su carácter personalista. Entender lo
contrario, por lo demás, implicaría que el desasimiento del socio no le afectaría
sólo a él, sino que se haría extensivo de hecho a los demás socios que, sin
embargo, no han sido sometidos al proceso de liquidación de activos, según la
regulación de la ley Nº 20.720.

6.3. Formalidades de la disolución

Hemos dicho antes que no todas las causales de disolución operan de pleno
derecho, existiendo algunas que dependen de la voluntad de los socios y otras
que, en cambio, suponen la constatación previa de los hechos que las
constituyen precisamente. Por ello, las formalidades que habrán de observarse
para la disolución de la sociedad dependerán, en último término, de la causal
que la provoque:

a) Si la causal opera de pleno derecho, como el vencimiento del plazo fijado

en el estatuto social para la expiración de la sociedad, no se requiere de
formalidad alguna. Así se desprende del art. 419 del C. de C., que cuenta en
este caso el plazo de prescripción de las acciones contra los socios no
liquidadores, sus herederos o causahabientes, "desde el día en que se disuelva
la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su duración (...)".

b) La disolución que se origina en el acuerdo unánime de los socios (art. 2107

del CC) o, en general, que requiere de una previa declaración judicial o arbitral,
deberá ser reducida a escritura pública y su extracto inscrito en los términos del
art. 354 del C. de C. Así lo señala el art. 350 inc. 2º del mismo Código, ya
analizado, y lo propio se desprende también del art. 360 y del art. 419 antes
citado, que cuenta en estos casos el plazo de prescripción ya dicho desde que
la escritura de disolución "haya sido inscrita conforme al artículo 354".

6.4. Efectos de la disolución y momento en que opera

La disolución da inicio al proceso de liquidación de la sociedad (art. 408 del C.

de C.), la que mantiene entretanto su personalidad jurídica para ese preciso fin.
La disolución, por ende, es el tránsito hacia la liquidación, mas no la muerte ficta
de la sociedad.

Respecto de los socios, los efectos de la disolución se producen una vez

verificada la causal respectiva, sin necesidad de requisito adicional alguno. Así
lo ha señalado la jurisprudencia:

"8º) Que de los antecedentes del proceso consta que la sociedad no sólo fue disuelta sino
que además se procedió a su liquidación, distribuyendo el producto de ésta entre sus
socios.

En consecuencia, al establecer los jueces del fondo que la sociedad se encuentra vigente,
por la sola circunstancia que el extracto de la escritura de disolución no fue inscrito ni
publicado, estos últimos, requisitos de publicidad para hacer oponible la disolución frente
a terceros, desconociendo la situación fáctica —división entre los socios de su objeto
social (parcelas agrícolas)— han infringido lo dispuesto en los artículos 2107 y 2115 del
Código Civil invocados por el recurrente y se han vulnerado también los artículos 407, 408
y 411 del Código de Comercio, que establecen que disuelta la sociedad se procederá a
su liquidación, no pudiendo celebrar actos y contratos relacionados con el giro social,
salvo aquellos que tengan por finalidad su liquidación (...)"369.

Cesan por ende los poderes de los administradores, asumiendo el liquidador

aquellos que su título de designación le señale o, si nada dicen, los de
un "verdadero mandatario" (art. 410 del C. de C.).

En cuanto a los terceros, y según se acaba de explicar, la disolución de la

sociedad colectiva comercial que no se funde en la llegada del plazo cierto y
determinado fijado para su duración (art. 2098 del CC) sólo produce sus efectos
una vez que la causal respectiva se ha reducido a escritura pública, cuyo extracto
será inscrito además en el Registro de Comercio; o cuando se ha cumplido con
los formularios y con el registro a que se refiere la ley Nº 20.659, según el caso.
No resulta aplicable en cambio lo dispuesto en el art. 2114 del CC, concebido en
razón del carácter consensual de la sociedad colectiva civil, aun cuando existe
alguna doctrina que estima lo contrario370.

7. Liquidación de la sociedad colectiva

Como se dijo en el apartado precedente, a la disolución de la sociedad le sigue

la fase final de liquidación, que se inicia precisamente con el acto de disolución,
se extiende por todo el tiempo necesario para la determinación y pago de los
créditos de terceros y de los propios socios, si fuere el caso, y culmina con la
restitución del patrimonio restante a estos últimos en cuanto destinatarios
naturales del mismo.

La liquidación de la sociedad colectiva comercial involucra, entonces, un

conjunto de actos y operaciones destinadas a determinar en forma numérica el
haber social, susceptible de ser repartido entre los socios, realizadas por un
tercero —llamado liquidador— que es designado por los mismos socios o por la
justicia ordinaria en caso de desacuerdo. Para determinar ese haber, por ende,
al liquidador le corresponde en general llevar a cabo las operaciones jurídicas
pendientes con terceros, ya sea que involucren una deuda social que deberá
pagar (liquidación del pasivo) o un crédito que deberá cobrar (liquidación del
activo), sujetándose para ello a las facultades que los propios socios le hayan
otorgado.

Este mecanismo, consagrado como se ve a la autonomía de la voluntad de los

socios, es perfectamente coherente con los intereses involucrados en las
sociedades colectivas, en donde el patrimonio social no es la única garantía con
que cuentan los acreedores sociales. Por ello, nada de extraño tiene que la ley
les permita a los socios definir a su arbitrio las facultades que tendrá el liquidador
de la sociedad disuelta, dejando extramuros de este proceso a los acreedores
de la misma (salvo el caso de liquidación concursal, claro está). La liquidación
en este caso —dice Garrigues371— es un derecho y no una obligación de los
socios, de manera que las reglas legales sobre esta materia tienen un carácter
esencialmente dispositivo. Distinta es la situación en las sociedades de capital,
en donde no existe la figura de la responsabilidad solidaria de los socios, razón
por la cual la liquidación debe orientarse principalmente a resguardar el interés
de los acreedores, a través de normas imperativas que, aunque de mínimos, son
indisponibles para la sociedad y sus accionistas.

7.1. Formas de liquidar

Según el art. 2115 inc. 2º del CC las sociedades colectivas civiles se liquidan
aplicando "Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las
obligaciones entre los coherederos (...)", esto es, de común acuerdo por los
socios o con sujeción a las normas supletorias sobre partición de bienes
establecidas en el Título X, Libro III, del mismo Código. La norma es
perfectamente coherente con la naturaleza civil de la sociedad en este caso, y
con los efectos que produce su liquidación, que a diferencia de la colectiva
comercial, pierde su personalidad jurídica para transformarse en una comunidad
de bienes.

Distinto es el caso de las colectivas comerciales, que conservan dicha

personalidad durante la fase de liquidación. Para ellas, el Código de Comercio
ha contemplado normas especiales que se justifican precisamente por el
fenómeno recién apuntado, reiterando sin embargo que, en último término, serán
siempre los socios los primeros llamados a determinar la forma en que debe
hacerse la liquidación (art. 409 inc. final del C. de C.).

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que las normas sobre

partición de bienes del Código Civil son igualmente aplicables a la liquidación de
sociedades comerciales, en todo aquello que no se encuentre modificado por las
normas del C. de C.; criterio que nos parece correcto si se considera,
nuevamente, el protagonismo que la ley le entrega a la voluntad de los socios en
este sentido y el origen del artículo 409 del C. de C., que el codificador Ocampo
tomó de la obra del jurista francés Troplong 372. Por lo demás, la ley no precisa
qué es lo que se divide concretamente entre los socios, producto de la
liquidación, ni le impone a los liquidadores la obligación de pasar a dinero los
bienes sociales. Por el contrario, el art. 413 Nº 6 del C. de C. deja abierta la
posibilidad para que tales bienes, muebles e inmuebles, sean "divididos en
especie", lo que podrá hacerse precisamente con sujeción a las normas que
comentamos. Dijo en este sentido la Excma. Corte Suprema, hace ya más de un
siglo atrás:

"Las reglas de liquidación que para las sociedades da el artículo 2115 del Código Civil, se
refieren a toda clase de sociedades, incluso a las mercantiles, salvo en lo que dichas
reglas hayan sido modificadas por el Código de Comercio, respecto de estas últimas,
principio general que guarda conformidad con lo estatuido en el artículo 2º del expresado
Código de Comercio.

La sentencia que declara que en la liquidación de una sociedad anónima mercantil deben
aplicarse los preceptos generales de la ley en el silencio de la ley mercantil, lejos de violar
el artículo 465 del Código de Comercio lo aplica correctamente, pues si bien en las reglas
establecidas en el párrafo 6º, título 7º del Libro II del Código de Comercio, que según el
recurrente debieron aplicarse, y a las que se refiere el citado artículo, se contempla el
caso de la liquidación por medio de la venta de los inmuebles de la sociedad, nada se
estatuye para el caso de repartirse entre los asociados esos mismos inmuebles o las
demás cosas que componen el haber social"373.

De lo dicho se desprende, entonces, que la liquidación de la sociedad colectiva

comercial podrá hacerse, en primer término, por todos los socios colectivamente,
si existiere acuerdo en la forma de llevarla a cabo (art. 409 inc. final del C. de
C.). A falta de dicho acuerdo, la señalada liquidación deberá hacerse "por la
persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la
disolución" (art. 408 del C. de C.), pudiendo designarse para tal efecto a
uno cualquiera de los socios o a un extraño. En ambos casos, el liquidador será
un "verdadero mandatario" de los socios (art. 410 del C. de C.), quienes podrán
designarlo además por diversas vías y en distintas oportunidades:

a) En el acto constitutivo de la sociedad (art. 408 y art. 352 Nº 9 del C. de C.).

b) En la escritura de disolución, a la que ya nos hemos referido (art. 408).

c) Por la unanimidad de los socios, si en la escritura social o en la de disolución

no se hubiere indicado la forma de hacer el nombramiento (art. 409 inc. 1º).

d) Finalmente, por la justicia ordinaria si no existiere unanimidad (art. 409 inc.

1º).

El liquidador no es entonces un árbitro, ni la liquidación debe sujetarse a

arbitraje como ocurre con las sociedades colectivas civiles (art. 227 Nº 1 del
COT). Lo que sí debe someterse a arbitraje, en cambio, son las controversias
que puedan surgir de la presentación de la cuenta del liquidador, pues así lo
señala el art. 414 del C. de C. y 227 Nº 3 del COT.

7.2. Facultades del liquidador

Al revisar las menciones de la escritura social, y concretamente la referida a la

forma en que ha de verificarse la liquidación de la sociedad (art. 352 Nº 9 del C.
de C.), señalábamos que el liquidador designado por los socios es un mandatario
de estos últimos, y que su función no consiste en asumir la administración de la
sociedad disuelta para continuar con su giro, sino, concretamente, en llevar a
cabo las operaciones necesarias para la liquidación encomendada. En
consecuencia, al liquidador no le está permitido celebrar nuevas operaciones
propias del giro, pues la sociedad —precisamente— ha dejado de explotar el
comercio. Los socios, por lo mismo, dejan de estar afectos a la prohibición de
concurrencia del art. 404 Nº 4 del C. de C., ya estudiado, quedando limitadas sus
facultades en tal sentido a lo estrictamente necesario para el éxito de la
liquidación.

El liquidador, en fin, es un gestor de la sociedad disuelta, quien la representa

judicial y extrajudicialmente374. Sus facultades, reitero, se encuentran definidas
y limitadas ante todo por la finalidad del encargo y provienen:

a) En primer término del acuerdo de los socios, en el título de designación (art.

410 del C. de C.);

b) Supletoriamente de la ley, si los socios no las determinaron en el acto de

designación. En este caso, el liquidador sólo podrá ejecutar los actos y contratos
que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo y no podrá, por lo
mismo, "constituir hipoteca375, prendas o anticresis, ni tomar dinero a préstamo,
ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni
celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a
compromiso" (art. 411 inc. 2º).

Todas las actuaciones del liquidador, que excedan de estas facultades, serán
inoponibles a la sociedad y también a terceros, en la medida que éstos hayan
tenido conocimiento de tal circunstancia. Por contrapartida, nos parece que los
socios no pueden limitar y menos derogar aquellas facultades legales que
resultan inherentes al encargo que hacen, de manera que los terceros que
contraten con el liquidador podrán ampararse en tales facultades mínimas e
invocar la ineficacia a su respecto de las señaladas limitantes.

Finalmente, cuando los liquidadores fueren dos o más y deban proceder de

manera conjunta, procederá entre ellos el derecho de oposición a que se refiere
el art. 399 del C. de C., aplicable a los administradores (art. 412 del C. de C.).
Nos remitimos en esta parte a lo dicho al analizar la figura recién mencionada
(vid. supra, 4.2.3.2.). Las diferencias entre los liquidadores, en estos casos,
serán resueltas por la mayoría de los socios; pero si ésta no se lograre, por
cualquier causa, aquéllas serán sometidas al conocimiento de la justicia ordinaria
(art. 412 inc. final); a menos —agreguemos nosotros—, que los socios hayan
pactado arbitraje para tal fin, en la escritura social o en la de disolución.

7.3. Obligaciones del liquidador

Por último, el artículo 413 del C. de C. contempla una serie de obligaciones

que la ley le impone al liquidador, cualquiera que sea la forma en que fue
designado y sin perjuicio de las demás obligaciones consignadas en el título de
dicho nombramiento. Se trata, en fin, de facultades-deberes que los liquidadores
no pueden dejar de observar, consistentes básicamente en funciones
conservativas, de realización de activos (incluidas aquí el cobro de créditos y la
ejecución de operaciones pendientes) y pago del pasivo, en la realización de
labores contables y en la entrega de información a los socios, cuya manifestación
final será la cuenta general a que se refieren los arts. 413 Nº 8 y 414 del C. de
C., y art. 227 Nº 3 del COT, respectivamente.

7.4. Renuncia y remoción del liquidador

Tal como ocurre con la renuncia y remoción del administrador, la ley distingue
también entre el liquidador nombrado en la escritura social y el designado en un
acto extraestatutario posterior:

a) La renuncia y remoción de los liquidadores nombrados en el contrato social,

sea en el acto constitutivo o en una modificación posterior, se sujetará a lo
dispuesto en el art. 2072 del Código Civil, al que ya nos hemos referido (art. 417
del C. de C.).

b) Si el liquidador fue designado por otro acto distinto (v. gr. en la escritura de
disolución), se aplicarán las normas propias del mandato y, por ende, será
removido y podrá renunciar en conformidad a las mismas.

7.5. Término de la liquidación y extinción de la sociedad

Nada dice la ley respecto del momento en que debe entenderse terminada la
liquidación ni, por ende, del hito preciso en que la personalidad jurídica de la
sociedad disuelta se entiende extinguida definitivamente.

Puga376, aunque se refiere a la sociedad anónima, sostiene que una liquidación

termina cuando la sociedad se deshace de su último activo, sin necesidad de
esperar a que el (los) liquidador(es) rindan cuenta de su gestión, como propone
por ejemplo Puelma. La Superintendencia de Valores y Seguros, por su parte,
ha sostenido que una sociedad anónima disuelta se entiende extinguida de pleno
derecho en el momento en que los liquidadores presentan su cuenta final y ésta
es aprobada por la junta de accionistas377. No compartimos estos criterios.

La sola realización de bienes, o la aprobación de la cuenta final de los

liquidadores, no pueden considerarse como hitos que marquen el término de este
proceso, destinado a pagar los pasivos y a restituir el remanente a los socios o
accionistas. El pago, como acto jurídico bilateral que es, presupone que la
persona que lo efectúa exista jurídicamente, lo que no sería posible si la
personalidad jurídica de la sociedad que paga se ha extinguido antes, con la sola
realización del último bien del activo o con la cuenta final de liquidación. La
extinción de la personalidad jurídica presupone, por ende, la completa solución
del pasivo y la puesta a disposición de los fondos sociales restantes a los socios,
sin excluir activos ni pasivos sociales de ninguna especie; y mientras ello no
ocurra, la sociedad no se habrá extinguido del todo. Así parece sostenerlo la
Corte de Apelaciones de Santiago:

"3º: Que está plenamente reconocido por la jurisprudencia y la doctrina que la

personalidad jurídica de una sociedad disuelta subsiste en la etapa de liquidación, aunque
sólo sea para estos efectos y hasta que esa tarea quede totalmente afinada, lo que
obviamente no ha ocurrido en la especie, desde que la obligación con el BHC, aún no
prescrita a la fecha de disolución, no aparece en la relación de pasivos, ni menos como
solucionada.

Por lo tanto, al notificarse la demanda, la liquidación de la sociedad ejecutada estaba

pendiente, sin terminarse.

La subsistencia de la personalidad jurídica, como lo ha señalado la Excelentísima Corte

Suprema, se desprende de los artículos 380, 381, 410, 413 número 6 y 418 del Código de
Comercio.

Si no se entendieran tales disposiciones en esta forma lógica, los acreedores de la

compañía podrían ser perjudicados y la sociedad deudora y sus socios, favorecidos.

Por otra parte, de acuerdo al artículo 418 en relación al artículo 413, ambos del Código de
Comercio, el socio liquidador tiene también la representación de la sociedad en
liquidación.

4º. Que, por lo expuesto y razonado más arriba; y reconociendo el señor Pinochet Ostoic,
la calidad de socio administrador y liquidador de la demandada: no estando afinada la
liquidación; aún más, que quedó un remanente de bienes sociales que los socios se
adjudicaron; es necesario y preciso concluir que al notificárselo a aquél, tanto la gestión
preparatoria como la demanda ejecutiva, se emplazó legalmente respecto de ellas a la
Sociedad Minera Somin Ltda., por ende, debe rechazarse este capítulo de la casación"378.

8. Normas especiales sobre prescripción

Cerrando el articulado sobre sociedades colectivas, el párrafo 7º del Título VII,

Libro II del C. de C., contiene normas especiales de prescripción extintiva
aplicables a las acciones dirigidas por terceros en contra de los socios solidarios
que no sean a la vez liquidadores, derivadas de obligaciones sociales e incluso
—nos parece a nosotros— de las personales que se originen en la condición de
socio, como sería el caso de acciones orientadas a obtener la restitución de
sumas que se hubieren percibido indebidamente por un socio, en perjuicio del
activo social.

Si bien la ley no lo señala expresamente, consideramos que las normas

referidas se aplican únicamente cuando se trata de sociedades disueltas y en
proceso de liquidación. En efecto, todo el párrafo 7º, recién mencionado, se
estructura en el supuesto de la disolución de la sociedad y distingue, por lo
mismo, entre los socios que están a cargo de la liquidación de la misma y los
que no. Por lo demás, entender lo contrario llevaría al absurdo de que los plazos
de prescripción de las acciones contra los socios no liquidadores serían
normalmente muy superiores a los comunes del Código Civil, pues al
vencimiento o exigibilidad de la obligación respectiva habría que sumarle
además el plazo que resta para que la sociedad se disuelva y, luego, los cuatro
años adicionales que señala el art. 419, lo que no parece razonable.
 En consecuencia, los plazos de prescripción de las acciones dirigidas por los
acreedores sociales en contra los socios solidarios, durante la vigencia de la
sociedad, se regirán por las normas comunes del Código Civil o, en el caso de
obligaciones del Libro II del C. de C., por lo establecido en el art. 822 del mismo
Código; y todo sin perjuicio del principio de accesoriedad y de la teoría de los
actos mixtos o de doble carácter, estudiados en el Tomo I de esta obra. Los
plazos del párrafo 7º, Título VII, del Libro II, quedan reservados en cambio a las
sociedades disueltas.

Dicho lo anterior, podemos revisar entonces el mecanismo especial de

prescripción contemplado en los arts. 419 y ss. del C. de C.

El art. 419 inc. 1º del C. de C., "Todas las acciones contra los socios no
liquidadores, sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro años
contados desde el día en que se disuelva la sociedad, siempre que la escritura
social haya fijado su duración o la escritura de disolución haya sido inscrita
conforme al artículo 354". Esta norma entonces, tomada al parecer del Código
de Comercio francés dada la notoria similitud que existe entre aquélla y el art. 64
de este último, distingue entre dos situaciones concretas al momento de definir
la forma en que debe computarse el plazo de prescripción:

A) Socios no liquidadores:

Si las acciones respectivas se dirigen contra socios no liquidadores, sus

herederos o causahabientes, resulta necesario hacer una nueva distinción:

a) Si la escritura social indica la duración de la sociedad (art. 352 Nº 7 del C.

de C.), el plazo de cuatro años se contará desde la disolución de pleno derecho
de la sociedad, por la causal del art. 2098 inc. 1º del CC.

b) Si la disolución no opera de pleno derecho, el plazo de prescripción se

contará desde que se inscriba en el Registro de Comercio el extracto de la
respectiva escritura pública de disolución (vid. supra, 6.3.).

c) Si el crédito respectivo fuere condicional, la prescripción correrá desde el

advenimiento de la condición.

B) Socios liquidadores:

Tratándose de las acciones contra los socios liquidadores, sus herederos o

causahabientes, o las que ejerzan los socios entre sí, las normas de prescripción
aplicables serán las generales del Código Civil (art. 423 del C. de C.), lo que
constituye una excepción a lo que señala el art. 822 del C. de C. El cómputo del
plazo respectivo, por ende, no dependerá ya de la disolución de la sociedad
como en el caso anterior, sino de la exigibilidad de la obligación respectiva.

El propio art. 423 aclara, con todo, que los plazos comunes de prescripción se
aplicarán a las acciones de los acreedores contra el socio o socios
liquidadores "considerados en esta última calidad", lo que implica que un socio
liquidador puede ser demandado, por ende, en una doble calidad:
 a) Como tal socio y por obligaciones que no se refieren a su desempeño como
liquidador, en cuyo caso se aplicará, a nuestro juicio, la regla del art. 419; y

b) Como liquidador precisamente, por hechos, conductas u omisiones

derivadas de ese preciso carácter, siendo aplicable en esos casos la norma del
art. 423.

Por último, el art. 422 del C. de C. señala que "La prescripción no tiene lugar
cuando los socios verifican por sí mismos la liquidación o la sociedad tiene la
calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación", lo que ha sido
entendido de distintas formas por la doctrina. Davis 379, en efecto, sostiene que
según esto las acciones contra los socios solidarios, que han realizado por sí
mismos la liquidación, no prescriben jamás, solución que no resulta correcta
atendido el carácter esencialmente patrimonial de dichas acciones. En el ámbito
del derecho patrimonial, en efecto, la regla general es que las acciones para
exigir el cumplimiento de una obligación siempre son prescriptibles, salvo que la
ley expresamente haya dispuesto lo contrario, cuestión que la norma recién
citada por cierto no hace. Coincidimos por lo mismo con Puelma380, pues parece
evidente que el art. 422 se limita a proscribir simplemente este régimen especial
de prescripción en los casos que la misma disposición señala y que, por ende,
se regirán por las normas generales de prescripción.
 Capítulo II La sociedad de responsabilidad limitada

Uno de los avances más notorios del moderno derecho de sociedades,

derivado de —y coincidente con— la sofisticación y diversificación del espectro
jurídico mercantil, fue la creación de un mecanismo asociativo con notas
personalistas que permitiera no obstante, desarrollar nuevos emprendimientos
mercantiles sin comprometer en ello todo el patrimonio del empresario, como
ocurría hasta aquel momento con las sociedades colectivas y con el gestor en
las comanditas.

Como se verá a continuación, la denominada "Sociedad de Responsabilidad

Limitada" —SRL— surge durante el siglo XIX como una creación completamente
novedosa, en la que se funden y complementan los elementos esenciales y
característicos de los dos extremos conocidos hasta ese entonces por el derecho
societario, personalista y de capital. Tal creación, como era de esperarse,
significó un valioso aporte del Derecho Comercial al desarrollo del comercio y de
la economía de los países que, con algunos matices, adoptaron este particular
tipo societario.

1. Antecedentes de la sociedad de responsabilidad limitada

El origen de la SRL, concebida como una modalidad ajustada a las

necesidades de la pequeña y mediana empresa por la vía de limitar la
responsabilidad personal del empresario, no está claramente definido.

A fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, el panorama que mostraba el
derecho de sociedades se reducía básicamente a dos extremos estructural y
funcionalmente muy distintos entre sí, creados al vaivén de las necesidades del
tráfico mercantil:

a) Por una parte, se mantenían las formas tradicionales de sociedades

comerciales personalistas e intuitu personae, como las sociedades colectivas y
las comanditarias, orientadas principalmente a emprendimientos de pequeña y
mediana envergadura y caracterizadas por la responsabilidad solidaridad de los
socios.

b) En el otro extremo se encontraban las formas asociativas primarias de

reunión de capital, conocidas como "Compañías de Comercio Privilegiadas",
creadas a partir del siglo XVII como una forma de enfrentar los grandes desafíos
y requerimientos económicos que generaba la explotación de los nuevos
mercados en las Indias Orientales y Occidentales. Dependientes de una expresa
autorización o concesión real ("Cédula Real" en España, "Royal Charter" en
Inglaterra, "Octroi" en Francia), estas primeras sociedades de capital formaron
por lo mismo grandes monopolios, entre los que destacan el de la "East India
Company", creada por un grupo de inversores londinenses y autorizada en el
año 1600 mediante royal charter dada por la reina Isabel I de Inglaterra; el de
la "Compañía Holandesa de las Indias Orientales", creada en 1602, y el de
la "Compañía Holandesa de las Indias Occidentales", de 1621; o el de
la "Compañía de las Indias Occidentales", creada en Francia en 1651.

