Last Version - Medidas Coercion y Prision Preventiva Diciembre 2019

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN Y LA PRISIÓN
PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL.

DESDE UN ESTUDIO PROCESAL, CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

Y LA PRISIÓN PREVENTIVA
EN EL PROCESO PENAL
DESDE UN ESTUDIO PROCESAL,
CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
Lima - Perú
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN Y LA PRISIÓN
PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL. DESDE UN
ESTUDIO PROCESAL, CONSTITUCIONAL Y
CONVENCIONAL
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LAS MEDIDAS DE COERCIÓN Y LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL.
ASPECTOS
INTRODUCTORIOS
El fin del proceso penal es la averiguación de la verdad, esto es,

el esclarecimiento probatoriamente hablando, de si los hechos que
construyen la imputación jurídico-penal que formula la fiscalía en
contra del imputado, se materializaron en la afectación o puesta en
peligro de un bien jurídico –amparado por la ley penal- y si el sin-
dicado lo cometió como autor o partícipe. Si esto es así, si es que se
logra alcanzar dicha meta cognoscitiva y probatoria a la vez, es que
se puede condenar válida y legítimamente al imputado, habiéndose
destruido el principio constitucional de inocencia y superado a su
vez el estándar probatorio del in dubio pro reo; de este modo se aplica
judicialmente la pena efectiva de privación de la libertad, el pago
efectivo de la reparación civil, el decomiso de los bienes de origen
ilícito y otras consecuencias accesorias.
Las consecuencias jurídicas descritas, sobre todo la sanción

punitiva1 requieren ser cauteladas, garantizadas, es decir, su cum-
plimiento efectivo, para ello aparecen en el escenario legal las lla-
madas «medidas de coerción», de evidente efecto lesivo para con el
1 Pena y medidas de seguridad.
5
ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA FREYRE
contenido esencial de los derechos fundamentales del imputado y

de las partes, sobre todo cuando se le priva de la libertad al último
de los mencionados, producto del dictado judicial de la «prisión
preventiva», siempre que concurran sus presupuestos formales y
materiales que la ley procesal penal regula, así como los principios
de «razonabilidad» y «proporcionalidad» que visan de constitucio-
nalidad esta medida tan gravosa de coercibilidad estatal.
Si por un lado, existe la protección legal y constitucional de los

derechos y libertades fundamentales del imputado, por el otro, existe
un interés social válido, de que las conductas humanas portadoras
de la mayor lesividad, propiamente sus perpetradores, sean objeto
de una investigación, persecución, juzgamiento y sanción de ser el
caso, por ello, la legitimidad de las mecidas de coerción reposan en
la justificación axiológica de dicho interés colectivo, así de evitar
la «impunidad», de que los agentes delictuales no sean penalmente
sancionados, pese a que sobre ellos recae una carga probatoria de
incriminación de suficiente aptitud, para lograr su condena.
De modo, que si en este abanico de medidas de coerción, la

prisión preventiva constituye su manifestación más grave, al afectar la
libertad de una persona a la cual se le presume inocente, su aplicación
a los casos concretos sólo puede tomar lugar de forma «excepcional»
y «subsidiaria», al estar ante un modelo constitucional que refuerza la
protección jurídica de las libertades fundamentales, lo cual se conjuga
plenamente con el sistema «acusatorio» que rige en el Perú (NCPP
de 2004) y otras Naciones del orbe, que cristaliza dicha axiología
en el listado de valores contenido en su Título Preliminar. Así, se
postula con corrección, que en un orden democrático de derecho
que privilegia la protección jurídica de las libertades fundamentales,
la prisión preventiva debe ser la «ultima ratio», tal como se asume
6
en el caso del Derecho penal sustantivo, de reducir y racionalizar

al máximo la violencia institucionalizada que significa el aparato
punitivo del Estado.
Estando a lo anterior, la prisión preventiva no puede ser apli-

cada en todo el universo delictivo, sino únicamente en el plano de
los injustos penales de mayor gravedad, no en vano la ley procesal
penal, exige un mínimo de prognosis de pena, pues ante delitos de
mínima gravedad antijurídica (bagatela), se debe imponer medidas
de comparecencia restrictiva, como el impedimento de salida del país
y otros, en estricta armonía con el principio de «proporcionalidad».
No puede avalarse el uso y abuso de la prisión preventiva, ante el
clamor ciudadano, por la influencia de coyunturas de un profeso
mediatismo o por presión de poderes fácticos de la sociedad; todo
ello la deslegitima, al servir a colmar intereses sectoriales (político-
ideológicos), o como arma de presión para que el imputado se
acoja al proceso de colaboración eficaz, como bien lo ha sostenido
la CS en el AP N° 1-2019. Algo insostenible, que da cuenta de un
sistema de justicia, que más oye la exigencia de algunos medios de
comunicación o a ciertos organismos, que a sus propias convicciones
institucionales, que han de endilgarse y encaminarse, según los valo-
res que se desprenden del texto «ius-fundamental» y de las posturas
principistas asumidas por los Tribunales internacionales (CIDH,
TEDH, etc.). Tal crisol de garantías, tiene que ver con la «inde-
pendencia», «objetividad» e «imparcialidad», sobre las cuales debe
cimentarse las resoluciones judiciales en un Estado constitucional
de derecho, si bien resulta difícil mantener este grado de autonomía
funcional ante los embates de sectores mediáticos, que no dudan
en emprender campañas de desprestigio y enlode de honras, no hay
otra opción que mantener la libertad moral por parte de los jueces.
7
Cuando algunos aplauden y exigen las sobre-criminalizaciones,

los sobre hacinamientos carcelarios, los mandatos de prisión pre-
ventiva por plazos excesivos, ante circunstancias, particularidades y
sucedáneos al caso concreto, que considerando la naturaleza (conte-
nido material del injusto) del hecho punible como las singularidades
del imputado, basta con una comparecencia con restricciones o la
detención domiciliaria2 para poder conjurar ciertos riesgos procesales,
no hacen más que retrotraernos a modelos procesales inquisitivos
propios de Estados totalitarios y dictatoriales, que resienten las bases
programáticas de nuestro ordenamiento jurídico, lo que no significa
que en algunos casos no sea necesaria e indispensable el dictado
judicial de la prisión preventiva: un mal necesario en una sociedad
imperfecta como es de los hombres y mujeres. Pero ello nunca puede
llevar a derroteros de aseguramiento o de neutralización de posibles
brotes de la criminalidad, la finalidad de la prisión preventiva ha de
ser estrictamente procesal. A decir de Jauchen, la imposición de cier-
tas restricciones procesales y hasta eventualmente en casos de delitos
graves el sometimiento a prisión preventiva durante la substanciación
de la causa, no tienen la naturaleza ni la finalidad de la pena, sino
que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la
fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta
del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar3.
Si los jueces de primera instancia de la judicatura no se equivo-

casen, no dictasen autos de prisión preventiva a pesar de no concurrir
efectivamente sus presupuestos materiales, no tendríamos pues en
2 Atendiendo a los requisitos previstos en el artículo 290° del NCPP, afin-

cada esta medida de coerción procesal personal al principio de razonabili-
dad.
3 Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal. T. II, cit., p. 333.
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los últimos tiempos, un considerable número de revocatorias de este

medida de coerción por parte de los Tribunales de segunda instancia
o ante habeas corpus que ordenan la libertad del imputado, al haber-
se vulnerado la libertad del imputado, en el marco de resoluciones
judiciales que no cumplen con el estándar constitucional de una
motivación «cualificada», como lo señala la CS en el AP mencio-
nado y el Tribunal Constitucional en un sinnúmero de ejecutorias
de procesos constitucionales, que deben ser vinculantes para todas
las instancias de la judicatura. Tampoco en este frenesí punitivo,
no se descarta resoluciones judiciales complacientes y reductoras
de las tutela procesal de la sociedad, al negar prisiones preventivas
a imputados que sobradamente cuentan con los presupuestos que
validan y legitiman esta medida de coerción procesal.
Vaya que la selectividad de la persecución penal es patente de la

sociedad latinoamericana, sumida en la corrupción funcional, en el
lavado de activos y en el crimen organizado, pues algunos que merecen
holgadamente ir a prisión disfrutan de su libertad, mientras otros que
revelan una menor dosis de culpabilidad son encarcelados en los muros
de los presidios, como una pena por adelantado, en evidente contra-
vención al principio constitucional de presunción de inocencia; así
de los principios de legalidad y igualdad. Parafraseando a Jauchen,
señalamos que el propósito de cualquier coerción personal durante el
proceso solo puede consistir en evitar que el imputado obstaculice la
investigación de la verdad; que mediante su fuga impida la realización
del juicio la eventual aplicación de la pena que le correspondiere4.
Conceptualizamos a la prisión preventiva, como aquella medida

de coerción procesal, de mayor dosis de aflicción en las libertades
9
fundamentales, cuya finalidad es de asegurar la ejecución de una

probable pena de prisión preventiva como el pago efectivo de la
reparación civil, siempre que no se cuente con una medida menos
gravosa, en el marco de la persecución de delitos graves, siempre y
cuando exista real riesgo potencial de fuga o de obstaculización de
la actividad investigativa de la fiscalía.
La adopción judicial de la prisión preventiva tiene como base

material fundamental, la persecución de la fiscalía de un hecho que
debe tener apariencia delictiva – fomus comissi delicti, esto significa
la atribución de una conducta susceptible de encajar formal y ma-
terialmente en un determinado tipo legal, siguiendo en rigor sus
elementos constitutivos, sean estos objetivos, subjetivos, descriptivos
y normativos, esto es, el persecutor público al momento de la forma-
lización de la IP5, debe haber procedido a un juicio de subsunción
típica correcto, según la riqueza argumentativa que le proporciona
la teoría del delito – la dogmática penal, lo que justamente adquiere
total coherencia y armonía, con este presupuesto, en la medida
que la evidencia de incriminación debe hacer alusión a cada uno
de estos componentes de tipicidad legal, que según el AP acotado,
requiere de «sospecha fuerte», dejando de lado la posibilidad de
presunciones, conjeturas, especulaciones o intuiciones, que por su
subjetividad no puede fundar no solo este presupuesto, sino también
el llamado peligrosismo procesal. Así, la postulación de la fiscalía, el
contenido de su requerimiento debe ajustarse al principio de «inter-
vención indiciaria», de contar con una base probatoria que pueda
dar cuenta suficiente –cuantitativa y cualitativamente- hablando,
de la concurrencia de sus componentes de configuración legal del
5 Según el artículo 336° del NCPP.
10
delito en cuestión; de modo que la dogmática penal cumple un rol

fundamental en el modelo acusatorio, no por cuestiones de refina-
miento u otras expresiones (que no vale la pena mencionar), como
algunos erradamente señalan, sino como expresión de garantías y
respeto mínimo de las libertades en una sociedad civilizada: nullum
crimen nulla poena sine lege praevia.
Someter el dictado judicial de prisión preventiva al principio de

proporcionalidad, implica necesariamente estimar razonablemente
que existe un alto grado de probabilidad que sobre el imputado
recaiga -en caso de una sentencia de condena-, una pena efectiva de
privación de la libertad; si esta estimación probabilística arroja una
valoración en contrario, debe ser desestimado el requerimiento de
prisión preventiva.
Si esto es así: ¿puede discutirse, debatirse en el marco de la

audiencia de prisión preventiva, el principio de «imputación nece-
saria»? claro que sí, no solo por motivos de orden sustantivo, que
querámoslo o no, la defensa del imputado debe saber con exactitud
y toda amplitud en que se basan los elementos de convicción que
construyen el primer presupuesto de la prisión preventiva (fomus
comissi delicti), por lo que si el fiscal no cumple en rigor con presentar
sus base indiciaria de maneras objetiva, que significa el cotejo de los
elementos del tipo legal del delito incriminado al imputado, deberá
rechazar el pedido fiscal. Y, si lo que hace el juez es corregir los de-
fectos, deficiencias, omisiones o flagrantes errores en que incurre el
fiscal en este aspecto, lo que hace es vulnerar el principio acusatorio,
como los derechos de defensa y contradicción del imputado, por lo
que dicho autor judicial debe ser declarado “nulo”, por la instancia
judicial jerárquica, lo que no es óbice a que el persecutor público
pueda instar requerimiento de prisión preventiva una nueva opor-
11
tunidad, pero cumpliendo en rigor con las exigencias materiales y

procesales acotadas.
En la valoración judicial de los graves y fundados elementos

de convicción, debe tomarse en cuenta si estamos ante un concurso
delictivo (real o ideal), en orden al análisis riguroso de la sospecha
«fuerte» de cada uno de ellos, en el sentido de cada figura delictiva
formulada por la fiscalía en la disposición de la formalización de la
investigación preparatoria, deba estar debidamente sustentada, con
evidencia de incriminación que así lo sostenga, por lo que puede
concurrir en uno y no en otros, esto incide en el plazo de la prisión
preventiva y en la prognosis de pena, v. gr., los recaudos incrimi-
natorios son débiles en el marco de la imputación por el delito de
organización a delinquir (art. 317°), no se puede apelar al plazo de
36 meses, conforme al artículo 272° del NCPP, mas si de 18 meses,
siempre y cuando se esté ante una investigación compleja, conside-
rando las aristas contempladas en el artículo 342.3 (in fine)6.
Si es que conforme a este primer presupuesto - graves y funda-

dos elementos de convicción que vinculan al imputado con la comisión
de un delito como autor o participe, de entrada no se observa del
requerimiento fiscal, la sospecha “fuerte”, que ahora exige la Corte
Suprema en el acuerdo plenario 1-2019, esto es, una base intensos de
criminalidad, ya no será necesario valorar el resto de sus presupuestos
de configuración legal, pues este es su componente material esencial
(fomus comissi delicti). Extensible a una imputación jurídico penal
construida desde el sustento de los sub tipos agravados regulados en
las diversas tipificaciones legales de la parte especial del CP. Claro
está, ello no significa que el Juez de la IP en plena audiencia de pri-
6 Modificado por la Ley N° 30077.
12
sión preventiva, cortará la argumentación del fiscal en este nivel de

la valoración, esto sucederá en el desarrollo explicativo y de análisis
que se desprende de la motivación del auto de la prisión preventiva.
El presupuesto anotado, como todo lo concerniente a la prog-

nosis de pena como lo referente al «peligrosismo procesal», debe
partir de datos concretos, verificables y mínimamente corroborados;
las conjeturas, especulaciones o las conjeturas con las cuales algunos
fiscales pretenden dar cuenta del peligro de fuga ha de ser rechazadas
de plano, los jueces para estimar fundadamente su concurrencia
deben valorar positivamente la información que le suministra el
representante del Ministerio Público en su requerimiento de prisión
preventiva, él está obligado por ley a suministrar la información
que pueda generar una inferencia válida de ello, que cuente con
varias nacionalidades, domicilios o trabajos, como registrar muchos
viajes al exterior, no resulta suficiente, pues debe verificar que tales
circunstancias puedan ser empleadas por el sindicado para evadir
la acción de la justicia. Claro el imputado que a primeras pretende
fugarse del país, ante las primeras citaciones de la fiscalías, que es
renuente al llamado de los órganos de persecución penal en las varia-
das diligencias a tomar lugar en la investigación preparatoria, puede
ser indicativo real del cualquiera de los presupuestos anotados, pero
siempre ligado a delitos de cierta gravedad antijurídica.
Con respecto a la pertenencia del imputado a una organización

criminal, al ser un criterio propio del peligro de fuga, debe ser valo-
rado de manera exhaustiva y meticulosa, sabedores que su probable
concurrencia posibilita al juzgador dictar prisión preventiva por un
lapso de 36 meses, conforme la ley procesal vigente. Si esto es así,
debe mínimamente el fiscal sustentar primero, que estamos ante una
organización criminal de plena vigencia y operatividad funcional, y
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que cumple con los presupuestos de su configuración (art. 2° de la

