SEGURIDAD SOCIAL

(SOPORTE DE LA GUIA DE CATEDRA)

1. PRESENTACION GENERAL :

El trabajo que se entrega a la consideración de los estudiantes de SEGURIDAD SOCIAL en pre-grado,

tiene por objeto dejar para su examen una serie de textos que a la par que van desarrollando la guía de
cátedra establecida por la Universidad, dan elementos de juicio para que el alumno vaya entendiendo
cada una de las instituciones que la conforman, desde la complejidad del sistema jurídico y de su
desarrollo legal, procurando que sea él mismo quien vaya adquiriendo sus propios conceptos, como
factor preliminar que se quiere abra nuevos caminos que permitan la profundización acerca de las
Instituciones propias de esta rama del derecho, analizando otros textos y muy especialmente yendo a
decisiones de las Altas Cortes, que los mismos extractos de las jurisprudencias traídas citan, dentro de lo
que hoy se denomina análisis de precedentes.

La pretensión, entonces, es muy sencilla: despojado de todo afán dogmatizante ( y se enfatizaría, lejos de
creer que lo que considera quien escribe es lo único cierto) se quiere ayudar al proceso de aprendizaje,
estimulando a los alumnos a leer el contenido de este documento, como punto de partida hacia otras
lecturas, foros de discusión e investigaciones que afiancen sus propios saberes y percepciones acerca de
la razón jurídica de los Institutos que integran la SEGURIDAD SOCIAL, generando elementos sólidos
de juicio que conduzcan a cada estudiante a una verdad que será la propia, dentro del entendimiento que
ella cuando está suficientemente argumentada, será siempre respetable, pero que nunca podrá ser tomada
como absoluta y tiene que ser confrontada con otras verdades ( las de sus compañeros, docentes , jueces,
doctrinantes) todo ello dentro de un proceso dialéctico creador y formativo.

El texto anterior, a medida que se den avances o cambios legales o jurisprudenciales (que dentro del
entender el derecho como una estructura cerrada, modificarían todo su contexto y la misma validación y
valoración del sistema jurídico) , se buscará traer los nuevos elementos de juicio, como una manera de
permanente proceso de actualización, cuya inmediatez es posible gracias a los avances tecnológicos que
la UNAB ha puesto al servicio de la academia, desde hace varios años y lo continúa haciendo en el
entender de que se trata de una herramienta pedagógica que complementa otras consideradas como
tradicionales.

Para ser consecuentes con esta introducción , lo escrito se deja a la crítica de los estudiantes, quienes
podrán hacer todos los reparos y formular todas las inquietudes que a bien tengan, ya que ello hace parte
del proceso enseñanza – aprendizaje, que es la recíproca comunicación de saberes que deben darse del
docente hacia el alumno y de este hacia el docente, como reflejo práctico de la concepción acerca de la
imposibilidad de persona alguna en el momento actual, de considerarse depositario de todo el
conocimiento y menos de la verdad .

1
 PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES

2. ELEMENTO DOCTRINAL INTRODUCTORIO:

2.1. INTRODUCCION

Como elemento doctrinal introductorio se traen las siguientes aserciones, tomadas de sentencias de la H.
Corte Constitucional, que sirven para crear conciencia de la limitación de los derechos , cualquiera que
ellos sean, y su vinculación y entendimiento alrededor de un núcleo esencial, que es a su vez la razón de
su ser dentro del contexto de nuestro sistema de derecho, a partir de la concepción de encontrarnos
dentro de un ESTADO SOCIAL DE DERECHO:

 Todo derecho, así sea fundamental, es limitado. el derecho de un individuo esta limitado por los
derechos de los otros asociados, por el orden publico y por el deber correlativo.

Si se analiza a fondo la limitación de un derecho, se encontrara que hay limites intrínsecos, es decir
del mismo ente, y limites extrínsecos, o sea puestos por el estado o reconocidos por este.

Los limites intrínsecos son emanados de la esencia finita del objeto jurídico protegido. estos limites
son dados por la misma condición del sujeto, que no es absoluto . (Corte Constitucional , Sentencia
T-047 de 1995- Mag. Vladimiro Naranjo)

 La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales, esta
indisolublemente vinculada al orden de valores y principios consagrados en la carta (Corte
Constitucional , sentencia T-047 de 1995- Mag. Vladimiro Naranjo)

 “Nuestra Constitución , como toda Carta Política, contempla una serie de derechos, algunos de ellos
fundamentales, otros de carácter económico, cultural y social y los de carácter colectivo, conocidos
en la doctrina internacional como derechos de primera, segunda y tercera generación
respectivamente.

Conforme a esta clasificación, son derechos de primera generación aquellos inherentes a la persona
humana, considerados como fundamentales en los desarrollos constitucionales sobre el tema

Los derechos de segunda generación, que son los derechos económicos, sociales y culturales, que
corresponden a la noción del derecho - prestación. tal es el caso de la seguridad social.

2
Finalmente, los derechos de tercera generación, que son los llamados derechos colectivos. son
aquellos que se caracterizan porque su titularidad es conjunta, como en los derechos a la información
y al medio ambiente.

El concepto de los derechos fundamentales tiene un contenido axiológico e inherente a la persona

humana. son entendidos por la doctrina como un grupo especial de facultades otorgadas al
individuo, cuya jerarquía obedece a una preocupación generalizada en este siglo, de ubicar en un
nuevo plano a los miembros de la sociedad civil frente al estado. su eficacia es directa, la sola
consagración en la carta otorga al particular la facultad de ejercerlo y al estado la correlativa
obligación de respetarlo.

En el capitulo segundo de nuestra carta se encuentran los derechos sociales, económicos y culturales
o de segunda generación, que a diferencia de los individuales caracterizados por exigir del estado un
no hace, un respeto a la autonomía de la persona, lo comprometen a desarrollar un conjunto de
programas tendientes a llevar bienestar a sus asociados.

El derecho a la seguridad social, parte de los derechos de segunda generación que son en estricto
sentido derechos – prestación que exigen de desarrollo legislativo para poderse hacer efectivos, por
ello no pueden considerarse como fundamentales. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en su
sentencia T-406 de junio de 1992, con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón … esta claro
que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales.

A lo anterior se agrega que, por la contundencia de los hechos, en caso de violación de un derecho
fundamental, los mecanismos para su defensa son breves y sumarios (acción de tutela) puesto que no
hay controversia por dirimir, ni complejidad por aclarar, son entonces de aplicación directa. muy
diferente de lo que ocurre con los derechos sociales, y en particular con el derecho a la seguridad
social, puesto que su examen debe absolver una situación variable en el tiempo y compleja en su
fundamento jurídico, todo lo cual debe ser definido por la ley.

Por otra parte, el inciso 2º. del articulo 48 de la Constitución Política, establece: “se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social “. es un enunciado
estructuralmente diferente al que puede tener un derecho fundamental, puesto que en este caso, el
derecho no se adquiere tan solo por disposición constitucional.

Este derecho económico social existe como concesión del Estado, cuyo grado de variabilidad puede
hacer que en el tiempo y en el espacio se desarrollen una multiplicidad de formas muy diferentes
para su prestación. la doctrina considera que … las normas constitucionales tienen todas la misma
naturaleza jurídica aunque no son todas del mismo tipo; los derechos sociales … no son reglas
acabadas, son los fundamentos de una regulación posterior cuya responsabilidad recae en el
legislador (Karl Larez, Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona 1980, p.32).

Es claro entonces, que la naturaleza del derecho a la seguridad social, lejos de ser un derecho
fundamental es un derecho social de prestación, sobre el cual el estado, en todo caso, debe prestar la
mayor disposición para desarrollarlo a través de las normas legales”. (Ponencia para segundo debate

3
 el proyecto de ley 155 Senado, 204 Cámara, año de 1992, o antecedente de la Ley 100 de 1993.
Publicado en Gaceta del Congreso, Año II, No. 281, 19 de agosto de 1993) (

________________________________
Sentencia T-69 de febrero 7 de 2002

 Los derechos derivados de la seguridad social, si bien se enmarcan por definición dentro de los
derechos “sociales, económicos y culturales o derechos de segunda generación, se han considerado
en algunos casos (esto es, no como una generalidad) como derechos fundamentales por conexidad,
cuando en ellos se encuentran involucrados aspectos que interesan los derechos de primera
generación o fundamentales, como han sido estructurados tanto en la Carta Política como en la
creaciones de la doctrina constitucional.

Al efecto, son importantes las definiciones a que se ha llegado , en especial por la Corte
Constitucional, tanto en asuntos concernientes al derecho pensional como al derecho a la salud,
siendo en este último aspecto en donde resulta mas abundante la doctrina.

Al efecto, y a fin de establecer la delimitación del caso, al resolver una tutela interpuesta la Corte
Constitucional procedió a definir el problema jurídico de la siguiente manera:

“ ¿Al no reconocerles a los actores las pensiones que, mediante el acuerdo suscrito el 24 de
noviembre de 2000, se les reconoció a los trabajadores que hacían parte de la bolsa activa de
temporales del complejo industrial de Barrancabermeja de Ecopetrol, por concepto de las
eventuales prestaciones económicas a que podrían tener derecho, se vulneraron sus derechos
fundamentales al trabajo, a la seguridad social en pensiones, al mínimo vital y a la igualdad?”

Y entonces, al analizar el tema bajo el presupuesto indicado en el problema jurídico, en la parte

medular de la sentencia señaló :

“ Para que la naturaleza fundamental de los derechos de seguridad social en salud y en pensiones
esté supeditada a su conexidad con derechos constitucionales fundamentales, conlleva la necesidad
de que en cada hipótesis se acrediten las especiales circunstancias que permiten establecer ese nexo
entre aquellos y éstos; nexo que, dado el caso, puede habilitar la protección del juez constitucional.
Esta exigencia se torna ineludible pues al conocimiento del juez de tutela deben llevarse, por lo
menos a través de un planteamiento fundado, aquellos hechos que indican que de la vulneración del
derecho a la seguridad social se sigue un grave compromiso de un derecho fundamental como la
vida, la integridad o la dignidad.

Se dice lo anterior por cuanto esa necesidad está muy lejos de satisfacerse cuando, a pesar de
tratarse de múltiples actores involucrados en situaciones particulares, su problemática se plantea de
manera general y abstracta, valiéndose de un formato previamente elaborado que resulta
sustancialmente insuficiente para acreditar las especiales circunstancias que en relación con cada
actor conllevan la vulneración de derechos fundamentales por conexidad. Es evidente que un tal
proceder torna improcedente la protección del juez constitucional pues éste no puede conceder el

4
 amparo pretendido si ni siquiera se han esbozado los hechos específicos que, a partir de la situación
genérica en que se hallan los actores, conllevan la vulneración de derechos fundamentales.

Siendo así las cosas, si no está acreditado el compromiso de derechos fundamentales y si lo que se
pretende es propiciar la consolidación de expectativas laborales derivadas de los servicios que los
trabajadores temporales prestaron a Ecopetrol, lo que se debe promover es un proceso ordinario
ante la jurisdicción laboral pues esa es la sede idónea para promover una controversia en relación
con las expectativas pensionales que alientan los actores con ocasión de los servicios que, como
trabajadores temporales, prestaron a esa empresa. Pero tal cometido no puede pretenderse a través
de la acción de tutela pues, como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta corporación, ella no
es un mecanismo idóneo ni para consolidar las simples expectativas que se tengan sobre el
reconocimiento de un posible derecho laboral ni mucho menos tiene el carácter de un instrumento
declarativo de derechos sustanciales.” (subrayas fuera del texto original)
( CORTE CONSTITUCIONAL - Sala Cuarta de Revisión -Sentencia T-69 de 2002 - Ref.: expedientes
acumulados T-508.576 y T-509.722.- Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño- Acción de tutela de
Justo Emilio Badillo Uribe y otros contra la empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol.)
(VEASE ADENDO NUMERO 1)

Por otra parte, no puede olvidarse, al tratar acerca de estos temas, que en el caso de menores de edad,
por definición de la Carta , consignada en el artículo 44 , constituyen “derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ellas, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión…”

2.2. SEGURIDAD HUMANA: UN NUEVO ENFOQUE JURIDICO QUE INCORPORA LA

SEGURIDAD SOCIAL?

Es importante traer a cuento, algunos lineamientos que en publicación de la ONU y ante la problemática
mundial contemporánea ha hecho dicha organización, de cuyo contenido podría preverse la posibilidad
de que se esté gestando un nuevo criterio doctrinal acerca del contenido de esta materia.

Así como desde la visión del estado de Bienestar se consideró que la seguridad Social iba a sustituir en
su totalidad la legislación del trabajo, que fue idea fallida por cuando no se consolidó esa perspectiva, se
podría entrever que su concepto va mas allá y se pretende retomar los principios acerca de la liberación
de los temores propios de la sociedad contemporánea.

El siguiente aparte ilustra el problema:

“ Hay un cambio en la concepción de la seguridad, que va mas allá de la comúnmente aceptada. Hoy en
día hablar de seguridad es hablar de seguridad humana, que significa tranquilidad y libertad individual
para realizarse plenamente: es vivir sin temor y sin necesidades.

5
Como dice el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, en su informe Un concepto mas
amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, “debemos alcanzar un
consenso en materia de seguridad, cuyo primer artículo ha de ser que todos tenemos derecho a vivir
libres de temor y que todo lo que amenaza a uno amenaza a todos. Una vez comprendido esto no
tenemos otra opción que afrontar toda la serie de amenazas existentes.”
La lista de amenazas para la seguridad humana es larga, pero se puede resumir en las siguientes siete
categorías: seguridad económica, seguridad alimentaria, seguridad en salud, seguridad ambiental,
seguridad personal, seguridad comunal y seguridad política.
La seguridad humana incluye la protección contra la guerra, los conflictos internacionales, el terrorismo,
las armas de destrucción en masa, la delincuencia organizada, los disturbios civiles y, también, la
pobreza, las enfermedades mentales y la degradación del medio ambiente. Todas son amenazas contra la
integridad física (primer eslabón del desarrollo humano) y factores desestabilizadores para cualquier
Estado.
El concepto de seguridad pasa a estar focalizado en el individuo, y desde esta perspectiva son múltiples
los actores que deben comprometerse en la generación de seguridad individual, base elemental de la
seguridad colectiva…
El primer paso en la lucha global por generar seguridad humana, es que cada Estado centre sus esfuerzos
en proporcionar seguridad dentro de su territorio; en asegurar la sobrevivencia, el bienestar y la libertad
de su población …
Según un informe del 2001, los elementos que constituyen la base para generar seguridad humana son
los siguientes:
1. El punto mínimo de partida es lograr que las personas puedan vivir en paz y seguridad dentro de su
país. Esto implica la capacidad del Estado y la sociedad civil para solucionar conflictos de manera no
violenta y, después de superar los conflictos, de tener la habilidad de adelantar eficientemente
esfuerzos de reconciliación.
2. Las personas deben gozar, sin discriminación, de todos los derechos y obligaciones que implican
pertenecer a un Estado, incluyendo los derechos políticos, sociales, económicos y culturales.
3. La sociedad tiene que ser incluyente : las personas deben tener igual acceso a los procesos de
elaboración de políticas sociales y económicas y sacar el mismo provecho de ellas.
4. Hay que fortalecer el Estado de Derecho y la independencia del sistema judicial. En una sociedad,
cada individuo debe tener los mismos derechos y obligaciones y estar sujeto al mismo conjunto de
reglas.
Entonces, el Estado debe enfocarse en cumplir plenamente con todas sus funciones para establecer
las condiciones necesarias para el pleno desarrollo de las libertades y capacidades de la población.
Estas funciones incluyen asegurar el respeto a los derechos humanos, el buen gobierno y la oferta de
educación y salud universal, equitativa y de calidad.
Su función, en síntesis, es proporcionar la base necesaria para que cada individuo tenga la posibilidad
de desarrollar al máximo su potencial
…”
(Tomado del Editorial del periódico “Hechos del Callejón” , número 17, publicación del Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD))

___________________________________

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2.3. LA CRISIS DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

En Colombia la crisis de la seguridad social es tema que hace parte de la vida cotidiana que se prologa
desde hace arias décadas.

El viejo esquema de la Ley 90 de 1946, estructurado bajo los principios del Estado de Bienestar, no fue
exitoso: para el año de 1990 sólo se había implementado su cubrimiento a un porcentaje poblacional que
nos colocaba en cuanto a cobertura en los mismos índices porcentuales del país mas pobre de América
Latina : Haití.

Problemas estructurales, de deficiente financiación, de falta del Estado de ser consecuente con el
monopolio que tenía y que le obligaba a un eficiente control, la corrupción del Estado palpable en su
manejo, lo hicieron insostenible y llevaron al Constituyente de 1991 a crear una nueva estructura,
incorporando elementos del neo-liberalismo que entrañaron para el Estado despojarse del monopolio que
en estas materias había tenido, quedando solo con las funciones de dirección, control y coordinación de
una actividad cuya ampliación de servicios debe obtener con la participación de los particulares.

El Legislador desarrolló el principio constitucional de seguridad social al que incorporó las normas sobre
salud, en la Ley 100 de 1993.

Luego de casi quince años de funcionamiento del nuevo esquema, y pese a la dedicación de ingentes
recursos a salud, la crisis de la seguridad social lejos está de solucionarse:

En materia de pensiones el Estado debió asumir la pesada carga de la crisis del ISS , de la Caja Nacional
de Previsión y de las Cajas Territoriales que existieron hasta el año de 1994. El sistema de ahorro
individual será una nueva fuente de desequilibrio fiscal del Estado, por cuanto las cuentas de ahorros de
pensiones no alcanzarán a financiar pensiones iguales al mínimo legal, en especial en los estratos de mas
bajos recursos y mayor vulnerabilidad, y le corresponderá asumir su obligación de completar el capital
necesario para asegurar una pensión mínima.

En salud, se crearon instituciones intermediarias (las EPS) cuya voracidad económica han hecho
colapsar el sistema, ya que antes que la vida y la integridad de las personas, les importa sus ganancias,
creando una crisis que ante la violación flagrante de derechos fundamentales, como defensa del
ciudadano se le ha obligado a acudir a la acción de tutela del artículo 86 de la Carta, congestionando
innecesariamente el aparato judicial, creando a su vez una situación de proletarización del sector médico
por las tarifas que han logrado imponer desde su posición dominante en el mercado, y de crisis en el
sector hospitalario del estado (las E.S.E.) ante la demora en pagar los valores que le corresponden por los
servicios prestados a las entidades particulares organizadoras de los servicios de salud.

Analistas de diversa procedencia ideológica, han hecho pronunciamientos sobre estas materias,
coincidiendo todos ellos (salvo los alzafuelles de cada gobierno de turno) en la crisis y en la necesidad
de que se aboque su solución.

7
Al respecto, en documento proveniente de uno de los diarios afectos al gobierno, se hace en su editorial
y por ende en su voz oficial, el siguiente análisis que es indicativo de lo aquí expresado:

“ El problema del Seguro Social le quedó grande al oxidado Ministerio de Protección Social

La ineficiencia -la sindical y la oficial- del Seguro Social ha envenenado, hasta matarlas, todas las
propuestas de reestructuración".

Tres años después de la reforma que pretendía salvar de la crisis al Seguro Social, el Gobierno admite
ahora que la decisión fue un monumental fracaso. Nada se mejoró, y ahora la salud de 3,2 millones de
colombianos y las pensiones de otros5 millones están en peligro. Es difícil aceptar que el Estado y los
gobernantes que lo representan sigan cometiendo errores tan imperdonables y costosos en lo que atañe
al bienestar elemental de la población.

De nada sirvió convertir el ISS en una entidad aseguradora, a semejanza de las EPS privadas, y separar
de él a sus clínicas y centros de atención. De las siete Empresas Sociales del Estado (ESE), dependientes
del Ministerio de la Protección Social, cuatro están quebradas. Ni la 'reestructuración' de los gastos, ni
la garantía que se les ofreció, al obligar al ISS a contratar de manera exclusiva con ellas los servicios
de atención médica durante los primeros tres años, sacan la cara por tanto desacierto.

La escisión, un 'respiro' temporal para el ISS, dio un alivio a la deficiente atención a los pacientes.
Siguieron las demoras para otorgar citas médicas, las largas colas para exámenes y el incumplimiento
en la entrega de medicamentos, esta vez a cargo de las ESE. Y esto a pesar de que el número de
afiliados (y, por consiguiente, de pacientes) continuó en descenso por el 'éxodo' a las EPS privadas que
propició la Ley 100, tan combatida por quienes hoy recogen la siembra.

También es cierta la falta evidente de gestión del Estado. ¿Por qué la ESE Luis Carlos Galán y las otras
dos de Bogotá arrojan utilidades de 17.740 millones de pesos, gracias a una notable mejoría de sus
servicios, a una reorganización administrativa y a una racionalización en personal y compras, y las
demás están en fila para ser liquidadas? Algo funciona mal en los esquemas de descentralización
cuando las únicas ESE rentables son las de Bogotá. Y es que la ineficiencia -la sindical y la oficial- del
Seguro Social ha envenenado, hasta matarlas, todas las propuestas de reestructuración que se han
puesto sobre la mesa. ¿Será que estamos abocados a que la salud de los más pobres quede en manos del
sector privado? ¿Es esa la salvación?

Y en este desastre terminan pagando justos por pecadores: en lo que resta del año, hacen falta 400 mil
millones de pesos para atender la salud de los afiliados. El error no es solo del Seguro. El Ministerio,
inexistente por razones fiscales, parece más un obstáculo al derecho que les asiste a los colombianos
más pobres de acceder a unos servicios de salud dignos y oportunos.

Hace casi dos meses, en un debate en la Comisión Séptima del Senado, el senador Dieb Maloof dijo que
la crisis de la ESE José Prudencio Padilla, que atiende la Costa Atlántica, obedeció al atraso en los
pagos que le debía el ISS por servicios prestados y por los cuales le adeuda aún sumas correspondientes
a los años 2003 y 2004. El ISS, a su vez, no ha podido cancelar estas sumas porque no las ha recibido
del Fosyga. Círculo vicioso clásico de ineptitud, desgreño y corrupción.

8
Lo cierto es que el Instituto y el cuasi-Ministerio no pasaron el cuatrienio. Las ESE nacieron en un
entorno que hacía muy difícil competir con las EPS privadas. La experiencia de los últimos tres años
demuestra que el problema le quedó grande al oxidado Ministerio, producto de una fusión que hace
agua. Los deplorables resultados de esa fusión indican que al país le convendría restablecer un
Ministerio de Salud dedicado integralmente a este sector, cuyo descuido es, literalmente, cuestión de
vida o muerte para millones de compatriotas.

No falta sino que la reforma del sistema de salud la hagan los operadores privados.”
( editorial@eltiempo.com.co (agosto de 2006))

3. LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ART.

48 C.P.) :

3.1. ESQUEMA CONCEPTUAL :

ES UN SERVICIO PUBLICO

OBLIGATORIO E IRRENUNCIABLE Ampliación progresiva de su cobertura

Con la participación de particulares

EN CUANTO A SU PRESTACION CORRESPONDE

AL ESTADO : Dirección
----- Coordinación
Control

SUSTENTADO EN LOS PRINCIPIOS DE : Eficiencia

Solidaridad
Irrenunciabilidad

LOS RECURSOS ECONOMICOS : De dedicación exclusiva

SUJETO AL DESARROLLO LEGAL

9
 La estructura fundamental del siguiente acápite está tomada de las transcripciones de jurisprudencia
hechas por GONZALEZ AGUDELO Isabel Leonisa, en su “Régimen de Seguridad Social y de
Pensiones en Colombia” . Grupo Editorial Leyer, junio de 2001, que a su vez se guía por la Sentencia C-
072 del 23 de febrero de 1995 de Carlos Gaviria Díaz y que constituyen el sustento ideológico de la
seguridad social desde la perspectiva del Estado de Bienestar:

3.2. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS:

i. En el derecho colombiano sólo aparece el concepto de SEGURIDAD SOCIAL como de

raigambre constitucional, a partir de las formulaciones contempladas en el artículo 48 de la Carta
de 1991.
A ello se debe aunar que históricamente se ha dado una época de marginamiento de la seguridad
social, generadora , a su vez, de una descompensación en detrimento del pueblo, raíz de
conflictos que fueron haciendo crisis en el ámbito nacional, de manera que “si no hubiera sido
por el sentimiento de solidaridad humana que lleva impresa toda sociedad, mas grave hubiera
sido la situación en esta materia.”.

Se buscó hacer un desarrollo sobre esta materia, al amparo del artículo 19 de la Carta de 1886,
que expresaba: “La asistencia pública es función social del Estado. Se deberá prestar a quienes
careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén
físicamente incapacitados para trabajar. La ley determinará la forma como se preste la
asistencia y los casos en que debe darla diréctamente el Estado.”

Antes de la Carta de 1991, los establecimientos de previsión hicieron formulaciones acerca de lo

que desde la perspectiva de sus propias instituciones consideraban debía ser la seguridad social:

“El criterio fundamental en el propósito de una atención integral al pensionado ha de ser el

criterio de justicia y previsión social, que fundamenta a mediano o largo plazo una política de
seguridad social para la vejez en Colombia.
Se ha de partir de los derechos y riesgos del adulto mayor, aún no reconocidos ni protegidos por
la sociedad colombiana. Su actitud tradicional, muy frecuente todavía, de conmiseración con el
anciano es inadecuada y nociva y debe, por tanto, descartarse como criterio de atención al
pensionado y a la persona de edad avanzada” (Estudio sobre el PLAN NACIONAL DE
ATENCION AL PENSIONADO DEL ISS, mayo de 1984, pag. 48)

De igual manera, se debe expresar como antes de 1991, nuestra seguridad social funcionaba sin
planificación: no había programas, no existía coordinación, e incluso derivó un tratamiento
discriminatorio para los afiliados al ISS y las Cajas de Previsión (como expresión de una
afiliación y atención derivada de la condición de asalariados) con el resto de la población
necesitada: los paupérrimos, indigentes o hiposuficientes, a quienes toca acudir a los esquemas de
caridad creados por el propio Estado.

10
 Conceptualmente es criterio guía de las sociedades contemporáneas, acercar las instituciones de
la seguridad social a toda la comunidad, sin diferenciar si presta o no un servicio y teniendo en
cuenta “por sobre todo que el hombre como tal y por ser miembro de una comunidad requiere de
la asistencia del Estado, cuando carece de los recursos económicos para por si mismo satisfacer
las contingencias de la salud y demás riesgos sociales que afronta el decurso de su ser social”.

El criterio anteriormente expuesto tiene asidero conceptual en pronunciamientos de organismos

internacionales, que si bien fueron dados dentro de los parámetros propios del Estado de
Bienestar, su fundamentación humanística sigue teniendo plena vigencia:

 “La seguridad Social es un conjunto de medidas tomadas por la sociedad y en primer lugar por el
Estado, para garantizar todos los cuidados médicos necesarios, así como asegurarles los medios de
vida en caso de pérdida o reducción importante de los medios de existencia, causados por
circunstancias no propiamente creadas voluntariamente.” (Primer punto de las Recomendaciones de
la 26ª. Conferencia Internacional del Trabajo – Filadelfia – 1944 y del Convenio de la OIT 152 de
1952).

 La Seguridad Social es un sistema conjunto que comprende una serie de medidas oficiales cuyo fin
es proteger a gran parte de la población contra las consecuencias de los diversos riesgos sociales,
como la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, las
cargas de familia, la vejez, la invalidez y el fallecimiento del sostén de la familia.
Desde otro lado se ha definido la Seguridad Social, desde el punto de vista de la seguridad
participativa, como el derecho del hombre a la cobertura integral de sus contingencias y a que se le
garanticen los medios para el desarrollo pleno de su personalidad y para su integración permanente
con la comunidad.(Revista de la Organización Iberoamericana para la Seguridad Social, Madrid
1976)

3.3. POSTULADOS ACEPTADOS POR LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

ii. La Seguridad Social tiene hoy unos postulados, generalmente aceptados por la comunidad
internacional, destinados a constituir sociedades equitativas, y que pueden sintetizarse de la
siguiente manera:

- Cada ser humano debe contar con medios suficientes para satisfacer sus necesidades en
niveles adecuados con su dignidad.

- Los bienes materiales, morales y culturales nos pertenecen a todos por igual, “que nada se
puede lograr sin esfuerzo propio y se considera una acción antisocial la falta de cumplimiento
en los deberes y obligaciones en que se fundamenta el goce de los derechos y garantías”.

- Todos los hombres pueden perfeccionar su propia capacidad y la utilidad de sus labores debe
redundar en beneficio de su familia, de su comunidad y de la Nación. “Se debe propiciar el
ejercicio verdadero de la libertad mediante la lucha sistemática contra la miseria, la
ignorancia, la insalubridad, la necesidad, el abandono y el desempleo.

11
 - “La prosperidad es individualmente de todos y compartida comúnmente, como único medio
de organizar la democracia política y económica y el disfrute de la seguridad social, por lo
que se impone la distribución con equidad del ingreso nacional, a fin de que sea distribuido
con equidad según la capacidad de las personas, su responsabilidad individual y social y su
aporte al bienestar colectivo.”

- “Se tiene la obligación de buscar el ascenso constante de los niveles de vida de los asociados,
asegurar a cada persona la oportunidad de un sitio en la producción con retribución adecuada
para sus necesidades individuales y familiares.”

- “Constituir un amparo eficaz contra los riesgos previniéndolos en la medida de lo posible y

luchar con los mejores recursos contra la enfermedad, la invalidez, el desempleo y el sub-
empleo, proteger la maternidad, la estabilidad familiar, el curso de la vejez y las necesidades
creadas por la muerte.”

3.4. FINES ESENCIALES :

“Se busca a través de las instituciones de Seguridad Social, de las entidades públicas y privadas y
del ciudadano común, la integración de esfuerzos para encontrar apoyo científico y solidaridad
como punto de partida determinante para la prestación de estos servicios (los de seguridad
social), para contribuir a cubrir las contingencias sociales hasta llegar a la promoción del
bienestar social.

“Se pretende mejorar la calificación de los recursos humanos a través de la provisión de empleos
en el ámbito profesional y en el incremento de los puestos de trabajo.

“Y por último, que la persona como integrante de la familia y la sociedad, tengan medios
adecuados de bienestar social, para que el trabajo se convierta en un medio placentero de
desarrollo de su personalidad …”

“La seguridad social es parte vital del desarrollo de los recursos humanos. Sin esta no hay
bienestar social para la gran masa de población nacional.
“…Ya no basta con tratar a todos los hombres igualmente ante la Ley. Ahora se sostiene que el
derecho a la vida implica el derecho a alimentación y al albergue, y en opiniones mas recientes ,
se incluye el derecho a la asistencia médica cuando sea necesaria. Así todos los derechos y
libertades humanas tiene aspectos positivos y allí donde la vida social y económica no los ofrece
automáticamente los individuos acuden con mayor insistencia ante su gobierno en demanda de
ellos. Ningún país moderno puede mantener viva la masa de su población en otra forma que no
sea mediante la acción pública cívica …El concepto de la responsabilidad de un Gobierno por la
salud de su pueblo, se inició con conservadores como Bismarck en Alemania y liberales como
Lloyd George en Inglaterra, pero ahora existe en todas las ideologías …” (DEUTSCH, Karl W,
Política y Gobierno, Fondo de Cultura Económica, Madrid 1976)

12
3.5. COMO MECANISMOS DEL HOMBRE PARA LIBERARSE DEL TEMOR A LA
NECESIDAD:

“… Desde tiempos inmemoriales el hombre ha ensayado diversos métodos para librarse del temor de la
necesidad y para satisfacer la necesidad vital de recibir asistencia y protección durante la infancia y
vejez, así como cuando está enfermo o desempleado; lo que lo ha llevado a la creación de sistemas cada
vez mas perfectos, capaces de renovar los caducos. Fue la necesidad de cada momento el primordial
acicate para la implantación de los distintos sistemas cuyas soluciones han estado siempre estrechamente
ligados a la ideología prevaleciente y a la tendencia social reinante, lo cual nos da la idea de
multiplicidad y variedad hasta llegar al nacimiento de la seguridad social que hoy tipifica la mayoría de
los sistemas implantados en distintos países del mundo …

13
4. CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE SEGURIDAD SOCIAL:

Los tratados y convenios internacionales, siguiendo las voces del artículo 53 de la Carta Política sirven
de fuente de interpretación de los derechos humanos, y respecto de la seguridad social, se pueden citar
los siguientes tratados que lo consagran , como aparece citado en la Sentencia de la Corte Constitucional
T-471, Mag. P. Dr. Jaime Sanín G. :

i. Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada el 26 de agosto de
1989 .

Art. 2º. “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948.Art. 22: “Toda

persona como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a
obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta
de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalidad.”

ii. La convención relativa a la indemnización por accidentes de trabajo en la agricultura suscrita en

la OIT el 12 de noviembre de 1921 y aprobada por la Ley 129 de 1931.

iii. La convención de la OIT de 16 de junio de 1927 sobre el seguro contra las enfermedades de los
trabajadores agrícolas, aprobada por la Ley 129 de 1931.

iv. La convención de la OIT sobre la igualdad en el tratamiento de los trabajadores extranjeros y

nacionales en materia de reparación por accidentes de trabajo, adoptada el 10 de junio de 1925 y
aprobada por la Ley 129 antedicha.

v. La convención de la OIT sobre reparación de enfermedades resultantes del trabajo, adoptada el

10 de junio de 1925 y aprobada por la Ley 129.

vi. La convención de la OIT de 16 de junio de 1927, relativa al seguro contra enfermedades de los
trabajadores de la industria, del comercio y de los sirvientes domésticos.

vii. La convención sobre indemnización por falta de empleo a los marinos en caso de naufragio,
suscrita en la conferencia de la OIT en Génova el 16 de junio de 1927, aprobada por la Ley 129.

14
viii. Pacto Internacional sobre los derechos económicos, sociales y culturales, adoptada por la
Asamblea General de la ONU por resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966,
aprobada por la Ley 74 de 1968.

ix. El Convenio Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación a la mujer
(Asamblea General de la OIT, Resolución 34180 de diciembre de 1979, aprobado por Ley 51 de
1981 arts. 11 N. 1 literal e y 14 N.2 literal c)

x. Convención sobre los derechos del niño de la Asamblea General de la ONU de 20 de diciembre
de 1989, aprobada por Ley 12 de 1991 arts. 18 N.2 y 26.

xi. Convenio sobre el estatuto de los refugiados, Asamblea de las Naciones del 28 de julio de 1951,
aprobada por Ley 35 de julio 12 de 1961.

xii. Convenio Internacional sobre discriminación racial, Asamblea de la OIT de 21 de diciembre de

1965, aprobado por la Ley 22 de 1981, art. 5 literales e) i).

xiii. Convención sobre la repatriación de marinos, OIT, junio de 1926, aprobada por Ley 129 de 1931
art. 4 literal c).

xiv. Convenio sobre protección e integración de las poblaciones indígenas, OIT 15 de junio de 1957,
aprobada por Ley 31 de 1967 arts. 15-2 literal c) y 19

xv. Convenio 29 sobre trabajo forzoso y obligatorio, OIT 4 de julio de 1952, aprobado por Ley 21 de
1967, arts. 15 y 17-4

xvi. Convenio de Ginebra IV sobre protección debida a las personas civiles en el campo de guerra,
aprobado por la Asamblea de las Naciones el 12 de agosto de 1949, ratificado por Ley 5 de 1960,
arts. 40 y 95.

xvii. Convención sobre el trabajo de las mujeres antes y después del parto, aprobada por la
Conferencia Internacional del Trabajo de 29 de noviembre de 1919 y ratificada por Ley 129 de
1931 art. 3 literal c)

15
5. DEFINICION:

5.1. EN LA DOCTRINA Y EN LA LEY COLOMBIANA:

Al respecto, puede ser citado como antecedente doctrinario, el pensamiento expresado por el español
MANUEL ALONSO OLEA (Cfr. INSTITUCIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, Madrid, 1979) de
acuerdo con el cual:

“Recogiendo en el momento actual de su evolución las nociones de riesgo y de mecánica de protección

… se puede aventurar esta definición de seguridad social: Conjunto integrado de medidas de
ordenación estatal para la prevención y remedio de riesgos personales, mediante prestaciones
individualizadas y económicamente evaluables. Agregando la idea de que tendencialmente tales
medidas se encaminan hacia la protección de todos los residentes, contra las situaciones de necesidad,
garantizando un mínimo nivel de rentas. Derecho a la seguridad Social es el que tiene como objeto
normativo tales medidas y el cuerpo de doctrina jurídica elaborado en torno al mismo.”

El Legislador de 1993, en el preámbulo de la Ley 100, introdujo la siguiente definición , de cuya lectura
se puede inferir que el propósito de esta rama del derecho incorpora un criterio de integralidad, que está
en la misma línea directriz de la expuesta por el doctrinante arriba citado:

“ La seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen

la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento de los planes y
programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes
del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.”

Un análisis simplista del texto transcrito, permiten establecer que el derecho a la seguridad social se
concibe como un derecho tanto de carácter individual como colectivo, programático, de desarrollo
progresivo, cuyas finalidades se dirigen a la búsqueda, mediante su cobertura integral de contingencias
obtener una calidad de vida y bienestar en primer lugar del ciudadano y en segundo orden de toda la
sociedad a la que pertenece.

El ideal expuesto por el legislador, desarrolla los principios que el Constituyente insertó en el preámbulo
de la Carta de 1991, pero indudablemente están mediatizados por situaciones de orden práctico derivadas
de la carencia de recursos apropiados con estos fines y el lastre de la situación deficitaria que arrastran
los órganos de seguridad social desde antes de la Constitución de 1991, y luego de la Ley 100 de 1993 el
desarrollo de sus instituciones que en materia de salud ha creado una verdadera feria de intereses
particulares para el manejo de la seguridad social y los rendimientos económicos que de sus instituciones
se pueden derivar, desvirtuándose los fines previstos, por la realidad creada, en que se ha privilegiado lo
económico frente a lo que el legislador pretendió: crear un modelo de vida en que la seguridad social se
constituyera en elemento fundamental para la equidad social.

16
5.2. SEGURIDAD SOCIAL O PROTECCION SOCIAL?

Es importante preguntar si a instancias del ejecutivo, ya sea por premuras económicas del Estado o por la
concepción filosófica del Estado de acuerdo con los esquemas neo-liberales, se empieza a implementar
en sustitución de la SEGURIDAD SOCIAL un nuevo esquema bajo el concepto de SISTEMA DE
PROTECCION SOCIAL, cuya definición está dada en el art. 1º de la Ley 789 de 2002, así:

“El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas

públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida
de los colombianos, especialmente de los mas desprotegidos. Para obtener como
mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo.

El objeto fundamental, en el área de las pensiones, es crear un sistema viable que

garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados.

En salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan
acceder en condiciones de calidad, a los servicios básicos.

El sistema debe crear las condiciones para que los trabajadores puedan asumir
las nuevas formas de trabajo, organización y jornada laboral y simultáneamente
se socialicen los riesgos que implican los cambios económicos y sociales. Para
esto el sistema debe asegurar nuevas destrezas a sus ciudadanos, para que
puedan afrontar una economía dinámica según la demanda del nuevo mercado de
trabajo, bajo un panorama razonable de crecimiento económico.”

5.4. CONTINGENCIAS AMPARADAS POR EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

INTEGRAL O LEY 100 DE 1993:

Pensiones Vejez
Invalidez
Sobrevivientes

Regímenes Prima Media

TRANSICION
Ahorro Individual

17
 Salud Regímenes Contributivo
Subsidiado
Vinculados

Riesgos Profesionales Accidentes de Trabajo

Enfermedades Profesionales

5.4. CONTINGENCIAS AMPARADAS POR LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL:

* Capacitación y Adiestramiento (Ley 789 de 2002 arts. 30 y s.s.)

* Compensación Familiar o subsidio familiar en dinero (Ley 21 de 1982 – Ley 789 de 2002 art. 3 y
s.s.)

* Subsidio al empleo (art. 2º - 13 Ley 789 de 2002)

* Desempleo (subsidios) (Ley 789 de 2002 arts. 6 – 8 y s.s.)

* Protección Familiar (ICBF) (Ley 7 de 1979 – Ley 27 de 1974 – D.R. 2388 de 1979)

18
6. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

Siguiendo el enunciado contenido en el artículo 48 de la Carta, podemos establecer como principios

generales de la Seguridad Social:

6.1. SER UN SERVICIO PUBLICO:

La definición de la seguridad social como un servicio público parte del enunciado legal contenido en el
artículo 4º de la Ley 100 de 1993 que al efecto señala:
“La seguridad social es un SERVICIO PUBLICO … Este servicio público ES ESENCIAL en lo
relacionado con el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Con respecto al
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, ES ESENCIAL sólo en aquellas actividades vinculadas
con el reconocimiento y pago de las pensiones.”

Sobre este punto concreto se ha pronunciado la Corte Constitucional, destacando el rol del Estado que se
deriva de dicha circunstancia, aspecto concreto en el cual se destaca el siguiente aparte :

“El constituyente consagró la seguridad social como un SERVICIO PUBLICO A CARGO DEL
ESTADO, obligatorio para él, quien tiene el deber de dirigir las actividades que se realicen para
la prestación de este servicio, igualmente coordinará su operatividad y eficiencia y controlará
todo su ejercicio como garantía para que cada ser humano residente en territorio colombiano,
tenga todos los medios suficientes a su alcance para satisfacer las mínimas necesidades cuando
exija la prestación de este servicio público…” Sentencia C-072 del 23 de febrero de 1995 de
Carlos Gaviria Díaz

Ha de tenerse en cuenta que la noción de SERVICIO PUBLICO parte de los conceptos del Derecho
Francés que se empezaron a crear desde 1873 en el denominado caso Arret – Blanco, y de allí fueron
tomados por la legislación colombiana, en nuestro ordenamiento ha tenido un claro desarrollo y unos
principios que se consagran en la ley 80 de 1993, de acuerdo con los cuales se les define como aquellos
“que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y contínua, bajo
la dirección regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca
preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”

Es importante como en el parágrafo que se incluye en la norma transcrita el concepto de ENTIDAD

ESTATAL se extiende a las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, que se
sujetan a la Ley 80 en cita “especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos
celebren contratos por cuenta de dichas entidades.”

Al incorporar la seguridad social, en los asuntos inicialmente reseñados, dentro del contexto de los
servicios públicos esenciales, ha destacado su trascendencia para el desarrollo armónico de la sociedad
colombiana y en especial para la obtención de los fines propios del sistema, relacionada con el ejercicio
y efectividad de derechos que tienen el rango de fundamentales, de donde también se explica como en
muchos casos la seguridad social es por conexidad un derecho fundamental.

19
La explicación de la importancia de esta definición, puede encontrarse en la sentencia C-450 de 1995, en
la cual a la par que la Corte establece los límites del legislador para definir cuales servicios tienen la
característica de esenciales, derivándose de la necesidad de evaluación material con arreglo a los
criterios de utilidad, racionabilidad, razonabilidad y finalidades frente a los valores, principios, derechos
y deberes constitucionales, hace las siguientes precisiones aplicables a los asuntos propios de éste
acápite:
“…La definición de servicios públicos esenciales , atendiendo a su materialidad, debe consular
entre otros, los siguientes criterios no taxativos o exhaustivos, sino meramente indicativos:
“La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente por el servicio mismo, esto es
por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la actividad industrial, comercial o
prestacional en la economía global del país y consecuentemente en relacióin con la magnitud del
perjuicio que para esta representa su interrupción por la huelga. Tampoco, aquella puede
radicar en la invocación abstracta de la utilidad pública o de la satisfacción de los intereses
generales, lo cual es consustancial a todo servicio público.
“El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman
contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses
o a la realización de valores ligados con el respeto, vigencia , ejercicio y efectividad de los
derechos y libertades fundamentales . Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a
los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el
fin de asegurar su respeto y efectividad.”

6.2. OBLIGATORIO E IRRENUNCIABLE

“LA SEGURIDAD SOCIAL ES UN DERECHO IRRENUNCIABLE DE LOS

TRABAJADORES. La efectividad de este derecho no sólo corresponde al trabajador, sino
también al empleador, quien tiene la obligación de afiliar a sus empleados al seguro
social. Esto significa que la empresa no puede ser indiferente en relación con la suerte que
corra el derecho a la seguridad social de los asalariados. Por el contrario, el patrono tiene
que velar porque ellos vean satisfecho este servicio de manera real y efectiva.
Ahora bien, en el evento de que el empleador no utilice el sistema de seguridad social
estatal, la satisfacción del servicio le corresponde directamente como resultado de un
deber que jurídicamente le pertenece. La existencia de la seguridad social no desplaza la
obligación primaria radicada en cabeza del patrono. “(Cifuentes Muñoz Eduardo, Corte
Constitucional, Sentencia T-005 del 16 de enero de 1995)

6.3. PRESENCIA DEL ESTADO:

20
 CORRESPONDE AL ESTADO
(con referencia al sistema de seguridad social)

Dirección Coordinación Control

6.4. PRINCIPIOS :

PRINCIPIOS EFICIENCIA De acuerdo

UNIVERSALIDAD con
SOLIDARIDAD definición legal

DEFINICIONES ART. 2º. LEY 100/1993:

EFICIENCIA: “Es la mejor utilización social y económica de

los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles,
para que los beneficios a que da derecho la seguridad social
sean prestados en forma adecuada, oportuna y eficiente.”

UNIVERSALIDAD: “Es la garantía de la protección para todas

las personas, sin ninguna distinción, en todas las etapas de la
vida.”

SOLIDARIDAD: “Es la práctica de la mutua ayuda entre las

personas, las generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades bajo el principio del mas fuerte
hacia el mas débil”

“ A partir de la promulgación de la Constitución, la Seguridad Social no es privilegio de la

clase trabajadora o asalariada sino que este derecho es inmanente de toda persona dentro
del estado colombiano, porque a norma fundamental señala LA UNIVERSALIDAD
respecto de todos los habitantes de la República, estén o no trabajando, concurran a la
prestación de este servicio la sociedad y la familia y si así no lo hicieren estas, son el
Estado y sus instituciones quienes deben cumplir con este fin social, como responsable
último de todo lo que le puede suceder al hombre, de su restricción o progreso social,
porque las condiciones de vida de los hombres van equiparadas al grado de desarrollo

21
político, económico y social de los Estados.
La Constitución ha prohijado un avance en canto a la seguridad social al consagrarla en
sentido universal, porque hoy día se entiende que este derecho no emana de la relación
laboral o de la dependencia del trabajador sino que es la misma condición humana, las
previsiones del riesgo, la conservación de una comunidad sana y productiva, conceptos que
la han convertido en un derecho inalienable de la persona
Así lo entiende el Constituyente cuando expresa que se les garantiza a todos los habitantes
la seguridad social como UN DERECHO IRRENUNCIABLE. Es irrenunciable porque
hace parte de la condición humana, va incorporado a la esencia del hombre como tal porque
sólo se predica de a existencia del ser humano y es fundamental para que él pueda
desarrollarse dentro del ámbito social.
El hombre por el sólo hecho de su condición, tiene el derecho de seguridad social,
concebido como la cobertura integral de sus contingencias y la garantía de los medios para
el desarrollo pleno de su personalidad y su integración permanente en la comunidad …”
Sentencia C-072 del 23 de febrero de 1995 de Carlos Gaviria Díaz.

“El reconocimiento del derecho a la seguridad social para todas las personas por parte de la
Constitución Política de Colombia, expedida en 1991, constituye el punto de partida |para el
reconocimiento de un fenómeno tan importante de las sociedades modernas, que atañe a
todos los hombres en todos los momentos de la vida, y significa la actualización de nuestro
derecho positivo en cuanto a algunos de los compromisos adquiridos por el Estado
Colombiano a nivel de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptado por la
ONU y muchas otras declaraciones multilaterales hechas sobre todo a nivel Iberoamérica,
reconociendo a todas las personas el derecho a la seguridad social o estableciendo las bases
para su organización, como ya lo habían hecho también otras constituciones del mundo.
“SE trata de un derecho no generado en el interés individual clásico, como ocurre con otros
derechos como la propiedad, por ejemplo, sino en las necesidades sociales que se ve
avocada a atender toda persona por el solo hecho de vivir en sociedad y frente a las cuales,
además de la responsabilidad personal que cada una de ellas tiene para solventarlas, existe
la responsabilidad social de ayuda, socorro o del concurso de los demás miembros de la
sociedad para su satisfacción en forma adecuada” (CAÑON ORTEGON Leonardo, “De la
Seguridad Social en la Constitución Colombiana”)

El legislador, adicionando los constitucionales, introdujo tres nuevos principios, que complementan los
ya expresados, y que fueron consagrados en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 :

- INTEGRALIDAD, o propósito de cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la

capacidad económica y en general todas las condiciones de vida de la población.

- UNIDAD, concebida como la articulación de políticas , instituciones, regímenes, procedimientos y

prestaciones, para alcanzar los fines de la seguridad social.

22
- PARTICIPACION, con referencia a la intervención de la comunidad, a través de los beneficiarios
del sistema, en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en
su conjunto.

6.5. RECURSOS ECONOMICOS:

RECURSOS ECONOMICOS DESTINACION EXCLUSIVA

Todo sistema de seguridad social tiene unos costos económicos para la satisfacción de las prestaciones
que corresponden.

Del acopio y disponibilidad de recursos en cuantía suficiente, depende el éxito o fracaso del sistema.

La legislación colombiana, para esos efectos siempre ha partido de la necesidad de obtener los recursos
requeridos para el buen funcionamiento del sistema a partir del esquema de cotizaciones.

En un principio, bajo la Ley 90 de 1946, se consideró que esos recursos debían tener un origen tripartita:
Estado, Empleadores, Trabajadores.

La verdad es que el Estado no hizo las apropiaciones presupuestales, y por otra parte los cálculos
matemáticos hechos por los actuarios, especialmente en cuanto a pensiones, fueron deficitarios durante
muchos años, a mas de que de las reservas se echó mano para el financiamiento de planes del gobierno
ajenos a la seguridad social ( financiación de la puesta en marcha de los Fondos de Capitalización Social,
creados durante el gobierno del primer Pastrana; indirectamente la financiación del ruinoso sistema de
casas populares sin cuota inicial del gobierno Betancurt, entre otras).

Esto llevó a la necesidad de salvaguardar las reservas, razón por la cual el Constituyente de 1991
estableció la prohibición de que se ha dado cuenta, que es importante pero tardía.

6.6. AMPLIACION PROGRESIVA:

Desde los comienzos de la seguridad social, el principio del cubrimiento progresivo de la seguridad
social fue uno de los pilares del nuevo esquema de protección.

Esta ampliación tenía lugar tanto en lo relacionado con las contingencias que de manera paulatina fueron
asumidas por el ISS, como también en su extensión a grupos poblacionales de las diferentes regiones del
país, lo que se hacía mediante la orden de incorporación de “contingentes” de trabajadores.