Estas grandes compañías, regidas por sus respectivas cartas reales de

autorización y sus propios estatutos, nacieron como formas incipientes de
sociedades capitalistas y, concretamente, como vehículos para reunir el capital
necesario para cada viaje o expedición por separado, de manera que sus
accionistas —en un principio sus propios fundadores en forma excluyente—
tenían un carácter esencialmente temporal. Con el tiempo, sin embargo, se
fueron incorporando a dichas compañías nuevos inversionistas, lo que derivó en
grandes monopolios cuyos poderes traspasaban con mucho lo puramente
económico381.

Tras la revolución burguesa y el surgimiento del capitalismo liberal, estas

"Compañías de Comercio Privilegiadas" terminaron por privatizarse, dando paso
a una nueva concepción de la sociedad de capital. A diferencia de la empresa
monopólica, dependiente como se dijo de la autorización estatal previa, la
sociedad de capital pasó así a tener como elementos principales la libre iniciativa
y la propiedad privada, plasmados en un contrato intuitus pecuniae en donde las
cualidades personales de cada socio o accionista asumían un carácter
esencialmente fungible. La sociedad de capital se transformaba finalmente en
una asociación despersonalizada de accionistas propietarios que presentaban
intereses particulares de fin común, y que respondían limitadamente hasta por el
monto de sus aportes. Surge así, en síntesis, la denominada "Société Anonyme",
regulada por primera vez con ese nombre en el Code de Commerce de 1807.

Ya en el siglo XIX, comienzan a surgir en el derecho europeo los primeros

síntomas de agotamiento del sistema societario tradicional recién descrito, y con
ello la necesidad de innovar con un mecanismo intermedio, que entregara lo
mejor de ambos mundos.

Así, aparecen en Inglaterra las denominadas private companies, cuyo origen

puede encontrarse en la "Company Act" de 7 de agosto de 1862382, sobre
sociedades comerciales en general y las joint stock companies en particular.
Esta ley, si bien no contempló derechamente la sociedad de responsabilidad
limitada, sirvió de impulso para la regulación posterior de un nuevo tipo societario
al ofrecer, como primer matiz de lo que estaba por venir, un mecanismo simple
y de menor costo que el de la sociedad anónima, tanto para la constitución como
para el funcionamiento de sociedades mercantiles.

Partiendo por la reducción del número mínimo de socios (dos o más, a

diferencia de los siete que exigían las public companies), la responsabilidad de
los mismos podía limitarse ahora por dos vías distintas: (a) por acciones, en
donde la responsabilidad quedaba limitada al monto de las acciones suscritas; y
(b) por garantía, que fue el modelo que tomó en cuenta precisamente el
legislador en Chile383, en donde los socios se obligaban a responder por las
deudas sociales en caso de liquidación judicial o voluntaria de la sociedad, pero
sólo hasta por el monto que cada uno se haya obligado a aportar.

El estatuto social, además, podía incluir limitaciones a la libre cesión de las

participaciones sociales, las que no tenían que reflejarse necesariamente en
títulos accionarios ni éstos, a su vez, podían ofrecerse libremente al público384.

La razón social, por último, podía incluir una referencia al nombre de uno o
más de los socios, lo que constituía una clara manifestación de sus atributos
personalistas.

Todas estas características, en fin, fueron dando forma a un nuevo tipo

societario denominado limited company, la que fue reconocida legalmente en
1907 aunque no como una SRL, según se la conoce en otros países europeos
como Alemania, Francia, Italia y España —por mencionar algunos—, sino como
una variante simplificada y de menor tamaño de la sociedad anónima. La
actual Companies Act, de 2006, mantiene a la limited company, como una
sociedad anónima pequeña o modesta, fundada en el conocimiento mutuo de
los socios y en donde la responsabilidad de sus socios se encuentra limitada en
el acto de constitución385.

Por lo anterior, el origen más genuino de la SRL puede encontrarse en el

derecho alemán y, particularmente, en la ley de 20 de abril de 1892, que la
consagró bajo el nombre de "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (GmbH).
Antes que eso, sin embargo, en Alemania existían ya algunas formas especiales
de sociedades con garantía limitada, como la Reederei (o consorcio de
armadores) y la Gewertschaft, las que sirvieron de estímulo para la creación de
un vehículo societario más simple y económico que la sociedad anónima, que
limitara también la responsabilidad de los socios pero que, además, se adecuara
a las necesidades generadas por el rápido crecimiento económico e industrial
posterior a la guerra franco-prusiana de 1870. Lo anterior, sumado a las
presiones provenientes de las sociedades coloniales de la época, que exigían
precisamente la flexibilización de la "Ley de sociedades coloniales" de 1885, dio
finalmente como resultado la dictación de la ley general de 1892 y el nacimiento
de la GmbH, cuyo número pasó de 60 sociedades, constituidas ese año, a
27.012 constituidas al año 1914, antes del inicio de la primera gran guerra 386.

Se trataba, en síntesis, de incorporar al derecho societario una sociedad que

requería de un capital modesto para constituirse, inferior en todo caso al que se
solía aportar a las sociedades anónimas, a lo que se sumaba un número
reducido de socios que permitía, por lo mismo, una participación más directa y
personalizada de los mismos, al estilo de las sociedades colectivas. La
circulación de las participaciones, además, se encontraba —y se encuentra—
limitada aunque no prohibida, bastando para ello un contrato documentado
notarialmente387. Por contrapartida, el régimen de responsabilidad limitada de los
socios de la SRL, su estricta sujeción a los principios de integración e
intangibilidad del capital social, propios de la sociedad anónima, y una
organización esencialmente corporativa, con un órgano de administración y otro
que reúne al colectivo de los socios, dan cuenta de la vertiente capitalista que
presenta a la vez este tipo societario en el derecho alemán, que la considera
derechamente como una sociedad de capital388.

En Francia, tras el fallido intento de la ley de 23 de mayo de 1863 389, la SRL

fue implantada mediante ley de 7 de marzo de 1925, dictada "con el deseo de
dotar a todo el país de un tipo de sociedad que ya era conocido y apreciado en
los departamentos del Alsacia y Lorena"390. Tal circunstancia, precisamente, deja
en evidencia la fuerte influencia que recibió por parte de la ley alemana de 1892
y explica, además, el gran éxito que tuvo en Francia, con 52.549 sociedades
constituidas al año 1937391. Se caracterizó por ser una sociedad vinculada al
régimen de la sociedad anónima en cuanto a la responsabilidad limitada de los
socios y la integridad de su capital, al exigir el desembolso total de los aportes y
la valoración de los mismos; pero a la vez con rasgos personalistas derivados de
la no cesibilidad de las participaciones, el voto no necesariamente proporcional
a las mismas y el condicionamiento de la revocación del administrador a la
existencia de justa causa392.

En Chile, por último, la SRL fue regulada en la ley Nº 3.918 —en adelante
LSRL— (D.O. de 14 de marzo de 1923), originada en una moción presentada al
Senado el 7 de noviembre de 1921 por el entonces senador y reconocido civilista
don Luis Claro Solar, quien justificaba la iniciativa en los siguientes términos:

"(...) La sociedad colectiva, comprometiendo todo el patrimonio de cada uno

de los socios y con responsabilidad solidaria si es comercial, no permite la
organización de industrias o negocios en que una persona no se atreve a
comprometer toda su fortuna y que no cree conveniente confiar a la
administración de un tercero o de un Directorio y gerente cuya designación no
habría de corresponderle exclusivamente.

La ficción que hace de la sociedad una persona jurídica distinta de las

personas naturales que como socios concurran a formarla, no se aplica, en
realidad, en todas sus consecuencias, en las sociedades colectivas, en las
cuales no solamente se compromete el patrimonio social, formado por los
aportes de cada uno de los socios y las utilidades acumuladas y reservadas para
el incremento del giro de la sociedad, sino que se compromete el patrimonio
privado de cada uno de los socios, quienes pueden verse repentinamente
afectados por responsabilidades y pérdidas de la sociedad que no pudieron
prever y que pueden acarrear, con la ruina de la sociedad, su propia ruina.

Si las sociedades anónimas pueden existir en la vida de los negocios, a pesar

de que sus obligaciones no afectan personalmente a los socios, cuyos nombres
pueden aún ser ignorados del público; si las acciones son al portador, no se ve
por qué no pudiera la ley autorizar la existencia de sociedad en que, sin tener la
forma de las anónimas o en comandita, los socios limitaran en el contrato social
su responsabilidad. Esta clase de sociedades que con ciertas variaciones han
autorizado las legislaciones de Inglaterra, Francia, Estados Unidos y otros
países, permitirá aprovechar todas las iniciativas privadas y la competencia de
personas determinadas que de otro modo no se aventurarían a emprender
industrias cuyo establecimiento, en un país incipiente como el nuestro, pueden
ser de grande utilidad y contribuir poderosamente al incremento de la riqueza
pública y privada"393.

Se trata, por ende, de una de las primeras leyes en regular la SRL en el ámbito
latinoamericano, precedida sólo por la ley brasileña de 1919. Le siguieron la Ley
argentina Nº 11.645, de 1932, la uruguaya de 1933, la mexicana de 1934, la
colombiana de 1937 y la paraguaya de 1951. Respecto de la legislación europea,
la ley chilena es anterior incluso a la regulación de la SRL en el Código de
Comercio italiano de 1942394 y a la ley española, de 17 de julio de 1953.

2. Naturaleza y características de la sociedad de responsabilidad limitada en el

derecho chileno

A diferencia de lo que ocurre con el modelo originario del derecho alemán, en

Chile la SRL tiene el carácter de una sociedad de personas y no de capital; aun
cuando participe de algunas características de estas últimas, como es la
limitación de responsabilidad de los socios. En lo demás, sin embargo, el modelo
chileno se caracteriza por sus matices esencialmente personalistas, similares en
muchos aspectos a las colectivas comerciales, lo que se refleja muy claramente
en la ausencia de fiscalización externa, en la prohibición de ceder los derechos
sociales sin el consentimiento unánime de los socios restantes, e incluso en la
libertad que la ley les reconoce a estos últimos para regular el sistema de
administración.

2.1. Legislación aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada

La SRL, sea civil o comercial, se rige en primer término por la Ley Nº 3.918,
sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Según el art. 4º inc. 2º de la LSRL, "En lo no previsto por esta ley o por la
escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las
sociedades colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del
artículo 2104 del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código de
Comercio". En consecuencia, junto con la aplicación de las normas imperativas
de la ley Nº 3.918 deberá estarse al siguiente orden:

a) En primer término, a lo que señale el estatuto social, pues es la propia ley

la que les reconoce a los socios plena libertad contractual en este sentido.

b) Supletoriamente, se aplicarán las normas establecidas para las sociedades

colectivas.

En este sentido, sin embargo, debe recordarse que las sociedades colectivas
pueden ser a su vez civiles o comerciales, de manera que para determinar el
orden de prelación de las normas legales aplicables deberá estarse al objeto o
giro social de la respectiva sociedad, según lo estudiado ya al tratar sobre la
clasificación de las sociedades y lo dispuesto concretamente por el art. 2059 del
CC. Así lo ha entendido también la jurisprudencia:
 "Quinto: Que, encontrándose circunscrita en los términos descritos la controversia que se
ha sometido a la decisión de esta Corte, es preciso tener en consideración que la
demandada es una sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por la ley Nº 3918,
de 14 de marzo de 1923.

El artículo 4º de la ley citada ilustra claramente en relación a las normas jurídicas que le
son aplicables; así en su inciso segundo señala que: "En lo no previsto por esta ley o por
la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las
sociedades colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del artículo 2104
del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio;".

Sexto: Que, la norma precedentemente citada no distingue entre sociedades colectivas

civiles o comerciales. Por su parte, el Código Civil, en su artículo 2059, esboza una
distinción entre sociedades colectivas civiles o comerciales, que sólo dice relación con la
calificación del negocio para el cual fueron formadas.

En razón de lo anterior, se puede concluir que la normativa vigente permite la aplicación

supletoria a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, tanto de las normas del Código
Civil como del Código de Comercio"395.

c) Cualquiera que sea el giro de la sociedad, la SRL no se disuelve por muerte

de un socio. Así se desprende de la remisión que hace el art. 4º inc. 2º al art.
2104 del CC, referido precisamente a la disolución por fallecimiento de un socio,
ya analizado.

La referencia al art. 2104 del CC tiene su origen en una moción del Senador
por el Maule Sr. Silva Cortés, quien sostuvo la necesidad de considerar de
manera especial "los casos de muerte, renuncia, quiebra, falencia o concurso,
de un socio, situaciones que, con arreglo a nuestra legislación vigente, ponen fin
a la sociedad colectiva y obligan a su liquidación anticipada" 396. Recogiendo
precisamente esa moción, el Senador Sr. Claro Solar propuso hacer una expresa
remisión al art. 2104 del CC, para dejar en claro que la SRL no se disolverá por
muerte de un socio, sin hacer distinción alguna en cuanto a su giro específico.
Dijo Claro Solar:

"(...) Además, como en el artículo 4º, inciso 2º, pediré; que se agregue una
frase referente al caso de muerte de un socio para que pueda continuar la
sociedad; disposición que tendrá por objeto aplicar en estos casos el artículo
2104 del Código Civil.

Me parece que de esta manera quedarán a salvo las observaciones que hizo
en la sesión anterior el Honorable Senador por Maule"397.

Por último, debe aclararse que los arts. 455 y 456 del C. de C., mencionados
también por el art. 4º inc. 2º de la LSRL, fueron derogados por la ley Nº 18.046,
la que sin embargo no modificó en esta parte el art. 4º recién citado. Según las
disposiciones mencionadas, el socio sólo sería responsable ante la sociedad por
la entrega del valor de su aporte, criterio que pese a la derogación recién
indicada, se mantiene plenamente vigente hasta hoy, como principio
configurador de este tipo societario plasmado desde sus orígenes en el
articulado de la ley.
 En síntesis, a la SRL comercial se le aplicarán primero las normas de la ley
Nº 3.918 y las del estatuto social. Supletoriamente, se aplicarán las normas ya
estudiadas del Código de Comercio, sobre sociedades colectivas, y en lo no
regulado por éstas las del Código Civil, arts. 2053 y ss. A las de giro civil, como
es evidente, se les aplicarán las normas de la LSRL, las estatutarias, y
supletoriamente las contenidas en el Código Civil. Todo lo anterior, claro está,
es sin perjuicio de las normas comunes sobre contratos y obligaciones,
analizadas también en la primera parte de esta obra.

2.2. El contrato de sociedad de responsabilidad limitada es solemne

Cualquiera que sea el régimen que se escoja para la constitución de una SRL,
general o el simplificado de la ley Nº 20.659, el contrato es siempre solemne.

2.2.1. Régimen general

El art. 2º de la ley Nº 3.918, hace aplicables a estas sociedades, sean civiles o

comerciales, las normas sobre constitución y modificación propias de las
sociedades colectivas comerciales. De esta forma, la escritura de constitución
deberá contener las mismas menciones que establece el art. 352 del C. de C.,
aunque con un solo añadido indispensable: deberá contener también "la
declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a
sus aportes o a la suma que a más de esto se indique". Volveremos sobre esto
al tratar sobre la responsabilidad de los socios.

Según el art. 3º, a su vez, modificado por la ley Nº 19.499, "Un extracto de la
escritura social, o de modificación o que deje constancia de los hechos
comprendidos en el inciso segundo del artículo 350 del Código de Comercio, en
su caso, será registrado en la forma y plazo que determina el artículo 354 del
Código de Comercio", por lo que nos remitimos a lo ya dicho sobre este aspecto.

Adicionalmente, y según dispone el inciso 2º del mismo art. 3º, "Se publicará,
también, dentro del mismo plazo, dicho extracto por una sola vez en el Diario
Oficial". En este sentido, la ley Nº 20.494 (D.O. 27 de enero de 2011), en su
artículo 4º, estandariza el costo de publicación de estos extractos y establece,
además, un régimen gratuito de publicación para sociedades cuyo capital
fundacional sea inferior a las 5.000 Unidades de Fomento, el que
opera online. Dice esta norma:

"Artículo 4º.- Las publicaciones que según las leyes se deban realizar en el Diario Oficial
para la constitución, disolución y modificación de personas jurídicas de derecho privado,
se realizarán en la página web que deberá habilitar dicho medio para estos efectos.

El acceso a la página web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones,

será público y gratuito.

Las publicaciones tendrán una tarifa de una unidad tributaria mensual por cada extracto
publicado, excepto para aquellas constituciones, disoluciones y modificaciones de
sociedades cuyo capital sea inferior a 5.000 unidades de fomento, en cuyo caso la
publicación estará exenta de pago.
 El Diario Oficial deberá publicar el extracto, a más tardar, el día hábil subsiguiente a la
solicitud y pago de la publicación por parte del interesado.

Para los efectos del inciso anterior, los notarios públicos deberán enviar, por vía
electrónica, al Diario Oficial copias digitales de los extractos societarios a publicar, los que
deberán estar suscritos por ellos, en la forma señalada en la ley Nº 19.799".

En cuanto a la sanción para el caso de no cumplirse con las formalidades

señaladas en el plazo legal (60 días contados desde la escritura pública), el
mismo art. 3º de la LSRL señala que tal omisión "se regirá por lo dispuesto en
los artículos 353, 355, 355ª, 356, 357 inciso primero, 358 a 361 del Código de
Comercio y se aplicará a la defectuosa o inoportuna publicación del extracto las
reglas que estas disposiciones dan para la inscripción del mismo". Nos
remitimos, por ende, a lo señalado al analizar las normas legales recién
mencionadas.

Según el inciso final del art. 3º, cuyo texto fue fijado por la ley Nº 19.499, "El
cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos
retroactivos a la fecha de la escritura". En consecuencia, la sociedad se entiende
existir en este caso desde la fecha de otorgamiento de la escritura de
constitución, tal como ocurre por lo demás con la sociedad colectiva (art. 355ª
del C. de C.). La omisión de tales requisitos, por contrapartida, genera la nulidad
absoluta de la sociedad, sin perjuicio de su saneamiento en conformidad a la
señalada ley.

2.2.2. Régimen simplificado

Según el art. 2.2 de la ley Nº 20.659, que "Simplifica el Régimen de

Constitución, Modificación y Disolución de las Sociedades Comerciales", puede
someterse a este sistema "La sociedad de responsabilidad limitada,
contemplada en la ley Nº 3.918". A las normas que regulan este nuevo
mecanismo societario nos referiremos en concreto en la tercera parte de este
volumen.

2.3. Número de socios

Durante la discusión del Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada se analizó la conveniencia de fijar un número mínimo de socios para
este tipo societario, lo que finalmente no prosperó. En su Informe de 27 de
diciembre de 1921, en efecto, la Comisión de Legislación y Justicia del Senado
hizo expresa mención a este aspecto, al señalar:

"Estima la Comisión oportuna y de particular conveniencia la creación entre

nosotros de la sociedad limitada, en la creencia de que contribuirá eficazmente
al desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales del país.
Considera también necesario complementar el proyecto con algunas
disposiciones prácticas de la legislación inglesa sobre la materia. Las
Compañías Limitadas por Garantía (Companies Limited by Guarantee), deben
ser formadas a lo menos por siete personas"398.
 Durante la discusión en Sala, sin embargo, la propuesta anterior no prosperó,
pues, como aclaró en aquel momento el Senador Claro Solar, las sociedades
inglesas limitadas por garantía, tomadas como modelo en el Proyecto como ya
se dijo, no exigían ningún mínimo. Dijo el Senador:

"Con arreglo a la ley inglesa existen dos clases de sociedades: una limitada
por acciones y la otra por la garantía. En el primer caso la ley inglesa exige siete
personas para constituirse, precisamente por la naturaleza anónima, de estas
sociedades; no así en el caso de las sociedades con garantía limitada, que son
diversas. Las sociedades de que trata el proyecto correspondería en la
nomenclatura de la legislación inglesa a las sociedades con garantía limitada"399.

En cuanto al número máximo de socios, y a partir de una moción del H.

Senador por Maule, señor Silva Cortés (quien temía precisamente por el alcance
que el proyecto podía tener "en orden al descrédito de las sociedades anónimas,
que pudieran ser dejadas de mano"400), se acordó establecer dicho tope, de
manera tal que la nueva SRL no compitiera con la sociedad anónima.
Inicialmente el máximo fue de 20 socios, lo que se extendió en definitiva a los 50
socios a que se refiere el art. 2º inciso final de la ley Nº 3.918, por moción de la
Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados 401.

2.4. Razón social

Según el art. 4º de la LSRL, "La razón o firma social podrá contener el nombre
de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la Sociedad. En todo
caso deberá terminar con la palabra 'limitada', sin lo cual todos los socios serán
solidariamente responsables de las obligaciones sociales".

La ley no exige entonces que la sociedad sea conocida necesariamente por el

nombre de los socios o de alguno de ellos, como ocurre con la sociedad
colectiva, ya que también puede ser designada por una referencia a su objeto.

Por otra parte, la omisión de la expresión "limitada" no acarrea la nulidad del

contrato de sociedad y se traduce, en cambio, en una alteración del régimen de
responsabilidad de los socios, fundadores y posteriores, quienes serán
solidariamente responsables de las obligaciones sociales. La ley hace aplicable
entonces el régimen de responsabilidad de la sociedad colectiva y, más
concretamente, de la colectiva comercial, aun cuando el giro u objeto social fuere
civil.

2.5. Responsabilidad de los socios

Como se dijo antes, la escritura de sociedad debe contener, además de las

menciones del art. 352 del C. de C., "la declaración de que la responsabilidad
personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de
esto se indique".

Según esto, los socios sólo están obligados a entregar el valor de su aporte a
la sociedad, pero no responden personalmente por las obligaciones contraídas
por esta última con terceros si en la razón social se ha incluido la palabra
"limitada" (art. 4º LSRL). Sin embargo, la ley permite expresamente que tales
socios se sujeten voluntariamente a un régimen de responsabilidad personal por
las obligaciones sociales, en cuyo caso deberá indicarse en la escritura social la
suma hasta por la que deberá responder.

En este sentido, y si bien la norma citada habla concretamente de

una "suma" que deberá indicarse en la escritura social, nada impide que ésta
pueda plasmarse también de una manera distinta, aunque determinable para
cada caso, ya sea como un porcentaje adicional al aporte o incluso como una
obligación de garantía personal.

Por último, nada dice la ley sobre los efectos que acarrea la omisión de la
declaración sobre limitación de responsabilidad en el texto de la escritura social
o en el extracto, como sí lo hace en cambio en el art. 4º respecto de la misma
omisión en la razón social. En otros términos, no resulta clara la situación en que
queda la sociedad y los socios cuando, habiéndose incluido en la razón social la
palabra "limitada", se omite no obstante la declaración a que se refiere el art. 2º
de la LSRL.

Para aclarar estas dudas, resulta necesario hacer algunas precisiones que nos
parecen relevantes:

A) En primer término, y tratándose de una norma imperativa, la falta de esta

estipulación acarreará necesariamente la nulidad absoluta del contrato de
sociedad, la que podrá sanearse en todo caso según lo dispone el art. 1º inc. 3º
de la ley Nº 19.499.

B) Por otra parte, debe considerarse que en tanto la nulidad de la sociedad no

sea declarada judicialmente, por sentencia judicial o arbitral firme o ejecutoriada,
ésta existe como persona jurídica y como tal sujeto de derecho si ha sido
constituida por escritura pública, instrumento protocolizado o reducido a escritura
pública (el art. 3º de la LSRL se remite expresamente a lo que señala el art. 357
inc. 1º del C. de C.).

Por lo mismo, y en lo que concierne a la responsabilidad de los socios, nos

parece que la sola inclusión de la palabra "limitada" en la razón social, sin que
tal limitación se vea reflejada, a su vez, en la expresa declaración estatutaria que
exige el art. 3º de la LSRL, no genera el efecto limitativo recién señalado y, por
el contrario, hace responsables a los socios de la SRL como si se tratase de
socios colectivos, fundadores o no.

Coincidimos, por lo mismo, con la doctrina que se ha ocupado de este punto,

aunque no necesariamente con todos sus argumentos. Antes de las
modificaciones introducidas a la LSRL por la ley Nº 19.499, los autores entendían
que la inobservancia de este requisito en el estatuto social no era la nulidad entre
los socios, sino que eliminaba la limitación de responsabilidad propia de este tipo
societario.