Ley N° 30077); segundo que el imputado se encuentra involucrado
en algunas de las figuras delictivas que el artículo 3° de la describe,
por lo que la imputación jurídico penal debe recoger el artículo
317° del CP o los subtipos agravados de los delitos acotados. Y,
tercero, deben existir evidencias, indicios reales y concretos, que
puedan dar inferencia válida de que el imputado puede servirse de
los tentáculos y redes (internas y externas) del aparato criminal para
emprender su fuga. Todo ello no puede ser fundamentado en base
a prospectivas visionarias, o en presagios futurólogos, máxime si la
misma persecución ha permitido minar la organización delictiva,
estando que algunos de sus miembros están acogiéndose al proceso
de colaboración eficaz. Cuestión distinta, es que se pueda emplear
este criterio como una probable obstrucción investigativa de parte
del imputado.
Este punto es fundamental, en un estado actual de las cosas,

que da cuenta de un número importante de casos, investigaciones,
a cuyos sindicados se les atribuye ser miembros de una organización
criminal, donde la tipicidad penal debe encajar, no solo de manera
formal sino también material, según el relato histórico que sostiene
la imputación en contra del imputado, por lo que resulta prohibido
pretender subsumir un supuesto que no está previsto en los alcances
normativos del tipo legal o de aplicar incriminaciones no vigentes
a la comisión del delito.
A lo señalado, cabe agregar que los plazos de la prisión preven-

tiva no operan pues de forma automática, sino dependiendo de las
diversas características que advierte la investigación fiscal (simple,
compleja y a integrantes de organizaciones criminales), que han
de ser ponderados en cada caso en particular, dependiendo de las
14
necesidades investigativas de la fiscalía, como el periculum libertatis.

Debiéndose tomar en cuenta la cantidad y calidad de las pesquisas a
efectuar por parte de la fiscalía, los exámenes periciales (especiales)
que se requieren realizar, para poder recabar elementos de convicción
aptos para la probática del delito en el desarrollo del juzgamiento,
así como otras aristas que el TC, ha fijado de manera sistemática
en el tiempo. A su vez, cabe destacar que el plazo de la prisión pre-
ventiva, sometido al principio de «temporalidad», implica que el
juzgador no está obligado a otorgar el plazo que solicita el fiscal en
su requerimiento fiscal, pudiendo otorgar un tiempo menor, pues
a su consideración el tiempo pedido por el persecutor público, no
resulta proporcional para los fines investigativos que se pretende
realizar en el decurso de la investigación preparatoria. Por lo demás,
este lapso de prisión preventiva no puede ser excesivo, so pena de
vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia; si
el modelo acusatorio endilgaba el propósito de hacer más céleres el
proceso, debe procurarse que la sentencia que le pone fin al mismo
tome lugar en un plazo razonable y así evitar lo que se conoce como
«presos sin condena».
Somos de la firme convicción que la verdadera lucha contra la

corrupción, el crimen organizado y sus ilicitudes afines, no puede
medirse en cantidad de presos preventivos, sino en sentencias con-
denatorias efectivas, recién acá se manifiestan los fines preventivos
de la pena, que en términos generales positivos, supone la afirmación
de la vigencia de la norma, mejor dicho la confianza del colectivo
frente al sistema jurídico en su conjunto.
Un modelo «acusatorio», que tiene a la oralidad como instru-

mento, medio o procedimiento por el cual las partes transmiten sus
pretensiones ante la judicatura, requiere que las incidencias procesales
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de mayor relevancia sean resueltas en una audiencia oral, pública,

contradictoria, sometida a la inmediación judicial. Es a partir de la
retórica, de la palabra hablada que los sujetos procesales direccionan
sus argumentaciones, fundamentos y alegaciones al juzgador, a fin
de convencerlo, que su pretensión se ajusta a Derecho, por lo que
el órgano jurisdiccional una vez escuchas las partes, debe expedir su
resolución de forma inmediata y así eliminar espacios innecesarios
de incertidumbre jurídica. Sin embargo, no podemos asimilar la au-
diencia de prisión preventiva con aquella que aparece en el escenario
del juzgamiento, pues solo en esta última es que las partes pueden
hacer uso de las técnicas de litigación oral, fundamentalmente el
interrogatorio y el contra-examen como las alegaciones que la ante-
ceden y clausuran el debate.
Así, se han advertido praxis judiciales que no se condicen

con la naturaleza jurídica de la audiencia de prisión preventiva,
tomando lugar extensas alegaciones de las partes, extendiéndose
los tiempos por muchas horas, lo cual desdice el único objetivo de
esta audiencia, es de si establecer si existen o no sospecha fuerte
de criminalidad que vinculan al imputado con la comisión de un
hecho punible como autor o partícipe, una prognosis de pena de
alto grado de probabilidad en concreto mayor a los 4 años de pena
privativa de la libertad como si concurre o no algunos de los factores
del peligrosismo procesal, no de establecer la materialidad del delito y
la responsabilidad penal del imputado, esta labor es por entero del
juicio. Es precisamente esta sobre actuación escénica de los sujetos
procesales, que llevan al equívoco a la gente, de que si el juez declara
fundado el pedido de prisión preventiva de la fiscalía es porque se ha
establecido judicialmente la culpabilidad del sindicado, algo falaz en
esencia y naturaleza. De cierta manera, la CS en el AP 1-2019, trata
16
de solucionar este desfase procedimental, lo cual de cierta manera fue

definido jurisprudencialmente en el Cas N° 626-2013-Moquegua,
que de forma conjugada establece el orden sobre el cual debe orien-
tarse las alegaciones de las partes, de forma secuencial y ordenada,
según la estipulación legal prevista en el artículo 268° del NCPP,
acá no se produce actuación probatoria alguna. Todo lo sucedido
en esta audiencia, claro de forma resumida, deberá ser registrado
en los medios tecnológicos adecuados, para preservar la esencia de
lo acontecido, a su vez importante, en el ejercicio impugnativo del
auto que declara fundado o infundado el pedido fiscal de prisión
preventiva, lo cual debe estar en sintonía con la motivación de dicha
resolución judicial.
El propósito esencial de la audiencia de prisión preventiva, es

escuchar a las partes, primero que el representante del Ministerio
Público pueda oralizar su solicitud, según los recaudos incrimina-
torios y demás sucedáneos que la sostienen, en otras palabras del
porque es necesario, indispensable y no existe otra opción menos
gravosa para el imputado, que privarlo cautelar y provisionalmente
de su libertad y, al imputado y su abogado, ejercer al máximos los
derechos de defensa y contradicción, a afín al concepto del «debido
proceso».
En resumidas cuentas, diremos que la prisión preventiva es uno

de los instrumentos legales que cuenta el Estado y la sociedad en la
persecución del crimen, cuya finalidad es «asegurativa» y «cautelar» a
la vez, de los fines esenciales del proceso penal, que no es otra que la
averiguación de la verdad, y si es positivo en términos de criminalidad
probatoria de autoría o participación delictiva, la imposición de una
pena efectiva de privación de la libertad así como la ejecución de
la sanción indemnizatoria a favor de la víctima, por lo que su fin es
17
estrictamente «procesal» y que al significar una fuerte intromisión

a las libertades fundamentales del imputado a de operar de forma
subsidiaria y excepcional en el marco de un orden democrático de
derecho. Si esto es así, debe evitarse ver a esta medida como una
forma de show mediático, de hacer de la misma, un receptáculo de
fines extra-jurídicos, como una suerte de circo romano, donde las
esposas que se colocan en las manos del imputado al final de la au-
diencia, es lo que esperan sórdidamente algunos, y no la denegación
de la misma, reivindicando este bien jurídico, que es la «libertad»,
siempre que esta medida de coerción no sea razonable y proporcional
a los hechos que se investiga por parte de la fiscalía. Y, ello no supone
pérdida alguna de la sociedad en su legítimo interés de que se persiga
y sancione el delito, pues la persecución penal seguirá adelante, y
será en el juzgamiento donde se establecerá la responsabilidad penal
del ahora acusado; mas en algunas ocasiones será un mal necesario la
prisión preventiva, sin tener que atender a la persona que tenemos
al frente, al margen de sus condición socio-económica o racional.
Muchos claman y exigen la prisión preventiva de políticos y

funcionarios públicos, algunos pueden merecerla, otros no, pero, en
caso de otros graves delitos, como la trata de personas, el narcotráfico,
el terrorismo y la minería legal se quedan callados, no dicen nada,
dejando de lado que los bienes jurídicos afectados por estas figuras
delictivas, tienen una repercusión importante en el orden de valores
consagrado en el texto «ius-constitucional», lo que pasa es que solo
lo otro vende, promociona, publicita y provoca altisonantes de toda
gama y especie, eso es lo que degrada una justicia penal sometida a
los principios de legalidad y de igualdad, cuyos valores reclama que
la investigación sea reservada y el juicio público, lo cual no interesa,
para quienes las decisiones judiciales son tomadas como trofeo de
18
guerra y como vía para la obtención de los puestos más preciados,

ambicionados y tentados de la Administración Pública. Felizmente,
queda una reserva moral, fuera de toda vocación político partidaria,
que tiene como única arma su vocación jurídica, la fuerza del Dere-
cho nunca podrá ser derrotada por las fuerzas mediáticas, cuyo poder
desvanece con el tiempo, mientras la ciencia jurídica se fortalece y
robustece de manera insoslayable.
19
20
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Aspectos introductorios............................................................ 5
Las medidas de coerción procesal.............................................. 29
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
I. Principios y finalidad........................................................ 37
1. Requisitos y trámite del auto judicial.......................... 42
2. Legitimación y variabilidad........................................ 44
3. Sustitución o acumulación......................................... 46
4. Impugnación.............................................................. 46
5. Intervención de los sujetos procesales......................... 47
TÍTULO II
LA DETENCIÓN
I. Aspectos preliminares....................................................... 51
1. Detención policial...................................................... 55
2. Arresto ciudadano...................................................... 58
3. Detención preliminar judicial..................................... 65
21
II. Análisis del Decreto Legislativo N° 1298.......................... 66

1. Detención preliminar judicial..................................... 68
2. Motivación del auto de detención.............................. 70
3. Deberes de la policía.................................................. 71
4. Plazo de la detención.................................................. 73
III. Modificación del artículo 264° - Decreto Legislativo N° 1298. 77
1. Detención preliminar incomunicada.......................... 81
2. Convalidación de la detención................................... 82
IV. Modificabilidad de la convalidación de la detención -
artículo 266° - Decreto Legislativo N° 1298..................... 85
1. Recurso de apelación.................................................. 90
V. Modificación del artículo 267° recurso de apelación -
Decreto Legislativo N° 1298............................................ 91
TÍTULO III
LA PRISIÓN PREVENTIVA
I. Cuestiones preliminares................................................... 95
1. Presupuestos materiales.............................................. 104
2. Peligro de fuga............................................................ 115
3. Peligro de obstaculización........................................... 118
II. Análisis ley N° 30076....................................................... 119
1. Audiencia y resolución............................................... 122
22
ÍNDICE GENERAL
Capítulo I
La duración de la prisión preventiva
I. Duración......................................................................... 131
II. Libertad del imputado..................................................... 131
III. Prolongación de la prisión preventiva............................... 132
IV. Modificatoria Decreto Legislativo N° 1307...................... 134
1. Desarrollo.................................................................. 136
2. La institución de la adecuación ¿significa la creación
de un nuevo plazo de la prisión preventiva en casos
complejos (crimen organizado)?................................. 137
3. La prolongación del plazo de la prisión preventiva
a la luz del principio de proporcionalidad................... 144
V. La ley procesal penal en el tiempo.................................... 152
1. Cómputo del plazo de la prisión preventiva................ 155
2. Revocatoria de la libertad........................................... 157
3. Conocimiento de la sala............................................. 158
Capítulo II
La impugnación de la prisión preventiva
I. Apelación......................................................................... 161
Capítulo III
La revocatoria de la comparecencia
por prisión preventiva
I. Cambio de comparecencia por prisión preventiva............ 165
23
Capítulo IV
La incomunicación
I. Incomunicación............................................................... 171
1. Derechos.................................................................... 173
2. Cese........................................................................... 173
Capítulo V
La cesación de la prisión preventiva
I. Cesación de la prisión preventiva..................................... 177
II. Modificación Decreto Legislativo N° 1229....................... 179
1. Impugnación.............................................................. 180
2. Revocatoria................................................................ 181
TÍTULO V
LA COMPARECENCIA
I. Presupuestos..................................................................... 187
II. Modificación - Decreto Legislativo N° 1229.................... 189
III. La comparecencia restrictiva............................................. 191
IV. Las restricciones............................................................... 193
V. La caución....................................................................... 198
VI. El arresto domiciliario...................................................... 205
1. Análisis a la sentencia del Tribunal Constitucional
(Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC)................................. 205
2. Fundamentos............................................................. 205
VII. IDEAS CONCLUSIVAS.................................................216
24
ÍNDICE GENERAL
VIII. La detención domiciliaria................................................. 217