La ampliación adquirió una proyección diferente con el proceso de “deslaboralización” de la seguridad

social, esto es, cuando de una legislación referida sólo a los trabajadores subordinados se fue ampliando
a otros estamentos sociales, como fue el caso de la medicina familiar.

23
Pero, el cubrimiento a mas de disponibilidad de recursos para atender sus costos económicos, requiere de
organización administrativa que la haga eficiente y que evite fraudes e inconsistencias, de ahí la razón de
la inclusión de la ampliación progresiva de la seguridad social como norma constitucional, respecto de la
cual se enfatiza en la participación de los partculares al logro de los fines de la seguridad social, lo que
supone un cambio conceptual profundo, ya que la participación de éstos no supone fines altruistas, sino
la derivación de rendimientos económicos.

Esta última circunstancia que ha devenido paulatinamente a dejar en poder de los particulares la salud, y
de igual forma a crear mejores condiciones para que desde lo privado se manejen pensiones y riesgos,
podría determinar desviaciones acerca de lo que es y debe ser la seguridad social, ya que el afán de lucro
e incluso la aplicación de criterios propios de seguros privados, se está imponiendo en la seguridad
social, lo cual no es bueno ni para el sistema ni para el país.

AMPLIACION PROGRESIVA : * Con la participación

De los particulares

* Su prestación de acuerdo con la Ley

Artículo 49 C.P.
“… El Estado , con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

Art.3º. Ley 100 de 1993:

“El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho
irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en
orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la
población, en los términos establecidos en la presente ley.”

Art. 6º. Ley 100 de 1993:

“ El sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los
recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos :
1º. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una
relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.
2º. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en
los términos de la presente ley.
3º. Garantizar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la
población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del
principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la

24
capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y
trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias,
accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.
El Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la
normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para
coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las
finalidades propuestas en la presente ley.
Art. 7º Ley 100 de 1993:
“El sistema de seguridad social integral garantiza el cubrimiento de las
contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios sociales
complementarios en los términos y bajo las modalidades previstos por esta
Ley.”

25
 SEGUNDA PARTE : SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

“El derecho a la seguridad social no está

consagrado expresamente en la Constitución como
un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho
establecido en forma genérica en el artículo 48
de la Constitución, y de manera específica
respecto de las personas de la tercera edad,
adquiere el carácter fundamental cuando, según
las circunstancias del caso, su no reconocimiento
tiene la potencialidad de poner en peligro otros
derechos y principios fundamentales como la vida,
la dignidad humana, la integridad física o moral
o el libre desarrollo de la personalidad de las
personas de la tercera edad.”

Pensiones Contingencias : Vejez

Invalidez
Sobrevivencia
 Viudez
 Orfandad

Regímenes Prima Media

Ahorro Individual
Régimen de Transición
Regímenes Especiales

1. . LA CRISIS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y PROPUESTAS DE

SOLUCION:

Ante la evidente crisis de la seguridad social en pensiones, concebida en cuanto a Latinoamérica se

refiere, en la primera mitad del siglo XX pero carente de planificación a largo plazo, ha determinado la
necesidad de nuevas propuestas para enfrentarla, bajo las propuestas de :

26
“1. Desligar el servicio público de la seguridad social, del trabajo formal o regulado.
2. Crear un impuesto al consumo u otro similar, cuya recaudación impositiva total se destine
exclusivamente al financiamiento de la seguridad social.
3. Propugnar por la portabilidad de derechos en esquemas de seguridad social vigentes, incluidos los
bonos de reconocimiento. (Por portabilidad se entiende que los aportes sigan toda la trayectoria laboral de una
persona, donde quiera que vaya e independientemente de la legislación regulatoria que e resulte aplicable).
4. Crear, donde no exista, un único Instituto de Pensiones Nacional
5. Contar con un salario regulador que evite discrecionalidades para el cálculo de pensiones
6. Establecer opciones diversas de atención institucional para los servicios de salud integral., en tres
nivels: familiar, especialidad y alta especialidad, junto a la medicina preventiva.
Uno de los aspectos trascendentes que vienen gravitando sobre la seguridad social y su existencia, ha
venido siendo , por una parte, la falta de educación que en muchos países latinoamericanos acerca de la
necesidad de contar con un servicio público de este tipo como manto protector frente a situaciones de
falencias o de pérdida de la capacidad laboral y con ellas la posibilidad del ciudadano de proveer lo
necesario para su existencia digna, a fin de que se rompa con nuestra arraigada idiosincracia de
ausencia del sentido previsor, y por otra, el problema de los costos económicos derivados de sistemas
sin clara viabilidad financiera por cuanto partieron de cálculos actuariales errados o no efectuados.
Debe tenerse especialmente en cuenta que los sistemas de seguridad social han sido rebasados por la
realidad de los drásticos cambios en las variables demográficas y epidemiológicas que han traído
consigo aumento en los índices de vida de nuestros pueblos lo cual induce a mirar cambios en estas
materias, con miras a que el sistema sea viable desde todas los ámbitos , evitando el colapso económico
del sistema, ante el crecimiento exponencial de los pensionados que resulta inversamente proporcional
respecto del empleo formal, que es decreciente, aupado por fenómenos como el tele-trabajo, el
outsourcing, y otras prácticas que han generado una realidad diferente.
Todo ello ha conducido a lo que ya se considera como un simple aforismo: entre las instituciones mas
inseguras que existen hoy en el mundo se encuentran los sistemas de seguridad social.
Lo anterior se traduce en la forma como personas que depositaron su confianza en entes aseguradores
virtualmente quebrados, “resienten en carne propia esa realidad desesperanzadora pues, teniendo en
norma una expectativa de derecho de acceso a pensión, ahora se les intenta aducir que los fondos
financieros no alcanzan para pagarles … El problema es tan grave que, sin temor a exagerar, la
seguridad social de nuestros países latinoamericanos se ha convertido de pronto en un problema de
seguridad nacional”, con el item de que el gasto en seguridad social ha llegado a considerarse como
inútil, y su solución tiende a politizarse en el sentido de hacer parte sus recursos de la rapiña burocrática
y electorera, mientras que de manera soterrada se endosa a otras generaciones o se aplaza su solución,
por los inevitables costos políticos que trae aparejada.
Una verdad incuestionable es la de que a los sistemas de seguridad social latinoamericano les urgen
reformas estructurales que les modifiquen de fondo y de raíz, que la hagan costeable por una parte y por
otra que obliguen al Estado a mantenerla como un servicio público a su cargo, sin importar su
incidencia política inmediata, ya que como lo afirma Paul Wallace: “… Los políticos quieren evitar la
reforma de las pensiones porque saben que será algo profundamente impopular. Pero si siguen
cruzados de brazos serán los culpables de no haber evitado una de las mas predecibles crisis
económicas y sociales de la historia .…”
Para los especialistas de la OIT pese a que los directamente involucrados se resisten al cambio
estructural por no creer que no creen que sea la única via para volver viable el sistema, solo existen dos
opciones para salvar los sistemas públicos de seguridad social :

27
 a. Modificar radicalmente las actuales tendencias demográficas para que exista una tasa de reposición
en la natalidad y que sean las nuevas generaciones corresponsables de sostener a las anteriores, o
b. Recortar las prestaciones de los jubilados en cuantía y duración, elevándose a la par los requisitos
de acceso, en aras de respetar la expectativa de derecho generada con antelación.
Lo que la prudencia y el sentido común aconsejan es corregir de inmediato los errores estructurales de
que adolecen los esquemas oficiales y obligatorios de seguridad social, y de ser necesario tomar
medidas drásticas que hagan viable el sistema, así ellas sean impopulares, pero de todas formas
mediante medidas de absoluta responsabilidad, desechando su privatización, ya que de hacerlo así se
daría luar a que unas instituciones financieras al administrar los fondos de pensiones se lucren con
ellos, en detrimento de los fines y filosofía de la seguridad social.
Por otra parte, ha de hacerse énfasis que el problema de las pensiones no es sólo deber del Estado, sino
también nuestro como ciudadanos, por lo que debemos cobrar conciencia de que debemos coadyuvar a
atemperar a inseguridad y la consiguiente necesidad de prever nuestra etapa improductiva, a fin de que
el esquema de la seguridad social funcione con absoluta seguridad y certidumbre.
(Extractos tomados del ensayo “Propuestas de solución a la crisis de los sistemas pensionarios en América Latina”, escrito
por ANGEL GUILLERMO RUIZ MORENO y publicado en REVISTA- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS, Universidad del Cauca, Volumen 5, septiembre de 2005)

2. EL DERECHO DE PENSIONES CUANDO ASUME EL CARÁCTER DE DERECHO

FUNDAMENTAL:

Para el caso que nos ocupa, resulta importante traer , de primera mano , las enseñanzas de la las Altas
Cortes al respecto:

1. “. . . 3. Del derecho constitucional a la seguridad social como derecho fundamental por conexidad
necesaria.
La Carta Política de 1991 estableció en su artículo 48 que la seguridad social es un derecho
irrenunciable catalogado como económico y social, cuya eficacia, por lo tanto, no es directa, sino que
su reconocimiento requiere ser regulado por el legislador a quien compete establecer las circunstancias
en que debe ser reconocido. Por ello, en principio, no es exigible del Estado por la vía de la acción de
tutela, ya que no se reviste de la connotación de derecho fundamental. Sin embargo, la reiterada
jurisprudencia de esta corporación ha definido que los derechos derivados de la seguridad social
adquieren su connotación de fundamentales cuando las circunstancias fácticas hacen que su
reconocimiento sea imprescindible para la vigencia de otros derechos estos sí, de carácter
fundamental(4). Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido también que el alcance de la
seguridad social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien pretende hacerlo valer es
una persona que requiere de una especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños,
las personas de la tercera edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras.
(4) Cfr. sentencia SU-111 de 1997. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
De esta manera, tratándose de personas de la tercera edad, cuyas capacidades laborales para
procurarse su propio sustento se encuentran prácticamente agotadas, y cuyo mínimo vital se encuentra
afectado como consecuencia de la ausencia total o parcial de una seguridad social que le permita unas
condiciones de vida dignas y justas, la tutela surge como el mecanismo judicial idóneo y eficaz para

28
proteger su derecho constitucional fundamental. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en
la sentencia T-426 de 24 de junio de 1992(5), en la cual señaló lo siguiente:
(5) M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
“El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho
fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la
Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (C.P., art. 46, inc. 2º),
adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento
tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (C.P.,
art. 11), la dignidad humana (C.P., art. 1º), la integridad física y moral (C.P., art. 12) o el libre
desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) de las personas de la tercera edad (C.P., art. 46)”.
Ahora bien, cuando quien interpone la tutela es una persona de la tercera edad, ha de entenderse, que
su capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada, no pudiendo por lo tanto, generarse
mediante su trabajo una fuente de ingresos. De esta manera la pensión entra a constituirse en ese
sustento económico, único para muchas de esas personas, que les permite llevar una vida en
condiciones dignas y justas. Esta corporación, mediante sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994,
Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, dijo lo siguiente:
“Como se expresó por esta Sala de Revisión en la sentencia T-111 de 1994, ante la pérdida de su
capacidad laboral las personas de la tercera edad muchas veces se encuentran limitadas e
imposibilitadas para obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una
especial calidad de vida. En estas circunstancias, el no reconocimiento de las prestaciones a su favor
por las entidades de previsión social, su no pago oportuno o la suspensión de éste, pueden significar
atentados contra los aludidos derechos y principios; ello justifica plenamente la especial protección que
la Constitución ha dispuesto para las personas de la tercera edad (arts. 46, 47 y 48), la cual se traduce
en la imperatividad de la norma del inciso 3º del artículo 53, que dice: “El Estado garantiza el derecho
al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
En el caso bajo examen, la actora demanda la protección de los derechos a la salud y la pensión de
jubilación que estima vulnerados por los demandados, derechos que para ella, según lo expuesto
anteriormente, y teniendo en cuenta su edad, se erigen en derechos de carácter fundamental. Por
consiguiente, la acción de tutela se erige como mecanismo judicial idóneo para impetrar la protección
que demanda.”
(Sentencia SU-62 de febrero 4 de 1999 - CORTE CONSTITUCIONAL, SALA PLENA- M.P. Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa)

29
3. EL DESARROLLO CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PENSIONES

Un aspecto interesante, desde la perspectiva conceptual, surge del enunciado de la norma general
constitucional de acuerdo con el cual la seguridad social es de desarrollo legal, no obstante lo cual el
Acto legislativo 1 de 2005, incorporó materias concretas acerca de derechos y obligaciones en pensiones.

La explicación que puede darse, ha sido el problema de la crisis de la seguridad social en pensiones,
advertida de tiempo atrás, pero frente a la cual no se tomaron las previsiones suficientes, que en últimas
hizo que por carencia de reservas suficientes, el valor de la carga pensional fuera asumida por el estado,
mediante apropiaciones en el presupuesto nacional.

Esta circunstancia llevó a que en pronunciamiento del Congreso, fallidos ante las demandas de
constitucionalidad que prosperaron, el ejecutivo concluyera que una reforma en este sentido debía
hacerse como modificación de la Carta Política, como garantía de intangibilidad frente a las doctrinas
derivadas de sucesivos fallos de la Corte Constitucional.

En el acto de la reforma, que no tuvo los alcances que el Gobierno quería, se dejaron consignados
criterios de importancia para asegurar el pago de pensiones ( estaba muy reciente la crisis Argentina y su
incidencia negativa sobre las pensiones) y también formas paulatinas de eliminar privilegios que se
habían venido consagrando a favor de unos sectores como el Congreso y los miembros de las Altas
Cortes, de quienes no se podría predicar nunca constituir el segmento de los menos favorecidos.

Una aproximación a la manera como la Carta introdujo las reformas en esta materia, se puede visualizar
a partir del siguiente árbol conceptual o sinopsis del contenido incluido en el Acto Legislativo 1 de 2005
como reforma al art. 48 de la Carta Política (debe recordarse que el proyecto de reforma presentado por
el Gobierno, pretendía sustituir todo el artículo original, lo que hubiese significado un retroceso en estas
materias).

 * GARANTÍA DE LOS DERECHOS

* RESPETO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

SU RESPETO SE CONCRETA EN RELACION CON
DERECHOS CONFIGURADOS.

30
 * SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA
( AL FUTURO NO SE PODRÁ DICTAR LEY
ALGUNA QUE NO ASEGURE LA
SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL
SISTEMA).

PRINCIPIOS:
* SUS RECURSOS ECONOMICOS DEBEN MANTENER SU PODER
ADQUISITIVO.
* NO PUEDE: - Dejarse de pagar

- Reducirse su valor con referencia a Pensiones

Reconocidas Conforme a Derecho
* SE PERMITEN :

Deducciones Embargos Descuentos

 NO EXISTENCIA DE REGIMENES ESPECIALES .

E xcepciones :

 Fuerza Pública
 Presidente de la República
 Regímenes de Transición
 Docentes (Ley 812 de 2003)

(LOS VIGENTES AL ENTRAR A

REGIR EL ACTO LEGISLATIVO
EXPIRAN EL 31 DE JULIO DE
2010.)

31
4. REQUISITOS PARA LA ADQUSICION DEL DERECHO PENSIONAL :

EDAD
VEJEZ: TIEMPO DE SERVICIOS
SEMANAS COTIZADAS ( o capital para financiar la pensión)
DEMAS CONDICIONES SEÑALADAS POR LA LEY

“..El régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual

como el de los seguros privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de
alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los empleadores y el mismo
Estado participan junto a los trabajadores con los aportes que resultan determinantes de la
cuantía de la pensión. De ahí que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho
subjetivo a una cuantía determinada de as pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de
las cuales no se ha producido el hecho que las causa.” (Sent. C-086-2002 . M.P. Clara Inés
Vargas Hernández)

32
5. DE LOS REGIMENES PENSIONALES DENTRO DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

* REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION

DEFINIDA (RPM)
*REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD
(RAI)
* REGIMEN SUBSIDIADO

5.1. CONCEPTO DOCTRINAL :

“… El sistema general de pensiones contempla dos regímenes solidarios excluyentes pero que
coexisten, a saber :

El régimen solidario de prima media o tradicional del ISS, y el régimen de ahorro individual
con solidaridad. Es importante resaltar que tanto los trabajadores del sector público como los
del sector privado pueden elegir libremente entre cualquiera de estos dos regímenes que estimen
mas conveniente.

El primero, es decir el régimen solidario de prima media con prestación definida, es un sistema
en el cual los afiliados o beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez , de
sobrevivientes, o una indemnización, las cuales se encuentran de antemano definidas. Esto
ocurre siempre y cuando se cumplan los requisitos legales exigidos, independientemente del
monto de las cotizaciones acumuladas. En este régimen, los aportes y los rendimientos de los
afiliados y de los empleadores constituyen un fondo común de naturaleza pública, y como se
mencionó, tanto el monto de la pensión, como la edad de jubilación y las semanas mínimas de
cotización, se encuentran previamente establecidas.

Por su parte, en el régimen de ahorro individual con solidaridad los aportes efectuados por los
afiliados durante su vida laboral y sus rendimientos, se capitalizan en forma individual en un
fondo privado de capitalización, con el fin de obtener el pago de las correspondientes pensiones.

33
 En este régimen, el monto de la pensión es variable y depende de varios factores como el monto
acumulado de la cuenta, la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de la
pensión, las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados. En este sistema, la
pensión también se adquiere como derecho, una vez cumplidos los requisitos exigidos en la ley
…” (Sentencia C-754 de 2004 (10 de agosto) , referencia expedientes D-5092 y 5093
acumulados. Demanda de Inconstitucionalidad del art. 4º de la Ley 860 de 2003. M.P. ALVARO
TAFUR GALVIS)

5.2. AFILIACIONES AL SISTEMA :

Las normas que regulan el derecho de afiliaciones al sistema de seguridad social, parten del enunciado
contenido en el artículo 15 de la Ley 100 /1993, en la forma como fuera subrogado por el art. 3º Ley 797
de 2003.

En el se prevén dos formas básicas de afiliación, que corresponden al criterio general derivado del
mandato de la Carta acerca de la progresividad en la extensión de la cobertura de la seguridad social,
esto es uno de los aspectos contenidos en el artículo 48 ya citado.

En este campo, aparecen, entonces, las siguientes posibilidades de afiliaciones al sistema:

i.. Afiliaciones Obligatorias :

 Trabajadores regidos por una relación laboral sujeta a las prescripciones del Código
Sustantivo del Trabajo.
 Servidores Públicos:
| - Regidos por una relación legal y reglamentaria:
De carrera administrativa:
(quienes están afiliados al RPM, deben permanecer en el entre
el año 2003 y el 2006. Igualmente quienes ingresen por primera vez a cargos de
carrera administrativa – salvo que lleguen vinculados al RAI, caso en que no se
aplica la norma , de acuerdo con sentencia C-1024 de 2004-.)
De libre nombramiento y remoción
Situaciones Administrativas
- Trabajadores Oficiales
 Los trabajadores que ingresen a ECOPETROL a partir de la fecha de vigencia de la Ley
797 de 2003 (enero 29)
 Los trabajadores Independientes
 Los grupos poblacionales que por sus características y condiciones socio-económicas sean
elegidos para ser beneficiarios del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

34
 En este caso el pago de la cotización debe ser igual a la que corresponde al mínimo legal,
para lo cual el valor del subsidio debe ser complementado por el afiliado, para llegar al
tope ya señalado.

ii. Afiliaciones Voluntarias :

 Quienes carezcan de la obligatoriedad legal de afiliación

 Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén
cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro

iii. Libertad de Escogencia:

Un aspecto de interés en materia de afiliación, parte del principio acerca de la LIBERTAD DE

ESCOGENCIA, que se traduce en los siguientes aspectos sustanciales:

 El primero, la obligatoriedad que la ley señala con referencia a la afiliación a pensiones,

hace que la persona carezca de opción diferente a la de ser parte del sistema, con los
derechos (acceder a pensión al cumplirse los requerimientos que el sistema da) pero
también obligaciones (se concretan en la obligación de cotizar por lo que realmente le
corresponde de acuerdo con sus salarios reales o su ingreso personal en el caso de los
trabajadores independientes, evitar la doble afiliación o cualquiera forma de fraude al
sistema).

 Otro, la opción que tiene de escoger entre los dos regímenes que contempla el sistema en
el país. Esto es, entre los denominados REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA
CON PRESTACION DEFINIDA y el REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON
SOLIDARIDAD, y una vez escogido uno de los dos regímenes permanecer en el por los
tiempos mínimos contemplados en la legislación.

 Si se escoge el REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, afiliarse a cualquiera de las

SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES, aspecto este
que tiene importancia tanto en su proyección del corto como del lago plazo, en donde es
importante encontrar una información y asesoría tanto sobre el portafolio de inversiones
de cada ente y su trayectoria de rentabilidad, como también en lo referente a la “canasta
de productos” que cada uno ofrece para solucionar diferentes frentes financieros, como
ahorro para educación, inversión, cobertura del riesgo, creación de patrimonio, etc., y
finalmente la asesoría con referencia al tipo de pensión que conviene al cotizante. Hoy la
legislación solo contempla la asesoría en el último aspecto, cuando lo importante es que el
usuario cuente con este instrumento de apoyo y ayuda desde el momento en que se afilia
hasta que se pensiona, lo que supone obligar a los entes de pensiones a formar
profesionales en este campo y al Estado exigir códigos de conducta rigurosos a fin de que
las pensiones no se traten como una mercancía mas que debe “venderse” en el mercado,

35
Finalmente , existe un aspecto dentro de la relación o contrato de trabajo con referencia a la
afiliación a seguridad social en pensiones (de igual forma y con diferente fuente normativa se da
para salud) que es importante: El trabajador tiene la obligación de señalar a cual sistema se afilia,
pero ante su silencio o renuencia y frente a la obligación del empleador de tenerlo afiliado para
no asumir – como sanción - de manera directa los riesgos, puede hacer directamente la afiliación,
al tenor de lo dispuesto en el art.25 del D.R. 692 de 1994 que en su aparte fundamental señala :

“Los empleadores están obligados a solicitar a los trabajadores que se vinculen a la

respectiva empresa …, que les informen por escrito, sobre el régimen de pensiones que
desean seleccionar y la respectiva administradora. Lo anterior con el fin de efectuar
oportunamente el pago de las cotizaciones y de no incurrir en las sanciones por mora.
En el evento de que el trabajador no manifieste su voluntad de acogerse a uno de los dos
regímenes, o no seleccione la administradora, el empleador cumplirá la obligación de
que trata el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, trasladando las sumas por concepto de
aportes a cualquiera de las entidades administradoras del sistema general de pensiones
legalmente autorizadas para el efecto, sin perjuicio de que con posterioridad , el
trabajador se traslade de régimen o administradora…”

iv. Incompatibilidad de Afiliación Simultánea a los dos Regímenes : (art. 16 Ley 100 de 1993)

No se puede pertenecer al mismo tiempo a los dos regímenes del sistema general de pensiones.
Excepción del caso de la contratación de planes de pensiones complementarias.

Este es uno de los aspectos que en este momento se ha venido convirtiendo en dolor de cabeza
para quienes aspiran a obtener su pensión y en el cruce de información de los sistemas de
seguridad social aparecen como multiafiliados.

El asunto se originó en buena parte, y de ello vienen siendo conscientes tanto el ISS como SAFP,
por errores en el manejo del sistema, derivados de que el cambio de régimen o la devolución al
sistema tradicional o de reparto no fueron en su momento reportados y aparece como vigente y a
veces sin cotizaciones afiliaciones hechas al sistema de ahorro, y en otros muchos, determinados
por la avidez de la comisión de los promotores de afiliación de las SAFP que buscaban firmas
para eventuales estudios de la conveniencia sobre el paso de un sistema a otro, que
fraudulentamente eran reportados como afiliaciones, o el caso grave de afiliaciones a fondos de
Cesantíass que se querían hacer extensivos a Pensiones.

La situación puede conducir a que afiliados que han cotizado en el ISS y que esperan a obtener el
reconocimiento de su derecho por parte de este organismo, puedan terminar viendo frustradas sus
esperanzas, ya que multiafiliación es sinónima de fraude, cuya consecuencia es el no
reconocimiento del derecho.

5.3. LAS COTIZACIONES ::

(art. 20 Ley 100 /1993 – art. 7º Ley 797 de 2003)

36
Las cotizaciones a pensiones asumen importancia dentro del sistema, ya que :

- Del valor de las cotizaciones mensuales, determinado respecto del Ingreso Base de
Cotización (IBC) en el régimen de reparto o prima media dependerá el denominado Ingreso
Base de Liquidación (IBL) que es el factor que el sistema toma en cuenta para determinar el
valor de la mesada pensional.
- En el sistema de ahorro individual, constituye la parte sustancial para efectos de la
conformación del capital requerido para el cálculo de la pensión.
- Su densidad , vale decir el número de semanas cotizadas, es sustancial para el cumplimiento
de uno de los requisitos exigidos por el sistema dentro del régimen de reparto , conocido
dentro de nuestra legislación como “régimen de prima media con prestación definida”
- Constituyen la base o sustento que permita la sostenibilidad financiera del sistema.
-
i. Obligación de Cotizar:
(art. 17 Ley de la Ley 100 de 1993 – art. 4 Ley 797 de 2003)

La obligación de cotizar permanece por tanto el tiempo en que la persona esté afiliada al
sistema, ya sea como consecuencia de la pre-existencia de una relación de trabajo, o el
ejercicio de una actividad independiente o cualquiera otro esquema de afiliación
obligatoria o voluntaria.

Cesa en el momento en que el trabajador cumpla los requisitos de edad y densidad de

cotizaciones, que ha venido siendo objeto de incremento, como respuesta a una realidad:
las condiciones culturales y de salud derivadas del avance de la medicina y de nuevas
prácticas de higiene, han incrementado la vida de las personas, por lo cual desde la visión
de los cálculos financieros propios de las pensiones, se hace necesario (so pena de
establecer unos mas altos valores de cotización) un incremento paulatino de la densidad
de cotizaciones, que a su vez sea respuesta tanto al incremento de la edad promedio de
vida del colombiano, como a la necesidad de mayores reservas para atender el pago de la
prestación

ii. Básica obligatoria:

(Para el año de 2006 y hasta

el año de 2007) :
15.5% del salario devengado, que constituye a su vez el
Ingreso Base de Cotización (IBC)
Este IBC tiene efectos para la cotización en salud y para
establecer el Ingreso Base de Liquidación (IBL) con miras a
establecer el cálculo porcentual del valor de la pensión en el
RPM (*)

37
 (*) Existe la posibilidad de elevarse en un 1% a partir del 01.01.2008 si el PIB del
2006 y del 2007, es igual o supere en estas anualidades el 4% anual.

Las cotizaciones se realizan tomando como base el salario del afiliado, que para el caso de
sector privado o regido por el Código Sustantivo del Trabajo , lo será todo lo que
constituye contraprestación directa del servicio y adicionalmente los pagos que no se han
excluido de la base salarial en los términos del art. 15 de la Ley 50 de 1990, todo ello de
acuerdo con el criterio legal contenido en el artículo 14 de la misma ley, y que para el
caso del sector público corresponde al determinado en la ley 4 de 1992, el cual fue
definido en el art. 1º del DR 1185 de 1994, como asignación básica, gastos de
representación, prima técnica cuando sea factor de salario, remuneración por trabajo
dominical o festivo, remuneración por horas extras y nocturnidad y bonificación por
servicios prestados.

En el caso de salarios integrales, el valor del Ingreso Base de Cotización (IBC) es del
70% de la suma pactada. )art. 5º Ley 797 de 2003)

En este evento el pago de las cotizaciones básicas es compartido: El 75% o tres cuartas
partes lo debe pagar el empleador y un 25% o cuarta parte lo debe asumir el trabajador,
debiendo aquél descontarlo de manera directa de la nómina.

Destino de la cotización :

El art. 20 de la Ley 100, como fuera reformado por el art. 7º de la Ley 797 de 2003,
establece un destino de los valores ordinarios o básicos cotizados, que se puede
determinar de la siguiente manera:

RPM RAI
Financiación de Vejez y pago de Cuenta del ahorrador 11.%
pensiones: 12.5 %
Gastos de Administración y Fondo de Garantía de Pensión
Financiación de pensiones de Mínima: 1.5 %
invalidez y sobrevivientes: 3.0 %
Gastos de Administración
Prima de Reaseguro del
FOGAFIN
Prima de Seguro de Invalidez y
Sobrevivientes 3.0 %

iii. Adicional Obligatoria:

38
 Se establece como una razón de solidaridad a cargo de quienes tienen los mas altos ingresos y
a favor de los de bajos, por lo que su destinación es el Fondo de Solidaridad Pensional.

Las sumas que por este concepto corresponden, tanto en el caso de los trabajadores regidos
por una relación de trabajo subordinada (sea del sector público o del particular), corresponde
satisfacerlos sólo al trabajador. Los trabajadores independientes, por obvias razones, deben
pagarlo de su propio peculio.

El pago debe hacerse con base en el IBC que corresponda a cada quien, lo cual es apenas
justo, ya que si la obligación de cotizar llega a un equivalente máximo, no sería lógico que
estas aportaciones de solidaridad se dieran sobre una base mayor.

Dentro de estas cotizaciones, se dan dos categorías:

1. Pago con destino al FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL:

Cuando el IBC equivale o es mayor a 4.0. s.m.l./m : 1% para el Fondo de Solidaridad

Pensional.

2. Pago con destino a la SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA DEL FONDO DE

SOLIDARIDAD PENSIONAL:

Se han determinado como cotizaciones adicionales de la primera aquí establecida y no

acumulables entre si, con una base porcentual gradual ascendente de acuerdo con el IBC, que
se estructura así:

Cuando el IBC equivale entre 16 y 17 s.m.l./m : 0.2%

Cuando el IBC equivale entre 17 y 18 s.m.l./m : 0.4%
Cuando el IBC equivale entre 18 y 19 s.m.l./m : 0.6%
Cuando el IBC equivale entre 19 y 20 s.m.l./m : 0.8%
Cuando el IBC es mas de 20 s.m.l./m : 1.0%

iv. Voluntaria:

Están constituidas por aportaciones adicionales que se pueden hacer en el RAI o en el

RPM (en este último caso debe existir una reglamentación gubernamental que no se ha
dado, por los evidentes problemas financieros y de proyección de la incidencia de ellos en
el SBL)

v. Valores Mínimo y Máximo de Cotización:

(art. 18 Ley 100/93 – art. 5 inc 4 Ley 797 de 2003)

39
El valor de cotización mínimo es el equivalente al salario mínimo legal, lo cual se
justifica desde la perspectiva del sistema que establece en primer lugar que el valor de las
pensiones debe estar de acuerdo con las cotizaciones efectivamente hechas al sistema, y
en segundo lugar que no pueden existir pensiones inferiores al equivalente al salario
mínimo legal.

El valor máximo de cotización como equivalente de 25 salarios mínimos legales

mensuales tiene como razón de ser que el sistema de reparto tiene ese tope como valor
máximo de las pensiones (La Carta Política en la Reforma del A.L. 1 de 2005 señala que
esta excepción a partir del 2010 debe entenderse respecto de pensiones que se pagan con
fondos públicos).

Las cotizaciones de los trabajadores cuyo remuneración se pacte

bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70%
de dicho salario.(art. 5º Ley 797 de 2003

Cuando el afiliado perciba salario de dos o mas empleadores, o

ingresos como trabajador independiente o por prestación de
servicios como contratista, en un mismo periodo de tiempo, las
cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma
proporcional al salario, o ingreso devengado de cada una de
ellas, y estas se acumularán para todos los efectos de la ley de
seguridad social, sin exceder el tope legal (art. 5º Ley 797 de
2003)

Las cotizaciones para salud y pensiones deben efectuarse

sobre la misma base (art. 5º Ley 797 de 2003)

Quienes no sean trabajadores dependientes y deban cotizar, lo

harán “sobre los ingresos que declaren ante la Entidad ante la
cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos
efectivamente percibidos (art. 6º Ley 797 de 2003)

vi. Pago de Cotizaciones

40
(arts. 22-23 Ley 100 de 1993)

El pago de cotizaciones sigue las siguientes reglas básicas :

- Se deben hacer por: empleador, si se trata de trabajadores dependientes (mes vencido y

dentro de los plazos señalados por normas reglamentarias )
- Se deben hacer por las entidades afiliadoras de independientes (mes anticipado y en el
plazo señalado en norma reglamentaria)
- Se deben hacer por los mismos afiliados independientes (mes anticipado y en el plazo
señalado en la norma reglamentaria)
Para asegurar el pago de la cotización, se dan los siguientes mecanismos :
. Acciones Fiscalizadoras de las Sociedades Asdminitradoras del Régimen Solidario ( art.
53 de Ley 100 de 1993)
. Sanción Moratoria (art. 23 Ley 100 de 1993): interés moratorio a cargo del empleador
equivalente al que rige al impuesto sobre la renta.
. Ordenadores del gasto del sector público: causal de mala conducta sancionable de
acuerdo con el Código Disciplinario Unico
. Acciones de Cobro ( a. 24 Ley 100 de 1993. DR 11161/94 Art. 13) : Se deben iniciar de
manera extrajudicial dentro de los 3 meses siguientes a la cual se entró en mora, mediante
comunicación dirigida al moroso en que lo requiere para que en 15 días de respuesta , si
no se pronuncia elabora la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo (D.R. 2633 de 1994,
art. 2º.). Luego procede el cobro por jurisdicción coactiva de acuerdo con art. 79 Código
Contencioso Administrativo , art. 112 Ley 6 de 1992 , art. 561 y s.s. CPC y las demás.

vii. La Planilla Unica de Pago para los empleadores (PILA):

Como un esquema contra la evasión y elusión tanto de impuestos como de parafiscales

incluida seguridad social, y para facilitar el pago de aportaciones, que debe hacerse a los
diferentes organismos o entes que dentro de la libre escogencia determine cada afiliado, se
ha establecido la planilla única, que se ha ido implementando de manera paulatina, y que
indudablemente será un elemento fundamental en procura del logro de la universalización
del sistema.

viii. Efectos de la cesación del pago de cotizaciones frente al derecho de

pensiones:

El ISS en actos administrativos de reconocimiento de pensiones, frente a los efectos de la

cesación de pago de cotizaciones ha mantenido una posición equívoca: en unos casos ha
sostenido que basta que se estructuren la densidad de cotizaciones y la edad, para que
cesando el derecho de cotizar el trabajador pueda gozar a partir de ese momento del
derecho de pensiones, con el consecuente reconocimiento de la retroactividad.

Pero, dentro del afán de rebajar costos de pensiones, existe una circular interna del ISS
que condiciona el otorgamiento de la retroactividad a la efectiva desvinculación laboral,

41
negando de paso el derecho al trabajo como fundamental dentro del reconocimiento que
del mismo ace el artículo 25 de la Carta.

Buscando aclarar las situaciones en las que el afiliado con derecho causado a pensión
podría encontrarse, la Asesora Laboral Dra. JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO, en
la Revista “Actualidad Laboral y Seguridad Social” No. 136 – Julio-agosto/2006, pag. 25
y 26, trae las siguientes precisiones:
Partiendo de la hipótesis , del trabajador que por cumplir densidad de cotizaciones y edad
el 5 de octubre de 2003 y se retira del régimen en esa misma fecha (i) o con
posterioridad , el 31 de diciembre de 2005 (ii) y solicita la pensión el 1º de enero de 2006:

“En estos casos la pensión debe pagarse a partir del día siguiente a la fecha de retiro. En la
primera hipótesis (1) , a partir del 6 de octubre de 2003 en la segunda hipótesis (ii) a
partir del 1º de enero de 2006.

“ Es este caso de los afiliados – trabajadores del sector privado – que conforme a lo
dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se retiran del régimen general de
pensiones por haber cumplido los requisitos para la pensión por vejez, cuando no hay
lugar a mejorarla, pero continúan vinculados laboralmente con su empleador o como
independientes.

“Para ellos debe producirse el reconocimiento de la pensión a partir del día siguiente del
retiro y pueden continuar devengando el salario por su relación laboral vigente.”
Y concluye la autora citada: “ La única condición general, legal y vigente para el pago de
las pensiones, es el retiro del régimen y, de manera adicional para servidores públicos, el
retiro del servicio.”

ix. Responsabilidades del empleador:

La primera responsabilidad que tiene el empleador frente a las cotizaciones, es efectuar su

recaudo, descontando de los salarios la parte que corresponde al trabajador, cuyo
fundamento legal se encuentra en el artículo 150 del CST.

El descuento debe hacerlo respecto del ingreso real que el trabajador tiene por salarios,
excluyendo de dicha base las sumas (denominadas desalarizadas) que se pagan con
fundamento en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 128 del CST,
siempre y cuando dichos valores se ajusten a la interpretación que se contiene en las
doctrinas de la Corte Constitucional y Suprema de Justicia, vale decir, que esos valores
realmente no entrañen retribución directa del servicio.

Una segunda responsabilidad es la de cancelar las sumas que como empleador le

corresponden, de acuerdo con los porcentajes de que ya se ha hablado, y como
consecuencia de los descuentos al trabajador y sus propias aportaciones, pagar a lo que
corresponda al ente al cual se encuentre afiliado el trabajador.

42
Las cotizaciones deben cancelarse aún dentro de periodos de incapacidad laboral, para lo
cual se deberán tener en cuenta las reglas contempladas en el art. 6º. Del D.R. 1161 de
1994 :
Esto es, “hasta por un ingreso base de cotización equivalente al valor de las
incapacidades. La proporcionalidad de los aportes también será del 75% a cargo de la
entidad y el 25% a cargo del trabajador. El empleador deberá asumir la totalidad de la
cotización , y consignar en la respectiva administradora de pensiones, quedando
facultado para repetir contra la entidad que tenga a su cargo el pago de la incapacidad
en lo que se refiere a cotizaciones a cargo del trabajador. Igualmente, podrá descontar
de las futuras autoliquidaciones que deba efectuar a la entidad que tenga a su cargo el
pago, los valores que ha asumido por su cuenta para el pago de las cotizaciones a que se
refiere este artículo”

El no pago de las cotizaciones a seguridad social, tiene repercusiones negativas para el

empleador y el trabajador.

Para el trabajador, por cuanto tiene incidencia negativa en la densidad de cotizaciones o

en el capital requerido para el pago de pensión , según el régimen al que se pertenezca.

Para el empleador en cuanto que, podría verse obligado a asumir directamente la pensión,
en los términos previstos por el art. 133 de la Ley 100 de 1993, que expresa que:

“El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones, por omisión del empleador, que sin
justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10)
años y menos de quince (15) años, continuos o discontínuos, anteriores o posteriores a la
vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de
su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, si es hombre, o cincuenta
y cinco (55) años de edad, si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad
al despido.
“Si el retiro se produce sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la
pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si
es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los
hubiere cumplido.
“La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la
que habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la
pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en
el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la
variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE.
“…
“PARAGRAFO 3º. A partir del 1º de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente
artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es
mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador
durante diez (10) años o mas y menos de quince (15) , y a sesenta (60) años si es hombre, y
cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15)
años de servicios.”

43
Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el empleador puede ser objeto de
reclamaciones administrativas que conducirán a multas en casos de no afiliación o no
pago de cotizaciones o en los casos de elusión, y acciones judiciales, derivadas de lo que
podría constituir una retención indebida de salarios, pudiendo incluso ser objeto de
investigaciones penales en los casos de información falsa al sistema de seguridad social o
de aportes descontados a los trabajadores, todo ello en los términos del art. 7º. de la Ley
828 de 2003.

La Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal se ocupó de este tema, partiendo de la

definición legal contemplada en e4l artículo 7º de la Ley 828 del año 2003, de acuerdo
con la cual “El empleador que argumentando descontar al trabajador sumas
correspondientes a aportaciones a la seguridad social no las remita a la seguridad social y
al ICBF, SENA y Cajas de Compensación , cuando a ello hubiere lugar, será responsable
conforme a las disposiciones penales por la aprpopiación de dichos recursos, así como por
las consecuencias de la información falsa que le sea suministrada al sistema general de
seguridad social …”

La tipificación de la conducta , de acuerdo con la sentencia 23982 del 20 de junio de 2007

(M.P. Alvaro orlando Pérez Pinzón) que como el empleador al aplicar el descuento sobre
salarios de sus trabajadores para los fines de la seguridad social, es un depositario o
custodio, si su conducta ha sido la de no entregar o girar a la entidad administradora
respectiva las aportaciones de ley, conforme al nuevo Código Penal o Ley 599 de 2000,
constituye ello una conducta punible de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO, delito
que aplicaría al empleador si no recauda y consigna en el término legal las cotizaciones,
y a terceros que por ministerio legal tengan la obligación de recaudar tales aportes, lo que
podría incluir a los intermediarios financieros que recaudan dichas cotizaciones de
acuerdo con las autorizaciones que la legislación otorga.

El encuadramiento punible de la conducta así expresada se extiende a todos los efectos de

la seguridad social, por lo cual se aplica a las cotizaciones sobre pensiones, salud y riesgos
profesionales.

Este es un esquema, que busca desde diferentes perspectivas legales una protección y
amparo de los dineros por cotizaciones en procura de eliminar la evasión y elusión.

x. Los trabajadores independientes :

La obligación de cotizar para pensiones de los trabajadores independientes, establecida en

el artículo 3º de la ley 797 de 2003, fue asunto reglamentado por el Decreto 510 de 2003,
que en forma clara estableció que correspondían ser cotizantes de esta categoría, “las
personas naturales que prestan servicios al Estado o a las entidades o empresas del
sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra
modalidad de servicios que adopten”, correspondiendo su cotización a los ingresos que
efectivamente perciba el afiliado.

44
Un problema que aparece en este caso, es que mientras que en el caso de salud se
establecieron unos elementos que permiten parcialmente deducir parte de los ingresos de
estas personas, por considerarlos gastos de su actividad, en pensiones como bien puede
observarse no creo esta posibilidad. Empero, existe una norma que establece – como ya se
ha advertido - que los valores de cotización en pensiones y salud deben ser iguales, so
pena de que se devuelva el mayor valor pagado. Entonces, puede pensarse validamente,
que en este evento de pensiones la base de cotización está afectada también por los
descuentos o reconocimientos a que se refiere el régimen de cotizaciones en salud?.

Aspecto de importancia está constituido también por el principio establecido en el artículo

3º de la ya citada ley 797, conforme al cual el Estado “para verificar los aportes, podrán
efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo,
solicitarse otras informaciones reservadas”. Esta verificación, que pertenece al grupo de
principios incorporados en la norma en cita, que fue declarada exequible de manera
condicional, conforme a las voces de la sentencia C-1089 de 2003, ha sido objeto de otros
desarrollos normativos :

- El artículo 3º. de la Ley 789 de 2003, que exige en el caso de contratistas personas
naturales, con el sector público, el cumplimiento de sus obligaciones “con los sistemas de
salud, riesgos profesionales, pensiones,” y parafiscales, de manera que en el momento de
liquidar los contratos se “deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las
obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia,
estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron
haber sido cotizadas.”; en caso de no haberse hecho lo correcto, la entidad pública “debe”
retener las sumas adeudadas y efectuar el giro pertinente.

- La misma norma, en el caso de los contratistas

del Estado, personas jurídicas, les impone la obligación de acreditar el pago de los aportes
mencionados a seguridad social y demás parafiscales, todo ello de acuerdo a certificación
del Revisor Fiscal, cuando lo hubiese, o del representante legal de la empresa, durante un
lapso “que no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato”,
salvo que la sociedad tenga menos tiempo de constituida.
- Para la presentación de ofertas por parte de
personas jurídicas, ya sea que se trate de licitaciones públicas o no, la norma en cita
también exige la acreditación del requisito arriba señalado, con el item de que “el
funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito
incurrirá en causal de mala conducta.”

- Es causal de terminación unilateral de los

contratos que celebren las entidades públicas “con personas jurídicas particulares” cuando
se compruebe la evasión o la elusión en el pago total o parcial de aportes (parágrafo 2º
art. 50 Ley 789) .

45
 - Para la inscripción, modificación, actualización o
renovación del registro mercantil, se debe exigir prueba del cumplimiento de las
obligaciones de pago de seguridad social y demás parafiscales, “en forma oportuna y
completa”.

- Los entes particulares deben ejercer una especie

de auditoría acerca del pago de aportaciones a la seguridad social en debida forma por
parte de las personas con quienes contraten, so pena de que no se reconozcan dichos
pagos dentro de los descuentos para determinar la base gravable de la contratante, ya sea
esta persona natural o jurídica.

- La Ley 828 de 2003, estableció normas de

control por parte de los Ministerios de Hacienda y de Protección Social.

- El registro único de afiliados, que permite la

integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales y de seguridad social y el
establecimiento del “número único de identificación en seguridad social integral y la
protección social”, de acuerdo con lo establecido en el art. 15 de la Ley 797 de 2003.

- Para quienes tengan celebrados contratos para

servicios determinados, con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, de
acuerdo con los términos del artículo 32 del Dcto. 4588 de 2006, deben ser cuidadosos en
exigir la remisión “dentro de los diez (10) primeros días de cada mes”, acerca de la
afiliación y pago de cotizaciones al sistema de seguridad social.

xi. La suspensión de los contratos de trabajo y sus efectos respecto de la

obligación de cotizar:

Para el efecto , deben tenerse en cuenta dos aspectos:

El artículo 53 CST, deja a la potestad del empleador descontar los periodos de suspensión “al
liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones”.

La Corte Suprema de Justicia ha hecho diferenciación al caso en que la prestación de la

pensión estuviese a cargo del empleador y el evento en el cual corresponde su asunción a
la seguridad social a los organismos de seguridad social, caso segundo este en el cual
proceden las cotizaciones para pensiones, dado que “la expresión servicios no debe
entenderse como sinónimo de actividad personal, sino como equivalente a la antigüedad del
contrato”

Ahora bien, en materia de cotizaciones durante el periodo de suspensión del contrato de

trabajo, debe tenerse en cuenta – en primer lugar – la `previsión del artículo 71 del DR
806 de 1998, de acuerdo con el cual:

46
“En los periodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las
causales contempladas en el artículo 51 del CST, no habrá lugar al pago de los aportes por
parte del afiliado, pero si de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con
base en el último salario reportado con anterioridad a la huelga o la suspensión temporal
del contrato …”

Si las cotizaciones para salud o pensiones proceden – de acuerdo con texto claro de la ley
– sobre la misma base salarial, difiero en este aspecto del concepto del Ministerio, en el
sentido de que no existe regla alguna sobre este tema, ya que hay un principio general (el
citado) al cual se encuentran sujetos los ciudadanos, y por tanto debe aplicarse en este
caso.

En cuanto a qué debe entenderse por “el último salario reportado con anterioridad a la
huelga o a la suspensión del contrato”, es aspecto que a mi juicio no genera duda de
ninguna especie:

Las cotizaciones o IBC de acuerdo con las normas sobre seguridad social, tanto en pensiones
como en salud tienen un claro referente.

En efecto, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 (relativo a pensiones) expresa que:

La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el
salario mensual …

En materia de salud el parágrafo primero del artículo 204 de la Ley 100 establece que :
La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como
servidores públicos , afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud,
será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley.

Lo anterior significa que no se está aquí frente al concepto restringido de salario dentro de la
connotación de retribución directa del servicio entendida como “remuneración ordinaria fija
o variable” al tenor de lo señalado por el art. 127 del CST, sino a todo lo que recibe el
trabajador, esto es de la cotización hacen partes los factores que conforman el salario
ordinario y extraordinario, siguiendo las voces de la norma que se ha citado y las del art. 192
ibídem.

47
 6 . LAS PENSIONES EN EL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA
MEDIA

Contingencias : Vejez
Invalidez
Sobrevivencia
 Viudez
 Orfandad

6.1. PENSION DE VEJEZ:

(Art. 33 Ley 100 de 1993 – Art. 9º. Ley 797 de 2003)

La pensión de vejez se da hoy dentro de las posibilidades del Régimen de Prima Media, del Régimen de
Ahorro Individual y del Régimen de Transición.

En este acápite solo haremos referencia en cuanto concierne a la PENSION DE VEJEZ EN EL

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA:

i. Edad y Densidad de Cotizaciones:

El derecho a la PENSION DE VEJEZ, exige la concurrencia de dos elementos: Densidad de

Cotizaciones y Edad.

Tanto uno como otro elemento han venido siendo objeto de modificación legal, en el sentido de buscar
adicionar uno y otro factor, como obligada circunstancia para la viabilidad del sistema, derivada del
aumento de los promedios de vida de la población colombiana, derivados en gran parte de los avances de

48
la medicina, el cambio de alimentación y de hábitos culturales, que en la práctica han generado
(conjuntamente con el derecho a sustitución pensional) que el tiempo de disfrute de pensión sea mayor,
afectando así las reservas pensionales por variación de los cálculos actuariales sobre los que cimienta el
sistema, lo que ha llevado en la práctica a cotizar durante mas tiempo para tener el tiempo mínimo de
cotización y a que la edad se vaya implementando progresivamente.

EDAD: 55 años si es mujer

60 años si es hombre

(A partir del 1º de enero de 2014 la edad se incrementa a 57 años para las mujeres
y a 62 años para los hombres).