Así, Davis402señala que "el art. 2º exige una declaración, que puede consistir
únicamente en expresar que la responsabilidad de los socios queda limitada al
monto de sus respectivos aportes, o que, además, puede agregar una
responsabilidad mayor. La inobservancia de este requisito esencial no produce
nulidad entre los socios; su efecto es distinto: hace desaparecer la limitación e
impone a todos los socios —incluso los no fundadores— responsabilidad
solidaria por las obligaciones sociales". Este autor, sin embargo, no distingue
entre la SRL comercial y la civil, conclusión que nos parece excesiva, pues, por
esta vía, se aplica a los socios de la colectiva civil el régimen de responsabilidad
de la sociedad comercial, sin que exista norma expresa en tal sentido.

Más acertada nos parece la opinión de Olavarría403, quien sostiene que "en tal
caso debe tenerse a la sociedad como colectiva aunque en la razón social (que
debe estimarse falsa) se cumpla con la exigencia de agregar la palabra limitada
conforme al art. 4º, pues la responsabilidad de los socios emana de sus
declaraciones explícitas formuladas en el pacto social y no del cumplimiento de
formalidades exteriores o publicísticas (sic) de las que pueda entenderse una
sustitución de aquéllas".

Con todo, debe considerarse que los autores recién citados razonaban sobre
la base del texto original del art. 3º de la LSRL, cuyo inciso final (hoy 3º)
señalaba: "La omisión de cualquiera de estos requisitos, produce nulidad entre
los socios y hace responsables solidariamente a los socios fundadores de todas
las obligaciones contraídas en interés de la sociedad". Esa primitiva redacción,
que reforzaba precisamente las conclusiones recién transcritas, fue modificada
en el año 1997 por la ley Nº 19.499, sobre saneamiento de vicios de nulidad de
las sociedades, la que en su lugar —y en lo que aquí nos interesa destacar—
dispuso: "La omisión de cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto
en los artículos 353, 355, 355ª, 356, 357 inciso primero, 358 a 361 del Código de
Comercio (...)". Por lo mismo, y si bien compartimos como se dijo la conclusión
de estos autores, los fundamentos de la misma deben actualizarse.

Pues bien, la duda surge por la remisión parcial que el texto vigente del art. 3º
de la ley Nº 3.918 hace al artículo 357 "inciso primero" del C. de C., dejando sin
aplicación la regla del inciso 2º que contempla, precisamente, la responsabilidad
solidaria de los socios frente a terceros. Lo anterior, por ende, podría llevar a
pensar que el legislador quiso modificar también el criterio inicial de la LSRL, en
el sentido de establecer que la omisión de la declaración que exige el art. 2º no
hace responsables solidariamente a los socios de una SRL; o al menos no
cuando en su razón social se incluye la palabra "limitada". A ello se sumaría,
además, que la figura de la solidaridad está dada precisamente como sanción
para este último caso (art. 4º), mas no para el primero. Con todo, tal conclusión
no nos parece correcta:

a) Primero, porque efectivamente las estipulaciones que deben regir las

relaciones societarias internas y externas son aquellas que establece la ley y los
demás pactos lícitos que los socios incorporan al estatuto social. No basta con
el solo nombre o razón social para definir la verdadera configuración y fisonomía
jurídica de un determinado tipo social, pues, recordemos, en el ámbito del
derecho de sociedades la autonomía de la voluntad de los socios está restringida
por el principio de la tipicidad y por las normas imperativas que lo informan. En
consecuencia, si en la escritura social los socios no cumplen con el mandato de
la ley, que modela precisamente el tipo societario de que se trata, resulta
imposible aplicar las consecuencias que la misma ley le asigna a esa creación
tipificada.

b) La remisión parcial que hace el art. 3º inc. 3º de la LSRL, sólo al artículo 357
inciso 1º del C. de C., no puede verse tampoco como un propósito del legislador
en cuanto a mantener la regla de limitación de responsabilidad de los socios en
estos casos.

En efecto, el art. 357 inc. 1º se remite únicamente al art. 350 del C. de C., que
no se refiere a las menciones que debe contener la escritura de sociedad, sino
sólo a las formalidades de escritura pública e inscripción del extracto que regula
a su turno el art. 354 del mismo Código. La responsabilidad solidaria que se
establece en el inciso 2º del art. 357, por ende, no está basada en —ni deriva
de— la omisión de alguna de las menciones de dicha escritura, mencionadas en
el art. 352 del C. de C. (en el caso que se analiza, en el art. 2º inc. 1º de la LSRL).
Lejos de eso, su origen y fundamento debe buscarse en una razón muy distinta,
como fue la introducción de una figura enteramente nueva en el derecho chileno
de sociedades: la sociedad de hecho —aquí de responsabilidad limitada—
saneable con personalidad jurídica, que si bien cumple con las menciones del
art. 352 citado (y aquí con la declaración del art. 2º inc. 1º de la LSRL), no ha
sido otorgada por escritura pública, instrumento protocolizado o reducido a
escritura pública (vid. supra, 3.1.3.1.).

2.6. Cesibilidad de los derechos de socio e incorporación de nuevos socios

Hemos dicho antes que una de las principales características de la SRL en

Chile, que le asigna precisamente su cualidad de sociedad personalista, consiste
en la prohibición que tienen los socios de ceder libremente sus derechos como
tales, por aplicación del art. 404 Nº 3 del C. de C. (art. 4º inc. 2º de la LSRL). Nos
remitimos, por ende, a lo señalado en este sentido al tratar sobre la sociedad
colectiva.

Se ha planteado la duda, sin embargo, en cuanto a la posibilidad de que se

incorporen nuevos socios a la sociedad, mediante aumento de capital y reforma
de estatutos, sin contar con el consentimiento unánime de los socios existentes
al momento de la incorporación. La Corte Suprema, conociendo precisamente
de esta materia, descartó la posibilidad recién indicada, aun cuando en el caso
concreto existía mayoría de votos para aceptar la señalada incorporación. Dijo
allí la Corte:

"Tercero: Que conviene en este punto de reflexión, traer a colación los argumentos de
esta Corte al tiempo de resolver el rechazo de la acción principal de cumplimiento de
contrato deducida por los actores. En este contexto, la sentencia de casación sostuvo que,
la sociedad demandada es una sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por la
ley Nº 3.918 y por las normas contenidas en el Código Civil y de Comercio, haciendo
hincapié en el carácter solemne que ostentan estas entidades y, en particular en lo que
dice relación con los requisitos exigidos para su constitución. Seguidamente, se señaló
que si bien el 31 de agosto de 1998 se autorizó por un 65% de los socios la incorporación
de los actores a la sociedad, es un hecho no discutido que no se llevaron a cabo las
formalidades respectivas para dejar constancia de la decisión adoptada por la asamblea,
en tal sentido; razón por la cual, al no haberse cumplido con la realización de los trámites
 concernientes a la debida formalización de los acuerdos de la Asamblea, no puede
considerarse que los actores hayan sido incorporados a la sociedad demandada.

Por otro lado, en lo que toca a la naturaleza jurídica del acto mediante el cual se incorpora
a un nuevo socio, se razona en la sentencia de casación que, no obstante que el Consejo
de Administración de la sociedad demandada al requerir el apoyo económico de los
actores, se comprometió a incorporarlos como socios, es lo cierto que no se ha
demostrado en el proceso que el referido Consejo hubiese estado facultado
especialmente para incorporar nuevos socios a su sola decisión. Por lo tanto, dicho órgano
debía circunscribirse a los términos de su mandato, conforme lo prescribe el artículo 2077
del Código Civil, lo que lleva a concluir que este órgano administrativo interno se excedió
respecto de las facultades estatutarias y legales que le fueron conferidas, al
comprometerse a incorporar a los demandantes como socios de la entidad
demandada"404.

2.7. Giros sociales prohibidos

Según el art. 2º inc. 2º de la LSRL, una sociedad de este tipo no puede tener
por objeto el giro bancario, lo que se encuentra en perfecta concordancia con lo
dispuesto por el art. 27 de la Ley General de Bancos. Las empresas bancarias,
en efecto, sólo pueden constituirse como sociedades anónimas, que en este
caso serán además especiales.

Sin perjuicio de lo anterior, existen diversos casos en los que la ley determina
de manera precisa y excluyente el tipo societario que debe utilizarse para el
desarrollo de una determinada actividad, descartando por ende la posibilidad de
constituirse —en lo que aquí concierne— como SRL. Así, por ejemplo, deben
constituirse sólo como sociedades anónimas las compañías de seguro y
reaseguro nacionales (art. 4º del D.F.L. Nº 251, de 1931, y art. 126 de la LSA),
las administradoras generales de fondos a que se refiere el art. 220 de la LMV,
las sociedades administradoras del sistema de compensación y liquidación de
activos financieros (art. 5º de ley Nº 20.345), las administradoras de fondos de
pensiones (art. 23 del D.L. 3500, de 1980), las sociedades de Depósito
Centralizado de Valores (art. 1º de la ley Nº 18.876) y las Bolsas de Valores (art.
40 de la LMV) y las sociedades anónimas de garantía recíproca (ley Nº 20.179),
entre otras.

2.8. Administración

Nada dice la ley sobre este punto, dejando a los socios en libertad para
determinar la forma en que se administrará la sociedad. Nada impide, por lo
mismo, que también pueda ser administrada por un directorio o por una
asamblea formada por socios u otras personas extrañas a la sociedad405.

Si nada se dice en el estatuto social sobre este punto, y de conformidad al art.

4º inc. 2º de la LSRL, se aplicarán las normas sobre administración de la
sociedad colectiva, por lo que habrá que determinar previamente si se trata de
una SRL de giro civil o comercial. Según una parte de la doctrina, aun así, todo
lo relacionado con la administración de la sociedad de responsabilidad limitada
debe encontrarse regulado en el estatuto social, incluso la posibilidad de confiar
dicha administración a administradores mandatarios o extraestatutarios406. No
concordamos con tal criterio, pues si bien es cierto que el art. 2º de la LSRL
somete el contenido de la escritura pública de constitución de la SRL —o del
formulario en el sistema simplificado— a las menciones del art. 352 del C. de C.,
ello no implica que, en lo no previsto en el estatuto, se apliquen íntegramente las
normas sobre administración delegada de las sociedades colectivas. Se trata, en
fin, de una distinción que no encuentra sustento en el texto de la ley y que, por
el contrario, parece contravenir lo que señala en este sentido el art. 4º inc. 2º ya
mencionado. Así lo ha entendido también la jurisprudencia:

"Sexto: Que, en efecto, la aplicación de la normativa supletoria que se menciona en la

sentencia de alzada encuentra su justificación en la ausencia de regulación en el estatuto
social respecto de la manera de ejercitarse la administración en caso de impedimento del
socio administrador.

Por lo demás, en el propio pacto social los comparecientes acordaron constituir una
sociedad de responsabilidad limitada en conformidad a las prescripciones de la ley
Nº 3.918 y teniendo además presente las disposiciones de los Códigos Civil y de Comercio
que versan sobre la materia "en todo lo que no estuviere estipulado en este instrumento",
de forma que mal puede reprocharse a los jueces haber ocurrido a la normativa que
expresamente consideraron las partes para solucionar un conflicto carente de regulación
convencional, no siendo efectivo, por ende, que no hayan hecho prevalecer lo dispuesto
en el estatuto social, como lo afirma la recurrente;

Séptimo: Que, en las condiciones anotadas, resultaba imperativo a los sentenciadores

dilucidar cuál es la normativa aplicable a un caso no previsto en el contrato social,
concluyendo de manera acertada que tal estatuto es el que desarrollan los preceptos
legales señalados en el fallo.

El primero corresponde al artículo 385 del Código de Comercio, que predica que: 'la
administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios y éstos pueden
desempeñarla por sí mismos o sus delegados'.

Dicho principio general relativo a la administración social debe complementarse con la

norma del artículo 386 del mismo cuerpo legal, que prescribe que 'cuando el contrato
social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren
recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad
de todos sin su noticia y consentimiento', del cual se desprende, con meridiana claridad,
que de acuerdo a la ley y a falta de pacto en contrario, los socios se confieren
recíprocamente la facultad de administrar.

Completa la tríada de las nociones generales de administración social que considera la

sentencia, la disposición del artículo 387, que señala que 'en virtud del mismo mandato
legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos
comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a
la consecución de los fines que ésta se hubiera propuesto'.

En consecuencia, al constituir el cobro de créditos de la sociedad un acto típico de

administración ordinaria, la conclusión expresada en la sentencia impugnada no se adoptó
con infracción de ley, ya que ante la imposibilidad de ejercer la administración de parte
del socio que las partes habían designado, el socio no administrador pudo válidamente
recibir el pago de una acreencia;

Octavo: Que, en cuanto a los demás preceptos que se dicen vulnerados en el recurso que
se viene analizando, ha de manifestarse que el artículo 352 del Código de Comercio sólo
prevé el contenido que debe incluir la escritura social, exigencias que no se han omitido
 en el instrumento que en copia se acompaña a fojas 3 del cuaderno preparatorio de estos
antecedentes ejecutivos, lo que el fallo tampoco ha cuestionado.

En lo relativo a la vulneración del artículo 392 del Código de Comercio, corresponde

recordar que quedó asentado como un hecho de la causa que la socia administradora se
encontraba impedida de ejercer la administración que le fue conferida por su co-socio, de
lo que se sigue que el precepto en cuestión no ha podido tener aplicación en el caso de
autos, ya que la socia administradora no estuvo en condiciones de ejercitar sus facultades
de administración que le fueron delegadas, erigiéndose entonces los artículos 385, 386 y
387 del Código de Comercio como decisivos para resolver el litigio de la especie" 407.

2.9. Disolución y liquidación

La ley Nº 3.918 no contiene normas especiales en este punto, a excepción de

la remisión que se hace en el art. 4º inc. 2º al art. 2104 del CC. En lo demás, por
ende, se aplican nuevamente las normas de la sociedad colectiva.

En lo que concierne concretamente a la aplicación del artículo 2104 del CC a

este tipo societario, la ley presume por esta vía que los socios han incluido la
cláusula de continuación de la sociedad en caso de fallecimiento de un socio. En
consecuencia, para que dicha circunstancia sea considerada como causal de
disolución, es menester que el estatuto social la consigne expresamente como
tal. Así lo ha entendido también la jurisprudencia:

"6º) (...) el artículo 4º inciso segundo de la ley Nº 3.918 hace aplicable a las sociedades
de responsabilidad limitada el artículo 2104 del Código Civil y como el Código de
Comercio, no contiene normas sobre causales de disolución de la sociedad, aquellas
entidades de índole comercial, también en este punto específico, deben emplearse las
normas del Código Civil.

7º) Que, superado el escollo esbozado en la reflexión anterior, de la exégesis de las

disposiciones aplicables al caso subiudice, se colige que en la sociedad de
responsabilidad limitada, de cualquier clase, el fallecimiento de uno de los socios, no es
causal para la disolución de la sociedad, salvo que expresamente así se establezca por
medio de un pacto social.

En dicho contexto, es menester indicar que el artículo 4º inciso segundo de la Ley que
regula a las sociedades de este tipo, hace aplicable a estas entidades lo estatuido por el
artículo 2104 del Código Civil que determina que la estipulación de continuidad de dicha
entidad con los herederos del socio fallecido se subentiende en las que se forman para el
arrendamiento de un inmueble, labores de minas o anónimas.

Tal predicamento es ampliamente aceptado por la mayoría de la Dogmática y recogido

por la jurisprudencia de los tribunales, vale decir, que en las sociedades de
responsabilidad limitada, es de la naturaleza del contrato, la cláusula de no disolución ipso
facto de la compañía por la muerte de algún socio"408.

Lo anterior, con todo, supone que los herederos del socio fallecido hayan
aceptado la herencia, pues de lo contrario debe entenderse que la sociedad se
disuelve por causa de dicho fallecimiento. Nos remitimos a lo dicho en este
sentido al tratar sobre la causal de muerte del socio en la sociedad colectiva
comercial (supra, 6.2.8), y a la responsabilidad del socio heredero por las
obligaciones sociales (supra, 2.2).
 Por otra parte, debe reiterarse que en caso de disolución anticipada de la
sociedad tiene plena aplicación lo dispuesto por el art. 350 inc. 2º del C. de C.,
con la sola diferencia que, además de las solemnidades allí indicadas, deberá
cumplirse también con la publicación respectiva en el Diario Oficial.

En cuanto a la liquidación de la sociedad de responsabilidad limitada, nos

remitimos también a lo dicho respecto de las sociedades colectivas.
 Capítulo III La sociedad en comandita

La ley chilena contempla dos clases de sociedades en comandita: la simple y

la comandita por acciones (art. 471 del C. de C.). Ambas, sin embargo, coinciden
en un elemento común que las caracteriza y distingue de las restantes
sociedades personalistas, pues sus socios no detentan una misma calidad ni se
rigen por un mismo estatuto jurídico. En la comandita, en efecto, existen dos
clases de socios: los comanditarios, "que prometen llevar a la caja social un
determinado aporte" (art. 470 del C. de C.) y que por regla general se
obligan "solamente hasta concurrencia de sus aportes" (art. 2061 inc. 2º del CC);
y los gestores o comanditados, que siguen el estatuto jurídico del socio colectivo
y que se obligan "a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus
delegados y en su nombre particular" (art. 470 del C. de C.).

La sociedad en comandita simple se encuentra regulada en el párrafo 10º, del

Título VII del Libro II del C. de C., y se le aplican supletoriamente las normas de
la sociedad colectiva (art. 474 del C. de C.), lo que precisamente ha llevado a
una parte de la doctrina a considerarla como un subtipo de la colectiva 409. La
comandita por acciones, a su vez, está regulada en el Párrafo 11º del mismo
Título y Libro y a ella se le aplican, supletoriamente, las normas de la comandita
simple (art. 491 del C. de C.). Es precisamente esta estructura de remisiones
supletorias lo que justifica que la comandita simple esté regulada a continuación
de las colectivas, y que las comanditas por acciones lo estén inmediatamente
después de las simples, cuestión que por lo demás es común a la mayoría de
las codificaciones comparadas.

1. Sociedad en comandita simple

La comandita simple tiene un origen medieval y es un derivado,

concretamente, de la figura de la commenda o accomanda del derecho
marítimo, consistente en la asociación de un comerciante o tractator que actuaba
en nombre propio, y un capitalista o commendator, que le proporcionaba dinero
o mercancías para poder emprender un negocio. No era propiamente una
sociedad ya que carecía de un capital o fondo propio, toda vez que la persona
que entregaba esos bienes o dinero continuaba siendo su propietaria.

Como explica Galgano410, la función económica de la encomienda se remonta

a los albores del capitalismo, donde la riqueza radicaba en las clases
aristocráticas o en el clero. Para la primera, sin embargo, resultaba altamente
deshonroso dedicarse a los menesteres del comercio, mientras que al segundo
le estaba prohibido comerciar. Por ello, el contrato de encomienda les permitía a
unos y otros utilizar sus riquezas en actividades comerciales y a través de
comerciantes, sin necesidad de verse directamente involucrados en la actividad.
Se trataba, en síntesis, de una especie de arrendamiento de obra o un préstamo
con participación en las ganancias, similar a la figura de la asociación de cuentas
en participación, que conserva hasta hoy la esencia de la
antigua commenda (del latín commendare, lo que puede traducirse como
"encomienda"). La sociedad en comandita, en cambio, sólo ha conservado el
nombre de su ancestro.

En este esquema, la sociedad en comandita aparece cuando la asociación

entre las personas que participan en el contrato, comerciantes o no (a diferencia
de la colectiva comercial) se da a conocer a terceros bajo la forma de una tercera
persona jurídica —una sociedad—, encontrándose aquí precisamente la raíz
directa y la justificación de este tipo societario. Se evitaba así, en efecto, que los
aportes del socio capitalista quedaran expuestos a la acción de los
acreedores personales del comerciante-gestor, pues tales bienes no entraban ya
al patrimonio del comerciante, sino que quedaban al amparo del mismo estatuto
jurídico de la sociedad colectiva, con patrimonio autónomo. Es precisamente lo
que señala el art. 472 del C. de C., en cuanto a que "La comandita simple se
forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más
socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez". En cambio,
cuando esta existencia de colaboración no es conocida por los terceros se
produce la "sociedad oculta", que es la asociación de participación en cuentas.
También se relaciona la génesis de la sociedad en comandita con la colectiva,
de la cual sería una fórmula evolutiva, a la que se llega por la necesidad de
ofrecer a los socios de segunda generación —v. gr. los herederos de los
colectivos— una posición de riesgo limitado.

1.1. Formalidades

En lo que concierne a su constitución, modificación y disolución, y tal como

ocurre con la colectiva y la SRL, la comandita simple puede acogerse tanto al
régimen general como al sistema simplificado de la ley Nº 20.659.

En cuanto al primero, el art. 474 del C. de C. señala que la comandita simple

se constituye "como la sociedad colectiva", por lo que nos remitimos a lo dicho
en la Segunda Parte, Capítulo I. El nombre de los socios comanditarios, con todo,
no debe figurar en el extracto de que habla el artículo 354 del C. de C., lo que
encuentra su justificación en la prohibición de incluir el nombre del mismo socio
en la razón social, según se verá más adelante (art. 475 del C. de C.). Con todo,
la ley no señala cuál es la sanción que debe aplicarse para el caso que se infrinja
la prohibición del art. 475, recién mencionado. Desde luego, y tratándose de la
infracción de una norma imperativa, la sanción debe ser necesariamente la
nulidad absoluta del contrato de sociedad. No parece pertinente aplicar
analógicamente las sanciones establecidas en los artículos 477 y 485 (vid.
infra, 1.4), pues éstas, si bien se refieren a situaciones similares, están
establecidas para esos casos en particular y deben aplicarse, por ende, con un
criterio restrictivo411.

Tratándose del sistema simplificado, el art. 2º Nº 7 de la ley Nº 20.659

contempla expresamente a la comandita simple de giro comercial —no civil en
este caso— entre aquellas personas jurídicas que pueden acogerse a este
mecanismo.

1.2. Los socios

La comandita simple, cercana como se dijo a la colectiva, se distingue no

obstante de esta última por el estatuto jurídico diferenciado aplicable a los socios.
Bajo esta estructura, se pretende satisfacer básicamente dos intereses en juego,
esto es, el de los socios gestores, consistente en obtener un capital para negocio,
sin tener que compartir la gestión social con el capitalista; y precisamente el del
capitalista o comanditario, que persigue participar en los beneficios de una
empresa sin las complicaciones de la gestión personal ni los peligros de la
responsabilidad ilimitada412.

A) Socio gestor

Tiene básicamente los mismos derechos y obligaciones del socio colectivo,

responsable por lo mismo de las obligaciones sociales de forma indefinida y
solidaria (art. 483 del C. de C.). En este sentido, el art. 489 del CC identifica
incluso al socio gestor con el socio colectivo.

En las sociedades en comanditas, el socio gestor —como cualquier otro

socio— está obligado a efectuar un aporte a la sociedad, que en este caso será
su trabajo o industria y, más concretamente, la administración y gerencia de la
sociedad. Por lo mismo, y a diferencia de lo que ocurre con las relaciones
jurídicas derivadas de una relación laboral, la retribución por ese trabajo del socio
gestor no está garantizada, pues, por el contrario, dependerá del resultado de su
gestión y de las utilidades que ella le genere a la sociedad, por lo que no existe
aquí un contrato de trabajo entre la sociedad y el gestor, ni entre éste y los
comanditarios. Como señala Fernández, además, tampoco puede sostenerse
que existe ajenidad, en la medida que se produciría una transferencia de los
frutos desde el socio gestor hacia la sociedad como empresa, como algo ajeno
a la mecánica del contrato de trabajo, "pues si bien es cierto que los resultados
de su trabajo ingresan en el patrimonio de la sociedad en comandita, la
participación en las ganancias sociales por el socio gestor no es una
remuneración garantizada, sino que tiene como causa el propio contrato de
sociedad"413.

Por lo anterior, nos parece que el trabajo o industria del socio gestor no puede
ser considerado como elemento de una relación laboral, pues constituye
precisamente su aportación al fondo. Habrá contrato de trabajo, en fin, "cuando
existe un intercambio de servicios personales por remuneración sin importar si a
través de los mismos se obtienen o no utilidades para el empleador. Si alguna
duda queda sobre la inexistencia del trabajo dependiente del socio gestor, ella
queda disipada con la circunstancia que no concurre la subordinación jurídica
propia del contrato de trabajo, toda vez que [los gestores] son quienes
administran a la sociedad en comandita, representándola en los negocios
sociales"414. La jurisprudencia administrativa, tanto de la Superintendencia de
Seguridad Social415como de la Dirección del Trabajo 416, han rechazado la
existencia del contrato de trabajo cuando los servicios del socio son prestados
en el marco del contrato de sociedad, pues constituyen, precisamente, su aporte
al fondo social.