IX. Modificación - Decreto Legislativo N° 1229.................... 220
X. Comparecencia simple..................................................... 222
XI. Notificaciones especiales................................................... 223
XII. La internación preventiva................................................. 224
1. Presupuestos............................................................... 230
2. Internamiento preventivo previo para observación y
examen....................................................................... 232
TÍTULO VI
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA
I. Solicitud del fiscal............................................................ 239
II. Modificación - Decreto Legislativo N° 1229.................... 240
III. Resolución y audiencia..................................................... 244
TÍTULO VII
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA
DE DERECHOS
I. Requisitos........................................................................ 251
II. Clases............................................................................... 253
III. Duración......................................................................... 256
IV. Sustitución o acumulación............................................... 259
V. Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trámite.. 259
VI. Los presupuestos de la prisión preventiva a la luz del acuerdo
plenario N° 01-2009/CJ-116 así como de sentencias del
tribunal constitucional, de la CIDH como casaciones de
la Corte Suprema............................................................. 260
25
1. Preámbulo.................................................................. 260
2. La afectación de las libertades fundamentales: entre su
irrestricta protección con la necesidad de perseguir el
delito.......................................................................... 264
3. Concepto y fines de la prisión preventiva................... 267
4. Su excepcionalidad y subsidiariedad........................... 273
5. Principio de «intervención indiciaria»......................... 279
6. Principio de legalidad procesal.................................... 285
VI. Presupuestos de la prisión preventiva................................ 287
1. Elementos de convicción que vinculen al imputado
con la comisión de un hecho punible......................... 287
2. Prognosis punitiva (principio de proporcionalidad).... 295
VII. Peligrosismo procesal........................................................ 308
VIII. Valoración del peligro de fuga.......................................... 313
IX. Estadio procesal del análisis del peligro de fuga................ 317
X. Los arraigos como factores que índice en el peligro de fuga. 320
XI. La pertenencia a una organización criminal...................... 321
XII. La ponderación en el peligro de fuga................................ 328
XIII. El peligro de «obstaculización probatoria»........................ 330
XIV. Presunción de inocencia vs. Inadmisibilidad de obstruir el
proceso investigativo........................................................ 332
XV. Factores a valorar en el peligro de obstaculización
investigativa..................................................................... 337
XVI. La debida motivación del auto judicial de prisión preventiva. 350
XVII. Principio de ponderación y proporcionalidad................... 356
XVIII. El plazo de la prisión preventiva...................................... 362
26
ÍNDICE GENERAL
XIX. Sub principio de temporalidad......................................... 364

XX. Criterios sobre el plazo razonable de la prisión preventiva. 369
XXI. La conducta procesal del imputado.................................. 382
XXII. La conducta procesal de los órganos jurisdiccionales........ 383
XXIII. Sucesión de las leyes procesales penales en el tiempo...... 384
XXIV. Los plazos máximos de la prisión preventiva.................. 386
XXV. La audiencia de prisión preventiva.................................. 389
XXVI. El auto de prisión preventiva......................................... 409
XXVII. La presunción de inocencia y la prisión preventiva: una
dialéctica difícil de conciliar............................................. 414
1. Ideas previas............................................................... 414
2 Concepto y contenido del principio constitucional
de presunción de inocencia........................................ 416
3. El principio de presunción de inocencia en los textos
constitucionales y en los tribunales internacionales..... 417
4. El estado procesal de “inocencia” como presunción
jurídica....................................................................... 420
5. El fin procesal de las medidas de coerción y su relación
con el principio de presunción de inocencia............... 423
XXVII. Conclusión................................................................... 424
XXVIII. Premisas conclusivas de las medidas de coerción procesal
y la prisión preventiva en el proceso penal: aspectos
generales y controversiales................................................ 425
27
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL
El Proceso Penal es la única vía legitimada para que el Estado

pueda imponer la pretensión punitiva del Estado, esto es, en el marco
del Estado de Derecho la pena como resorte más coactivo del sistema
sancionador, sólo puede materializarse a través de un procedimiento
con todas las garantías. Un debido proceso implica entonces que la
persecución penal pueda efectivizarse, a fin de que la Justicia pueda
concretarse mediante la sanción punitiva. La Justicia Material para
que pueda consolidarse debe imponer las sanciones que comprende
el ordenamiento jurídico-punitivo, de no ser así, las normas penales
se constituirían en un mero simbolismo que en nada coadyuvarían
al fortalecimiento del Estado de derecho.
Por otro lado, el proceso penal no sólo se orienta a la materia-

lidad de la pena, es decir, la imposición de la sanción a quien en el
proceso se ha determinado su responsabilidad como autor o partícipe
del injusto, sino también, para satisfacer una exigencia económica.
El procedimiento penal refunde en su seno no sólo la acción penal,
sino también, la acción civil, en la medida, que la comisión de la
conducta criminal genera daños en los bienes jurídicos de la víctima.
Daños, que según las normas del derecho privado, desencadenan
una responsabilidad civil, responsabilidad que es tramitada de con-
29
formidad con las regulaciones positivas de una Indemnización por

daños y perjuicios. De tal manera, que el proceso penal debe orientar
su funcionalidad para acoger ambas pretensiones, con celeridad y
eficacia: la pretensión punitiva del Estado, que se recoge a partir de
la activación de la acción penal por parte del Ministerio Público,
acusador oficial que reclamará ante la instancia jurisdiccional la
imposición de una pena de acuerdo al grado del injusto y al repro-
che individual atribuido al imputado, y, asimismo, la acción civil
que es ejercitada por la víctima, quien se presente a la instancia, a
fin de obtener un monto indemnizatorio por el perjuicio causado.
Con todo, debe precisar que la efectiva tutela jurisdiccional, supone
amparar ambas acciones, pues, la Justicia Criminal no sólo importa
imponer penas a los individuos, sino también reparar debidamente
los daños ocasionados por la conducta delictiva.
Ahora bien, ambas pretensiones (penal civil), deben ser res-

guardadas y cauteladas, a efectos de que al final del procedimiento
penal, ambas puedan ser materializadas en los bienes jurídicos del
imputado. En el proceso penal, el ciudadano, la persona en general,
puede verse sometido a restricciones de la más variada índole, como
con acierto recuerda Tiedemann7. En efecto, la persecución penal
amerita la imposición de ciertas medidas, que tiendan a cautelar
sus fines esenciales, esto es, la imposición de la condena y la satis-
facción económica del agraviado (reparación civil). El imputado de
motu propio, muy difícilmente aceptará sin reparos, someterse a una
persecución de naturaleza eminentemente gravosa para sus intereses
más preciados. De tal forma, que ni bien conocido el requerimiento
por parte de la Justicia, tratará de sustraerse de aquella eludiendo su
7 Ruiz Vadillo, Enrique; El Proceso Penal en el Estado Social y Democrático

de Derecho, cit., p. 51.
30
llamamiento. Su inasistencia provoca graves perjuicios a la actividad

probatoria, no por constituirse en fuente de prueba, sino que su pre-
sencia condiciona la validez de las diligencias, de conformidad con
un sistema adversarial-acusatorio, así como la prohibición constitu-
cional de condena en ausencia. Asimismo, el imputado sabe que al
someterse a la persecución penal, su patrimonio corre peligro, peligro
de ser afectado jurídicamente para satisfacer los legítimos intereses
de la parte agraviada. En tal virtud, cuando aún no esta sometido
formalmente a la persecución penal estatal, procederá a enajenar los
bienes, a transferir la propiedad o en su defecto, a darlo en anticipa
legítima a sus herederos, con el consiguiente perjuicio de la víctima.
En suma, un Proceso Penal en realidad garantista, debe procurarse
de medios y de instrumentos legales, a fin de cautelar debidamente
la materialización de ambas pretensiones (penal y civil). Siendo así
las cosas, la legislación procesal penal, prevé una serie de medidas
cautelares, que tienen por objetivo esencial garantizar precisamente
la plasmación efectiva de la condena y de la reparación civil, con
ello estamos en presencia de un fenómeno de ejecución anticipada o
de limitación de los derechos personalísimos de los individuos para
obtener los medios de prueba necesarios para reconstruir los hechos
acaecidos en la realidad y que integren el objeto material del proceso8.
A lo largo del desenvolvimiento de todo el proceso penal se

cumple también una actividad restrictiva de la libertad personal o de
libre disposición de los bienes respecto de algunos de sus intervinien-
tes, fundamentalmente de los perseguidos frente a la imputación en
su consecuencia civil o penal, y en especial, del imputado9. En efecto,
8 Fenech, Miguel; El Proceso Penal, cit., p. 158.

9 Clariá Olmedo, J.A., T. II, cit., p. 351.
31
es el imputado, en quien recae fundamentalmente la coerción penal

estatal, sin embargo, a fin de cautelar el pago de la Reparación Civil,
la coerción de naturaleza real puede incidir también sobre los bienes
del tercero civil responsable. La tutela cautelar puede tener carácter
personal, cuando consista en restringir la libertad del imputado para
asegurar su puesta en disposición judicial; o carácter real, cuando
tiene por objeto la sujeción de bienes patrimoniales con la finalidad
de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias que puedan
declararse en el proceso10. Dicho con nuestras propias palabras, las
medidas de coerción procesal, son todas aquéllas que tienen por
finalidad asegurar la eficacia de los fines del proceso (civil y penal),
que según su naturaleza intrínseca, pueden consistir en la afectación
de la libertad personal del imputado, así como una afectación a la
libre disponibilidad de sus bienes. Las medidas de coerción personal,
por lo tanto, cumplen un rol fundamental para garantizar la eficacia
de las instituciones procesales; medidas que no se pueden adoptar de
forma arbitraria, pues, su utilización se encuentra condicionada a la
concurrencia de una serie de presupuestos. Las Medidas de Coerción
Procesal sólo podrán limitar los derechos fundamentales si la ley lo
permite y en el contexto del respeto a las garantías previstas en ella11.
De conformidad con lo descrito, debe apuntarse que la adop-

ción de las medidas de coerción en el marco de un Sistema Procesal
garantista, se somete a dos presupuestos fundamentales: el fumus boni
iuris, es decir, que exista verosimilitud de haberse cometido un delito
(doloso o culposo), mediante indicios manifestados objetivamente,
y periculum in mora, entendido como el peligro que puede producir
10 A.Calderón/ J.A.Choclán; Derecho Procesal Penal, cit., p. 247.

11 Mavila León, Rosa; El nuevo Sistema Procesal Penal, cit., p. 87.
32
el paso irremediable del tiempo, que en el proceso penal se traduce

esencialmente a la actividad probatoria12.
Las medidas cautelares son de naturaleza coercitiva, en tanto,

afectan sustancialmente derechos fundamentales, de forma limitativa
y restrictiva, afectación que puede incidir en la libertad personal del
imputado o en su disposición patrimonial. Son cautelares o pre-
cautorias porque previenen la satisfacción del resultado del proceso
evitando un daño jurídico13. Y finalmente, son provisorias, en la
medida, que su duración se encuentra subordinado a los fines que con
ella se pretende alcanzar. Se debe recalcar en este último punto, que
si las medidas de coerción desbordan los principios antes anotados,
se convertirían en una anticipación de los costes de la condena, algo
inaceptable, pues, no olvidemos que la coerción procesal recae sobre
una persona premunida bajo los alcances del principio de presunción
de inocencia, en definitiva, no se puede descargar por anticipado
los efectos de la pena, cayendo en una exacerbada protección de la
seguridad colectiva. En definitiva, si tales medidas significan un alto
contenido gravoso para los bienes del imputado, sobre todo en el caso
de la detención preventiva, su dictado deberá encontrar sustento en
su necesidad, relevancia, pertenencia y urgencia, presupuestos que
deberá integrar el Juez Penal en el auto que adopte dicha medida.
12 Así, A. Calderón/ J. A. Choclán; cit., p. 247; Moreno Catena, V. y

otros, Derecho Procesal Penal, cit., p. 1535.
13 Clariá Olmedo, J.A, T. II, cit., p. 352.
33
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
I. PRINCIPIOS Y FINALIDAD
Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y

los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú,
sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley
lo permite y con las garantías previstas en ella. -Los derechos fun-
damentales se constituyen en la base medular del Sistema Jurídico-
Estatal, constituyendo un límite en la actividad persecutoria de las
agencias persecutorias. En tal medida, las medidas de coerción no
pueden afectar, limitar o restringir, sólo en la dimensión estricta-
mente necesaria para alcanzar sus fines. Estas medidas de coerción
no podrán gravar al imputado en su dignidad, en tanto, su adopción
deberá sujetarse a las garantías previstas en el orden jurídico interna-
cional, marco normativo que es parte del derecho positivo nacional,
tal como se consagra en la Ley fundamental1.
El papel del Derecho, radica precisamente que estas restriccio-

nes, sin duda necesarias en determinadas ocasiones, responsan siem-
pre e inexcusablemente, a principios de justicia, seguridad y certeza
1 Tal como puntualiza Eduardo Espín, los tratados internacionales son una
fuente del derecho que posee una peculiaridad que la diferencia notable-
mente de las demás fuentes, y es que, a diferencia de lo que ocurre con
todas las demás normas del ordenamiento, no procede de un órgano del
Estado, sino que es el producto de un acuerdo entre varios Estados; Dere-
cho Constitucional, Vol. I, cit., ps. 86-87.
37
de proporcionalidad, desterrando toda arbitrariedad y ligereza2. En

tal virtud, la legitimidad de las medidas de coerción se somete al
marco jurídico-constitucional y a la normatividad internacional sobre
la materia3, por ende, su adopción en el Proceso Penal sólo puede
resultar como consecuencia de un proceso de intelección judicial y
en la medida de lo estrictamente necesario.
La adopción de estas medidas sólo puede plasmarse en el con-

texto de un Proceso Penal, el cual comienza formalmente con los
actos de investigación que se comprenden en la etapa de Investigación
Preparatoria (arts. 321 y ss.)4.
La restricción de un derecho fundamental requiere expresa

autorización legal, y se impondrá respeto al principio de proporcio-
nalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan
suficientes elementos de convicción. - Las medidas de coerción deben
2 Ruiz Vadillo, E.; El Proceso Penal en el Estado Social…., cit., p. 51.