DENSIDAD DE COTIZACIONES:

La Ley 797 de 2003, introdujo una variación en la densidad de cotizaciones , que aumentará
progresivamente hasta llegar a 1300 semanas mínima (26 años en la práctica), factor este que ha tenido
un incremento notorio, si se tiene en cuenta que:
a. En el régimen que venía del ISS antes de la Ley 100 de 1993, se establecía una densidad mínima de
500 semanas.
b. En la ley 100 de 1993, se determinó la densidad en 1000 semanas , y
c. La Ley 797 creo una escala de incremento progresivo que se determina así:

SEMANAS
AÑO
2006 1.075
2007 1.100
2008 1.125
2009 1.150
2010 1.175
2011 1.200
2012 1.225
2013 1.250
2014 1.275
2.015 1.300

Para el cómputo de las semanas se tiene en cuenta:

i. Número de semanas cotizadas en cualquiera de los

dos regímenes.
ii. Tiempo de servicios como servidores públicos,
incluyendo regímenes exceptuados.
iii. Tiempo de servicios como trabajadores

49
 vinculados con empleadores que antes de vigencia
de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre y
cuando la vinculación laboral se encontrara
vigente o se haya iniciado con posterioridad a la
vigencia de la ley en cita.
iv. Tiempo de servicios como trabajadores
vinculados con empleadores que por omisión no
hubieren afilado al trabajador.
v. El número de semanas cotizadas a cajas de
previsión del sector privado que antes de la
vigencia de la Ley 100 de 1993, tuviesen a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
(en los casos ii, iii, iv y v el cómputo procederá siempre y
cuando respecto del trabajador que se afilie trasladen a
satisfacción de la entidad administradora el BONO
PENSIONAL)

Excepción en cuanto a los requisitos de edad y densidad de cotizaciones. Ellos están

determinados en el artículo 33 parágrafo 4 de la citada Ley 100, como fuera reformado por el
artículo 9º de la Ley 797 de 2003, así :

i. Las personas que padezcan una deficiencia física, psíquica o sensorial

del 50% o mas, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado
en forma contínua o discontínua 1000 o mas semanas al régimen de
seguridad social de la Ley 100 de 1993.
ii. La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental,
debidamente calificada y hasta tanto permanezca en dicho estado,
tiene derecho a la pensión a cualquiera edad, siempre que haya
cotizado cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen
de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se
suspende si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral.
Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor
inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones de
que se ha dado cuenta.
iii. Extensión del derecho al padre trabajador de hijo que padezca
invalidez física o mental, lo cual se ha extendido por decisión de la
Corte Constitucional mediante sentencia C989 de 2006, expediente D-
6317 , Magistrado Alvaro Tafur Galvis, que al analizar la
constitucionalidad de la norma arriba citada en cuanto al parágrafo
4º., y sobre el supuesto señalado por el accionante de ser violatoria

50
 de la Carta la expresión “madre trabajadora” por desconocer el
carácter general que se deriva del artículo 13 superior, la Alta
Corporación consideró que en este caso se está en relación a la
prevalencia de los sujetos de especial protección constituicional, lo
que está en plena armonía con las normas internacionales y en
especial la Convención sobre los derechos de los niños adoptada por
la ONU y ratificada por Colombia por ley 12 de 1991 y la Convención
Interamericana sobre los Discapacitados (Ley 762 de 2002), por lo
cual “cuando se trata de madres a cuyo cargo se encuentra el cuidado
y la manutención de hijos discapacitados”, la razón de ser de la norma
está en esa protección específica, independientemente de que se trate
de menor o adulto, y adicionalmente debe “existir una consideración
excepcional para que esas “acciones afirmativas” puedan hacerse
extensivas al padre que demuestre a acredite que tiene a su cargo la
manutención de un hijo en esas especiales condiciones de
discapacidad,, en consideración a que siempre deben prevalecer los
sujetos de especial protección constitucional”, respetando así los
presupuestos constitucionales, con el propósito de evitar que se
conviertan en medidas irrazonables o desproporcionadas.

ii. Monto de la Pensión de Vejez:

El monto de la pensión se toma con fundamento en el INGRESO BASE DE LIQUIDACION (I.B.L.)

que para el efecto resulta del cálculo del promedio de los salarios o rentas sobre las cuales haya cotizado
el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con
base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la
vida laboral del trabajador , resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por
este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” (Art. 21 Ley 100 de 1993).

(para las pensiones de invalidez o sobrevivientes será el promedio de todo el tiempo cotizado, si
fuere inferior a los diez años),

iii. Cálculo del valor de la Pensión

Existe un valor porcentual básico, que se determina de acuerdo con la fórmula que se contiene en el art.
10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 34 de la Ley 100 de 1993, liquidado respecto del IBL y

51
otro adicional, que está originado por la densidad de semanas cotizadas a partir de la densidad exigida
para la pensión mínima.

Valor porcentual básico:

El fundamento legal para determinar el monto de las pensiones, se encuentra establecido en el art. 10 de
la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 original de la Ley 100.

Oscila entre el 55% del IBL y el 65% del IBL, lo cual indica que al aplicar la fórmula que mas adelante
se desarrolla y obtener el porcentaje

La fórmula para liquidar es :

r = 65.50 - 0.50s
r = porcentaje del IBL
s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta fórmula de aparente complejidad, resulta muy fácil de entender y aplicar, para lo cual se parte de
dos ejemplos, que se toman con relación al año 2007 en que el salario mínimo legal mensual equivale a $
433.700.

Al aplicarla se debe tener en cuenta que el valor de la pensión no puede ser inferior al salario mínimo
legal ni exceder del equivalente de 25 salarios mínimos legales : acto legislativo 01 de 2005, arts. 35
Ley 100 de 1993- art. 18 Ley 100 de 1993 (reformado en su inciso 4º por el art. 5º de la Ley 797 de
2003.

1. Con referencia a un IBL de $ 2.500.000.

r = 65.50 – (0.50 ) (2.500.000/ 433.700)

r = 65.50 – (0.50 x 5.76)
r = 65.50 – 2.88
r = 62.62 %

Valor de la mesada pensional : 2.500.000 x 62.62 % = $ 1.565.500.

2. Con referencia a un IBL de $ 650.000.

r = 65.50 – (0.50) (650.000. / 433.700)

r = 65.50 – (0.50 x 1.498)
r = 65.50 – 0.749

52
 r = 65% (el valor porcentual no puede ser inferior del 65%)

Valor de la mesada pensional = $ 422.500. (de no existir factores adicionales para

liquidarla, no podría ser inferior a $ 433.700, que corresponde al salario mínimo legal)

Valor porcentual adicional:

El valor porcentual adicional, establecido en el mismo artículo 34 de la Ley 100 con la modificación
incorporada por la Ley 797 en su artículo 10º, inciso final, ya citados, establece que por cada 50
semanas adicionales de las requeridas como densidad para la pensión mínima, se incrementa en un 1.5%
del IBL, “llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma
decreciente en función del nivel de ingresos de cotización…”.

“El valor total de la pensión no podrá ser superior al 80% del IBL ni inferior a la pensión mínima”

Trayendo nuevamente los dos ejemplos que preceden, y sobre la base de una densidad de cotizaciones de
1350, para el año de 2006, tendríamos que :
i. Si para el año en mención la densidad mínima de cotizaciones es de 1100
semanas, hay 250 semanas adicionales cotizadas.
ii. Lo anterior indica (dividiendo estas 250 semanas por 50), que se han dado 5
grupos de semanas.
iii. Por lo tanto, multiplicando 5. x 1.5% , da un valor porcentual adicional de 8.%
iv. En consecuencia :

* Con referencia a un IBL de $ 2.500.000., cuyo valor porcentual se estableció

en el 62.62%, se sumará el nuevo factor de 8.00%, para un total de 70.62 %
Valor de la mesada pensional, incorporando el factor adicional :
2.500.000 x 70.62 % = $ 1.7765.500.

* Con referencia a un IBL de $ 650.000., cuyo valor porcentual se

determinó en un 65%, se suma el porcentaje adicional ya calculado del
8%, para un total de 73.%
Valor de la mesada pensional, incluido el factor adicional:
650.000 x 73.% = $ 474.500.

iv. Base Económica de la pensión para determinar el Ingreso base de Liquidación (IBL)

Por norma Constitucional: Solamente se pueden derivar de

las cotizaciones efectivamente hechas al sistema.

53
v. Valores Mínimo y Máximo de las Pensiones:

Mínimo: No puede existir pensión inferior al equivalente del

SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL. (Ley 100 de
1993, art. 35, Dcto. 832 de 1996 art. 2º.)

La Ley puede establecer BENEFICIOS

ECONOMICOS PERIODICOS inferiores al
S.M.L. para personas de escasos recursos, que no
cumplan las condiciones para acceder al derecho a
pensión.

Sentencia C-387 de septiembre 1º de 1994

CORTE CONSTITUCIONAL
SALA PLENA
“Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de
aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas especiales
de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de
debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera
cumplir con el propósito señalado por el Constituyente en el artículo 13 de la Carta que
ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y
efectiva, mediante la adopción de medidas a favor de grupos discriminados o
marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica y física se encuentran en situación de debilidad manifiesta”

Financiación de la Pensión Mínima

“ …En el régimen solidario de prima media, será con cargo al fondo común de naturaleza
pública compuesto por los aportes y rendimientos de los afiliados de que trata el literal b)
del art. 32 de la Ley 100 de 1993. En todo caso la Nación garantiza el pago de dichos
beneficios en los términos del artículo 138 de la misma disposición” (art. 5º. Dcto. 832 de
1996)
(De acuerdo con los términos del artículo 138 citado, la garantía que asume el Estado, se deriva de : i. la
calidad o condición de afiliado al ISS, - - ii. La existencia de cotizaciones hechas de acuerdo con la ley, y
iii. Que se hubiesen agotado las reservas del ISS.)

Máxima : El Sistema sólo garantiza pensiones hasta un equivalente de

25 salarios mínimos legales (art. 5º Ley 797 de 2003)

54
 A partir del 31.07.2010:
No mayores del equivalente de 25 salarios mínimos legales
mensuales, “con cargo a recursos de naturaleza pública”

vi. Mesadas Pensionales Adicionales :

Las mesadas adicionales aparecen como unas prestaciones adicionales, que se consagran de la siguiente
manera:

 En cuanto a la mesada adicional del mes de diciembre, que se paga junto con la que se ha causado
por el mes de noviembre, fue de creación legal, y está establecida en el art. 50 de la Ley 100 de 1993.

 La que debe satisfacerse en el mes de junio de cada año, fue establecida en el art. 43 del Decreto
Reglamentario 692 de 1994, cuyo valor no puede exceder del equivalente de 15 salarios mínimos
legales, y en caso de pensión compartida se cubre tanto por el ISS como por la persona con quien se
comparte, en proporción a a cuota parte que esté a su cargo.

Estas mesadas adicionales han sido cuestionadas por el Gobierno, dado el alto costo que representan para
el sistema y de contera – por las circunstancias del origen actual de los fondos para satisfacerlas – al
erario público, razón por la cual fue materia de la reforma constitucional del 2005, que no fue suficiente,
ya que hasta cierto punto las excepciones consagradas desvirtuaron sus propósitos.

También se ha aducido que no existe una razón o causa clara que haya determinado el establecimiento
del derecho.

Siguiendo el texto de Acto Legislativo 1 de 2005, se puede establecer con referencia a estos derechos:

PRINCIPIO BASICO:

Unicamente trece (13) para quienes su derecho a pensión SE CAUSE a

partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
Se entiende que se causa cuando se cumplen los
requisitos de edad y densidad de cotizaciones exigidas por
la ley, o cuando se acumula el capital para su
financiación.

EXCEPCION:

Las causadas antes del 31 de julio de 2011 - siempre y cuando sean

inferiores al equivalente de 3 Salarios Mínimos Legales :

55
 14 mesadas al año.

vii. reajuste del valor de las mesadas:

El artículo 53 de la Carta Política, dentro de los principios mínimos fundamentales del estatuto
del trabajo, incluyó con cargo al Estado la obligación de garantía del derecho “al pago oportuno
y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

Significa lo anterior que el reajuste no solamente constituye un derecho de raigambre u origen

constitucional, sino también es un principio mínimo fundamental del estatuto del trabajo, que
debe entenderse como una consecuencia de la especial protección del derecho fundamental al
trabajo, como se define en el artículo 25 Superior.

El desarrollo legal, se consagró en el art. 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a todo tipo de
pensiones, con el preciso objeto de mantener el poder adquisitivo de su valor , dispuso su reajuste
anual de oficio, “el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de
Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”.

Es entendido que en cuanto al reajuste de las pensiones iguales al salario mínimo legal
vigente, que corresponde al valor mínimo consagrado constitucionalmente a partir del AL
01 de 2005, el reajuste tiene un matiz diferente, en la medida en que procede “de oficio
cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno,
cuando dicho reajuste resulte superior al de la variación del IPC previsto” para el reajuste
general (art. 41 DR 692 de 1994)

Sentencia C-387 de septiembre 1º de 1994

CORTE CONSTITUCIONAL
SALA PLENA
REAJUSTE DE LAS PENSIONES MÍNIMAS
PORCENTAJE APLICABLE
EXTRACTOS: «El texto de lo impugnado es el que se subraya dentro del precepto
legal al que pertenece:
“Ley 100 de 1993
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones.
El Congreso de la República de Colombia,
DECRETA:
ART. 14.—Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de
jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos

56
regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo
constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año,
según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el
Dane para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto
mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de
oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el
gobierno”.
El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, al cual pertenece el aparte demandado,
consagra como regla general, el reajuste anual automático de las pensiones de
invalidez, vejez o jubilación, y de sustitución o sobrevivientes, en los dos sistemas
establecidos en el régimen general de pensiones (régimen solidario de prima media
con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad), el cual
deberá realizarse el primero de enero de cada año. De la misma manera, se
establecen dos factores para efectos de determinar el valor del incremento
correspondiente, a saber: el índice de precios al consumidor y el aumento del salario
mínimo, cuya utilización depende del monto mensual de la pensión, así:
1.  Si el valor de la pensión es mayor que el salario mínimo mensual vigente, el
reajuste se hará de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al
consumidor que certifique el Dane, para el año inmediatamente anterior.
2.  Si el valor de la pensión es igual al salario mínimo mensual vigente, el reajuste se
hará en el mismo porcentaje en que se incremente este.
El contenido del numeral 2º es el cuestionado por el actor, pues lo considera
discriminatorio.
Ciertamente el artículo citado consagra un trato diferencial, mas no discriminatorio,
en materia de reajuste de pensiones, pues quienes reciben pensión superior al
salario mínimo legal mensual, tienen derecho a que se les reajuste ésta según la
variación porcentual del índice de precios al consumidor; mientras que para las
personas cuya pensión sea igual al salario mínimo legal mensual, se les incrementa
en la misma proporción en que se aumente dicho salario. Sin embargo no se puede
hablar de discriminación por que el reajuste pensional cobija a “todos” los
pensionados sin importar la cuantía de su pensión.
Para la Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la
luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara y razonable, cual es
la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión
mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta
frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el legislador que el valor de la
pensión para esas personas se reajuste en un porcentaje igual al del salario mínimo
legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder adquisitivo y así
pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna.
Si el salario mínimo se ha definido como aquella suma de dinero suficiente para que
el trabajador pueda satisfacer no sólo sus propias necesidades sino también las de
su familia, en el orden material, social, cultural, educativo; la pensión mínima también
debe permitir al pensionado lograr un nivel de vida, que como se lee en la
Declaración universal de derechos humanos (art. 25), le asegure no sólo a él, sino
también a su familia, “la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
Recuérdese que la pensión, como lo ha afirmado esta Corte, es “un salario diferido
del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo... En otras
palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el

57
simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al
trabajador” (sent. C-546/92, M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez C.)
Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de
aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas
especiales de protección a quienes por su condición económica se encuentran en
situación de debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y
de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo
13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que
la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos
discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de
debilidad manifiesta.
El reajuste de las pensiones, tanto para los que devengan pensiones superiores al
mínimo como para aquellos cuyas mesadas son iguales a este, tiene como objetivo
primordial proteger a las personas de la tercera edad (art. 46 C.N.), quienes por sus
condiciones físicas, ya sea por razón de la edad o por enfermedad, se encuentran
imposibilitados para obtener otra clase de recursos para su propia subsistencia y la
de su familia. De no existir tales reajustes las pensiones se convertirían en irrisorias,
pues la devaluación de la moneda hace que pierdan su capacidad adquisitiva, en
detrimento de los pensionados.
Ahora bien: que el índice de precios al consumidor aumenta en proporción superior al
porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, es un argumento que esgrime el
demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en
seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, por que su
comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que
resultan variables, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el
porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará.
Veamos el comportamiento de la tasa de inflación y el porcentaje de incremento del
salario mínimo, durante los últimos diez años:
año inflación % salario mínimo %
1983 16.64 22
1984 18.28 22
1985 22.45 20
1986 20.95 24
1987 24.02 22
1988 28.12 25
1989 26.12 27
1990 32.36 26
1991 26.82 26.07
1992 25.13 26.04
1993 22.6 21.09
Obsérvese que en los años 1983, 1984, 1986, 1989 y 1992 el salario mínimo se
incrementó en cuantía superior al índice de inflación, y en los demás años sucedió lo
contrario, esto es, que la inflación fue mayor que el porcentaje en que subió el salario
mínimo.
Así las cosas, no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con
certeza cuál de los dos sistemas podría resultar más benéfico para el pensionado, ya
que ello dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a
través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al

58
consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en
otras, este sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.
De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el
derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2º), no señala la
proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o
frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la
regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente
impugnada.
No obstante lo anterior, cabe resaltar que así como el constituyente ordena a la ley
establecer una remuneración mínima vital y móvil para el trabajador (art. 53), en ese
mismo contexto es válido afirmar que a partir de la promulgación de la Carta de 1991,
no puede existir pensión inferior al salario mínimo, razón por la cual se establece en
la misma ley parcialmente demandada para el régimen de prima media con
prestación definida, que “el monto mensual de la pensión mínima de vejez o
jubilación no podrá ser inferior al valor del salario mínimo mensual vigente” (art. 35);
lo mismo se señala para la pensión de invalidez: “En ningún caso la pensión de
invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual” (art. 40); y para la
pensión de sobrevivientes: “En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior
al salario mínimo legal mensual” (art. 48). Igual normatividad se estipula para el
régimen de ahorro individual con solidaridad (arts. 65, 71 y 75).
En este orden de ideas, considera la Corte que el aparte demandado del artículo 14
de la Ley 100 de 1993, por sí sólo no vulnera la Constitución, pero su aplicación, sí
puede resultar lesiva del ordenamiento supremo, concretamente de los artículos 13,
46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al
índice de precios al consumidor, pues se crearía una discriminación injustificada
entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que
perciben únicamente el valor correspondiente a este.
En tal virtud, la Corte declarará exequible lo demandado, en forma condicionada,
esto es, sujeto a la interpretación que se hará en seguida, criterio que el Procurador
General de la Nación comparte:
En el caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor,
certificado por el Dane, para el año inmediatamente anterior a aquel en que se vaya
a efectuar el reajuste de las pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se
incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario
mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal
índice.
Concluyendo, se tiene que el aparte demandado del artículo 14 de la Ley 100 de
1993, por su contenido no infringe mandato constitucional alguno, pero como de su
aplicación, en el caso a que se hizo referencia en puntos anteriores, se puede
deducir un motivo de inconstitucionalidad, dicho precepto legal será declarado
exequible con la salvedad indicada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el aparte final del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que
prescribe: “No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario
mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo
porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno”, con la condición
señalada en la parte motiva de esta providencia, es decir, que en el caso de que la

59
 variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el Dane, para
el año inmediatamente anterior a aquel en que se vaya a efectuar el reajuste de las
pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo
mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente,
tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice.
Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».
(Sentencia C-387 de septiembre 1º de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria
Díaz).
_______________________________

viii. Descuentos sobre las mesadas pensionales :

1. Generales:

Para SALUD:
(Art. 157 Ley 100 de 1993 – Art. 204 Ley 100 de 1993)
Por pertenecer LOS PENSIONADOS a la categoría de afiliados que hacen parte del
REGIMEN CONTRIBUTIVO, deben pagar la totalidad de la cotización para SALUD que
corresponde a un 12.5 % del valor de la mesada.

2. Especiales:
2.1. FONDO DE SOLIDARIDAD – SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA:
(Literal d) art. 27 Ley 100 de 1993 – art. 8º Ley 797 de 2003)

Corresponde sufragar, en virtud del principio de solidaridad, para la cuenta señalada, y

mediante descuento que el ente que paga la pensión deberá efectuar, un porcentaje
diferencial sobre el valor de la mesada pensional, así:
- Para mesadas superiores a 10 salarios mínimos legales vigentes y hasta 20, un 1%
- Para mesadas equivalentes a mas de 20 salarios mínimos legales mensuales, un 2%.

2.2. CASO DE QUIENES TENGAN PENSION DE SOBREVIVIENTES DE

CARÁCTER TEMPORAL :
(ART. 47 Ley 100 de 1993 . Modificado art. 13 Ley 797 de 2003)
“El beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión , con cargo a
dicha pensión.”
La obligación se concreta para el cónyuge o compañero ( sea hombre o mujer, pero hasta
este momento sólo en el caso de uniones heterosexuales) a quien se ha otorgado pensión
de sobrevivencia, que tenga menos de treinta (30) años de edad y no hubiese tenido hijos
con el causante, en el entendido que la cotización se descontará del valor de la pensión

60
x. Indemnización Sustitutiva:

El artículo 37 de la Ley 100 establece para el caso de los cotizantes para pensión por vejez, que cuando
han cumplido la edad exigida para el otorgamiento del derecho, se retiren del servicio y declaren la
imposibilidad de seguir cotizando ( que corresponden a tres requisitos que deben estar satisfechos en su
totalidad), se les genera el derecho a un INDEMNIZACION SUSTITUTIVA “equivalente a un salario
base de liquidación promedio semanal, multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así
obtenidose le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado”

Este derecho , con las implicaciones que también se dan con referencia a pensión de invalidez y de
sobrevivencia, fue reglamentado por el Dcto. 1730 de 2001, que para el caso que nos ocupa establece:

 La cuantía de la indemnización se determina con fundamento en la aplicación de la fórmula

I = SBC x SC x PPC
SBC corresponde al SBL de cotización semanal, de acuerdo con los factores señalados en el Dcto.
1158 de 1994, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación del
DANE.
SC es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento y
PPC, es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el
riesgo de pensiones, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.
 El afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo juramento que le es
imposible continuar cotizando.

Este derecho es incompatible con las pensiones de vejez e invalidez y las cotizaciones consideradas en el
cálculo de la indemnización no pueden volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto (a. 6º DR
1730/2001). (La norma cita una excepción que señala se contiene en el art. 53 del Dcto 1295 de 1994,
relacionada con el régimen de riesgos profesionales, que fue declarada inexequible.)

El reconocimiento de la indemnización (art. 2 DR 1730/2001) se hace por parte de la administradora del

régimen de prima media a la que esté afiliado y haya cotizado la persona generadora del derecho. En el
caso de que la administradora haya sido liquidada, la obligación se transfiere al ente que la sustituya, y
las que han sido sustituidas en la obligación de pagar pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas a
Nivel nacional (Fopep), será esta la entidad a la que corresponde el pago, pero el reconocimiento
corresponderá al fondo o entidad que deba reconocer las pensiones.

Es importante observar que esta INDEMNIZACION SUSTITUTIVA también tiene ocurrencia “cuando
el SERVIDOR PUBLICO se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare la
imposibilidad de seguir cotizando” (art. 4 DR 1730/2001).

x. Mora en el pago de las mesadas pensionales :

61
El artículo 141 de la Ley de Seguridad Social, consagra el pricipio de acuerdo con el cual la mora en el
pago de las mesadas pensionales del sistema, determina para la entidad encargada del pago, además de la
satisfacción de la obligación, “sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el
momento en que se efectúe el pago”.

Este principio, se aplica tanto en referencia a las pensiones dentro del sistema de prima media, como a
las derivadas de los regímenes de ahorro individual y de transición. No se aplica a las pensiones
convencionales, o a las que se encuentren por fuera del sistema.

La causación de los intereses no está sujeta a requisito alguno diferente a la presentación de la mora. La
Corte al respecto señaló: “ La Corte en múltiples ocasiones ha tenido oportunidad de precisar que el derecho a
percibir los intereses en caso de mora en el pago de mesadas pensionales, consagrado en el citado artículo 141
de la Ley 100 de 1993, la causación de ese derecho no está sujeta a condiciones o requisitos distintos al
incumplimiento de la respectiva obligación pensional, la cual surge cuando se consolida el derecho prestacional
por reunirse los requisitos establecidos en la ley.” (

Sobre este punto existen varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, que aclaran la
extensión de a aplicabilidad de la sanción:

Sobre el punto concreto de las pensiones en el régimen de transición, es importante traer el siguiente
pronunciamiento, que determina un criterio jurisprudencial de importancia, que ha sido reiterado en otros
fallos:
“... a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que
una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto,
ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que
origina "el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley", como lo señala el artículo 141 de la Ley 100
de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde
a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas
en precedencia. Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el
reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” . ( Sentencia de 2005 febrero
24, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral, H.Mag. Gnecco Mendoza, Gustavo José, Expediente 23759).

Con referencia a la aplicabilidad derivada de sentencias causadas antes de la Ley 100 de 1993, la Corte
Suprema se pronunció al respecto, en sentencia de 13 de diciembre de 2001, cuyo ponente fuera el Mag.
Francisco Escobar Henríquez:
“El juzgador de segundo grado no aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues dispuso los
intereses moratorios sobre mesadas pensionales dejadas de pagar durante la vigencia de esta disposición, sin que
para el caso tenga incidencia que se trate de una pensión causada con anterioridad a la entrada en vigencia de
esta normatividad; pues una cosa es la fecha en que se causa el derecho pensional y otra muy distinta cuando se
produce la mora en el pago de las prestaciones económicas que se derivan de ella. Al respecto es preciso anotar
que la referida Ley 100 no modificó los derechos adquiridos con anterioridad a su entrada en vigencia, pero
naturalmente que esta normatividad sí tiene incidencia en cuanto a los efectos futuros que se deriven de las
pensiones causadas con anterioridad a su expedición, salvo que exista norma en contrario, es decir que se aplica
a aquellas situaciones que las afecten con posterioridad a la fecha en que empezó a regir, como sería el caso de
las sustituciones pensionales y del incumplimiento de las obligaciones que se deriven de dicha prestación.”( Cfr.
Proceso Ordinario cuyo demandante fue Quintana Torrado Alcides y la persona demandada el INAT).

62
Y finalmente, en cuanto a la eventual aplicación de la sanción para los eventos de mora en el reajuste de
la pensión, si bien la H. Corte ha negado la aplicabilidad de la norma, existe con referencia a la sentencia
de 8 de marzo de 2006 dentro del proceso de Guillermo Gaitán Urrea contra BANCAFE, salvamento de
voto del Mag. Gustavo José Gnecco Mendoza, quien consignó su criterio así:
“ El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 alude de manera genérica a "la mora en el pago de las mesadas
pensionales de que trata esta ley", de suerte que no es dable entender que se refiera exclusivamente al retardo en
el reconocimiento de la respectiva prestación, porque, en mi opinión, comprende todos los eventos en los que
exista mora en el pago de las mesadas, esto es, dilación o tardanza en el cumplimiento de la obligación del pago
de la pensión, y, desde luego, esa situación se da cuando no se han pagado los reajustes a los que por ley el
pensionado tiene derecho, en cuanto, como es apenas obvio, esos incrementos forman parte integral de la mesada
pensional; por manera que si ellos no son pagados, existe un pago incompleto de dicha prestación que, a mi
juicio, coloca al deudor en la situación de mora a la que se refiere el señalado artículo 141 de la Ley 100 de
1993.”

6.2. PENSIONES DE INVALIDEZ Y SOBREVIVENCIA:

INVALIDEZ
REQUISITOS : Los señalados por la ley.
SOBREVIVENCIA

Este principio que se consagra en el AL 1 de 2005, permite al legislador (respetando los derechos
adquiridos y el principio de las expectativas legítimas) , hacer las regulaciones sobre estas materias, las
que se pasan a determinar de la siguiente manera:

6.2.1. PENSION DE INVALIDEZ:

"El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de la

indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad
física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que
pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el
de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social." Se
garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su
capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en
caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia
de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial

63
 protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el
derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su
capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su
derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de
sus actividades laborales." (Sentencia T 799 de 1999, expediente T-215817, Mag. Dr. Carlos
Gaviria ).

La pensión de invalidez protege al individuo respecto de la ocurrencia de contingencias de la vida que no

le permiten continuar en el desempeño de sus actividades económicas normales y por ende se genera la
imposibilidad de subvenir a sus necesidades con sus propios ingresos.

Esta prestación se enmarca dentro de un criterio conceptual mas general y de profundo significado
humanista: Liberar al hombre de la incertidumbre del futuro frente a su propio desvalimiento y las
penurias que con ello se genera a su familia, creándole verdaderos elementos de protección mediante el
reconocimiento de pensiones de esa naturaleza que le generan recursos económicos y de salud
importantes para el mantenimiento de su vida digna.

i. Requisitos para tener derecho a la pensión: :

Para efectos de determinar la existencia del derecho y el monto de esta pensión, los arts. 39 y 40 de la
Ley 100 de 1993, integra varios factores:

- Para obtener el derecho:

a. Tener una pérdida de la capacidad laboral del 50% o superior

b. Haber cotizado por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente

anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

c. Tener una fidelidad de cotización para con el sistema, que se le concibe en razón
de la densidad de semanas cotizadas que el legislador determina en una cantidad
de por lo menos el 20% del tiempo transcurrido entre los 20 años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

- Como excepciones a los anteriores requisitos, la ley prevé:

a. Los menores de 20 años, sólo deben acreditar por lo menos 26 semanas de cotización en
el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

b. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá haber cotizado 25 semanas en los
últimos 3 años.

64
 c. En los casos de la posibilidad ya vista y que se consagra en el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, esto es respecto de aquellos afiliados que cumplan 55 años de edad
(independientemente si se trata de hombres o mujeres) que hayan cotizado en el régimen
de prima media o ahorro individual 1000 semanas en cualquier tiempo y obviamente
tenga una disminución de la incapacidad laborar del 50% o mas por ciento.

Como una excepcional situación en esta materia se deberá tener en cuenta los casos de
inaplicabilidad de la Ley 860 de 2003, de acuerdo con las motivaciones contempladas en la
Sentencia T-580 de 30 de julio de 2007, de acuerdo con las cuales la Corte Constitucional tuvo en
cuenta que el principio de progresividad de los derechos sociales le impone al Estado la
obligación de legislar cada vez mas a favor de estos derechos, mientras que la Ley al exigir
mayores requisitos y hacer mas restrictivos los derechos de los trabajadores, institucionalizó un
retroceso en la protección ya concedida, sin que por otra parte se hubiesen consignado los
criterios que llevaron a esa regresión.

Por ello en el caso frente al cual se pronunció, señaló que la pensión de invalidez se puede
obtener, aun cuando no se hubiera cotizado el número mínimo de semanas exigidas en la ley en
cita, cuando concurren tres condiciones: que el trabajador sea una persona en estado vulnerable,
como alguien de la tercera edad o un discapacitado; que haya cotizado en un régimen legal
anterior mas favorable; que exista cercanía entre la fecha en que se estructura la invalidez y la de
la reforma legislativa mas gravosa.

En el caso en referencia entonces, se aplicó la norma de acuerdo con la cual se exigía una
densidad de cotizaciones de 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, o quien
habiendo dejado de cotizar tuviere esa misma densidad de cotizaciones en el año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez (art. 39 Ley 100 de 1993 ,
redacción original)

ii. Monto de la Pensión :

Para establecer el monto de la pensión (que no puede superar el 75% del IBL) no ser inferior al
valor del salario mínimo legal), se establece un valor porcentual básico que se adiciona
combinando porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y densidad de cotizaciones, así:

a. Para quienes hayan tenido una pérdida entre el 50% y hasta el 66% de la capacidad laboral, el
monto básico de la pensión es del 45% del IBL, pero en el caso de que el afiliado acredite
haber cotizado mas de 500 semanas, por cada 50 semanas adicionales, se incrementa la
pensión con un 1.5% del IBL.

b. Para quienes hayan tenido una pérdida del 66% o mas de la capacidad laboral, el monto
básico de la pensión es del 54% del IBL, pero en el caso de que el afiliado acredite haber
cotizado mas de 800 semanas, por cada 50 semanas adicionales, se incrementa la pensión con
un 2% del IBL.

iii. Reconocimiento de la pensión.

65
 - El reconocimiento y pago de la pensión es retroactivo a la fecha en que se produzca el estado
de invalidez.

Debe observarse que mientras la persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no tiene
derecho a percibir las prestaciones derivadas de invalidez (art. 3 Dcto. 917/99)

iv. La calificación de la Invalidez:

(ARTS. 41 A 44 de la Ley 100 de 1993)

La calificación de invalidez, parte de un criterio acerca de la pérdida de la capacidad laboral de la

persona afectada, todo ello de acuerdo con el MANUAL UNICO PARA LA CALIFICACION DE
INVALIDEZ vigente para la fecha en que ella se efectúe.

El manual en referencia está contenido en el Decreto 917 de 1999, contempla definiciones que permiten
a los calificadores la aplicación de sus normas, y que se pueden concretar en los siguientes aspectos
básicos:

a. Fecha de la estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral:

Corresponde a la fecha en que se genera para la persona la pérdida de su capacidad laboral en forma
definitiva y permanente, y puede ser anterior o corresponder a a fecha de la calificación. Se sustenta
en la historia clínica del afectado.

b. Capacidad Laboral: Se entiende por ella el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o
potencialidades de orden físico, mental y social, que le permitan desempeñarse en un trabajo
habitual.

c. Trabajo Habitual: Se tiene por tal el oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su
capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica profesional , recibiendo una remuneración
que puede ser salario o renta, y por el cual cotiza al sistema de seguridad social.

d. Invalidez: Se predica de la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada
intencionalmente, hubiese perdido el 50% o mas de su capacidad laboral.

e. Incapacidad Permanente Parcial: SE dice de la persona que por cualquier causa u origen , presente
pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%

La calificación corresponde determinarla en principio al ISS, las EPS , las ARP o las aseguradoras que
asuman el riesgo de invalidez y muerte.

Si el interesado no está de acuerdo con la calificación debe expresar su disconformidad y , dentro de los
cinco días siguientes a la manifestación que hiciere al respecto se acude a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez , y en caso de desacuerdo corresponderá decidir a la Junta nacional de
Calificación de Invalidez.

66
Adicionalmente, cuando la calificación es dada por las entidades a quienes corresponde inicialmente
hacerlo, y sea inferior en no menos del 10% a los límites que califican el estado de invalidez, en forma
obligatoria tendrá que acudirse a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, a fin de que confirme o
modifique la calificación.

Cuando hay conflictos sobre reconocimiento de la pensión de invalidez, los resuelve el Juez, ya que el
procedimiento que se establece en los arts. 41 a 43 de la Ley 100 de 1993, no tienen el alcance de
declarar derechos, ya que estos corresponde definirlos al órgano jurisdiccional ( Cfr. Sentencia CSJ de
sept. 29 de 1999, Expediente 11190. Mag. Dr. GERMAN VALDES SANCHEZ)

v. Revisión del Estado de Invalidez:

El estado de invalidez, como hecho generador de pensión, no crea un derecho definitivo, sino que la
legislación lo considera sujeto a revisión periódica.

El art. 44 de la Ley 100 de 1993, establece que esa revisión puede proceder a petición del ente de
previsión que la decretó, cada tres (3) años, con el objeto de “ratificar, modificar o dejar sin efectos el
dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión"” para lo cual el pensionado cuenta con un
plazo de tres (3) meses ya que salvo caso de fuerza mayor, de no hacerlo dará lugar a suspensión de la
pensión, y transcurridos doce (12) meses sin que permita el examen o se presente, la pensión prescribe.

Deja la opción la legislación al pensionado de readquirir el derecho, para lo cual se deberá someter a un
nuevo dictamen, que corre por cuenta de éste.

También la revisión puede hacerse a petición del pensionado, en cualquier tiempo y a su costa.

Las consecuencias de la revisión, al tenor de lo dispuesto en el art. 17 del D.R. 1889 de 1994, de acuerdo
con sus resultados, podrá dar lugar o a la extinción del derecho, si la calificación determina una invalidez
menor del 50% de la capacidad laboral, o al mantenimiento de su condición, si permanece la invalidez
dentro de la categoría de pérdida de la capacidad laboral originalmente señalada, o a la disminución de la
pensión, si se reduce el grado de invalidez, esto es , respecto de quienes se hubiese calificado una
invalidez superior al 66% y su recuperación señale haberse reducido a menos del 66 pero se conserve en
mas del 50%.

vi. La indemnización sustitutiva de la Pensión de Invalidez:

El artículo 45 de la Ley 100 establece, con el mismo criterio que incorporó en el caso de las pensiones
por vejez, que cuando no se reunen los requisitos para el reconocimiento de una pensión de invalidez, el
afiliado tiene derecho a recibir una indemnización equivalente a “un salario base de liquidación
promedio semanal, multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le
aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

La cuantía de la indemnización sustitutiva se calcula, aplicando la fórmula ya indicada en el acápite

relativo al mismo tema en el punto sobre pensiones de vejez.

67
El reconocimiento de la indemnización (art. 2 DR 1730/2001) se hace por parte de la administradora del
régimen de prima media a la que esté afiliado y haya cotizado la persona generadora del derecho. En el
caso de que la administradora haya sido liquidada, la obligación se transfiere al ente que la sustituya, y
las que han sido sustituidas en la obligación de pagar pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas a
Nivel nacional (Fopep), será esta la entidad a la que corresponde el pago, pero el reconocimiento
corresponderá al fondo o entidad que deba reconocer las pensiones.

vii. Incompatibildad de pensiones de invalidez y vejez:

El tema acerca de la incompatibildad de pensiones no es nuevo y se viene manejando de vieja data (bajo
la legislación precedente a la Ley 100 de 1993) sobre el supuesto de que ambas pensiones atienden una
misma eventualidad: Proteger de manera efectiva a la persona respecto de riesgos que si bien tienen
causas diferentes su propósito es idéntico: atender la subsistencia del trabajador inhabilitado para obtener
su propia subsistencia y la de su familia, ya sea a consecuencia del avance de su edad biológica o la
disminución de su capacidad laboral.

Este criterio continúa vigente dentro del sistema actual de seguridad social.

La Corte Suprema de Justicia, con referencia al esquema anterior de la seguridad social (concretamente
al acuerdo 049 de 1990) que posteriormente reiteró, en sentencia de casación del 11 de febrero de 1998
se ha referido en sentencias sucesivas, en que la doctrina parte de las siguientes enseñanzas que se
contiene en la sentencia de casación del 11 de febrero de 1998 (Radicación 10.217. Magistrado
Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango).) , que en lo sustancial señala:

Es presupuesto del sistema “ la articulación de políticas, procedimientos y prestaciones para

alcanzar los fines de la seguridad social y garantizar la protección de todas las personas en las
diferentes etapas de la vida y en orden a asegurarles la subsistencia.
Es innegable que el Instituto de Seguros Sociales demoró varios años en corregir el error que
estaba cometiendo al pagar simultáneamente dos prestaciones económicas incompatibles por
su naturaleza y finalidad, por cuanto en verdad se trata de tres prestaciones cubiertas por el
mismo seguro; mas de los errores de la entidad de seguridad social no pueden nacer derechos
ni obligaciones, pues unos y otras están viciados de ilegalidad, lo que autoriza para que el
instituto demandado pueda corregir sus actos en la forma prevista en la ley, que en este caso
no es otra que la suspensión de la pensión que indebidamente se viene disfrutando por las
causas consagradas en el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, entre las cuales figura como
causal de suspensión definitiva “cuando se compruebe que conforme a los reglamentos de los
seguros no se tenía derecho a ellas”.
En la sentencia de 26 de agosto de 1997, reiterada en la de 14 de noviembre del mismo año,
esta Sala de la Corte, a propósito de casos similares en que el Instituto de Seguros Sociales
suspendió la pensión de invalidez por haber reconocido al mismo afiliado la pensión de vejez,
precisó:
“...La Ley 90 de 1946, estatuto básico de la seguridad social, estableció el sistema de
subrogación por el seguro social de las prestaciones que estaban a cargo del patrono, [y]
consagró el principio de universalidad y unidad de las prestaciones a cargo del seguro social.

68
 Este principio regula el régimen de cotizaciones y el de reconocimiento de prestaciones que
hace el seguro, de suerte que las normas generales de sus reglamentos han de ser
interpretadas desde ese ángulo, con esa filosofía.
Ahora bien, si es cierto que los riesgos de invalidez y vejez tienen causas diferentes,
también lo es que fueron instituidos con el propósito de atender la congrua subsistencia
del trabajador imposibilitado para laborar por cause de enfermedad o de avanzada edad.
Se concluye, entonces, que ambas clases de pensiones persiguen proteger al asegurado
de la pérdida total o parcial de su capacidad de trabajo.
Siendo esto así, las pensiones de invalidez y vejez resultan incompatibles como quiera
que tienen como origen el trabajo y la cotización de una misma persona, dado lo cual su
beneficio no es duplicable en forma de dos pensiones independientes” (subrayas y
negrilla por fuera del texto).

En la actualidad, sobre el supuesto legal de la Ley 100 de 1993 que establece en su artículo 13 de la Ley
100 de 1993 en su literal j (“ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de vejez e
invalidez”) , la Corte Suprema de justicia ha hecho reiteraciones constantes acerca del criterio expuesto
en la sentencia de que ya se ha dado cuenta y al respecto se trae el siguiente aparte:

“Se considera que ambas pensiones la de vejez y la de invalidez profesional están orientadas al
cubrimiento de los mismos riesgos Aduce que si la pensión de vejez cubre un riesgo propio de la
senectud y la de invalidez un riesgo derivado de una actividad laboral no puede afirmarse como lo
pretende el Ad quem que ambas prestaciones están destinadas al cubrimiento de similares
contingencias . . .”

Como anexo se incorpora, a fin de que se proceda a su consulta, el texto de la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia del 25 de junio de 2007, en el proceso de Francisco José López contra el ISS
(Radicación 29350)

69
6.2.2. PENSION DE SOBREVIVIENTES:

i. Contingencias Amparadas:

La muerte determina para la familia del causante unas circunstancias de carencia de recursos para su
digno subsistir, razón por la cual si dentro del sistema colombiano la familia se considera como el núcleo
fundamental de la sociedad, resulta mas que plausible que a través de los mecanismos de la seguridad
social se creen institutos jurídicos tendientes a que ante estados de evidente desvalimiento, cuente con
los recursos necesarios para el diario vivir, y que – entre otras cosas – corresponde a la reciprocidad que
se determina por el hecho de haber cotizado el causante durante su vida laboral para esta contingencia.
Esto es, no es una dádiva del sistema sino un pago que se deriva de una eventualidad prevista y
amparada por el sistema.

Pero debe tenerse en cuenta un elemento que hace presencia en estas materias: el hecho de que de
acuerdo con la definición constitucional de considerar la familia como el núcleo social conformado por
un hombre y mujer, ha creado frente a situaciones como las aquí previstas, una interpretación cerrada
que ha venido excluyendo de la posibilidad del derecho y disfrute de esta pensión a quienes han
conformado parejas homosexuales, lo cual puede llegar a ser determinante de situaciones de injusticia y
de desamparo, que si bien podrían entenderse como no conciliables con situaciones de familia si lo
pueden tener como referente derechos individuales de las personas que tienen que ver con sus derechos
fundamentales. Ya el congreso alcanzó a tramitar y aprobar una ley que corrige esta injusticia, pero mas
por triquiñuelas procedimentales de quienes manifestaron una actitud homofóbica, que por una
argumentación de peso, en el trámite de conciliación de las dos Cámaras el proyecto se hundió,
persistiendo por tanto la actitud que se ha glosado, y dada las circunstancias del país se ha creado un
largo paréntesis para que el Congreso vuelva a ocuparse de este asunto, que indudablemte polariza
opiniones.

70
La pensión de sobrevivientes, destinada a cubrir las contingencias de viudez y orfandad, asume dos
posibilidades:

Una primera que se deriva de la muerte de quienes tengan una pensión disfrutada o configurada de vejez
o invalidez y, una segunda que se causa en razón de la muerte del afiliado al sistema.

De ahí que haya algunas diferencias en el derecho que corresponde al grupo familiar.

ii. Requisitos:
(art. 46 Ley 100 de 1993, modificada por el art. 12 de la Ley 797 de 2003)

a. Con referencia a quien tenga el estatus de pensionado o el derecho configurado, en realidad .el
requisito para su reconocimiento se concreta a esa sola situación o circunstancia.

b. Con relación a los afiliados , se exige la concurrencia de una pluralidad de requisitos, que se
sintetizan de la siguiente manera:

- Haber cotizado por lo menos 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores al

fallecimiento.

- Si es mayor de 20 años se agrega la FIDELIDAD COMO COTIZANTE.

Se entiende por fidelidad la existencia de una densidad de cotizaciones equivalente por lo

menos al veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años y la fecha del fallecimiento.
Si el causante no tenía dicha edad para el momento de la muerte, se exonera el cumplimento
de este requisito.

iii. Monto de la pensión:

En este caso el valor difiere:

a. Si se trata de la sustitución de pensionado, el valor será igual al de la pensión que venía recibiendo.

b. Si se trata de la pensión derivada del afiliado, se dan las siguientes reglas:

- Siguiendo el texto del art. 48 de la Ley 100 de 1993 : Los beneficiarios tendrán derecho al
80% del monto que les hubiese correspondido en una pensión de vejez, cuando el causante
hubiese “cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en
tiempo anterior a su fallecimiento” sin que hubiese tramitado la indemnización sustitutiva de
vejez o la devolución de saldos.
- El artículo 48 de la Ley 100, como regla general, expresa que el valor de la mesada, será igual
“al 45%”, que se debe entender cuando se da una densidad de cotizaciones hasta de 500
semanas, ya que cualquier cotización adicional sigue la regla según la cual por cada 50

71
 semanas adicionales cotizadas, el valor porcentual básico se incrementará en un 2%, sin que
el valor de la pensión exceda del 75% del IBL.
Esto es , esta pensión tiene una cuantía mínima del 45% del IBL y un valor máximo del 75%
del mismo referente
.

iv. . Las personas del núcleo familiar que tienen derecho a pensión de sobrevivientes:

La legislación, con un muy buen sentido, teniendo en cuenta factores que se relacionan tanto con la
sostenibilidad económica del sistema como la misma disciplina social alrededor del trabajo y de que
cada quien con el esfuerzo de su trabajo sea el artífice de su propio futuro, ha venido reduciendo y
concretando el núcleo familiar a quienes realmente podrían encontrarse en condiciones de desprotección
en los casos de muerte del pensionado o del afiliado, y limitando en el tiempo el derecho por razones de
edad del beneficiario.

La última de las reformas se concretó en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47
original, y que establece como la sustitución del derecho se hace respecto de las siguientes personas u
orden hereditario específico y especial:

a. En forma vitalicia:

- Con referencia al cónyuge o compañero(a) permanente del causante:

 Fallecimiento del afiliado : El o la cónyuge o compañero permanente del afiliado, “siempre y cuando
a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 años o mas de edad” o que teniendo menos de esa
edad, hubiese “procreado hijos con éste”.

 Fallecimiento del pensionado: En el evento de muerte del pensionado, como requisito adicional, se
debe acreditar “que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido
con el fallecido no menos de cinco (5) años contínuos con anterioridad a su muerte”.

Las limitaciones de la edad, tienen plena justificación, para evitar matrimonios o convivencias de
“apariencia”, en las que solo se buscaba o negociaba el disfrute de pensión de sobrevivencia, con
evidente daño al sistema, o en otros casos que personas muy jóvenes pudiesen disfrutar de una pensión
durante el resto de vida, con evidente detrimento de los fundamentos actuariales sobre los que está
edificado el sistema.

En ambas situaciones, esto es en el caso de fallecimiento del pensionado o del afiliado, si se dio el hecho
de que el causante hubiese tenido uniones maritales de hecho o de derecho antes del fallecimiento,
existen unas previsiones que excluyen u otorgan el derecho, aspecto al que mas adelante se hará
referencia.

- Con referencia a los hijos:

72
 Sin se trata de hijos inválidos y si dependían económicamente del causante, por no tener ingresos
adicionales, la pensión será vitalicia y compartida con el cónyuge o compañero, siempre y cuando
subsistan las condiciones de invalidez.

- Respecto de los padres del causante .

En este caso se está frente a un derecho residual, que tiene ocurrencia siempre y cuando no exista
cónyuge o compañero(a) permanente supérstite o hijos con derecho a recibir la pensión y adicionalmente
si se da dependencia económica “total y absoluta” de los padres con referencia al causante.

- Derecho residual a favor de los hermanos inválidos del causante:

A falta de todos los derecho-habientes anteriormente relacionados, tendrán el derecho los hermanos
inválidos del causante, si dependían económicamente de este.

b. En forma temporal :

- Con referencia al cónyuge o compañero(a) permanente :

Tendrá derecho temporal el o la cónyuges (o compañero(a) permanente, que a la fecha del fallecimiento
del causante (sea pensionado o afiliado) tuviere menos de 30 años de edad y no haya procreado hijos con
este.

La pensión será temporal, con una duración máxima de veinte (20) años, y adicionalmente el pensionado
por sobrevivencia deberá cotizar al sistema hasta obtener su propia pensión, en el entendido que la
cotización se hará con cargo al valor de la pensión.

Este último aspecto es importante, pero desde la perspectiva económica, la cotización adicional y
especial a que la ley obliga (la general es la de salud) , determina una notable disminución del valor que
recibe el pensionado, con gran incidencia en la calidad de vida en los casos en que su valor sea igual o
muy cercano al del salario mínimo legal mensual.

La calidad de compañero(a) permanente se presume respecto de quien hubiese sido inscrito por el
causante en la respectiva administradora de pensiones, y en caso de existir dicha inscripción, queda
abierta al beneficiario la posibilidad de acreditar dicha calidad, mediante cualquier medio previsto por la
ley . ( art. 11 Dcto. 1889 de 1994)

- Con referencia a los hijos :

Los hijos menores de 18 años y hasta los 25 incapacitados para trabajar por razones de estudios que
dependían económicamente del causante al momento de su muerte, “siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes, tendrán derecho a la pensión de manera temporal hasta que
cumplan la edad o mantengan la condición de estudiantes.

73
El legislador al estructurar el concepto normativo, no aludió a los hijos adoptivos. Este vacío ha sido
llenado por interpretación constitucional, de acuerdo con la cual:
“…La Corte considera que el mandato específico de igualdad entre los hijos no sólo protege los
derechos de los descendientes sino que tiene un sentido hermenéutico mas amplio pues indica
que la Constitución en principio prohibe que se consagren regulaciones diversas fundadas en las
diferencias entre hijo legítimo, natural o procreado artificialmente. Se trata pues de una
categoría potencialmente discriminatoria, frente a la cual, según reiterada jurisprudencia de
esta Corporación, el control del respeto de la igualdad por el juez constitucional, tiene que ser
mucho mas estricta ( sentencia C-445/95, Fundamento Jurídico No. 16), incluso si no se afectan
los derechos mismos del hijo sino los de sus progenitores. Así las cosas, la Corte no encuentra
ninguna razón que justifique que el legislador no haya tomado en cuenta a los hijos adoptivos o
procreados artificialmente, por cuanto en tales casos opera la misma razón que con los hijos
procreados naturalmente, esto es, que su existencia permite presumir la solidez de los lazos entre
el fallecido y el compañero o cónyuge supérstite. Por consiguiente, la Corte, teniendo en cuenta
la posibilidad que tiene de modular los efectos de sus fallos, procederá a integrar el mandato de
igualdad del artículo 42 de la Carta en la expresión acusada, con el fin de preservar así tanto la
obra del legislador como la supremacía de la Constitución. La expresión será entonces
declarada exequible, en el entendido de que se aplica también a los casos de adopción de uno o
mas hijos con el pensionado fallecido.” (Corte Constitucional, sentencia C-389 de 22 de agosto
de 1996. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)

iv. Compartibilidad de las pensiones por causa de muerte:

Los criterios que la legislación ha incorporado a este respecto, siguiendo los lienamientos del artículo 13
de la Ley 797 de 2003 que modificó el originario artículo 47 de la Ley 100 de 1993, podemos
determinarlos así:

- Entre cónyuge o compañero(a) e hijos menores:

En este caso, se tiene en cuenta que las contingencias que se busca amparar son las de viudez y orfandad,
como una manera en primer lugar de dar protección a la célula familiar y por otra considerar situaciones
prácticas en la vida del país acerca de la existencia de hijos por fuera del núcleo familiar, o en el caso de
hijos adoptivos o procreados artificialmente, quienes tienen iguales derechos que los concebidos dentro
del matrimonio o unión marital.