Distinto es el caso del socio comanditario, pues, al igual que los socios
capitalistas en las sociedades colectivas, parece perfectamente posible que
exista un contrato de trabajo entre aquél y la sociedad, no obstante su calidad
de tal socio. Así lo ha señalado la jurisprudencia:

"2. Que, conforme lo dispone el artículo 2053 inc. 2º del Código Civil, la sociedad forma
una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados, por lo que cabe
desestimar la alegación precedentemente aludida, teniendo además en consideración que
el argumento ahí planteado tiene por objeto permitir en un caso dado, determinar si entre
dos o más personas existe un contrato de trabajo o una sociedad, para lo cual se atiende,
entre otros factores, precisamente a la existencia o no de un vínculo de dependencia entre
ellas; ese criterio no es aplicable a situaciones como la de autos, en que la controversia
se suscita entre un socio y una sociedad de la cual forma parte.

De este modo, es perfectamente posible que quien detenta la calidad de miembro de

alguna sociedad y como consecuencia de ello está afecto a los derechos y obligaciones
emanados del pacto social, a su vez puede ser contratado por esa persona jurídica en
calidad de trabajador de la misma, a fin de que lleve a cabo labores diferentes de aquellas
a las cuales se encuentra obligado en su calidad de socio y por las cuales perciba un
ingreso aparte"417.

B) Socio comanditario

No responde por las obligaciones sociales, salvo en los casos que

analizaremos a continuación. Así lo señala el art. 480 del C. de C., que si bien
se remite al art. 456 del C. de C., hoy derogado, le aplica al socio comanditario
el mismo estatuto de responsabilidad limitada del accionista de una sociedad
anónima.

Como contrapartida a esta limitación de responsabilidad, el socio comanditario

es por esencia un socio capitalista y, como tal, no puede intervenir en la
administración de la sociedad. Puede, no obstante, participar en las reuniones o
asambleas de socios, pero con derecho a voz (arts. 484 y 481 del C. de C.,
respectivamente).

Nada se dice sobre la posibilidad de que este socio sea liquidador de la

sociedad disuelta, lo que nos parece perfectamente posible. Como se explicó al
tratar sobre la función del liquidador de la sociedad colectiva, éste no actúa como
administrador de la sociedad, de manera que el comanditario no sólo podrá
participar en la designación de dicho liquidador, si fuere el caso, sino que además
podrá serlo personalmente.

El comanditario tampoco puede permitir que su nombre figure en la razón

social (art. 475 del C. de C.).

1.3. Razón social

Se refiere a ella el art. 476 inc. 1º del C. de C., según el cual "La sociedad en
comandita es regida bajo una razón social, que debe comprender
necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno
o más de los gestores si fueren muchos". El nombre de un socio comanditario —
agrega el inc. 2º— "no puede ser incluido en la razón social", pues de lo contrario
la responsabilidad de ese socio será la misma que la del gestor, según se verá
a continuación.

1.4. Administración y responsabilidad de los socios

Como se dijo antes, en las sociedades en comandita la responsabilidad de los

socios por las obligaciones sociales alcanza sólo a los socios gestores, uno o
más, mientras que los comanditarios tienen una responsabilidad limitada
únicamente al monto de sus aportes, que en todo caso —y por lo mismo— no
podrán consistir en su capacidad, crédito o industria personal (art. 478 del C. de
C.). A diferencia de la SRL, con todo, estos últimos socios no pueden intervenir
en la administración de la sociedad (art. 484 del C. de C.) ni pueden permitir o
tolerar que su nombre figure en la razón social (art. 476 inc. 2º y art. 477 del C.
de C.), circunstancia que se traduce en una total pérdida de control por parte de
dichos socios y, por ende, en un factor que explica precisamente, junto con la
libertad que existe actualmente para constituir sociedades anónimas y
sociedades por acciones, el uso poco frecuente de este tipo societario en la
práctica de los negocios.

Esta prohibición de intervenir en la administración, al igual que la de incluir el

nombre del comanditario en la razón social, se explica por la limitación de
responsabilidad del socio comanditario, factor que podría inducirle a realizar
operaciones excesivamente riesgosas en desmedro del interés social. A ello se
suma la necesidad de proteger también el interés de los terceros de buena fe,
evitando que éstos puedan creer ilimitadamente responsable al socio que
contrata en nombre de la sociedad418.

Asimismo, según Uría419la prohibición debe interpretarse en un sentido amplio,

esto es, como comprensiva de los actos de gestión interna y los de
representación o gestión social externa, de manera que el comanditario no puede
aprobar ni desaprobar las operaciones sociales, ni realizar acto alguno en
nombre de la sociedad. Coincidimos sin embargo con Ponsa Gil 420, quien
sostiene que la prohibición debe limitarse a realizar tareas relacionadas con la
vida externa de la sociedad y no a cargos internos, como cajero, tenedor de
libros, jefe de personal, de talleres, escribientes, etc., pues allí no cabe engaño
al público. Asimismo, y como apunta Girón 421, dicho impedimento no alcanza a
lo que se podría denominar como el "ámbito constitucional" o estructural de la
sociedad —v. gr. fusiones, escisiones, transformación, nombramiento y
remoción de factores mercantiles, etc.—, pues en tales casos el socio
comanditario tiene pleno derecho a participar como cotitular del negocio común,
mirado como una relación jurídica unitaria para todos sus miembros.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier acto de administración del socio

comanditario se traduce en que éste pierde la condición de tal, respondiendo
solidariamente con los gestores por las obligaciones sociales, "sean anteriores o
posteriores a la contravención" (art. 485 del C. de C.). Similar es la sanción para
el caso en que el comanditario permita o tolere la inserción de su nombre en la
razón social, en cuyo caso responderá de la misma forma en que lo hacen los
gestores (art. 477 del C. de C.). Con todo, el art. 486 del CC le reserva en estos
casos al socio comanditario, que hubiere pagado determinadas obligaciones de
la sociedad, el derecho a "exigir de los socios gestores la restitución de la
cantidad excedente a la de su aporte". Por contrapartida, los gestores no podrán
reclamarle al comanditario "indemnización alguna por el mero hecho de la
contravención".

1.5. Cesibilidad de los derechos sociales

Otra diferencia que presenta la comandita simple, respecto de la colectiva

comercial, es que en la primera el socio capitalista se encuentra facultado para
ceder libremente su participación a terceros, sin necesidad de autorización o
consentimiento previo de los restantes socios. Sin embargo, el art. 482 del C. de
C. aclara que esa cesión de derechos no incluye "la facultad de examinar los
libros y papeles de la sociedad, mientras ésta no haya dado punto a sus
operaciones", pues para ello sí que se requerirá del señalado consentimiento y
de la consiguiente reforma estatutaria.

2. Sociedad en comandita por acciones

La sociedad en comandita por acciones —CPA— fue desconocida para el C.

de C. francés de 1807422 y apareció en ese país sólo a partir de una ley de 17 de
julio de 1856, reformada por la de 24 de julio de 1867, para permitir la reunión de
grandes y pequeños capitales sin las trabas que implicaba la constitución de una
sociedad anónima, sujetas aún al régimen de concesión estatal previa. Fue
precisamente esta legislación la que el codificador Ocampo tomó como modelo,
según queda de manifiesto en la historia del establecimiento del C. de C. chileno
de 1865423.

No se trata, por ende, de una sociedad de capital como sostiene alguna

doctrina424, sino de un subtipo intermedio entre la comandita simple y la sociedad
anónima; o como dice Ripert425, es "una forma bastarda que sólo se explica
históricamente", pues para los comanditarios la sociedad es de capitales,
mientras que los gestores siguen el régimen de los socios colectivos.

Por una parte, en efecto, se mantiene la estructura básica de la comandita

simple en dos aspectos principales, esto es: (a) la existencia de dos tipos de
socios, los gestores (llamados a asumir de forma exclusiva la administración
societaria) y los comanditarios (que sólo aportan capital y que responden
limitadamente); y (b) la imposibilidad de remover libremente a los
administradores, lo que apunta precisamente a dar mayor estabilidad a la
administración. Por otro lado, sin embargo, la finalidad económica antes
mencionada le imprime a la comandita por acciones claros rasgos capitalistas,
lo que se hace especialmente notorio en la conformación de su capital. Al tenor
del art. 473 del C. de C., en efecto, éste está conformado por acciones que
además son esencialmente negociables (art. 495 del C. de C.), las que durante
la vigencia de la sociedad pueden ser adquiridas incluso por los socios gestores,
al no existir prohibición alguna en tal sentido. Sobre esto volveremos al tratar
sobre los aportes.
 2.1. Legislación aplicable

Como se adelantó supra, la sociedad comandita por acciones se encuentra

regulada en el párrafo 11º, del Título VII, del Libro II del Código de Comercio,
artículos 491 a 506. Según el artículo 491 del mismo Código, además, las reglas
del párrafo 10º del mismo Libro y Título, sobre comanditas simples, son
aplicables subsidiariamente. Según el art. 474 del señalado Código, a su vez,
también le son aplicables las normas de la sociedad colectiva comercial. Por
último, y por aplicación del art. 2º del Código de Comercio, a falta de
disposiciones especiales deberá aplicarse el Código Civil.

2.2. Constitución

La comandita por acciones admite también un régimen general y un sistema

simplificado de constitución, modificación y disolución.

En cuanto al régimen general, esta sociedad se rige —como ya se dijo— por

las normas de la comandita simple, en lo que no estén en contradicción con las
contempladas en el Libro II, Título VII, párrafo 11º. En consecuencia, se aplican
aquí las mismas normas ya vistas y las siguientes reglas particulares y
copulativas, referidas concretamente al capital:

a) La sociedad quedará definitivamente constituida "una vez suscrito todo el

capital" (art. 493 inc. 1º del C. de C.).

b) Cada accionista debe pagar "al menos la cuarta parte del importe de sus
acciones", lo que deberá ser certificado por el gerente de la sociedad mediante
escritura pública (art. 493 inc. 2º del C. de C.). Esta regla, como es evidente,
constituye una notoria diferencia respecto de la sociedad colectiva y la comandita
simple, pues, según ya se explicó, en éstas basta con que el aporte sea
estipulado en la escritura pública de constitución, sin necesidad de su pago o
entero parcial inmediato como en este caso.

c) Los aportes no dinerarios deberán sea avaluados y el importe resultante

tendrá que ser aprobado además por la asamblea general; "y mientras no haya
prestado su aprobación en una reunión ulterior, la sociedad no quedará
definitivamente constituida". Lo mismo se aplicará cuando en el estatuto social
se estipulare a favor de un socio alguna ventaja particular (art. 496 inc. 1º del C.
de C.).

De lo señalado se desprende que, a diferencia de lo que ocurre con la sociedad

colectiva y la comandita simple, en el caso de la CPA la constitución no se verifica
mediante la suscripción de la escritura respectiva por todos los socios. Por el
contrario, y como observa Varela, "en la sociedad en comandita por acciones,
que se forma por etapas, como ya se advirtió, a la escritura constitutiva sólo
comparecen los socios gestores y no comparecen los socios accionistas o
comanditarios. Es esta una solución que aparentemente sorprende, pero sobre
cuya realidad no cabe dudar porque la impone expresamente el artículo 473 del
Código de Comercio a cuyo tenor el capital de la sociedad en comandita por
acciones es suministrado "por socios cuyo nombre no figura en la escritura social
(...). Ahora bien, esto admitido, el acto de fundación de una sociedad en
comandita por acciones, otorgado por el único socio gestor que va a participar
en ella, no cumple todavía las exigencias del esquema contractual y por tanto no
es sino que un negocio en formación que se encuentra en su primer momento.
A él sigue la etapa de vocación de los capitalistas a quienes se invita a suscribir
acciones. Solamente cuando éstos han acudido al llamado y se encuentra
totalmente suscrito el capital y pagada la cuarta parte al menos del valor de cada
acción, el socio o los socios fundadores y gestores completarán el acto mediante
la declaración prevista por el artículo 493 del Código de Comercio"426.

En cuanto al régimen simplificado, el art. 2º Nº 8 de la ley Nº 20.659 contempla

expresamente a la comandita por acciones de giro comercial, por lo que sus
normas —que se analizarán en la Tercera Parte— le son plenamente aplicables.

2.3. Aportes según la naturaleza de los socios

En conformidad al art. 473 del C. de C., "La comandita por acciones se

constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción
y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social".

Esta norma, tomada del derecho francés, plantea de entrada un problema de

difícil solución, pues según su texto expreso el capital de la comandita por
acciones está conformado por acciones suscritas y pagadas por socios cuyo
nombre no puede figurar en la escritura social. O sea, a diferencia del sistema
español, en donde todos los socios — incluidos los gestores— deben ser
accionistas (art. 151 derogado del C. de C. español, actual art. 1.4 de la Ley de
Sociedades de Capital427), para el Código chileno el gestor no podría aportar
capital (o al menos no en el acto constitutivo), pues es de la esencia de este
subtipo societario que su nombre figure precisamente en la escritura social y,
más concretamente, en la razón social (art. 476, aplicable según el art. 491). Si
es así: ¿Qué aporta entonces el socio gestor, al constituirse la sociedad? ¿Será
acaso su industria? Y si es esta última, ¿tiene que valorarse ex art. 496? Y por
último, ¿cómo se reparten los dividendos en el caso del gestor?

Pues bien, para responder estas preguntas resulta indispensable volver sobre
el origen histórico de la regulación chilena y concretamente del art. 473 del C. de
C., tomado como se dijo de la legislación francesa ya mencionada. Por lo mismo,
y como señala también Ripert428, en este modelo el socio comanditado debe
aportar necesariamente su industria, lo que por lo demás ocurre con frecuencia
(dentro de la escasez de sociedades de este tipo, claro está). Ese aporte de
trabajo o industria, como sucede también en las colectivas y comanditas simples
como ya se dijo, no entra en el capital social y se remunera mediante una parte
de los beneficios o dividendos, que se fija en el estatuto, la que, a nuestro juicio,
debe ser determinada en los términos y con los quórums que señala el art. 496
del C. de C., de manera que mientras ello no ocurra "la sociedad no quedará
definitivamente constituida"429.

Sin perjuicio de lo anterior, y como se dijo antes, nada impide que durante la
vigencia de la sociedad el comanditado o gestor pueda adquirir también acciones
emitidas por la sociedad, adquiriendo así la calidad sobrevenida de accionista y,
por ende, "los mismos derechos que los demás accionistas, pudiendo votar en
la asamblea general"430.

En síntesis, en la CPA existen dos tipos de socios, dos modalidades de aportes

y dos clases de capital: el que aportan los comanditarios, libremente cedible
como se dijo; y el que aportan los gestores, que tratándose del trabajo o industria
sólo puede cederse con el consentimiento de los restantes socios gestores —si
los hay—, y con el acuerdo favorable de la mayoría de socios comanditarios que
fije el estatuto.

2.4. Administración

El régimen de administración de la comandita por acciones es, acaso, una de

las principales ventajas que podrían observarse aun en relación con la sociedad
anónima, pues a diferencia de esta última, aquélla permite mantener cierta
estabilidad en los cargos de administración. No ocurre lo mismo respecto de la
sociedad por acciones, que terminará por desplazar por completo a la CPA.

Los socios colectivos o gestores, en efecto, no pueden ser removidos por los
accionistas o socios comanditarios ni siquiera por unanimidad, mientras que en
la sociedad anónima los directores pueden ser cambiados en cualquier momento
por la Junta de Accionistas. Asimismo, y como apunta Brunetti 431, esta
estabilidad administrativa que ofrece la comandita por acciones permite
aprovechar también el crédito personal de los administradores, para sumarlo a
la utilización del crédito real derivado de la mayor dimensión de la aportación
capitalista.

Esta administración, en efecto, se encomienda a socios colectivos que la ley

llama gestores, los que responderán personalmente de las deudas sociales tal
como lo hacen en la comandita simple. En cuanto a las modalidades
organizativas de la administración, el C. de C. es especialmente parco, por lo
que rigen en esta parte las normas de la comandita simple y, por extensión, las
de la colectiva432.

Por último, una parte de la doctrina comparada ha considerado inadmisible que

el gestor de una CPA sea a su vez una sociedad anónima o una sociedad de
responsabilidad limitada. Según Gay de Montellá 433, aceptar esta posibilidad
implicaría una "mistificación del carácter jurídico de la parte de capital colectivo
de una comanditaria de naturaleza física y personal inconfundible, como lo
demuestra la obligatoriedad de los nombres de las personas físicas colectivas
en la razón social". En el derecho chileno, sin embargo, esta afirmación no
resulta correcta:

a) Primero, porque no existe norma alguna que limite en este sentido el giro de
una SA o de una SRL.

b) Luego, porque no se observa tampoco en estos casos una forma de eludir

la responsabilidad indefinida y solidaria de los gestores, a que se refiere el art.
483 del C. de C., ya que ambas sociedades —SA y SRL— responderán también
con todos sus bienes y en forma solidaria por las obligaciones sociales.
 2.5. Estatuto jurídico aplicable al socio comanditario

Se han planteado dudas en cuanto a la posibilidad de aplicar a los socios

comanditarios el mismo estatuto de los accionistas de una SA, considerando que
es en este entorno precisamente en donde la CPA manifiesta con mayor énfasis
su vertiente capitalista.

Para aclarar este punto, resulta de interés citar una sentencia de la Corte
Suprema en donde, sin llegar a pronunciarse sobre el punto en particular, se
hace una completa relación de la doctrina nacional que se ha pronunciado sobre
el mismo.

Esa doctrina, con algunos matices menores, descarta por completo la

posibilidad de aplicar aquí la normativa de la SA, conclusión que compartimos
plenamente dada la naturaleza especial de la CPA y la normativa que la rige, ya
mencionada:

"Sexto: Que tal no es un punto pacífico en la doctrina nacional donde se discrepa si se

aplica supletoriamente al socio comanditario de la sociedad en comandita por acciones el
estatuto jurídico contenido en la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas. En efecto,
Juan Esteban Puga V., en su obra 'La sociedad anónima y otras sociedades por acciones
en el derecho chileno y comparado', Ed. Jurídica de Chile, 1ª ed., 2011, pág. 742, señala:
'Así, respecto de estas sociedades en nada se aplican las normas de la Ley de Sociedades
Anónimas', en lo que concuerdan, aunque con menor énfasis, otros autores nacionales
como Carlos Alberto Villegas ('Tratado de la Sociedades', Ed. Jurídica de Chile, 1ª ed.,
1996, pág. 253), Luis Morand Valdivieso ('Sociedades', Ed. Jurídica de Chile, 1ª ed., 1994,
pág. 58), Ángel Fernández Villamayor, ('El régimen legal de la sociedad anónima en Chile',
Ed. Jurídica de Chile, 2ª ed., 1977, pág. 13) y Ricardo Sandoval López ('Derecho
Comercial, sociedades de personas y de capital', Ed. Jurídica de Chile, 7ª ed., 1977, tomo
I, volumen 2, pág. 83), quienes sí coinciden que la sociedad en comandita es un tipo
intermedio de sociedad entre las colectivas y las anónimas. En igual sentido se pronuncia
Julio Olavarría Ávila, cuando señala que 'Estas sociedades constituyen una transición
entre las sociedades de personas y de capitales participando de las características de
ambas'. ('Manual de Derecho Comercial', Ed. Jurídica de Chile, pág. 110).

Por su parte, refiriéndose a las diferencias que presenta la sociedad en comandita simple
con la sociedad en comandita por acciones, el reputado autor nacional Álvaro Puelma
Accorsi señala, en un artículo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, 'que
el capital de los comanditarios está dividido en acciones que pueden cederse libremente
sin necesidad de reforma del pacto social ni del consentimiento de los demás socios', y
citando a Ripert y Ascarelli aclara 'que para los comanditarios la sociedad es de capitales
y los comanditarios o gestores se encuentran en la situación de socios colectivos. Así
también lo establece el artículo 489 del Código de Comercio', concluye (RDJ, T. LVIII,
primera parte, pág. 90). (En igual sentido, véase Álvaro Puelma Accorsi, 'Sociedades', Ed.
Jurídica de Chile, 1ª ed., 1996, tomo I, pág. 207)"434.

2.6. Órganos sociales

Dos son principalmente los órganos que la ley contempla para esta sociedad,
encargados básicamente del gobierno de la sociedad y de la fiscalización de su
administración, reservada como se dijo a los gestores. Se trata, en concreto, de
la Asamblea General de Accionistas y de la Junta de Vigilancia.
 2.6.1. Asamblea general de accionistas

Nuevamente, la ley es muy parca en cuanto a la regulación y funcionamiento

de la Asamblea, limitándose apenas a mencionarla en el art. 496. La omisión
genera un problema adicional, por cuanto no resultan aplicables en este caso las
normas de la comandita simple ni, por ende, las de la colectiva. Por lo anterior,
los socios fundadores deberán tener especial cuidado en regular con el mayor
detalle el funcionamiento de esta Asamblea, cuya función y atribuciones se
extenderán además a todo aquello que no sea propio de la administración que
le corresponde a los gestores, ni de la fiscalización reservada a la Junta de
Vigilancia. Como función especial, le corresponde designar a los apoderados
que representarán en juicio a los accionistas que sostuvieren colectivamente un
juicio contra los gerentes o los miembros de la Junta de Vigilancia (art. 506 del
C. de C.).

2.6.2. La junta de vigilancia

La comandita por acciones no tiene más control que el que se ejerce a través
de la denominada "Junta de Vigilancia", compuesta por sus propios accionistas
—al menos tres— y nombrada por la Asamblea General "inmediatamente
después de la constitución definitiva de la sociedad y antes de toda operación
social". La primera junta "será nombrada por un año y las demás por cinco" (art.
498 del C. de C.).

Según el art. 499 del Código, las atribuciones de la Junta consisten

básicamente en las siguientes:

a) Examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida, para lo cual deberá

tener en cuenta las normas especiales sobre suscripción y pago del porcentaje
mínimo de las acciones suscritas por cada accionista, y las reglas de valoración
de aportes no dinerarios ya analizadas.

b) Revisar la integridad y veracidad de la contabilidad que debe preparar la

administración, y presentar al fin de cada año a la asamblea general una
memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el gerente
para la distribución de dividendos.

Tal como ocurre con la Asamblea General, la escasez de regulación en esta

parte hace aconsejable que los socios incluyan en los estatutos sociales la forma
en que debe funcionar esta Junta, con especial énfasis en la forma en que deben
adoptarse sus acuerdos.

2.7. Modelo de estatuto social

Considerando todo lo expuesto hasta aquí, creemos de utilidad ofrecer a

continuación un modelo de escritura pública de constitución de una CPA, cuyas
estipulaciones servirán igualmente para dicho efecto según el régimen
simplificado.

"Constitución sociedad comandita por acciones

En ..., a ... de ... de ..., ante mí, ..., Abogado, Notario Público, titular de la ... Notaría de ...,
con domicilio en ..., comparecen: [...], sociedad del giro de su denominación, debidamente
representada según se acreditará, por don ..., [Nacionalidad], [Estado Civil], [Profesión],
cédula de identidad número [...], ambos domiciliados en ..., comuna de ..., Región
Metropolitana; don ..., [Nacionalidad], [Estado Civil], [Profesión], cédula de identidad
número [...], domiciliado en ..., comuna de ..., Región Metropolitana; don ..., [Nacionalidad],
[Estado Civil], [Profesión], cédula de identidad número [...], domiciliado en ..., comuna de
..., Región Metropolitana; los comparecientes personas naturales mayores de edad,
quienes han acreditado su identidad con las cédulas antes citadas y exponen:

Primero: Que vienen en constituir una sociedad comandita por acciones, que se regirá por
este estatuto, por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y sus
modificaciones posteriores, y por las disposiciones del Código Civil que le fueren
aplicables, y cuya razón social será ...

Segundo: Los estatutos sociales de ... son los siguientes:

ESTATUTOS

TÍTULO I
Nombre, domicilio, objeto y duración

ARTÍCULO PRIMERO: Se constituye una sociedad comandita por acciones que girará
bajo la razón social de "[...] Comandita Por Acciones", pudiendo usar la abreviación de
"[...] CPA" cuyo domicilio legal será la ciudad de..., comuna de..., sin perjuicio de que
pueda abrir agencias o sucursales en otros puntos del país o del extranjero.

ARTÍCULO SEGUNDO: El objeto de la sociedad será...

ARTÍCULO TERCERO: La duración de la sociedad será de ... años a contar de esta fecha,
el que se prorrogará automáticamente por períodos iguales y sucesivos de ... años cada
uno, a menos que uno cualquiera de sus socios decida poner término a la sociedad y así
lo declare por escritura pública, de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción
de la sociedad en el Registro de Comercio respectivo, con una anticipación de a lo menos
6 meses al vencimiento del período original o al de cualquiera de sus prórrogas.