3 La Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 7 inciso
5, establece que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin
demora, ante un Juez u otro funcionario autorizado por ley, para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el pro-
ceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia al juicio; Las Reglas Mínimas del Proceso Penal (Reglas
De Mallorca), en su apartado E, artículo 19ª 1, determina que la de-
tención de una persona sólo se podrá decretar cuando existan fundadas
sospechas de su participación en un delito.
4 Las Diligencias Preliminares (art. 330), que se efectúan con la finalidad
inmediata de realizar actos urgentes para los fines esenciales de la inves-
tigación, hacen alusión a una etapa pre-procesal, que si bien implica la
adopción de medidas limitativas de derecho, no supone la adopción de
medidas de coerción procesal, pues éstas últimas presuponen necesaria-
mente una resolución de naturaleza jurisdiccional.
38
estar debidamente tipificadas en el ordenamiento procesal, a efectos

de legitimar su incidencia en los bienes jurídicos fundamentales del
imputado. Para tales efectos, se deberá tomar en cuenta el principio
de proporcionalidad. La proporcionalidad supone correlación entre
la medida y la finalidad5, esto es, deben ponderarse los intereses
5 Ruiz Vadillo, E.; El Proceso Penal en el Estado…., cit., p. 51; En palabras

de Gonzáles-Cuellar Serrano, el principio de proporcionalidad en
sentido estricto es el tercer subprincipio del principio constitucional de
prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio y se aplica,
una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de
determinar, mediante la utilización de técnicas del contrapeso de bienes o
valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso con-
creto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la ingeren-
cia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del
interés estatal que se pretende salvaguardar; Proporcionalidad y Derechos
Fundamentales en el Proceso Penal, cit., p. 225; En el marco de la actua-
ción de Tribunales Constitucionales Internacionales, se ha establecido los
requisitos intrínsecos al principio de proporcionalidad: idoneidad, necesi-
dad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprinci-
pios –apunta Bernal Pulido- expresa una exigencia que toda intervención
en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser
enunciadas de la siguiente manera: 1.-Según el principio de idoneidad,
toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. 2.-De
acuerdo con el subprincipio necesidad, toda medida de intervención en
los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho inter-
venido, entre otras aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad
para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. 3.-En fin, conforme al
principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los
objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamen-
tales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho
intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la
intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios
que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general; El Princi-
pio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, cit., ps. 35-36; Un orden
39
jurídicos en juego, tomando en consideración el interés social en la

persecución, como una finalidad esencial en el Estado de Derecho.
Concretamente, la finalidad que se pretende alcanzar (realización de
la justicia) implica el sacrificio legítimo de otros bienes (libertad del
imputado), cuando no existen otros medios menos lesivos idóneos
para asegurar los fines del procedimiento. Para tal caso, el juzgador
deberá evaluar las características y particularidades del caso concre-
to, a efectos de determinar, la necesidad e idoneidad de la medida;
tomando en consideración la gravedad del delito perseguido, la
calidad de los autores, los elementos de convicción, las pruebas que
se pretende recoger, etc.
Sin duda, el principio de proporcionalidad asume una función

de garantía, en el ámbito de las medidas de coerción, como un medio
de interdicción a la arbitrariedad judicial.
La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar

cuando fuera indispensable, en la medida y por el tiempo estricta-
mente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga,
jurídico-constitucional debe tomar en consideración el conjunto de dere-

chos y libertades, que éste reconoce a efectos de ponderar razonablemen-
te, el contenido de cada uno de ellos, donde el fin perseguido implique la
realización de un interés jurídico de mayor relevancia, lo que no supone
vaciar de contenido al bien sacrificado, pues, como se diga, toda función
social debe significar la defensa de la persona humana y el respeto por su
dignidad; Así Häberle, Peter, quien señala lo siguiente “Como criterio
para la delimitación y la concretización legislativa de los derechos funda-
mentales, el principio de la proporcionalidad resulta adecuado, tal sólo
si es aplicado de manera diferenciada, de modo que el legislador tenga
distinta libertad de concretización”; La Libertad Fundamental en el Estado
Constitucional. Edición a cargo de José Luis Monereo Pérez, Biblioteca
Comares de Ciencia Jurídica, 2003, cit., p. 120.
40
de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como

para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y
evitar el peligro de reiteración delictiva.-Primero, no sólo debe exi-
girse que la medida de coerción se someta al principio de propor-
cionalidad, sino también, cuando que la medida sea indispensable
para los fines de la investigación, es decir, la privación de libertad
del imputado debe ser imprescindible para la determinación de un
actividad probatoria concreta. Las medidas deben ser, en primer
lugar, cualitativamente aptas para alcanzar los fines previstos; esto es,
idóneas por su propia naturaleza6. La idoneidad entonces, importa
que la medida sea apta para la consecución de los fines perseguidos
en el proceso, y ésta debe medirse con la sospecha vehemente que
se tenga de la comisión de un delito.
Por otro lado, la medida debe durar lo estrictamente necesario,

en función a los fines que se persigue, por lo tanto, son de naturaleza
“provisoria”. Las medidas cautelares están, pues sometidas a la regla
rebus sic stantibus. Tal sólo han de permanecer, en tanto subsistan los
presupuestos que las han justificado7. Esta permanencia esta subor-
dinada al riesgo de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, esto es, deben manifestarse indicios objetivamente
verificables, que el imputado pretende sustraerse de la justicia o de
depredar su patrimonio.
En el momento en que se diluyan sustancialmente estos presu-

puestos, la medida debe cesar de inmediato, a fin de evitar efectos que
no le corresponden. Por esto mismo son provisionales ya que nunca
6 Gonzáles-Cuellar Serrano, N.; Proporcionalidad….., cit., p. 160.

7 Peña Cabrera F., A.; Teoría General del Proceso…, cit., p. 244.
41
podrán tener el alcance de una pena o expropiación si se advierte

que aún falta la condena firme8. Más aún, el Código estipula otros
fundamentos para extender su permanencia: allanar obstáculos que
impidan la averiguación de la verdad y evitar la reiteración delictiva.
La averiguación de la verdad, supone la realización de una mínima
actividad probatoria que pueda esclarecer el objeto del proceso, de
acuerdo a los hechos históricamente acaecidos. Siendo así, las medi-
das de coerción permitirán que la actividad probatoria se desarrolle
con eficacia y prontitud, asegurando la comparecencia del imputado
en las diligencias judiciales. Finalmente, evitar el peligro de reitera-
ción delictiva, importa neutralizar la capacidad del imputado para
cometer nuevos delitos, esto es, se asume una función criminógena9.
1. Requisitos y trámite del auto judicial

Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria im-
ponga en esos casos requieren resolución judicial especialmente mo-
tivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado. A los efectos
del trámite rigen lo dispuesto en los presupuestos de las Medidas
Restrictivas de Derecho10.-Las medidas de coerción procesal no sólo
se someten al espectro regulativo de los principios de legalidad, pro-
8 Clariá Olmedo, J.A.; T. II, cit., p. 352.

9 No queda claro, si una medida de coerción (prisión provisional), tiene por
fin neutralizar al imputado en su conducta criminal, al tratarse aún de un
supuesto inocente. La prisión provisional no tiene por finalidad, defender
a la sociedad de los peligros inmanentes de sujetos que se someten a la
persecución penal, sus objetivos se circunscriben al área estricta del proce-
dimiento.
10 Arts. 203.2 y 203.4. Al respecto ver infra Cap. I del Título III – La bús-
queda de pruebas y restricción de derechos.
42
porcionalidad, idoneidad y necesidad, etc. En el marco de un Proceso

Penal del Estado de Derecho, las medidas procesales que signifiquen
una injerencia en los derechos fundamentales del imputado, sólo
se legitiman, cuando su adopción emana del poder jurisdiccional,
esto es, sólo el juzgador esta revestido con poderes de coerción11. En
efecto, la adscripción a un Sistema Procesal-Acusatorio, no supone
dejar al libre arbitrio del ente acusador la imposición de medidas de
esta intensidad, lo contraria significaría quebrar el plano de igualdad
de armas procesal, propio del adversarial.
No basta que la medida de coerción emane de un dictado ju-

risdiccional, sino que la resolución (auto12) que la acoge debe estar
debidamente motivada, exponiendo claramente las razones que
ameritan su imposición, de conformidad con los principios antes
mencionado. Sin duda, una medida de esta naturaleza necesita de
un mínimo de sustentación judicial, como medio indispensable
para controlar los excesos judiciales, y como una forma arbitrada
de tutelar los derechos fundamentales.
Como bien se señaló, la adopción de estas medidas se condi-

ciona al principio de jurisdiccionalidad. Sin embargo, las medidas
de coerción procesal en un Sistema adversarial no pueden se decre-
11 Así, Peña Cabrera F., A.; ob.cit., p. 243.

12 Según lo dispuesto en el artículo 254.2, el auto judicial deberá conte-
ner, bajo sanción de nulidad: a) La descripción sumaria del hecho, con
la indicación de las normas legales que se consideren transgredidas. b) La
exposición de las específicas finalidades perseguidas y de los elementos de
convicción que justifican en concreto la medida dispuesta, con cita de la
norma procesal aplicable. c) La fijación del término de duración de la me-
dida, en los supuestos previstos por la Ley, y de los controles y garantías
de su correcta ejecución.
43
tadas de oficio, serán los sujetos procesales legitimados, quienes se

dirigirán a la instancia requiriendo su imposición. De prima facie, el
sujeto legitimado será el Fiscal, como director de la Investigación13,
así como el actor civil (procurador público) o querellante particular,
estos últimos, únicamente en los casos que se exponen en el artículo
255.1.
2. Legitimación y variabilidad
Las medidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las
reconocidas a la Policía y al Fiscal, sólo se impondrán por el Juez a
solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración provisional
de posesión que también podrá solicitar el actor civil. La solicitud
indicará las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando co-
rresponda, acompañará los actos de investigación o elementos de
convicción pertinentes. - Cabe todo lo dicho, en el apartado 1.1,
esto es, las medidas de coerción procesal sólo pueden ser adoptadas
por el Juez competente, previa solicitud del Fiscal. No obstante, se
reconoce al actor civil, la facultad de solicitar el embargo y la mi-
nistración provisional de posesión, es decir, sólo en el ámbito de las
medidas de coerción real. A nuestro parecer, este precepto recorta
de forma injustificada, las facultades del actor civil14. Si bien el actor
civil dirige su pretensión hacia la obtención de una indemnización
compensatoria, no es menos cierto, que ambos objetos (penal y civil),
se encuentran prácticamente indisolubles.
13 Las solicitudes de la Policía, a nuestro entender, deberán ser canalizadas

previamente por el Fiscal, en virtud del enlace de coordinación que sub-
yace entre ambas instituciones.
14 Vide, al respecto art. 104 (Facultades del actor civil).
44
La fuga del imputado puede en cierta medida poner en peligro

la intangibilidad de sus bienes. El Fiscal, no olvidemos, según lo
dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar, amplia su actua-
ción, a la búsqueda de hechos y de pruebas que puedan acreditar
la inocencia del imputado; y si esto es así, no instará una medida
de coerción personal, como la prisión provisional. En tal medida,
el actor civil, siendo de opinión distinta, debería estar legitimado
para solicitarla.
Los sujetos legitimados, deberán sustentar debidamente su soli-

citud, con sujeción a los principios glosados, adjuntando cuando sea
necesario, los actos de investigación u otros elementos de cognición
que sean relevantes para su apreciación judicial.
Los autos, que se pronuncien sobre estas medidas son reforma-

bles, aún de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su
imposición o rechazo. - Los presupuestos que justificaron la imposi-
ción de estas medidas, puedan desvanecerse, o en su defecto, diluirse
de forma significativa. A tal efecto, el Juez o a solicitud de los sujetos
legitimados, podrá reformar la medida, por una menos gravosa o por
una más intensa (comparecencia-detención), o también, habiendo
denegado en un principio, la medida, tiene la potestad de adoptarla.
Para todos estos casos rige lo dispuesto en el artículo 254.1.
Salvo lo dispuesto respecto del embargo y de la ministración

provisional de posesión, corresponde al Ministerio Público y al im-
putado solicitar al Juez la reforma, revocatoria o sustitución de las
medidas de carácter personal, quien resolverá en el plazo de tres días,
previa audiencia con citación de las partes. - Tal como se señaló,
la solicitud de embargo y de ministración provisional de posesión,
corresponde únicamente al actor civil. La reforma, revocatoria o
45
sustitución, de medidas coercitivas de naturaleza personal, sólo

corresponde al persecutor público y al imputado, quienes haciendo
del derecho de defensa, impugnarán el auto judicial. El Juez, a fin de
resolver, deberá escuchar previamente a las partes en una audiencia,
bajo la primacía de la oralidad y el contradictorio.
3. Sustitución o acumulación
La infracción de una medida impuesta por el Juez, determina-
rá, de oficio o a solicitud de la parte legitimada, la sustitución o la
acumulación con otra medida menos grave, teniendo en considera-
ción la entidad, los motivos y las circunstancias de la transgresión,
así como la entidad del delito imputado. - Habiéndose ordenado la
medida, en transgresión a los preceptos que regulan los mandatos de
coerción, éstos podrán ser corregidos, procediendo a su sustitución
o a la acumulación con otra medida de menor entidad, por parte
del mismo Juez que la ordeno o a solicitud de la parte legitimada.
Advirtiéndose en autos, que el imputado cuenta con un domicilio y
oficio conocido, procede la variación de detención a comparecencia.
Para efectos de evaluar la sustitución o acumulación de la medida
(v. gr., comparecencia mas impedimento de salida), deberá el Juez
considerar las circunstancias que originaron la transgresión así como
la magnitud del injusto cometido (jerarquía del bien jurídico, grado
de afectación, modo de configuración delictiva, etc.).
4. Impugnación
Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o
acumulen las medidas previstas en la Sección tercera del Código,
son impugnables por el Ministerio Público y el imputado. - La
46
posición adversarial en el proceso la protagonizan el órgano perse-

cutor y el imputado, son ellos, quienes en principio dinamizan la
actividad probatoria. De conformidad, con el principio de la doble
instancia, los sujetos legitimados para impugnar la imposición de
medidas de coerción procesal (personal y real), son los sujetos antes
mencionados; quiere decir, en relación a las medidas que se adoptan
para cautelar la concretización del objeto civil y del objeto penal.
El actor civil y el tercero civil sólo podrán recurrir respecto

de las medidas patrimoniales que afecten su derecho en orden a la
reparación civil. -Este precepto deben entenderse en concordancia
con el artículo 255.115, esto es, las facultades del actor civil (tercero
civil), se limitan al ámbito de las medidas de coerción real. Especí-
ficamente, a las medidas cautelares, que tienden al aseguramiento
de la pretensión civil indemnizatoria, las cuales recaen sobre el
patrimonio del imputado o del tercero civil.
5. Intervención de los sujetos procesales