Desde la reglamentación del originario artículo 47, que se hizo mediante el decreto 1889 de 1994, se
establecieron reglas claras al respecto, según las cuales en el caso de concurrencia de las personas
anotadas, la pensión a que hubiese lugar (y en este caso también incorpora las pensiones derivadas de
riesgos profesionales) se distribuyen en un 50% para el cónyuge o compañero(a) y el restante 50% para
los hijos, a quienes se les distribuye por partes iguales.

Siguiendo el texto del artículo 8º del Decreto citado, se debe tener en cuenta que:
En el momento en que la pensión para el(la) cónyuge o compañero(a) se extinga o pierda, “la pensión
corresponderá a los hijos con derecho, por partes iguales” y de igual manera cuando se pierda o extinga
el derecho de los hijos “la totalidad de la pensión corresponderá al cónyuge o compañero o compañero
permanente del causante con derecho”.

74
 - Entre personas con quienes el causante hubiese tenido convivencia marital :

Esta nueva circunstancia, que permite compartir a dos o mas personas con quienes se hubiera dado
relación marital de hecho o de derecho, fue el producto de la modificación incorporada por la ya citada
Ley 797 en su artículo 13, que se sustenta en la variación que del concepto de familia se hizo a partir de
la constitución de 199, en forma que por familia debe entenderse no solo la constituida por el primer
vínculo matrimonial, sino por otros posteriores, cimentado sobre una real convivencia de la pareja y la
“existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a
efectos de construir el nuevo núcleo familiar” .

Pero también a efectos de determinar el sentido de la protección que se incorpora sobre estas materias
en la ley de seguridad social, no puede olvidar que en el caso del sistema jurídico colombiano el artículo
42 de la Carta es explícito en que la familia se constituye, en primer lugar, por vínculos naturales o
jurídicos, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla”, definición esta que da sustento al concepto de familia monogámica y por
tanto cuando la norma se refiere a convivencia simultánea, ha de ser entendida que se está frente a
situaciones que ocurrieron durante la vida del pensionado o del afiliado cotizante, en que la convivencia
no se dio al mismo tiempo, esto es que se hubiese extinguido la precedente de hecho o de derecho.

Así, el legislador establece los siguientes criterios y/o requisitos para que el(la) cónyuge y/o
compañero(a) permanente pueda tener derecho a compartir la pensión por muerte :

a. Si la convivencia ocurrió de manera simultánea en los últimos cinco años antes del fallecimiento del
causante y existían cónyuge y compañera(o) permanente, el beneficiario es el cónyuge supérstite,
dando la prevalencia debida a la unión matrimonial, lo que resulta apenas obvio en razón de
constituir la familia monogámica el núcleo fundamental de la sociedad.

b. Si en los últimos cinco años no existe convivencia simultánea, se mantiene vigente la unión
conyugal, pero hay una separación de hecho, la(el) compañera(o) permanente podrá reclamar una
cuota parte de la asignación pensional que corresponda de acuerdo con los criterios ya expuestos,
“en un porcentaje proporcional al tiempo vivido con el causante siempre que esa convivencia
hubiese sido superior a los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante,
correspondiéndole la otra parte al cónyuge con el cual existe la sociedad conyugal vigente.
Resolvió así el legislador una situación que viene presentándose en la vida cotidiana y es una
realidad de la sociedad colombiana derivada de la crisis matrimonial y la ruptura de hecho cada vez
mayor de este vínculo (sin que ocurra la disolución de la sociedad conyugal), que de no haber
establecido la concurrencia referida daría lugar a situaciones de evidente inequidad, en especial con
relación a mujeres que entregaron parte de su vida por amor, y al fallecer el compañero quedarían
totalmente desprotegidas.

vi. La Dependencia Económica:

Existe respecto de este tema, dos puntos de importancia:

75
a. La dependencia económica exigida, que si bien en principio se había dado un criterio acerca de ella
en el art. 16 del Dcto. 1889 de 1994, fue norma declarada nula por sentencia del Consejo de Estado
del 11 de abril de 2002.

En consecuencia este aspecto queda sujeto a la definición doctrinal existente .

Para el efecto se traen los siguientes dos criterios doctrinales, uno proveniente de la Corte
Constitucional y otro de la Corte Suprema de Justicia , asi:

CORTE CONSTITUCIONAL :

En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de
solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión
de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a
través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo
existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada
prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su
reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de
dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida
en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad. Si bien como
lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no
lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva
de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede
con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a
sus hijos. Por último, a través de la disposición acusada se vulnera igualmente el principio de protección
integral de la familia previsto en el artículo 42 del Texto Superior, por virtud del cual se convierte en un
imperativo constitucional la obligación de garantizar la estabilidad económica de los miembros del grupo
familiar. En este caso, se desconoce el citado principio constitucional, que a su vez se convierte en eje y
pilar de la sociedad, al someter a los padres a una situación de abandono, miseria e indigencia para poder
reclamar en condición de beneficiarios la pensión de sobrevivientes de sus hijos, pues se ignora que por
razón de su avanzada edad y muchas veces por la imposibilidad de conseguir un trabajo, la única fuente
que asegura su mínimo existencial es la citada pensión, a pesar de recibir otros ingresos que resultan
materialmente insuficientes para acreditar el cumplimiento de dicho fin. Partiendo de estas
consideraciones, se concluye que la decisión adoptada por el legislador frente a los padres del causante a
pesar de ser conducente y adecuada para el logro de un fin constitucional válido, como lo es el
correspondiente a la preservación económica y financiera del fondo mutual que asegura el
reconocimiento y pago de las prestaciones que surgen de la seguridad social, desconoce el principio
constitucional de proporcionalidad, pues como se demostró dicha medida legislativa sacrifica los
derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, y los deberes que le incumben al Estado de solidaridad
y protección integral de la familia, que en términos constitucionales se consideran más importantes en
defensa y protección del Estado Social de Estado. Por lo anterior, la Corte declarará inexequible la

76
expresión: "de forma total y absoluta" prevista en la disposición acusada, para que, en su lugar, sean los
jueces de la República quienes en cada caso concreto determinen si los padres son o no autosuficientes
económicamente, para lo cual se deberá demostrar la subordinación material que da fundamento a la
pensión de sobrevivientes prevista en la norma legal demandada. Para el efecto, es indispensable
comprobar la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los padres subsistir de
manera digna, el cual debe predicarse de la situación que éstos tenían al momento de fallecer su hijo. En
este contexto, es innegable que la dependencia económica siempre supondrá la verificación por parte de
los progenitores de un criterio de necesidad, de sometimiento o sujeción al auxilio sustancial recibido del
hijo, que no les permita, después de su muerte, llevar una vida digna con autosuficiencia económica. De
ahí que, si se acredita que los padres del causante no tenían una relación de subordinación material, en
términos cualitativos, frente al ingreso que en vida les otorgaba su hijo, en aras de preservar su derecho
al mínimo vital, es claro que no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, pues se entiende que
gozan de independencia económica para salvaguardar dicho mínimo existencial. En este contexto, se han
identificado por la jurisprudencia un conjunto de reglas que permiten determinar si una persona es o no
dependiente, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo que es lo mismo, del
conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en
particular. Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos: 1. Para tener independencia
económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la
subsistencia y la vida digna. 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. 3.
No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la
incompatibilidad de pensiones no opera en tratándoe de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce
expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993. 4. La independencia económica no se
configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un
ingreso adicional. 5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario
percibir ingresos permanentes y suficientes. (Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL – Sala Plena, Sentencia
de 2006 febrero 22, Ponente : Rodrigo Escobar Gil, Demandante : Hernández Adarve, Jairo César ;
Expediente C11106)

A su vez de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA es importante el siguiente pronunciamiento:

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Le atribuye el recurrente al Tribunal la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en
cuanto al sentido que le concede a la dependencia económica como condición que deben reunir los
padres, como miembros de grupo familiar del afiliado fallecido, para ser beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes.

Para el Ad quem no se cumple el requisito de dependencia económica cuando el padre depende de dos
hijos, aseveración que supone que ésta sea exclusiva, en clara oposición a lo que ha enseñado

77
reiteradamente la Sala en el sentido de que la configuración de la dependencia a que alude la disposición
legal no se desvirtúa por la circunstancia de que la ayuda o apoyo del hijo hacía sus progenitores sea
parcial; es decir, la exigencia legal no supone que la dependencia económica sea absoluta porque bien
puede ocurrir que los padres se procuren algunos ingresos adicionales para reunir los requeridos para una
digna subsistencia? (sentencia de 8 de abril de 2003, rad.19772).

Según la exégesis de la Sala la configuración de la dependencia a que alude la disposición legal no se

desvirtúa por la circunstancia de que la ayuda o apoyo del hijo hacía sus progenitores sea parcial y
complementaria a la de otros ingresos precarios, que por si no basten para proveerse de lo necesario para
llevar una vida digna; la dependencia económica del beneficiario, según ha sido concebida por la Corte,
no riñe con emolumentos, ayudas o provechos para la subsistencia siempre y cuando éstos no los
convierta en autosuficientes económicamente, situación que hace desaparecer la subordinación que
predica la norma legal.

Planteada la controversia jurídica en los anteriores términos, para la Sala es claro que le asiste razón al
recurrente por cuanto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que se denuncian como quebrantadas en
modo alguno consagran que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la
pensión de sobrevivientes, debe ser absoluta y total.

Pero dada la trascendencia doctrinaria del tema planteado se ha de señalar que no solamente se equivoca
el Tribunal al exigir que la dependencia sea absoluta, sino al no admitirla cuando ella se configuraba en
el sub lite.

La paradójica situación del Ad quem al negar in genere cualquiera de las dos pensiones de
sobrevivientes, porque desde su perspectiva, la de examinar separada e individualmente cada una de las
muertes, le llevaba a constatar alternativamente que la madre contaba con otro sustento económico,
cuando, de haberlo advertido, se estaba frente una sola contingencia, a un único evento de ocurrencia
simultanea aunque múltiple, que le generaba a la beneficiaria un estado de carencia y desprotección
absoluto; las muertes simultáneas de dos hijos que mancomunadamente contribuían a darle todo sostén
con el que contaba una madre, no pueden llevar a conclusión diferente del total desamparo en la que la
sume.

De conformidad con lo anterior, incurrió el Juzgador en el yerro jurídico que se le endilga al estimar que
la circunstancia de dependencia económica ha de predicarse únicamente de una persona y, en
consecuencia, prospera la acusación.

Las consideraciones de instancia se han de hacer bajo el principio de la unidad que orienta la
interpretación de las normas que establecen el derecho constitucional a la seguridad social como un
sistema que, con vocación de universalidad, ha de proteger a los miembros del grupo familiar frente a
contingencias que los exponen a perder aquellas condiciones de vida que hacían posible los ingresos que
por su actividad laboral obtenía el afiliado fallecido. Sobre este particular precisó la Corte en sentencia
de 10 de mayo pasado (rad.24445) que ?la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad
social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la
muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron

78
una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en
razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano ?.

El principio de la unidad de la seguridad social comprende el de las prestaciones, según el literal e del
artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el que tiene cabal aplicación para cuando quien reclama es un
beneficiario subsidiario, -a falta de los del primer orden, la cónyuge o los hijos ? cuyo derecho esta
además condicionado a que la muerte del afiliado o pensionado le haya generado un estado de necesidad
que afecte sus condiciones dignas de vida; la pensión de sobrevivientes para padres y hermanos sólo se
puede otorgar respecto del afiliado o afiliados de quien ellos dependían económicamente.

La contingencia que cubre la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios subsidiarios es el de cubrir la

pérdida de ingresos de los que dependía para su sustento, y con ello asegurar una vida autosuficiente y
digna, lo cual se alcanza con el otorgamiento de una prestación pensional, satisfaciéndose así, en el sub
lite, el fin de la seguridad social.

El otorgamiento de una prestación a la madre por la desafortunada coincidencia de acaecer las muertes
de los dos hijos el mismo día, con capacidad cada una de ser fuente de un derecho prestacional, no altera
la posición jurisprudencial según la cual los requisitos exigidos para el beneficiario de la pensión de
sobrevivientes son los que se tenían en el momento de la muerte, y no los que se puedan sobrevenir con
posterioridad a ella.

La condena al pago de la pensión de sobrevivientes, normalmente ha de estar precedida de la

individualización de la afiliación de la cual se hace derivar el derecho; pero dadas las particularidades del
sub examine ellas están por demás; ciertamente, respecto a los dos hijos fallecidos la actora satisfacía el
requisito de dependencia como se pasará a indicar adelante; la determinación del monto de los aportes al
sistema no tiene trascendencia para cuando la afiliación es al régimen de prima media con prestación
definida, en la que obra la solidaridad de un fondo común; la cuantía de las cotizaciones para a su vez
determinar el monto de la mesada, es irrelevante si ambos afiliados fallecidos hacían aportes por igual
valor, esto es, el correspondiente al salario mínimo legal.

Por lo demás las pensiones de seguridad social para los beneficiarios subsidiarios no son la transmisión
de derechos patrimoniales, menos cuando, como en el sub examine, no se había causado ningún derecho
pensional; es el sistema de seguridad social el que asume el cargo y responsabilidad de cubrir el derecho
de los beneficiarios.

En el proceso quedó plenamente demostrado, y así lo determinaron los juzgadores de instancia, que la
demandante dependía económicamente de sus hijos fallecidos. De tal modo, procede estudiar si se
encuentra probado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 46 de la ley 100 de 1993 a
los efectos pretendidos, esto es, ?Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por
lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte? o ?Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca la muerte?.

En este sentido se lee a folios 45 a 57 que los afiliados fallecidos, Nestor Alonso y Jorge Abad Ciro

79
Giraldo, se encontraban cotizando al sistema a la fecha en que se produjo su deceso -9 de febrero de
2001- cumpliendo ampliamente con cualquiera de los derechos, la exigencia de la norma en el sentido de
haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte.

Por lo anterior, se revocará la decisión del juzgador de primer grado que absolvió al ISS de los cargos
formulados en su contra para, en su lugar, condenar a la entidad al pago de la pensión de sobrevivientes a
favor de la demandante, señora Olivia Rosa Giraldo de Ciro, por la muerte de sus hijos Nestor Alonso y
Jorge Abad Ciro Giraldo, a partir del 9 de febrero de 2001, en cuantía del 100% del salario mínimo legal
correspondiente a cada uno de los años sucesivos. ( CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE
CASACIÓN LABORAL, Sent. 30 de agosto de 2005, Mag. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.
Referencia: Expediente No. 25919, Acta No.73)

b. La distribución y acrecimiento del valor de la pensión.

Este tema se concreta por el art. 8º del Dcto. 1889 citado, que establece que en caso de cónyuge o
compañera e hijos, el 50% corresponde a aquel o aquella y el restante valor a los hijos, por partes
iguales. Que cuando no haya cónyuge o compañero(a) el derecho de estos se extinga o se pierda, la
totalidad corresponde a los hijos por partes iguales, y, finalmente, que a falta de hijos con derecho o
cuando este se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponde al cónyuge o compañero(a)
permanente con derecho .

Cuando la pensión corresponda a los padres del causante, se les pagará a estos por partes iguales. De
igual forma acontece, cuando se trata de hermanos inválidos.

vi. Criterio jurisprudencial acerca del derecho de sustitución pensional :

Por considerarlo de importancia para los fines de conocimiento sobre esta materia, se trae a la
consideración y estudio el criterio doctrinal contenido en la sentencia de a H. Corte Suprema de Justicia,
que a continuación se transcribe:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

Referencia: Expediente No. 26710
Acta No.13
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA

SURAMERICANA DE SEGUROS DE VIDA S.A. contra la sentencia de 10 de febrero de

80
2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
dentro del proceso seguido contra la recurrente por LUIS ALBERTO LÓPEZ ROCHE quien
actúa en nombre propio y en representación del menor LUIS FELIPE LÓPEZ CANO.

I-. ANTECEDENTES.-
1. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado
demandante, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como
cónyuge de la pensionada fallecida Gloria Cano López, a partir del 18 de marzo de 2000
fecha de su muerte; así mismo solicitó indexación de la deuda, intereses moratorios del
artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas.
Señaló, en síntesis, que su esposa falleció por causas de origen no profesional siendo
pensionada por invalidez. Por desconocimiento y embaucado por familiares que pretenden
obtener beneficios con el derecho pensional de su hijo, manifestó ante la entidad
demandada que no convivió con la causante los dos últimos años de su vida; sin embargo
después se retractó e indicó que convivió con su cónyuge desde la fecha del matrimonio
hasta el momento mismo de la muerte, con la salvedad de que en razón de los cuidados
especiales requeridos por la enferma, en el último mes de vida ella se trasladó a la casa de
su familia sin que esto implique ruptura de la vida marital (fls. 2 a 5).
2.- La Entidad demandada en la respuesta al libelo aceptó unos hechos y negó otros; se
opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la
obligación. Adujo en su defensa que el demandante no demostró el cumplimiento de los
requisitos para acceder al derecho deprecado, toda vez que al momento de la muerte no
convivía con su esposa, circunstancia que confesó en las reclamaciones presentadas a la
Compañía y en el hecho séptimo de la demanda (fls. 38 a 44).

DECISION DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA:

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia de 22 de julio de

2003, absolvió a la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., de las pretensiones
del actor (166 a 171).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-

El Tribunal mediante sentencia de 10 de febrero de 2005, revocó la del Juzgado y condenó
a la Compañía convocada a proceso al pago de la pensión de sobrevivientes en un 50% a
favor del señor López Roche, “entendiéndose que al dejar de percibir el menor la pensión,
su derecho acrecerá el del padre demandante al 100%”.
En lo que incumbe a los efectos del recurso, señaló el Juzgador Ad quem que el análisis de
las pruebas incorporadas al proceso permitía concluir que la relación de pareja entre la
causante y el actor no fue ideal, habiendo existido separaciones temporales como se afirma
en la solicitud de protección hecha por la esposa ante el Juzgado Promiscuo de Familia de
Envigado de 6 de noviembre de 1998. Sin embargo afirma el Tribunal, la convivencia duró
mínimo hasta el 4 de marzo de 1999, lapso que dista mucho del de los dos años “tal como
lo afirmara el demandante en su declaración ante la Compañía obligada al pago de la
pensión, y cuyo dicho sirvió para que le fuera negada la misma”.

81
Más adelante apunta el Sentenciador de segundo grado que “Luis Alberto López Roche y
Gloria Estella Cano López, se casaron en abril 24 de 1982, y dentro del matrimonio
procrearon un hijo: Luis Felipe López Cano, nacido el 5 de enero de 1985. Entonces si
tenemos en cuenta la fecha de marzo 4 de 1999, convivieron casi quince años”.
Y añade: “Aunada la convivencia por casi quince años, la cual en gracia de discusión,
digamos que se vio interrumpida por espacio de un año antes de la muerte de la afiliada, al
hecho de que la pareja tuvo un hijo, es suficiente conforme al artículo 47 de la ley 100 de
1993, para decir que el demandante, tiene derecho a disfrutar de la pensión de
sobreviviente”…

III-. RECURSO DE CASACIÓN.-

Inconforme la parte convocada a proceso pretende la casación parcial de la sentencia de
segundo grado, en cuanto al revocar la de primer grado, condenó al pago de la pensión de
sobrevivientes en un 50% al señor Luis Alberto López Roche.
En sede de instancia, pide la confirmación integral de la sentencia del Juzgador A quo.
Con tal propósito formula un único cargo que no fue replicado, así:

CARGO ÚNICO.-. Acusa la sentencia por “violación directa, por interpretación errónea de
los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46, 48 y 73 de la
misma ley”.
En su demostración afirma que la exigencia contenida en el artículo 47 de la Ley 100 de
1993, de convivencia entre el pensionado causante y el cónyuge o compañero permanente
de dos años continuos al menos, con antelación al deceso, no puede desconocerse en
ningún caso, “salvo que el pensionado haya procreado algún hijo con el beneficiario de la
pensión”.
Pero agrega el censor, que es lógico entender que “ese hijo no puede ser procreado en
cualquier tiempo, sino que es menester que lo haya sido en el mismo interregno previsto en
la hipótesis legal, dentro del bienio previo al fallecimiento o con posterioridad a él, si se
trata de un hijo póstumo, pero nunca cuando haya nacido en una época anterior, pues de lo
contrario simplemente se estaría repitiendo la previsión del literal a), lo cual dentro de una
hermenéutica sistemática despojaría a la norma de sentido”.
Afirma el recurrente que el Tribunal también malinterpretó la norma cuando creyó que la
existencia del hijo en común, igualmente reemplazaba el requisito de convivencia al
momento de la muerte. Sostiene que aún con la declaratoria de inexequibilidad parcial del
artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que no incide en este litigio, quedó incólume la expresión
“que estuvo haciendo vida marital con el causante ... hasta su muerte” (subrayado en el
texto), lo cual indica que “aún si se aceptara que los hijos habidos en cualquier tiempo
suplen el requisito de convivencia de los dos últimos años, no pueden reemplazar la
exigencia de la vida marital al momento de la muerte, porque ella no está erigida
legalmente como supletoria sino como condición esencial de la pensión de sobreviviente,
dado que lleva implícito el valor jurídico de la elemental solidaridad y compañía que todo
ser humano debe brindar a la persona que aspira le transmita su derecho pensional”. Y en
el sub lite, el Tribunal encontró que la convivencia se interrumpió por espacio de un año
antes de la muerte.

82
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Dada la orientación jurídica del cargo, se han de precisar como supuestos fácticos
establecidos por el Tribunal en el fallo gravado: la condición de pensionada por invalidez de
la causante; la existencia de vínculo matrimonial con el actor desde el 24 de abril de 1982 y
la convivencia por casi 15 años; la interrupción de la vida marital un año antes de la muerte
de la esposa acaecida el 18 de marzo de 2000; y un hijo común nacido el 5 de enero de
1985.

Bajo esos supuestos de facto entrará la Corte a determinar si se estructuró o no yerro de

interpretación en la sentencia de segundo grado acusada, en relación con los artículos 47 y
74 de la Ley 100 de 1993.
1.- El Tribunal en el fallo gravado entendió de manera equivocada, que el hecho de haber
procreado hijos dispensa al cónyuge o compañero o compañera permanente del
pensionado fallecido del requisito de convivencia al momento de la muerte, y por lo tanto,
resulta atinado el enjuiciamiento jurídico de la censura a la sentencia.
En su redacción primera que es la aplicable al caso controvertido, y aún después de la
sentencia de la Corte Constitucional de 8 de noviembre de 2001 que declaró inexequible la
expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para
tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y” contenida en el literal a) de los artículos
47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que en el aspecto que pasa a tratarse no varió la previsión
legislativa de dichas disposiciones, es requisito sine qua non para acceder a la pensión de
sobrevivientes por parte del cónyuge o compañero o compañera permanente, la
convivencia al momento de la muerte.
La tesis de la Corte Constitucional coincide con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, al considerar que la convivencia efectiva al momento de la muerte se constituye en
el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el
caso de los cónyuges o compañeros permanentes, y esa condición no se suple por la
existencia de un hijo común, en cuanto se trata de un requisito autónomo y distinto del de la
vida marital en los dos años anteriores a la muerte.
Esta Corporación en sentencia de 8 de febrero de 2002, Rad. N° 16600, puntualizó:
“Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito (Sentencia de 2 de
marzo de 1999, Rad. N° 11245), a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley
100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera
permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no
menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede
suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él’.
“En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de
segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia
al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores
a la muerte”.
Y la Corte Constitucional en sentencia C-389 de 22 de agosto de 1996, señaló:
“4- El simple análisis literal sugiere que la condición de haber procreado uno o más hijos con
el pensionado únicamente podría hacer innecesario el cumplimiento del último requisito, esto

83
es, la exigencia de haber convivido al menos dos años con el pensionado antes de su
muerte, ya que tal condición sustituta se encuentra al final del literal. Con todo, y teniendo
en cuenta que la la (sic) redacción de la norma no es la más afortunada, la Corte estudió los
antecedentes de la misma con el fin de precisar su sentido. Así, es importante destacar que
el texto aprobado en las Comisiones Séptimas Constitucionales Permanentes de Cámara y
Senado es parcialmente diferente del tenor de la ley aprobada, pues el literal relativo a la
pensión de sobrevivientes decía:

‘Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de

sobrevivientes.
a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el
cónyuge o la compañera o compañero permanente supértiste, deberá acreditar que
estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que
éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y
hasta su muerte, siempre y cuando dependa económicamente de él o de ella y carezca
de medios para atender su propia subsistencia y haya convivido con el fallecido no
menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya
procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido (subrayas no originales). 1’

“Luego en los debates en plenarias el tiempo de convivencia previa exigido se redujo de

cinco a dos años y se suprimió la expresión ‘siempre y cuando dependa económicamente de
él o de ella y carezca de medios para atender su propia subsistencia’ 2.

“La simple comparación del texto aprobado en las comisiones y el texto definitivo de la
ley 100 de 1993 confirma que el requisito de haber procreado uno o más hijos con el
pensionado se predica únicamente como posibilidad alterna a la exigencia de haber
convivido al menos dos años con el pensionado fallecido, por lo cual los otros requisitos –
convivencia efectiva con el pensionado al momento de su muerte y al menos desde el
momento en que tuvo derecho a su pensión- son necesarios, conforme a la ley, para que el
cónyuge o compañero supérstite puedan acceder a la pensión de sobreviviente”.

La finalidad y la naturaleza de la prestación de seguridad social de la pensión de

sobrevivientes, son la de proteger a la familia de las carencias que tuvieran por origen la
muerte de alguno de los miembros que proveía apoyo y sustento al grupo familiar.
Dentro de la perspectiva finalística de la pensión de sobrevivientes cobra cabal sentido el
concepto miembros de grupo familiar, cuya pertenencia es condición primaria para ser
beneficiario.
Como lo ha señalado la Sala se es miembro del grupo familiar cuando se está presente con
“acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se
satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la
separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de

1
Ver Gaceta del Congreso. viernes 30 de julio de 1993, No 264. p 19 y juerves 19 de agosto de 1993, No 281, p 16.
2
Ver Gaceta del Congreso. viernes 3 de diciembre de 1993, No 434. p 7 y martes 14 de diciembre de 1993, No 454, p 32.

84
medios, ora por oportunidades laborales” (sentencia de 10 de mayo de 2005, Rad. N°
24445); para quien se ha excluido del grupo, aún tuviera vocación de serlo por razones de
parentesco o vínculo matrimonial, no actúa la seguridad social puesto que sus carencias no
las puede hacer derivar del grupo familiar que ha abandonado.
El requisito de la convivencia para el momento de la muerte que exige la norma no puede
ser reducido a la sola circunstancia de un encuentro, estimado exclusivamente por su
oportunidad; con la dimensión temporal han de concurrir otras como la fortaleza de los
vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud que
apoyaban o distanciaban la efectiva pertenencia al grupo, y especialmente, si ese
reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica
respuesta de socorro al enfermo, y no el mero aprovechamiento de un beneficio
prestacional.
Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, ya
citada, tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la necesidad de la convivencia
efectiva al momento de la muerte como requisito esencial que deben cumplir el cónyuge o
compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecidos,
para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Dijo textualmente la Corte:
“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero
permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en
razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo
familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del
vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo
asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa
estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en
especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no
difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas
por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos
atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la
protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo,
hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa
de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo
concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza
de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado
en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el
artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres]
con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley
54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y
en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional
a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.
“...
“A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva
Constitución, ‘independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho -

85
es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de
brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo
familiar’ (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245)”.
Así las cosas, efectivamente incurrió el Sentenciador Ad quem en un yerro de
hermenéutica, pues estando establecido como se precisó al comienzo de estas
consideraciones que el matrimonio López Cano, había cesado en su convivencia un año
antes del fallecimiento de la esposa pensionada, entendió de manera equivocada que a la
luz de lo previsto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el cumplimiento de ese
requisito esencial quedaba dispensado por el hecho de haber procreado un hijo común.
2.- Ahora bien, aunque lo anotado en precedencia sería suficiente para el quebrantamiento
de la sentencia en la forma pedida por la censura, se estima procedente en cumplimiento
de la función esencial de la Corte de unificar la jurisprudencia, abordar el otro aspecto que
trata el cargo sobre la correcta hermenéutica de las normas acusadas.
Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de
interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no
menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o
la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse
de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más
hijos comunes.
Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un
hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que
se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo.
Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto
tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al
momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el
periodo último de la vida del pensionado fallecido. Es esa la razón por la cual se exigen
mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y
por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la
virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la
mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado
diez, veinte o treinta años atrás.
Por todo lo dicho, el cargo prospera y el fallo será parcialmente casado, en cuanto al
revocar el fallo de primer grado, fulminó condena al pago de la pensión de sobrevivientes
en 50% con posibilidad de acrecer, en favor del cónyuge supérstite de la pensionada
fallecida.
En sede de instancia son suficientes las consideraciones expuestas con ocasión del
recurso extraordinario, para confirmar el fallo del Juzgado en cuanto absolvió a la entidad
demandada de la pensión de sobrevivientes en favor de Luis Alberto López Roche en su
condición de cónyuge supérstite de Gloria Cano López. …

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA
PARCIALMENTE la sentencia de diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005) proferida por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por LUIS

86
ALBERTO LÓPEZ ROCHE quien actúa en nombre propio y en representación del menor
LUIS FELIPE LÓPEZ CANO contra la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS DE
VIDA S.A., en cuanto condenó a la demandada al pago de la pensión de sobrevivientes en
50% a favor del señor Luis Alberto López Roche en su condición de cónyuge supérstite de
Gloria Cano López. No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma el fallo
absolutorio de 22 de julio de 2003 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín.

vii. La indemnización sustitutiva :

En este caso , siguiendo los términos del Decreto Reglamentario 1730 de 2001, se da la posibilidad de
indemnización sustitutiva, en el evento en que el afiliado, fallezca sin haber cumplido con los requisitos
para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivencia, en los términos del artículo
46 de la Ley 100 de 1993.

Se exigen (en los términos del artículo 4º. Del DR 1730/2001) como requisitos para que se reconozca el
derecho, la obligación del grupo familiar de acreditar la muerte del afiliado y la calidad de beneficiario
por la cual se reclama.

Recuérdese que la cuantía de la indemnización se determina con fundamento en la aplicación de la

fórmula
I = SBC x SC x PPC
SBC corresponde al SBL de cotización semanal, de acuerdo con los factores señalados en el Dcto.
1158 de 1994, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación del
DANE.
SC es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento y
PPC, es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el
riesgo de pensiones, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

El reconocimiento de la indemnización (art. 2 DR 1730/2001) se hace por parte de la administradora del

régimen de prima media a la que esté afiliado y haya cotizado la persona generadora del derecho. En el
caso de que la administradora haya sido liquidada, la obligación se transfiere al ente que la sustituya, y
las que han sido sustituidas en la obligación de pagar pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas a
Nivel nacional (Fopep), será esta la entidad a la que corresponde el pago, pero el reconocimiento
corresponderá al fondo o entidad que deba reconocer las pensiones.

87
6.3. REGIMEN DE TRANSICION:

i. Concepto general :

88
El establecimiento de regímenes de transición ha sido una constante en la seguridad social, algunas veces
creado como una circunstancia de defensa del sistema en si, con referencia clara de su viabilidad
financiera, y en otros casos, como una razón para evitar la desprotección de los trabajadores.

En efecto, se pueden citar como casos en que esta situación se ha dado, los acuerdos del ISS en los
eventos de empresas que estaban obligadas a reconocer el derecho, y la entrada en vigencia de la
asunción de a contingencia por la seguridad social, o en el caso del sector oficial, de acuerdo con el art.
1º de la Ley 33 de 1985, o incluso en otros aspectos del régiemn actual, como es el caso de las
actividades peligrosas.

La Ley 100 de 1993, incorporó en su artículo 36 la transición respecto del nuevo sistema de seguridad
social en pensiones, que originalmente señalaba :
“ …La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y
cinco (35) años de edad, si son mujeres o cuarenta (40) años o mas de edad si son hombres, o quince (15) años o
mas de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afilados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare
menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere
falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la
variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”

Excluyó de esta posibilidad a quienes se acogieren al régimen de ahorro individual, lo cual se explica por
cuanto las bases o fundamentos económicos de este régimen son diferentes del deprima media o sistema
de reparto. Esta situación fue ratificada por el D.R. 813 de 1994.

Ante la avalancha de afiliadores y promotores de las Sociedades Administradoras de Fondos de

Pensiones, que fue una de las características de los comienzos del nuevo régimen de seguridad social,
muchos trabajadores, para quienes el paso al régimen de ahorro individual les resultaba negativo, se
pasaron al nuevo sistema, con lo cual sus expectativas a una pensión medianamente decente se
truncaron.

Por ello el Estado se vio en la necesidad de establecer unas normas que permitieran al cotizante volver al
antiguo régimen de reparto, todo ello de acuerdo con las disposiciones del Decreto 3800 del año 2003,
que señaló en su artículo 2º. :
“En el evento de que una persona que a 1º de abril de 1994 tenía 15 o mas años de servicios prestados o
semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, decida
trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, le será aplicable el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo
con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones
exigidas para tener derecho a la pensión de vejez…”

La norma en cita adiciona como condicionamientos para que opere el nuevo traslado, que se transfiera
al régimen de prima media el saldo que el afiliado tenía en la cuenta de ahorro individual (que excluye el

89
 valor del bono pensional) , y que este saldo no sea inferior al monto total el aporte legal para el riesgo de
vejez “correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo
los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”, agregando que : “El tiempo cotizado en el
régimen de ahorro individual le será computado al régimen de prima media con prestación definida”.

D esta manera el Estado corrigió la injusticia que se presentaba para quienes tendrían derecho a pensión
por el sistema de transición, pero que es propósito que también se ha visto cegado por las directrices
internas del ISS , para el efecto las contenidas en el memorando 3475 de 13 de junio de 2003, que
buscan entrabar el proceso de reconocimiento de pensiones.

A instancias del ejecutivo, el Congreso pretendió modificar el régimen de tansición, y fue así como el
artículo 4º de la Ley 860 de 2003, eliminaba el derecho a que el monto de la pensión fuese liquidado
conforme a as normas anteriores, lo cual llevó a la Corte Constitucional a establecer una doctrina
novedosa, pero que ya recogía elementos de juicios de sentencias anteriores, que entrañan la defensa del
ciudadano frente al poder del Estado, y el entendimiento de que este es relativo. Esta doctrina se ha
denominado la de la defensa de las legítimas expectativas, en la cual se hace una clara distinción entre
estas y las simples expectativas y las posibilidades de reforma por parte del Congreso.

ii. Régimen de Transición como una expectativa legítima que determina una especial protección:

“La creación de un régimen de transición constituye un mecanismo de protección para que los
cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien
no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello,
tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los
requisitos para pensionarse en el momento del tránsito legislativo.

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el

significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las
diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo , se ha referido
a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los
regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
no cumplían los requisitos para acceder a la pensión.

Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comunmente aceptados sobre la materia,

ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones
contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.
Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley,
pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio
relevante en el ordenamiento jurídico.

Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el
tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento
determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses,

90
prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros
intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho
(Sentencia C-613/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, F.J. No. 9)

Aún así, esta Corporación ha sostenido que cualquier tránsito legislativo debe consultar
parámetros de justicia y equidad, y que, como toda actividad del estado, está sujeta a los
principios de razonabilidad y proporcionaldad.

En relación con la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y

expectativas legítimas o expectativas de derecho, la Corte ha dicho: “Dicho principio está
íntimamente ligad a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y
subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han
instituido a favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que sea
válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legítima se ha
obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. Los derechos adquiridos se diferencian de las
meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de
adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el
legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por
parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de
sus funciones” (Sentencia C-926 de 2000 , M.P. Carlos Gaviria Díaz)…

La Corte en dicha sentencia (La C-147 de 1997) continúa su análisis diferenciándolas por otra
parte de las meras expectativas que reciben una protección mas precaria, aclarando el objeto
y alcance de la protección constitucional a estas expectativas, diciendo que: “La ley nueva si
puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se
originaron bajo la vigencia de una ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de
manera definitiva”. Así mismo, aclaró que “las expectativas pueden ser objeto de alguna
consideración protectora por el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación
generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales
para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de
interés público o social”

…(La Corte en la sentencia C-596 de 1997 – M.P. Vladimiro Naranjo Mesa ) se refirió
específicamente a la diferencia entre derechos adquiridos y expectativas de derechos en
materia de pensiones. Sostuvo que puede afirmarse que se ha adquirido un derecho cuando se
cumplen las condiciones consagradas en la ley para acceder a el. De lo contrario se trata de
meras expectativas. Así, cuando las personas no han cumplido los requisitos para acceder a la
pensión antes del tránsito legislativo, lo que dichas personas tienen son simples expectativas
legítimas o expectativas de derechos , las cuales no son objeto de la protección consagrada en
el artículo 58 de la Carta.

En el aparte respectivo la Corte dijo:

“Justamente por cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por el simple hecho de
ser la persona humana, así como sucede con los derechos fundamentales o derechos de

91
primera generación, para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los
requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando en vigencia de la
ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de derecho adquirido en
materia de seguridad social. Cuando, por el contrario, durante el término de vigencia de la ley
que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de
cumplirlas, se habla de expectativa de derecho.

“Las consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas : Los derechos
adquiridos al tenor del artículo 58 de la Carta Política, no pueden ser desconocidos por leyes
posteriores; no así las simples expectativas de derecho.

“Para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es las
personas beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta
sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas al momento de entrar a regir la Ley 100 de
1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de
jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían
adquirido ningún derecho en tal sentido y sólo tenían al respecto una expectativa de derecho).

. . . La Constitución delega al legislador la función de configurar el sistema de pensione, y le

da un amplio margen de discrecionalidad para hacerlo, precisamente para garantizar que el
sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante” y para darle eficacia a los principios de universalidad, eficiencia
y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta …

…En relación con las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la
protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas
que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos, no se refiere a las
expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o
a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares…

Con todo, ello no significa que la amplia potestad configurativa del legislador para fijar la
edad y el tiempo de servicios necesarios para acceder a la pensión pueda ejercerse de manera
arbitraria y terminar desconociendo de facto el derecho constitucional irrenunciable a la
seguridad social. En particular estas dos condiciones de edad y tiempo de servicios tienen que
ser acordes con la realidad social concreta del país, y deben tener en cuenta factores
esenciales como lo son, entre otros, la expectativa de vida histórica y actual de los
colombianos, y los índices de mortalidad, y otros aspectos demográficos y financieros, de tal
modo que se les permita a las personas gozar efectivamente del derecho a la pensión.

La Corte en sentencia C-584/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo: “En principio
corresponde al legislador la definición de los requisitos necesarios para que una persona
acceda a los derechos que integran la seguridad social. Sin embargo, una limitación
desproporcionada, afectaría la norma constitucional que establece este derecho. Como quedó
visto, en el presente caso, la nueva condición restrictiva tiene una finalidad legítima y es útil y

92
necesaria parea alcanzarla” …

De esta manera y teniendo en cuenta que el régimen de transición consagra únicamente la

posibilidad de obtener la pensión para aquellas personas que cumplan con los requisitos
establecidos en la misma norma, no es posible argumentar que se trata de un derecho
adquirido, sino de una circunstancia en la cual las personas no cumplieron los requisitos
definidos por el legislador para acceder al régimen de transición. . .

Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el
legislador previó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores que, al
momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer
lugar, los hombres que tuvieran mas de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores
de treinta y cinco; y, en tercer lugar, los hombres y mujeres que independientemente de su
edad, tuvieran mas de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al
momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151
de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del
régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir a las
mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni
el inciso 4º ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes
contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas
personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al
régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco
quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente
regresen al de ahorro individual, conforme al inciso 5º…

Conforme al principio de proporcionalidad el legislador no puede transformar de manera

arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en
las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. La Corte ha sostenido
que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate
de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de
años, y cuya diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse. Sin
embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser
desproporcionado.

Al respecto en sentencia C-613/96 (M:P: Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo:
“En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre
situaciones que solo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también
es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio
de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad”. Se
estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo como valor fundamental del Estado
(C.N. preámbulo, art. 1º) , y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría
contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional

93
del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o mas del tiempo de trabajo necesario para
acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo
151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1 de 1994) . (Nótese que el inciso 2º. Del art. 36 de la Ley
100 de 1993 hace referencia “al momento de entrar en vigencia el sistema, no la ley), terminen
perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión …

DE las consideraciones transcritas se desprende, sin lugar a dudas, que el régimen de

transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 i) “constituye entonces un
mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no
afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a pensión , por no
haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese
derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del
tránsito legislativo”; ii) Que este instrumento ampara a los trabajadores , hombres y mujeres,
“que al momento de entrar en vigencia el sistema”, tuvieran mas de cuarenta años o treinta y
cinco años, respectivamente, y a quienes “independientemente de su edad, tuvieran mas de
quince años de servicios cotizados"” y iii) Que los amparados por este régimen “si bien no
han adquirido el derecho a pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una
expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para
pensionarse, en el momento del tránsito legislativo…

Una vez que haya entrado en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición,
los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo, consolidan una
situación jurídica concreta que no se les puede menoscabar. Además, adquiere la calidad de
derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular el
reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la
de acudir al estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de
desconocimiento de la misma…” (Sentencia C-754 de 2004 (10 de agosto) , referencia
expedientes D-5092 y 5093 acumulados. Demanda de Inconstitucionalidad del art. 4º de la Ley
860 de 2003. M.P. ALVARO TAFUR GALVIS)

iii. Principios consagrados en la Carta Política, luego del A.L. 01 de 2005 :

 Los beneficios del régimen de transición se concretan a los establecidos en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 :

i. La edad para acceder a la pensión hasta el 31.07.2010, es de 55 años

94
 para mujeres y 60 para hombres. Luego de esa fecha se incrementa en
dos años la edad , esto es 57 años para las mujeres y 62 años para los
hombres.

ii. El Ingreso Base de Liquidación, será el promedio de lo cotizado en

todo el tiempo de servicio, actualizado anualmente con base en el IPC
certificado por el DANE (a quienes les faltaban menos de 10 años al
momento de entrar a regir la ley 100 – abril de 1994- el promedio de lo
devengado en el tiempo que les hacía falta).

iii. Se aplica para quienes al momento de entrar en vigencia la Ley 100,

tuviesen: 35 años de edad si son mujeres, 40 años de edad si son
hombres.

iv. NO SE APLICA: Para quienes se acojan al régimen de ahorro

individual, salvo para quienes estando en este se trasladen al régimen
de prima media.

No obstante, a fin de prevenir situaciones de evidente inequidad, el

artículo 3º. del Decreto 3800 de 2003 permitió a quienes se hubieran
afiliado al régimen de ahorro individual volvieren al sistema de
pensión de prima media, y obtener su pensión bajo el régimen de
transición, condicionando el otorgamiento del derecho al cumplimiento
de los siguientes requisitos:
- Al cambiarse de régimen trasladar al de prima media el saldo de la
cuenta de ahorro individual (debe entenderse que corresponde a
cotizaciones mas rendimientos financieros), existiendo un vacío en
cuanto al tratamiento que debe darse a las cotizaciones
extraordinarias, ya que no existe aún reglamentación que permita
pagar cotizaciones voluntarias en el régimen de prima media.
- El saldo no puede ser inferior al monto total del aporte legal para el
riesgo de vejez (esto es, no se tienen en cuenta los valores que se
destinan al cubrimiento de las contingencias de invalidez y muerte)
-

 Extinción del Régimen de Transición :

La extinción del régimen de transición está claramente regulada en el Acto Legislativo 01 de 2005,
que estableció la siguiente regla:

- EXPIRA EL 31 DE JULIO DE 2010.

95
 - Pero contempla una EXCEPCION: Quienes hayan cotizado 750 semanas para la fecha en que
entró en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 o su equivalente en tiempo de servicios
( 29 de julio del mismo año, que corresponde a la fecha de su publicación en el Diario oficial
45984 ) : SE MANTIENE HASTA EL AÑO DE 2014.

iv. Normas anteriores aplicables a los beneficiarios del régimen de transición:

Las normas de mayor aplicación son :

1. AFILIADOS AL ISS : ACUERDO O49 DE 1990 (Dcto. 758 de 1990)

2.RAMA JUDICIAL : DECRETOS 1359 DE 1993

1293 DE 1994

3. SECTOR PUBLICO: Ley 33 DE 1985

Factores salariales : Dcto. 1158 de 1994.

4. CASO ESPECIFICO DEL SENA: Ley 119 de 1994): art. 46

7. SECTOR PRIVADO NO CUBIERTO

POR EL I.,S.S. : Art. 260 y s.s. CST

v. La indexación de la Primera mesada:

El reajuste de la primera mesada, buscaría crear condiciones de equidad en aquellos casos en los cuales
“el valor real del salario con referencia al cual se determina el monto de la pensión en proporción al
tiempo en servido en comparación con el que tenía cuando se produjo el retiro del trabajador, será muy
inferior al momento de hacerse exigible la obligación pensional” (CSJ, sent agosto 5 de 1996, expediente
8616), proyectándose en esta forma los efectos negativos de la inflación.

No ha existido en la Corte Suprema una doctrina pacífica sobre esta materia, ya que se dan fallos
contradictorios, vale decir los que la aceptan otros que definitivamente lo niegan , como es el caso de la
sentencia de agosto 18 de 1999 (expediente 11818. Mag. Carlos Isaac Náder) de acuerdo con la cual :
“ La tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener
que actualizar , con base en el costo de vida, no sólo los derechos exigibles, sino las bases salariales de
su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una
indexación general de los salarios y las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus
perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el

96
contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar
sujetos a la referida actualización. De igual modo, , aplicados estos criterios aún después de la vigencia
de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º del art. 36 que si estableció, por primera
vez, la corrección monetaria del IBL de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos
anteriores al presente sobre el punto, contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta
actualiza a base de cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.”

Otros pronunciamientos de la Corte Suprema, reiteran la tesis en contra de la indexación en el régimen

de transición, que en su parte pertinente se transcriben:

1. “Es cierto que la Sala en recientes pronunciamientos ha tenido la oportunidad de reexaminar el tema y por
mayoría, viene aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en
el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consignadas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de
1993, fijan un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base
salarial y fijar el monto de la pensión, pero siempre y cuando se trate de pensiones legales, de donde se
infiere que se excluyen las voluntarias y las convencionales, y que el beneficiario haya cumplido la edad, en
vigencia de la Ley de Seguridad Social en materia de pensiones; es decir, a partir del 1° de abril de 1994; lo
cual no ocurrió en el sub lite. En efecto, se ha reconocido el derecho a la indexación de la base salarial para
calcular el monto de la pensión, pero no de manera indiscriminada, porque se ha respetado la consagración
normativa vigente en el momento respectivo, como también el origen de la prestación y, se allí, que se haya
hecho diferencia entre las pensiones de naturaleza convencional de las de origen legal y, en relación con
estas últimas, se ha tomado en cuenta si se configuró el derecho antes o después de la Ley 100 de 1993, que
es la norma que de manera directa y concreta permite la actualización monetaria de aquellas pensiones
legales causadas dentro de su vigencia.
“ ... la corrección monetaria 'judicial' del valor de la primera mesada se aparta de la filosofía y estructura de
la seguridad social, dado que ésta opera como un régimen contributivo que únicamente subsiste en la medida
en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones correspondientes, entre ellas las
pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un
desequilibrio al sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consiguiente detrimento de la
capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de ellas, con sus
consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar porque las pensiones, como
realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad
Social Integral, como regla general.” (Sentencia de 2004 junio 23, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Laboral, M. Ponente, Gnecco Mendoza, Gustavo José)

2. La Corteen salvamento de voto hecho por los Mag. Carlos Isaac Náder y Francisco Ricaurte Gómez ,
respecto de la sentencia del 9 de mayo de 2006, se consignó:
“ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge
la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es
opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 no tiene lugar tratándose de pensiones a cargo directo del empleador, como en este asunto que
trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR-, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura
económica pensional de esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de
pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se reconozca una pensión de
las contempladas en la Ley 100 y se impongan directamente al empleador como consecuencia de moral en el
pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

97
vi. El IBL en el caso de pensiones de transición del sector público :

Uno de los aspectos de mayor polémica y fuente de demandas viene siendo constituida por el valor del
IBL como determinante del valor de las pensiones, que viene siendo considerado por los entes
encargados de satisfacerlas con base en un promedio de años, que la ley no contempla.

Esto sumado a que el ISS ha entendido que deben darse otros elementos adicionales, que hacen mas
difícil la situación del pensionado : la terminación y liquidación de la contratación laboral antecedente,
lo cual no responde a criterio legal y abre las puertas a la arbitrariedad e incluso la violación del
principio al trabajo, por cuanto sabido es que si el trabajo es la fuente de subsistencia de una persona, y
si el ISS es usualmente demorado para resolver las peticiones de pensión, se dejaría al afiliado en
condiciones de no poder tener fuente de subsistencia mientras se reconoce y paga su nuevo derecho.

Frente a este tema, se trae a colación una alegación producida dentro de un caso concreto, que debe ser
materia de análisis y de conclusiones propias por parte del estudiante.

DEL ACTO RECURRIDO:

El acto administrativo contenido en la Resolución LAMC 51371 se sustentó en la consideración según
la cual “la reliquidación de su pensión se debe efectuar con el 75% del promedio de lo devengado entre
el 1º de diciembre de 1995, hasta el 30 de noviembre de 2005, último salario aportado”, estableciendo
el valor de la mesada en $ 560.616.71, tomando un IBL de $ 747.488.95.

La sustentación de la decisión se hace sobre el siguiente argumento:

Que el artículo 36 de la ley 100 de 1993, contempla el régimen de Transición, el cual establece que
quienes a la fecha de vigencia del Nuevo Sistema General de Pensiones contaran con 15 años de
servicio o más, o tuvieran 35 años de edad, en el cado de la mujer o 40 años si es varón, se les
respetará la edad, el tiempo y el monto de la pensión que señalen las disposiciones contenidas en el
régimen anterior. Sin embargo, aclara que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por lo establecido en la ley 100 de 1993.

Que el señor ****, ya identificado, se encuentra amparado por el régimen de transición y en

consecuencia se pensionó con 20 años de servicio, 55 años de edad y el 75% como monto de la
pensión, tal y como lo indica la Ley 33 de 1985.

Pero el período sobre el cual se liquida la pensión, así como los factores salariales que debe tomarse
en cuenta en la liquidación, son los indicados en la Ley 100/93 y su Decreto Reglamentario 1158/94,
que no contempla los factores solicitados, como ítems que integren el ingreso base de cotización.