TÍTULO II
Capital y acciones

ARTÍCULO CUARTO: El capital de la sociedad será la cantidad de..., dividido en...

acciones nominativas de igual valor y sin valor nominal que se suscriben y enteran en la
forma que se indica:

a) ..., suscribe en este acto ... acciones, a un precio de $... por cada acción, las que paga
en este acto, al contado y en dinero efectivo, habiendo ingresado $... en arcas sociales,
declarando la sociedad haber recibido dicha cantidad en dinero efectivo, a su entera
satisfacción.

b) ..., suscribe en este acto ... acciones, a un precio de $... por cada acción, las que paga
íntegramente en este acto, al contado y en dinero efectivo, habiendo ingresado $... en
arcas sociales, declarando la sociedad haber recibido dicha cantidad en dinero efectivo,
a su entera satisfacción.

c) ... suscribe en este acto ... acciones, a un precio de $... por cada acción, las que paga
íntegramente en este acto, al contado y en dinero efectivo, habiendo ingresado $... en
arcas sociales, declarando la sociedad haber recibido dicha cantidad en dinero efectivo,
a su entera satisfacción.

De conformidad con lo anterior, el capital social de $... ha quedado íntegramente suscrito

y pagado en su totalidad en este acto.

TÍTULO III
Administración de la Sociedad

ARTÍCULO QUINTO: La sociedad será dirigida y administrada por el socio gestor [...].

ARTÍCULO SEXTO: El socio gestor [...] representará a la sociedad judicial y

extrajudicialmente, con amplias facultades, pudiendo delegar parte de ellas en los
gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad y para objetos especialmente
determinados, en otras personas.

Por lo tanto, [...], en su calidad de socio gestor, tendrá las más amplias facultades de
administración y disposición de bienes, y entre ellas las que se indican a continuación por
vía meramente enunciativa y no taxativa y las ejercerá anteponiendo la razón social a su
firma; así podrá: (...)

TÍTULO IV
Fiscalización de la Administración

ARTÍCULO NOVENO: La Sociedad tendrá una Junta de Vigilancia compuesta de al

menos tres accionistas, elegidos por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas. La
Junta deberá ser nombrada por la Asamblea General inmediatamente después de la
constitución de la sociedad y antes de toda operación social.

Sin embargo, mientras la sociedad tenga menos de tres socios comanditarios, la Junta de
Vigilancia estará compuesta por los socios comanditarios existentes.

La Primera Junta será nombrada por un año y las demás por cinco.

ARTÍCULO DÉCIMO: La Junta de Vigilancia elegirá de su seno un Presidente, que

también lo será de las Asambleas de Accionistas.

ARTÍCULO DECIMOPRIMERO: Las reuniones de la Junta de Vigilancia se constituirán

con la mayoría absoluta del número de miembros establecidos en los estatutos y los
acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los miembros asistentes a la reunión.
En caso de empate decidirá el miembro que presida la reunión.

ARTÍCULO DECIMOSEGUNDO: La Asamblea Ordinaria de Accionistas deberá designar

anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes con el objeto de
examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la Sociedad,
y con la obligación de informar por escrito a la próxima Asamblea Ordinaria de Accionistas
sobre el cumplimiento de su mandato.

TÍTULO V
Asambleas de Accionistas

ARTÍCULO DECIMOTERCERO: Los accionistas se reunirán en Asambleas, Ordinarias y

Extraordinarias.
Las primeras se celebrarán una vez al año, dentro del primer cuatrimestre siguiente a la
fecha del balance de la Sociedad y su objeto será decidir respecto de las materias propias
de su conocimiento, sin que sea necesario señalarlas en la respectiva citación.

Las segundas podrán celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las
necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los
estatutos entreguen al conocimiento de las Asambleas de Accionistas y siempre que tales
materias se señalen en la citación correspondiente.

Cuando una Asamblea Extraordinaria deba pronunciarse sobre materias propias de una
Asamblea Ordinaria, su funcionamiento y acuerdos se sujetarán, en lo pertinente, a los
quórums aplicables a esta última clase de Asambleas.

ARTÍCULO DECIMOCUARTO: Son materias de la Asamblea Ordinaria:

1) El examen de la situación de la Sociedad y de los informes de los inspectores de

cuentas y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados financieros
y de la memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el gerente para
la distribución de dividendos presentadas por la Junta de Vigilancia;

2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de

dividendos;

3) La elección o revocación de los miembros de la Junta de Vigilancia, de los liquidadores

y de los fiscalizadores de la administración, y

4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una Asamblea
Extraordinaria.

ARTÍCULO DECIMOQUINTO: Son materias de Asamblea Extraordinaria:

1) La disolución de la sociedad;

2) La transformación, fusión o división de la Sociedad y la reforma de sus estatutos;

3) La emisión de bonos o debentures, convertibles o no en acciones;

4) La enajenación del activo fijo y pasivo de la Sociedad, o del total de su activo;

5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de la
sociedad gestora será suficiente, y

6) Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su conocimiento o
a la competencia de las Asambleas de Accionistas.

Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en Asamblea
celebrada ante notario, quien deberá certificar que el Acta es expresión fiel de lo ocurrido
y acordado en la reunión.

ARTÍCULO DECIMOSEXTO: Las Asambleas serán convocadas por la sociedad gestora

y tendrá derecho a convocarla, también, la Junta de Vigilancia de la Sociedad.

La sociedad gestora deberá convocar:

1) A Asamblea Ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del
balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia;

2) A Asamblea Extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la Sociedad lo

justifiquen;

3) A Asamblea Ordinaria o Extraordinaria, según sea el caso cuando así lo soliciten

accionistas que representen, a lo menos, el 55% de las acciones emitidas, expresando en
la solicitud los asuntos a tratar en la Asamblea.

ARTÍCULO DECIMOSÉPTIMO: Solamente podrán participar en las Asambleas de

Accionistas y ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el
Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquél en que haya de celebrarse
la respectiva Asamblea.

Los Gerentes que no sean accionistas, podrán participar en las Asambleas Generales con
derecho a voz.

ARTÍCULO DECIMOCTAVO: Podrán celebrarse válidamente aquellas Asambleas a las

que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no
hubieren cumplido las formalidades requeridas para su citación.

ARTÍCULO DECIMONOVENO: Los accionistas tendrán derecho a un voto por cada

acción que posean o representen pudiendo acumularlos o distribuirlos en las votaciones
como lo estimen conveniente.

Los accionistas podrán hacerse representar en las Asambleas por medio de otra persona,
aunque ésta no sea accionista. La representación deberá conferirse por escrito, por el
total de las acciones de las cuales el mandante sea titular a la fecha señalada en el artículo
anteprecedente.

ARTÍCULO VIGÉSIMO: En las elecciones que se efectúen en las Asambleas, los

accionistas podrán acumular sus votos en favor de una sola persona o distribuirlos en la
forma que estimen conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y
única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos
por proveer. Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a que, por acuerdo unánime
de los accionistas presentes con derecho a voto, se omita la votación y se proceda a elegir
por aclamación.

ARTÍCULO VIGÉSIMO PRIMERO: Las Asambleas de Accionistas se constituirán con la

asistencia de personas que representen la mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto. Si a la primera citación no se reuniera la mayoría, se hará una segunda
citación y la Asamblea podrá constituirse con el número de acciones que esté
representado, cualquiera que éste sea.

ARTÍCULO VIGÉSIMO SEGUNDO: Las Asambleas serán presididas por el Presidente de

la Junta de Vigilancia, y hará de Secretario el Gerente de la Sociedad. En caso de faltar
el presidente y/o el gerente, éstos serán reemplazados por aquella persona que designe
la propia Asamblea y los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de las acciones
presentes o representadas con derecho a voto, con excepción de aquellos casos en que
la ley o estos estatutos requieren de mayorías especiales.

ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO: Los acuerdos de la Asamblea Extraordinaria de

Accionistas que impliquen reforma a los estatutos sociales, deberán ser adoptados por la
mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.
Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:

1) La transformación de la Sociedad, la división de la misma y la fusión con otra sociedad;

2) La modificación del plazo de duración de la Sociedad;

3) La disolución anticipada de la Sociedad;

4) El cambio de domicilio social;

5) La disminución del capital social;

6) La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;

7) La modificación de las facultades reservadas a la Asamblea de Accionistas o de las

limitaciones a las atribuciones de la socia gestora;

8) La enajenación del activo y pasivo de la Sociedad, o del total de su activo, y

9) La forma de distribuir los beneficios sociales.

Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de
preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de
las acciones de la serie o series afectadas.

TÍTULO VI
Balance y Distribución de Utilidades

ARTÍCULO VIGÉSIMO CUARTO: La sociedad confeccionará anualmente su balance

general al 31 de diciembre de cada año.

ARTÍCULO VIGÉSIMO QUINTO: El destino de las utilidades será determinado

anualmente por la Asamblea de Accionistas.

Por simple mayoría de las acciones presentes en la Asamblea de Accionistas, podrá

acordarse repartir menos del 30% de las utilidades, o no repartir y dar otro destino a las
utilidades del ejercicio.

La sociedad gestora podrá, bajo su responsabilidad personal, distribuir dividendos

provisorios durante el ejercicio, con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no
hubieren pérdidas acumuladas.

ARTÍCULO VIGÉSIMO SEXTO: La parte de las utilidades que no sea destinada por la
Asamblea a dividendos pagaderos durante el ejercicio, podrá en cualquier tiempo ser
capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas
o del aumento del valor de las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales
en ejercicios futuros.

Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de
las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del
reparto.

ARTÍCULO VIGÉSIMO SÉPTIMO: En el silencio de estos estatutos se aplicarán las

normas legales y reglamentarias que rijan a las sociedades anónimas cerradas.
 TÍTULO VII
Disolución y Liquidación de la Sociedad

ARTÍCULO VIGÉSIMO OCTAVO: La sociedad se disolverá en los siguientes casos:

a) Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona.

b) Por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.

c) Por sentencia judicial ejecutoriada.

d) Por las demás causales contempladas en la ley.

ARTÍCULO VIGÉSIMO NOVENO: Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación por

una Comisión Liquidadora elegida por la Asamblea de Accionistas.

ARTÍCULO TRIGÉSIMO: Toda duda, conflicto, dificultad o controversia que se suscite

entre las partes de este contrato con ocasión del mismo, serán resueltas por un árbitro
arbitrador.

Este árbitro arbitrador procederá en forma breve y sumaria y resolverá en carácter de

única instancia.

Para servir este cargo las partes designan desde ya a... para el caso de su negativa o
imposibilidad, para asumir el cargo o continuar desempeñándolo, por cualquier causa que
fuere, designan en su reemplazo y con igual calidad, competencia y atribuciones, a don...

En el evento que ninguno de los dos árbitros arbitradores designados pudiere asumir el
cargo o continuar ejerciéndolo, las contiendas serán igualmente resueltas por un árbitro
arbitrador, pero éste será designado por ambas partes de común acuerdo o por la justicia
en subsidio, en cuyo caso deberá reunir los siguientes requisitos:...

Los árbitros podrán asumir el cargo y desempeñar sus funciones, tantas veces cuantas
fueren requeridos al efecto por las partes.

El arbitraje tendrá siempre lugar en la ciudad de...

Las partes fijan domicilio convencional en la ciudad y comuna de... y se someten

expresamente a la competencia y jurisdicción del Tribunal Arbitral designado en esta
cláusula, para todos los efectos legales que pudieran emanar del presente instrumento.

TÍTULO VIII
Artículos Transitorios

ARTÍCULO PRIMERO TRANSITORIO: La sociedad gestora queda facultada desde ya

para fijar las fechas de las emisiones, emitir las acciones, tomar todos los acuerdos
relativos a la emisión y entregar títulos, entendiéndose facultada para todos los actos
relativos a dicho fin.

ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO: Los comparecientes designan como inspectores

de cuentas titulares a... y a..., y como inspectores de cuentas suplentes, respectivamente,
a... y a..., quienes deberán fiscalizar el primer ejercicio social.
ARTÍCULO TERCERO TRANSITORIO: Se faculta al portador de un extracto autorizado
de esta escritura para requerir las publicaciones, anotaciones, inscripciones o
subinscripciones que procedan, donde correspondan".
 Tercera parte Régimen simplificado de
constitución, modificación y disolución de
sociedades

Análisis general de la ley Nº 20.659

Como lo señala su propio título, la ley Nº 20.659 tiene como propósito el

fomentar el emprendimiento PyME a través de la simplificación de los trámites,
tiempos y costes de constitución de las sociedades a que se refiere su art. 2º y
de las empresas individuales de responsabilidad limitada. Según el Mensaje del
Ejecutivo, con que se envió al Congreso Nacional el proyecto de ley respectivo,
"En Chile los procedimientos para establecer una nueva empresa o unidad
económica organizada, en particular los trámites requeridos para constituir una
persona jurídica con un giro u objeto comercial, implican varias etapas, que
consumen tiempo y recursos; y son igualmente exigidos en caso que se pretenda
celebrar otros actos jurídicos tales como modificar, transformar, fusionar, dividir,
terminar o disolver personas jurídicas de ese tipo. Estos costos son
especialmente relevantes para los pequeños empresarios, que constituyen la
gran mayoría de las nuevas firmas que se crean en el país, y pueden afectar la
concreción de nuevos negocios. La existencia de un proceso simplificado, que
contribuya a disminuir los trámites al iniciar actividades económicas y aumentar
la eficiencia de la gestión del Estado, mejora el entorno de negocios de las
empresas, y genera una mayor competitividad del país. Los fines antes
señalados se pueden materializar a través de la disminución de los tiempos,
trámites, requisitos y costos económicos para el empresario, en la constitución
formal de su empresa"436.

Con el fin indicado, entonces, la ley innova por completo respecto del sistema
contenido en el C. de C., incorporando mecanismos desmaterializados y nuevas
tecnologías en un ámbito sustentado tradicionalmente en la escrituración con
sustrato material o de papel, y un sistema registral materializado también en
Registros de igual naturaleza. Para alcanzar estos objetivos —dice el Mensaje—
, "se propone que los constituyentes puedan utilizar un formulario electrónico
especial para cada una de las personas jurídicas a que esta ley se refiere, y
respecto de cada acto jurídico que se pretenda realizar con posterioridad a esa
constitución, el que será de libre acceso, tendrá cobertura a nivel nacional y
disponibilidad las 24 horas del día y los 7 días de la semana (...)" 437. Como
apunta Corral438, en fin, "Se ha diseñado un completo procedimiento alternativo
de constitución de personas jurídicas con fines de lucro que, aunque por ahora
está llamado a funcionar en forma paralela con el régimen común, tiene vocación
para convertirse en el definitivo y permanente, si su funcionamiento no produce
los menoscabos a la certeza jurídica y a la fe pública que invocaron durante toda
la tramitación del proyecto los notarios y conservadores".

En concreto, la ley Nº 20.659 crea un sistema desmaterializado, gratuito,

seguro y esencialmente público, construido con base en ciertos elementos
estructurales que pasamos a revisar. Todos ellos, por ende, resultan plenamente
aplicables a la constitución de una sociedad colectiva comercial de régimen
simplificado, a lo que nos referiremos en concreto más adelante.

1. Vigencia de la ley Nº 20.659

Según el art. 2º Transitorio del Reglamento de la ley Nº 20.659 (D.S. Nº 45,

Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, D.O. de 28 de marzo de 2013), la
entrada en vigencia de la misma se encuentra proyectada en forma paulatina,
dependiendo del tipo societario de que se trate:

a) La constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, regulada en la

ley Nº 3.918, a contar del día de la entrada en vigencia de la ley;

b) La constitución y migración de Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada, regulada en la ley Nº 19.857 y la migración de Sociedad de
Responsabilidad Limitada, a contar del primer día hábil del sexto mes contado
desde la entrada en vigencia de la ley;

c) La constitución y migración de la Sociedad por Acciones, establecida en el

Párrafo 8 del Título VII del Libro II del Código de Comercio, a contar del primer
día hábil del decimocuarto mes contado desde la entrada en vigencia de la ley;

d) La constitución y migración de Sociedad Colectiva Comercial, contemplada

en los Párrafos 1 a 7, ambos inclusive, del Título VII del Libro II del Código de
Comercio, de la Sociedad en Comandita Simple, contemplada en los Párrafos
10 y 11 del Título VII del Libro II del Código de Comercio, y de la Sociedad en
Comandita por Acciones, establecida en los Párrafos 10 y 12 del Título VII del
Libro II del Código de Comercio, a contar del primer día hábil del vigésimo sexto
mes contado desde la entrada en vigencia de la ley;

e) La constitución y migración de la Sociedad Anónima Cerrada, establecida

en la ley Nº 18.046, a contar del primer día hábil del trigésimo octavo mes
contado desde la entrada en vigencia de la ley, y
 f) La constitución y migración de la Sociedad Anónima de Garantía Recíproca,
regulada por la ley Nº 20.179, a contar del primer día hábil del trigésimo octavo
mes contado desde la entrada en vigencia de la ley.

2. Ámbito de aplicación. Sociedades "comerciales" y la sociedad de

responsabilidad limitada de giro civil

Según el art. 1º de la ley, sus normas se aplican a las personas jurídicas

enumeradas en el artículo 2º, esto es:

"1. La empresa individual de responsabilidad limitada, regulada por la ley

Nº 19.857.

2. La sociedad de responsabilidad limitada, contemplada en la ley Nº 3.918.

3. La sociedad anónima cerrada, establecida en la ley Nº 18.046.

4. La sociedad anónima de garantía recíproca, regulada por la ley Nº 20.179.

5. La sociedad colectiva comercial, contemplada en los Párrafos 1 a 7, ambos

inclusive, del Título VII del Libro II del Código de Comercio.

6. La sociedad por acciones, establecida en el Párrafo 8 del Título VII del Libro
II del Código de Comercio.

7. La sociedad en comandita simple, contemplada en los Párrafos 10 y 11 del

Título VII del Libro II del Código de Comercio.

8. La sociedad en comandita por acciones, establecida en los Párrafos 10 y 12

del Título VII del Libro II del Código de Comercio".

Sin perjuicio de lo anterior, y como se adelantó al tratar sobre la forma de

constituir o modificar una sociedad de responsabilidad limitada, la redacción de
la ley Nº 20.659 no es clara al precisar su concreto ámbito de aplicación en esta
parte, generando dudas —precisamente— en lo que concierne a las señaladas
sociedades.

En efecto, el propio nombre de la ley hace expresa referencia a las "sociedades

comerciales". Sin embargo, el art. 1º hace aplicables sus normas a las personas
jurídicas a que se refiere el art. 2º, que en su Nº 2 menciona a las sociedades de
responsabilidad limitada sin distinguir, no obstante, entre las de giro civil y
comercial. En la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y en el resto
de las sociedades mencionadas en el art. 2º no se presenta el mismo problema,
pues o son mercantiles por la forma, o la ley se remite expresamente en cada
caso a las normas del C. de C. La pregunta es entonces: ¿se aplica o no esta
ley a una SRL de giro civil? La respuesta, como se dijo también supra, nos
parece necesariamente afirmativa.

Pese a la ambigüedad de la ley en esta parte, del análisis de su historia queda

en claro que sus normas se aplican también a la SRL de giro civil, pues el art.
2.2. —reitero— no distingue entre la SRL civil o mercantil. La confusión, por lo
mismo, nace únicamente a partir de la inclusión de la palabra "comerciales", que
se contiene en el epígrafe de la ley, lo que sin embargo no altera en nada la
conclusión. Se trata, concretamente, de un error manifiesto del legislador, del
cual existe expresa constancia en el trámite legislativo según pasamos a revisar.

A) En el Informe presentado por la Comisión de Constitución de la Cámara de

Diputados, de fecha 16 de octubre de 2012, se propuso eliminar de la
denominación del entonces Proyecto de Ley la expresión "comerciales", para
permitir la aplicación de este régimen a sociedades de giro civil. Se dijo
concretamente en esa oportunidad:

"Antes de entrar al debate pormenorizado del texto propuesto por la Comisión

de Economía, Fomento y Desarrollo, los diputados señora Turres y señor
Burgos presentaron una indicación para suprimir de la denominación del
proyecto, la palabra 'comerciales', por cuanto las disposiciones de éste se
refieren no sólo a las sociedades de dicha naturaleza sino también a las civiles,
propuesta que se aprobó sin debate, por mayoría de votos (10 votos a favor y
3 en contra). Votaron a favor los diputados señoras Molina y Turres y señores
Araya, Burgos, Calderón, Cardemil, Ceroni, Díaz, Cristián Mönckeberg y
Squella. En contra lo hicieron los diputados señores Cornejo, Harboe y
Rincón"439.

B) En virtud de esta enmienda la Cámara de Diputados, que fue aprobada por

amplia mayoría por la Cámara440, el proyecto de ley pasó al Senado con el
nombre de "Proyecto de ley que simplifica el régimen de constitución,
modificación y disolución de las sociedades". Así consta en el respectivo Oficio
Remisor441, dirigido al Presidente del Senado, en donde se señala:

"La Cámara de Diputados, en sesión de esta fecha, ha dado su aprobación al

proyecto de ley, de ese H. Senado, que simplifica el régimen de constitución,
modificación y disolución de las sociedades comerciales, correspondiente al
boletín Nº 7328-03 (S), con las siguientes enmiendas:

Al epígrafe del proyecto ha suprimido el vocablo 'comerciales' (...)".

C) Posteriormente, durante el tercer trámite constitucional, la Comisión de

Constitución y Economía Unidas del Senado, en sesión de fecha 17 de enero de
2013442, propuso rechazar las modificaciones introducidas al proyecto por la
Cámara, entre las que se encontraba precisamente la eliminación de la palabra
"comerciales" contenida en el epígrafe.

Esta proposición, sin embargo, fue rechazada luego por el Senado en la Sesión
99 de 23 de enero de 2013, en los siguientes y perentorios términos:

"Se rechaza el informe de las Comisiones unidas y, por consiguiente, quedan

aprobadas las modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados (15
votos contra 13, una abstención y un pareo) y despachado el proyecto"443.
 D) Curiosamente, sin embargo, en el Oficio remisor Nº 82/SEC/13, de 23 de
enero de 2013, dirigido a la Cámara de Diputados por el entonces presidente del
Senado, Sr. Camilo Escalona, se señala:

"Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado ha aprobado

las enmiendas introducidas por esa Honorable Cámara al proyecto de ley que
simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de las
sociedades comerciales, correspondiente al Boletín Nº 7328-03".

De esta forma entonces, y por un simple aunque evidente error, el proyecto fue
despachado y finalmente publicado con su denominación inicial, pese a que la
expresión "comerciales", como se acaba de demostrar, había sido eliminada por
la Cámara de Diputados444.

En todo caso, y si lo anterior no fuere bastante, este no es el único error que

se evidencia en el nombre o epígrafe de la ley, pues en él se habla
exclusivamente de "sociedades", en circunstancias que la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada no lo es. Tal error, nuevamente, es salvado en el texto
de la ley, que utiliza la expresión "personas jurídicas".

En síntesis:

a) La expresión "sociedades comerciales", incluida en la denominación de la

ley Nº 20.659, es errónea por partida doble: no se trata únicamente de
sociedades, ni éstas son exclusivamente comerciales.

b) Por lo anterior, las normas de la ley Nº 20.659 son plenamente aplicables a

la SRL de giro civil.

3. La ley Nº 20.659 crea un sistema online o por medios electrónicos.

Conceptos de "titular" y "formulario". Mecanismos de suscripción

Como se adelantó supra, según el art. 4º inc. 1º de la ley Nº 20.659:

"Las personas jurídicas que se acojan a la presente ley serán constituidas,

modificadas, fusionadas, divididas, transformadas, terminadas o disueltas,
según sea el caso, a través de la suscripción de un formulario por el
constituyente, socios o accionistas, el que deberá incorporarse en el
Registro", precisando en su inc. 2º que la fecha del respectivo acto
jurídico "será la fecha en que firme el formulario el primero de los socios o
accionistas o el constituyente, según corresponda. Sin perjuicio de lo anterior,
el formulario sólo se entenderá incorporado al Registro cuando fuere firmado
por todos los que hubiesen comparecido".

De la norma transcrita se desprende que el mecanismo creado por la ley

Nº 20.659 consiste, concretamente, en la suscripción de formularios electrónicos
proporcionados de manera permanente por el Estado, a través de la página web
que debe mantener para tal efecto el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo
como Administrador del Registro (www.empresaenundia.cl). Para efectos de la
ley citada, se entiende por formulario el "Documento electrónico dispuesto por el
Administrador del Registro, en el cual los usuarios deben dejar constancia de las
actuaciones de las personas jurídicas acogidas a la ley Nº 20.659, y mediante
cuya suscripción e inscripción en el Registro de Empresas y Sociedades quedan
perfeccionadas legalmente dichas actuaciones" (art. 2.8 del Reglamento de la
Ley (D.S. Nº 45, Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, D.O. de 28 de
marzo de 2013).

Cada trámite, formulario o requerimiento de anotación de los socios o

constituyentes tendrá asignado "un código de atención, que se informará al
usuario", cuyo fin es identificar en el Sistema el formulario de que se trate o la
solicitud de anotación en el Registro de Empresas y Sociedades —RES— a
cargo de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño (art. 4º
del Reglamento).