En el procedimiento de imposición de una medida prevista en la
Sección tercera, seguido ante el Juez de la Investigación Preparatoria
y en el procedimiento recursal, los demás sujetos procesales podrán
intervenir presentando informes escritos o formulando cualquier
requerimiento, luego de iniciado el trámite. Esta intervención pro-
cederá siempre que no peligre la finalidad de la medida .- La opti-
mización de las garantías procesales, es un ideal que pretende acoger
una codificación democrática, permitiendo que los sujetos procesales
puedan usar sus derechos con toda amplitud. Entonces, si bien se
15 Vide, en referencia apartado 1.2.
47
critica la relativización que se expresa en el caso del actor civil, con

respecto a las medidas de coerción personal, debe reconocerse, según
la lectura de este precepto, que el resto de sujetos procesales puedan
presentar a la instancia los informes que juzguen pertinentes. Claro
esta, que su intervención escritutaria, esta subordinada a la activación
de los mecanismos que prevé esta sección, por parte de los sujetos
legitimados. Sin embargo, esta intervención no procederá, cuando
peligre la finalidad de la medida, peligro que sólo podrá advertirse
en el caso del imputado y del tercero civil, pues, la intervención del
actor civil no tiene por que poner en riesgo la eficacia de la medida,
sí justamente, su pretensión (real) tiende a garantizarse mediante
estos mecanismos.
48
TÍTULO II
LA DETENCIÓN
I. ASPECTOS PRELIMINARES
En un Estado de Derecho, la libertad personal se constituye

en un bien jurídico fundamental, que se constituye en el soporte
fundamental del individuo, pues, su vigencia material permite su
autorrealización personal. La Constitución Política consagra a la
«libertad y a la seguridad personal» como un derecho fundamental,
un derecho consustancial a un régimen de libertades, donde Estado
se encuentra vedado a restringirla o a limitarla, a menos que surja
un interés jurídico superior. El artículo 2, inciso 24, parágrafo b,
señala que no se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos en la ley. En efecto, la Ley
fundamental reconoce a la libertad personal como un derecho
fundamental, pero, al mismo tiempo consagra también su carácter
relativo, al legitimar su afectación por causales previstas en el marco
estricto de la legalidad1. Para que alguien sea lícitamente privado de
su libertad es menester, por consiguiente, que se haya producido un
hecho, previamente recogido en una norma jurídica, que justifique
la privación2.
1 Para efectos de su legalidad, la norma debe ser una ley, y para efectos de
su legitimidad, debe ampararse en fines socialmente superiores.
2 García Morillo, Joaquín; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 230.
51
La detención de un individuo, supone una grave afectación

a la libertad personal, impidiendo su capacidad de locomoción y
su desplazamiento de un lugar a otro. Tal como se sostuvo en los
preceptos generales del Título I, las medidas de coerción procesales
son de naturaleza real y personal. La detención se comprende en la
última de las clasificaciones, pues, importa un injerencia directa a
la esfera de libertad de un ciudadano, por parte de las agencias de
persecución penal. El Código de Procedimientos Penales de 1940,
no recogía taxativamente esta institución procesal, mientras que el
CPP de 1991, en el marco de sus artículos vigente sólo hace mención
a la detención preventiva, cuya naturaleza habría que asimilarla a la
“prisión preventiva” que prevé codificación procesal. Empero, en el
marco político criminal de la Ley Nº 27379 de diciembre del 2000
– Ley de Medidas Limitativas de Derecho a nivel de Investigación
Preliminar, se sancionó la denominada «Detención Preliminar»,
medida que se acordará siempre que existan elementos de convicción
suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de
los delitos previstos en el artículo 1º de la presente ley, que la per-
sona contra quien se dicta ha intervenido en su comisión y que se
dará a la fuga u obstaculizara la actividad probatoria3. Entonces, se
regula la posibilidad de que el imputado sea privado de su libertad,
3 Así, la Ley Nº 27934 del 12/02/2003 – Ley que regula la intervención

de la Policía y el Ministerio Público en la investigación Preliminar del
delito, que en su artículo 2º establece que en casos de urgencia y peligro
en la demora, antes de iniciarse formalmente la investigación (diligencias
preliminares del nuevo CPP), el Fiscal podrá solicitar al Juez Penal, dicte
motivadamente y por escrito, la detención preliminar hasta por veinti-
cuatro horas cuando no se da el supuesto de flagrancia. La normatividad
acotada, confiere a la Policía en el ámbito de la investigación criminal en
su artículo 1º inciso 8) capturar a los presuntos autores y partícipes en
caso de flagrante delito (...).
52
cuando surjan a nivel de investigación sumarial indicios relevantes

de sospecha de criminalidad (fomus bonus iuris) sea cual fuere el nivel
de participación delictiva (autor o partícipe) y que exista peligro de
fuga (periculum in mora). La naturaleza eminentemente preliminar y
provisoria la identificamos en el plazo establecido de su permanencia,
esto es, hasta por el plazo de 15 (quince) días, cuestión esta última
que la diferencia de forma notoria con la prisión provisional4. La
detención preliminar podrá ser solicitada por el Fiscal, en casos de
necesidad y de urgencia, al Juez Penal, en tal medida, la adopción
de esta medida de coerción personal así como su control se sujeta a
los principio de jurisdiccionalidad y de rogación5.
La detención entonces habría que diferenciarla de la prisión

preventiva, tanto por su duración, como por su finalidad en el marco
de la persecución penal estatal. En palabras de Gimeno Sendra, la
detención se constituye en un acto de investigación indirecto, ya que
aunque no sea una verdadera fuente de prueba si que suele significar
el origen de actuaciones probatorias (intervenciones corporales, ca-
cheos, toma de huellas, ruedas de reconocimiento e interrogatorios
policiales, entre otras)6. Esto es, la detención es una medida de
coerción penal que se adopta ni bien se inician los primeros actos
de investigación, cuya finalidad esencial es viabilizar las diligencias
que se orientan al recojo y acopio de pruebas, debe entenderse por
detención toda privación de libertad de movimientos que no con-
4 Así, Cesar San Martín Castro; Derecho Procesal Penal, Vol. II, Editorial
Grijley, 2da. Edición, 2003, cit., ps. 1109-1112.
5 Artículo 2º inciso 1) in fne
6 Gimeno Sendra, V. y otros; Derecho Procesal Penal, cit., p. 484; Así, Cla-
riá Olmedo, J.A, T. II, cit., p. 360.
53
sista en la ejecución de una pena o en el cumplimiento de la medida

cautelar de prisión provisional, adoptada en el marco de un proceso
penal abierto o por abrir7.
La detención puede ser efectuada por la policía o por la ciu-

dadanía, a diferencia de la prisión provisional que sólo puede ser
adoptada por el órgano jurisdiccional competente, por ende, no
necesita de auto jurisdiccional autoritativo. Siendo así, la detención
implica una actuación inmediata por parte de los custodios del or-
den, a fin de viabilizar los actos de investigación más urgentes. La
detención no se somete a los presupuestos que legitiman la prisión
provisional. Por ello puede distinguirse entre una detención judicial,
la detención policial y la detención por particulares, cada una con
distinta finalidad establecida legalmente, en particular, la puesta a
disposición judicial del detenido cuando no se ha practicado judi-
cialmente, o la elevación de la detención a prisión o la puesta en
libertad el imputado en caso de detención judicial8.
Entiéndase entonces, que la detención tiene una finalidad dis-

tinta a la estrictamente cautelar del proceso, por lo que debe mate-
rializarse en un lugar distinto y extenderse en un plazo sumamente
corto, sólo lo estrictamente necesario para el cumplimiento de los
fines propuestos. No obstante ser ambas preventivas, la detención
resulta transitoria y aplicable en los primeros momentos del proce-
dimiento, mientras que la prisión preventiva adquiere permanencia
durante el resto del proceso cognoscitivo hasta la sentencia firme9.
7 García Morales, Adolfo; La Detención. En: La Restricción de los dere-

chos fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., p. 338.
8 A. Calderón/ J.A. Choclán, cit., p. 249.
9 Clariá Olmedo, J.A, T. II, cit., p. 361.
54
La detención, por lo tanto, es una medida de coerción perso-

nal, que supone la privación momentánea de un individuo, sobre
quien recae una sospecha fundada de criminalidad, cuya finalidad es
doble: por una parte asegurar las fuentes de prueba necesarias para
los fines de la investigación, y por otra, poner a disposición de los
órganos jurisdiccionales a las persona sospechosa de haber cometido
un hecho punible10, en tanto, que para López Barja De Quiroga,
la detención es una medida cautelar por la que se priva de libertad
a una persona con la finalidad de ponerla a disposición judicial11.
Al constituir la detención, una medida de significativa afec-

tación, debe someterse al principio de proporcionalidad y al de
legalidad. Es en definitiva, imprescindible que su adopción se sujete
a un estricto marco de ley, cuyo fin es de evitar arbitrariedades e
ilicitudes, lo que en otras legislaciones ha dado pie a la formulación
de un tipo penal específico “detenciones ilegales”. Las máximas del
Estado de Derecho, exige que la ingerencia estatal sea cubierta en
su totalidad por la legalidad, y que los afectados puedan exigir un
control y revisión a dichas actuaciones.
1. Detención policial
La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda
en flagrante delito.- La Carta Política, establece que: “nadie puede
ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito”. Los efectivos poli-
10 Así, Fenech, M.; cit., p. 128; Asencio Mellado, J.M.; Derecho Procesal
Penal, cit., p. 195.
11 López Barja de Quiroga, J.; Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., p.
810.
55
ciales son los custodios del orden público, quienes por su ubicación
en la escena del crimen, están en la posibilidad de actuar de forma
inmediata, a fin de aprehender a los agentes delictivos e impedir la
continuación de la ejecución delictiva, poniendo a buen recaudo a
la víctima de ser el caso. Debe entenderse que esta actuación policial
sólo debe proceder en caso de flagrante delito, y no ante otras cir-
cunstancias, que por su naturaleza no justifican una reacción de tal
intensidad. El fundamento material es la persecución de un hecho,
que materialmente reviste los caracteres de un delito12. Siendo así,
la persecución eficaz de la criminalidad, sobre todo, la investigación,
dependerá muchas veces de estas primeras actuaciones, no sólo como
una forma de aprehensión personal, sino que accesoriamente permite
la obtención de pruebas de especial relevancia para el esclarecimiento
del caso.
Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es

actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es
perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto
punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen
que acaba de ejecutarlo.
La definición del estado de «flagrancia», supone necesariamente

remitirse al «iter criminis», esto es, al grado de desarrollo delictivo
que el agente alcanza cuando su conducta manifiesta objetivamente
la voluntad de lesionar un bien jurídico penalmente tutelado. Se
tiene, que la realización del hecho punible debe significar el inicio
12 Cualquier otra afectación a la libertad personal, al margen de este supues-

to, no puede ser reputada pues, como legal y legítima. El reconocimien-
to a la libertad personal como derecho fundamental, supone ejercer un
máximo de interdicción a las facultades de los órganos públicos en este
ámbito, de ahí la ilegitimidad del “Control de Identidad”.
56
de los actos ejecutivos con voluntad de comisión (o también de

omisión, existiendo un deber de Garante – infracción de deberes
institucionales), o en otros casos, la constatación de actos prepara-
torios que según nuestra legislación penal son también punibles.
Los actos consumativos o de imperfecta ejecución (tentativa),
deben ser advertiros de forma actual por parte de los custodios
del orden, en tal medida, la aprehensión de los agentes delictivos
debe producirse de forma “inmediata”, estableciéndose entonces
un “nexo de inmediatez”. Pasado un tiempo significativo, a pesar
de que la captura se inicio ni bien se supo del hecho criminal, ya
no habrá flagrancia, por lo cual se deberá proceder vía «Detención
Preliminar Judicial».
Ahora bien, la aprehensión de los agentes delictivos, puede

también producirse, cuando éstos son sorprendidos con objetos o
huellas que revelen que acaba de ejecutarlo, en el primero de los casos,
cuando la víctima acaba de denunciar el hecho, y los custodios se
dirigen al lugar de los hechos, o cuando de forma casual los efecti-
vos policiales advierten esta circunstancia. Puede que el agente este
corriendo con la cartera hurtada u otro objeto material, o que se le
sorprenda saliendo de su vivienda con toda la camisa ensangrentada,
o también con el arma que utilizó para ultimar a su víctima. Deben
por lo tanto, evidenciarse elementos objetivamente apreciables que
hagan inferir la sospecha de criminalidad. La apreciación subjetiva
debe dejarse de lado, pues, en sociedades como la nuestra, muchas
veces la criminalización secundaria recae sobre determinadas per-
sonas sólo por caracterizar determinados estatus sociológicos, que
sin haber cometido delito alguno, son objeto de represión policial.
La objetividad y la racionalidad implican un uso arbitrado de la
Detención Policial.
57
Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una

pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los
interrogatorios de identificación y demás actos de investigación ur-
gentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva a su libertad.
-No hay duda, que en todas aquellas medidas que manifiestan limi-
tación o restricción de derechos fundamentales, rige el principio de
proporcionalidad. El grado de afectación a la libertad personal debe
ser proporcional a los fines que se persiguen en la investigación, debe
entonces procurarse que la reacción persecutora debe modularse
conforme al delito materia de persecución. De hecho, habiéndose
capturado al agente, sustrayendo el bien, configura en apariencia un
delito de hurto simple, injusto de mínima lesividad que amerita un
tratamiento procesal diferenciado. Entonces, ante injustos de mínima
gravedad (pena no mayor de dos años), podrá ordenarse una medida
de coerción de menos incidencia, vía comparecencia, es decir, el im-
putado comparecerá ante los Tribunales en un régimen de libertad.
2. Arresto ciudadano
Según los valores del Estado de Derecho, la persecución y
realización de la Justicia Penal, es potestad exclusiva de las agen-
cias estatales predispuestas, esto es, las atribuciones persecutorias
y sancionadoras constituyen un monopolio estatal, por lo que, los
ciudadanos no pueden ejercer justicia de propia mano, ni realizar
funciones per se persecutorias e investigativas. La principal garantía
del Estado de Derecho, es que la realización de la ley sustantiva, sólo
puede determinarse en un Proceso Penal conducido por órganos
investidos con la tarea jurisdiccional, y que las labores compulsivas
sólo puedan realizarse por los custodios del orden de acuerdo al
orden jurídico-constitucional.
58
Por otro lado, debe indicarse que las normas jurídicas deben
se conciliadas con la realidad social, a fin de asegurar su eficacia y
de evitar la injustificada limitación de derechos y libertades ciu-
dadanas. Nuestra sociedad se encuentra actualmente en un estado
de indefensión ciudadana, producto de un número insuficiente de
efectivos policiales, que no se dan abastos para enfrentar la inciden-
cia criminal cotidiana13. El ordenamiento jurídico-penal reconoce
la Legítima Defensa (art. 20, inc.3), como un precepto permisivo
(causa de justificación) que se confiere a los ciudadanos a fin de
tutelar sus bienes jurídicos fundamentales, para tal fin, materializan
una violencia lo suficientemente intensa, para poder neutralizar la
agresión ilegítima. Sin duda, el derecho no tiene porque ceder a lo
injusto, donde el derecho de auto-protección se constituye en un
instrumento de especial relevancia, a efectos de reforzar la orientación
preventiva de la pena.
En resumidas cuentas, si ya el ordenamiento jurídico les reco-

noce a los ciudadanos la facultad de repeler agresiones ilegítimas,
resulta coherente por otro lado, que también le confiera la potestad
de aprehender al delincuente14. Permisión que no debe entenderse
como una Usurpación de funciones públicas15, sino como expresión
13 Según cifras recientes el número efectivos policiales en actividad en rela-

ción al número de habitantes, es en realidad insuficiente, para generar un
clima de confianza y de seguridad ciudadana. Todo lo cual ha redundado
en la necesidad de fortalecer el servicio de policía municipal en los diver-
sos distritos de Lima cuadrada, a fin de combatir eficazmente la crimina-
lidad urbana.
14 Así, A. Calderón/ J.A. Choclán; cit., p. 250.
15 En tales casos, no se estaría cometiendo el delito de Usurpación de Fun-
ciones (art. 361, que constituye un delito especial común), en la medida
que el extraneu (particular), no ejerce el arresto asumiendo una función
59
de una labor complementaria (subsidiaria), que coadyuvará al for-

talecimiento de la seguridad ciudadana. Sin embargo, he de verse
que la facultad aprehensiva in comento, en realidad ya se encontraba
de cierta forma, reconocida por el ordenamiento jurídico vigente,
de no ser así, nos preguntaríamos con corrección, porque ningún
ciudadano que luego de reducir a su supuesto agresor y puesto a
disposición de la policía, no ha sido denunciado por el tipo penal
de Usurpación de funciones o de coacciones, cuestión que se avizora
desde tiempo atrás, cuando es el propio ciudadanos quien repele la
agresión ilegítima y pone a buen recaudo al presunto delincuente.
Por lo dicho, cabe decirse entonces, que la entrada en vigen-

cia de esta potestad ciudadana, que se enmarca en el ámbito de las
medidas de coerción procesal (personal), lo único que ha hecho es
ratificar normativamente, una facultad que ya la praxis y el derecho
positivo toleraba sin resquicio alguno, por lo que no puede concebirse
esta institución como una figura en realidad «novedosa».
Debe advertirse, que la atribución de esta facultad (Arresto

