Gerencia de

Presidencia Autoridad Nacional Políticas de Gestión

del Consejo de Ministros del Servicio Civil del Servicio Civil

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres"

"Año de la Lucha contra la Corrupción y la tmpunidad"

INFORME TÉCNICO Nº \ \.\\.\i -2019-SERVIR/GPGSC

De CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Sobre la nulidad por vulneración a las reglas para el acceso a la Administración
Pública y otros

Referencia Oficio N2 0069-2019-MDCH/GM

Fecha Lima, 16 SET. 2019

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Distrital de

Chancay realiza a SERVIR las siguientes consultas:

a) ¿Corresponde el pago de vacaciones truncas a los ex trabajadores que estuvieron vinculados

con la entidad bajo el régimen del Decreto Legislativo N2 1057 si, actualmente, la Contraloría
General de la República ha cuestionado la forma como se les contrató?

b) ¿Corresponde reconocer el pago de vacaciones truncas por los 12 o menos años que han
venido laborando para la entidad? o ¿existe un plazo de prescripción de dicho beneficio,
teniendo en cuenta que recién los trabajadores cesaron el 31 de diciembre de 2018?

c) ¿se puede contratar bajo la modalidad de locación de servicios a un servidor del Decreto
Legislativo N2 276 cesado por límite de edad?

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opm1ones en materia del Servicio Civíl están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al
Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo
el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en
una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte
cada Entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
(en adelante SAGRH), planteadas sobre tem as genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran
vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Sobre la nulidad por vulneración a las reglas para el acceso a la Administración Pública

2.4 En principio, debemos indicar que el ingreso a la Administración Pública, indistintam ente del régimen
al que se encuentre adscrita la entidad, se rea liza necesa riamente por concurso público de méritos

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en un régimen de igualdad de oportunidades de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad

de las personas, con excepción de los puestos de confianza, conforme a los documentos de gestión
interna de la entidad de la entidad (Cuadro para Asignación de Personal - CAP, Manual de
Organización y Funciones - MOF o Cuadro de Puestos de la entidad - CPE), para los cuales no se exige
dicho proceso de selección.

2.5 Dicha exigencia legal ha sido establecida por mandatos imperativos de observancia obligatoria, tales
como el artículo 5º de la Ley Nº 28175 1, Ley Marco del Empleo Público y en el artículo IV del Título
Preliminar del Decreto Legislativo Nº 10232, norma legal que crea la Autoridad Nacional del Servicio
Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.

2.6 En relación a lo expuesto, tratándose de una persona que ingresó a la Administración Pública
vulnerando las normas de acceso al servicio civil previstas en la Ley Marco del Empleo Público, ello
es causal para la declaración de nulidad del acto emitido en virtud del proceso de convocatoria por
el cual dicha persona ingresó a laborar en la entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la
referida Ley:

"Artículo 9.- Incumplimiento de las normas de acceso

La inobservancia de las normas de acceso vulnera el interés general e impide la existencia de una
relación válida. Es nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de
las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita."

2.7 Asimismo, en el régimen de Contratación Administrativa de Servicios - CAS del Decreto Legislativo
Nº 1057, es nulo el acto cuando se haya vulnerado lo dispuesto por el artículo 4º del Reglamento del
Decreto Legislativo N2 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, modificado por el
D.S. Nº 065-2011-PCM3, en el que se señalan los impedimentos para contratar personal bajo dicho
régimen.

2.8 Por tanto, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales que hubieran,
corresponderá a la entidad declarar la nulidad de oficio del acto administrativo que se emitió en
virtud del proceso de convocatoria de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 213!! del Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General aprobado
mediante Decreto Supremo N!! 004-2019-JUS:

a) La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió
el acto que se invalida, de no existir superior jerárquico, lo declarará el mismo funcionario que
emitió el acto materia de nulidad.

1 " Artkulo 5.-Acceso al empleo público

El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierta, por grupo ocupacional, en base a las méritas y capacidad de las
personas, en un régimen de igualdad de oportunidadess."
2
"Artículo IV.- El ingreso al servido civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de
criterios objetivas, atendiendo al principio del mérito."
3
Artículo 4.- Impedimentos para contratar y prohibición de doble percepción
4.1. No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa o judicial para el ejercicio de la
profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública.
4.2. Están Impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento,
expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, para ser postores o contratistas y/o para postular,
acceder o ejercer el servicio, función o cargo convocado por la entidad pública.
4 .3. Es aplicable a los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios la prohibición de doble percepción de ingresos
establecida en el artículo 3 de la Ley N2 28175, Ley Marco del Empleo Público, así como el tope de ingresos mensuales que se establezca en
las normas pertinentes.