En cuanto al contenido de tales formularios, el art. 6º de la ley señala

que "deberán contener todos los campos necesarios para completar las
menciones que las leyes establecen para efectos de proceder válidamente a la
constitución, modificación, fusión, división, transformación, terminación o
disolución de las personas jurídicas a las cuales se aplica esta ley. Asimismo,
los formularios deberán contener todas las menciones que establezca esta ley y
su Reglamento para efectos de proceder a la migración de un sistema de registro
al otro".

La suscripción de los formularios, por su parte, deberá hacerse mediante firma

electrónica avanzada445 del constituyente —en el caso de la EIRL—, socios o
accionistas, en los términos de la ley Nº 19.799; ante un notario, quien utilizará
su propia firma electrónica avanzada; o por medio de apoderado especialmente
facultado para ello (art. 9º de la ley y arts. 16 al 20 del Reglamento).

3.1. Todos los titulares cuentan con firma electrónica avanzada. Suscripción
directa

Según el art. 9º inc. 2º de la ley, "La suscripción de los formularios se realizará

mediante la firma del constituyente, socios o accionistas, según sea el caso, a
través de la firma electrónica avanzada de éstos, de acuerdo a lo que establezca
el Reglamento". Este último, por su parte, señala en su art. 16 que "Los
formularios se suscribirán mediante firma electrónica avanzada de los titulares o
ante un notario (...)", entendiéndose por titulares "Cada uno de los
constituyentes, socios o accionistas de una persona jurídica. Se denominarán
también titulares, las personas que concurran por sí o representadas a la
constitución de una persona jurídica o que adquieran en virtud de la actuación
correspondiente la calidad de constituyente, socio o accionista" (art. 2.19 del
Reglamento).

De esta forma, entonces, una primera posibilidad de suscripción es aquella que

realizan todos y cada uno de los titulares que cuentan con firma electrónica
avanzada.

3.2. Sólo alguno(s) de los titulares cuenta(n) con firma electrónica avanzada.
Suscripción directa y ante notario
 Siempre con el propósito de flexibilizar el régimen legal, la ley se pone también
en el caso que no todos los titulares cuenten con firma electrónica avanzada. En
tal caso, y como señala el art. 9º inc. 3º de la ley, "El constituyente, socio o
accionista que no cuente con firma electrónica avanzada deberá suscribir los
formularios ante un notario. En este caso, el notario deberá estampar su firma
electrónica avanzada en el formulario de que se trate, entendiéndose de esta
forma suscrito el formulario por parte del constituyente, socio o accionista para
todos los efectos".

El Reglamento, por su parte, amplía los casos de suscripción mixta (directa y

ante notario) a aquellos en que alguno(s) de los titulares simplemente no quiera
utilizar su propia firma electrónica avanzada. El art. 18, en efecto, establece que
los formularios serán suscritos mediante firma electrónica avanzada del notario
cuando el titular no cuente con firma electrónica avanzada "o no desee hacer uso
de ella (...)", lo que dependerá por ende de su exclusiva determinación.

3.3. Suscripción ante notario

La suscripción de formularios o requerimientos de anotación ante notario

deberá cumplirse siempre con los requisitos de procedimiento establecidos en el
art. 19 del Reglamento, destinados básicamente a determinar la identidad del
titular suscriptor y, cuando corresponda, la personería del firmante para actuar
por aquél. Para ello, el art. 19 letra c) del Reglamento exige que el notario
"descargue e imprima" el respectivo formulario, de manera que éste pueda ser
firmado en forma manuscrita —y en formato de papel, por ende— por el titular o
su mandatario.

Nada se dice, sin embargo, respecto del destino que debe darse a este
documento impreso, limitándose el Reglamento a señalar que se trata de un
formulario o requerimiento de inscripción "que se pretende incorporar en el
Registro". Nos parece, por lo mismo, que debe aplicarse aquí la misma regla que
rige para los mandatos o documentos que acrediten la representación legal, a
que se refiere el art. 9º inc. 2º de la ley, por lo que el notario deberá incorporar
también al Registro una copia digital íntegra del formulario o requerimiento
firmado, bajo el número de identificación a que se refiere el art. 4º del
Reglamento. En cuanto al documento impreso y firmado propiamente tal, y
considerando la definición de documento electrónico que se contiene en el art.
2º letra d) de la ley Nº 19.799, creemos que éste no es más que eso, una
reproducción material de un documento electrónico que, por lo mismo, carece de
mérito probatorio. Según la norma recién mencionada, en efecto, documento
electrónico es "toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada,
enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un
modo idóneo para permitir su uso posterior", de manera tal que la representación
impresa del formulario o requerimiento de anotación no es el documento en sí
para los efectos de la ley Nº 20.659, ni tiene el carácter de un "Certificado
de Registro" según se desprende del art. 29 de su Reglamento. Nos parece
también, con todo, que lo anterior es sin perjuicio del deber del notario de anotar
en el Libro Índice Público, a que se refiere el art. 431 del Código Orgánico de
Tribunales —COT—, el hecho de haber suscrito electrónicamente los
documentos recién indicados, pues dicha firma se mira para todos los efectos
como manuscrita446.

Finalmente, el art. 19.d) establece que el formulario o requerimiento de

anotación deberá ser suscrito además mediante firma electrónica avanzada por
el notario, "dentro del mismo día en que hubiere sido suscrito por los
titulares", aunque sin señalar sanción alguna en caso de infracción. Tratándose
sin embargo de una obligación que el Reglamento pone de cargo exclusivo del
notario, su omisión —esto es, la suscripción tardía— no puede implicar un vicio
de nulidad del acto en sí, sin perjuicio de las sanciones establecidas en los arts.
440 y siguientes del COT y de la responsabilidad del notario por los perjuicios
que tal omisión pudiere generar.

Aclarado lo anterior, los casos de suscripción ante notario pueden resumirse

entonces de la siguiente forma:

3.3.1. Titulares que, como personas naturales, carecen de firma electrónica

avanzada o no quieren utilizarla

Cada uno de estos titulares podrá concurrir a la suscripción personalmente o

mediante representante legal o apoderado. En este último caso, el mandato
deberá ser otorgado por escritura pública, dejándose constancia en el formulario
de la fecha, nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó y del número
de repertorio de la correspondiente escritura. El notario, además, deberá dejar
constancia —en el mismo formulario— del instrumento en que consta la
personería o la representación, según corresponda, e incorporará una copia
digital del mismo al Registro bajo el número de identificación de la persona
jurídica de que se trate (art. 9º inc. 2º de la ley).

3.3.2. Titulares personas jurídicas

Se refiere a la suscripción por un titular-persona jurídica el art. 18 del

Reglamento, que requiere imperativamente la firma electrónica avanzada de un
notario aun cuando aquélla cuente con una propia.

La norma referida debe complementarse con lo que dispone a su vez el art. 14

de la ley, referido a los actos de modificación, transformación, fusión, división,
terminación y disolución de la sociedad. En tales casos, la ley exige que "la
suscripción de esos formularios" que el notario debe descargar e imprimir para
la firma manuscrita del(los) titular(es), en conformidad al art. 18 del Reglamento,
sea realizada "por quienes sean los titulares de los derechos sociales o acciones
emitidas con derecho a voto al tiempo de celebrarse dicho acto, o por sus
apoderados o representantes legales", lo que en el caso de las sociedades
anónimas y SpA genera dos dificultades:

A) La ley exige que el formulario sea suscrito por todos los titulares de las
acciones con derecho a voto emitidas por la respectiva sociedad, al momento de
adoptarse el acuerdo respectivo, lo que parece alterar la regla contenida en el
art. 72 de la ley Nº 18.046 —LSA— al incorporar un requisito adicional de validez
en este sentido.
 En efecto, en conformidad al art. 72 inc. 2º de la LSA, "Las actas serán
firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta, y por tres
accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si éstos fueren menos de
tres", sin requerir que aquélla —el acta— deba ser firmada por todas las acciones
emitidas con derecho a voto al tiempo de celebrarse el acto, a menos que sean
menos de tres. El art. 14 de la ley Nº 20.659, en cambio, aumenta las exigencias
contempladas en la LSA al exigir que los formularios sean suscritos por todas las
acciones con derecho a voto al momento del acuerdo (ni siquiera las que
concurrieron a la respectiva Junta y votaron efectivamente en ella), y no sólo por
aquellos indicados en el art. 72, lo que lejos de facilitar el mecanismo, lo dificulta.

Quedaría siempre a la mano la posibilidad de que la misma junta designara

para este fin a un mandatario con facultades especiales, según lo autoriza el art.
9º inciso penúltimo de la ley; pero en tal caso el mandato siempre habría de ser
otorgado por la totalidad de las "acciones emitidas con derecho a voto al tiempo
de celebrarse dicho acto", por expresa disposición legal, lo que no salva la
dificultad.

B) Al referirse a las "acciones emitidas con derecho a voto al tiempo de

celebrarse dicho acto", la norma exige que la suscripción del formulario
respectivo la realice la unanimidad de los accionistas facultados para votar,
superando con creces el umbral de mínimos establecido por el art. 67 de la LSA,
que fija precisamente el quórum para adoptar los acuerdos sobre las materias
de que trata el art. 14 de la ley Nº 20.659. Según esto, por ende, bastaría con
que un único accionista se negase a firmar el formulario impreso para que el
acuerdo adoptado válidamente por la junta, sobre las materias a que se refiere
el art. 14, no pueda perfeccionarse según lo dispone el art. 11 inc. 1º del
Reglamento.

Por otra parte, la ley se pone también en el caso de sociedades con órganos
de gobierno colegiados, como la sociedad anónima y la SpA —salvo disposición
estatutaria en este último caso—, señalando en tal sentido que el acta de los
acuerdos de modificación, fusión, división, terminación y disolución, adoptados
por la respectiva junta, deberá ser reducida a escritura pública o protocolizada,
según corresponda, para luego incorporar una copia digitalizada de la misma al
Registro de Empresas y Sociedades, bajo el número de identificación de la
persona jurídica respectiva (art. 14 inc. 3º). Tal obligación, según el art. 14 inciso
final, recae en este caso en el notario, quien tendrá un plazo de diez días hábiles
contados desde la fecha de la escritura pública o de la protocolización, según
corresponda.

Finalmente, y sin perjuicio de lo señalado supra, la ley establece que además

de la copia digital recién mencionada, que el notario debe incorporar al Registro,
"Los acuerdos que se adopten por los socios o accionistas de las sociedades
que se acojan a esta ley deberán incorporarse en los formularios, indicándose
las nuevas cláusulas de los estatutos y aquellas que se modifiquen o
sustituyan" (art. 14 inc. 4º).

En síntesis, tratándose de personas jurídicas la ley exige copulativamente:

 a) Reducción a escritura pública o protocolización del acta de junta en que
conste el acuerdo de modificación, transformación, fusión, división, disolución o
liquidación.

b) Firma manuscrita del formulario que el notario ha descargado e impreso, por

parte de todos los accionistas con derecho a voto al momento del acuerdo.

c) Incorporación de una copia digital del documento referido en la letra c)

anterior al Registro de Empresas y Sociedades.

d) Incorporación de los acuerdos respectivos al formulario electrónico.

e) Incorporación al Registro de una copia digital del instrumento público en que

consta la personería o representación del firmante.

f) Suscripción de los formularios mediante firma electrónica avanzada de un

notario.

g) Incorporación al Registro de un certificado emitido por un notario, "que

acredite la calidad e identidad de todos los titulares de la persona jurídica", a
menos que dicha información "constare en el Estatuto Actualizado de la persona
jurídica respectiva, o si de cualquier otra forma fidedigna constare en el Sistema
la calidad e identidad de los titulares" (art. 20 del Reglamento).

3.4. Formularios distintos al de constitución

Se refiere a este aspecto el art. 20 del Reglamento, recién citado, que exige
como se dijo la certificación del notario respecto de la calidad e identidad de los
titulares, con las salvedades ya apuntadas.

3.4.1. Formulario suscrito por representante legal o apoderado

Se regula esta materia en el art. 9º de la ley y art. 19 letra e) del Reglamento,

que contemplan dos situaciones diversas:

A) Suscripción obligatoria ante notario, hecha por representante legal o

apoderado.

Se trata aquí de los constituyentes, socios o accionistas (a) que no cuentan

con firma electrónica avanzada, referidos supra, (b) de aquellos que en el
respectivo formulario no han designado apoderado con facultades para
suscribirlo con su propia firma electrónica avanzada, o (c) de los titulares que
han designado a un apoderado que no cuenta a su vez con firma electrónica
avanzada.

Según el art. 9º inc. 3º de la ley, "el constituyente, socios o accionistas, en su

caso, podrá concurrir a la suscripción del respectivo formulario por medio de
representante legal o de apoderado. En este último caso, el mandato deberá ser
otorgado por escritura pública, dejándose constancia en el formulario de la fecha,
nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó y del número de repertorio
de la correspondiente escritura". Además, el notario deberá verificar el
cumplimiento de las normas que a este respecto disponga el art. 19 del
Reglamento "y dejar constancia (en el mismo formulario) del instrumento en el
que consta la personería en virtud de la cual actúa el apoderado o del documento
que acredita dicha representación, según sea el caso" (el paréntesis es propio).
Para tal efecto —agrega la norma—, deberá incorporar una copia digital del
respectivo instrumento al Registro, bajo el número de identificación de la persona
jurídica respectiva.

En el caso de la suscripción mediante apoderado, el mandato respectivo

deberá hacer especial mención a la facultad de constituir, modificar, fusionar,
dividir, transformar, terminar o disolver sociedades, aunque sin necesidad de
especificar si tales facultades se conceden para el régimen electrónico o para el
sistema general. Cualquier restricción en tal sentido, por ende, deberá ser
explicitada en el mandato.

B) Suscripción mediante apoderado designado en el formulario.

Esta segunda posibilidad se contempla en el art. 9º inciso penúltimo de la ley,

que permite que los constituyentes, socios o accionistas designen en el mismo
formulario a un mandatario que cuente con firma electrónica avanzada, para que
lo suscriba en representación de aquéllos.

Salvo estipulación en contrario, la obligación del mandatario no consiste aquí

en usar necesariamente su propia firma electrónica avanzada, sino en suscribir
el formulario respectivo en representación de sus mandantes. En consecuencia,
el mandatario podría prescindir de su firma y suscribir ante notario, en
conformidad a las reglas ya explicadas; o bien podría delegar su mandato en los
términos del art. 2135 del Código Civil, considerando que la constitución de la
sociedad mercantil no constituye un acto de comercio ni hace aplicable, por
ende, la regla contemplada en el art. 261 del Código de Comercio 447.

3.4.2. Plazo y fecha de suscripción

Cualquiera que sea la forma en que se suscriba un formulario o requerimiento

de anotación, el plazo establecido para ello es de 60 días contado desde la firma
del primero de los titulares. Dentro de dicho plazo, por ende, todos los titulares
deberán haber suscrito el formulario respectivo, los que en caso contrario "se
tendrán por no suscritos para todos los efectos" (art. 10 inc. 1º de la ley).

Si son varios los suscriptores, y firman además en fechas distintas, "se

considerará que, para todos los efectos legales, la fecha del mismo será la de la
primera suscripción" (art. 19 inc. penúltimo del Reglamento).

3.4.3. Suscripción fuera del sistema

Por último, según el art. 11 del Reglamento cualquier acto realizado por los
titulares de una persona jurídica constituida en o migrada al régimen simplificado,
que implique la modificación, transformación, división, fusión, terminación o
disolución de una persona jurídica, se entenderá hecho fuera del Sistema si no
cumple con las normas de la ley y del Reglamento. Tales actos, en
consecuencia, "se perfeccionarán únicamente mediante la suscripción e
inscripción del formulario correspondiente".

No se precisa aquí, sin embargo, el alcance que debe dársele a esta sanción,
lo que nos lleva a aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 356 del C. de C.,
según el texto introducido por la ley Nº 19.499, en cuanto a que la omisión del
formulario válidamente suscrito y registrado se equipara a la falta de escritura
pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento
protocolizado, con la consiguiente nulidad de pleno derecho de la sociedad.
Distinta es la situación cuando se trata de vicios formales consistentes en errores
cometidos por los titulares al suscribir los formularios respectivos, pues éstos sí
que podrán ser saneados retroactivamente mediante la corrección y suscripción
válida de los mismos (arts. 16 y 17 de la ley Nº 20.659).

3.4.4. Obligación de aportar mediante suscripción de formularios. Aporte

estipulado, aporte enterado e inoponibilidad a terceros

Por último, la ley no ha podido obviar las dificultades que puede generar la
inevitable interrelación entre este sistema esencialmente desmaterializado de
constitución societaria —por un lado—, y el estatuto jurídico que regula el
régimen dominical de aquellos bienes que los socios aportan —por el otro—,
cuya tradición presupone el cumplimiento de formalidades que no calzan con el
mecanismo electrónico ya dicho.

Según el art. 8º inc. 1º de la ley, en efecto, "Sin perjuicio de que se cumpla en

el formulario con la mención al capital según la especie de persona jurídica de
que se trate, cuando se requiera de formalidades o solemnidades especiales
para enterar el aporte, según el tipo de bien, deberá efectuarse conforme a ellas
(...) Mientras no se dé cumplimiento a lo señalado en el inciso anterior —continúa
la norma—, las estipulaciones, pactos o acuerdos que establezcan los
interesados no producirán efectos frente a terceros, sin perjuicio de las demás
sanciones que a este respecto dispongan las leyes que establecen y regulan a
las respectivas personas jurídicas".

Por lo anterior, entonces, cada vez que un socio quiera aportar a la sociedad
un bien que coincida con esta descripción (v. gr. bienes raíces, derechos reales
inmuebles, marcas comerciales y en general propiedad industrial, vehículos
motorizados, acciones de sociedades anónimas o por acciones, entre otros), a
la suscripción del formulario respectivo se añadirá esta otra formalidad, derivada
ahora de la aplicación de las normas de derecho común según cuál sea la
naturaleza del bien aportado. Tal dinámica, por lo mismo, producirá
necesariamente un "descalce" entre el momento en que el aporte se entiende
electrónicamente estipulado y aquél en que se encuentra efectivamente
enterado, con las consecuencias que veremos a continuación.

Pues bien, la situación hasta aquí descrita presenta básicamente dos

problemas:
 A) Como primera cuestión, cuando se trata del aporte de bienes como los
descritos se requiere siempre de un título, que en el caso de los inmuebles
deberá tener el carácter de instrumento público que pueda ser inscrito a nombre
de la sociedad en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
competente. Tal exigencia, que en el régimen general se cumple con el aporte
que figura en el mismo contrato de sociedad otorgado por escritura pública, no
encuentra una respuesta clara en el sistema simplificado, pues resulta evidente
que el formulario de constitución electrónica no está diseñado para funcionar en
un sistema conservatorio registral.

Frente a esta disyuntiva, y considerando la vocación de rapidez y gratuidad

que inspira el sistema que crea la ley Nº 20.659, nos parece que el problema
puede abordarse a partir de lo que señala el art. 22 de la ley, cuando señala que
los certificados emitidos por el Administrador del sistema "tendrán valor
probatorio de instrumento público". Siendo así, y pese a que la norma citada no
dice que tales certificados "son" instrumentos públicos propiamente tales, lo
cierto es que a partir de la definición de instrumento público del art. 1699 del
Código Civil puede concluirse que estos certificados, autorizados por un
funcionario público con las solemnidades legales, "no sólo tienen valor
probatorio, sino que son para todos los efectos instrumentos públicos"448.

En síntesis, y sin desconocer la complejidad del problema planteado, en todos

estos casos el "Certificado de Estatuto Actualizado", a que se refiere el art. 31
del Reglamento, debiese considerarse como suficiente título traslaticio para los
efectos del entero del aporte, considerando para ello que según la norma recién
citada dicho Certificado "indicará el estatuto actual de la persona jurídica, junto
a una referencia de las actuaciones realizadas desde su constitución o migración
al régimen simplificado, ordenadas cronológicamente desde la más nueva a la
más antigua".

B) La segunda dificultad a tener en cuenta emana de la sanción que contempla

el art. 8º inc. 2º, en cuanto a que "las estipulaciones, pactos o acuerdos que
establezcan los interesados no producirán efectos frente a terceros", en tanto y
en cuanto no se haya cumplido con las formalidades que establece el derecho
común respecto del bien que se aporta.

Según esto, y atendido el tenor literal de la norma legal, el incumplimiento de

las solemnidades o formalidades referidas, por parte del socio aportante,
constituiría una causal de inoponibilidad a terceros de la sociedad en cuanto tal,
sin perjuicio de los derechos de la misma sociedad y/o de sus socios respecto
del socio moroso (art. 385 del C. de C. y art. 17 de la LSA). Es decir, y como
señala Corral449, "mientras no se haya enterado completamente el fondo social
o capital la sociedad no existiría para terceros, ni como contrato ni como persona
jurídica".

Sin embargo, debe recordarse que de conformidad al art. 357 del C. de C. y

arts. 6º y 6ª de la LSA, una sociedad cuenta con personalidad jurídica desde que
consta por escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o
instrumento protocolizado, los que en este caso se asimilan al formulario suscrito
con firma electrónica avanzada por aplicación de la regla general que da para
estos efectos el art. 3º inc. 1º de la Ley Nº 19.799, sobre Documentos
Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma. Por
lo mismo, la inoponibilidad de la sociedad a terceros, que establece el art. 8º de
la ley Nº 20.659, traspasa sin duda el umbral exigido por la normativa común y
especial recién mencionada, al declarar inoponible a terceros la personalidad
jurídica de una sociedad que, de haberse constituido en el régimen general, sería
plenamente oponible a los mismos; sin perjuicio, reitero, de las acciones y
derechos que confiere la ley contra el socio incumplidor.

Por lo anterior, y de seguirse esta interpretación, la ley Nº 20.659 estaría

innovando también en este punto respecto del régimen general de constitución
de la sociedad comercial, e incluso en aspectos de fondo como es el estatuto
jurídico aplicable al aporte, pues en cierto modo se condicionaría la eficacia de
la personalidad jurídica respecto de terceros al entero efectivo del aporte, y no a
su sola estipulación. Salvo el caso del art. 496 del C. de C., en efecto, en el caso
de las sociedades personalistas la ley no exige que el aporte sea efectivamente
enterado o pagado en el acto constitutivo para que la sociedad cuente con
personalidad jurídica y sea oponible a los socios y a terceros. Basta, pues, con
que dicho aporte sea estipulado para que la sociedad, concurriendo los demás
requisitos de fondo y formales, se encuentre debidamente constituida y sea
oponible sin limitantes (art. 2503 inc. 1º del CC). Cosa similar ocurre con la
suscripción y pago de acciones, incluidas —en lo que aquí interesa— las que no
se pagan en dinero (arts. 11 inc. 2º y 15 de la ley Nº 18.046).

En síntesis, la ley Nº 20.659 estaría introduciendo por esta vía una serie de
trabas adicionales que, en vez de beneficiar a los terceros de buena fe, bien
podrían perjudicarlos; y no sólo a esos terceros, sino también a los socios que
han enterado su aporte. Así, y como ejemplo del primer caso, los acreedores de
los socios o accionistas no podrían embargar las utilidades o las acciones del
socio o accionista deudor, pues para aquellos la sociedad aún no producirá
efectos; mientras que los socios que han enterado sus aportes no podrían
tampoco operar con la sociedad con personalidad jurídica, quedando sujetos a
la voluntad y/o diligencia del socio moroso aun cuando su aporte fuese menor.

Con todo, nos parece que no es esa la interpretación que debe darse a esta
norma legal, por las razones siguientes:

a) Primero, por cuanto tal criterio sería contradictorio con el que ha seguido el
legislador en otras disposiciones sobre similar materia, las que tienden a proteger
precisamente la buena fe del tercero que se relaciona jurídicamente con la
sociedad (v. gr. arts. 24 y 356 del C. de C., y art. 6º A de la LSA).

b) Por otra parte, si se revisa la historia de la ley, queda en evidencia que, tanto
en su texto original como en redacciones posteriores, la inoponibilidad a terceros
que contempla el actual art. 8º estaba concebida en un sentido y para fines
enteramente distintos, sin relación alguna con el aporte. Según el texto del
proyecto enviado por el Ejecutivo, en efecto, la señalada inoponibilidad decía
relación con los pactos, estipulaciones estatutarias y acuerdos especiales entre
los socios, distintos de las menciones establecidas por las leyes según el tipo
societario de que se tratara, los que no serían oponibles a terceros en tanto no
se cumpliera con ciertas exigencias formales. Decía dicho texto:

Artículo 8º.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior [referido a las

menciones del formulario de constitución de la persona jurídica], el
constituyente, socios o accionistas, en su caso, podrán incorporar dentro del
formulario de constitución cualquier otra estipulación, pacto o acuerdo lícito, ya
sea al momento de la constitución o con posterioridad a ésta. Tales pactos
deberán ser incluidos en forma íntegra en el formulario de constitución o bien
constar en un instrumento separado. En este último caso, una copia digital
íntegra del instrumento deberá ser incorporada al Registro bajo el número de
identificación de la persona jurídica, de acuerdo a lo señalado en el Título III
de esta ley.