Que la incorporación al sistema general de pensiones implica que a partir del 01 de abril de 1994 al
recaudo de los aportes se debe efectuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto
1158 de 1994 que señala:

“ARTICULO 1º. El articulo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: “Base de Cotización”. El salario
mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores
públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

98
 a. La asignación básica mensual
b. Los gastos de representación
c. La prima técnica, cuando sea factor de salario
d. Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.
e. La remuneración por trabajo dominical o festivo
f. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna
g. La bonificación por servicios prestados

No obstante al adquirir su status de pensionado el 04 de febrero de 2002, es decir en vigencia de la

ley 100 de 1993, al reglamentarse esta última ordenó la incorporación de los servicios públicos en el
nuevo sistema general de pensiones, mediante el Decreto No. 691 de 1994, lo cual implicaba que
quedaran sujetos al nuevo tratamiento que debía tener el ingreso Base de Cotización para el nuevo
sistema y que a la postre se tradujo en la expedición del Decreto 1158 de 1994 que modificó el articulo
6º del precitado Decreto 691 de 1994, como ya se mencionó.

Como puede verse no es opcional por parte de esta entidad el hecho de incluir en la liquidación de la
prestación litigiosa, los factores salariales reclamados por el interesado, por cuanto dicha disposición
fue subrogada por el Decreto entrante y a que se hizo previa referencia, sobre estos factores se
consideraría ilegal, pues la norma en mención señala taxativamente sobre cuales factores deben
hacerse los correspondiente aportes al sistema no permitiendo salirse del marco establecido en la
misma.

ANALISIS:

Estamos de acuerdo, por cuanto la realidad de la prestación del servicio así lo indica, que en el caso
que nos ocupa, el extrabajador “se encuentra amparado por el régimen de transición y en
consecuencia se pensionó con 20 años de servicio, 55 años de edad y el 75% como monto de la
pensión, tal y como lo indica la Ley 33 de 1985”.

También resulta claro que el régimen que le es aplicable es el denominado de TRANSICION, que se
concreta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que determinó al decir de la H. Corte Constitucional
unas expectativas legítimas.

Con base en dicho principio, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-789 del 24 de septiembre de
2002 señaló la siguiente doctrina que resulta de plena obligatoriedad, por entenderse hace parte de
las normas constitucionales y legales que se analizan:
“Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las
expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el
trabajador, como valor fundamental del Estado (CN. Preámbulo, art. 1), y como derecho-deber (C.N.
art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad y violatorio del
reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o mas del tiempo de
trabajo necesario para acceder a la pensión al entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme al
art. 151 del art. 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en
las que aspiraban a recibir su pensión.”

El artículo 36 primigenio, que en el caso que nos ocupa y con sustento en la doctrina constitucional
arriba citada, continúa vigente, ya que resulta vedado al legislador, al funcionario administrativo o al
intérprete crear condiciones de desfavorabilidad con referencia a las previsiones legítimas que en esa

99
oportunidad se establecieron, de manera clara preceptuó que en el caso de quienes estaban
amparados al régimen de transición “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios
o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez … será el establecido en el
régimen anterior al cual se encuentran afiliados.” .

El monto de la pensión de vejez, dentro del régimen de la Ley 33 de 1985, en su artículo primero
dispuso:
“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte años continuos o discontinuos y llegue a la edad de
55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual
vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de
base para los aportes durante el último año de servicios”

Pretender, como lo hace la resolución glosada, liquidar sobre el promedio del 75% de lo devengado en
los últimos diez años de servicio, significa una ostensible violación del ordenamiento jurídico por
cuanto:

1. Si la norma de la Ley 100 de 1993 habla del promedio de los 10 últimos años, dicho referente
está orientado básicamente respecto de quienes antes de la Ley estaban sujetos a un criterio
para establecer su IBL, sobre factores diferentes al que establecía la Ley 33 de 1985. Persistir
en una interpretación de esta naturaleza, es violentar el principio de igualdad a que se refieren
los artículos 13 y 53 de la Carta Política, ya que no existe razón alguna desde la perspectiva
Aristotélica para dicha discriminación, y menos cuando de aplicarse el régimen del ISS, con una
densidad de cotizaciones como la que se da en el caso presente, hubiese dado lugar a
establecer la mesada pensional aplicando el 90% respecto del citado IBL.
2. Interpretar la norma como lo hizo CAJANAL violenta el principio de la favorabilidad para el
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho
(art. 53 del estatuto superior).
3. Lo que en la práctica se hizo en el acto administrativo fue tomar apartes de dos normas
diferentes, de lo que se concluye que asumió las funciones del legislador, ya que creo norma,
violando de contera el principio de la inescindibilidad, que ha sido tutelar en el derecho y en
especial en la rama laboral.

En consecuencia el servidor público que dictó el acto administrativo (cuyas actuaciones deben estar al
servicio de la comunidad dentro de la legalidad), violó normas superiores y legales al establecer en su
proveído un fundamento contrario a los principios legales y principios constitucionales, por lo que cabe
esta reposición.

Por tanto el valor de la pensión ha debido tomarse respecto del 75% del salario del último año de
servicio que fue en promedio de $ 1.014.877., lo cual determina un valor de mesada pensional de $
761.157.

Solo como elemento a anotar se señala que así se aceptara el cálculo porcentual hecho en la
Resolución recurrida, el valor del IBL resultaría de $ 814.909 y no el establecido.

vii. La pensión de sobrevientes en el régimen de transición:

100
Desde la vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a su texto original, se ha venido
manejando el principio de la CONDICION MAS BENEFICIOSA con referencia a los regímenes
aplicables por efectos de la transición.

Al respecto, ha sido reiterada la tesis de la Corte en el mantenimiento de as condiciones anteriores,

aspectos que se pueden evidenciar de la lectura de los siguientes textos:

- “Cuando el afiliado fallecido no cumple con el requisito de las 26 semanas exigidas por el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de sobrevivientes (hoy, 50
semanas dentro de los 3 años inmediatamente al fallecimiento) , no es aplicable al caso bajo
examen; porque de acuerdo con el criterio mayoritario de esta Sala de la Corte, para
completar o computar las “300 semanas cotizadas en cualquier época” de que rata el
artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, no es dable tomar las cotizaciones que aparezcan en
vigencia del nuevo sistema general de pensiones…”
En esta sentencia, la Corte cita la sentencia del 21 de septiembre de 2006, que al efecto
señaló :
´… Cuando un afiliado hubiese reunido el número mínimo de semanas cotizadas para dejar
causado el derecho a pensión de sobrevivientes, en vigencia de los artículos 6º y 25 del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como eran 300 semanas
en cualquier época o 150 dentro de los seis años anteriores a la muerte, pero falleciere
después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin reunir los requisitos del artículo 46,
que exige el que se encontrare en ese momento cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo
menos 26 semanas o que habiendo dejado de hacerlo , hubiere cotizado aportes durante por
lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a su deceso; era procedente
considerar la primera normatividad citada, para dar aplicación al principio constitucional
de la condición mas beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, pero en manera
alguna se dijo que ambas disposiciones podían escindirse; ya que se aplica la una o la otra ,
en su integridad, no parcialmente; lo cual quiere decir, que a las cotizaciones efectuadas
antes de entrar en vigencia la mencionada ley, no es dable sumarle las que se hayan hecho
después de su vigencia, con el fin de completar las 300 o 150, según el caso”
(Sentencia de Casación de 5 de octubre de 2006, Radicación 28549, Mag. Dr. Luis Javier
Osorio López).

En igual sentido se han dado reiterados pronunciamientos de la Corte, de manera que frente
a este caso podríamos hablar de la existencia de un precedente jurisprudencial ( Cfr.
Sentencia de 26 de sept. de 2006, proceso 29042, Mag. Dr. Carlos Isaac Náder; Sent. 21 de
sept. 2006, radicación 28503, M.P. Dr. Luis Javbier Osorio López)

viii. El régimen de transición pensional para trabajos de alto riesgo:

Dentro de las reglamentaciones expedidas por el Gobierno acerca del régimen pensional para
trabajadores de alto riesgo, el Decreto 2090 de 2003 en su artículo 6º hizo alusión al régimen de
transición, estableciendo que :

101
“Quienes a la fecha de vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de
cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por
la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, ésta le sea reconocida en las mismas condiciones
establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo”

Así mismo en la norma transcrita, incluyó un PARAGRAFO, del siguiente tenor:

“PARAGRAFO: Para ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas
se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deben cumplir en adición a los requisitos aquí
señalados, los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley
797 de 2003.”

La norma fue demandada ante la Corte Constitucional que decretó su constitucionalidad condicionada ,
en sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, teniendo en cuenta que la norma podía perjudicar a los
trabajadores de alto riesgo con mayor antigüedad, teniendo en cuenta que entre el régimen anterior y el
nuevo transcurrieron 9 años, periodo en el que matemáticamente no se pueden completar 500 semanas,
por lo que podrían perderse las semanas cotizadas antes del Decreto 1281 de 1994 y no obtener la
pensión especial.

Por tanto el requisito de las 500 semanas se debe computar con lo cotizado al sistema especial de
trabajos riesgosos anterior a la Ley 100 de 1993 y su norma reglamentaria, el Decreto 1281 de 1994.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto en mención empezó a regir el 28 de julio de 2003.

6.4.. LA PENSION SANCION:

La denominada pensión sanción, inserta en la legislación desde el artículo 267 del CST, reformado
varias veces, entre otras por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 que en la práctica acogió doctrina sobre
la materia originada en sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, adquiere especial
importancia dentro del esquema de la seguridad social derivado de la Ley 100, que en su artículo 133 lo
modifica, siendo norma respecto de la cual se pueden establecer las siguientes circunstancias
generadoras del derecho:

1. Que se refiera a “…trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que
sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o
mas y menos de quince (15) años continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la presente ley…”. En
estas circunstancias hay lugar a pensión cuando el trabajador reúna el requisito de edad, que par el

102
 caso es de 60 años si es hombre y 55 años si se trata de mujer ( a partir del 1º de enero de 2014, se
modifican las edades a 62 y 57 años, respectivamente).

2. Con el mismo condicionamiento, esto es tratarse de trabajador no afiliado al sistema general de

pensiones por omisión del empleador, y tratarse de retiro injustificado después de 15 años de
servicio, habrá lugar a pensión cuando el trabajador llegue a la edad de 55 años si es hombre y de 50
años si es mujer ( a partir del 1º de enero de 2014, las edades atrás referidas se modifican a 60 y 55
años, respectivamente).

En ambos casos, la cuantía de la pensión “será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de
la que le había correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de
vejez en el régimen de prima media con prestación definida, y se liquidará con base en el promedio devengado en
los últimos diez (10) años de servicio, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor
certificada por el DANE”.

La norma en comento busca preservar el principio de universalidad de la seguridad social frente a

circunstancias de elusión por parte de los empleadores, que se concretan en la omisión de afiliación de
sus trabajadores al régimen pensional.

No obstante, si se analizan los supuestos normativos, se infiere que la protección es deficiente ya que
solo se aplica a partir de una antigüedad de diez (10) años y hasta veinte (20) años, cuando lo lógico
hubiese sido establecer una forma específica de compartibilidad del valor de la pensión o la obligación
del pago de una suma con el mismo criterio de determinación del valor que existe para los bonos
pensionales.

6..5.. LA PENSION POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO :

Este aspecto ha sido contemplado como una excepción en cuanto a los requisitos que se exigen para el
resto de personas, lo cual tiene amplia justificación desde la perspectiva del sistema, precisamente por la
índole de la labor que desempeñan y los riesgos que ella entraña para su salud y vida.

Constituyen ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO

Las señaladas por la ley

103
 No se puede dictar norma o establecer
acuerdo alguno que se aparte de lo
señalado por el legislador

El D.L. 2090 de 2003 en su artículo 1º las ha definido como : “aquellas en las cuales la labor
desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable, o la necesidad del retiro de
las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo”

De igual forma, en el decreto en cita, se establece como actividades que dan lugar al régimen de
excepción:
i. Trabajos en minería que se desarrolla en socavones o en subterráneos.
iii. Trabajos que impliquen exposición a altas temperaturas, todo ello de acuerdo a las normas sobre
salud ocupacional.
iv. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes
v. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas
vi. El trabajo realizado por técnicos aeronáuticos con funciones de tránsito aéreo de la Aeronáutica
Civil
vii. Los trabajadores de los cuerpos de bomberos que tengan la función específica de extinguir
incendios
viii. En el INPEC, el personal de custodia y vigilancia de los centros de reclusión, salvo que esos
establecimientos sean administrados por la fuerza pública.

Los requisitos exigidos para la pensión se determinan en estos casos así:

i. EDAD: 55 años. Esta edad se disminuye en un año por cada

sesenta (60) semanas de cotización especial “adicionales a las mínimas requeridas en el sistema
general de pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.”

ii. DENSIDAD DE COTIZACIONES: La misma exigida en la pensión de vejez

Con referencia a la cotización, se establece un monto especial (art. 5º del Decreto en cita) , que
corresponde al porcentaje establecido en la ley general, mas diez puntos, en el entendido de que el valor
adicional corre a cargo exclusivo del empleador.

Es interesante observar que para este caso específico se ha creado un sistema DE TRANSICION
ESPECIAL, para quienes a la fecha de vigencia del decreto, hubieran cotizado (como cotización
especial) por lo menos 500 semanas, a quienes se les aplica con respecto a la edad, las condiciones
establecidas en las normas anteriores reguladoras de las actividades de alto riesgo.

104
Como normas de excepción, que crean condiciones de favorabilidad para un grupo de trabajadores, el
Constituyente entendió que las actividades que se consideran de alto riesgo, son de definición legal
exclusiva.

Existe un aspecto final a esbozar: Por mandato constitucional las actividades de alto riesgo deben ser
definidas por el legislador, lo cual determina una obligación del Congreso para establecer una
legislación al respecto. Empero, el decreto 2090 establece un límite en el tiempo de vigencia de este
sistema hasta el año 2010, ampliable por el Gobierno, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos
Profesionales, por diez (10) años mas, a partir del cual los nuevos trabajadores “se afiliarán al sistema
general de pensiones en los términos de la ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las
modifiquen y adicionen y sus respectivos reglamentos.

De la lectura de los dos preceptos, resulta una evidente incongruencia e inconstitucionalidad, ya que si
el Constituyente consideró la existencia de un régimen exceptivo, por ley u ordenamiento inferior, no
puede desconocerse el imperativo señalado por la Carta.

6.6. REGIMENES ESPECIALES EN ENTIDADES PUBLICAS :

Se pueden citar, sin pretensiones de agotar posibilidades, los siguientes casos de regímenes pensionales
especiales :

SEGURIDAD SOCIAL EN ENTIDADES PUBLICAS

EMPRESA PLAN DE MONTO PLAN DE APORTES RESERVAS POBLACIÓN

PENSIONES SALUD (Pensiones y PARA CUBIERTA
DE LA Salud) PENSIONES PERSONAS
PENSIÓN (Mill. De
pesos)

105
ECOPETROL Plan 70: El 75% del último Plan familiar que Todo lo paga 671,000 68.000
trabajador se salario cubre los tres la empresa
pensiona cuando el niveles de
tiempo de servicio y atención
la edad suman 70
ISS Pensión con 10 90% del último El plan solo 15% del 650,000 5.600.000
años de aporte y 55
salario cubre el afiliado salario 10% a
años de edad en en los tres cargo del
hombres y 50 en niveles empleador y
mujeres 5% el
trabajador
TELECOM Sistema A: 20 75% del último Plan familiar que Empresa 490,000 92.000
años de servicio y salario anual cubre los tres aporte 15% del
cualquier edad. niveles salario
trabajadores.
Sistema B: 25 Pensiones a
años de servicio y cargo de la
cualquier edad. empresa
EMPRESAS Pensión con 20 75% del último Plan familiar que Trabajador 124,659 22.000
PUBLICAS DE años de servicio y salario cubre los tres aparte el 0.5%
MEDELLIN 55 de edad niveles de su salario
BANCO DE LA Se obtiene la 75% del último Plan familiar Empresa y 100.000 30.000 aprox.
REPUBLICA pensión con 20 salario trabajadores aprox.
años de servicio y que cubre aportan al ISS.
55 de edad en tres niveles. Pero el banco
hombres y 50 en El trabajador presta el
mujeres paga en servicio y paga
promedio el pensiones
30% del
servicio.
SUPERINTENDE Pensión con 20 75% del último Plan familiar tres Trabajadores 5,000 7.300
NCIA BANCARIA años de servicio y salario niveles cerca del 12%
55 años de edad en de su salario
hombre y 50 en
mujeres

Con referencia a ellos, y a fin de lograr su extinción y que el Congreso no los pudiese revivir o crear
mediante una ley, se crearon normas especiales, que se sintetizan de la siguiente forma:

Reglas derivadas del Acto legislativo 01 de 2005 (reformatorio del art, 48 CP)

a. Expiran el 31 de julio de 2010.

b. Los regímenes derivados de PACTOS, CONVENCIONES Y LAUDOS:

- Se mantienen “por el término inicialmente estipulado”.
- Las que se suscriban hasta el 31.07.2010, no pueden contener
condiciones mas favorables.
- Pierden definitivamente su vigencia el 31.07.2010.

106
 c. No se pueden establecer a partir de la vigencia de la ley, pensiones
convencionales o por cualquier acto jurídico.

Con referencia a estos aspectos es dable formular dos interrogantes:

Las leyes de pensiones se entienden como de orden público

absoluto?

Qué acontece frente a los convenios de la OIT, ratificados por

Colombia, acerca de los derechos de negociación colectiva?

6.7. LAS PENSIONES POR APORTES

( Causación de acuerdo con la Ley 71 de 1988)

La pensión de jubilación por aportes fue establecida por el legislador a fin de eliminar una injusticia que
se venía presentando , y que básicamente consistía en que un trabajador que hubiese dividido su tiempo
laboral en el sector estatal y en el sector privado, no podía sumar los tiempos de cotización de trabajo, y
en consecuencia era factible que se viera abocado a carecer del derecho de pensión, determinándose de
esta forma circunstancias de desprotección en momentos en que se supone existe desvalimiento o al
menos dificultades para subsistir con los ingresos provenientes de su propio trabajo.-

107
De ahí que de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se dispusiera que:

“… Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier
tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden
nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital o en el Instituto de los Seguros Sociales,
tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta años de edad o mas si es varón y
cincuenta y cnco (55) años o mas si es mujer…”

Debe tenerse en cuenta que la edad a que se refiere esta norma, continúa vigente en cuanto al régimen de
transición, mas no opera para los demás casos, recordando – adicionalmente – que si el empleado o
trabajador se cambia al régimen de ahorro individual su pensión se determinará de acuerdo con este
sistema, y se generará bono pensional.

Como requisitos adicionales, el Decreto reglamentario 2709 de 1994, estableció que: “… para los
servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores , se requiere la
desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedades profesionales,
salvo las excepciones previstas en la Ley.”

No se tiene en cuenta para adquirir el derecho el tiempo trabajado en empresas privadas no afiliadas al
ISS , “ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes, cuyos empleados no aporten al sistema
de seguridad social que los protege”.

Por otra parte, el art. 3º del Decreto Reglamentario citado, señala una incompatibilidad entre la pensión
por aportes y las pensiones de jubilación, invalidez, vejes y retiro por vejez, pudiendo optar el trabajador
por la que le sea mas favorable.

Esta pensión, en la actualidad solo tiene importancia para quienes habían cotizado a pensiones antes de
la Ley 100 de 1993, ya que por los efectos de la nueva legislación en cuanto a afiliaciones y cotizaciones
, ha desaparecido en la práctica el problema que dio origen a la ley, con referencia a quienes empezaron
a cotizar con posterioridad a 1994.

Ahora bien, desde el punto eminentemente práctico, y ante las complicaciones que se derivan de obtener
el reconocimiento compartido y aún recibir el bono pensional, se ha optado por tener solo la densidad de
tiempo cotizado al ISS, si este es suficiente para el reconocimiento del derecho de pensión, incoporando
el tirempo cotizado en entidades del Estado, cuando ello se torne necesario, a sabiendas de que habrá
demoras excesivas, y que el beneficiario deberá estar atento a acudir a la acción de tutela con base en la
violación de los derechos fundamentales al trabajo (del cual se derivó el derecho), la vida digna y en
algunos casos el mínimo vital.

108
6.8. PENSIONES FRAUDULENTAS:

Ha constituido aspecto preocupante, las múltiples argucias que se han venido

implementando al amparo de la corrupción del sector estatal o en otros casos
mediante la creación de obligaciones a cargo de entes estatales en contravía de los
preceptos legales, con el deliberado propósito de reconocer derechos a quienes no los
tienen, por no haber cotizado, por no tener la edad o por cuanto los factores de
liquidación del IBL resultan inferiores a los que debían reconocerse.

En otros casos, con actos administrativos contrarios a la ley que regula estas materias,
se han ampliado derechos pensionales, en especial en cuanto a los factores de
liquidación de la mesada en que la tasa de remplazo se ha pretendido ubicar en el cien
por ciento del IBL.

Respecto de estas situaciones, si bien ha existido un procedimiento legal que resulta

de la demanda de nulidad de los actos administrativos que otorgaron el derecho, la
verdad es que existiendo ya doctrinas claras al respecto por parte del Consejo de
Estado que han aceptado sin reservas los Tribunales Administrativos, el trámite
resulta dispendioso y demorado en el tiempo, y mientas se produce la decisión hay un
desangre del erario (no es posible en estos casos la suspensión provisional, por cuanto
la doctrina acerca de su aplicabilidad, no lo permite) siendo la razón por la cual el
constituyente en el tantas veces citado Acto Legislativo No.1 de 2005, incluyó en la
reforma del artículo 48 un precepto, que hasta la fecha no ha sido desarrollado, y
debe serlo por parte del legislador:

“ LA LEY ESTABLECERA UN PROCEDIMIENTO BREVE PARA LA REVISION DE

LAS PENSIONES RECONOCIDAS CON ABUSO DEL DERECHO O SIN EL
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUSIITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY O EN LAS
CONVENCIONES Y LAUDOS ARBITRALES VALIDAMENTE CELEBRADOS”

109
6.9-. PENSIONES COMPARTIDAS :

Las pensiones compartidas , aparecen en aquellos casos en los cuales al momento de

empezar la cobertura de la seguridad social respecto de esta contingencia, existían
trabajadores con tiempos altos de servicio a una empresa, caso en el cual el ISS
asumía la carga pensional de manera parcial, compartiendo su valor con el
empleador.

Otros eventos están relacionados con las pensiones originadas en regímenes

convencionales, caso en el cual la entidad que estaba llamada a satisfacer el derecho
debía continuar cotizando al ISS, hasta que se cumpliera con los requisitos para que la
prestación fuera asumida por este, caso en el cual - dependiendo de los términos de
la norma convencional que consagraba el derecho – o se generaba una doble pensión,
o la entidad debía asumir el mayor valor que correspondiere al asumir la prestación el
ente de seguridad social.

Se trae, para el análisis y reflexión, la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia :

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Radicación N° 23853
Acta N° 14
Bogotá D.C, catorce (14) de febrero de dos mil cinco (2005).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE LA
REPÚBLICA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Barranquilla el 11 de diciembre de 2003, en el proceso adelantado contra el
recurrente por JAIME CORONADO BERMÚDEZ.
I. ANTECEDENTES
Para lo que resulta de interés en el recurso extraordinario, Jaime Coronado
Bermúdez demandó al Banco de la República, para que en síntesis se le
condenara a seguir pagando la pensión de jubilación convencional que dicha
entidad le concedió y que decidió compartir posteriormente con la de vejez que
le reconoció el Instituto de Seguros Sociales. Que igualmente se le condene a
que le reintege la suma que por concepto de retroactivo recibió el banco de
dicha entidad de previsión social.
El Banco demandado se opuso a las pretensiones de su ex-servidor, alegando
básicamente que las pensiones debían ser compartidas con arreglo a la
normatividad imperante.
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Fue proferida el 12 de abril de 2002 y con ella el Juzgado Noveno Laboral del

110
Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el conocimiento, absolvió al Banco
de la República de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante.
No impuso costas por la instancia.
III. DECISION DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Superior
de Barranquilla, a través de la sentencia recurrida en casación, revocó la
decisión apelada y en su lugar condenó al ente demandado a continuar
pagándole la pensión de jubilación convencional al actor desde el momento en
que le suspendió su pago, junto con las mesadas adicionales y reajustes a que
hubiere lugar. Igualmente lo condenó a reintegrar al demandante la suma de
$5.735.089 que recibió por retroactivo de parte del ISS, debidamente indexada,
declarando que dicha pensión no será compartida con la pensión de vejez del
ISS. Dejó a cargo de la parte vencida las costas de las dos instancias.
El sentenciador inicialmente precisó que el punto a debatir era sí las pensiones
otorgadas al actor por el Banco de la República y por el ISS eran de naturaleza
distinta y por lo tanto compatibles.
Reprodujo los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto
2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto
758 de ese año, así como de apartes de una sentencia de casación del 30 de
enero de 2001 y de otra del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240…

IV. RECURSO DE CASACION

Fue interpuesto por el Banco demandado con la finalidad de que se case la
sentencia y que en instancia se confirme la del Juzgado.
Con ese propósito, presentó cinco cargos que fueron replicados y que la Sala
decidirá conjuntamente los cuatro primeros que denuncian la violación directa de
la ley y el quinto por separado…

X. SE CONSIDERA

Es bien sabido que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 disponía que aquellos
trabajadores que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse contra los
riesgos de invalidez, vejez y muerte, llevaren 15 o más años de servicios
continuos o discontinuos a una empresa de capital de $800.000.oo o superior,
debían ingresar como afiliados para dichos riesgos; y al cumplir la edad y tiempo
de servicios que exigía el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, podían
exigir la pensión de jubilación a su empleador, quien estaba obligado a
concederla, siguiendo además con la carga de continuar cotizando para los
mencionados riesgos hasta cuando el beneficiario cumpliera los requisitos
reglamentarios para acceder a la pensión de vejez, momento desde el cual
solamente subsistiría para el empresario pagador de la pensión de jubilación, el
mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

Ciertamente la disposición en comento consagraba el fenómeno de la

compartibilidad de pensiones, pero precisando la fuente de la una y de la otra,
en tanto solo era posible compartir la prevista en el artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo y la de vejez que concedía el ISS. Por extensión, la
jurisprudencia de la Corte, en tratándose de trabajadores oficiales que eran

111
afiliados a dicho Instituto, comprendió las pensiones de jubilación que otras
normas legales concedían a dicha clase de servidores estatales, por lo que bien
puede decirse que la compartibilidad pensional desde entonces se daba entre
pensiones de naturaleza legal.

Ahora, la pensión que el Banco de la República concedió al demandante tuvo su

origen en la convención colectiva de trabajo que estaba vigente para el 1º de
agosto de 1983, fecha desde la cual se hizo el reconocimiento, derecho al que
accedió el actor por tener 30 años de servicio y 54 años de edad, según los
presupuestos fácticos que el Tribunal dio por acreditados y que la censura en
ninguno de los cargos controvierte. Y como para la fecha de reconocimiento, la
edad pensional legal de los servidores de dicho banco estaba fijada en 55 años
para los hombres según el artículo 260 del C. S. del T., la única conclusión
posible es que la pensión que se le reconoció al demandante por parte del
Banco efectivamente tiene su fuente en la convención colectiva de trabajo y no
en la ley, sin que el hecho de que el trabajador demandante hubiera arribado
posteriormente a la dicha edad legal, implique que su primigenia pensión de
origen convencional se convierta en legal, pues la Corte solo ha admitido esa
mutación cuando en el convenio colectivo se ha mejorado el porcentaje
pensional, tal como lo ha expresado en varias sentencias, de las cuales se trae a
colación la del 18 de marzo de 2004, con radicación 21597, en la que se hizo un
recuento jurisprudencial sobre el tema, manifestando lo siguiente:

“ … en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo

de 2002 (Radicación 16.817), el mero hecho de que el porcentaje del salario
base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por
el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una
pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad
de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un
mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador
asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se
haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la
naturaleza jurídica de la prestación...”

En las anteriores circunstancias, la compartibilidad que pretende la censura con

apoyo en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 es inaceptable, pues
comprende a dos pensiones de origen causal diferente y por ende de naturaleza
totalmente distinta, una de origen convencional de la cual además se deduce
que se disminuyó la edad legalmente requerida, y otra de naturaleza legal cuya
fuente son los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

De otro lado, no es admisible el argumento del recurrente según el cual por

virtud de las distintas normas que han regulado la sui generis existencia y
funcionamiento del Banco de la República, la convención colectiva y el
reglamento interno de trabajo de dicha institución quedaron incorporados al
régimen legal laboral de los servidores de dicha entidad vinculados por contrato
de trabajo, y que por ende necesariamente debe considerarse que las pensiones
de jubilación de tales subordinados son de naturaleza legal y no extralegal. Para
refutar este planteamiento basta decir que la fuerza normativa de una

112
convención colectiva de trabajo la confiere la ley; pues es ésta la que no
solamente la ha definido, sino que ha fijado sus efectos, su forma y su campo de
aplicación.

Por manera que frente un acto de tal naturaleza, celebrada con el lleno de los
requisitos de ley, su fuerza vinculante emana en principio de la ley y no de la
voluntad de las partes, aunque son éstas las que la originan. Así se colige
claramente, por ejemplo, de los artículos 46 a 49 de la Ley 6ª de 1945 y
actualmente por los artículos 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo. El
primero de éstos últimos preceptos, en redacción similar a la del 46 de la Ley 6ª
de 1945, determina que el objeto del convenio colectivo es el de fijar las
condiciones de los contratos de trabajo durante su vigencia. Y sabido es, que las
cláusulas convencionales en cuanto sus beneficios superen los legalmente
establecidos, se aplican de preferencia sobre los últimos.

Así que nada extraño hay en las previsiones normativas de los distintos
estatutos que han regulado la vida institucional del Banco de la República y
especialmente el régimen jurídico laboral de sus servidores vinculados por
contrato de trabajo. Seguramente, por la especial naturaleza jurídica que le es
propia, hubo de precisarse que el susodicho régimen era el del Código
Sustantivo del Trabajo, reglamento interno de trabajo y convenciones colectivas.
Pero el denominador común para las últimas es que su obligatoriedad emana de
la ley, pero sin que pueda afirmarse por ese sólo hecho que los beneficios
consagrados en ellas sean de naturaleza legal.

Ahora bien, de admitirse la tesis de la censura, bien podría afirmarse entonces,

que todos los derechos de estirpe convencional son legales, confundiendo así el
origen de la ley y el de la convención, lo cual resulta contrario al sentido natural
de las cosas.

En las condiciones anotadas, mal podía el censor acusar al Tribunal, como lo

hizo en los dos primeros cargos, de haber infringido directamente el mencionado
artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto
3041 del mismo año; pues está visto que dicha modalidad de violación de la ley
no se configuró. Igual ocurre con los artículos 1º, 2º, 3º y 76 de la Ley 90 de
1946, denunciados también como infringidos directamente en la segunda
acusación, por cuanto los tres primeros fueron derogados expresamente por el
artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971, quedando excluidos los servidores
públicos de los afiliados forzosos al ISS, y el último por referirse a la pensión
legal de jubilación a cargo de los empleadores que regía antes de la expedición
de la mencionada ley.

En cuanto a la infracción directa del artículo 16 del Código Sustantivo del

Trabajo, denunciada en el cargo tercero, para desestimarla es suficiente traer a
colación lo resuelto por la Corte en la sentencia del 11 de febrero de 2003,
radicación 19672, invocada por la censura, que en el aparte pertinente expresó:
El artículo 16 del CST dice que las normas sobre trabajo, por ser de orden
público, producen efecto general inmediato, y precisa que se aplican a los
contratos de trabajo que estén vigentes cuando las normas empiecen a regir;

113
pero que no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o
consumadas conforme a leyes anteriores.
El Banco, por medio de la convención colectiva de 1978, se obligó a pagar una
pensión de jubilación bajo presupuestos diferentes a los de la ley. Respecto del
demandante, se obligó a pagar esa prestación antes del año 1985.
Como se trata, sin duda, de un derecho que ingresó al patrimonio del actor, sin
limitación alguna, ni temporal ni de cuantía; pero no de una relación jurídica de
tracto sucesivo respecto de la cual el legislador pudiera ejercer su imperio
normativo, resulta inadmisible suponer que la reglamentación del decreto 2879
de 1985 estaba en condiciones de afectar (disminuyendo o extinguiendo) la
pensión convencional con la pensión de vejez a cargo del Seguro Social.

Finalmente, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º

del Decreto 2879 del mismo año, dispuso que los patronos inscritos en el ISS
que desde la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo (que fue el 17 de octubre
de 1985), otorguen a sus trabajadores pensiones de jubilación reconocidas,
entre otras, en convención colectiva, continuarían cotizando para los riesgos de
invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos
exigidos por el Instituto para acceder a la pensión de vejez, momento desde el
cual la citada entidad de previsión social cubriría ésta prestación, siendo de
cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos
pensiones. Similar redacción tiene el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de dicho año.

Del texto de las dos citadas disposiciones se concluye que antes del 17 de
octubre de 1985 el ISS no compartía con los empleadores las pensiones
extralegales de jubilación, situación que cobija al demandante en tanto la
pensión convencional le fue reconocida a partir del 1º de agosto de 1983, es
decir, antes de la vigencia de los mencionados Acuerdos. Y como ese fue el
sentido que el Tribunal dio a dicha normatividad, resulta en consecuencia que ni
las interpretó con error ni las aplicó indebidamente, todo lo cual descarta
igualmente la violación del artículo 259 del C. S. del T. que en cuanto señaló que
las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los patronos cuando el
riesgo hubiera sido asumido por el Seguro Social, se refería asimismo a
pensiones legales de jubilación.

Los cargos no prosperan.

XI. QUINTO CARGO

Por la violación indirecta de la ley, acusa la sentencia de haber aplicado
indebidamente los artículos 5° del Acuerdo 29 de 1985 y 18 del Acuerdo 49 de
1990 (aprobados, en su orden, por el artículo 1 ° del Decreto 2879 de 1985 y por
el artículo 1 ° del Decreto 758 de 1990), al igual que los artículos 2°, 11 y 12 del
Decreto 340 de 1980 y 2°, 11 y 12 del Decreto 386 de 1982….
XIII. SE CONSIDERA
Se comienza por afirmar, que el ad quem no dio por demostrado que la
Seccional Barranquilla del Banco de la República hubiera incumplido el convenio
que el 15 de marzo de 1991 firmó con el Instituto de Seguros Sociales, pues en
ninguna de sus consideraciones se ocupó de dicho convenio, al cual solo hizo

114
alusión cuando resumió los hechos expuestos por el actor en la demanda
introductoria de este proceso. Y no debe olvidarse que según la sentencia
impugnada, el problema se concretaba en determinar si eran compatibles la
pensión otorgada al demandante por el Banco de la República y la de vejez que
al mismo beneficiario le concedió el ISS. De manera que si el Tribunal no
encontró acreditado ese hecho, mal podía acusarlo la censura de haber incurrido
en él, como lo afirma en el primero de los errores fácticos que denuncia.
Lo mismo ocurre con el segundo error de hecho, pues tampoco el sentenciador
aseveró que la seccional atrás mencionada cobraba y recibía la pensión de
vejez del actor, al igual que la de los demás pensionados, pero no las entregaba
o pagaba a los pensionados por vejez. Si bien es cierto que este fue un hecho
alegado por el demandante, no fue sin embargo un presupuesto que el ad quem
hubiera dado por acreditado, por lo que en esas condiciones, la censura está
estructurando su ataque sobre consideraciones inexistentes en la providencia
recurrida.

Respecto de la Resolución No. 2162 de 1996, mediante la cual el ISS le

reconoció pensión de vejez al demandante (folios 27 y 548), la misma acredita
ese hecho y además que se ordenó pagar al Banco de la República un
retroactivo por valor de $5.735.089, todo lo cual no fue ignorado por el
sentenciador de la alzada. Y aun cuando de su texto, puede inferirse que el
Seguro Social le dio a dicha prestación el carácter de compartida, ello no
significa inexorablemente que en verdad se presente la compartibilidad alegada
por el Banco y rechazada por el actor, pues para llegar a esa conclusión se
hacía necesario examinar la naturaleza de las dos pensiones en cuanto a su
origen, condiciones y fecha en que fue otorgada la prestación extralegal. Es
decir que no es el Instituto de Seguros Sociales el que determina la
compartibilidad de pensiones con la autoridad de cosa juzgada.

Ahora, en cuanto al Reglamento Interno de Trabajo del banco demandado que el

Tribunal no apreció y que está visible en los folios 87 a 128, su articulo 78 (folios
120 a 122), contempla un régimen pensional para los servidores de dicha
entidad, disponiendo en su inciso último que : “Las pensiones legales excluyen a
las reglamentarias y éstas a aquellas. En consecuencia, cuando el trabajador se
sitúe en condiciones de causar al mismo tiempo pensiones legales y
reglamentarias podrá optar por la que más le convenga. Si optare por la pensión
reglamentaria dentro de la cuantía de ésta se incorporará la pensión legal.”
Bien puede entenderse que la incompatibilidad pensional que consagra la
cláusula en mención, se refiere a las pensiones legales y las reglamentarias, que
en cuanto a éstas últimas son las que provienen del Reglamento Interno de
Trabajo. Cobra fuerza lo anterior en la medida en que la normatividad que ha
regulado la existencia y funcionamiento del Banco de la República y a la cual
hizo alusión la censura en los cargos anteriores, señala que el régimen laboral
de los servidores vinculados por contrato de trabajo, además de estar las
relaciones de trabajo cobijadas por el Código Sustantivo del Trabajo, está
conformado por el estatuto orgánico de la entidad, su reglamento interno de
trabajo y las convenciones colectivas de trabajo.
Por tanto, si el Tribunal hubiera apreciado el Reglamento Interno de Trabajo del
Banco de la República, en nada le hubiera servido para variar su

115
convencimiento.
El hecho octavo de la demanda inicial de este proceso, es del siguiente tenor:
“En la Convención Colectiva de Trabajo pactada entre el Banco de la República
y la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República (ANEBRE),
no se pactó la COMPARTIBILIDAD de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN que
reciben los Jubilados del banco de la República, con la Pensión de Vejez que
reciben de los SEGUROS SOCIALES; tampoco está determinado en el
REGLAMENTO INTERNO del Banco de la República, ni en la Ley Orgánica del
Banco de la República, ni en el CONVENIO No. 03047 de Marzo 15 de 1.991 y
sus Prorrogas Subsiguientes, ni en otro documento se pactó la
COMPARTIBILIDAD de dichas Pensiones de Jubilación (Banco de la República)
y Pensión de Vejez” (Seguros Sociales, pagadas por ambas entidades
respectivamente a los extrabajadores del Banco de la República “Seccional
Barranquilla”.
Con apoyo en lo anterior, la censura sostiene que es cierto el primer supuesto,
es decir que en la convención colectiva de trabajo no se pactó la compartibilidad
de la pensión de jubilación con la de vejez que otorga el ISS, y que es falso el
segundo en cuanto sostiene que esa compartibilidad tampoco se pactó en el
Reglamento Interno y para refutar esta segunda afirmación del actor, trae en su
apoyo el artículo 78 del Reglamento. Pero atrás quedó explicado que la
incompatibilidad pensional que contempla dicho estatuto comprende a las
pensiones que el mismo consagra y las legales, pero no las convencionales y las
legales.
Siguiendo este orden de ideas, a pesar de reconocer que en la convención
colectiva de trabajo no se había pactado la compartibilidad entre la pensión
convencional y la de vejez, la censura, invocando para ello la comisión de un
error de derecho por falta de apreciación, alega que la convención colectiva
celebrada en 1997 consagra la incompatibilidad de pensiones.
Empero, es presupuesto indiscutible que la pensión reconocida al demandante
tuvo su fuente en la convención colectiva celebrada en 1973, que establecía una
pensión para los servidores del Banco del 100% de su salario con 30 años
continuos o discontinuos de servicio sin consideración a la edad, como lo
registra el TEXTO UNIFICADO DEL RÉGIMEN CONVENCIONAL VIGENTE,
obrante en los folios 138 a 174.
La verdad es que no hay en su contenido una norma que disponga la
compartibilidad pensional con el ISS y tampoco es posible aplicar dicha figura
con una convención colectiva suscrita mucho tiempo después de haberse
retirado el actor del servicio para entrar a disfrutar de su pensión de jubilación
convencional.
Así las cosas, el cargo no prospera y las costas las deberá pagar la recurrente
en virtud a que hubo oposición.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el
11 de diciembre de 2003, en el proceso adelantado por JAIME CORONADO
BERMÚDEZ contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.
Costas como se indicó en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE
AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

116
6.10. EL AUXILIO FUNERARIO COMO BENEFICIO ADICIONAL
DEL DERECHO DE PENSIONES Y DE LA CALIDAD DE COTIZANTE DEL
SISTEMA:

Como prestación o beneficio adicional del derecho de pensiones, la ley de seguridad

social reiteró el derecho al disfrute del auxilio funerario, que ya se hallaba consagrado
en la legislación precedente.

Para la fecha, el beneficio se encuentra regulado en el artículo 51 de la Ley 100, de la

siguiente manera :
“La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afilado o
pensionado tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último
salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional
recibida, según sea el caso, sin que este auxilio pueda ser inferior a cinco (5)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho
salario.
“Cuando los gastos funerarios por disposición legal o reglamentaria deban estar
cubiertos por una póliza de seguros, el Instituto de Seguros Sociales, cajas fondos o
entidades del sector público podrá repetir contra la entidad aseguradora que lo haya
amparado por las sumas que se paguen por este concepto.”
Igual principio se consagra en el artículo 86 de la Ley con referencia a afiliados o
pensionados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, adicionado
solamente en cuanto a que: el auxilio debe ser cubierto por la administradora o
aseguradora, según el caso, que las administradoras pueden repetir contra la entidad
que haya otorgado el seguro de sobrevivientes, en el cual se debe incluir el
cubrimiento del auxilio, adicionando un inciso que está concebido a favor de las
aseguradoras, según el cual :
“La misma acción ( la de repetición) tendrán las compañías de seguros que hayan
pagado el auxilio de que trata el presente artículo y cuyo pago no les corresponda
por estar amparado este evento por otra póliza diferente.”

De igual manera, desde ya debe destacarse, que el legislador en un proceso de

unificación del beneficio, con referencia a este auxilio cuando su origen derive de
muerte del afiliado o de muerte de pensionado, originado en eventos reconcidos
como riesgos profesionales, tiene el mismo derecho “al determinado en el artículo 86
de la Ley 100 de 1993”, agregando la disposición que la consagra, esto es el artículo
16 de la Ley 776 de 2002 , que:
“El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva entidad administradora de riesgos
profesionales. En ningún caso puede haber doble pago de este auxilio.”.

117
 6.11. COMPATIBILIDAD DE PENSIONES DEL REGIMEN
DE SEGURIDAD SOCIAL CON OTRAS DENTRO O FUERA DEL
SISTEMA:

No obstante las previsiones existentes en la legislación, existen situaciones en que se

da la dualidad de pensiones radicadas en cabeza de una sola persona, cuyos casos
pueden establecerse así:

i. Situaciones derivadas del régimen convencional de algunas empresas:

La actividad sindical creó en el país un régimen convencional de pensiones , que iba

mucho mas allá de los derechos contenidos en la seguridad social, y que en tratándose
de entes estatales, en donde la generosidad en los derechos fue excesiva por la laxa
actitud de los negociadores, determinó la necesidad de poner freno a una situación
ruinosa para el Estado, ya que los recursos económicos para satisfacerlas eran de
origen público.

Las posibilidades frente a los regímenes convencionales, se pueden determinar así:

- Una primera cuando en la norma extra-legal se determina que al

cumplirse los requisitos establecidos en la seguridad social, el derecho
pensional corresponde unicamente al sistema. En este caso simple y
llánamente desaparece el derecho convencional.

- Una segunda en que se establece en la convención, que al cumplir los

requisitos de edad y densidad de cotizaciones, la pensión la asume la
seguridad social, pero queda a cargo del ente empleador asumir la
diferencia entre la pensión legal y la convencional. Subsisten entonces,
obligaciones para quien otorgó la pensión extralegal.

- Una tercera, en que nada se dice acerca de lo que ocurre en el momento en

que la persona llene los requisitos para pensión que se exigen en la
seguridad social. Subsisten, en este caso, las pensiones de origen
convencional con las de origen legal.

El constituyente, atendiendo estos aspectos, fue caro en el Acto legislativo 01 de

2005:

Las pensiones derivadas de PACTOS, CONVENCIONES Y LAUDOS:

- Se mantienen “por el término inicialmente estipulado”.

118
 - Las que se suscriban hasta el 31.07.2010, no pueden contener condiciones
mas favorables.
- Pierden definitivamente su vigencia el 31.07.2010.
- No se pueden establecer a partir de la vigencia del acto legislativo
reformador del art. 48 de la Carta, pensiones convencionales o por
cualquier acto jurídico.

ii. Situaciones derivadas de las llamadas PENSIONES GRACIA:

Las PENSIONES GRACIA fueron establecidas a favor de personas adscritas al

Magisterio en las entidades territoriales, todo ello de acuerdo con las revisiones de las
Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933.

Su razón de ser fue crear una compensación económica a favor de los docentes de
primaria del sector oficial territorial , cuya baja remuneración afectaba
ostensiblemente su poder adquisitivo, con una diferencia muy marcada respecto de
los educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la nación. Esta prestación se
extendió a los docentes de secundaria del sector oficial territorial, debiendo cumplir
todos los requisitos señalados en la Ley 50 de 1886.

En síntesis , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley

91 de 1989 establece:

"Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las
Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993 y además normas que las hubieren
desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia,
se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos . . . y
será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar a
cargo total o parcialmente de la Nación.”

Se trata de pensiones especiales, por fuera del sistema de seguridad social, por lo cual
y por ser ajenas al sistema integral, resultan compatibles con el mismo.

Dentro de la multiplicidad de sentencias del Consejo de Estado, que ha creado una

doctrina pacífica alrededor de esta materia, se trae una de ellas, que sirve para
entender que es una pensión gracia y quienes tienen derecho a ella.

“. . . Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia de 8 de junio de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del
Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por CARMEN SOFIA
ORJUELA REYES contra la Caja Nacional de Previsión Social.

119
NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Nacional, artículos 2, 25 y 58; Código Civil, artículos 27, 30 y 31; Ley
4° de 1.966, artículo 4; Ley 114 de 1.913, artículos 1 a 4; Ley 37 de 1.933, artículo 3;
Ley 39 de 1.903, artículos 3, 4 y 13; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21 y Ley
153 de 1.887, artículo 2.

LA SENTENCIA

El A quo accedió a las súplicas de la demanda (fls. 116-121); al respecto manifestó lo

siguiente:

En varias oportunidades la corporación se ha pronunciado sobre el caso que ocupa la

atención de la Sala, en relación con el otorgamiento de la pensión gracia para aquellos
docentes que han laborado en secundaria, vale decir que no han prestado servicios en
educación primaria; para tal efecto, trajo a colación el expediente radicado bajo el No.
16658 del 20 de octubre de 1.998, en donde se dijo lo siguiente:

"El fundamento de la decisión adversa a la solicitud de la pensión gracia es porque la

demandante no laboró en educación primaria sobre lo cual éste Despacho, en
reiteradas oportunidades se ha pronunciado con fundamento en lo siguiente:...

Al respecto cita la normatividad aplicable al caso sub exámine como son las Leyes
"144 de 1.913" (sic), Ley 116 de 1.928 y 37 de 1.933.

"La redacción de estas disposiciones y especialmente las palabras "complementan" y

"completando", es lo que le ha servido a la Caja para negar la prestación
argumentando que cuando los veinte años de servicio son prestados en educación
secundaria no es posible acceder a la pensión. Por esto en las ocho posibilidades que
se señalan en la resolución 2385 del 25 de agosto de 1.997 en las que se tiene en
cuenta solo (sic) la educación primaria, la normalista o la Inspección educativa y se
combinan la primaria con la secundaria, la normal con la primaria, la secundaria con
la inspección educativa, la normal con la inspección educativa y la primaria con la
misma, deja por fuera el servicio solo (sic) en educación secundaria".

"Tampoco es de recibo el argumento de que hay que distinguir entre maestros y

profesores porque si bien es cierto en su momento teoricamente (sic) podían
distinguirse según el nivel del que se ocuparan, unos y otros quedan comprendidos
dentro del término genérico de docentes tal como asi (sic) lo expresa la Ley 115 de
1.995 pues al fin y al cabo se trata del ejercicio de la enseñanza cualquiera que sea el
nivel".

120
"(...) No se ve razón alguna para que la Caja Nacional de Previsión exija que
adicionalmente debe demostrarse haber estado vinculada a establecimientos de
educación primaria pues la Ley no establece esa condición y así lo dice el Consejo de
Estado en sentencia de Sala Plena Contenciosa Administrativa del 26 de agosto de
1.997, expediente S-699, Consejero Ponente: doctor Nicolas (sic) Pájaro
Peñaranda..."
…
CONSIDERACIONES
. . . Lo que se discute en este proceso se circunscribe a los alcances de las leyes 114
de 1.913, 116 de 1.928 y 37 de 1.933, pues para CAJANAL sólo tienen derecho a la
pensión los docentes o funcionarios educativos que hayan laborado 20 años en la
educación primaria, o quienes hayan laborado en normal y completen los 20 años de
servicio con primaria; quienes hayan laborado en educación primaria y completen el
tiempo requerido por la ley con servicios en al [sic] educación secundaria; quienes
hayan prestado servicios 20 años en la Inspección educativa; quienes hayan laborado
en primaria y completen 20 años en Inspección educativa; quienes hayan laborado en
normal y completen los 20 años de servicio en la Inspección educativa y quienes
hayan laborado en secundaria y completen 20 años de servicio en la Inspección
educativa.

Aquí vale la pena recordar que la pensión de jubilación gracia fue consagrada
mediante el artículo 1° de la ley 114 de 1.913, en favor de los maestros de las
escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no
menor de 20 años, quienes tienen derecho a una pensión vitalicia de conformidad con
las prescripciones de la presente ley, estableciendo prescripciones especiales en
materia pensional sobre la cuantía; la posibilidad de acumular servicios prestados en
diversas épocas, los requisitos que deben acreditar y ante quién deben comprobarse.

Luego, el artículo 6° de la ley 116 de 1928, estableció que:

"Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción

pública tienen derecho en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que
a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los
prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como
normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección."

A su vez, el artículo 3° inciso segundo de la ley 37 de 1933 señaló:

"Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de
servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria".

Por último, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 preceptúa:

"Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las

121
leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere
desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia,
se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta
pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el
Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en
el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación".