Ciudadano), debe ejercerse de forma racional y ponderada, utili-
zando un grado de fuerza, lo estrictamente necesaria para conducir
al agente a la Jefatura Policial competente.
La apreciación de esta facultad coercitiva de la ciudadanía, no

debe llevar a confundir el Arresto Ciudadanía con los ajusticiamien-
tos selectivos, que algunos poblados y caseríos de nuestro país están
cometiendo de forma sistemática. Los ajusticiamientos privados nada
policial, sino en el ejercicio de un mandato legal, que recae sobre su con-

dición de ciudadano. Podría en tales casos ser constitutivo de una causa de
justificación – ejercicio legítimo de un derecho, que elimina su naturaleza
antijurídica.
60
tienen que ver con la disposición legal comentada, éstos últimos se

constituyen en una expresión más acabada de la degradación del
Sistema Social, que de otro lado, significan retrotraernos a una época
de la civilización humana que se pensaba ya superada, pues suponen
el ejercicio de la violencia mediante los medios e instrumentos más
infamantes, que se utilizaban en el Antiguo Régimen. Este tipo de
control social carece de legitimación, pues, contradice todos los
principios que sostienen la validez del Sistema Jurídico-Estatal.
Claro esta que la irrupción de esta actuación privada obedece a una
serie de factores, que en definitiva, no pueden ser abordados en estas
líneas, dada su enorme complejidad. Por consiguiente, el «Arresto
Ciudadano» encuentra coherencia con los valores que se tiene del
contenido sustancial de las garantías fundamentales ciudadanas.
La connotación «Arresto» supone una comprensión distinta a la

detención, pues ésta última sólo puede ser adoptada por los órganos
de persecución pública. Tiene carácter subsidiario; se manifiesta
como una transitoria y brevísima privación de la libertad y puede o
no convertirse en detención, teniendo menos intensidad que ésta16.
Por lo tanto, podríamos decir que el Arresto Ciudadano, se cons-
tituye en una aprehensión ciudadana que sólo puede adoptarse en
ausencia de las agencias de persecución, él cual sólo debe durar el
tiempo estrictamente necesaria, para poner a disposición de la Policía
los sospechosos de criminalidad, él cual no faculta al particular a
realizar un uso excesivo de fuerza natural.
Entonces, el Arresto Ciudadano vendría a poseer un carácter

instrumental y subsidiario, definido a partir de los fines de investi-
gación, que se dirigen a cautelar la eficacia probatoria.
16 Clariá Olmedo; J.A., T. II, cit., p. 365.
61
En los casos previstos del artículo 259, toda persona podrá

proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. - Por consi-
guiente, la procedencia del Arresto Ciudadano, está condicionada
a dos presupuestos:
1. Que, el delito sea “flagrante”, de acuerdo a las considera-

ciones esbozadas en el apartado 2.1.; y,
2. Que, en tales casos, la policía –sea cuales fuera las circuns-

tancias no están en posibilidad de aprehender al agente
delictivo; por consiguiente el Arresto Ciudadano se cons-
tituye en una facultad supletoria de los ciudadanos, a fin
de que la persecución penal pueda realizar sus objetivos
primarios, circunscritos a la investigación preliminar (dili-
gencias preliminares).
En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las

cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana.
Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el diri-
girse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle
por inmediaciones del lugar. En ningún el caso el arresto autoriza
a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o
privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará
un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias
de la intervención. -La actuación del particular sólo debe suponer
una aprehensión temporal, destinada a poner a disposición de la
policía al agente delictivo, por lo tanto, por esencia su duración es
necesariamente corta17. Por consiguiente, el particular tiene el deber
de entregar inmediatamente al aprendido a la policía más cercana, así
17 López Barja de Quiroga, J.; op.cit., p. 810.
62
como todos los objetos que se constituyen en evidencia del crimen

cometido o tentado, su omisión a este deber, sería constitutivo del
injusto penal previsto en el artículo 405 del CP (encubrimiento real).
La entrega inmediata importa el desplazamiento del arrestado, a la
Jefatura Policial más cercana, plazo que dependerá de la distancia
geográfica (término de la distancia).
Por otro lado, al arresto ciudadano no confiere al particular

derecho alguno de privar de su libertad al agente, encerrándolo en
un lugar público o privado, su comisión importaría la configuración
del delito de Secuestro (artículo 152 del CP)18. Si bien el precepto
18 Siempre y cuando concurran todos los elementos constitutivos del tipo

penal (objetivos y subjetivos). En el caso de que el particular crea erró-
neamente que esta facultad comprende también la privación de libertad
del agente, sería un error de tipo (vencible o invencible), que podría llevar
a una exoneración de responsabilidad. Más aún debe precisarse que el
delito de secuestro importa una privación de libertad significativa, si no
se da este requisito, a lo mas sería constitutivo de un delito de coacción o
quedar en un margen mínimo de irrelevancia penal, que por razones de
imputación objetiva no sería sancionable penalmente. La apreciación de
la tipicidad de una conducta no puede circunscribirse a un razonamiento
lógico-formal, sino se debe valorar de conformidad con el sentir social de
la conducta. La interpretación normativa no puede dejar de lado consi-
deraciones sociológicas (extra-normativas), un positivismo cerrado puede
llegar a conclusiones incompatibles con la realidad social, indeseable en
un Estado Social de Derecho; García Morales, en la doctrina española,
analizando el arresto ciudadano (art. 490 de la LECrim), señala el su-
puesto en que un particular detiene a una persona comprendida en los
supuestos del art. 490 de la LECrim y demora voluntariamente la puesta
a disposición ante la autoridad; entendiendo que se cumplen los presu-
puestos del tipo básico de detención ilegal (“el particular que encerrase o
detuviese a otro, privándose de su libertad, art. 480 del Código Penal),
ya que el exceso de tiempo en la entrega no tiene función alguna de pre-
vención o averiguación del delito o delincuente, sino una mera finalidad
dañina; La Detención, cit., ps. 340-41; Entiéndase a este referencia, que el
63
legal no lo dice textualmente, también se encuentra prohibido el

ejercicio de una violencia por parte del particular, innecesaria para
alcanzar los fines del Arresto Ciudadano, así como la realización de
actos de violencia física y psicológica, que vulneren la dignidad del
arrestado19.
Asimismo, a fin de dejar constancia de la entrega del agente

así como de los objetos que hayan sido incautados, se elaborará un
acta, que deberá ser redactado por la Policía.
Código Penal español de 1995, tipifica en su Título VI – Delitos contra la

libertad, comportamientos que sólo suponen una detención ilegal, y otra
más grave, cuando la privación de libertad se realiza para exigir una con-
dición (secuestro). Injustos que por su distinta desvaloración, son repri-
midos con penas distintas. Nuestro Código Penal no hace esta distinción,
limitándose a tipificar el delito de Secuestro (revela identidad típica con el
delito de extorsión). Sin duda, son conductas que importan un grado de
afectación de intensidad distinta. Para tales efectos, tal vez de lege ferenda
se podría establecer un plazo, a efectos de condicionar la relevancia puni-
tiva del particular que demora entregar el agente, o en todo caso, tipificar
una sanción administrativa. De todos modos, no debemos olvidar que la
subsunción de una conducta a un tipo penal, importa también la concu-
rrencia de un elemento del tipo subjetivo del injusto, que en el caso del
secuestro manifiesta una voluntad antijurídica que se dirige a privar de
libertad a un individuo, sin motivos ni facultad justificada. En el caso del
Arresto Ciudadano, la aprehensión del agente obedece a un mandato le-
gal, que daría lugar a un precepto permisivo, donde el exceso, habría que
resolverlo conforme al error de los presupuestos objetivos de una causa de
una causa de justificación.
19 Bajo esta dirección, el particular limita su participación a la entrega efec-
tiva del agente, no asume por tanto, funciones de investigación. Por con-
siguiente, no tiene el derecho de interrogarlo, ni menos de arrancarle una
confesión. Si bien esta de mas decirlo, debe recalcarse que cualquier con-
fesión a este nivel, no tiene efectos probatorios válidos.
64
3. Detención preliminar judicial

La aprehensión de presuntos delincuentes por parte de la policía
y los particulares, obedece sustancialmente, a factores preventivos
y persecutorios, esto es, viabilizar la pretensión punitiva estatal y
configurar un marco social de convivencia pacífica. La detención
policial y el arresto domiciliario, se ejercitan únicamente ante una
inminente criminalidad, v. gr., cuando el agente se encuentra en
plena comisión del delito o a instancias de cometerlo. Empero, estas
disposiciones coercitivas deben ser entendidas como una excepción
a la regla, en la medida, que en un Estado de Derecho, la detención
de un individuo debe fundamentarse estrictamente en un mandato
jurisdiccional. La irradiación de legalidad supone sujetar la actua-
ción de los poderes públicos a la Ley fundamental y las leyes. La
dimensión constitucional es clara, al establecer que nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez (…).
Esta previsión constitucional constituye una garantía fundamental
del individuo, que significa una prohibición del Estado de afectar
este derecho, fuera del marco legal antes mencionado. La previsibi-
lidad y garantía de la actuación pública, depende que el ciudadanos
sepan a ciencia cierta cuales son los límites de sus derechos y ante que
circunstancias pueden ser éstos limitados o restringidos. La libertad,
entonces, no es un derecho absoluto, pues puede ser restringida o
limitada, sólo por las causales previstas por la ley.
Ahora bien la detención preliminar judicial constituye una

medida de coerción provisional que en este caso es adoptada por el
Juez Penal, quien valorando ciertos presupuestos ordenará la priva-
ción de libertad del imputado, fuera de los supuestos de flagrancia.
Debe también precisarse que esta detención despliega finalidades
distintas a la prisión preventiva, pues esta última se impone en
65
el marco del proceso penal propiamente dicho, en tanto, que la

detención preliminar se concretiza ni bien se inician los primeros
actos de investigación por parte de la policía y la Fiscalía. En este
caso, deben concurrir indicios razonables de criminalidad, indicios
que deben ser consecuencia de actos de investigación, y que deben
reflejar presunta responsabilidad penal de una persona.
La finalidad de la detención preliminar judicial, es evitar la

posible fuga del sospechoso o evitar dificultades en el desarrollo de
la investigación. Al constituir una detención de naturaleza «pre-
liminar», ésta deberá durar un tiempo escaso, pues, su desborde
temporal la convertiría en una prisión preventiva, lo cual no se
condice con sus presupuestos legitimantes. Los presupuestos que
deben concurrir, son de urgencia, necesidad y proporcionalidad.
No deberá utilizarse esta detención, cuando existan otros medios
menos lesivos, que de igual manera puedan garantizar los fines de
la investigación.
II. ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1298
La detención preliminar «judicial», importa una medida de

coerción procesal (personal), de vital importancia en el marco de
las primeras diligencias investigativas encauzadas por el persecutor
público. Como toda injerencia estatal en el ámbito de las libertades
fundamentales, su dictado jurisdiccional ha de estar sometido a una
serie de presupuestos (tanto «formal» como «material»); si lo que se
pretende con esta medida es asegurar la presencia del investigados a
los primeras diligencias ordenadas por el fiscal, evitando su sustrac-
ción a la etapa preliminar del procesamiento, se tiene que tener en
cuenta las diversas variables, que han de tomarse en consideración
66
para su legítima y válida adopción. Es así, que la política criminal

en el país, va generando nuevos espacios de injerencia estatal sobre
los derechos fundamentales del imputado, teniendo como contexto
el estado de inseguridad ciudadana que padece nuestra Nación.
Siendo que el artículo 261° del NCPP, se ve modificado por el
Decreto Legislativo N° 1298, en cuyas primeras líneas se dice lo
siguiente: “(...) resulta necesario establecer e incorporar al Código
Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, instru-
mentos normativos idóneos y eficaces para fortalecer las actividades de
investigación y procesamiento de las causas penales, bajo los supuestos
de flagrancia delictiva, que posibiliten resultados positivos en la lucha
contra la delincuencia y la criminalidad organizada, entre otros, en
beneficio de la ciudadanía en general”. De hecho, es en el sistema
procesal penal, donde toma lugar de forma más notoria la dialéctica
entre las libertades fundamentales del investigado con la seguridad
ciudadana, definiendo la necesidad de una armonización balanceada
entre ambos intereses jurídicos. En lo que a la detención preliminar
judicial concierne, distinto a la detención policial en delito flagrante,
tanto por el órgano que la impone como la temporalidad en su pro-
cedencia, su aplicabilidad, fuera del presupuesto de «intervención
indiciaria», requiere de la concurrencia de cierta «posibilidad de
fuga», cuya valoración ha de ceñirse a los criterios regulados en el
artículo 269° del NCPP, habiéndose añadido la «obstaculización de
la averiguación de la verdad». Este presupuesto, ha de ser analizado a
la luz del desarrollo argumentativo contenido en el artículo 270° (in
fine). Su inclusión obedece a la finalidad de que el juzgador cuente
con una mayor amplitud de criterios al momento de determinar
su legal adopción.
67
1. Detención preliminar judicial

El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal,
sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por
aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando:
a. No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero

existan razones plausibles para considerar que una perso-
na ha cometido un delito sancionado con pena privativa
de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias
del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.-
La detención preliminar judicial opera en casos ajenos al
caso de “flagrancia”, ora porque el hecho criminal fue ad-
vertido tiempo después a su consumación ora porque aún
habiendo sido advertido en flagrancia, paso el tiempo que
el artículo 259.2 prevé para que proceda la detención po-
licial. En este caso, deben concurrir indicios suficientes de
criminalidad, sobre un delito que sea reprimido con una
pena meridianamente grave. Indicios que relacionan a un
sujeto como autor o partícipe de un delito, de cuyas cir-
cunstancias concomitantes, pueda inferirse una posibili-
dad de evasión por parte del sospechoso.
b. El sorprendido en flagrante delito logre evitar su deten-

ción, vale para este supuesto lo dicho en el acápite anterior.
c. El detenido se fugare de un centro de detención prelimi-

nar20, bajo este supuesto, el sospechoso fue efectivamente
capturado por los custodios del orden en «flagrancia», y
puesto en detención en la Comisaría respectiva. Por consi-
20 Estaría incurso en el art. 413° del CP.
68
guiente, estando identificado el agente, y existiendo indi-

cios suficientes de criminalidad, el juez deberá dictar de-
tención preliminar judicial.
En los supuestos consignados en el acápite 2.3.1, para cursar

la orden de detención se requiere que el imputado se encuentre
debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y
apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.
La orden de detención deberá ser puesta en conocimiento de la

Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la
ejecutará de inmediato. Cuando se presenten circunstancias extraor-
dinarias podrá ordenarse el cumplimiento de detención por correo
electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación
válido que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos
estos casos la comunicación deberá contener los datos de identidad
personal del requerido conforme a lo indicado en el numeral 2.3.2.
- La adopción de esta medida de coerción procesal, debe ejecutarse
de inmediato, es decir, una vez que se hayan cumplido con todas
las formalidades, a fin de evitar los posibles daños que puedan pro-
ducirse en la investigación, por el paso del tiempo. El efectivo po-
licial, que asuma esta función, deberá ejecutarla de inmediato, bajo
responsabilidad, y si se advierten ciertas circunstancias que impiden
la aprehensión personal del imputado, por razones geográficas, el
personal competente deberá utilizar las vías de comunicación que
sean necesarias, a fin de dar cumplimiento a la orden judicial.
Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una

vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automática-
mente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia
de la requisitoria para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico
69
ilícito de drogas no caducarán hasta la efectiva detención de los re-

quisitoriados, el legislador prevé un plazo de vigencia para la captura
de los requisitoriados, él cual podrá ser renovado por la autoridad
competente. El precepto estipula una excepción, tratándose de delitos
graves, que por su alarma social, convienen un trato político criminal
más severo. Siendo así, las vigencia de la requisitoria no caducará,
hasta producirse la efectiva detención del sospecho. De cierta forma
es una medida apropiada, en razón de los fines que sustentan una
persecución penal más intensa, sin embargo, debe procurarse que
esta medida no termine provocando resultados arbitrarios e injus-
tos. Los datos que se almacenan por la autoridad policial, deben
actualizarse permanentemente, en tal medida, corresponde en este
caso, una coordinación entre la policía, el órgano jurisdiccional y el
Ministerio Público, pues, puedan darse situaciones en que la vigencia
de la requisitoria no concuerda con un estado procesal determinado
del agente (indulto, amnistía, etc.).
2. Motivación del auto de detención

El auto de detención deberá contener los datos de identidad
del imputado, la exposición sucinta de los hechos objeto de imputa-
ción, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa
de las normas legales aplicables. -El auto de detención, como toda
resolución jurisdiccional, debe estar debidamente motivada, a fin
de cumplir con un mandato constitucional. Se tiene, que una me-
dida coercitiva de esta naturaleza, debe estar justificada según los
recaudos que obran en autos. Justificación que debe revelarse en el
contenido mismo de la resolución, mediante una relación lógica-
jurídica, entre los hechos que se exponen, y la medida que se impone,
70
una congruencia entre sus fundamentos fácticos que dan lugar a la

aplicación del derecho (lógica interna).
3. Deberes de la policía
La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito o
en los casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que
se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio
Público. También informará al Juez de la Investigación Preparatoria
tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas. - Constituye una garantía fundamental del detenido, cono-
cer el contenido de la imputación delictiva que recae en su contra,
a fin de ejercer debidamente su irrestricto derecho de defensa, que
tiene también relación con el principio acusatorio. Para tales efectos,
los efectivos policiales deberán de informar al detenido del delito
que se le imputa, dando conocimiento inmediato de este hecho al
Ministerio Público.
Hacer efectivas estas garantías en sede policial es muy importan-

te, pues, los hechos revelan que es en esta etapa donde se producen
irritas afectaciones a los derechos fundamentales. Lo óptimo, en todo
caso, es que las Jefaturas Policiales cuenten con un Fiscal adscrito de
forma permanente, a fin de garantizar los derechos del detenido. En
caso de delitos graves, el personal policial deberá informar también,
al Juez de la Investigación Preparatoria.
En los casos que proceda la detención preliminar judicial21, sin

perjuicio de informar al detenido del delito que se le atribuye y de
la autoridad que ha ordenado su detención, comunicará la medida
21 Art. 261°.
71
al Ministerio Público y pondrá al detenido inmediatamente a dispo-

sición del Juez de la Investigación Preparatoria. El Juez, tratándose
de los supuestos a y b del artículo 261.1 (2.3.1.), inmediatamente
examinará al imputado, con la asistencia de su Defensor o el de oficio,
a fin de verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus
derechos fundamentales. Acto seguido lo pondrá en disposición del
Fiscal y lo ingresará en el centro de detención policial o transitorio
que corresponda. En los demás supuestos previstos para la detención
preliminar judicial, se dispondrá lo más conveniente.-El detenido
no puede pasar mucho tiempo en custodia de la autoridad policial,
éste debe ser puesto a disposición del Juez de la Investigación Pre-
paratoria en el término de la distancia22, previa comunicación de
este hecho al Ministerio Público.
Habiéndose producido la detención preliminar judicial (no

habiendo existido flagrancia), el Juez procederá a examinar al impu-
tado, en presencia de su Abogado defensor, a efectos de comprobar
su identidad y para garantizar sus derechos fundamentales, esto
es, que no haya sido objeto de maltratos, vejaciones o otros tratos
denigrantes por parte de los custodios del orden. Seguidamente el
detenido sería a puesto a disposición del Fiscal, a efectos de su inter-
namiento en un centro de custodia policial o que tenga un carácter
transitorio. Quiere decir, que el detenido no puede ser recluido en
un establecimiento penitenciario23, en razón de una situación jurídica
que aún no amerita dicha determinación.
22 La Constitución prevé un plazo de veinticuatro horas o en el término de

la distancia (art. 2, inc. 24, lit. f ), ahora un máximo de 48 horas luego de
la modificación producida a este precepto constitucional, vía la Ley N°
30588 de mayo de 2017.
23 El internamiento en un establecimiento penitenciario sí esta previsto para
72
En todos los casos, la Policía advertirá al detenido o arrestado

que le asiste los derechos previstos en el artículo 71° (Derechos del
Imputado24). De esta diligencia se levantará un acta. - Consideramos
de lege ferenda que mas adecuado hubiese sido determinar norma-
tivamente un estado imperativo, que importe una obligación de la
policía de dar conocimiento de los derechos que le asiste como dete-
nido, a fin de garantizar un cumplimiento efectivos de los derechos
constitucionalmente reconocidos.
4. Plazo de la detención
La detención policial de oficio o la detención preliminar sólo
durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el Fiscal deci-
dirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al Juez de
la Investigación Preparatoria la continuación de las investigaciones,
solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa25. - Según
lo sostenido en el acápite 2.3.6, el plazo de detención entonces,
no podrá exceder las veinticuatro horas, en cuyo término el Fiscal
podrá tomar dos alternativas: ordenar la libertad del imputado, o
habiéndose determinado que existen indicios suficientes de crimi-
nalidad, solicitará la adopción de prisión preventiva u otra medida
alternativa (detención domiciliaria, comparecencia, etc.) al Juez de
la Investigación Preparatoria. Por lo tanto, la detención no puede
el caso de la prisión preventiva, de conformidad con las previsiones legales

del Título II.
24 Ver, infra Sección IV, Título II.
25 El plazo de la detención en la legislación procesal española, prevé un
máximo legal de 72 horas, de acuerdo a la CE (art. 17) y al art. 520.1 de
la LECrim.
73
ser renovada, ratificándose el escaso tiempo de duración por parte

de este precepto.
La detención policial de oficio o la detención preliminar podrá

durar hasta un plazo no mayor de quince días naturales en los delitos
de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. - El Código adopta
la posición inquisitiva plasmada en la Constitución por el legislador
del 93, quien cristalizó en un precepto constitucional un estado de
excepción que vivía nuestro país a comienzos de la década del 90.
Partiendo de esta premisa, la seguridad del Estado se antepone a las
libertades individuales, ante segmentos graves de la criminalidad. Si
bien un dispositivo así concebido, puede haber tenido justificación
en dicho contexto, el estado de cosas actual hace incompatible que se
puede mantener detenido a un individuo por ese lapso. Aunque los
dispositivos legales que se comprenden en el artículo 264.2, permiten
un control jurídico de esta situación por parte del Juez y del Fiscal,
situación que corrige en parte las amplias facultades discrecionales
que actualmente se le confieren a la policía en este ámbito, situación
que desencadena una serie de abusos y arbitrariedades, que según la
normatividad in examine, deben se arbitrados por el agente fiscal.
El Juez en estos casos, está especialmente facultado para adoptar

las siguientes medidas:
a. Constituirse a requerimiento del detenido, al lugar donde

se encuentra el detenido y averiguar los motivos de la pri-
vación de la libertad, el avance de las investigaciones y el
estado de salud. En caso de advertir la afectación indebida
del derecho de defensa o de irregularidades que perjudi-
quen gravemente el éxito de las investigaciones, pondrá ta-
les irregularidades en conocimiento del Fiscal del caso, sin
74
perjuicio de comunicar lo ocurrido al Fiscal Superior com-

petente. El Fiscal dictará las medidas de corrección que co-
rrespondan, con conocimiento del Juez que intervino. - La
detención policial o preliminar supone la afectación a un
derecho fundamenta, que puede dar lugar a la afectación
de otros derechos fundamentales, como la autonomía mo-
ral, la dignidad del detenido y su salud. Por consiguiente,
el Juez se constituye en un Garante de los derechos funda-
mentales, quien deberá verificar in situ, las condiciones de
la detención, pudiendo a tales efectos, dar conocimiento al
fiscal, para que éste último adopte los correctivos que sean
necesarios ora para cesar la afectación a un derecho funda-
mental (derecho de defensa) ora para asegurar el éxito de la
investigación.
b. Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del

detenido, en el término de la distancia, siempre y cuando
el Fiscal no lo hubiera ordenado, sin perjuicio de autori-
zar en cualquier momento su reconocimiento por médico
particular. El detenido tiene derecho, por si solo, por su
Abogado o por cualquiera de sus familiares, a que se le
examine por médico legista o particulares, sin que la Po-
licía o el Ministerio Público puedan limitar este derecho.
- La detención policial o judicial preliminar implican una
afectación legítima de la libertad individual, a fin de garan-
tizar intereses de primer orden. Sin embargo, la detención
se somete a los principios de proporcionalidad y de dig-
nidad, quiere decir, que esta privación no puede suponer
una mayor vulneración, que la propia libertad misma. La
detención no puede suponer un riesgo para la vida y la sa-
lud del detenido, pues, de lo contrario ésta se instituiría en
75
una sanción corporal. El Juez -pues-, debe tutelar la salud

del detenido, disponiendo el reconocimiento legal que co-
rresponda, cuando el Fiscal no la haya ordenado. Examen
médico legal que no sólo puede ser practicado por médicos
oficiales, sino también por un médico particular. Este últi-
mo será costeado por él o su familia, a fin de salvaguardar
la salud del detenido. Derecho que en ningún caso podrá
ser limitado o restringido por las agencias persecutoras, en
razón de su contenido material y axiológico.
c. Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de la

República después de efectuados los reconocimientos mé-
dicos, previo pedido fundamentado del Fiscal, cuando la
medida sea estrictamente necesaria para el éxito de la inves-
tigación o la seguridad del detenido. La duración de dicho
traslado no podrá exceder del plazo señalado en el artículo
264.1 (24 hrs.), y deberá ser puesto en conocimiento del
Fiscal y del Juez del lugar del destino. - Por motivos funda-
dos, puede ordenarse el traslado del detenido, de un lugar
a otro, entendido esto según la división jurisdiccional que
adopta geográficamente las normas que regulan la estruc-
tura organizacional del Poder Judicial. Razones superiores,
como el éxito de la investigación o la seguridad misma del
detenido26, pueden ameritar su traslado, él cual no podrá
exceder las 24 hrs., previo conocimiento del fiscal y del
Juez del lugar del destino. Una medida de esta naturaleza,
puede afectar el derecho de defensa del detenido, en tal
caso, debería también informarse al detenido las razones
26 Así, la Transferencia de Competencia (arts. 39° bis 41°, in fine).
76
que sustentan la medida, a fin de ejercer las acciones que

diera lugar.
Al requerir el Fiscal en lo casos comprendidos en los acápites

mencionados, la prisión preventiva del imputado, la detención pre-
liminar se mantiene hasta la realización de la audiencia en el plazo
de cuarenta y ocho horas. - Habiendo el fiscal del caso, solicitado
al Juzgador, ordenar prisión provisional en contra del imputado, la
detención preliminar podrá extenderse por el lapso de 48 hrs. Plazo
que no podrá excederse a fin de que se lleve a cabo la Audiencia que
el Código prevé en estos casos27.
III. MODIFIC ACIÓN DEL A RT ÍCU LO 264° - DECR ETO

LEGISLATIVO N° 1298
Este articulado, que luego de la reforma - vía Decreto Legislativo

N° 1298 de diciembre de 2016, establece que: “La detención
policial sólo dura un plazo de veinticuatro (24) horas o el término
de la distancia.
2. La detención preliminar dura setenta y dos (72) horas. Ex-
cepcionalmente, si subsisten los requisitos establecidos en el
numeral 1) del artículo 261 del presente Código y se presenten
circunstancias de especial complejidad en la investigación,
puede durar un plazo máximo de siete (7) días.
3. En los delitos cometidos por organizaciones criminales, la
detención preliminar o la detención judicial por flagrancia
puede durar un plazo máximo de diez (10) días. La detención
policial o la detención preliminar puede durar hasta un plazo
no mayor de quince días naturales en los delitos de terrorismo,
espionaje, tráfico ilícito de drogas”.
27 Tal como lo dispone el art. 271.1.
77
Debe mencionarse primero, que la Constitución Política del