Mientras no se dé cumplimiento a lo señalado en el inciso anterior, las

estipulaciones, pactos o acuerdos que establezcan los interesados no
producirán efectos frente a terceros, sin perjuicio de las demás sanciones que
a este respecto dispongan las leyes que establecen y regulan a las respectivas
personas jurídicas".

A raíz de la indicación formulada por el Ejecutivo durante la discusión en

general del proyecto de ley450, en primer trámite constitucional, se sustituyó
íntegramente el texto del artículo 8º recién citado, que se reemplazó por el
siguiente:

"Artículo 8º.— Sin perjuicio que se cumpla en el Formulario con la mención al

capital, según la especie de persona jurídica de que se trate, cuando el entero
del aporte requiera de formalidades o solemnidades especiales, deberá
efectuarse conforme a aquéllas".

Por su parte, y por indicación esta vez del H. Senador Sr. Zaldívar451, se
propuso incorporar al art. 8º el siguiente inciso segundo, nuevo:

"Mientras no se dé cumplimiento a lo señalado en el inciso anterior, las

estipulaciones, pactos o acuerdos que establezcan los interesados no
producirán efectos frente a terceros, sin perjuicio de las demás sanciones que
a este respecto dispongan las leyes que establecen y regulan a las respectivas
personas jurídicas".

Por último, en el Segundo Informe de la Comisión de Economía del Senado,

de fecha 20 de abril de 2012, se discutió en particular y se aprobó finalmente la
indicación antes transcrita, sin modificaciones. Sin embargo, y pese a lo escueto
de la discusión que se produjo durante su examen, de ella se desprende —no
sin dificultades— que el inciso 2º nuevo, al tratar sobre la inoponibilidad a
terceros, no se refirió en concreto a los aportes que menciona el inciso 1º
(reemplazado como se dijo por indicación del Ejecutivo), sino, precisamente, a
aquellos otros pactos, estipulaciones o acuerdos entre los socios, a los que se
refería el art. 8º según su texto inicial. Según consta en las Actas de este Informe,
en efecto, "El señor Arriagada estuvo de acuerdo [en la indicación del H. Senador
Zaldívar], y ante una consulta del Honorable Senador señor Tuma, explicó que
este efecto que explicita la indicación, es una derivación de la normativa que rige
a ciertos actos, que no son oponibles a terceros sin el previo cumplimiento de
formalidades por vía de publicidad, o no se perfeccionan sin antes cumplir con
ciertas solemnidades que la misma ley establece. La inoponibilidad es un efecto
propio del derecho"452.

En síntesis, lo que se buscó con esta indicación fue ratificar el principio de la

relatividad contractual, de manera tal que mientras esos pactos, estipulaciones
o acuerdos no cumplan con las "formalidades o solemnidades especiales" que
las leyes pudiesen contemplar según el caso, serán inoponibles a terceros. Así
ocurriría, por ejemplo, con un pacto celebrado por todos los socios o accionistas
mediante instrumento separado, complementando por esa vía el estatuto social,
el que será inoponible a terceros mientras no se otorgue por escrito, se digitalice
y se incorpore al RES, en los términos del art. 12 del Reglamento. Debe
reconocerse, con todo, que la técnica legislativa en este punto pudo ser sin duda
mejor.

4. La ley Nº 20.659 crea un sistema interconectado e "interoperacional". Rol

único tributario e iniciación de actividades online

El nuevo régimen legal, en su afán por acelerar los trámites y gestiones

necesarias para que una sociedad pueda comenzar a operar en el tráfico
jurídico-mercantil, ha incorporado también la figura de los "Protocolos
Tecnológicos de Interoperabilidad", permitiendo con ello interactuar
simultáneamente con los diversos órganos y servicios públicos que intervienen
en este ámbito, principalmente el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de
Registro Civil e Identificación. El sistema, además, valida automáticamente a los
titulares personas naturales cuando ingresan a él, verificando nombres, estado
civil, edad, régimen patrimonial y, obviamente, si se trata de una persona que no
ha fallecido. De esta forma, si el titular es menor de edad, persona jurídica o
mujer casada en sociedad conyugal, automáticamente el sistema remitirá a la
opción "Firma de Notario", impidiendo que aquél firme por sí aunque cuente con
firma electrónica avanzada. Lo mismo ocurrirá, por ende, en el caso de la mujer
casada que actúe dentro de su patrimonio reservado, pues el sistema no tiene
cómo discriminar en este aspecto.

El Sistema informático de la ley Nº 20.659 —dice el art. 5º del

Reglamento— "deberá comunicarse electrónicamente con otros sistemas
informáticos de distintas instituciones, con el objeto de obtener, transmitir o
verificar información para su mejor operación", debiendo suscribirse para tal
efecto "convenios de interoperación con otras instituciones, dentro de las cuales
se encuentran, entre otras, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio de
Registro Civil e Identificación y el Diario Oficial" (art. 13 de la ley y art. 6º del
Reglamento). Tratándose en concreto del Servicio de Impuestos Internos, la
señalada interoperabilidad apunta en concreto a la realización electrónica de los
siguientes trámites o gestiones:

A) Solicitar y obtener la entrega del rol único tributario para las personas
jurídicas que se constituyen conforme a la Ley o que migren al régimen
simplificado sin tener rol único tributario.
 Según el art. 13 inc. 4º de la ley, en efecto, "El Servicio de Impuestos Internos
asignará, sin más trámite, un Rol Único Tributario a toda persona jurídica que se
constituya conforme a esta ley, en forma simultánea al acto de incorporación al
Registro. Con la sola incorporación del formulario de constitución por el
constituyente, socio o accionista, se entenderá requerido el Servicio para asignar
el Rol Único Tributario a la persona jurídica que se incorpora". En otros términos,
una vez que todos los socios hayan firmado, el sistema se conecta con el
Servicio de Impuestos Internos, obtiene un RUT y envía un correo electrónico de
confirmación a los socios. En la pantalla final del proceso se entregará además
la información de la sociedad y podrá descargarse el certificado de constitución
y el RUT provisorio, entregándose también un enlace al mencionado Servicio
para realizar online el trámite de inicio de actividades.

B) Verificación del rol único tributario del constituyente, socios o accionistas

que sean personas jurídicas, o de personas naturales que no posean rol único
nacional y tengan rol único tributario.

C) Solicitar y obtener autorización por parte del Servicio de Impuestos Internos

para las actuaciones que así lo requieran, según las disposiciones legales
vigentes y la normativa de dicho servicio.

D) Envío de información de actuaciones que hayan sido registradas conforme

a la ley y al Reglamento.

E) Solicitar iniciación de actividades.

Para tal efecto, el art. 13 inc. 5º de la ley señala que en el mismo formulario de
constitución de la sociedad "se podrá solicitar al Servicio el inicio de actividades
y el timbraje de documentos tributarios, todo ello según lo determine el
Reglamento". Este último, por su parte, establece en su art. 7º que "Los
representantes de las personas jurídicas designados en los formularios
especialmente para representarla ante el Servicio de Impuestos Internos, podrán
realizar la iniciación de actividades, para lo cual el Sistema proveerá un enlace
al sitio web del Servicio de Impuestos Internos, donde podrá realizarse la
iniciación de actividades, cumpliéndose los requisitos que allí se indiquen".

5. La ley Nº 20.659 crea un sistema registral desmaterializado. El Registro de

Empresas y Sociedades

La ley Nº 20.659 crea también un sistema registral y de publicidad enteramente

distinto del régimen general que se ha venido aplicando desde la entrada en
vigencia del Código de Comercio —e incluso desde antes—, caracterizado por
una estructura basada en el concepto tradicional de escrituración y en algunos
casos en la publicación adicional del acto respectivo en el Diario Oficial.

Según el art. 21 de la ley Nº 20.659, en efecto, "Toda vez que las leyes exijan
una anotación o inscripción en el Registro de Comercio o una publicación en el
Diario Oficial en relación con los actos señalados en el artículo 1º respecto de
las personas jurídicas acogidas a esta ley, esas formalidades se entenderán
cumplidas y reemplazadas, en su caso, por la incorporación en el Registro del
formulario que da cuenta del acto respectivo". De esta forma, la ley prescinde
por completo del Registro de Comercio contemplado en el art. 22 del C. de C. y
en el Reglamento de 1866, creando uno enteramente nuevo y conceptualmente
distinto, que lo reemplaza para todos los efectos legales. Todavía más, la norma
referida elimina el requisito adicional de la publicación en el Diario Oficial, el que
queda vigente sólo para las sociedades de responsabilidad limitada, anónimas y
SpA que se constituyan o mantengan en el régimen jurídico general.

Por su parte, el art. 2.16 del Reglamento, en relación con el Título IV de la ley,
art. 11 y ss., define al Registro de Empresas y Sociedades —RES— como
un "Repositorio electrónico, de carácter público, nacional y único, que deberá
constar en un sitio web453y en el cual deberán inscribirse las personas jurídicas
que se acojan a la Ley para efectos de las actuaciones. Asimismo suscribirse los
formularios respectivos y emitirse los certificados de migración, y debiendo
anotarse los demás documentos registrables, previa suscripción del
requerimiento de anotación (...)". Dicho sitio web estará a cargo del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo como Administrador del Registro (art. 2.2 del
Reglamento), Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño 454, que
tendrá además la función de emitir los certificados electrónicos de vigencia, de
estatuto actualizado, de anotaciones y de migración de o hacia el sistema
simplificado (arts. 29 y 33 del Reglamento, en relación con el art. 22 de la ley).
Todos estos certificados, en fin, se emitirán en formato digital en conformidad a
la ley Nº 19.799 y su Reglamento, y deberán ser suscritos mediante firma
electrónica avanzada por el Subsecretario de Economía y Empresas de Menor
Tamaño, o por aquél a quien éste delegue dicha facultad (art. 34 del
Reglamento).

En síntesis, la sociedad se registra y publica automáticamente en el Registro

Electrónico de Sociedades, quedando así legalmente constituida, y a partir de
ese momento podrá ser consultada por quienes lo requieran con el solo ingreso
al Registro electrónico.

6. Compatibilidad estructural y flexibilidad de la nueva normativa; el mecanismo

de la migración

Consciente tal vez del profundo vuelco que implicaba la introducción de un

sistema simplificado como el descrito supra, situado en las antípodas de todo lo
conocido hasta el momento y, por lo mismo, potencialmente traumático para una
tradición jurídica más que centenaria en esta materia, la iniciativa legal que dio
origen a la ley Nº 20.659 no pretendió nunca cambiar ni menos erradicar lo ya
existente. Lejos de eso, desde un principio se optó —acertadamente— por crear
un carril jurídico paralelo y enteramente nuevo, que en su madurez permitiese
desmantelar eventualmente el carril antiguo, pero que, en el intertanto, tuviese
la virtud de coexistir con este último, complementándolo en una relación
dialéctica de asistencia mutua.

Este nuevo esquema de convivencia normativa, con todo, debía contemplar

además un mecanismo que permitiera armonizar la relación entre ambos
regímenes, de manera tal que la opción por uno no excluyera al otro de manera
pétrea y definitiva. Dicha vocación de coexistencia, pues, se traduce en la
creación de un mecanismo esencialmente flexible, que permite un movimiento
de doble sentido entre ambos sistemas, lo que queda entregado por regla
general a la autonomía de la voluntad de los socios. Nos referimos, en concreto,
a la figura de la Migración¸ cuya entrada en vigencia fue establecida también de
manera paulatina455.

Según el art. 3.5 de la ley, la Migración es "el acto por el cual alguna persona
jurídica mencionada en el artículo 2º transita desde el sistema registral
conservatorio al sistema establecido en la presente ley, y viceversa, junto con
todos aquellos datos que sean de su esencia, naturaleza o accidentales,
vinculados con ella, y con todo lo que acceda a esta información, de acuerdo a
las normas contenidas en el Título VII". La ley se encarga de aclarar
expresamente, además, que la migración "no será una modificación social" (art.
18 inc. final de la ley), de manera que como tal acto jurídico no tiene otro alcance
que el de sustituir el régimen formal por el que habrán de regirse los actos futuros
de modificación, transformación, fusión, división, terminación y disolución de la
sociedad, sin afectar sus elementos de fondo ni su funcionamiento como tal.

La fuente u origen de la migración, como se dijo, es por regla general la libre

decisión de los socios o accionistas, quienes optan por cambiar un estatuto
jurídico por el otro sin que por ello deban modificar la sociedad (art. 18 inc. final
de la ley). Existen casos, sin embargo, en que es la ley la que impone la
Migración, sin que los socios puedan resistirse a ella según pasamos a revisar.

6.1. Migración voluntaria desde el régimen general al régimen simplificado

En conformidad al art. 18 inc. 1º de la ley, "Las personas jurídicas señaladas

en el artículo 2º, constituidas de conformidad a las leyes propias que las
establecen y regulan, podrán regirse por las disposiciones de esta ley mediante
su migración en conformidad a las disposiciones de este Título". Tales
disposiciones, reguladas a su vez por los arts. 24 al 26 del Reglamento, se
refieren al consentimiento del acto de migración propiamente tal y a los aspectos
formales que debe cumplir la sociedad que opta por migrar, a los que nos
referimos a continuación.

6.1.1. Consentimiento en el acto o acuerdo de migración

En primer término, y según dispone el art. 18 inc. 2º de la ley, será "el contrato
social y los estatutos de la persona jurídica" los que determinen la forma en que
habrá de adoptarse la decisión o acuerdo de migrar hacia el régimen abreviado,
incurriendo —obiter dicta— en un error al distinguir entre ambos, como si se
tratase de entidades enteramente diversas456. Debe entenderse, por ende, que
los socios o accionistas pueden estipular expresamente, en el estatuto de la
sociedad que opta luego por migrar, la forma en que debe materializarse la
formación del consentimiento societario en tal sentido, sea que se trate de una
sociedad personalista o de capital. Por lo mismo, en las primeras —las
personalistas— los socios podrían pactar para estos efectos una fórmula
estatutaria distinta de la unanimidad, lo que sólo podría alterarse posteriormente
mediante una modificación de estatutos, que, ahora sí, requerirá del
consentimiento de la totalidad de los socios.

Si los estatutos nada dicen —agrega la norma citada—, "la migración deberá
aprobarse por la totalidad de los titulares de los derechos sociales y, en el caso
de sociedades cuyos acuerdos deban adoptarse por juntas, por mayoría
absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto". En este último caso,
además, el acta en que conste el acuerdo respectivo deberá ser reducida a
escritura pública, para luego incorporar una copia digital de la misma al
Registro "bajo el número de identificación de la persona jurídica respectiva", a
menos que la totalidad de los socios o accionistas suscriban en forma manuscrita
y ante notario el formulario correspondiente.

6.1.2. Certificado de migración al sistema simplificado emitido por el Registro

de Comercio. Efectos y caducidad

Cualquiera que sea el sentido de la migración societaria, desde o hacia el

régimen abreviado, el proceso parte con el otorgamiento del denominado
"Certificado de Migración", definido en el art. 3º Nº 6 de la ley como "el
documento en papel o el documento electrónico emitido, según sea el caso, por
el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces o por el
administrador del Registro de Empresas y Sociedades regulado en esta ley,
destinado a acreditar la vigencia de la persona jurídica correspondiente y cuyo
objeto es permitir la migración de un sistema de registro al otro, y que desde su
emisión impide cualquier anotación, inscripción, subinscripción o incorporación
en el Registro, respectivamente, en relación a esa persona jurídica".

Tratándose de la migración desde el régimen general al abreviado, el art. 18

inc. 3º de la ley establece que el Certificado de Migración deberá otorgarse por
el Conservador de Bienes Raíces a cargo del Registro de Comercio respectivo,
en que figure inscrita la sociedad que migra, previa solicitud del titular o, en su
caso, de quienes sean los titulares de los derechos sociales o la persona que
designe la junta de accionistas en que se acordó la migración, o los apoderados
o representantes legales de éstos o de la sociedad.

En cuanto al contenido del Certificado, el art. 24 del Reglamento señala que

deberá incluir (i) el nombre, domicilio, jurisdicción en la cual ejerce y dirección de
correo electrónico del Conservador respectivo; (ii) la fecha de emisión y de
caducidad del certificado y, finalmente, (iii) el extracto actualizado de los
estatutos sociales. El Conservador podrá negarse a otorgarlo, con todo, "cuando
éste se solicite estando en trámite una solicitud de inscripción o anotación
marginal" (art. 18 inc. 5º de la ley), negativa esta que, más que facultativa, debió
imponerse en términos imperativos de cara al cumplimiento de los requisitos
formales del Certificado, que incluye como se dijo el estatuto actualizado de la
sociedad.

Una vez emitido el Certificado, el Conservador a cargo del Registro de

Comercio deberá dejar constancia de tal circunstancia al margen de la
inscripción en extracto de la sociedad y, desde ese momento, "no se podrán
efectuar anotaciones, inscripciones ni subinscripciones en ésta" (art. 18 inc. 3º
de la ley, parte final). Tal prohibición legal, con todo, regirá en tanto y en cuanto
el Certificado para migración al régimen simplificado no haya caducado (art. 24
inc. final del Reglamento), lo que ocurrirá una vez transcurridos treinta y cinco
días contados desde la emisión del certificado de vigencia para migración —a
que nos referiremos a continuación— sin que se haya comunicado al
Conservador respectivo la incorporación al Registro Electrónico de la sociedad
migrada (art. 18 inc. penúltimo de la ley). A partir de esa fecha —agrega la norma
recién citada—, "podrán hacerse todas las anotaciones, inscripciones y
subinscripciones a que hubiere lugar en el Registro de Comercio del
Conservador correspondiente, en relación a esa persona jurídica".

6.1.3. Formulario de Migración al sistema simplificado y coherencia con el

Certificado

Emitido el Certificado de migración por el Conservador mencionado, la ley

confiere un plazo de 30 días contados desde su fecha de emisión para que el
titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los derechos sociales o de
acciones de la sociedad que migra, suscriban en forma manuscrita y ante notario,
conforme al procedimiento explicado supra, el formulario "de migración al
régimen simplificado" (art. 25 del Reglamento).

En este formulario, destinado exclusivamente a los fines recién indicados, no

podrán efectuarse modificaciones estatutarias que requieran de extracto e
inscripción según el régimen general. Por lo mismo, el contenido de los distintos
campos que deben llenarse electrónicamente habrán de corresponder
necesariamente a lo señalado en el respectivo Certificado de migración al
régimen simplificado, ya mencionado. En caso contrario, "el notario ante el cual
se presente el formulario de migración podrá negarse a suscribirlo, hasta que se
le presente un formulario coherente con el contenido del certificado para
migración al régimen simplificado" (art. 25 inc. 5º del Reglamento).

Por otra parte, en el acto de suscripción de este formulario se

deberá "acompañar una copia de dicho Certificado [de migración]", el que
entendemos —pues la ley nada dice al respecto— que tendrá que ser
digitalizado por el notario e incorporado al Registro de Empresas y Sociedades,
junto con una copia también digital de los mandatos o instrumentos que acrediten
el poder o la representación legal de quienes hayan firmado el formulario en
forma manuscrita (art. 18 inc. 4º de la ley).

Por último, en el caso de sociedades que requieren junta de accionistas, el

formulario de migración al régimen simplificado "deberá ser reducido a escritura
pública conjuntamente con el acta que se levante de la junta que aprobó la
migración" (art. 25 inc. 4º del Reglamento).

6.1.4. Certificado digital de migración al régimen simplificado emitido por el

Registro de Empresas y Sociedades

La fase final del proceso de migración al régimen simplificado comprende la

emisión del denominado "Certificado Digital de Migración al Régimen
Simplificado", que deberá emitir el RES "una vez perfeccionada la migración de
una persona jurídica al régimen simplificado", en los términos que hemos
revisado supra (art. 26 del Reglamento).

6.1.5. Notificación al Conservador de Bienes Raíces y anotación en el Registro

de Comercio

Termina el proceso de migración con la notificación de tal circunstancia al

Conservador de Bienes Raíces que tiene a su cargo el Registro de Comercio en
donde figura inscrita la sociedad migrada.

Para este fin, el art. 18 inc. 4º de la ley establece que el Certificado emitido por
el RES deberá ser enviado electrónicamente por este último al Conservador de
Bienes Raíces donde consta la inscripción original de la sociedad respectiva, a
más tardar al día siguiente hábil siguiente al de su emisión. El Conservador de
Bienes Raíces, por su parte, deberá anotar al margen de la inscripción recién
mencionada, la circunstancia de haberse inscrito la sociedad en el RES, gestión
que deberá realizar también en el plazo de un día hábil (art. 26 del Reglamento
y art. 18 inc. 4º de la ley).

6.2. Migración voluntaria desde el régimen simplificado hacia el régimen

general

Curiosamente, la ley Nº 20.659 no regula la migración de una sociedad desde

el régimen abreviado al general, como hace en cambio con la alternativa inversa.
Tal omisión, sin embargo, no implica en modo alguno que una sociedad
constituida bajo el sistema simplificado no pueda migrar luego al régimen
general, posibilidad esta que se menciona expresamente en la propia definición
de "Migración", contenida en el art. 3º Nº 5.

A partir de este reconocimiento legal, entonces, es el Reglamento el que se ha

ocupado de regular la migración al régimen general en los artículos 27 y 28,
estructurándola en dos fases:

6.2.1. Suscripción del formulario de migración

Para migrar al régimen general —dice el art. 27 del Reglamento—, se

suscribirá un "formulario digital de migración al régimen general", aplicándose
para tal efecto las reglas establecidas en el párrafo III del Título III del mismo
Reglamento. En concreto, y por tratarse en este caso de un titular persona
jurídica, la suscripción a que se refiere la norma reglamentaria deberá realizarse
siempre ante notario, en los términos consignados en los arts. 18 y 19 del
Reglamento, ya analizados, sin perjuicio de la exigencia adicional establecida en
el art. 20 del mismo Reglamento, aplicable también en este caso. Una vez
suscrito el formulario referido, el Administrador del RES deberá informar al
Servicio de Impuestos Internos sobre tal circunstancia.

6.2.2. Certificado digital de migración al régimen general

Suscrito el formulario de migración, el RES deberá emitir un "certificado digital

de migración al régimen general", que deberá contener toda la información
necesaria para cumplir con las menciones del respectivo extracto del estatuto
social según el tipo societario de que se trate, para efectos de su inscripción en
el Registro de Comercio, incluido el texto completo del referido estatuto (art. 28
del Reglamento). El art. 19 inciso final de la ley, por su parte, expresa que "El
extracto antes indicado deberá inscribirse en el Registro de Comercio del
Conservador respectivo y, si fuere necesario según las leyes que establecen y
regulan a esa persona jurídica, publicarse por una sola vez en el Diario Oficial
en el plazo de treinta días desde que fuere emitido".

6.3. Migración obligatoria desde el régimen simplificado hacia el régimen

general

Se refiere a ella el art. 19 inc. 1º de la ley, según el cual "Las personas jurídicas
que se hayan acogido a esta ley y que con posterioridad dejen de corresponder
a algunas de las indicadas en el artículo 2º deberán migrar, dentro del plazo de
sesenta días contado desde que se produjo el hecho por el cual dejaron de
cumplir los requisitos dispuestos por la presente ley, al sistema general
establecido en la ley aplicable a la persona jurídica respectiva para efectos del
registro de su modificación, transformación, fusión, división, terminación y
disolución".

De esta forma, entonces, las sociedades constituidas en conformidad al

régimen simplificado, o que hayan migrado a él, y que de manera sobrevenida
dejen de pertenecer al elenco típico contemplado en el art. 2º de la ley, deberán
migrar necesariamente al sistema general, siguiendo para tal efecto el
procedimiento a que nos hemos referido supra. Sin embargo, si se considera que
la norma recién citada abarca todo el espectro societario mercantil, sea en razón
del objeto social o por una mercantilidad puramente formal, lo cierto es que los
casos en que una sociedad de régimen simplificado debe migrar al régimen
general son escasos, pudiendo destacarse en tal sentido los siguientes:

A) Por haberse modificado el objeto social de la sociedad colectiva, de

responsabilidad limitada o comandita, de comercial o mixto a uno puramente
civil.

En estos casos, sin embargo, y con la sola excepción de la sociedad de

responsabilidad limitada, la migración resulta innecesaria e incluso impracticable
atendido el carácter consensual de la sociedad colectiva civil y comandita. Por lo
mismo, el carácter forzoso de la migración se limita en estos casos a la sociedad
de responsabilidad limitada, mas no al resto.

B) Por haber variado de pleno derecho o voluntariamente el carácter cerrado

de la sociedad anónima, en los términos contemplados en el art. 5º letras c) y d)
de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, en relación con el art. 2º de la
ley Nº 18.046.