De acuerdo con las anteriores disposiciones no es requisito indispensable haber

laborado en la docencia primaria para ser beneficiario de la pensión gracia, empero sí
es necesario haberse desempeñado en planteles del orden departamental o territorial,
pues conforme a reiterada jurisprudencia el tiempo laborado en colegios del orden
nacional no es útil para el reconocimiento de la pensión gracia.

Sobre este tema la Corporación es sentencia de Sala Plena, dijo:

"...

"No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con
motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos
los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere
docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al
rechazo de tal aseveración, así:

a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y
la Ley 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en
estos ordenamientos normativos.

b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación

secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto es así que fue con la Ley
43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria
como la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: "por la cual se nacionaliza
la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los
Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y
Comisarías..." "Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: la educación
primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la Nación".

2.- Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de
nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los
ordenamientos anteriormente citados (L. 114/13; L.116/28, y L. 28/33); proceso que
culminó en 1980.

3.- El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

"Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las

122
Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993 y además normas que las hubieren
desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia,
se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta
pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al
Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en
el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación."

La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes

departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el
mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido
repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les
reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y
que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de
1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad "con la pensión ordinaria
de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación:
hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba
que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera "...otra pensión o
recompensa de carácter nacional."
...
De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan
vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe
posibilidad reconocimientos de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del
mismo precepto, o sea la "pensión de jubilación equivalente al 75% del salario
mensual promedio del último año", que se otorgará por igual a docentes nacionales o
nacionalizados (literal B, No. 2, artículo 15 ib.) hecho que indica que el propósito del
legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de
beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino,
exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de
estar vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 "tuviesen o llegaren derecho a la
pensión de gracia..." (M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Proceso No. S-699, 26 de
agosto de 1.997).

De lo anterior es menester concluir que la pensión gracia no puede limitarse a los

maestros de primaria, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a
aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos,
parcialmente, y que el tiempo de servicios puede completarse, en todos los casos, con
el prestado en educación secundaria.

Como la actora laboró al servicio del Departamento del Tolima, desde el 15 de

febrero de 1.966 al 10 de septiembre de 1.995 (fls. 28-38) le asiste el derecho
reclamado. En consecuencia el proveído recurrido merece ser confirmado…”

(Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION "A", MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR ALBERTO ARANGO
MANTILLA, Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo cuatro (4) de dos mil (2000)

123
iii. Situaciones derivadas de SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS
MILITARES.

En el caso de las fuerzas militares, se otorgan SUELDOS DE RETIRO, que están por
fuera de la legislación sobre seguridad social integral, pero que tienen un equivalente
a pensiones, dada su naturaleza y fines.
Se rigen por normas de carácter especial, y permiten que quien las disfruta pueda
devengar adicionalmente otra asignación o ingreso del tesoro público.

De igual forma, una vez se encuentren en uso de retiro y continúen desempeñando

una actividad subordinada, les obliga cotizar a pensiones y obviamente tienen
derecho al otorgamiento de ella, una vez satisfagan los requisitos universalmente
exigidos de edad y densidad de cotizaciones. Adicionalmente podría generar derechos
a pensión de invalidez o de sobrevivencia.

iv. Situaciones derivadas de la confluencia de pensiones de vejez o invalidez

y sobrevivencia:

Frente a la negativa de otorgar pensiones de sobrevivientes a quienes estuviesen

disfrutando de pensión por vejez, existe en las Altas Cortes criterio unánime en
cuanto ala compatibilidad de una y otra, ya que la pensión de sobrevivientes es un
derecho derivado por cuanto parte de un derecho adquirid con justo título, que la
legislación prevé su sustitución en cabeza de su núcleo familiar.

Para mayor claridad se trae el siguiente aparte de sentencia de la Corte Suprema de

Justicia, que tiene relación con el tema en comento:

“ … La circunstancia de que el pensionado haya fallecido en vigencia de la Ley 100

de 1993 para nada cambia la situación de sus beneficiarios, pues esa normatividad
de manera alguna emitió la compatibilidad de aquellas pensiones que no se
enmarcan dentro de los presupuestos de las normas que regulan la compartibilidad
de las pensiones extralegales como son los artículos 5° del mencionado Acuerdo 029
y el artículo 18 del Acuerdo del ISS 049 de febrero 1° de 1990 aprobado por el
Decreto 0725 de 11 de abril de igual año, con lo cual se respetan los derechos
adquiridos, pues aceptar el sentido teleológico que le imprime el recurrente al nuevo
sistema de seguridad social frente a esta clase de pensiones, sería quebrantar los
derechos de sus titulares o causahabientes, lo que no resulta tampoco acorde a lo

124
previsto en el artículo 272 de la prenombrada Ley 100 que reza "El sistema integral
de seguridad social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso,
aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los
trabajadores...". De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso
de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no
configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado,
valga decir, una verdadera "sustitución pensional" del mismo derecho adquirido, que
conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de que
con la muerte del extrabajador Humberto Rafael Otero Sepúlveda nació un derecho
diferente sujeto a nuevos condicionamientos.”(Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ,
Sentencia de 2004 junio 29, Mag Ponente Dr. Luis Javier Osorio López, Expediente 22312 )

El mismo criterio se extiende con referencia a quienes gozan de pensión de invalidez

y se estructura en su favor pensión de sobreviviente.

125
7. LAS PENSIONES EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON
SOLIDARIDAD:

7.1. CONSIDERACIONES GENERALES:

El régimen de ahorro individual parte de una base conceptual totalmente diferente a la

tradicional de la seguridad social y que en esta materia se recoge en el régimen de
prima media y que se presenta a partir de la opción del ciudadano de tener su propia
cuenta de ahorros para consignar en ella las cotizaciones obligatorias y voluntarias
y/o especiales, así como también los rendimientos financieros que se generen en
razón de su inversión en el portafolio de papeles que de acuerdo con las pautas del
Estado haga cada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones.

Si bien dentro del esquema derivado del Plan Beveridge, las pensiones eran asunto
que competía considerar a toda la comunidad por ser un problema de ella, en el
régimen de ahorro individual se parte del supuesto de que la previsión acerca del
futuro descansa en la misma persona, quien debe adoptar medidas de previsión a
cerca de su propio futuro, que para el caso concreto se centran en sus posibilidades de
ahorro para conformar su propia cuenta, a su nombre y como un patrimonio que le
pertenece y que representa su capital para financiar su pensión.

La solidaridad, base del sistema de seguridad social, se desvanece y se ha querido

cimentar única y exclusivamente en las aportaciones adicionales para quienes tienen
ingresos medios altos y altos, de acuerdo con las tablas y consideraciones atrás
anotadas.

Estos aspectos han llevado incluso a que en debates en el Congreso, un grupo político
respetable por conducto de sus voceros, haya presentado argumentos serios para
poner en duda si un sistema de esta naturaleza puede considerarse parte de la
seguridad social (se alude en este caso a los cuestionamientos del Senador Jorge
Robledo del partido político Polo Democrático).

El ISS en vieja publicidad, que data del año de 1995 aproximadamente, en un folleto
que tituló: “Seguro Social: pasado, presente y futuro de las pensiones en Colombia”,

126
incluyó en uno de sus apartes el siguiente cuadro que resulta ilustrativo acerca de las
diferencias principales entre los dos regímenes:

SEGURO SOCIAL - PENSIONES FONDOS PRIVADOS

 Los aportes de los afiliados  Cada afiliado tiene una cuenta
constituyen un fondo común solidario individual.

 El valor de la pensión no está sujeto a  El valor de la pensión depende del

los resultados de la economía . ahorro del afiliado y de los resultados
de la economía (tasas de interés,
valoración de títulos en las bolsas de
valores, etc.).

 El afiliado no asume ningún riesgo  El afiliado asume el riesgo financiero

financiero (i) de las inversiones que realiza el
fondo.

 La pensión es vitalicia y se sustituye  La pensión se sustituye si se contrata

por el cónyuge y los hijos. (ii) así con la compañía de seguros.

 El valor de la pensión no depende del  El valor de la pensión depende del

monto ahorrado, sino del tiempo ahorro acumulado en la cuenta
acreditado y del salario de cotización. individual al momento de
pensionarse.

 La pensión la adquieren las mujeres a  La pensión se adquiere si se cuenta

la edad de 55 años y los hombres a los con un capital suficiente para
60 años, con 1000 semanas cotizadas. financiarla (ver tabla)
(iii)

127
Un análisis primero del cuadro que presentó el ISS, lleva a efectuar las siguientes
observaciones:

i. No es tan cierto , que los resultados de la economía no incidan en las

pensiones del ISS. Los dineros que se aportan para pensiones están
representados en un portafolio de inversiones, que como tal está sujeto a las
variaciones del mercado, de manera que su inversión compromete sus
recursos y rentabilidad. Si bien es cierto que los riesgos financieros no afectan
en el ISS los elementos económicos que sirven de base para la liquidación de
las pensiones al afiliado, no es cierto que sea inmune frente a los resultados de
la economía, ya que en un momento dado y pese a las previsiones adoptadas
en la Carta acerca de ello, una crisis económica también hará presencia en los
pensionados y el valor de sus mesadas, como aconteció en la reciente crisis de
Argentina.
ii. Frente a la sustitución de la pensión en cónyuge e hijos, de acuerdo con las
previsiones legales acerca de las condiciones para gozar de ella ya sea de
manera temporal o vitalicia, en el régimen de ahorro individual se presenta la
posibilidad de que en caso de no existir personas con vocación para la
sustitución de pensiones, los dineros de la cuenta mas el valor del bono
pensional, vayan a engrosar la masa sucesoral y por tanto hagan parte de los
bienes del causante para efectos de la liquidación de la herencia.
iii. El criterio acerca de la densidad de cotizaciones y edad en sistema del ISS es
el de su progresivo aumento, en razón de las disposiciones de la Ley 797 de
2003) lo cual se constata con el incremento de la densidad de cotizaciones que
gradualmente va en aumento y se prevé llegar a 1300 semanas de cotización
(25 años, mas o menos) y la edad también y a partir del 2014 se incrementa en
dos años mas tanto para hombres como para mujeres (62 años y 57 años
respectivamente).
En el régimen de ahorro, si bien existe la posibilidad de pensionarse a una
edad inferior, este derecho se traduce para quienes tienen unos salarios altos y
posibilidad de mayores ahorros, que logren el capital necesario para financiar
una pensión, que no será muy alta (dados los efectos del sistema de tener la
base para financiarla a través de un tiempo que siempre resultará incierto por
depender de la vida de cada persona) y que en cuanto al bono, resulta
disminuido en su valor por el efecto de la tasa de descuento a que se le somete
en razón de la fecha que la ley prevé para su redención.

Pero, uno de los aspectos críticos se presenta con referencia al capital necesario para
financiar la pensión, que debe ser equivalente por lo menos al 110% del salario
mínimo legal vigente.

El mismo ISS, en el folleto al que he hecho referencia, con fundamento en los

“parámetros técnicos de la Superintendencia Bancaria. Mujer-Hombre Casado(a) con
cónyuge 5 años mayor o menor. Interés a largo plazo 5.5% real”, trae una tabla que
resulta ilustrativa y que conduce a deducir que sus cuantías son tal altas que en un

128
país con ingresos salariales bajos, el sistema en modo alguno les favorece o en el
futuro (como mas adelante se hará referencia) va a generar una nueva carga para el
Estado y su estabilidad financiera, ya que la Ley 100 le creó obligaciones de garantía
de la pensión mínima, en la medida en que:

i. Existe una garantía de pensión mínima, que se obtiene con aportes de la

nación, de acuerdo con los reglamentos que al efecto expidiere (arts. 68 Ley
100 de 1993 y 4º. Del Decreto. 1889 de 1994), cuando el afiliado que hubiera
cotizado por lo menos 1150 semanas y tenga 62 años si es hombre y 57 años
si es mujer, no hubiera alcanzado “ generar la pensión mínima” equivalente al
salario mínimo legal. (arts. 35 y 65 de la Ley 100 de 1993.
ii. El acceso concreto a esa garantía en el caso de quienes opten por la modalidad
del retiro programado, se da a “partir del momento en el cual la anualidad
resultante del cálculo de retiro programado sea inferir a doce (12) veces la
pensión mínima vigente”, y en el de quienes optaron por la renta vitalicia el
valor a “contratar con el capital disponible, sea inferior a la pensión mínima
vigente” (art. 83 Ley 100 de 1993).

Las reglamentaciones, de que se ha hecho mención se concretaron en el Decreto

Reglamentario 510 de 2003, en su artículo 8º, de acuerdo con el cual las SAFP
asumieron la obligación de recaudar “conjuntamente con las cotizaciones, la parte de
las mismas destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad y la mantendrán en una cuenta separada
representadas en unidades del respectivo fondo de pensiones, hasta la fecha en que
estos recursos deban trasladarse con sus rendimientos a dicho Fondo de Garantía,
de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno nacional.”

En concreto, estos dineros se obtienen del descuento del 1.5% (en el 2003 era de solo
el 0.5% y en el 2004 se pasó a la cifra porcentual anotada) del 15.5% del valor de la
cotización obligatoria , estimándose que para el mes de mayo del año 2004 había 1.2
billones de pesos, con incremento progresivo hasta el año 2014 en que se prevé su
utilización efectiva. (Cfr. diario EL TIEMPO - Sept. 22 de 2007 – Sección
Económicas- Pag. 1-7)

De la tabla ya aludida se extractan algunas de las categorías incluídas en la misma:

M U J E R E S H OM B RE S
EDAD Capital Capital EDAD Capital Capital
(Casada) (Soltera) (Casado) (Soltero)
50 72.688.911 66.567.370 50 77.640.396 64.431.727
55 67.079.685 60.603.219 55 72.794.119 58.255.214
60 60.757.346 54.059.552 60 67.192-401 51.697.789
65 53.821.592 47.069.580 65 60.872.212 44.984.312
70 46.573.429 40.191.356 70 53.932.878 38.277.133

129
75 39.189.938 33.433.902 75 46.680.304 31.747.520

La tabla anterior, según datos del periódico El Tiempo, en el artículo atrás reseñado,
los valores anteriores deben entenderse que para la fecha (2006) oscilan entre los $ 80
millones y los $ 100. Millones.

Si un afiliado con salario mínimo, en el año 2006,aporta (“ahorra”) a su cuenta el

15.5% como cotización obligatoria básica, el valor que engrosará mensualmente a su
cuenta es de $ 63.240. mensuales y $ 758.880. anuales, que bien puede deducirse no
alcanzan para tener el capital a que se ha aludido.

Si se tiene en cuenta (partiendo de los mismos datos que se contienen en el artículo

del TIEMPO que sirven de base para estas consideraciones) que el sistema cuenta con
aproximadamente doce y medio millones de personas afiliadas a pensiones y de ellos
el 85% de los afiliados ( en cualquiera de los dos regímenes) devengan salarios por
debajo del equivalente de dos mínimos legales, y que el número de afiliados a las
SAFP se calcula en 8.400.000 personas, al futuro 7.100.000 personas requerirán del
apoyo o subsidio para obtener su pensión mínima, y este sistema no será viable
porque no alcanzará el dinero disponible, agregando una angustia adicional a las
personas que se acogieron al mismo, y una razón mas de desequilibrio de la sociedad
colombiana, ya que el previsible efecto negativo golpeará a las personas de mas bajos
ingresos.

7.2. AFILIACIONES

La ley colombiana establece la libertad de cada persona para pertenecer a cualquiera

de los dos sistemas desarrollados por el legislador, por lo cual quien a si lo tenga a
bien puede afiliarse o al Régimen Individual o al Sistema de Reparto, en el entendido
que desde el punto de vista práctico esa libertad necesariamente está incidida por
conveniencias de tipo económico, por cuanto el régimen de ahorro individual como
está concebido, no resulta – por las razones que se derivan del análisis incluído en el
anterior acápite – en modo alguno favorable para personas de medios y bajos
ingresos, en virtud de su capacidad de ahorro.

Pero, adicionalmente, el legislador en guarda de la integridad económica del régimen

de ahorro individual, establece exlusiones en cuanto a la libertad de afiliación, que –
partiendo del contenido normativo del artículo 61 - pueden sintetizarse así:

7.3. EXCLUSIONES:

Exclusiones: (a. 61 L. 100 de 1993)

 Pensionados por invalidez del ISS o cualquier ente.

130
  Personas que al 01.04.93 tenían 55 o 50, salvo que
decidan cotizar por lo menos 500 semanas, siendo
obligación del empleador efectuar aportaciones
correspondientes.

La Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2001 al referirse a la

constitucionalidad de la norma creadora de exclusiones, recabó en la circunstancia de
que ellas estaban destinadas a que “el nuevo régimen de ahorro individual entrara a
funcionar sin traumatismos”, protegiendo adicionalmente “las expectativas de
aquellas personas que ya habían cotizado durante un cierto periodo de tiempo,
mientras estuvieron en vigor las reglas anteriores, mas favorables al trabajador”, vale
decir las que se derivan del régimen de transición establecido en la Ley de Seguridad
Social.

Expresa la Corte en el fallo citado, que : “ si la persona (de acuerdo con la parte
dispositiva del literal b) del artículo 61) decide de todos modos ingresar al régimen de
ahorro individual, entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas,
lo cual muestra que la prohibición no es absoluta sino condicionada y armoniza con la
filosofía que orienta el régimen de ahorro individual, pues esa cotización
suplementaria es la que permite que la persona que decide trasladarse, conforme un
capital suficiente para obtener una pensión digna…”

En cuanto concierne al apartado a) de la norma, esta exclusión tiene plena

aceptabilidad y explicación dentro del sistema, por cuanto busca evitar las cargas
adicionales que se generarían para el sistema, por la eventualidad de la doble pensión.

7.4. COTIZACIONES:

Obligatorias (las mismas que en el régimen de

reparto)
Cotizaciones:
Voluntarias (con reglamentación especial en la
ley)

Al igual que acontece en el régimen solidario de prima media con prestación definida,
en este caso se dan también unas obligaciones de carácter obligatorio, que
corresponden a los mismos valores porcentuales , con el mismo reparto entre
trabajador y empleador, y adicionalmente en el art. 62 de la Ley 100, ha establecido
la posibilidad de sumas adicionales, que si bien es aspecto común de los dos
regímenes, la diferencia está en que mientras para aquel no se ha dado
reglamentación alguna y difícilmente se prevé en el inmediato futuro dadas las
complicaciones del SS, en el régimen de ahorro individual, si existe desde la misma
norma legal que se complementa con el art. 22 del DR 692 de 1994.

131
A este respecto sería válido concretar el tema de las cotizaciones voluntarias,
siguiendo los dos textos mencionados:
i. El destino de las cotizaciones extraordinarias es el de ser abonadas a las
cuentas individuales del ahorrador, para incrementar el saldo y así poder
optar por una pensión mayor o un retiro anticipado. Podría decirse que esta
posibilidad de mayor cotización se encaja dentro de las previsiones de cada
persona con referencia a su futuro, en el momento de devalimiento de sus
condiciones de trabajo , ya sea que se trate de trabajo subordinado o
independiente.
ii. La utilización de estos recursos, es exclusiva: solo pueden hacerse para
acceder a las pensiones desarrolladas por el sistema, aunque puede dar lugar a
constituir excedentes de libre disponibilidad o servir de garantía para créditos
de vivienda y educación (art. 85 y 89 L.100)
iii. Las cotizaciones pueden ser periódicas u ocasionales, y se pueden hacer por
los trabajadores o por el empleador, caso este último que puede hacerlo por
razones de liberalidad, o por acuerdo con sus trabajadores, ya sea
individualmente o dentro de las obligaciones derivadas de un pacto o
convención colectiva.
iv. Se pueden retirar, previa solicitud del afiliado, con no menos de seis (6) meses
de antelación.
v. Se rigen por los criterios de rentabilidad contemplados en los arts. 101 y 102
de la Ley 100, a los que mas adelante se hará referencia.
vi. Tienen tratamiento tributario pereferncial, ya que no son parte de la base
gravable.

7.5. CUENTAS INDIVIDUALES:

Constituye aspecto básico de este régimen, el hecho de que el afiliado al sistema de

ahorro individual, solo puede cotizar en una sola Sociedad Administradora de Fondo
de Pensiones, y por ende dentro del sistema solo se podrá tener una cuenta, como lo
dispone el art. 63 de la ley de seguridad social.

i. Características Generales :

La cuenta individual constituye la característica sustancial del régimen de ahorro

individual, en la medida en que a partir de su valor procederá el valor del
reconocimiento de la pensión del afiliado y en especial de su cuantificación.

Por ello el art. 59 de la Ley, define que : “Este régimen está basado en el ahorro
proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la
solidaridad a través de garantías de pensión mínima, y aportes al fondo de
solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades

132
administradoras del sector público del sector privado y del sector solidario, que
libremente escojan los afiliados.”

Podría decirse que en este apartado de la ley se consagra la filosofía y razón de ser del
sistema, dentro de unas previsiones propias de las orientaciones neoliberales en el
manejo de pensiones, en cuanto corresponden a las previsiones y criterio acerca de las
posibilidades de futuro que cree cada uno de los afiliados.
La existencia de afiliación a éste régimen excluye la posibilidad de mantener dos
afiliaciones , dentro o fuera del régimen, lo cual daría lugar a multiafiliación, cuya
sanción es la pérdida del derecho de pensión, pero permite que por fuera del sistema
se tenga afiliación a otros fondos o sistemas, al igual que acontece con el caso del
régimen de reparto o prima media.

En la cuentas de ahorro individual se abonan o acreditan, entonces:

- El valor de las aportaciones obligatorias
- El valor de las cotizaciones voluntarias
- Los rendimentos financieros generales.
- Los rendimientos financieros especiales
- El valor del bono pensional, su actualización y rendimientos en el
momento de establecer el valor de la cuenta para efectos de otorgamiento
de la pensión.

De las cuentas, con sus incrementos financieros se obliga a remitir un extracto a cada
afiliado, con una periodicidad trimestral.

Las administradoras y aseguradoras deben constituir y mantener adecuadas garantías

“para responder por el correcto manejo de las inversiones representativas de los
recursos administrados en desarrollo de los planes de capitalización y de pensiones” y
adicionalmente “contar con la garantía del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras, con cargo a sus propios recursos (esto es, los derivados del patrimonio de la
SAFP) , para asegurar el reembolso del saldo de las cuentas individuales de ahorro
pensiona, en caso de disolución o liquidación de la respectiva administradora, sin
sobrepasar respecto de cada afiliado el 100% de lo correspondiente a afiliaciones
obligatorias, incluidos sus respectivos intereses y rendimientos, y de 150 salarios
mínimos legales mensuales, correspondientes a cotizaciones voluntarias.” (art. 99 Ley
100)

ii. De las inversiones de fondos y los rendimientos de las cuentas:

Dentro de los fines propios que se originan en el sistema, la inversión de los de los
dineros de las cuentas resulta importante, en primer lugar como una forma propia del
proceso capitalista de acumulación de riquezas y su inversión con el fin de obtener
provecho económico, que en últimas incide sobre los valores o sumas para establecer
el valor de la pensión.

133
Por ello, la inversión de estos recursos resulta trascedente dentro de los objetivos del
sistema, y éste a partir del art. 100 de la ley de seguridad social da unas pautas al
respecto, que podrían ser establecidas de la siguiente manera:

- Las inversiones deben hacerse en los denominados portafolios de

inversión en títulos negociables en bolsa, como una forma de amortiguar
el riego que se derivaría de la existencia de una inversión en un solo papel
bursátil. Los portafolios los debe establecer la Superintedencia Bancaria,
previo concepto no vinculante del Consejo Nacional Laboral, todo ello
con el propósito de que la inversión sea de máxima seguridad..
- La adquisición de bonos de deuda pública hacen parte de los portafolios,
pero está limitada al 50% del valor de los recursos del Estado. Se observa
así como esta inversión en el fondo está financiando al Estado, con el
consecuente riesgo acerca de su estabilidad financiera frente a posibles
eventos como el reciente de Argentina, con el deterioro que traería para la
estabilidad del sistema.
- En la restante parte de la inversión, se debe exigir a quienes manejen estos
portafolios el cumplimiento de las normas destinadas a contener
fenómenos de concentración de propiedad e ingresos (una política
contraria, podría dar lugar a la distorsión de los valores de los papeles en
bolsa, la revalorización ficticia de empresas o simplemente maniobras
especulativas).
- Existe una prohibición que es muy relativa, ya que deja amplio margen de
posibilidades de acuerdo con los intereses del Gobierno, en este orden
están prohibidas las siguientes operaciones ( DR 656/1994) : Adquisición
de compromisos sujetos a plazo o condición, salvo autorización expresa
del Gobierno; conceder créditos, salvo operaciones de reporto autorizadas
por la Superbancaria; dar en prenda los activos de los fondos, o establecer
avales o gravámenes que comprometan dichos activos, salvo que se trate
de garantizar créditos obtenidos para la adquisición de los mismos en el
mercado primario; celebrar con los activos de los fondos operaciones de
reporto pasivas en cuantía superior a la autorizada por la superbancaria,
actuar como contraparte de los fondos que administran; utilizar
intermediarios en la realización de las operaciones propias de la
administración de los fondos; llevar a cabo prácticas inequitativas o
discriminatorias; invertir los recursos en fondos en los que tenga interés
directo o indirecto la sociedad administradora.

Las sociedades administradoras de fondos de pensiones (al igual que las que se
relacionen con cesantías) , deben garantizar a sus afiliados una rentabilidad mínima,
determinada por el Gobierno, teniendo en cuenta rendimientos en papeles e
inversiones representativas del mercado que sean comparables”, que de todas
maneras no puede ser inferior a la tasa del mercado teniendo en cuenta los
rendimientos de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República (a. 100
ley 100 de 1993).

134
Para obtener los fines de rentabilidad mínima los decretos 721 de 1994 y 1724 de
1994, art. 3º, reglamentan lo respectivo a esta rentabilidad y a las acciones concretas
que deben efectuar con miras a este situación, que prevén el mantenimiento de una
reserva de estabilización de rendimientos formada con recursos propios de cada
sociedad administradora, equivalentes al 1% del valor de fondo de pensiones, pero
que no podrá ser inferior “a la suma mensual a abonar para estar cumpliendo
permanentemente con la rentabilidad mínima proporcional que para cada periodo
vaya calculando la Superintendencia Bancaria” de acuerdo con las previsiones del
Gobierno.

En el caso que el valor de las propiedades en títulos de las sociedades sea inferior al
de las reservas adquiridas, “las administradoras deben adquirir dentro de los cinco
días siguientes a la fecha de publicación de la tasa de referencia por parte de la
Superintendencia Bancaria, las unidades requeridas para cubrir el defecto, y
adicionalmente deberán restablecer la respectiva reserva dentro del mes
inmediatamente siguiente al cierre, lo cual no exonera de la posibilidad de aplicación
de multas a favor del Fondo de Solidaridad Pensional.

Para el caso de liquidación, fusión, o cesión de una administradora, los recursos que
formen parte de la cuenta especial a que se refieren los arts. 90 a 101 de la Ley 100,
se abonarán en las cuentas de ahorro individual. En caso de retiro definitivo de un
afiliado , por traslado a otra administradora o porque contrate con una aseguradora el
pago de la pensión, “sele deberá reconocer la rentabilidad mínima exigida, mediante
el pago inmediato de las cuantías que de la cuenta especial de estabilización resulten
proporcionalmente a su favor” (art. 102 Ley 100 de 1993)

La rentabilidad se concreta en el Dcto. 806 de 1996, art. 2º, como el promedio simple
del 90% del promedio ponderado de “las rentabilidades acumuladas efectivas anuales,
obtenidos por los fondos existentes de pensiones y de cesantías, respectivamente, para
el periodo de cálculo, y el 90% del “incremento porcentual efectivo anual durante el
periodo de cálculo correspondiente de un índice de las tres bolsas del país, ponderado
por el porcentaje del portafolio de los fondos de pensiones existentes invertida en
acciones.”

iii. De la posibilidad de Garantizar Vivienda y Educación

Teniendo en cuenta que las finalidades del sistema conducen a establecer las sumas
necesarias para la formación del capital que posibilite la financiación de una pensión
superior al 110% de la pensión mínima de vejez, logrado este objetivo, el excedente
ahorrado podrá emplearse “como garantía de créditos de vivienda y educación, de
acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Estos reglamentos no existen, en parte por necesidades de la misma estabilidad del
sistema, por lo cual las posibilidades de esta garantía resultan teóricas.

135
A este respecto la previsión legal está contenida en el art. 89 de la Ley 100 y se le
considera como un beneficio adicional.

iv. De la Disponibilidad de Excedentes

También en este caso se desarrolla el principio según el cual el fin básico del sistema
es lograr para quienes pertenezcan al régimen de ahorro individual una pensión que
en el caso de vejez, en lo que concierne con su cuantía hay una relativa libertada del
beneficiario para establecer su monto.

Por ello al momento de contratar la pensión puede darse el caso de que el saldo en la
cuenta mas el bono pensional, supere el capital requerido para financiarla, dándose la
posibilidad de disponibilidad de excedentes, como un beneficio adicional del sistema
contemplado en el art. 85 de la Ley 100, que exige el cumplimiento de los siguientes
requisitos:

a. Que la renta vitalicia (ya sea inmediata o diferida) o el monto del retiro
programado, sea mayor o igual al 70% del IBL y la pensión no exceda de 15 veces la
pensión mínima vigente para la fecha respectiva.

b.Que la renta vitalicia inmediata o el monto del retiro programado, sea mayor o igual
al 110% de la pensión mínima legal vigente. (este segundo requisito no parece
conciliarse con el primero y es superfluo, ya que el monto del literal a) es superior al
aquí establecido.

En igual sentido se pronuncia el DR. 692 de 1994 en su art. 47.

v. Financiación de la Pensión:

La financiación de la pensión, dentro de las varias opciones que se contemplan en la

ley, y ya se trate de pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, se obtiene con la
aplicación del capital conformado por :
i. Lo ahorrado en la cuenta personal del afiliado.
iii. Los rendimientos financieros de todo orden que hubiesen tenido los ahorros.
iv. Con el valor del bono pensional , actualizado en su valor.
v. Con el aporte de la nación, en el caso de que ésta deba ajustar las sumas a
pagar a fin de garantizar la pensión mínima., para lo cual se ha establecido un
FONDO DE GARANTIA DE PENSION MINIMA.

vi. Beneficios tributarios :

Este aspecto es de importancia en la medida en que constituye un aliciente para

quienes sean afiliados a este sistema, ya que les permite sustraer de la tributación las
sumas que se lleven a sus cuentas, ya sea como cotizaciones obligatorias como
voluntarias y los que deben hacerse al fondo de solidaridad pensional y los seguros

136
que se adquieran para pensiones se consideran “ingresos no constitutivos de renta ni
ganancia ocasional para el aportante y por tanto no se someterán a la retención en la
fuente” siempre que su retiro solo se produzca para acceder al beneficio pensional.
Así se reglamentó en el Decreto 1729 de 1994, que de todas maneras deja dudas
acerca del tratamiento tributario en el caso de retiro de excedentes y de devolución de
saldos, ya que no se contemplan dentro de la exención y sabida y conocida es la
voracidad tributaria de nuestro Estado.

7.6. PARTICIPACION DE LOS AFILIADOS EN EL CONTROL DE LAS

S.AF.P.

Esta participación, con un poder mas nominal que real, se concreta en el art. 98 de la
ley de Seguridad Social, como la posibilidad de que los afiliados de cada fondo
tengan en sus Juntas Directivas acreditados dos (2) representantes, elegidos por ellos
mismos , quienes solo tienen derecho a voz en sus deliberaciones, y cuyas funciones
se concretan a velar por los intereses de los afiliados en forma conjunta con el
Revisor Fiscal.

La participación al interior de la empresa debe estar regulada por el Gobierno

Nacional, por exigencia de la misma norma.

Esta reglamentación parcial fue dada en el DR 1727 de 1994 , que difiere el problema
de la elección a lo establecido en los Decretos 2769 de 1991 y 545 de 1993, que
tratan acerca de la designación de representantes de los afiliados a los Fondos de
Cesantías y Pensiones.

Estos decretos, dictados desde la perspectiva del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero ( lo cual destaca la trascendencia de estos Fondos en estas materias) en sus
lineamientos generales prevé una reunión de Asamblea Ordinaria una vez al año
dentro de los quince primeros días del mes de marzo, previa postulación de los
interesados en cualquiera de las oficinas de estas sociedades y previa convocatoria del
Representante Legal de las mismas. Si no hay convocatoria se reunen por derecho
propio “el último día hábil del mes de marzo, en el domicilio principal de la sociedad
administradora, a las 6:00 de la tarde.

Puede deliberar con cualquier número plural de asistentes, y cada trabajador tiene
tantos votos como unidades de ahorro represente. Se admite la asistencia mediante
apoderado, pero ningún trabajador “podrá representar un número de unidades
superior al 10% de aquellas en las cuales se encuentre dividido el respectivo fondo”

Deben los elegidos tomar posesión ante el Superintendente Bancario dentro de los
dos (2) meses siguientes a la elección y si no lo hacen o si la Superintendencia niega
la posesión, debe convocarse a una nueva Asamblea.

137
Falta la reglamentación que debe hacer el Gobierno con relación a su actuar dentro de
la Junta Directiva y la Sociedad misma, lo cual significa un vacío de importancia, en
la medida que este está destinado a constituirse en el elemento sustancial de una
eficaz representación de los trabajadores.

Finalmente es dable señalar, que los empleadores que tengan trabajadores afiliados a
estos Fondos, también tienen una representación, que se regula en los arts. 9º y s.s.
del Decreto 2769 en cita.

7.7. DE LA POSIBILIDAD DE CAMBIO DE LAS SAFP

Consecuente con la filosofía de este tipo de régimen, se establece una amplitud en

cuanto a cambios o traslado de fondos de pensiones, cuya regulación se sustenta en
las previsiones del art. 107 y s.s. de la Ley de Seguridad Social y la Ley 797 de 2003.

Sea lo primero señalar cómo cualquier traslado exige como presupuestos básicos:
i. Que la persona sea afiliada al régimen de ahorro individual, y
ii. Que no haya adquirido la calidad de pensionado.

Sobre este segundo aspecto guarda silencio la ley, acerca de si por adquirir la calidad
en mención, la referencia sólo opera en cuanto a pensiones reconocidas, o también se
podría dar el caso con referencia a aquellas que obedecen a situaciones en que el
derecho se ha consolidado y adquirido. Considero que una interpretación mas
beneficiosa lleva a señalar que este impedimento obra únicamente en cuanto a
pensiones reconocidas, dejando la posibilidad – en los demás casos – para que el
afiliado puede optar por la pensión que otorga el sistema dentro de las mejores
posibilidades del mercado especialmente en cuanto a aquella en que la sociedad
administradora asume directamente el pago de la prestación.

Por otra parte, los cambios , que implican la transferencia del valor de la cuenta de
ahorro , esto es sumas aportadas o de capital mas sus intereses y aprovechamientos,
se pueden hacer a:
i. Otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, y
ii. Otra entidad Administradora de Fondos de Pensiones.

Los cambios “no pueden exceder de una vez en el semestre respectivo, previa
solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de
anticipación”

El procedimiento de traslado entre Fondos fue regulado por la Circular Externa 19 de

1998 de la Superintendencia Bancaria, que creo un derecho adicional de retracto
(dudoso en cuanto a la legalidad, por cuanto no corresponde a una reglamentación del
ejecutivo con las formas propias exigidas en la Ley), para lo cual se otorga un
término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que adoptó la decisión, y
tiene validez siempre y cuando sea radicada en la entidad a a cual se desea trasladar,

138
dentro de los mismos cinco(5) días a que se refiere la circular, pudiendo ser remitida
por correo certificado dentro del mismo plazo.

El cumplimiento de estas formalidades resulta de interés a fin de no incurrir en

eventuales circunstancias de multiafiliación.

El artículo 32 del Decreto 1818 de 1996, señala que la efectividad del traslado sólo
tiene efecto a partir del “segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la
solicitud de vinculación realizada por el nuevo afiliado ante la nueva administración.”

7.8. TRASLADO DE REGIMEN:

Los problemas de afiliación al Régimen de Ahorro Individual derivados de la táctica

de afiliación que los Fondos adoptaron para captar afiliaciones, se convirtieron a la
postre en un problema, especialmente en cuanto a trabajadores de bajos ingresos y
que tenían los beneficios del régimen de transición, derivándose incluso situaciones
ficticias de multiafiliación (las afiliaciones no se hicieron, se “inventaron” por los
promotores, que de haberse dejado prosperar hubiesen significado la pérdida de
posibilidades de pensión de muchos afiliados.

De ahí que sucesivamente se han implementado formas de corregir el error, dentro de

las cuales , luego de expedida la Ley 797 de 2003, este punto se rige de acuerdo con
las siguientes normas:
i. El traslado solo puede hacerse por una sola vez cada cinco (5) años.
ii. No hay posibilidad de traslado de régimen, cuando al afiliado le falten diez o
menos años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

7.9. LA PENSION DE VEJEZ:

7.9.1. CONSIDERACIONES GENERALES PREVIAS:

Dentro de las previsiones a que alude la Ley de Seguridad Social (art. 64 ) dentro de
este régimen los requisitos para adquirir esta pensión, se concretan al hecho de lograr
un ahorro acumulado que permita una pensión mensual SUPERIOR al 110% del
S.M.L. M, que deberá ser reajustada anualmente de acuerdo con el incremento del
IPC.

Aquí no existen previsiones en cuanto a edad y tiempo de cotizaciones, por resultar

extrañas al sistema, que se fundamenta en una capitalización , derivada del ahorro del
afiliado (al que se sumará el bono pensional , si lo hubiere) , con fines de pensión.

Por ello, resulta (al menos teóricamente) que el afiliado escoja la edad en que se va a
pensionar, provea los ahorros a través del tiempo que le permitan en ese momento
optar por una pensión.

139
Adicionalmente se permite que cumplido el requisito de pensión mínima el afiliado
puede continuar cotizando hasta 60 años (m) y 62 años (h). Empleador está obligado
a efectuar cotizaciones en caso de esta opción.

Dentro de las varias posibilidades que plantea el sistema, se pueden señalar:

i. Garantía de Pensión Mínima de Vejez ( art. 65 ) .

Cuando el afiliado cumpla 62 años si es hombre o 57 si es mujer, en el caso de

que no haya generado los requisitos de pensión mínima, esto es que por lo
menos equivalga al salario mínimo legal, siempre y cuando hubiesen cotizado
por lo menos 1150 semanas (23 años de cotizaciones) , tienen derecho a que el
Gobierno “ en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte
que haga falta para obtener dicha pensión”.

El legislador incorporó a esta norma todos los parágrafos del art. 33, por lo
que se prevé que esta garantía se extienda respecto de quienes padezcan
deficiencia física o sensorial del 50% o mas o o en el caso de madres que con
hijos que padezcan invalidez física o mental.

No hay lugar a esta garantía cuando pensiones, rentas y remuneraciones que

recibe el afiliado, sean superiores a lo que le correspondería como pensión
mínima.

Es importante observar que en momentos de penuria fiscal ( y el Estado

siempre la ha vivido), el cumplimiento de esta garantía que corresponde a un
sistema no diseñado para gentes de recursos bajos y sin capacidad de ahorro,
se puede convertir al mediano plazo en una fuente adicional de incremento del
déficit fiscal del país, con las implicaciones que ello traerá sobre las
inversiones que corresponden al Estado.

ii. De la Devolución de Saldos.

El artículo 66 de la Ley 100, como una razón similar a la ya expuesta sobre los fines
del sistema de buscar garantizar la pensión de los ahorradores, ha incorporado este
derecho con una proyección similar a la de la indemnización sustitutiva del régimen
de reparto o prima media, por lo cual son requisitos para obtenerla:
a. Que a la edad de 57 años s e trata de mujer o a los 62 si es el caso de un hombre,
no se haya cotizado el número mínimo de semanas exigidas (1100 dentro de este
régimen)
b. Que no haya posibilidad o propósito del titular de la cuenta para continuar
cotizando.
c. Que no se haya acumulado el capital necesario para financiar por lo menos una
pensión que sea equivalente al salario mínimo

140
En este caso se devuelve lo acumulado en la cuenta de ahorro, a título de capital
acumulado y sus rendimientos financieros, y el valor del bono pensional.

iii. Exigibilidad del Bono Pensional :

Existe un principio general : Los bonos solo se pueden hacer efectivos a partir de que
cumplan las fechas de acceso a la pensión (arts. 60 literal h)

La norma reitera que este es un derecho que se deriva de quienes antes de entrar en
vigor el sistema hubiesen cotizado a las cajas, fondos o entidades del sector público o
en las empresas que asumían antes de la ley 100 el pago de la prestación.

En el caso del ISS también se da este bono pensional, pero con referencia al tiempo
cotizado ante de la nueva ley de seguridad social, o después de ella , siempre y
cuando haya un traslado de régimen y la permanencia en este Ente hubiese sido de
por lo menos tres años.

Pero, dentro del manejo de los asuntos propios del sistema aparece un problema
generador de inequidad:
Como se ha expresado, existe la posibilidad de pensiones antes de los 62 años o 57
años, según el caso, pero con referencia al bono pensional, dado que se entiende se
redime plenamente hasta esa edad, se viene negociando su valor en cuantías bajas,
que determinan pérdida para el ahorrador y van en detrimento de la cuantía de su
pensión.

7.9.2. MODALIDADES DE PENSION: (art. 79)

Si bien es cierto que la legislación ha abierto posibilidades de otras formas de pensión

dentro del sistema, las que no se han desarrollado (existen planes de pensión
complementarias que no pertenecen al sistema), las modalidades ofrecidas, que por su
complejidad requieren de la asesoría a cargo de las Sociedades Administradoras de
Fondos de Pensiones y en guarda de los intereses del ahorrador a pensionar, se
señalan las siguientes :

i. Renta Vitalicia Inmediata (art. 80 L. 100 de 1993)

Esta modalidad de pensión, cuyos fundamentos como institución se

encuentran en el contrato de renta al que alude el Código Civil en su artículo
2287 y siguientes, se ajusta a las siguientes características:

- Es contratada por el afiliado o beneficiario, de manera directa e

irrevocable con la aseguradora que elija.
- Incorpora el contrato la obligación por parte de la aseguradora de cancelar
al contratante (pensionado) una renta mensual hasta su fallecimiento.

141
 - Ocurrido el fallecimiento del pensionado, el derecho se transfiere a sus
sobrevivientes, por el tiempo a que ellos tengan derecho según las reglas
que rigen para estas pensiones en el régimen que se analiza.
- Las rentas y pensiones “deben ser uniformes en poder adquisitivo
constante y no pueden ser contratadas por valores inferiores a la pensión
mínima vigente”
- Los trámites y reclamaciones ante la aseguradora que se originen en el
contrato de pensión, están a cargo de la administradora a la que hubiere
estado cotizando en el momento de la pensión.

ii. Retiro Programado (art. 81 L. 100 de 1993)

En este caso el pago de la pensión al afiliado y sus beneficiarios corresponde

de manera directa de la administradora en la cual el afiliado cotizante
estuviere vinculado, lo cual se hace con cargo a su cuenta individual de ahorro
y al bono pensional, en que caso de existir.

Procede en estos casos una fórmula matemática de cálculo y pago, de suyo

compleja, en la cual aparece un concepto no específico que es la “unidad de
renta vitalicia”, que siguiendo el texto de la norma en cita, se podría
simplificar de la siguiente manera:

- Se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al

resultado de dividir su cuenta de ahorro y bono pensional por el capital
necesario para financiar una unidad de renta vitalicia. La pensión mensual
corresponderá a la doceava parte de esa anualidad.
- El saldo de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta del
retiro programado, no puede ser inferior al capital requerido para financiar
una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente.
- El control de saldos corresponde hacerlo a la Administradora de Fondo de
Pensiones con quien hubiese contratado la pensión (art. 12 D. 832 de
1996).

En el evento de que lo ahorrado mas el bono conduzcan a una pensión inferior

al mínimo y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión
mínima, no tiene lugar la aplicación de lo dispuesto.

Cuando no hubiere beneficiarios los saldos que queden en cuenta al fallecer el

afiliado (no se incorpora el bono pensional) acrecentarán la masa sucesoral, si
no hubiere causahabientes acrecentarán la garantía estatal de pensión mínima.

iii. Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida:

Es una combinación de los dos sistemas precedentes, que el Editor Legis en su

obra “Régimen de Seguridad Social”, lo señala de la siguiente manera:

142
 “El afiliado contrata con la aseguradora de su elección una renta vitalicia con
el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha determinada, reteniendo
en su cuenta individual de ahorro los fondos suficientes para obtener de una
Sociedad Administradora de Pensiones una renta o retiro programado durante
el periodo que medie entre la fecha en la que ejerce esta opción y a fecha en
que la renta vitalicia comience a ser pagada por la aseguradora… A diferencia
de lo que ocurre en la renta vitalicia inmediata, en donde se considera que
todo el saldo que el trabajador tiene acumulado en su renta vitalicia” financia
su pago, en este caso solo lo será la parte del capital “que el afiliado destine
libremente a esta renta.”

7.10. LA PENSION DE INVALIDEZ.

A partir del art. 69 de la Ley 100 se establecen norma relativas a esta pensión dentro
del régimen en estudio, y la norma en cita simplemente defiere al principio general
ya analizado dentro del régimen de reparto, toda la reglamentación, en cuanto a
“requisitos, monto y el sistema de su calificación”, los que en consecuencia se rigen
por los arts. 38 a 41 del estatuto de seguridad social.

En consecuencia todos los referentes sobre este punto, deben ser consultados en el
acápite pertinente.

Se deben si tener en cuenta algunas previsiones especiales, muchas de las cuales se

derivan de los fundamentos sobre los que gira este tipo de pensiones, esto es como
una concepción de que su financiación parte del ahorro del afiliado, por lo que se
destaca:

i. Financiación de la pensión (Art. 70) :

Los fondos para esta pensión, se derivan de :

- Las sumas existentes en la cuenta de ahorro individual
- El valor del bono pensional y sus rendimientos
- La suma adicional necesaria para completar el capital que financie el
monto de la pensión ( a cargo de al aseguradora con la que se haya
contratado el seguro de invalidez y sobrevivientes).

Se excluyen las cotizaciones voluntarias, salvo que lo disponga el afiliado o

cuando sea necesario para acceder a la pensión mínima de invalidez, asunto
que resulta congruente con el hecho de que estos ahorros adicionales, tuvieron
como fin financiar pensiones de vejez, que corresponde a una contingencia
deferente a la de invalidez.

143
ii. Cesación del estado de invalidez:

Cuando cese el estado de invalidez, en las condiciones o circunstancias a las

que se refieren las normas sobre la materia en el régimen de prima media,
surge a cargo de la aseguradora la obligación de reintegrar a la cuenta
individual de ahorro el saldo no utilizado de la reserva de pensiones, en la
“parte que corresponde a capital, rendimientos, de la cuenta de ahorro
individual y al bono pensional”

iii. Habilitación de semanas cotizadas:

Debe entenderse esta garantías como adicional y consecuencia de de la

anterior y consiste en el derecho de los afiliados para que el Estado “les
habilite como semanas cotizadas aquellas durante las cuales gozaron de la
respectiva pensión, pero que solo tiene lugar “cuando el Estado deba pagar la
garantía de pensión mínima”.

iv. Garantía de Pensión Mínima ( art. 71):

Tiene ocurrencia dentro de los mismos presupuestos establecidos para

pensiones dentro de este régimen (arts. 83 y 84) , corresponde aq una garantía
por parte del Estado acerca de su reconocimiento y pago, y su monto no puede
ser inferior al equivalente al salario mínimo legal

v. Devolución de saldos por invalidez (72) :

Se da en el el caso de que el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos

exigidos para el reconocimiento de su pensión, en los que se produce la
devolución de saldos, que concretamente corresponden a :

- Saldo en cuenta con rendimientos

- El bono pensional, si existe.

El afiliado puede mantener un saldo en la cuenta individual y continuar

cotizando para acceder a la pensión por vejez.

7.11. LA PENSION DE SOBREVIVIENTES:

i. Requisitos ( a. 73 L. 100):
Los requisitos para obtener esta pensión, la ley de seguridad social los unifica con los
exigidos dentro del régimen de ahorro individual, que para el efecto se sintetizan:
- Se aplica tanto para el afiliado como para el pensionado que fallezca, sin
importar que la pensión sea de vejez o de invalidez.

144
 - Se necesita haber cotizado por lo menos 50 semanas dentro de los tres
años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado.
- Es necesario, en el caso del afiliado, tener la densidad de la llamada
fidelidad pensional, esto es que se haya cotizado por lo menos un 20%
entre la fecha en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de su
muerte.
- Permite en el caso del afiliado que haya cotizado el número mínimo de
semanas exigido, en tiempo anterior a su fallecimiento, tenga el derecho a
la pensión, caso en que el monto de la pensión es del 80% del monto que
le hubiera correspondo por pensión de vejez.

ii. Beneficiarios :

Los beneficiarios corresponden a las mismas personas señaladas para el régimen de

prima media, que están determinados en el art. 13 de la Ley 797 de 2003.

iii. Recursos Económicos para financiar la pensión: (a. 77 L. 100)

Constituyen recursos económicos para el financiamiento de la pensión:

- Valor aportado en la cuenta como cotización obligatoria
- El Bono pensional, si existiere.
- Las sumas adicionales requeridas para completar el capital que financie la
pensión, a cargo de la aseguradora.

Las voluntarias no lo integran salvo que sea necesario para asegurar el capital mínimo
o cuando el afiliado o los beneficiarios determina nque se utilice para incrementar el
valor de la pensión.

iv. Inexistencia de Beneficiarios (art. 76 L. 100):

En este caso se toman previsiones con referencia a los valores existentes en la cuenta
de ahorro pensional, de acuerdo con los cuales :

Las sumas acumuladas en la cuenta de ahorro pensional hacen parte de la masa

sucesoral.

Si no hay causahabientes hasta el 5º orden hereditario a a solidaridad pensional.

Obsérvese que en este caso la ley omite toda referencia al bono pensional, que se
entiende no iría a la masa sucesoral, que puede ser una medida beneficiosa para el
fisco, pero que resulta inequitativa para los derechos-habientes del cuentadante.

v. Garantía de Pensión Mínima (a. 75 L. 100) :

145
Se reitera el mismo principio ya señalado en cuanto a pensiones de vejez e invalidez,
esto es , que el estado garantiza el complemento “para que los sobrevivientes tengan
acceso a una pensión mínima … cuyo monto mensual será equivalente al 100% del
salario mínimo legal mensual …”

vi. Devolución de Saldos (art. 78 Ley 100) :

Como pre-requisito para tener acceso a la devolución de saldos, es necesario que el

afiliado que fallezca no cumpla con los requisitos para causar una pensión de
sobrevivientes.

En este caso se entrega a los beneficairios :

- La totalidad del saldo en la cuenta de ahorro individual, incluidos
rendimientos financieros, y
- El valor del bono pensional, si lo hay.