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b) La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe a tos dos (2)
años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos; de haber prescrito, se
demandará la nulidad ante el poder judicial dentro de los dos (3) años siguientes a dicho hecho.

Sobre el pago de vacaciones en el régimen laboral del Decreto Legislativo N!! 1057

2.9 Al respecto, conviene remitirnos a lo desarrollado en el Informe Técnico Nº 244-2017-SERVIR/GPGSC

(disponible en www.servir.gob.pe), en cuyo numeral 2.15 se señaló lo siguiente:

"2.15 (... ), no es procedente la devolución de los ingresos percibidos por el servidor cuyo contrato es
declarado nulo por haber infringido normas de acceso al empleo público, toda vez que de
acuerdo a lo previsto en el artículo 23º de la Constitución Política del Perú "nadie está obligado
a prestar trabajo sin retribución (...)". Asimismo, el literal d) de la Tercera Disposición
Transitoria de la Ley Nº 24811, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala que
"El pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo
efectivamente realizado (... )". En tal sentido, si bien es cierto estamos frente a un acto que
presenta un vicio susceptible de nulidad, como lo es el contrato suscrito en virtud de un proceso
de selección que contravino normas de carácter imperativo, también lo es que el referido
servidor prestó servicios efectivos en favor de la entidad, ante lo cual, por mandato
constitucional y legal corresponde la contraprestación respectiva (remuneración).

No obstante, la entidad empleadora podrá solicitar ante el órgano jurisdiccional competente,

mediante una demanda de responsabilidad civil extracontractual, el resarcimiento o
indemnización por el daño causado".

2.10 En ese sentido, en aplicación de la misma lógica desarrollada en el citado informe, corresponderá
efectuar el pago por concepto de vacaciones truncas y/o no gozadas {independientemente si el
contrato sea declarado nulo), pues se trata de un concepto de carácter remunerativo asociado
directamente a la prestación de servicios. En consecuencia, corresponderá a la entidad abonar el
pago por vacaciones truncas y/o no gozadas al extinguirse el contrato administrativo de servicios,
conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N!! 1057 y su Reglamento.

2.11 Siendo así, de acuerdo con este marco normativo, al producirse la extinción del contrato
administrativo de servicios de un servidor, la entidad contratante debe proceder con el pago de las
vacaciones truncas y/o no gozadas, como máximo, en la siguiente e inmediata oportunidad en la que
ordinariamente abona la retribución a sus trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº
10574 •

Por otro lado, debemos señalar que los derechos laborales reconocidos por la Constitución vigente
y la ley tienen el carácter de irrenunciables5 , es decir, no pueden desconocerse los derechos
adquiridos en una relación laboral ya sea por decisión voluntaria del trabajador o por acuerdo de
este con el empleador.

4
Reglamento del Decreto Legislativo Ng 1057, a probado por e l Decreto Supremo N° 075-2008- PCM, modificado por e l Decreto Supremo Nº
065- 2011-PCM
"Novena Disposición Complementaria Final; Liquidación del pago por extinción del contrato administrativo de servicios
Al producirse la extinción del contrato administrativo de servicios, la entidad contratante debe proceder al pago de tos derechos que
correspondan al trabajador, como máximo, en la siguiente e inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la retribución a sus
trabajadores bajo el régimen del Decreto l egislativo Nº 1057."
'Numeral 2 del artículo 26" de la Constitución Política de 1993.

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2.13 Sin embargo, esto no se contrapone con que el transcurso del tiempo genere la extinción de la
posibilidad de reclamar el reconocimiento de derechos laborales ante la autoridad competente. En
dicho caso, no se produce una renuncia de los derechos laborales sino un vencimiento del plazo que
el ex trabajador tenía para reclamar tales derechos.