C) Por haberse fusionado la sociedad de régimen simplificado —fusión por

incorporación— con una sociedad anónima abierta o con una sociedad de giro
civil, en el caso del art. 103 Nº 2 de la ley Nº 18.046.
 D) Por haberse dividido la sociedad de régimen simplificado, dando origen a
otra(s) que coincida(n) con lo señalado en las letras a) y b) anteriores.

Nada dice la ley, nuevamente, respecto de la sanción aplicable en aquellos

casos en que la sociedad no cumpla con la obligación de migrar al régimen
general, en el plazo de 60 días. Nos parece que ante tal circunstancia resulta
plenamente aplicable el criterio contenido en los arts. 355 A y 357 del C. de C.,
reiterado por el art. 6º de la LSA, de manera tal que la sociedad de migración
morosa será nula absolutamente o anulable, aunque saneable en conformidad a
la ley Nº 19.499.

6.4. Migración de regreso

Por último, la ley no precisa el número de veces que una sociedad puede
migrar al otro sistema, ni establece que la migración sea irrevocable. Por lo
mismo, y considerando además el criterio flexible que inspiró aquí al legislador,
nos parece que no existen restricciones para que una sociedad que ha migrado
en un determinado sentido, lo haga luego en el inverso. Para ello, obviamente,
deberán cumplirse los requisitos legales y reglamentarios para la migración
voluntaria en uno u otro sentido.

7. A modo de conclusión

La ley Nº 20.659 constituye una muy importante innovación al sistema chileno

de constitución, modificación y disolución de sociedades comerciales, que
recoge los avances tecnológicos de las últimas décadas para ponerlos al servicio
del derecho de sociedades en particular y del emprendimiento empresarial en
general. Tal mecanismo, en concreto, apunta a permitir la constitución y
operatividad de una empresa en un solo día, a diferencia de los 7 días que
estadísticamente demoran los 7 procedimientos que requiere tal gestión en el
sistema general457.

Como vehículo para materializar la intención del legislador, en orden a crear

un mecanismo rápido, desmaterializado, interconectado y gratuito, la ley
Nº 20.659 ha tenido que sustentar el funcionamiento del mismo en la figura de la
firma electrónica avanzada, en cuanto única forma de garantizar la certeza
jurídica y la tutela del interés de los terceros que requiere una materia como la
que aquí se regula. Tal presupuesto, por lo mismo, implica el reconocimiento
normativo explícito de una situación de hecho que conspira contra el buen
funcionamiento del sistema en general, como es la circunstancia de que la
mayoría de las personas no cuenta —por ahora al menos— con firma electrónica
avanzada. Por lo mismo, la madurez de este nuevo régimen desmaterializado va
necesariamente de la mano con la difusión e internalización masiva de la
normativa sobre documentos y firma electrónica avanzada (ley Nº 19.799), lo que
probablemente se verá favorecido por la implementación gradual de este nuevo
régimen abreviado de constitución, modificación y disolución de sociedades.

Frente a la realidad descrita, y al menos durante una primera etapa, la ley no

ha tenido más alternativa que asilarse en uno de los pilares tradicionales del
régimen societario del cual ha querido distanciarse precisamente, por esencia
escrito y registral, lo que resulta en cierto modo paradójico. Ante la falta de firma
electrónica avanzada del titular, en efecto, la ley delega toda su operativa en la
gestión del notario y en la utilización de su firma electrónica avanzada, lo que
involucra un contrasentido si se considera que para tales casos, probablemente
los más, se contempla un procedimiento en buena parte escrito y en formato de
papel, que reniega por lo mismo del espíritu mismo de esta nueva legislación.

La ley presenta además una serie de dificultades, algunas de las cuales

pueden salvarse por la vía de la aplicación analógica de los principios y normas
que componen el derecho de sociedades, y otras que requieren una expresa
modificación legal. A las primeras corresponden en general aquellos casos en
que la ley omite indicar las sanciones para el caso de infracción de determinadas
exigencias formales, mientras que las restantes repercuten derechamente en la
inoperatividad del nuevo sistema, como ocurre con la exigencia de la firma
manuscrita de formularios por todas las acciones con derecho a voto emitidas
por una sociedad anónima o por acciones, por mencionar algunos.

Pese a las objeciones planteadas en su momento por notarios y

conservadores, y sin perjuicio de los defectos que habrán de corregirse, nos
parece que el sistema desmaterializado que crea la ley Nº 20.659 está destinado
a desplazar en el tiempo al régimen general, al menos en una muy significativa
medida.
 Bibliografía

Abeliuk Manasevic, René, Las obligaciones, Ediar Editores Ltda., Santiago,

1983.

Aguilera de la Cierva, Tomás, Actos de administración, de disposición y de

conservación, Montecorvo, Madrid, 1974.

Albónico Valenzuela, Fernando, El Derecho internacional privado ante la

jurisprudencia chilena, Editorial Nascimento, Santiago, 1943.

Alborch Bataller, Carmen, El derecho de voto del accionista. Supuestos

especiales, Tecnos, Madrid, 1977.

Alcalde Rodríguez, Enrique, La sociedad anónima. Autonomía privada, interés

social y conflictos de interés, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007.

Alessandri Beza, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno,

Ediar Editores, 2ª ed., t. I, Santiago.

Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Compraventa y de la Promesa de

Compraventa, t. II, vol. 2, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel, Curso de

Derecho Civil, t. IV, Editorial Jurídica de Chile.

Alfaro Águila Real, Jesús, Interés social y derecho de suscripción preferente.

Una aproximación económica, Civitas, Madrid, 1995.

Ascarelli, Tulio, Appunti di diritto Commerciale. Società e associazioni

commerciali, 3ª ed., Roma, 1936.

Aubry y Rau, C., Cours de Droit Civil Francais, t. VI, Marchal et Billard, París,
1920.

Baeza Ovalle, Gonzalo, Derecho Comercial, t. II, LexisNexis, Santiago, 2003.

— Tratado de Derecho Comercial, LexisNexis, Santiago, 2008.

Beltrán Sánchez E., Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995.

Bezanilla R., Ricardo, "Los conflictos de leyes", en Solución de conflictos de
leyes y jurisdicción en Chile, Eduardo Hamilton (dir.), II parte, Cap. II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1966.

Blánquez Fraile, Agustín, Diccionario Latino-Español, Editorial Ramón Sopena,

Barcelona, 1960.

Bolaffio, León; Rocco, Alfredo; Vivante, César, Derecho Comercial, t. 6, vol. 1,

"De las Sociedades" (trad. Delia Viterbo de Frieder y Santiago Sentís
Melendo), Ediar, Buenos Aires, 1950.

Bordalí, Osvaldo, "La cláusula llamada de prórroga tácita o automática pactada

en el contrato de sociedad", en PuntoLex, Santiago de Chile, 2010. Id.
LegalPublishing Nº CL/DOC/600/2010.

Brahms García, Enrique, José Gabriel Ocampo y la codificación comercial

chilena, t. I, Universidad de los Andes, Colección Jurídica.

Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, 11ª ed., a cargo de

Fernando Martínez Sanz, vol. 1, Tecnos, Madrid, 2002.

Brunetti, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades (trad. Felipe de Solá
Cañizares), Uteha, Buenos Aires, 1960.

Caballero Germaín, Guillermo, en RCHDP, Nº 24, Santiago, julio 2015,

comentario de sentencia, ptos. 251-258.

Carbajo Cascón, Fernando, La sociedad de capital unipersonal, Aranzadi,

Navarra, 2002.

Carnelutti, Francesco, "Azienda commerciale in comunione", en Riv. di Diritto

Commercialle, II, 1915.

Capilla Roncero, Francisco, "Comentarios al Código Civil y Compilaciones

Forales" (dir. por Manuel Albadalejo), en Revista de Derecho, t. 21, vol. 1,
Madrid, 1986.

Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, t. XI, Editorial

Jurídica de Chile, 1992.

Corral Talciani, Hernán, "Contrato de sociedad y cumplimiento del aporte en la

ley de 'empresas en un día'", en El Mercurio Legal, edición online de 6 de
marzo de 2013.

Dalmartello, Arturo, "La discordia dei soci come causa di scioglimento della
società", en Ann. di dir. comp., vol. XII, 1936.

Davis, Arturo, Sociedades Civiles y Comerciales, Carlos E. Gibbs A. Editor,

Santiago, 1963.
De la Cámara, Manuel, Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, VV.AA.,
Civitas, Madrid, 1995.

Díaz Echegaray, José Luis, El administrador de hecho de las sociedades,

Aranzadi, Cizur Menor-Navarra, 2002.

Díez-Picazo y Ponce de León, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,

5ª ed., t. I, Civitas, Madrid, 1996.

D'Ors, Álvaro, Nueva introducción al estudio del derecho, Civitas, Madrid, 1999.

Drouets G., Traité théorique et practique des sociétés a responsabilité limitée,

Recueil Sirey, Paris, 1927.

Espinós Borrás de Quadras, Álvaro, La responsabilidad civil en las sociedades

mercantiles, Bosch, Barcelona, 2005, pp. 96-99.

Esteban Velasco, Gaudencio, El poder de decisión en las sociedades anónimas:

derecho europeo y reforma del derecho español, Civitas, Madrid.

Esturillo López, A., Estudio de la sociedad de responsabilidad limitada, Civitas,

Madrid, 1996.

Fernández Barreiro, A. y Paricio, Javier, Fundamentos de derecho privado

romano, 3ª ed., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1997.

Fernández de la Gándara, Luis, La sociedad comanditaria por acciones,

Comentario al Régimen Legal de la Sociedades Mercantiles (dir. R. Uría, A.
Menéndez y M. Olivencia), t. XIII, Civitas, Madrid, 1992.

Fernández Lozano, José Luis, "La Representación", en Personas. Instituciones

de Derecho Privado, Civitas (coords. J. F. Delgado de Miguel, y J. A. Martínez
Sanchiz), t. I, vol. 2, Madrid, 2003.

Ferrara, Francesco, Teoría delle persone giuridiche, 2ª ed., Eugenio Marghiere,

Nápoles, 1923.

Ferrer Montenegro, A., De las sociedades de responsabilidad limitada, t. I,

Montevideo, 1992.

Ferri, Giuseppe, "La società come contratto", en Diritto e pratica commerciale, A.

Milani, Padova, 1943.

— "Delle società", en Commentario del Codice Civile (Scialoja A. y Branca G.,

dirs.), 3ª ed., Zanichelli-Società Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma,
1981.

Fichter H., Joseph, Sociología, Herder Editorial, 4ª ed. revisada, Barcelona,

1993.
Font Ribas, Antoni, "Solidaridad en materia de sociedades: sociedad colectiva y
sociedad comanditaria", en Estudios de Derecho Mercantil: homenaje al
profesor Justino Duque Domínguez, AA.VV., Universidad de Valladolid,
Valladolid, 1998.

Fuentes Naharro, Mónica, "Una aproximación al concepto de administrador de

hecho y a la funcionalidad de la figura en los grupos de sociedades",
en Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales (II Seminario Harvard-
Complutense de Derecho mercantil), Departamento de Derecho mercantil de
la Universidad Complutense, Marcial Pons, Madrid, 2006.

Galgano, Francesco, Derecho Comercial, vol. II, Temis, Bogotá, 1999.

Gallego Soler, J. Ignacio, "El concepto de administrador de hecho como criterio

de imputación de la autoría en Derecho penal", en Corcoy Bidasolo, Mirentxu
(dir.), Derecho penal de la empresa, Universidad Pública de Navarra,
Pamplona, 2012,

García Cavero, Percy, La responsabilidad penal del administrador de hecho de

la empresa: criterios de imputación, Bosch, Barcelona, 1999.

García-Cruces González, J. Antonio, "Concursado, cómplices y personas

afectadas por la calificación (en torno al ámbito subjetivo del concurso
culpable)", en García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., Pulgar Ezquerro, J.
(coord.), Estudios sobre la Ley concursal, Libro homenaje a Manuel Olivencia,
vol. 5, Marcial Pons, Madrid, 2005.

Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, t. I, 7ª ed., Imprenta Aguirre,

Madrid, 1976.

— Curso de Derecho Mercantil, t. II, Themis, Bogotá, 1987.

Gay de Montellá, Rafael, Código de Comercio Español Comentando, t. II, Bosch,

Barcelona, 1948.

Gayo, Instituciones, nueva traducción por Manuel Abellán Velasco [et

al.], (coord. general y prólogo de Francisco Hernández-Tejero), Civitas,
Madrid, 1985.

Giron Tena, José, Derecho de Sociedad, t. I, Sociedades colectivas y

comanditarias, Girón Tena Editor, Madrid, 1976.

Gitrama González, Manuel, "La administración de herencia en el Derecho

español", en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954.

Goldschmidt, Levin, Storia universale del diritto commerciale; a cura di Vittorio

Pouchain, Antonio Scialoja, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,
1913.
Guzmán Latorre, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, 3ª ed.,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997.

Hamel, Joseph, "L'affectio societatis", en Revista de Derecho y Jurisprudencia,

t. XXIII, primera parte.

Hopt, Klaus J. y Wymeersch, Eddy, Comparative Corporate Governance: Essays

and Materials, Walter de Gruyter, Berlín, 1997.

Jaeger, Pier Giusto, L´interesse sociale, Giuffrè, Milán, 1964.

Jequier Lehuedé, Eduardo, El arbitraje en el Derecho chileno de sociedades,

Thomson Reuters-LegalPublishing, Santiago, 2013.

— "El arbitraje forzoso. Un examen de constitucionalidad en el ordenamiento

jurídico chileno", en Revista de Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, Centro
de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, 2011.

Jiménez de Parga, Rafael, "La impugnación de los acuerdos sociales en la Ley

reguladora de la Sociedad Anónima", en Estudios Jurídicos sobre la Sociedad
Anónima, Civitas, Madrid, 1995.

Josserand, Luis, Derecho Civil, t. II, vol. 2, Nº 1323, Bosch, Buenos Aires, 1981.

Keynes, John Maynard, "The End of Laissez-Faire?", en Essays in Persuasion.

The Collected Writings of John Maynard Keynes, vol. IX, MacMillan Press,
edición de D.E. Moggridge y E. Johnson, Londres, 1984 (1926).

Kübler, Friederich, Derecho de sociedades, 5ª ed. (trad. Michèle Klein),

Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998.

Lacruz Berdejo, José Luis (et al.), Derecho de Obligaciones, vol. 3, Bosch,
Barcelona, 1986.

Lasarte, Carlos, Principios de Derecho Civil. Parte General y Derecho de la

Persona, 13ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2007.

Latorre Chiner, Nuria, Los administradores de hecho en las sociedades de

capital, Comares Albolote-Granada, 2003.

León Hurtado, Avelino, La causa, Colección de Estudios Jurídicos y Sociales,

vol. XLIX, Editorial Jurídica de Chile, 1961.

López Rodríguez, Carlos, "El accionista único como administrador de hecho en

el derecho uruguayo", en Jequier Lehuedé, Eduardo [coord.], Cuadernos de
Extensión Jurídica, Nº 22, Santiago, Facultad de Derecho Universidad de los
Andes, 2012.
López Santa María, Jorge, "Administración y disolución de sociedad civil de
responsabilidad limitada", en PuntoLex, Santiago de Chile, 2010. Id.
LegalPublishing Nº CL/DOC/622/2010.

Luco Illanes, Nicolás, "Protección a los accionistas minoritarios frente a la toma

de control en una sociedad anónima abierta", en Revista Chilena de Derecho,
vol. 22, Nº 3, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Chile, 1995.

Manara, Ulisse, Trattato delle società commerciali, vol. I., Utet, Torino, 1902-
1906, Nº 138.

Manresa y Navarro, José María, Comentarios al Código Civil Español, tomo XI,
Reus, Madrid, 1972.

Martínez Mulero, Víctor, El control de los administradores y la impugnación de

sus acuerdos, La Ley, Madrid, 2005.

Mazzoni, Alberto, "Gli azionisti di minoranza nella reforma delle sosita quotate",
en Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè, Milano, 1998.

Méndez, Juan José, "Infracapitalización Originaria", en Revista Argentina de

Derecho Empresario, Nº 7, año 2007.

Messineo Francesco, Manual de derecho civil y comercial, traducción de

Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1954-1956.

Morales Barceló, Judith, La responsabilidad de los administradores de

sociedades mercantiles en situación de pérdidas y de insolvencia, Tirant,
Valencia, 2013.

Moreno Quesada, Bernardo: "Los supuestos de administración legal en el

Código Civil", AA.VV., en Estudios de Derecho Público y Privado: ofrecidos al
profesor Ignacio Serrano y Serrano, Universidad de Valladolid, Valladolid,
1965.

Narváez García, José Ignacio, Teoría General de las Sociedades, Temis,

Bogotá, 1990.

Navarrini, U., Commentario al Codice di commercio, vol. II, Delle società e delle
associazioni commerciale, Vallardi, Milano, (1900) 1924, Nº 15.

Olavarría A., Julio, Manual de Derecho Comercial, 3ª ed., Barcelona, 1970.

Palma Rogers, Gabriel, Derecho Comercial, t. II, Editorial Nascimento, Santiago,

1941.
Paricio, Javier, "El contrato de sociedad en Derecho romano", en Derecho de
Sociedades. Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, VV.AA., Vol. I,
McGraw-Hill, Madrid, 2002.

— De la Justicia y el Derecho, Escritos Misceláneos Romanísticos, El Faro,

Madrid, 2002.

Paz-Ares Rodríguez, Cándido, "Comentarios al título VIII del Código Civil, De la

Sociedad", en Comentarios al Código Civil (dir. Cándido Paz-Ares
Rodríguez, et al.), Ministerio de Justicia, Madrid, 1991.

Perdices Huetos, Antonio, "El concepto de administrador de hecho como criterio

de imputación de la autoría en Derecho mercantil", en Corcoy
Bidasolo (coord.), Derecho penal de la empresa, Aranzadi, Pamplona, 2002.

Pérez Idiartegaray, Saúl, "Algunos aspectos de la responsabilidad de los

administradores de las sociedades anónimas", en Revista de Derecho
Comercial, de la Empresa y de la Integración, Nº 4, Montevideo, 2004.

Pertíñez Vílchez, Francisco, "La responsabilidad concursal de los

administradores sociales ex art. 172. 3 LC: una reflexión más sobre cuándo,
cómo y quién", en Aranzadi Civil, Nº 5, Madrid, 2009.

Pfeffer Urquiaga, Francisco, "Nuevas normas sobre gobierno corporativo y

mayores responsabilidades para los directores de sociedades anónimas",
en Revista Gaceta Jurídica, Nº 244, 2000.

— "Nuevas regulaciones en las tomas de control y oferta pública de adquisición

de acciones", en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, Nº 1, Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001.

Pintó Ruiz, José J. "Administración", en Nueva Enciclopedia Jurídica, Francisco

Seix, Barcelona, 1950.

Ponsa Gil, J., Sociedades Civiles, Mercantiles, Cooperativas y de Seguros, t. I,

Bosch, Barcelona, 1923.

Preite, Disiano, L'abuso' della regola di maggioranza nelle deliberazioni

assembleari delle società per azioni, Giuffrè, Milano, 1992.

Puelma Accorsi, Álvaro, Sociedades, t. I, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2006.

— "Las sociedades en comandita por acciones", PuntoLex, Santiago de Chile,

2010, Id. LegalPublishing CL/DOC/1013/2010.

Puga Vial, Juan Esteban, La Sociedad Anónima y otras Sociedades por

Acciones en el Derecho Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile,
2011.
Pulido Morgan, Alberto, De la nulidad en el contrato de sociedad, Tesis para
optar al grado de doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad
de Chile.

Ramírez Necochea, Mario, Síntesis del Derecho Internacional Privado chileno,

Imprenta El Imparcial, Santiago, 1965.

Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, t. I, Editorial Jurídica, 3ª ed.

actualizada, 2000.

Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel, Derecho Societario, Astrea,

Buenos Aires, 1997.

Ríos Corbacho, José Manuel, El Administrador de hecho en los delitos

societarios, Editorial Universidad de Cádiz, 2005.

Ripert, Georges, Traité Elementaire de Droit Comercial, t. I, 11ª ed., Librairie

Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1983.

— Derecho Comercial, 2ª ed., t. II (trad. Felipe de Solá Cañizares), Tipográfica

Editora Argentina, 1954.

Rocco, Alfredo, "Sulla liquidazione delle società commerciale", en Studi di diritto

commerciale, vol. I, Foro Italiano, Roma, 1933.

Rodino, Luigi, "Societá civile (Storia del Diritto)", en Nuovo Digesto Italiano, XXI,
3, 1º, Nº 120 y ss., Turín, 1902.

Rodríguez Martínez, Isabel, "Hacia un concepto neutro de administración de

derechos: el genérico contrato de administración conservativa de valores",
en Revista de Derecho Privado, 2004-2.

Roimiser De, Mónica G. C., El interés social en la sociedad anónima, Depalma,

Buenos Aires, 1979.

Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1998.

Salandra, Vittorio, Societá commerciali, Torino, 1938.

Salvatore, F., "Affectio Societatis", en Rivista di Diritto Civile, III, 1911.

Sánchez Ruiz, Mercedes, "Conflictos de intereses entre socios en sociedades de

capital", en Revista de Derecho de Sociedades, Monografía, Nº 15, Aranzadi,
Navarra, 2000.

Sandoval López, Ricardo, Derecho Comercial (Sociedades de personas y de

capital), t. I, vol. 2, 7ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 2005.

— Derecho Comercial, t. II, 5ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 2001.

— Derecho Comercial, t. I, 2015, Editorial Jurídica de Chile.

Scalesse, Vincenzo y Scalese, Fernando, Codice delle Società (Annotato con la

giurisprudenza della Corte di Cassazione e dei giudici di merito), 6ª edición,
Giuffrè, Milano, 2010.

Sierra Herrero, Alfredo, Tesis doctoral (inédita), Universidad de Santiago de

Compostela, Facultad de Derecho, 2007.

— Administradores de sociedades mercantiles y altos directivos

laborales, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008.

— Código de Comercio Comentado, t. I, VV.AA., Abeledo Perrot, Santiago, 2011.

Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisión y Partición, t. I, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 1950.

Soprano, Enrico, Trattato teorico-pratico delle società commerciali, vol. 1, Torino,

1934.

Sotgia, Sergio, La liquidazione delle società commerciale, Milán, Vallardi, 1936.

Stella Richter Jr., Mario, "La sociedad de responsabilidad limitada", en Derecho

italiano de sociedades, Universitat de Valencia [trad. Nuria Latorre Chiner,
Vanessa Martí Moya], Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

Suárez-Llanos Gómez, Luis, "Sobre la distinción entre administración y

representación de sociedades mercantiles", Revista de Derecho
Mercantil Nº 85, 1962.

Talamanca, Mario, en Enciclopedia del Diritto, t. XLII, Giuffrè, 1990.

Toro Manríquez, Hernán, Sociedades Civiles y Comerciales, Editorial

Nascimento, Santiago, 1935.

Torres Zagal, Óscar Andrés, Derecho de Sociedades, LexisNexis, Santiago de

Chile, 2006.

Trigo García, María Belén, Contrato de servicios. Perspectiva jurídica actual,

Comares, Granada, 1999.

Troplong, Raymond Theodore, Commentaire du contrat de société: en matière

civile et commerciale, Meline, Cans et Compagnie, Bruselas, 1843.

Ubilla Grandi, Luis Eugenio, De las Sociedades y la EIRL¸ LexisNexis, Santiago,

2005.

Uría, Rodrigo, Derecho Mercantil, Marcial Pons, Madrid, 2002.

Varela Varela, Raúl, Derecho Comercial, t. I, Editorial Universitaria, Santiago,
1958.

— Derecho Comercial, t. I, Edit. Universitaria, Santiago, 1961.

— "Constitución de una sociedad en comandita por acciones", PuntoLex,

Santiago de Chile, 2010, Id. LegalPublishing CL/DOC/993/2010.

Vásquez Palma, María Fernanda, Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su

normativa y jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2009.

— Sociedades, Thomson Reuters-LegalPublishing, Santiago, 2013.

Verdot, René, La notion d'acte d'administration en droit privé français, Librairie,

Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1963.

Villegas, Carlos Gilberto, Derecho de las Sociedades Comerciales, 4ª ed.,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.

— Tratado de las Sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996.

Von Gierke, Otto, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche

Rechtsprechung, Weidmann, Berlin, 1887.

— Deutsches Privatrecht, t. I, Leipzig, 1895.

— Vom Wesen der menschlichen Verbände, Leipzig, 1902.

Von Savigny, Friedrich Karl, Sistema del derecho romano actual (trad. Ch.
Guenoux, vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley), F. Góngora
y Cía., Madrid, 1878-1879.

Wlamsley K., Butterworths Company Law, LexisNexis Butterworths, Londres,

2007.

Zöllner, Wolfgang, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den

privatrechtlichen Personenverbänden, Munich-Berlín, 1963.