Sobre este tema se refirió la Corte Constitucional así:

CORTE CONSTITUCIONAL
SALA OCTAVA DE REVISIÓN
Sentencia T-084 de 2006
Ref. Exp.: T-1204827
Magistrado Ponente:
Dr. Álvaro Tafur Galvis
Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil seis.
Acción de tutela instaurada por Humberto Rosales Beltrán contra el Viceministerio
Técnico de Hacienda y oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.

I. Antecedentes
El señor Humberto Rosales Beltrán instaura acción de tutela en contra del
Viceministerio Técnico de Hacienda y oficina de bonos pensionales del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, por considerar que tales entidades vulneran sus
derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo
vital, a la seguridad social y a la salud debido a que mediante oficio del 27 de abril
de 2005, el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. concluyó que el actor
“no tiene derecho a la pensión de invalidez por cuanto no cumple con los requisitos
legales, pero que realizará una devolución de saldos incluyendo el bono pensional
tipo A”, sin embargo, asegura, que dicho desembolso no ha sido posible porque el
director de la oficina de bonos pensionales y el Viceministro Técnico del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, se niegan redimir su bono pensional, aduciendo
estar “cobijado por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993”.
1. Hechos.
De conformidad con las pruebas aportadas al expediente se pueden dar por ciertos
los siguientes hechos:
1. El 31 de marzo de 2005, la junta regional de calificación de invalidez de Norte de

146
Santander emitió dictamen de calificación de la capacidad laboral e invalidez del
señor Humberto Rosales Beltrán, en el que se señala que el porcentaje de pérdida
de la capacidad laboral es del 57.93%, a partir del 11 de junio de 2004 —folios 7 a
9, cuaderno 1 del expediente—.
2. Para fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con
60 años de edad —folio 7, cuaderno I—. Actualmente, el accionante cuenta con 72
años de edad.
3. De acuerdo con el informe sobre “liquidación del bono pensional tipo A” a
nombre del actor, elaborado por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, se encuentra que: 1) para junio de 1992, el salario
base de cotización del actor era de $ 469.410; 2) el nombrado laboró 2.320 días, es
decir, 331.42 semanas y 3) el valor del bono al primero (1º) de abril de 1998 (fecha
en la que se cambió de régimen pensional), era de $ 33.621.000 —folio 52,
cuaderno 1 del expediente—.
4. El último período de cotización en el que el accionante hizo aportes al sistema
general de seguridad social en pensiones fue el mes de agosto de 1999, a través
del Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. —folio 5, cuaderno 1 del
expediente—.
5. Mediante comunicación del 27 de marzo de 2005, el director de afiliaciones y
bonos pensionales de Horizonte S.A. informó al actor, entre otros asuntos, lo que
sigue —folios 10 a 12, cuaderno 1 del expediente—:
“(…) [d]ado que a la fecha de estructuración de [la invalidez del actor] fue el 11 de
junio de 2004 y la fecha de suscripción del formulario de vinculación al fondo de
pensiones obligatorias administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
fue el 25 de febrero de 1998, no cumple con el requisito de las cincuenta (50) (SIC)
semanas cotizadas para acceder al beneficio de pensión, ya que entre junio de
2001 y junio de 2004 no se registran cotizaciones al sistema general de pensiones.
8. Por otro lado, al verificar la fidelidad al sistema pudo establecer que usted no
tiene el 20% del tiempo de cotización que equivale a 3.691 días transcurridos entre
el momento en que cumplió los 20 años de edad, es decir, el 15 de mayo de 1954 y
la fecha de la primera calificación de estado de invalidez, esto es, el 25 de
noviembre de 2004, sino que alcanzó a cotizar 2.857 días solamente”.
(…) Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y en cumplimiento de lo
preceptuado en los artículos ya señalados de la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de
2003 el fondo de pensiones obligatorias administrado por BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías S.A., rechaza su solicitud de pensión de invalidez.
Por lo anterior y en caso de que no desee continuar cotizando para acceder a una
pensión de vejez, se procederá a devolver los dineros consignados en la cuenta de
ahorro individual correspondiente al capital, a los rendimientos financieros y al bono
pensional si hubiere lugar a ello”.
6. A través de escrito del 21 de junio de 2005, la coordinadora de la oficina de
bonos y pasivos pensionales —Horizonte S.A.— del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público comunicó al actor, entre otros aspectos, los siguientes —folios 10 a
14, cuaderno 1 del expediente—:
“(…).
Para redimir el bono pensional de una persona inválida, la OBP dará cumplimiento
a la comunicación del viceministro técnico del 6 de mayo de 2002 (Vtlmm204),
sobre los requisitos que se deben cumplir para la redención anticipada por invalidez
de las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993;

147
“Sin embargo, consideramos que habría lugar a la redención anticipada del bono
pensional para el reconocimiento de una pensión de sobrevivencia o de invalidez
cuando la persona que muere o se invalida no solo cumple con el requisito de las
26 semanas, sino que también ha venido realizando sus cotizaciones en forma
regular, lo que demuestra su intención de cotizar las 500 semanas de cotización
porque al presentarse el siniestro, se encontraba en imposibilidad absoluta de
seguir realizando los aportes durante el tiempo que le faltare.
“No así, para el caso en que la persona se ha trasladado y no ha realizado
regularmente sus cotizaciones; en este caso se aplicaría lo señalado por el literal b)
del artículo 61, esto es, la persona está excluida del régimen de ahorro individual”.
(…) De acuerdo con lo anterior, la OBP se atiene a lo dispuesto por la directriz
fijada por el viceministro técnico. Mientras no exista una decisión en contrario, en el
caso de las personas fallecidas, cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley
100 de 1993 y que no cumplieron con las 500 semanas cotizadas al [régimen de
ahorro individual solidario], las AFP deben certificar que “el beneficiario ha venido
realizando sus cotizaciones de forma regular —lo que demuestra su intención de
cotizar 500 semanas en el nuevo régimen— (…)”.
…
Asegura que mediante escrito de petición del mes de junio de 2005, expresó a la
oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda que “[tenía] 71 años de
edad, que [está] inválido, que [está] ciego de [su] ojo izquierdo, que no tengo
servicios de salud ni medicina para controlar [su] hipertensión y los terribles dolores
de columna, que [vive] de la caridad de [sus] vecinos y que necesit[a] que ellos
aprueben el pago de [su] bono pensional para que el fondo de pensiones Horizonte
S.A. pueda realizar la devolución de los aportes que con tanto esfuerzo coticé al
ISS y los cuales tristemente no fueron suficientes para darme el derecho al pago de
una pensión de invalidez”.
Afirma que la oficina de bonos pensionales del Ministerio le contestó que “solo
acepta el pago de un bono pensional tipo A únicamente para reconocimiento de
una pensión de sobrevivencia (fallecimiento) o invalidez cuando el fallecido o
inválido cumpla con el requisito de 26 semanas y que haya venido cotizando en
forma regular”, último requisito que no cumple en la medida en que él como
persona inválida luego de sufrir el siniestro siguió en imposibilidad absoluta de
seguir cotizando para pensiones “ya que ninguna empresa me da trabajo ni
tampoco cuento con ningún tipo de recurso económico”.
Pretende que el juez de tutela ordene al Viceministerio Técnico de Hacienda y la
oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda que apruebe el pago o
redención de su bono pensional, a fin de que el fondo de pensiones Horizonte S.A.
pueda realizar la devolución de sus aportes.
...
4. Intervención pasiva.
El Jefe de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público interviene en el presente asunto para insistir en que “(…) el accionante no
puede alegar que la OBP le está violando derechos fundamentales, para obtener
forzosamente beneficios consagrados en el régimen de ahorro individual, y en
consecuencia emitir y pagar su bono pensional, sin que previamente haya cumplido
con el requisito esencial de haber cotizado 500 semanas adicionales al régimen de
ahorro individual administrado por la AFP Horizonte”.
Para el efecto afirma que los bonos pensionales se reconocen por traslado de los

148
afiliados, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al régimen de
ahorro individual (administrado por las administradoras de fondos de pensiones –
AFP) o al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el
Instituto de Seguros Sociales – ISS, que hayan efectuado aportes a otras entidades
de previsión o que fueron servidores públicos sin aportes para pensión y que la
oficina de bonos pensionales tiene a su cargo el reconocimiento, liquidación y
emisión de la cuota parte de los bonos pensionales a cargo de la Nación, cuando la
responsabilidad corresponda a la Caja Nacional de Previsión, al Instituto de
Seguros Sociales (por tiempos anteriores al 1º de abril de 1994), o a cualquier caja,
fondo o entidad que haya sido sustituida por el fondo de pensiones públicas del
nivel Nacional.
Frente al caso concreto, advierte que se trata de un “eventual” bono pensional tipo
A, en estado de liquidación provisional, donde participarían como contribuyentes
del mismo la Nación, en su calidad de emisor con un cupón principal de bono
pensional, y el Seguro Social con un cupón o cuota parte de bono pensional y que
el señor Humberto Rosales Beltrán, i) “en forma voluntaria, se afilió al régimen de
ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por la AFP Horizonte, desde
el 1º de abril de 1998”; ii) “[a]ctualmente el señor Humberto Rosales Beltrán tiene
71 años, pues nació el 15 de mayo de 1934”, iii) “(...) al momento de efectuar su
traslado y afiliación al régimen de ahorro individual administrado por la AFP
Porvenir, aceptó cumplir con la condición estipulada en el literal b) del artículo 61
de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 del
Decreto 3798 de 2003, de cotizar al RAIS 500 semanas para acceder a los
beneficios consagrados en dicho régimen para sus afiliados”.
Por lo anterior, considera que “(…) no es cierto lo manifestado por el accionante,
cuando argumenta que la falta de emisión, redención y pago del bono pensional
implica la violación a los derechos fundamentales por él enunciados. (…) [e]l
accionante no puede alegar una situación personal extrema, para forzar el
cumplimiento de una legislación que obliga al Estado y sus funcionarios a ceñirse a
unas exigencias sustantivas y procedimentales para acceder al derecho pensional
invocado. (…) como el señor Humberto Rosales Beltrán tenía más de 50 años el 1º
de abril de 1994, está cobijado por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993;
luego, antes de cumplir la condición esencial de cotizar 500 semanas al régimen de
ahorro individual con solidaridad, el accionante no puede gozar de ninguno de los
beneficios del RAIS, como solicitar la emisión, redención y pago de su bono,
pensionarse anticipadamente, negociar su bono o solicitar devolución de saldos”.
A continuación hace mención a la normatividad y jurisprudencia relativa a la
emisión, redención anticipada o negociación de los bonos pensionales de personas
afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS y que están cobijados
por lo estipulado en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, para precisar
que “(…) los bonos se emiten cuando el beneficiario tiene el derecho. En el caso
que nos ocupa, las personas adquieren el derecho cuando cotizan las 500
semanas. Mientras tanto, están excluidos del RAIS. (…) [t]eniendo en cuenta lo
anterior, el papel tanto de la OBP como de las administradoras, sería emitir el
eventual bono pensional cuando se certifique que se han cotizado las 500
semanas. De lo contrario, desde el punto de vista del cálculo, sería emitir con una
fecha de redención incierta”.
Agrega que de conformidad con lo dispuesto por la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado —radicación 16715—, sobre la acción de

149
nulidad interpuesta contra el artículo 21 del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997,
se tiene que “la condición establecida en esa norma en relación con el número
mínimo de semanas a cotizar para esas personas, implica también la imposibilidad
de pensionarse anticipadamente no obstante que se den las condiciones
establecidas en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y a la vez la de que el bono
expedido a su nombre se negocie antes de que ese número de semanas se cumpla
(…) [e]n otras palabras se tiene que si por haberse obligado a cotizar 500 semanas
después de su afiliación al RAIS esas personas no pueden pensionarse
anticipadamente, vale decir, aunque el capital acumulado en su cuenta de ahorro
alcance para una pensión por el valor citado porque necesariamente deben cotizar
500 semanas, ello significa que su bono pensional no puede negociarse en la bolsa
de valores, pues esto solamente se da a través de las entidades administradoras o
aseguradoras cuando el afiliado se pensione antes de la fecha de redención del
bono”.
De manera que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1474 de
1997, el requisito de cotizar 500 semanas en el régimen de ahorro individual con
solidaridad —RAIS—, que tomen las personas que al entrar en vigencia el sistema
general de pensiones tuvieran cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son
hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, implica que no se
puede negociar el respectivo bono pensional tipo A, que se expida a su favor, antes
del vencimiento de dicho período, “(…) en el régimen de ahorro individual con
solidaridad para acceder a la pensión solo se requiere que el capital acumulado en
la cuenta individual de ahorro, en la que se cuenta como tal el valor del bono
pensional, el beneficiado tenga capital suficiente para obtener una pensión mensual
superior al 110% del salario mínimo legal”.
En este orden de ideas, el funcionario aclara que para la redención del bono
pensional tipo A debe atenderse la interpretación que corresponde hacer del
artículo 20 del decreto demandado frente al artículo 61 de la Ley 100 de 1993, el
artículo 12 del Decreto 1299 de 1994 y el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995
—“Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 30 de mayo de 2003”—,
que extracta el sentido exacto de cada una de estas disposiciones, en los términos
que siguen a continuación:
“Si se lee aisladamente el inciso 1º del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 se podría
pensar que las personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones
consagrado en ella tenían 55 años de edad o más si son hombres, o 50 años o más
si son mujeres, que por decidir cotizar por lo menos 500 semanas en el RAIS
podían afiliarse a él, podrían pensionarse anticipadamente si el capital acumulado
en su cuenta individual de ahorros les permitiera obtener una pensión mensual
superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la sazón, con los
aumentos previstos en este artículo.
Sin embargo, el alcance exacto de este inciso en lo que atañe a estos afiliados solo
puede establecerse si se analiza de cara al segundo inciso, lo dispuesto en el
artículo 61 de esa ley.
“Ello, porque en ese inciso (2º) se prevé como opción del trabajador que cumpla
con los requisitos para acceder a la pensión cuando el capital acumulado en su
cuenta individual de ahorro le permita obtener una pensión del valor indicado, la de
continuar cotizando mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria y hasta
le fecha en la cual el trabajador cumpla los 60 años de edad si es mujer y 62 si es
hombre, lo cual quiere decir que si opta por pensionarse cesa en el deber de seguir

150
cotizando y solo si lo decide puede continuar haciéndolo; en cambio en el artículo
61 de la Ley 100 de 1993 se consagra como única posibilidad de afiliación al RAIS
para quienes cuenten con 55 años o más de edad si son hombres o 50 o más si
son mujeres, el comprometerse a cotizar mínimo 500 semanas, lo que implica que
así estas personas tengan en su cuenta individual de ahorros el capital requerido
para obtener una pensión equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual
vigente, necesariamente y en razón del compromiso adquirido en el momento de
afiliarse al RAIS deben continuar cotizando hasta completar 500 semanas.
“Si se aceptara que las personas que contaran con las edades mencionadas
cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y que decidieron cotizar las quinientas
(500) semanas y por eso se les admitió en el RAIS, pueden negociar el bono
pensional emitido a su favor antes de ese término, único momento en que se hace
negociable el bono pensional según voces del artículo 12 del Decreto 1299 de
1994, se tendría que a partir de ese momento dejarían de cotizar al régimen y por
ende, la exigencia legal a que se ha hecho referencia, resultaría inane.
“Ello explica por qué en la sección tercera del Decreto 1748 de 1995 denominada
“Bonos de tipo A” se haya establecido como una de las fechas de redención de
estos, quinientas (500) semanas después del corte si a la fecha de entrar en
vigencia el sistema general de pensiones, el beneficiario del bono tenía cincuenta y
cinco (55) años de edad, si es hombre o cincuenta (50) años o más, si es mujer.
“Reza así el artículo 20 de ese decreto:
“Se define como F.R. (fecha de redención) la fecha más tardía entre las tres
siguientes:
a. La fecha en que el beneficiario del bono cumpla sesenta y dos (62) años de edad
si es hombre o sesenta (60) si es mujer.
b) Quinientas (500) semanas después de la fecha de corte si a la fecha de entrada
en vigencia del sistema general de pensiones el beneficiario del bono tenía
cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre o cincuenta (50) o más si es
mujer.
c) La fecha en que completaría mil (1000) semanas de vinculación laboral válida,
suponiendo que trabajaría ininterrumpidamente a partir de la fecha de corte”.
Al respecto, sostiene que el Ministerio Público y el Consejo de Estado han señalado
que el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, tratándose de la decisión de las
personas a que se refiere el literal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993, de
cotizar quinientas (500) semanas en el RAIS implica la obligación que asumen las
mismas de no negociar el respectivo bono pensional tipo A expedido a su favor
antes del vencimiento de dicho período, no quebranta las disposiciones de extirpe
legal y reglamentario que se invocan como transgredidas en la demanda y por
consiguiente, como lo sugiere el Ministerio Público, las súplicas de la misma
ameritan denegarse.
Por último, hace mención al concepto del 22 de Mayo de 1997 de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, relativo a los pensionados
inválidos que opten por trasladarse al RAIS, y a partir del que concluye lo siguiente:
“(…) — Las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de
1993, están excluidos del RAIS; y, hacen parte de él y pueden gozar de sus
beneficios una vez hayan cumplido con las 500 semanas de cotización a ese
régimen.
— La pensión anticipada y la devolución de aportes constituyen beneficios
exclusivos del régimen de ahorro individual con solidaridad, luego para gozar de

151
dichos beneficios se requiere pertenecer efectivamente al RAIS.
— Si las personas en mención no han cotizado efectivamente 500 semanas, no
hacen parte del RAIS y, por lo tanto, no tienen derecho ni a la pensión anticipada,
ni a la devolución de aportes.
— Para obtener una pensión anticipada dentro del RAIS, en los términos del
artículo 64 de la Ley 100 de 1993, necesariamente se debe negociar el bono
pensional.
— Para el caso que nos ocupa, se deduce que si no se puede gozar del beneficio
de obtener una pensión anticipada, antes de cumplir con el requisito de cotizar las
500 semanas, en consecuencia el bono no se puede negociar.
— La devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, es un
beneficio del RAIS, del cual no se puede disfrutar antes de haber cumplido con las
500 semanas de cotización”.
Para finalizar, resalta que “la honorable Corte Constitucional mediante fallo D-5552
(C-734/2005), declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de
1994, lo cual impide a la OBP liquidar y emitir bonos pensionales tipo A hasta que
no se reglamente el tema del salario base”.
...
II. Consideraciones y fundamentos
1. Competencia.
...
2. Problema jurídico planteado.
El señor Humberto Rosales Beltrán reclama el amparo de tutela de sus derechos
fundamentales “a la seguridad social, a la salud, a la vida digna, al mínimo vital, al
derecho de igualdad y al debido proceso”, por considerar que estos vienen siendo
vulnerados por el viceministro técnico y el director de la oficina de bonos
pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al negársele la redención
y pago del bono pensional tipo A, pues al no acceder al reconocimiento pensional
por invalidez, dice tener derecho a que se le reembolsen los dineros que consignó
en la cuenta de ahorro individual correspondiente al capital y a los rendimientos
financieros, incluido el bono pensional en comento, por haber cotizado al régimen
de ahorro individual con solidaridad, régimen al que ingresó a partir del primero (1º)
de abril de 1998 y al que dejó de cotizar en el mes de junio del año 2001.
Los funcionarios demandados insisten en la improcedencia del amparo al afirmar
que los derechos fundamentales invocados no están siendo vulnerados por la
entidad, si se tiene en cuenta que para redimir el bono pensional de una persona
inválida y que decidió cambiarse de régimen, esta debe cumplir el requisito de que
trata el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, esto es, si es hombre, contar
para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 con 55 años o más, y que el
afiliado se comprometa a cotizar por lo menos 500 semanas en el régimen de
ahorro individual con solidaridad.
Los jueces de instancia niegan el amparo por considerarlo improcedente, por
cuanto el actor puede controvertir su derecho a la seguridad social y lograr su
reconocimiento, a través del ejercicio de la acción laboral, en la medida en que la
declaración de dicho derecho es exigible ante la jurisdicción ordinaria laboral.
En estas circunstancias, corresponde a esta Sala resolver acerca de la procedencia
de la acción de tutela, en consideración a que el actor es una persona en estado de
debilidad manifiesta, al haber sido calificado por la junta regional de calificación de
invalidez de Norte de Santander con una pérdida de su capacidad laboral e

152
invalidez en un porcentaje del 57.93%, a partir del 11 de junio de 2004, sumado
que cuenta con 72 años de edad y carece de recursos económicos para asegurar
su subsistencia mínima vital.
Así mismo, la Sala analizará a partir de la finalidad que persigue el literal b) del
artículo 61 de la Ley 100 de 1993, si la obligación de cotizar quinientas (500)
semanas es una condición absoluta que no admite imposibilidad para su
cumplimiento, en consideración a que el actor desde el 2001 dejó de cotizar para el
régimen de ahorro individual con solidaridad debido a la pérdida de su capacidad
laboral, debilitamiento físico y a la poca demanda laboral que tienen las personas
de la tercera edad. A efecto de resolver el interrogante anterior la Sala reiterará la
jurisprudencia constitucional que desarrolla el principio de la equidad en la
aplicación de la ley.
3. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Procedencia del amparo de tutela tratándose de una persona inválida y de la
tercera edad que carece de recursos económicos para asegurar su subsistencia
mínima vital.
En criterio de esta corporación, aun cuando por regla general los conflictos jurídicos
en materia de reconocimiento prestacional o pensional deben ser tramitados a
través de los mecanismos judiciales ordinarios, como el proceso laboral o la acción
contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho según el caso,
el amparo constitucional de tutela procede cuando quien reclama el amparo es una
persona que forma parte de un grupo poblacional considerado en estado de
debilidad manifiesta, ya sea por su condición económica, física o mental, en la
medida en que el derecho a la seguridad social se torna fundamental, al estar
“contenido dentro de valores tutelables como son el derecho a la vida, el mínimo
vital (…)(1)”, lo que torna indispensable la intervención del juez constitucional para
el restablecimiento de los derechos vulnerados o amenazados.
En tal sentido, la Corte ha advertido que negar injustificadamente a una persona un
derecho prestacional equivale a “(…) someter arbitrariamente su bienestar a la
voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la
dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto (…), el principio de dignidad
humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad
ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos
propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas(2)”.
De modo que, en aras de proteger los derechos de las personas sujetos de especial protección
constitucional, como lo son los discapacitados y las personas de la tercera edad que se
encuentran en incapacidad económica de garantizarse por sí solas su subsistencia mínima
vital, la Constitución Política en el artículo 86 establece la procedencia del amparo de tutela
definitivo y no transitorio, cuando para el reconocimiento prestacional o económico se exige
un requisito legal imposible de cumplir.
3.2. El contenido del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y el estudio de
constitucionalidad que sobre el mismo hizo esta corporación en la Sentencia C-674
de 2001(3).
La Ley 100 de 1993 en el artículo 61 establece:
ART. 61.—Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad:
a) Los pensionados por invalidez por el Instituto Seguros Sociales o por cualquier
fondo, caja o entidad del sector público;
b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55)

153
años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son
mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo
régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes
correspondientes.
Esta corporación al estudiar la constitucionalidad del artículo precedente, entre
otros argumentos, expresó:
“9. Antes de la Ley 100 de 1993 solo existía el régimen de prima media, a veces
conocido también como de reparto simple. Por esa razón, y además porque la Ley
100 de 1993 modificó los requisitos para acceder a la pensión en ese régimen de
prima media, el legislador consideró conveniente establecer unas normas de
transición. Estas disposiciones debían no solo permitir que el nuevo régimen de
ahorro individual entrara a funcionar sin traumatismos sino que además, en el
régimen de prima media, debían proteger las expectativas de aquellas personas
que ya habían cotizado durante un cierto período de tiempo, mientras estuvieron en
vigor las reglas anteriores, más favorables al trabajador. Así, explícitamente el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que quienes al momento de entrar en
vigencia la ley tuvieran 35 o más años de edad, si eran mujeres, o 40 o más años
de edad, si eran hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, podrían
acogerse a las normas más favorables del régimen anterior, en relación con la edad
para acceder a la pensión, su monto, y el número requerido de semanas cotizadas.
10. El literal acusado debe ser analizado dentro del marco de ese régimen de
transición del cual forma parte. En efecto, el régimen dual previsto por la Ley 100
de 1993 permite al afiliado optar libremente por cualquier de los dos sistemas
(ahorro individual o prima media), por lo cual puede trasladarse de uno a otro. Los
artículos 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993 prevén entonces la figura del bono
pensional, de suerte que si una persona desea pasar del régimen de prima media
con prestación definida al sistema de ahorro individual, entonces tiene derecho a
que le reconozcan el correspondiente bono pensional, que es un título nominativo,
endosable en favor de las entidades administradoras o aseguradoras, con destino
al pago de pensiones. En tales circunstancias, el legislador consideró que permitir
que las personas que ya estaban próximamente a jubilarse en el régimen anterior
pudieran trasladarse al régimen de ahorro individual podría tener efectos
traumáticos para el sistema, y en especial para las entidades que tenían a su cargo
esas pensiones, como el ISS, que hubieran debido pagar inmediatamente esos
bonos pensionales a los nuevos fondos pensionales que tendrían a su cargo el
manejo del régimen de ahorro individual. En efecto, debe tenerse en cuenta que en
el régimen de prima media, las mesadas de los pensionados son cubiertas
periódicamente, mientras que el pago del bono pensional implica el traslado del
total del capital acumulado en un solo contado, por lo cual, era razonable que la ley
previera mecanismos de transición para evitar desequilibrios en el sistema. Por ello,
la norma acusada que las personas ya próximas a jubilarse no podrían ingresar al
régimen de ahorro individual, salvo que aceptaran cotizar en él durante 500
semanas.
(…).
Además, si la persona decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro
individual, entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, lo
cual muestra que la prohibición no es absoluta sino condicionada y armoniza con la
filosofía que orienta el régimen de ahorro individual, pues esa cotización
suplementaria es la que permite que la persona que decide trasladarse, conforme

154
un capital suficiente para obtener una pensión digna. Nótese además que, como lo
destaca uno de los intervinientes, esa disposición protege la estabilidad financiera
del sistema sin afectar a los trabajadores de menores recursos. En efecto,
diferentes cálculos técnicos muestran que los empleados de salarios mínimos
requieren mucho más de mil semanas para lograr acumular el capital necesario
para obtener una pensión mínima en el régimen de ahorro individual, por lo que el
traslado en el fondo no les es favorable.
12. (…) En efecto, la disposición acusada permite que las personas que, al entrar
en vigencia el sistema, tenían menos de 55 años (hombres) o 50 años (mujeres),
puedan trasladarse inmediatamente al régimen de ahorro individual, mientras que
las personas mayores de esa edad, para poder hacer ese traslado, tienen la
obligación de cotizar al menos 500 semanas en ese nuevo régimen.
“(…)Todo indica entonces que el cargo de la actora se estructura en un mal
entendimiento del alcance de las normas acusadas y de la forma de cálculo y
obtención de las pensiones en los dos regímenes. En efecto, la demanda parece
suponer que para obtener una pensión en el régimen de ahorro individual la
persona debe cotizar durante menos tiempo que en el régimen de prima media, tal
y como este se encuentra regulado por las normas de transición, y en especial por
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, lo cierto es que para acumular el
capital requerido para obtener, en el régimen de ahorro individual, la misma
pensión que tendría en el régimen de prima media, el trabajador debería cotizar por
más tiempo.
13. Por todo lo anterior, y al igual que con el literal a), la Corte concluye que el
literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 se ajusta a los principios
constitucionales de la seguridad social y no es discriminatorio, por cuanto establece
una diferencia de trato que tiene un fundamento objetivo y razonable. Ese literal
será entonces también declarado exequible.
Resulta entonces ajustada a la Carta Política la exigencia de que trata el artículo 61
de la Ley 100 de 1993, pues previendo traumatismos dentro del sistema general de
seguridad social, evitó el cambio de régimen a personas que a la fecha de entrada
en vigencia de la Ley 100 estuvieran próximas a obtener el derecho pensional, a fin
de que las entidades que tenían a su cargo esas pensiones, como el Seguro Social,
no se vieran obligadas a pagar inmediatamente el respectivo bono pensional a los
nuevos fondos pensionales que tendrían a su cargo el manejo del régimen de
ahorro individual, por lo mismo la disposición en mención permite dicho cambio a
quienes se comprometieran a cotizar en el nuevo régimen al menos durante 500
semanas.
4. El caso concreto. El principio de la equidad en la aplicación del artículo 61 de la
Ley 100 de 1993.
El presente asunto plantea la imposibilidad del señor Humberto Rosales Beltrán, al
sobrevenir su invalidez y pérdida de la capacidad laboral, de acceder a la
devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual
correspondiente al capital, a los rendimientos financieros y al bono pensional, al
negarse la oficina de bonos pensionales y el Viceministerio Técnico del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público a redimir su bono pensional por no cumplir con el
requisito de haber cotizado por lo menos 500 semanas en el régimen de ahorro
individual.
En este punto la Sala precisa que:
• El señor Humberto Rosales Beltrán en la actualidad cuenta con 72 años de edad.

155
• Luego del cambio de régimen el antes nombrado continuó realizando sus
cotizaciones en forma regular, lo que demuestra su intención de cotizar las 500
semanas de cotización durante el tiempo que le faltare para pensionarse.
• A partir del año 2001 el actor dejó de cotizar dada la desvinculación laboral debido
a la pérdida paulatina de su capacidad laboral, la que fue calificada el 31 de marzo
de 2005 por la junta regional de calificación de invalidez de Norte de Santander,
con un porcentaje del 57.93%, a partir del 11 de junio de 2004.
Así las cosas, en una situación como la descrita, no cabe hacer una aplicación
estricta de la ley, sin que no se vulnere el principio de equidad que orienta las
actuaciones judiciales y administrativas (C.P., arts. 13, 209 y 230).
Conforme a este principio, la autoridad “(…) está en la tarea de aplicar la norma
legal al caso concreto y debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo,
de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se
presentan en la vida real(4)”.
En primer lugar, “(…) la equidad permite al operador jurídico y a la autoridad
judicial, evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas
por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso.
En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible
cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La
equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de
circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el
operador escoge no solo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley
como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos
“límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que
la ley presupone(5)”.
Por otra parte, esta corporación ha sostenido que, “(…) la equidad actúa como un
elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y
distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de
acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente.
La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad
de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a esta los efectos
jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa
fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad —al hacer parte de ese
momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación
atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido,
el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los
efectos concretos de su decisión entre las partes(6)” (negrillas fuera de texto).
Por lo mismo, la labor de quien aplica la ley y quien la establece son
complementarias. En tal medida, el Congreso dicta normas de carácter general y
abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines, como en el caso del
artículo 61 de la Ley 100 de 1993, destinado a establecer los requisitos que habrán
de cumplir quienes se trasladen al régimen de ahorro individual para tener derecho
a pensionarse y la autoridad judicial las aplica previo análisis de la situación
concreta, atendiendo el principio constitucional de la equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina (C.P., art. 230), para luego imponer
su cumplimiento.
Ahora bien, la invalidez sitúa a la persona que la padece en estado de debilidad
manifiesta, situación de mayor gravedad cuando además de las limitaciones,
cuenta con el deterioro físico propio de los años. En tal medida, la Constitución

156
Política y la Ley 100 de 1993 favorecen a las personas afectadas con la
disminución o pérdida de su capacidad laboral en porcentajes superiores al 50% o
por la edad, debido a que gozan de la protección especial del Estado.
Así, los artículos 37 y 66 de dicha norma disponen que las personas que han
alcanzado la edad para pensionarse y no cumplieron los requisitos para acceder a
una pensión cuenten con la alternativa de recibir una indemnización sustitutiva o
devolución de saldos, si están en imposibilidad de seguir cotizando, o de continuar
aportando hasta alcanzar el derecho. De manera que está claro que las mismas no
pueden ser compelidas, sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden
cumplir.
Ahora bien, el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 establece el cumplimiento de
ciertos requisitos para acceder a la pensión de invalidez o a la devolución del
capital por cotizaciones a través del régimen de ahorro individual con solidaridad,
imposición que solo será posible si previamente se parte del presupuesto que el
afiliado está en capacidad de cotizar al sistema general de seguridad social en
pensiones, porque el hecho de exigir al actor que cotice e imponerle una sanción
por no hacerlo conociendo que físicamente está impedido, constituye una
inequidad, pese a la constitucionalidad del artículo 61 en mención.
Así las cosas, en el presente asunto lo equitativo tiene que ver con no exigir el
requisito de cotización durante el tiempo establecido por el artículo 61 de la Ley 100
de 1993, para acceder al derecho pensional por invalidez, a quien le sobrevino la
invalidez y el deterioro físico y mental propios de los años, como en el caso del
actor, quien por lo mismo se encuentra en imposibilidad absoluta de seguir
realizando los aportes(7). Por lo tanto, el actor tiene derecho a la devolución de
saldos de que trata el precepto en mención.
En conclusión, los jueces de instancia no podían negar el amparo deprecado, por
cuanto jurisprudencialmente la Corte ha sostenido que los mismos no pueden
someter a trámites procesales dispendiosos a las personas que se encuentran en
estado de debilidad manifiesta, ya que en nada distinto a lo que ya se conoce habrá
de establecerse, por lo mismo sus decisiones están en abierto desconocimiento de
la especial protección que la Constitución Política dispone en su favor, así como de
la garantía constitucional a vivir dignamente.
Así, “(…) la acción de tutela procede cuando el medio ordinario judicial no es eficaz
para la protección de los derechos fundamentales que están siendo amenazados o
vulnerados(8) (…) por lo que la intervención del juez constitucional se hace
necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable(9)”.
En consecuencia, en el caso sub lite cabe el amparo constitucional con el propósito
de asegurar la subsistencia mínima vital a una persona de la tercera edad inválida.
RESUELVE:
1. REVOCAR, por las razones expuestas en este fallo, las sentencias proferidas
por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta,
el veinticinco (25) de julio de 2005 y por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, el 8 de septiembre de 2005 y en su lugar, amparar el derecho
al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social y los derechos a la tercera
edad, del señor Humberto Rosales Beltrán.
En consecuencia, ORDENAR a la oficina de bonos pensionales y Viceministerio
Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que una vez notificado del
presente fallo, redima y pague el bono pensional tipo A del actor, a fin de que al
mismo le sean reembolsados los dineros consignados en la cuenta de ahorro

157
individual correspondiente al capital, a los rendimientos financieros y al bono
pensional.
2. Líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
(1) Corte Constitucional, Sentencia T-695 de 2000, Álvaro Tafur Galvis. La
jurisprudencia en cita es reiterada entre otras, en las sentencias T- 1283 y T-1285
de 2001; T-954 de 2003; T-1185 y T-1221 de 2004.
(2) Cfr. Sentencia T-456 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.
(3) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
(4) Cfr. Sentencia T-518 de 1998, Eduardo Cifuentes Muñoz. Respecto del criterio
equidad elevado al carácter constitucional, se puede consultar la Sentencia SU-837
de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(5) Cfr. Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(6) Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger.
(7) En reconocimiento del principio constitucional de la equidad, la Sala Segunda
de Decisión de esta corporación en Sentencia T-1012 de 1999, entre otros
argumentos, señaló: “(...) 4.3. En el caso que ocupa la atención de esta
corporación, si bien es verdad que el apoderado de Jacqueline Orrego Toro,
manifestó ejercer la acción de tutela en nombre de su poderdante, también lo es
que en el texto de su exposición manifiesta que el tribunal hizo caso omiso del
hecho de que las otras dos demandadas, no podían interponer ninguna de las
excepciones personales que, precisamente por serlo, solo pueden ser aducidas
cuando se comparece de manera personal al proceso, es decir, que, por este
aspecto, se “esta pidiendo una cosa que es absolutamente imposible”, pues por lo
que se refiere a María Mercedes Toro de Orrego, “bien se sabe, se encuentra
secuestrada desde el 21 de agosto de 1996”; y, Claudia Elena Orrego Toro se
encuentra, también secuestrada desde el 4 de septiembre del mismo año, razón
por la cual el tribunal, “pasa por encima” del principio según el cual “nadie está
obligado a lo imposible”, que, en este caso, “es supremamente grave
configurándose con ello una vía de hecho”.
4.4. No desconoce la Corte que el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil,
como ya se dijo, persigue impedir la parálisis de la administración de justicia
cuando el demandante ignora la residencia, lugar de trabajo o paradero del
demandado, eventos estos en los cuales el legislador, siempre en la dirección de
rodear de garantías al demandado, ordena entonces, emplazarlo con las
formalidades allí establecidas para que concurra a recibir la notificación personal
del auto admisorio de la demanda, o del de mandamiento de pago, como primera
providencia que se dicta por el juez en el proceso respectivo.
No obstante, como se desprende de la propia filosofía que inspira la norma aludida,
aquí se parte de un supuesto necesario, cual es el de la existencia de libertad del
demandado emplazado para que, enterado del llamamiento judicial, acuda al
proceso, o, cuando estando en libertad física y jurídica, si opta por no concurrir,
asuma las consecuencias de su conducta y, entonces, la notificación personal se
surta con el curador ad litem que para el efecto se designe.
4.5. Es decir, que si por una circunstancia ajena por completo a la voluntad del
demandado emplazado, como es la de ser víctima de un secuestro, delito que por
antonomasia atenta contra la libertad personal, no puede darse una aplicación

158
mecánica y literal a lo dispuesto por el artículo 318 del Código de Procedimiento
Civil a pretexto de que se ignora su paradero, pues, en una hipótesis de tal
naturaleza, al padecimiento propio de ese delito, se sumaría el de tener que
soportar el adelantamiento de un proceso sin ninguna posibilidad de ejercer el
derecho de defensa en forma real, personal y efectiva. Es claro que, aun en el
supuesto de que el secuestrado se entere por una transmisión radial o por la
lectura de un periódico del emplazamiento respectivo, y aunque tuviese la
determinación de trasladarse al juzgado a recibir la notificación personal no podría
hacerlo por encontrarse privado de su libertad y sometido a la voluntad de los
secuestradores, o sea en una circunstancia grave y anormal de tal magnitud, que
anula cualquier posibilidad de una actuación suya para acudir al proceso de que se
trate, pues una fuerza extraña se lo impide”.
(8) Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-1083 de 2001; Marco Monroy
Cabra y T-1109 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
(9) Cfr. Sentencias de esta Sala de Revisión T-1065 de 2005, T-479 de 2004 y T-
527 de 2002, así mismo se pueden consultar, entre otras, las sentencias de esta
corporación, T-351 de 1997, T- 735 y 801 de 1998, T-277 de 1999, 189 y 984 de
2001

7.12. EL AUXILIO FUNERARIO:

El auxilio funerario, en este caso, se rige por el art. 86 de la Ley de Seguridad Social,
y se aplica con referencia tanto a quienes sufraguen los gastos de entierro de
pensionado , sin importar el origen o causa de la pensión , como respecto de los
afiliados.

El pago se hace a quien compruebe haber sufragado estos costos, y su equivalente es:
- Para el afiliado el equivalente del último salario base de cotización.
- Para el pensionado el valor de la última mesada pensional .

El auxilio no puede ser inferior al equivalente de 5 salarios mínimos legales

mensuales vigentes, ni superior de diez (10)

Debe ser cubierto por la respectiva administradora o aseguradoras, según el caso,

quienes podrán contratar una aseguradora a fin de que asuma el riesgo.

Las compañías de seguros contratadas dentro de los esquemas de la Ley de seguridad

social, podrán repetir contra la aseguradora que mediante otra póliza haya amparado
el evento.

159
8. LOS BONOS PENSIONALES:

8.1. CONCEPTO:

Los bonos pensionales han sido definidos en el artículo 115 de la Ley 100
como :”aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para
financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

La definición legal podría dar a entender que se trata de aportes vía presupuesto
estatal, a manera de subsidio, lo que en modo alguno es cierto, ya que el derecho a
obtenerlo se deriva de acuerdo con la norma de la afiliación al régimen de ahorro
individual de personas que antes hubiesen cotizado a entes de seguridad social en
pensiones o tuvieren contratos de trabajo con entes que antes de la ley de seguridad
social asumían el pago de pensiones, que los determina la norma en cita así:

“ a. Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales o a las

cajas o fondos de previsión del sector público.
b. .Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas
como servidores públicos.
w. Que estén vinculados con contrato de trabajo con empresas que tienen a
su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, y
x. Que hubiesen estado a cajas previsionales del sector privado que tuvieren
a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.”

Esta definición se reafirma en el artículo 1º del D.. 1299 de 1994, y allí se hace
referencia a otros bonos que se expiden con los mismos fines, así:
a. Los que se expiden para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y
de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial ( art.
131 Ley 100 de 1993)
b. Las relacionadas con el fondo prestacional del sector salud, normado de acuerdo
con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pero solo en cuanto a pensiones.
c. Los relativos a los que expiden Fuerzas Militares y Policía Nacional, de acuerdo
con los principios del artículo 279 de la misma Ley 100.
d. Los a favor de servidores públicos que ya sea por selección de ellos o por traslado
al liquidarse los entes de previsión a los que pertenecían o por la obligatoriedad
derivada de la ley de seguridad social respecto de aquellos que asumían

160
 directamente y se trasladen al régimen de prima media, situaciones estas en que la
expedición de los bonos se rigen por el D.R. 13 de 2001.

El artículo 128 de la Ley 100, señala de manera clara que: “Los servidores públicos
nacionales cualquiera que sea el régimen que seleccionen tendrán derecho al bono
pensional”.

Dadas las características de los bonos de expresarse en pesos, ser nominativos,

endosables única y exclusivamente a favor de las administradoras aseguradoras con
destino al pago de pensiones, tener intereses entre el momento de la afiliación del
trabajador y la redención a la tasa DTF, podría señalarse que constituyen una forma
especial de bonos de deuda pública.

8.2. TIPOS DE BONOS:

Los bonos pensionales, de acuerdo con las previsiones contempladas en el art. 118 de
la Ley 100, asumen la denominación de bonos tipo a, tipo b y tipo c, y otros que
aparecen en el Art. 14 del Decreto 1299 de 1994, clasificación que se refiere al ente
que debe cancelarlo, así:

1. Los BONOS TIPOA A, son los expedidos por la Nación.

2. Los BONOS TIPO B, son los expedidos por las cajas, fondos o entidades del
sector público que no sean sustituidas por el fondo de pensiones públicas del nivel
nacional. En estos casos la denominación genérica del bono debe complementarse
“con el nombre de la caja, fondo o entidad emisora”.
3. Los BONOS TIPO C, que deben ser expedidos por las empresas privadas o
públicas, o por las cajas pensionales del sector privado que hayan asumido
exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en este evento,
también la denominación genérica del bono debe complementarse “con el
nombre de la caja, fondo o entidad emisora”
4. Los expedidos por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a quienes
hubiesen ingresado por primera vez como afiliados con posteriordad al 1º de abril
de 1994.
5. Los emitidos por Fondos, cajas y entidades territoriales que tengan a su cargo el
reconocimiento de pensiones.

En interpretación constitucional sobre esta materia, en la sentencia C-674 de 2001 de

la H. Corte Constitucional, se incluyeron las siguientes enseñanzas, que explican los
fundamentos que determinaron la creación de los BONOS PENSIONALES :

“ Antes de la Ley 100 de 1993 sólo existía el régimen de prima media, a veces
conocido también como de reparto simple. Por esta razón , y además porque la Ley
100 de 1993 modificó los requisitos para acceder a la pensión en ese régimen de
prima media, el legislador consideró conveniente establecer unas normas de
transición . Estas normas debían no solo permitir que el nuevo régimen de ahorro

161
individual entrara a funcionar sin traumatismos, sino que además, en el régimen de
prima media, debían proteger las expectativas de aquellas personas que ya habían
cotizado durante un cierto periodo de tiempo, mientras estuvieron en vigor las reglas
anteriores, mas favorables al trabajador.
…
El régimen dual previsto por la Ley 100 de 1993 permite al afiliado optar libremente
por cualquiera de los dos sistemas (ahorro individual o prima media) , por lo cual
puede trasladarse de uno a otro.
“Los artículos 113 y siguientes de la ley 100 de 1993 prevén entonces la figura del
BONO PENSIONAL, de suerte que si una persona desea pasar del régimen de prima
media con prestación definida al sistema de ahorro individual, entonces tiene
derecho a que le reconozcan el correspondiente bono pensional, que es un título
nominativo, endosable a favor de las entidades administradoras o aseguradoras, con
destino al pago de pensiones. En tales circunstancias, el legislador consideró que
permitir que las personas que ya estaban proximamente a jubilarse en el régimen
anterior pudieran trasladarse al régimen de ahorro individual podría tener efectos
traumáticos para el sistema, y en especial para las entidades que tenían a su cargs
esas pensiones, como el ISS, que hubieran debido pagar inmediatamente esos bonos
pensionales a los nuevos fondos pensionales que tendrían a su cargo el manejo del
régimen de ahorro individual.
“En efecto, debe tenerse en cuenta que en el régimen de prima media, las mesadas de
los pensionados son cubiertas periodicamente , mientras que el pago del bono
pensional implica el traslado del total del capital acumulado en un solo contado, por
lo cual, era razonable que la ley previera mecanismos de transición para evitar
desequilibrios del sistema.
…
“Nótese además que, como lo destaca uno de los intervinientes, esa disposición
protege la estabilidad financiera del sistema …”

La doctrina en cita ha sido acogida por la H. Corte Suprema de Justicia, en varios

fallos y ha sido toma como precedente en decisiones de tutela , entre otras, en a
sentencia T-707 de agosto 22 de 2006, expediente T-1336075.

8.3. VALOR DE LOS BONBOS PENSIONALES:

Uno de los aspectos mas críticos con referencia al cálculo del valor del bono
pensional está representado en la manera como la ley (art. 117) establece los
requerimientos para su cálculo, que en primer lugar está referido al “salario que el
afiliado tendría a los 60 años si es hombre y a los 55 años si es mujer”, tomando
como elemento de juicio la base de cotización a 30 de junio de 1992, o el último
salario devengado antes de dicha fecha (si no era cotizante para junio de 1992),
actualizado con la variación porcentual del IPC certificada por el DANE, y esta base
se multiplica por el salario medio nacional.

162
Para quienes hubieran ingresado a la fuerza laboral con posterioridad a 30 de junio de
1992, el art. 8º del D.L. 1299 de 1994, prevé otras formas de cálculo.

Las personas con múltiples traslados entre regímenes, para efectos del cálculo desu
bono, deben seguirse las reglas del art. 9º del D.L. 1299 de 1994.

Este resultado se debe adicionar con otros factores hasta llegar a la pensión de
referencia.

Una pregunta válida es la de que si se trata de unos cálculos financieros, proyectados

en el tiempo, por qué cuando el afiliado se pensiona antes de cumplir las edades de 57
y 62 años (si es mujer u hombre, respectivamente), se negocia su bono pensional a
menosprecio?

No se da en este aspecto una circunstancia de lucro para el sistema financiero a costa

de la pensión y esfuerzos de cotización del beneficiario de la pensión ?

8.4. DEL FONDO NACIONAL DE PENSIONES:

Sobre esta materia, es importante señalar como la Ley 549 de 1999 se ocupó de esta
materia, habiendo sido objeto de demanda, en la cual la Corte Constitucional en
forma por demás prolija examinó los aspectos determinantes del asunto.

Se anexa la copia de la sentencia para el análisis jurisprudencial de rigor:

Sentencia C-262 de marzo 7 de 2001

CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA NÚMERO C-262 DE 2001
Ref.: Exp. D-3098
Magistrado Ponente:
Jaime Araújo Rentería
Actor: Liz Dahiana Arias Arias
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 (parcial) de la Ley 549 de 1999.
Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil uno
EXTRACTOS: «II. Norma demandada
A continuación, se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su
publicación en el Diario Oficial 43.836-1 del 30 de diciembre de 1999, y se resalta lo
demandado.
“LEY 549 DE 1999
(diciembre 20)
Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades
territoriales, se crea el Fondo nacional de pensiones de las entidades territoriales y se dictan
otras disposiciones en materia prestacional.
ART. 17.—Bonos pensionales. Los bonos pensionales que expidan las entidades territoriales
y demás entidades públicas al Instituto de Seguros Sociales. se liquidarán calculando el
valor presente, a la fecha de traslado, del capital necesario para financiar una pensión de
vejez, con las condiciones de edad, monto porcentual y tiempo, del régimen que se le

163
aplique, disminuido en el valor presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se
espera efectúe el afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que
adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas. Para todos los cálculos se utilizará un
interés técnico real efectivo anual del 4%; los factores actuariales serán calculados con los
mismos parámetros técnicos del régimen de ahorro individual calculados al 4% real efectivo
anual. Los bonos así determinados devengarán un interés equivalente al DTF pensional
calculado como IPC más 4 puntos reales anuales, entre la fecha de traslado y la fecha de
pago.
El salario a fecha base (junio 30 de 1992 o fecha inmediatamente anterior si a dicha fecha
no estaba activo) para calcular los bonos pensionales se determinará tomando los mismos
factores salariales que se utilicen para el reconocimiento de la pensión, en el régimen de
pensiones de la Ley 100 de 1993. El salario así determinado se actualizará hasta la fecha de
traslado, con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Los mismos
factores se utilizarán para el reconocimiento de la pensión.
En todo caso el emisor y cada contribuyente responderán cada uno por su cuota parte en el
bono, para lo cual los bonos podrán emitirse a través de cupones. En el caso del régimen de
ahorro individual podrá preverse el fraccionamiento del bono en la forma que determine el
gobierno. El Gobierno Nacional determinará las reglas generales conforme a las cuales en
casos excepcionales, la administradora podrá autorizar el pago de los bonos o cuotas partes
de los mismos a plazos, mediante anualidades anticipadas, en un plazo no mayor de cinco
(5) años, y previo el otorgamiento de las garantías suficientes. El representante legal de la
entidad que incumpla en el pago de su obligación, incurrirá en causal de mala conducta.
Para la financiación aquí prevista se utilizará la rentabilidad certificada por la
Superintendencia Bancaria para el fondo de pensiones a que esté afiliado el titular del
respectivo bono.
Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos
los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados
para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la
pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda al expedición
de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las
cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las
cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al régimen de invalidez,
vejez y muerte del ISS actualizados con el DTF pensional. En estos casos, cuando los
tiempos laborados con el sector público, sean anteriores a 1967, dicho valor se calculará con
el porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía para el año 1967,
descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. En el caso de las
pensiones en régimen de transición del sector público reconocidas por el ISS se descontará
del valor de bono los aportes realizados al ISS, antes de la fecha de traslado, actualizados
en la forma aquí prevista.
Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por
razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición,
la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno
nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario.
Las administradoras de fondos de pensiones y las compañías de seguros podrán tener
acceso a los sistemas de negociación de las bolsas de valores para realizar operaciones
sobre bonos pensionales. Para tal efecto, la Superintendencia de Valores podrá regular la
negociación de dichos valores”.
(...).
VI. Consideraciones
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda de
inconstitucionalidad en virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Carta Política.
2. El problema planteado.