2.14 Es así que, actualmente en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra vigente, desde el 23 de julio
de 2000, la Ley Nº 273216, Ley que establece nuevo plazo de prescripción de las acciones derivadas
de la relación laboral, la cual señala el plazo de prescripción es de cuatro (04) años, contados desde
el día siguiente en que se extinguió el vínculo laboral.

2.15 Por tanto, los servidores públicos contratados bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 1057
podrán exigir a las entidades en calidad de empleadoras el pago de algún derecho de contenido
económico derivado de la relación laboral, como el pago de vacaciones no gozadas y/o truncas, hasta
el máximo de cuatro (04) años posteriores al cese de su vínculo con la entidad.

Sobre los contratos de locación de servicios en la Administración Pública

2.16 Al respecto, debemos señalar que las personas que brindan servicios al Estado bajo la modalidad de
servicios no personales, es decir, como locadores de servicios o mediante la modalidad de servicios
de terceros no están subordinados al Estado, sino que prestan sus servicios bajo las reglas del Código
Civil7 y sus normas complementarias. Asimismo, su contratación se efectúa para realizar labores no
subordinadas, de manera autónoma por un tiempo determinado a cambio de una retribución, lo cual
no implica una vinculación de carácter laboral o estatutaria con el Estado, es decir, se trata de un
contrato distinto a los contratos laborales, los cuales sí contemplan beneficios para los trabajadores
por existir un vínculo laboral.

2.17 En ese sentido, respecto a la contratación de personal bajo la modalidad de servicios por terceros o
de locación de servicios en el Estado, debemos señalar que ésta se regula por la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, por lo que, en este extremo, SERVIR no es competente para
emitir un pronunciamiento.

111. Conclusiones

El ingreso a la Administración Pública, indistintamente del régimen al que se encuentre adscrita la

entidad, se realiza necesariamente por concurso público de méritos en un régimen de igualdad de
oportunidades de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad de las personas, con excepción
de los puestos de confianza, para los cuales no se exige dicho proceso de selección.

Tratándose de una persona que ingresó a la Administración Pública vulnerando las normas de acceso
al servicio civil previstas en la Ley Marco del Empleo Público, ello es causal para la declaración de
nulidad del acto emitido en virtud del proceso de convocatoria por el cual dicha persona ingresó a
laborar en la entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la referida Ley.

3.3 Por t anto, corresponderá a la entidad declarar la nulidad de oficio del acto administrativo que se
emitió en virtud del proceso de convocatoria de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 213º

6 La cual derogó la Ley Nº 27022, que ant eriormente había m od ificado la Primera Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N" 728, régimen labora l de la actividad privada, respecto del plazo de prescripción de las acciones derivadas de la relación
laboral.
7
Artículos: 1756, lit eral a), 1764, 1765, 1766, 1767, 1768, 1769, 1770.

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"Año de la Lucha contra la Corrupción y la Impunidad"

del Texto Único Ordenado de la ley N° 27444, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas,
civiles o penales que hubieran.

3.4 En aplicación de la misma lógica desarrollada en el Informe Técnico Nº 244-2017-SERVIR/GPGSC

(disponible en www.servir.gob.pe), corresponderá efectuar el pago por concepto de vacaciones
truncas y/o no gozadas (independientemente si el contrato sea declarado nulo), pues se trata de un
concepto de carácter remunerativo asociado directamente a la prestación de servicios. En
consecuencia, corresponderá a la entidad abonar el pago por vacaciones truncas y/o no gozadas al
extinguirse el contrato administrativo de servicios, conforme a lo establecido en el Decreto
legislativo Nº 1057 y su Reglamento.

3.5 Por otro lado, de conformidad con la Ley Nº 27321, vigente desde el 23 de julio de 2000, se establece
que el plazo de prescripción de las acciones derivadas de una relación laboral es de hasta cuatro (04)
años, contados a partir del día siguiente en que se extinguió el vínculo laboral. Siendo así, este marco
normativo también resulta aplicable a los servidores públicos que estuvieron contratados bajo el
régimen del Decreto Legislativo Nº 1057.

3.6 Finalmente, respecto a la contratación de personal bajo la modalidad de servicios por terceros o de
locación de servicios es preciso señalar que este se regula por la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley Nº 30225, por lo que, en ese extremo, SERVIR no es competente para emitir un pronunciamiento.

Atentamente,

CSL/abs/kah
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