164
La demanda de la referencia plantea varios cargos, a saber: a) el incumplimiento de las
normas que establecen la obligación de conformar comisiones accidentales de mediación
cuando surjan discrepancias entre las cámaras legislativas respecto de un proyecto de ley;
b) violación del principio de unidad de materia; c) violación de los derechos al trabajo y a la
propiedad, en la medida en que la norma acusada impide que al trabajador se le entregue la
suma correspondiente a los aportes que se habrán de trasladar a la entidad encargada de
reconocer la pensión; d) desconocimiento del artículo 150-19 superior; y e) vulneración del
artículo 58 de la Carta por la posibilidad que consagra la norma de reliquidar bonos
pensionales que no estén en firme.
Dado que la acusación contempla vicios de trámite y vicios de fondo, la Corte procederá a
analizar primero los cargos relativos al trámite de la disposición bajo estudio, para luego
resolver los de contenido.
3. Aprobación de la disposición demandada por parte de la comisión accidental designada
por las dos cámaras legislativas.
Según la actora, en el trámite de aprobación de la norma demandada, concretamente de la
parte final del inciso primero, se violó el artículo 161 superior, por cuanto a pesar de existir
diferencias entre los textos aprobados por ambas cámaras, no se conformó una comisión
accidental de mediación que conciliara tales discrepancias.
Tal y como lo señala el señor procurador, el proyecto de la actual Ley 549 de 1999 sufrió
varias modificaciones durante su trámite, incluyendo algunas en lo relativo al tema de los
bonos pensionales. Entre ellas, se encuentra la parte acusada del primer inciso de la norma
que se examina, relativa al interés fijado para efectos de liquidar el bono, disposición que fue
aprobada por la Cámara de Representantes en forma diferente a como se aprobó por el
Senado de la República; es decir, constituye una diferencia importante entre los textos
aprobados por ambas corporaciones legislativas. Sin embargo, advierte la Corte que para
dirimir esas diferencias o discrepancias a las que alude la demandante, se conformó una
comisión accidental de mediación, cuyo informe de conciliación, que incluía un nuevo texto
de lo demandado, fue aprobado por las plenarias de ambas corporaciones el 16 de
diciembre de 1999, según consta en la certificación del secretario general de la Cámara de
Representantes fechada a agosto 2 del año en curso, y en la Gaceta del Congreso 603 del
24 de diciembre de 1999 (pág. 19).
En consecuencia, el cargo formulado carece de sustento fáctico, ya que la actuación a la que
se refiere la actora sí se realizó, con el lleno de los requisitos constitucionales y legales.
4. Violación del principio de unidad de materia.
Afirma la demandante que la norma acusada viola el artículo 158 de la Carta, porque el tema
de la ley es el del financiamiento del pasivo pensional de las entidades territoriales, pero la
disposición acusada en nada se relaciona con él, pues en la práctica, hará más gravosa la
situación de tales entes, por varias razones, que enumera así: el encarecimiento de los
bonos pensionales que las entidades territoriales deben reconocer y pagar en favor del ISS;
la obligación de dichos entes de contribuir al pago de las pensiones de sus ex trabajadores;
y el incremento en el interés que deben generar los bonos pensionales bajo la norma
acusada.
Sobre el particular, es necesario precisar que el razonamiento con el cual la ciudadana
demandante sustenta este cargo no permite demostrar la violación de la unidad de materia.
En efecto: esta corporación ha sostenido que se viola el principio de unidad de materia,
cuando el texto de la disposición acusada no guarda conexidad alguna con el tema general
de la ley de la cual forma parte. Es decir, que “solamente aquellos apartes, segmentos o
proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible
establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistemática con la
materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados
en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley” (Sent. C-25/93, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz). En otras palabras, el principio de unidad de materia se refiere a
la necesaria relación de conexidad que debe existir entre el tema general de una ley y las

165
disposiciones específicas que la conforman, y no a la relación entre el objetivo de la norma y
su efectividad práctica.
En el encabezado de la Ley 549 de 1999 se establece que ésta tiene por objeto: a) el
establecimiento de normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades
territoriales, b) la creación del Fondo nacional de pensiones de tales entidades, y c) la
expedición de otras disposiciones sobre el tema prestacional; en consonancia con ello, su
artículo primero dispone que, con el fin de asegurar la estabilidad económica del Estado
colombiano, los entes territoriales deberán cubrir el valor de sus pasivos pensionales “en la
forma prevista en esta ley”. Ahora bien, la materia del artículo acusado tiene una evidente
relación de conexidad con dicho tema, ya que versa sobre los bonos pensionales,
consagrando el procedimiento a seguir, para efectos de su pago y reconocimiento, y los
mecanismos orientados, precisamente, a facilitar la financiación y el pago de las
obligaciones adquiridas por las entidades territoriales para con sus pensionados. El hecho de
que, en criterio de algún ciudadano, tal mecanismo no resulte efectivo para lograr el fin de la
ley, es una consideración de índole práctica, que en nada afecta la unidad de materia del
ordenamiento en cuestión, precepto que, como ya se dijo, está relacionado con el contenido
de la norma, y no con su aplicación. Por tales razones, el cargo será rechazado.
5. Destinación de los aportes no incluidos en los bonos pensionales.
Aunque la demandante acusa gran parte del inciso cuarto del artículo 17, por infringir el
derecho al trabajo y los beneficios que de él se derivan, el concepto de violación lo dirige
exclusivamente contra el aparte que establece: “Cuando algún tiempo no se incluya para el
reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no
proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la
entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó sus servicios sin aportes, el
valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado
al régimen de invalidez, vejez y muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional”. En
consecuencia, la Corte se pronunciará únicamente sobre aquél y se inhibirá para emitir
pronunciamiento de fondo sobre el resto de la disposición acusada, por carecer de concepto
de violación.
El cargo central formulado en la demanda contra tal disposición se explica así: “las
vinculaciones laborales y cotizaciones no utilizadas para bono, que generaban una
prestación adicional, se pierden en beneficio de la entidad a la que el trabajador no aportó
pero que es a la que le corresponde reconocer la pensión, y lo más gravoso es que esos
aportes del trabajador se trasladan a la entidad reconocedora de la pensión sin que tal hecho
incida favorablemente en el derecho pensional”. Es ésta una inconstitucionalidad por
omisión, pues lo que la demandante aduce es que el legislador no dispuso expresamente
que el valor de esos aportes deba ser entregado al trabajador, sino a la entidad encargada
de reconocer la pensión. No comparte la Corte el criterio de la actora, por las razones que
presentan a continuación.
Cuando de la disposición demandada surgen distintas interpretaciones, la Corte
Constitucional, como órgano encargado de ejercer el control constitucional, debe analizarlas
y definir cuáles de ellas se adecuan al ordenamiento superior y cuáles no. En estos eventos
la Corte debe proceder a dictar una sentencia interpretativa, declarando cuál es el
entendimiento de la norma que debe mantenerse en el ordenamiento positivo, desechando
las demás. En efecto:
“La Corte ha señalado que si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones
por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecuan a la Carta, debe la Corte limitarse a
establecer la exequibilidad de la disposición controlada sin que pueda establecer, con fuerza
de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a
los jueces ordinarios.
Pero si la disposición legal admite varias interpretaciones de las cuales algunas violan la
Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una
constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de

166
la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son
legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como
una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas
simples, de las cuales algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son
retiradas del ordenamiento. En ese orden de ideas, la Corte debe entrar a definir, con base
en argumentos constitucionales, si ambas interpretaciones son admisibles o no. El estudio y
decisión de la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la integridad de
la Carta, no sólo se limita a la simple confrontación exegética de la norma legal y la
Constitución, sino que su labor hermenéutica exige dilucidar los distintos sentidos posibles
de los supuestos impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos
jurídicos diversos o equívocos que contrarían la Constitución”(1).
(1) Sentencia C-690 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
En el presente caso, la disposición impugnada podría tener dos interpretaciones, una
violatoria de la Constitución y otra acorde con ella. Si se interpreta que el tiempo que no se
incluye para el reconocimiento de la pensión, ya sea por error u otra circunstancia no
imputable al trabajador, no se tiene en cuenta para liquidar la pensión del aportante, ello
implicaría una lesión de los derechos del trabajador que cumplidamente efectuó las
cotizaciones establecidas en la ley para acceder a una pensión, lo cual violaría los artículos
25, 53 y 58 del estatuto superior, evento en el cual el perjudicado tendría que iniciar las
acciones legales establecidas para hacer valer sus derechos.
Sin embargo, considera la Corte que éste no es el correcto entendimiento de la norma
acusada, pues los aportes que allí se regulan son los que el trabajador realiza después de
haber cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas cotizadas para acceder
a una determinada pensión y, por tanto, le ha sido reconocida, de ahí que en tal precepto se
haga referencia al tiempo no incluido para el reconocimiento de la pensión. Es decir,
aquellos aportes o. cotizaciones realizados por los servidores públicos por fuera del límite de
tiempo establecido en las normas legales para tener derecho a una pensión. Esta la razón
para que se consagre que esas cotizaciones, que se podrían denominar extras, se remitan a
la entidad que reconoció la pensión por parte de la entidad que las recibió o aquella en la
cual el trabajador prestó sus servicios sin hacer aportes.
Ilustremos el caso con un ejemplo: una persona labora en el sector público 15 años y en el
sector privado 8 años, para un total de 23 años, períodos que son acumulables para efectos
de pensión. Según el régimen general de pensiones esa persona se pensionaría a los veinte
años de servicio y cincuenta y cinco años de edad si es mujer o 60 si es hombre, y
efectivamente así sucede. Sin embargo, no se incluyó, es decir, no se tuvieron en cuenta
para efectos del reconocimiento de su pensión los aportes que efectuó durante los 3 años
que laboró demás, pues como era obvio no se requería. Esos aportes deben remitirse a la
entidad encargada de reconocer las pensiones, ya sea el ISS, o las cajas o fondos públicos
existentes antes de regir la Ley 100 de 1993, pues están destinados a financiar las
pensiones de todos los afiliados al régimen de seguridad social correspondiente.
Bajo esta interpretación se procederá a resolver la demanda.
En primer término, considera la Corte que la demandante parte de un supuesto erróneo,
dado que la norma acusada se refiere a los bonos pensionales que expidan las entidades
territoriales y demás entidades públicas al Instituto de Seguros Sociales, lo que quiere decir,
que corresponden a aportes efectuados por servidores estatales y no privados.
En segundo lugar, cabe aclarar que la “indemnización sustitutiva”, contrario a lo que afirma la
actora, no constituye una devolución de los aportes al trabajador ni en el sector privado ni en
el público, pues dicha figura tanto para los empleados públicos que se rigen por la Ley 100
de 1993 y los privados afiliados al ISS (acuerdo del ISS 49/90) tiene una finalidad distinta y a
ella sólo acceden las personas que cumplan los supuestos allí consagrados.
Veamos:
“ART. 14.—Acuerdo ISS 49/90. Las personas que habiendo cumplido las edades mínimas
exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las

167
actividades sujetas al Seguro Social y no hubieren acreditado el número de semanas de
cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución, por cada
veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una
mensualidad de la pensión por invalidez permanente o total que les hubiere correspondido
en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad.
Para conceder esta indemnización se requiere, que no hayan transcurrido más de 10 años
entre el período a que corresponde la última cotización acreditada y la fecha de
cumplimiento de las edades para adquirir el derecho a la pensión de vejez, y que el
asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotización.
PAR.—Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que trata este
artículo, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte. Las
semanas tenidas en cuenta para efectos de la indemnización, no se computarán para la
pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988”.
De otra parte, la Ley 100 de 1993 en el artículo 37, consagra tal indemnización así:
“Las personas que habiendo cumplido edad para la pensión de vejez no hayan cotizado el
mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán
derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a una salario base de
liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado
así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”.
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que cuando los afiliados al sistema de seguridad
social se trasladan del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro
individual, hay lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos en los
artículos 113 y ss. de la Ley 100 de 1993.
Tienen derecho a bono, según el artículo 115 del mismo ordenamiento, quienes antes de
afiliarse al régimen de ahorro individual cumplan alguno de estos requisitos:
a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al ISS, cajas o fondos de previsión del sector
público;
b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como
servidores públicos;
c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, y
d) Que hubiesen estado afiliados a cajas pensionales del sector privado que tienen a su
cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
No tienen derecho a bono pensional, los afiliados señalados en el literal a), que al momento
del traslado hubiesen cotizado menos de 150 semanas.
Ahora bien: que los aportes que no se incluyan en el bono pensional o aquellos en los que
no procede la expedición del bono, deban entregarse a quien reconozca la pensión y no al
trabajador que los hubiera hecho, no infringe el ordenamiento superior, pues los aportes para
pensión, efectuados por los servidores públicos pertenecientes al régimen de prima media
con prestación definida, administrado por el ISS y las cajas o fondos del sector público
existentes antes de expedirse la Ley 100 de 1993, son recursos de carácter público que
ingresan a un fondo común de naturaleza pública(2), según lo dispuesto en el artículo 32-b)
de la Ley 100 de 1993, y están destinados al pago de las prestaciones pensionales. En
consecuencia, dichos recursos no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a la
seguridad social, como expresamente se establece en el penúltimo inciso del artículo 48 de
la Constitución, al estatuir que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
(2) Esta expresión fue declarada exequible en forma condicionada por la Corte
Constitucional, en Sentencia C-378 de 1998, “en el entendido que la naturaleza pública que
se reconoce al fondo común que se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen
de prima media con prestación definida, dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe
ser entendida que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación”.

168
Esta la razón para que la Corte haya afirmado, al declarar la constitucionalidad del aparte
citado del artículo 32-b), que la naturaleza misma de los aportes que conforman el fondo
común “en ningún momento puede implicar que la Nación pueda apropiarse de estos
recursos ni mucho menos, que puedan recibir el tratamiento que se da a los ingresos
ordinarios del Estado. La Corte entiende que la definición que el inciso acusado hace del
fondo común en el régimen de prima media con prestación definida como de naturaleza
pública, es para denotar su contraposición con el régimen de ahorro individual, donde cada
afiliado posee su cuenta de ahorro individual y como tal, su aporte no es utilizado para
garantizar las pensiones de otros afiliados”(3).
(3) Ibídem.
Por otra parte, es necesario aclarar que no se puede confundir el derecho adquirido a la
pensión con las denominadas meras expectativas. En efecto: se tiene un derecho adquirido
a la pensión cuando el trabajador ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos
establecidos en la ley, según el régimen al que pertenezca, para acceder a ella, esto es,
edad, tiempo de servicios y cotizaciones. Cuando el trabajador no ha cumplido aún tales
requisitos, no se puede hablar de derecho adquirido sino de una mera expectativa, que se
convierte en derecho cuando aquél cumpla la condición faltante.
Los aportes que un trabajador público realiza para pensión, en el régimen de prima media
con prestación definida, ingresan al sistema general de pensiones, cuyo objetivo es
“garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones que se fijan
en la ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de
población no cubiertos con un sistema de pensiones”(4); y, por consiguiente, no es posible
devolverlos a los aportantes, como lo pretende la demandante.
(4) Artículo 10 Ley 100 de 1993.
Así las cosas, dichos aportes tienen una finalidad específica, cual es pagar la pensión de los
mismos aportantes y de las demás personas establecidas en la ley, pues la seguridad social
según lo establece el artículo 48 de la Constitución, se rige por los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, lo que obliga al Estado a ampliar la cobertura de los beneficios a
toda la población, mediante el subsidio a las personas que, por sus características y
condiciones socioeconómicas no tienen acceso a ellos.
En otras palabras, al disponer la disposición acusada, que dichos recursos sean entregados
a la entidad que reconoce la pensión, lo que la norma acusada hace es garantizar, tanto el
derecho individual de cada trabajador de las entidades territoriales o públicas a que se
tengan en cuenta todos los tiempos trabajados y los aportes realizados para efectos de
reconocer la pensión, como la viabilidad financiera del sistema de pensiones como un todo,
ya que es gracias al traslado de esos recursos a la entidad administradora que se podrán
reconocer y pagar las pensiones ya exigibles de quienes cumplan los requisitos legales, y
con ello se respeta el inciso 5º del artículo 48 superior. En conclusión, no es posible que la
entidad administradora de pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida,
pueda entregar tales aportes directamente al trabajador, para fines distintos al
reconocimiento y pago de la pensión que le corresponda una vez llene las condiciones
señaladas por la ley.
Debe señalarse, además, que de conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los
bonos pensionales son “aportes destinados a contribuir a la conformación del capital
necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.
Por lo anterior, la Corte declarará exequible la primera parte del inciso cuarto del artículo 17
de la Ley 549 de 1999, materia de acusación, únicamente por el cargo aquí analizado.
6. La aludida violación del artículo 150-19 de la Carta.
La demandante afirma que el artículo 150-19 superior resulta violado por cuanto “la norma
parcialmente acusada está modificando el régimen prestacional de los empleados públicos y
de los trabajadores oficiales, en consideración a que les está impidiendo el acceso a un
derecho prestacional, como es el de la doble pensión o el de la devolución de saldos o

169
indemnización sustitutiva de pensión”. A pesar de lo confuso de la redacción de este cargo,
se infiere que con él, la actora pretende que se declare la inexequibilidad del artículo, en la
medida en que éste regula materias reservadas por la Carta para cierto tipo de leyes, criterio
que no comparte la Corte por los motivos que se señalan a continuación:
El artículo 150-19 de la Constitución establece que corresponde al Congreso “dictar las
normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, y f)
Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas
funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones
públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas”.
Basta señalar que en la disposición acusada, ni se están dictando normas generales
relativas al régimen salarial o prestacional de los servidores públicos, ni se están creando o
modificando prestaciones sociales específicas; lo que allí se regula es un determinado
procedimiento, relativo a la expedición y el manejo de los bonos pensionales expedidos por
las entidades territoriales, en consonancia con lo dispuesto por el régimen general de
seguridad social, lo cual puede válidamente efectuarse a través de una ley ordinaria como la
que se estudia; luego no existe razón alguna que sustente el cargo formulado por la
demandante.
7. La reliquidación de los bonos pensionales.
Por último, afirma la actora que es inconstitucional el último aparte demandado, que
establece la posibilidad de reliquidar los bonos ya expedidos que no se encuentren en firme,
sea por motivo del cambio en la fórmula de cálculo, o por un error en su expedición, con el
único requisito de comunicar tal actuación al beneficiario, puesto que, en su criterio, con ello
se desconoce la garantía superior de los derechos adquiridos.
Para efectos de dilucidar este punto, es pertinente aclarar qué se entiende por “expedición”
de un bono y por “emisión” del mismo. En el artículo 5º del Decreto 1748 de 1995,
adicionado por e! artículo 2º del Decreto 1513 de 1998, que regula la emisión de bonos
pensionales, se define la expedición así: “se entiende por tal el momento de suscripción del
título físico o el ingreso de la información al depósito central de valores”; al mismo tiempo, se
define la emisión en los siguientes términos: “se entiende por tal el momento en que se
confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de
emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce
el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos” (negrillas de la Corte). En la
norma acusada se hace referencia a la expedición, mas no a la emisión de bonos; es decir,
se alude al momento en el que, si bien el título ha sido creado materialmente, el acto
administrativo que reconoce el derecho al bono pensional aún no ha quedado en firme.
Es sólo a partir del momento en que tal acto administrativo adquiere firmeza, que se puede
hablar de un derecho subjetivo radicado en cabeza del beneficiario del bono; por ello, de
presentarse una modificación en este título una vez el citado acto administrativo de
reconocimiento quede en firme, sería necesario contar con la aprobación específica del
titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una revocatoria directa, en los términos del
Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, no es esa la situación que contempla la
norma demandada, que se refiere a bonos que aún no han generado derechos legales en
cabeza de los beneficiarios, y admiten modificaciones, por no estar en firme el acto que los
reconoce. La norma, así, consagra una simple facultad administrativa, orientada a corregir
los errores en que haya podido incurrir la entidad que expida el bono, o a actualizar la
fórmula de cálculo del mismo, sin que ello en sí mismo implique desconocer un derecho del
afiliado, quien podrá ejercer su derecho de defensa en el momento de emisión del título. En
consecuencia, el cargo será rechazado.
VII. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

170
RESUELVE:
Hacer las siguientes declaraciones en relación con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999:
1. Declarar EXEQUIBLE el aparte acusado del inciso primero, únicamente en cuanto al vicio
de trámite analizado, esto es, que dicha disposición sí fue objeto de consideración por parte
de una comisión accidental.
2. Declarar EXEQUIBLE la primera parte demandada del inciso cuarto, que prescribe:
“Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se
incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a
quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en
la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de
vejez que efectuó o hubiere efectuado al régimen de invalidez, vejez y muerte del ISS,
actualizados con el DTF pensional”, únicamente por los cargos analizados en esta sentencia
y de acuerdo con la interpretación hecha por la Corte en la parte motiva.
3. Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo sobre la segunda parte
acusada del inciso cuarto, por carecer de concepto de violación.
4. Declarar EXEQUIBLE el inciso quinto, pero únicamente en cuanto se relaciona con la
violación del artículo 58 de la Constitución.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que me merece la decisión tomada por la mayoría de los integrantes de la
Sala, debo manifestar que si bien comparto la determinación de declarar la exequibilidad de
la primera parte demandada del inciso cuarto del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, no la
acojo en cuanto condicionó su interpretación, la que creo fue innecesaria.
Con el fin de garantizar la aplicabilidad de la Constitución, las normas deben ser
interpretadas según el sentido propio de las palabras en relación con su contexto y
atendiendo igualmente a su finalidad y función, por ello considero que en este caso no era
necesario condicionar la interpretación de la norma en estudio, pues en mi criterio, tal
disposición no está sujeta a las dos interpretaciones efectuadas en la sentencia, y los
argumentos expuestos para solucionar el caso bajo la que se adujo como constitucional, sin
más, eran suficientes para desechar la violación alegada.
El inciso 4º del artículo 17 que nos ocupa, tiene como finalidad determinar cómo deben ser
utilizados los tiempos laborados o cotizados en el sector público y el ISS, para efectos de
financiar las pensiones de los servidores de las entidades territoriales. Este es un asunto de
connotaciones diferentes al relacionado con el de la liquidación de la pensión de cada
aportante, y por lo tanto, al estar por fuera del contenido de la norma, no podía ser tomado
como base para extraer de él una interpretación violatoria de la Constitución.
El mismo inciso acusado se refiere además, al destino de los tiempos de cotización que no
se incluyen para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluyen en el cálculo del
bono pensional y de aquellos relativos a cuando no procede la expedición del bono
pensional, temas que con absoluta independencia al de la liquidación de la pensión del
aportante, se analizaron en la sentencia para concluir finalmente en su concordancia con las
normas constitucionales.
De suerte, las consideraciones expuestas en la sentencia y relativas a la interpretación de la
norma acorde con la Constitución, eran más que suficientes para declarar la exequibilidad de
la norma acusada.
Clara Inés Vargas Hernández
_______________________________

171
8.5. LA LIQUIDACION Y PAGO DEL BONO PENSIONAL:

Otro aspecto crítico en el sistema se viene presentando por la morosidad en el pago de

los bonos pensionales, por parte de los entes destinados a satisfacerlos.

El problema para las Entidades Territoriales, es entendible por cuanto a diferencia de

las pensiones compartidas que les permitían apropiar en sus presupuestos sumas
razonables destinadas al pago periódico de las pensiones a su cargo, hoy se exige el
pago del bono, liquidado a partir de la denominada pensión de referencia, cuyo valor
es de suyo alto y crea problemas presupuestarios de gravedad especialmente a los
entes municipales d escasos recursos.

172
ANEXO No. ***

PENSIÓN DE VEJEZ- PENSIÓN DE INVALIDEZ INCOMPATIBILIDADES

Sentencia Corte Suprema de Justicia 29350 de 2007- Incompatibilidad

de pension de vejez e invalidez
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación No.29350 Acta No. 50
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FRANCISCO JOSÉ

LÓPEZ PATIÑO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali, el 9 de diciembre de 2005, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES.
ANTECEDENTES
FRANCISCO JOSÉ LÓPEZ PATIÑO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,
con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de invalidez por riesgo profesional y
la retroactividad de las mesadas causadas, desde que le reconoció la pensión de vejez,
debidamente indexadas .
Fundamentó sus peticiones en que sufrió un accidente de trabajo el día 8 de enero de 1969,
en el que perdió el índice derecho; el ISS le reconoció la pensión de invalidez por ese hecho;
en 1988 cumplió los 60 años de edad y solicitó la pensión de vejez, ya que venía cotizando
al fondo de pensiones para esa contingencia, desde que le confirieron la pensión de

173
invalidez; el ISS le concedió la pensión de vejez en 1990 y le suspendió la de invalidez,
cuando debió continuar pagándole las dos; continuó cotizando al ISS entre 1988 y 1995 para
la pensión de vejez; solicitó la devolución de los aportes y el ISS le dijo que, mediante nota
débito, había procedido a abonar al patronal, la suma de $870.838, por cuanto estaba en
mora; agotó la vía gubernativa .

Al dar respuesta a la demanda (fls. 28 - 32), el accionado se opuso a las pretensiones y, en

cuanto a los hechos, aceptó haberle reconocido al actor la pensión de invalidez y la de vejez,
pero adujo que estando pensionado no podía continuar cotizando.
En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y
prescripción.
El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera
instancia, mediante fallo del 2 de agosto de 2005 (fls. 141 -147), declaró probada la
excepción de inexistencia de la obligación y negó las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Cali,
mediante fallo del 9 de diciembre de 2005, confirmó el del a quo .
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su
decisión, que el demandante no tenía derecho a disfrutar las dos pensiones, pues consideró
que la ley y la Jurisprudencia "...han establecido la incompatibilidad de las dos pensiones y
aunque es permitido que el usuario de la pensión de invalidez al llagar a la edad da obtener
la pensión de vejez y haber cumplido con los requisitos de cotizaciones legales, escoja la
pensión que más le convenga y en ningún caso está permitido que una misma persona
disfruta -sic- de las dos pensiones porque reiteramos que estas'' son incompatibles o
excluyentes."

El anterior aserto lo apoyó en la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia del 27

de abril de 2005 (Rad. 22907), que transcribió parcialmente.

174
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede
a resolver .

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de
instancia, revoque las decisiones de primer y segundo grado, en el sentido de condenar al
ISS a pagar la pensión de invalidez al actor, a partir del año en que fue suspendida.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y
enseguida se estudia .

CARGO UNICO:
Lo plantea así :
"Causal primera de casación laboral, violación de la ley sustancial de infracción por vía
directa de los artículos 23 del Decreto 3170 de 1964 y 11 del Acuerdo 029 de 1983."

En la demostración sostiene que no está de acuerdo con la Jurisprudencia en que se apoyó

la decisión del Tribunal, por cuanto los requisitos para acceder a las pensiones de invalidez y
vejez son diferentes, además que son reconocidas por fondos de pensiones distintos, la de
invalidez por la ARP y la de vejez por el Fondo de Pensiones; que está de acuerdo con la
incompatibilidad de la pensión de invalidez por riesgo común, porque aunque son riesgos
completamente distintos, los dineros que las financian provienen del mismo fondo; que una
persona que obtenga la pensión de vejez, puede ser completamente sana.

Transcribe luego el censor el artículo 23 del Decreto 3170 de 1964, para resaltar que, de
acuerdo con esta norma, la pensión de invalidez de origen profesional se convertirá en
vitalicia a partir de los 60 años, pero nunca dijo que se convertía en la de vejez, ni que fuera
incompatible con ésta .

Dice que el artículo 11 del Acuerdo 029 de 1983 nunca habló de incompatibilidad por riesgos

175
y fondos diferentes; que hubo un tiempo en que el ISS reconocía la compatibilidad entre
ambas pensiones, con base en jurisprudencia de esta Corporación .

LA RÉPLICA.

Dice que el alcance de la impugnación es incompleto, confuso y contradictorio; que, como el

sustento del fallo recurrido fue la jurisprudencia de esta Sala, el único cargo ha debido
formularse por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea; que, de todas
maneras, de estudiarse el cargo, la demanda no puede prosperar, conforme a jurisprudencia
de esta Sala que transcribe .

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

Aunque es cierto que el alcance de la impugnación es impreciso, en tanto se solicita a la

Corte que, una vez casada la sentencia recurrida, se revoquen las decisiones de primero y
segundo grado, cuando precisamente por lo primero, se entiende infirmada la sentencia del
Tribunal, ello no alcanza a hacer inviable la demanda, pues claramente se entiende qué es lo
que persigue el recurrente con el recurso, que es lo esencial de este requisito.

En lo que sí asiste razón a la réplica es en la indebida formulación del único cargo que
contiene la demanda, pues, no obstante estar encaminado a controvertir el apoyo
Jurisprudencial de que se valió el ad quem para sustentar su decisión, el yerro jurídico que le
endilga al Tribunal es el de la infracción directa, cuando la jurisprudencia de esta Sala ha
sostenido invariablemente que, en estos casos, lo que se presenta es una interpretación
errónea, que es en últimas lo que muy precariamente se propone en la demostración.

De todas maneras, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que existe

incompatibilidad entre la pensión de invalidez por riesgo profesional con la de vejez a cargo
del ISS, tal como lo manifestó, entre otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003 (Rad.
20401), en donde se dijo al respecto y que para el Caso resulta pertinente:

"Entrando en el fondo de la acusación se llene que el asunto en debate ya ha sido objeto de

176
estudio por la Corte en varias oportunidades, siendo reiterado el criterio de la
incompatibilidad de las pensiones de invalidez por riesgo profesional con las de vejez. Así lo
ha sostenido la sala en diversas ocasiones entre las cuales es bueno recordar las sentencias
de 22 de marzo de 2001, radicada con el No. 15113, la de 11 de febrero de 1998 radicación
10217, las radicadas con los números 15248, 11965, 11926, 11032. 9899 y la más reciente
de 5 de febrero de 2003 radicada con et No. 19377, en la que esta Sala sostuvo:

"Es cierto que el tribunal al inicio de sus consideraciones, señaló "Se observa que la
regulación de la incompatibilidad se vino a efectuar con la expedición del decreto 0758 de
1990, en su artículo 49, el cual si bien no puede aplicarse retroactivamente al caso en
estudio pues los hechos referentes a las dos pensiones ocurrieron con anterioridad al año de
1990, tal como se precisó anteriormente"(folio 307); pero al fundamentar su fallo afirmó en el
último párrafo de las consideraciones que "cuando se emitió el correspondiente acto
administrativo que dejó sin vigencia la mencionada pensión, lo fue en el año de 1994,
cuando ya estaba en vigencia la norma que contemplaba la incompatibilidad o sea el decreto
0758 de 1.990"(folio 315)" .

"Es decir, consideró, que al momento de expedirse la última resolución, la que suspendió el
pago de la pensión por incapacidad permanente de origen profesional, el 5 de enero de
1.994, ya se encontraba vigente el decreto 0758 de 1.990, y al aplicarlo no se incurrió en
retroactividad de dicha norma, y por ende no se violó el articulo 16 del Código Sustantivo del
Trabajo".

"Además, se dice en el desarrollo del cargo que los numerales a) y b) del artículo 49 del
Acuerdo 049 de 1.990 (D. 758/90) fueron declarados nulos por el Consejo de Estado,
mediante sentencia del 3 de abril de 1.995. Lo que indica que al momento de expedirse la
resolución número 0002 del 5 de enero de 1.994, las disposiciones citadas se encontraban
vigentes, pues es sabido que los efectos de la nulidad, como regla general, son hacía el
futuro".

"Por lo tanto, se puede afirmar que el tribunal no le dio efectos retroactivos a las normas
mencionadas en el cargo" .

177
"Pero, además, desde el año de 1.985, sentencia del 25 de julio de ese año, radicación
11435, es decir con anterioridad al reconocimiento de las pensiones, ya la jurisprudencia de
esta Corporación había sostenido la incompatibilidad de las pensiones, tesis que se ha
reiterado en varios fallos entre otros el de fecha 11 de febrero de 1.998 .radicación 10.217,
donde se dijo :

"En repetidas oportunidades la Corte ha dejado en claro que la pensión por incapacidad
permanente parcial fue institucionalizada para cubrir proporcionalmente el daño en la salud
que sufre el trabajador por causa de la labor desempeñada, derivado del accidente de
trabajo o de una enfermedad profesional, la cual se calculaba de acuerdo con el salario del
trabajador, aplicando una tabla prefijada en la ley según la capacidad perdida, cuyo valor en
la mayoría de los casos equivalía al mínimo legal para la época, por lo que la pensión de
invalidez permanente parcial era frecuentemente inferior al salario mínimo legal".

"Para corregir los casos que resultaban inicuos, la Ley 71 de 1988 estableció que ninguna
pensión pudiera ser inferior al mínimo legal vigente, poniendo fin a la proporcionalidad de la
compensación económica, para cuando el perjuicio implicara a la vez pérdida parcial de la
capacidad laboral, dándole así el carácter de prestación destinada a satisfacer la
subsistencia plena del. beneficiario y con un criterio más equitativo y de bienestar social;
pero acabó con ello la posibilidad de coexistencia de las pensiones de invalidez profesional y
de vejez, porque ello obliga a entender que ambas cumplen la misma finalidad de protección
al trabajador que sufre la disminución de su capacidad laboral por accidente de trabajo o
enfermedad profesional, o por el paso inexorable de los años, para el caso de pensión de
vejez, como bien lo asienta el Tribunal en el fallo impugnado (subraya la sala)".

"Así las cosas, es forzoso concluir que el Instituto de Seguros Sociales al suspender el pago
de la pensión de invalidez no vulneró ningún derecho adquirido, teniendo en cuenta que para
ese momento el recurrente ya estaba devengando la pensión de vejez, instituida para
facilitarle un modus vivendi de carácter económico a quienes ya no están en condiciones de
proporcionárselo por su propia actividad personal; pensión cuyo objeto es compensar la

178
disminución o pérdida de capacidad de ganancia, lo que significa que en ella quedó
subsumida la pensión por incapacidad permanente parcial derivada del accidente de trabajo
que sufrió el recurrente" .
"Las anteriores consideraciones son incontrovertibles a la luz de los principios de unidad y
universalidad adoptados por nuestro régimen de seguridad social desde 1946, que exigen la
articulación de políticas, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la
seguridad social y garantizar la protección de todas las personas en las diferentes etapas de
la vida y en orden a asegurarles la subsistencia . "

Tesis que fue reiterada en el fallo en que se basó el Tribunal para formar su convencimiento,
sin que existan motivos que obliguen a la Sala a cambiar su posición en torno al tema.

En consecuencia, el cargo no prospera .

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

NO CASA la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2005, por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FRANCISCO JOSÉ
LÓPEZ PATIÑO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES .

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN .

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ.

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA.
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

179
LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ

ADENDO No. 1

(LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIALES CUANDO

ASUMEN LAS CARACTERISTICAS DE DERECHO
FUNDAMENTAL – REQUISITOS)

 “… A. Problema jurídico.

El problema jurídico que debe resolver la Sala es el siguiente: ¿Al no reconocerles

a los actores las pensiones que, mediante el acuerdo suscrito el 24 de noviembre
de 2000, se les reconoció a los trabajadores que hacían parte de la bolsa activa de
temporales del complejo industrial de Barrancabermeja de Ecopetrol, por
concepto de las eventuales prestaciones económicas a que podrían tener derecho,
se vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social en
pensiones, al mínimo vital y a la igualdad?
B. Solución al problema jurídico planteado.
1. Para solucionar el problema jurídico planteado la Sala precisará los términos
del acuerdo suscrito el 24 de noviembre de 2000 entre Ecopetrol y la USO,
indicará las condiciones en que se encontraban los actores e inferirá si éstos tenían
o no derecho a las pensiones reconocidas a quienes hacían parte de la bolsa activa
de temporales referida en el acuerdo. De esa manera se establecerá si existió
vulneración de derechos fundamentales y, en caso positivo, si la protección
constitucional de tales derechos resulta procedente.
2. Las plantas, calderas y turbogeneradores del complejo industrial de
Barrancabermeja de Ecopetrol son sometidas periódicamente a un mantenimiento
general programado. Dado que esta labor es una actividad temporal, no se dispone
de personal con contrato a término indefinido para su realización y por ello se
contratan trabajadores temporales por cortos períodos de tiempo, que oscilan entre
5 y 30 días, y que en total son ocupados en un promedio de tres meses al año.
Esas personas eventualmente contratadas para la realización de esas actividades

180
integran la bolsa de temporales, la que para la fecha del acuerdo estaba
conformada por 1.546 personas.
Las asociaciones de desempleados, de temporales y la Unión Sindical Obrera de
la Industria del Petróleo presionaron durante mucho tiempo para que se mejorara
la situación laboral de los temporales. Como consecuencia de ello el problema se
planteó en las convenciones colectivas de trabajo suscritas a partir de 1997 y el
punto culminante de las negociaciones desatadas estuvo determinado por el
acuerdo al que se llegó el 26 de octubre de 2000, cuya acta se suscribió el 24 de
noviembre. En él Ecopetrol consideró que los temporales durante su vinculación,
por expresa previsión legal, no estuvieron afiliados a ninguna entidad de previsión
social; que sus servidores se encuentran exceptuados del sistema de seguridad
social establecido por la Ley 100 de 1993, siéndoles aplicables el Código
Sustantivo del Trabajo y las disposiciones internas de la empresa; que el tiempo
de servicio prestado a Ecopetrol por los temporales podría implicar el
reconocimiento de eventuales derechos pensionales, como el pago de la cuota
parte de un bono pensional, pero que ello se ha dificultado en razón de la edad de
tales trabajadores y de la imposibilidad para acceder a un nuevo vínculo laboral y
que la legislación aplicable a la empresa permite el reconocimiento de pensiones
proporcionales a quienes hayan laborado más de 10 ó 15 años.
Luego de tales consideraciones y teniendo en cuenta la situación en que se
hallaban los trabajadores que para ese momento hacían parte de la bolsa de
temporales, se acordaron, fundamentalmente, los siguientes puntos:
— Que la bolsa se entendía conformada por el personal de base cuyo último
contrato laboral a término fijo haya sido suscrito entre el 1º de enero de 1997 y el
31 de diciembre de 1999 y que no hacían parte de él los temporales cuyo primer
contrato se suscribió después del 30 de junio de 1999.
— Que la bolsa de temporales se reduciría hasta adecuarse a las necesidades de la
empresa, las que exigían el concurso de una bolsa integrada por no más de 800
trabajadores.
— La contratación a término indefinido de 205 de los trabajadores que hacían
parte de la bolsa de temporales.
— El reconocimiento de una pensión plena de jubilación a las personas que
conformaban la bolsa y que habían cumplido los requisitos legales para acceder a
ella.
— El reconocimiento de una pensión especial de jubilación a los temporales que a
31 de diciembre del año 2000 tenían 50 o más años de edad, que hayan prestado
servicios por un tiempo igual o superior a 15 años, que hayan suscrito su último
contrato laboral después del 10 de enero de 1997 y que antes del 31 de diciembre
de 2000 suscriban un acuerdo conciliatorio individual con la empresa.
— La suscripción de contratos a término fijo con los trabajadores temporales que
tenían 14 años de servicios y 49 años de edad por el tiempo necesario para
acceder a la pensión especial.
— El reconocimiento de pensiones de invalidez o incapacidad a algunos
trabajadores de la bolsa.

181
— La celebración de acuerdos conciliatorios individuales, teniendo en cuenta el
tiempo de prestación de servicios, con aquellos trabajadores que se encontraban
haciendo parte de ella y que no habían sido cobijados ni por los contratos
indefinidos ni por las pensiones acordadas.
Como puede advertirse, se acordó la manera como quedaba integrada la bolsa
activa de temporales; la contratación indefinida de algunos de ellos; el
reconocimiento de pensiones de jubilación, de pensiones especiales de jubilación
—en condiciones más favorables que las consagradas en el régimen legal
aplicable a tales trabajadores— y de indemnizaciones a algunos trabajadores y la
contratación de varios de ellos hasta que cumplieran los requisitos para acceder a
una pensión especial de jubilación.
3. En ese contexto, la pretensión que alientan los actores a través de las tutelas
instauradas —las que interponen como mecanismos transitorios de protección
para evitar perjuicios irremediables— es que, como no cumplen los requisitos
exigidos para acceder a la jubilación o a la jubilación especial reconocidas, se le
ordene a Ecopetrol trasladar al Instituto de Seguros Sociales los aportes
pensionales correspondientes al tiempo que, como trabajadores temporales,
laboraron para esa empresa o que en subsidio se dé aplicación al artículo 37 de la
Ley 100 de 1993 para que se les entregue dichos aportes en calidad de
indemnizaciones sustitutivas de las pensiones.
Tal pretensión es comprensible pues, al igual que los trabajadores amparados por
el acuerdo, tampoco los actores estuvieron vinculados ni al Instituto de Seguros
Sociales ni a ninguna otra entidad de previsión social —no se olvide que de
acuerdo con el régimen especial de Ecopetrol los costos de seguridad social en
salud y en pensiones debían ser asumidos por esa empresa—; también les resulta
difícil acceder a una vinculación laboral indefinida que les permita cumplir los
requisitos para acceder a una pensión y tampoco se encuentran en capacidad de
cotizar como trabajadores independientes ante un fondo de pensiones.
No obstante lo expuesto, los actores reconocen que no cumplen los requisitos
necesarios para acceder a las pensiones acordadas entre la empresa y los
trabajadores y por ello se abstienen de solicitar su reconocimiento pues,
efectivamente, del estudio del proceso se infiere que ninguno de los actores
cumplía con los requisitos que se establecieron en el acuerdo para acceder a una
pensión de jubilación o a una pensión especial ya que todos ellos habían suscrito
su último contrato a término fijo mucho antes de la época indicada en el acuerdo,
ninguno de ellos hacía ya parte de la bolsa de temporales y menos aún cumplía el
tiempo de servicio requerido para acceder a tales pensiones. De ese modo, al no
encontrarse en los supuestos fácticos allí previstos, en su favor no podían
consolidarse las situaciones jurídicas creadas extralegalmente.
Esta situación sustrae el debate del ámbito del derecho constitucional fundamental
de igualdad pues carece de sentido que ante los jueces de tutela se plantee una
controversia por la supuesta discriminación derivada de la aplicación de un
acuerdo laboral extralegal y extraconvencional cuando los actores admiten
expresamente que se encuentra en supuestos de hecho diferentes a los de los
trabajadores beneficiados por ese acuerdo.

182
Así, resulta fundada la afirmación que se hace en las instancias en cuanto a que no
se ha vulnerado el derecho a la igualdad pues los actores no se encontraban en la
misma situación de los trabajadores que se beneficiaron con las indemnizaciones
reconocidas. Ellos simplemente alientan la expectativa de que, así como sus
compañeros fueron incluidos en ese acuerdo, se haga lo propio con ellos pero, en
este caso, no por encontrarse en la misma situación de aquellos sino porque
esperan que de las situaciones diferentes en que se hallan se deriven
consecuencias jurídicas favorables que esperan sean declaradas por el juez
constitucional.
Descartada, entonces, la vulneración del derecho fundamental de igualdad, debe
determinarse ahora si los otros derechos fundamentales referidos por los actores
fueron vulnerados.
4. Como se ha visto, lo que se pretende por vía de tutela no es que se superen las
discriminaciones injustificadas en que se haya incurrido al suscribir el acuerdo del
24 de noviembre de 2000 sino, cosa muy diferente, que se extienda ese acuerdo a
ex trabajadores que para ese momento no hacían parte de la bolsa de temporales
de Ecopetrol, y que no cumplen los tiempos de servicios allí referidos. Tan
evidente es ello, que un examen detenido de la situación en que se halla cada uno
de los actores permite inferir que pretenden se les reconozca derechos laborales a
pesar de haber terminado sus contratos temporales de trabajo hace 34, 25, 20, 15,
13, 10, 9 —en dos casos— y 7 años.
Sin embargo, la acción de tutela no genera un espacio tan laxo como para
propiciar ese tipo de reconocimientos pues está orientada a la protección de
derechos fundamentales y de allí porque sólo sea posible la tutela del derecho a la
seguridad social en salud o en pensiones en aquellos casos excepcionales en que
su vulneración comporta la lesión de derechos fundamentales.
Ahora, que la naturaleza fundamental de los derechos de seguridad social en salud
y en pensiones esté supeditada a su conexidad con derechos constitucionales
fundamentales, conlleva la necesidad de que en cada hipótesis se acrediten las
especiales circunstancias que permiten establecer ese nexo entre aquellos y éstos;
nexo que, dado el caso, puede habilitar la protección del juez constitucional. Esta
exigencia se torna ineludible pues al conocimiento del juez de tutela deben
llevarse, por lo menos a través de un planteamiento fundado, aquellos hechos que
indican que de la vulneración del derecho a la seguridad social se sigue un grave
compromiso de un derecho fundamental como la vida, la integridad o la dignidad.
Se dice lo anterior por cuanto esa necesidad está muy lejos de satisfacerse cuando,
a pesar de tratarse de múltiples actores involucrados en situaciones particulares,
su problemática se plantea de manera general y abstracta, valiéndose de un
formato previamente elaborado que resulta sustancialmente insuficiente para
acreditar las especiales circunstancias que en relación con cada actor conllevan la
vulneración de derechos fundamentales por conexidad. Es evidente que un tal
proceder torna improcedente la protección del juez constitucional pues éste no
puede conceder el amparo pretendido si ni siquiera se han esbozado los hechos
específicos que, a partir de la situación genérica en que se hallan los actores,
conllevan la vulneración de derechos fundamentales.

183
 Siendo así las cosas, si no está acreditado el compromiso de derechos
fundamentales y si lo que se pretende es propiciar la consolidación de
expectativas laborales derivadas de los servicios que los trabajadores temporales
prestaron a Ecopetrol, lo que se debe promover es un proceso ordinario ante la
jurisdicción laboral pues esa es la sede idónea para promover una controversia en
relación con las expectativas pensionales que alientan los actores con ocasión de
los servicios que, como trabajadores temporales, prestaron a esa empresa. Pero tal
cometido no puede pretenderse a través de la acción de tutela pues, como lo tiene
establecido la jurisprudencia de esta corporación, ella no es un mecanismo idóneo
ni para consolidar las simples expectativas que se tengan sobre el reconocimiento
de un posible derecho laboral ni mucho menos tiene el carácter de un instrumento
declarativo de derechos sustanciales.
Y ello no deja de ser así por el hecho de que en las demandas se afirme que la
acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable pues el tiempo transcurrido desde la desvinculación de los actores
suministra fundamento razonable para inferir que tal perjuicio no existe. Por lo
demás, por ninguna parte de las demandas, ni a todo lo largo de los procesos,
aparece un solo elemento de juicio que permita afirmar la vulneración o puesta en
peligro de derechos fundamentales.
5. De lo expuesto se infiere que la empresa demandada no lesionó los derechos
fundamentales de los actores pues no generó un tratamiento discriminatorio que
sea susceptible de superar por vía de tutela, ni incurrió en acciones u omisiones
que hayan implicado vulneración del derecho al trabajo o del derecho a la
seguridad social en pensiones como derecho fundamental. Entonces, como no hay
lugar a conceder las tutelas invocadas, se confirmarán las sentencias proferidas en
el curso de las instancias.”
( CORTE CONSTITUCIONAL - Sala Cuarta de Revisión -Sentencia T-69 de
2002 - Ref.: expedientes acumulados T-508.576 y T-509.722.- Magistrado
Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño- Acción de tutela de Justo Emilio Badillo
Uribe y otros contra la empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol.

________________________________

ANEXO NUMERO **
NOCION DE SERVICIOS PUBLICOS
La noción de servicio público tiene su origen en Francia en 1873, en el
denominado “caso Arret-Blanco, cuyas razones se sustentaban en la
responsabilidad que corresponde al Estado por el daño a particulares causados
por hechos de sus empleados.

184
De acuerdo con SANCHEZ VEGA, la noción clásica del servicio público
comporta tres elementos:
- El órgano o agente que con su actividad satisface una necesidad pública.
- La finalidad de la actividad, esto es la prestación satisfaciente en procura
del interés general de la colectividad.
- La actividad, entendida como la materialidad del servicio específico
prestado.
Dentro del proceso de desarrollo de esta noción, se pasó de un concepto de
“institución a régimen”, en que los instrumentos jurídicos privados hicieron
presencia y surgen conceptos como los de :
 SERVICIO PUBLICO IMPROPIO (gestionados por particulares y
debidamente reglamentados)
 SERVICIO PUBLICO FUNCIONAL (corresponde a una prestación
eminentemente utilitaria para la sociedad)
 SERVICIO PUBLICO INDUSTRIAL Y COMERCIAL(empresa privada
que presta una actividad en una finalidad pública)
 SERVICIOS SOCIALES (pueden ser gestionados por la Administración o
por particulares)
Siguiendo las orientaciones de GARCIA OVIEDO, los servicios públicos se
CLASIFICAN como:
- Esenciales/secundarios: Los primeros se relacionan con el cumplimiento
de los fines que justifican la existencia de la personalidad administrativa
de que se trate (defensa, justicia, educación, agua…) y los segundos
corresponden a aquellos cuya creación no se deriva de la base esencial de
la existencia de que se trate, refiriéndose a fines accesorios (correos,
ferrocarriles…)
- Obligatorios/Facultativos: Unos, cuyo uso se impone a los particulares por
motivos de interés social (alcantarillado, enseñanza básica) ; los otros, que
dependen de la libre aceptación.
- Exclusivos/Concurrentes . Ejemplo de los primeros: justicia, defensa; de
los segundos, enseñanza, beneficiencia.
- Generales/especiales. Los primeros, para todos los ciudadanos. Los
especiales que se derivan de circunstancias específicas, respecto de
algunos ciudadanos.
- Uti singuli/ Uti universi. Dentro del concepto estricto de servicio público,
sólo caben los primeros por ser de contenido técnico-económico
permanente.

CONCEPTO LEGAL EN COLOMBIA:

La Ley 80 de 1993, los define como aquellos “destinados a satisfacer
necesidades colectivas, en forma general, permanente y contínua, bajo la
dirección , regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los
cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus
fines.”

185
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-450/95, en cuanto a
SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES, expresó que : “…La definición de
servicios públicos esenciales, atendiendo a su materialidad, debe consultar
entre otros, los siguientes criterios no taxativos o exhaustivos, sino meramente
indicativos:
La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente para el
servicio mismo, esto es por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de
la actividad industrial, comercial prestacional en la economía global del país
y consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para esta
representa su interrupción por la huelga. Tampoco aquella puede radicar en
la invocación abstracta de la utilidad pública o de la satisfacción de los
intereses generales, la cual es consustancial a todo servicio público.
El carácter esencial de en servicio público se predica, cuando las actividades
que lo conforman, contribuyen de modo directo y concreto a la protección de
bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados
con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades
fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los
derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas a su
amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.
*

186