Estado (1993), fue objeto de una enmienda, el 04 de mayo de 2017
(artículo 2°, parágrafo 24), ampliando el plazo de la detención por
flagrancia en los siguientes términos: “Nadie puede ser detenido sino
por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones
y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o
en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de
terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y a los delitos cometidos
por organizaciones criminales. En tales casos, las autoridades policiales
pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por
un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de
vencido dicho término”.
El estado de inseguridad ciudadana que conmueve el país,

provoca un movimiento permanente de la pluma del legislador,
usualmente en la formulación de una política criminal que se plasma
en la ley penal y en la ley procesal penal. Los problemas presentados
en puestas en libertad de avezados delincuentes, por no ser puestos
oportunamente a disposición del juez competente (PNP y MP),
determinaron la necesidad de una modificación constitucional en
tal sentido, que si bien puede ser político criminalmente justificable,
trae consigo reparos legítimos de legitimidad, ante los posibles abuso
y arbitrariedades que ello puede generar en su practicidad. En efecto,
uno de los pilares que sostienen la legitimidad de la institución de
la detención en «flagrancia» es precisamente la puesta inmediata del
agente a disposición del juez competente.
78
En todo caso, debe medirse la detención en flagrancia, su tem-

poralidad en términos de proporcionalidad y eficacia, y sobre todo,
entendiendo que las 48 horas es el plazo máximo, por tanto, no es
que debe agotarse siempre dicho lapso de tiempo, en algunos casos
se pondrá al detenido a disposición del juzgador antes de dicho lapso
de tiempo; ello dependerá de las diligencias investigativas que deban
efectuarse por parte del representante del Ministerio Público y la
policía, para recoger y/o acopiar las evidencias de incriminación que
le sirvan al primero formalizar la investigación preparatoria y de ser
el caso, solicitar ante la judicatura la prisión preventiva del investi-
gado. Claro está, que en algunas hipótesis, el tiempo transcurrido
amerite contrario sensu, la puesta en libertad del detenido, estando a
condiciones suficientes para poder afrontar la persecución penal en
libertad (comparecencia). No toda detención producto de un delito
flagrante debe tener como secuencia posterior la adopción judicial de
prisión preventiva28. Ante un mínimo contenido del injusto típico
(materialidad sustantiva de la ilicitud penal = bagatela), la medida
de coerción procesal (personal), debe ser la comparecencia y no la
prisión preventiva. No podemos distorsionar la naturaleza jurídica de
las instituciones, pues los fundamentos que sostiene la aplicación de
la detención en flagrancia son distintos a los de la prisión preventiva.
Por otro lado, ya en el marco de la ley procesal penal, observa-

mos el afianzamiento de una política criminal llevada a la eficacia y
eficiencia de la persecución penal, sabedores que uno de los graves
flagelos que azota nuestra sociedad actual es el «crimen organizada».
28 No ha de ser considerada como una consecuencia jurídica necesaria, lue-

go de haberse llevado a cabo la detención en flagrancia, debiéndose tener
a la vista la concurrencia de los elementos reglados en el artículo 268° del
NCPP.
79
La actuación y operatividad de diversas organizaciones delictivas en

todo lo largo y ancho de nuestro territorio nacional, ha puesto en
vilo a nuestra población, al cometer delitos graves para con los bienes
jurídicos fundamentales, de la persona y la sociedad. Estas estructuras
criminales perpetran hechos punibles como el secuestro, extorsión,
sicariato, asesinato, trata de personas, tráfico ilícito de drogas, co-
rrupción, etc. Los primeros hechos de sangre que arrastran muchas
víctimas inocentes, provocando un estado de pánico y zozobra en la
ciudadanía, los segundo, propician la desconfianza, la reprobación,
y una alta desacreditación de la clase política, al advertirse como las
altas investiduras de la función pública son empleadas para colmar
sus ambiciones patrimoniales y apetitos personales, en desmedro
de los estrictamente generales, sobre los cuales debe asentarse la
función de todos el aparato público del Estado en un orden social
y democrático de derecho.
Ahora bien, la posibilidad de estar ante una estructura criminal

de tal calado organizacional, exige al operador jurídico remitirse a los
requisitos y/o presupuestos contemplados en el artículo 2° de la Ley
N° 3007729 así como de los elementos que se contraen del artículo
317° del CP30 reformado por el Decreto Legislativo N° 1243. Esta es
una labor de hermenéutica jurídica concatenada con las evidencias
recogidas en los primeros actos investigativos, que puedan dar luces
de la existencia de una verdadera organización criminal y no una
banda u otra agrupación delictual.
29 Ley de lucha frente al crimen organizado.

30 Delito de organización a delinquir; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.;
Derecho Penal. Parte Especial, 3era. edición, Idemsa, Lima, 2016.
80
El resto de preceptos del presente artículo no han sido objeto

de modificación, mantienen su redacción normativa original.
1. Detención preliminar incomunicada

Detenida una persona por los delitos de terrorismo, espionaje
y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con pena
superior a los seis años, el Fiscal podrá solicitar al Juez de la In-
vestigación Preparatoria que decrete su incomunicación, siempre
que resulte indispensable para el esclarecimientos de los hechos
investigados y por un plazo no mayor de diez días, siempre que
no exceda el de la duración de la detención. El Juez deberá pro-
nunciarse inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma,
mediante resolución motivada. - La incomunicación supone aislar
al detenido de toda comunicación con el exterior, menos de su Abo-
gado, sobre todo, de sus co-imputados o personas de su entorno,
de cuya comunicación podría perturbarse la actividad probatoria o
destruirse fuentes de prueba. Esta medida es aplicable a detenidos
por delitos graves, v. gr., terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas –siguiendo el orden constitucional-, y otros injustos que
sean sancionados con pena superior a lo seis años de pena priva-
tiva de libertad. La finalidad de la incomunicación es reguardar
los fines de la investigación, esto es, el acoplamiento de medios de
prueba incriminatorios y de resguardar aquellos que ya han sido
incorporados a la investigación. El plazo de la incomunicación será
no mayor de diez días en el caso de las investigaciones por delitos
de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, y tratándose de
otros delitos, no podrá exceder las 24 hrs. o las 72 hrs., cuando el
Fiscal ha solicitado prisión provisional.
81
La incomunicación no impide las conferencias en privado entre

el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización
previa ni podrán ser prohibidas. - La incomunicación del detenido
no puede significar la privación de derechos fundamentales, esto
es, el derecho de defensa es el pilar fundamental de todo el sistema
procesal acusatorio. Por consiguiente, el detenido incomunicado
no será restringido en sus relaciones con su Abogado Defensor,
en específico sus comunicaciones se realizarán en la plenitud de
esta garantía constitucional, es decir, en privado sin necesidad de
que medie autorización previa. Siendo así, no pueden establecerse
mecanismos de ninguna índole que puedan restringir u afectar este
derecho, como la instalación de locutorios u otros, que son abierta-
mente inconstitucionales.
2. Convalidación de la detención
Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los
delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera
que subsisten razones que determinaron la detención, lo pondrá a
disposición del Juez de la Investigación Preparatoria requiriendo auto
de convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá la
inmediata libertad del detenido. - Vencido el plazo de la detención
ordinaria (24 hrs.), el Fiscal dispone de dos opciones: en caso de
revelarse indicios de criminalidad suficientes que aparejen motivos
que justifiquen la prolongación de la detención, poniendo el detenido
a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria, a efectos de
que se convalide la detención; precepto que debe ser comprendido
en concordancia con los artículos 264.1 y el 266.3. Mientras que la
segunda opción, sería disponer la inmediata libertad del detenido,
82
sea porque no existen elementos de criminalidad o porque no se re-

velan motivos suficientes para que continúe la privación de libertad.
El Juez, ese mismo día, realizará la audiencia con asistencia

del Fiscal, del imputado y su defensor, y luego de escuchar a los
asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el
Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución
motivada lo que corresponda. - Cuando está en juego la libertad de
una persona, la decisión que se tome al respecto, debe realizarse de
forma inmediata, y teniendo a la vista las razones que justifican su
afectación. De tal modo, que la audiencia permitirá la inmediación
con el juzgador, priorizando la oralidad como el mejor método para
resolver de forma impronta y racional.
La detención convalidada tendrá un plazo de duración de siete días

naturales, a cuyo vencimiento se pondrá el detenido a disposición del
Juez de la Investigación Preliminar para determinar si dicta mandato
de prisión preventiva o comparecencia, simple o restrictiva. - Dando
lectura de este precepto, queda claro que se legaliza una detención
preliminar prolongada, que se enmarca fuera de los supuestos previstos
en el artículo 264.1. En efecto, el nuevo Código nos trae sorpresas, y,
en este caso no muy alentadora, pues, se establece de forma solapada
una detención preliminar, que por su duración, se constituye en reali-
dad en un adelantamiento de la detención preventiva, cuyos entornos
temporales y fines son en definitiva más extensos.
Creemos, -en todo caso-, que la única alternativa que debería

prever la codificación, es la plasmada en el artículo 264.1, o se decreta
la prisión preventiva u otra modalidad de coerción procesal, o en su
defecto, se ordena la inmediata libertad del detenido. No pueden
establecerse mayores plazos a una situación jurídica que precisamen-
83
te se caracteriza por no ser duradera. La detención es una medida

cautelar de carácter provisionalísimo en atención a que sus fines
igualmente responden a esta naturaleza31. Un Sistema Garantista y
respetuoso de la libertades fundamentales, debe preferir la libertad
antes que la coercibilidad estatal. Siguiendo esta línea inquisitoria,
en la práctica ya no existiría mucha diferencia en la modulación de
la detención preliminar, que se efectúa por la gravedad del delito
investigado.
En los supuestos de detención por delitos de terrorismo, es-

pionaje, tráfico ilícito de drogas, vencido el plazo de quince días
establecido en la Constitución, el Fiscal solicitará de ser el caso la
medida de prisión preventiva u otra alternativa prevista en el Có-
digo. - Según lo previsto en el artículo 264.1, vencido el plazo de
detención para los delitos graves, el fiscal podrá solicitar al Juez de
la Investigación, la adopción de una medida de coerción procesal
comprendida en los Títulos III y IV del Código32. Sin embargo, si el
Juez o a comunicación del Fiscal advierte, que en este caso, la inves-
tigación ha colmado su objeto antes de los quince días –como plazo
perentorio-33, se podrá proceder conforme lo dispuesto en este inciso.
La interpretación de las normas penales, que supone afectación a
derechos fundamentales, debe orientarse de forma restrictiva según
31 Asencio Mellado, J. M.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 198.

32 No cabe duda que tratándose de una detención arbitraria, el Fiscal direc-
tamente o por intermedio del Juez, podrá ordenar la inmediata libertad
del detenido, en la medida, que un Código de avanzada, no puede conva-
lidar un estado que se configuró de forma antijurídica.
33 De acuerdo a las facultades discrecionales que el art. 264.2, le confiere al
Juez Penal.
84
lo prescribe los Tratados y Convenios Internacionales, suscritos y

ratificados por el Perú.
IV. MODIFICABILIDAD DE LA CON VALIDACIÓN DE LA

DETENCIÓN - ARTÍCULO 266° - DECRETO LEGISLATIVO
N° 1298
En los primeros actos que se interviene a una persona que está

cometiendo un hecho punible o acaba de cometerlo, es la policía
la entidad encargada de proceder a su detención (flagrancia, cuasi
flagrancia y flagrancia presunta). Ni bien el órgano policíaco agotó
el plazo de las 48 horas34, que ahora regula la Ley Fundamental,
tiene la obligación de ponerlo a disposición del fiscal, por lo que
si éste ve necesario que el investigado (indiciado) debe permanecer
más tiempo en dicha situación jurídica35, no tiene otra opción que
solicitar la «convalidación de la detención», hasta por un máximo de
siete días (doce horas de producida dicha detención policial). Vemos
de esta forma, que el Decreto Legislativo N° 1298 ha supuesto un
desarrollo más prolijo de esta institución, tanto en los presupuestos
que sostienen su imposición como el proceso que ha de seguirse
para su adopción judicial.
1. El Fiscal puede requerir al Juez de la Investigación Preparatoria

dentro de las doce (12) horas de producida la detención efectiva
por la Policía Nacional, la emisión del mandato de detención
judicial hasta por un máximo de siete (7) días, cuando por
las circunstancias del caso, se desprenda cierta posibilidad de
34 Término perentorio.
35 No estando aún en posibilidad de solicitar medida de prisión preventiva,
por lo primario de su investigación.
85
fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad. En los

delitos cometidos por organizaciones criminales la detención
judicial por flagrancia puede durar hasta un plazo máximo
de diez (10) días
De una lectura del precepto, advertimos que la convalidación

de la detención, es una facultad discrecional del persecutor público,
pues no en todos casos debe solicitarla, sea porque ya cuenta con
la evidencia e indicios de incriminación que le permite solicitar
prisión preventiva o conforme la naturaleza del caso, la medida de
coerción adecuada y proporcional es la comparecencia. De ahí, que
se estipule que el fiscal puede solicitar la convalidación de la deten-
ción (ahora judicial), hasta un máximo de siete días, siempre que
concurran dos presupuestos: - posibilidad de fuga u obstaculización
de la averiguación de la verdad. Aspectos uno u otro, que deberán ser
debidamente sustentados y acreditados por el fiscal, tal vez no con
el mismo rigor que en el caso de la prisión preventiva, pero igual
dicha sustentación debe inferir elementos objetivos que indiquen
que el investigado no cuenta con arraigo laboral, familiar, etc., o
que al estar involucrado en un delito ha ser probado con cierto
acervo documental o mediando el testimonio de otras personas (co-
imputado), puedan darse alguno de los presupuestos mencionados.
Ya, en el ámbito de investigaciones preliminares que se siguen a
miembros de organizaciones criminales, se da la excepción de una
temporalidad mayor de la detención en flagrancia, de diez días
naturales, no obstante que el precepto constitucional hace alusión
al término de quince días en estos casos. Habría que en ver en todo
caso, si la falta de coherencia entre la ley constitucional y la infra
constitucional determina solo la posibilidad de diez días naturales, al
constituir la norma de desarrollo aplicativo.
86
2. El Juez, antes del vencimiento de las veinticuatro (24) horas

de la detención, realiza la audiencia de carácter inaplazable
con asistencia obligatoria del Fiscal, el imputado y su abogado
defensor. El Fiscal dispone el traslado del imputado a la audien-
cia, bajo custodia de la Policía Nacional. Rigen los numerales
1, 3 y 6 del artículo 85.
Estando a que una medida de tal intensidad, implica un alto

grado de coercibilidad procesal, la decisión judicial -previa audien-
cia-, debe tomar lugar de forma inmediata. Audiencia, que dada su
naturaleza e implicancia, han de estar obligatoriamente presentes,
tanto el persecutor público, el imputado y su abogado defensor, por
lo que su realización sin la presencia de alguno de los nombrados,
devendría en una nulidad absoluta. Estando en cárcel el imputado,
su traslado debe ser realizado por la policía, tomando las medidas de
seguridad que el caso amerite. Rigen supletoriamente el procedimien-
to que se sigue en el reemplazo del «abogado defensor inasistente36».
3. Instalada la audiencia y escuchados a los sujetos procesales, el

Juez debe pronunciarse mediante resolución motivada sobre la
legalidad de la detención del imputado conforme al artículo
259, sobre el cumplimiento de los derechos contenidos en el
numeral 2 del artículo 71 y finalmente sobre la necesidad de
dictar la detención judicial, teniendo a la vista las actuaciones
proporcionadas por el Ministerio Público.
Conforme el régimen de audiencias que rige el nuevo proceso

penal (“acusatorio”), la decisión judicial (resolución), debe expedirla
el juzgador de forma inmediata. Celeridad que debe ser concate-
36 Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1307 de diciembre de

2016.
87
nada con la exigencia constitucional de la «debida motivación»,

dando cuenta de la legalidad de la decisión, sujeta a los parámetros
de razonabilidad y de proporcionalidad que toda resolución de tal
naturaleza demanda. Pera ello ha de hacer una estricta valoración
a los presupuestos que regulan la detención policial en flagrancia;
asimismo, ha de verificar el estricto cumplimiento sobre los derechos
del imputado descritos en el artículo 71.2 del NCPP. Por último,
ha de analizar escrupulosamente la procedencia de la detención
preliminar judicial, según lo previsto en el artículo 261°, a la luz
de las actuaciones investigativas del fiscal en esta etapa preliminar.
4. Si en la audiencia, el Juez advierte que se ha vulnerado los

derechos fundamentales del investigado o se le ha detenido en
forma ilegal, sin perjuicio de lo resuelto, remite copias al órgano
de control del Ministerio Público y a Inspectoría de la Policía
Nacional del Perú.
El órgano judicial en todo el decurso de la investigación penal

asume la calidad de un Juez de «garantías», esto significa que ha
analizar en cada caso en particular, si es que los órganos de perse-
cución penal (PNP y MP), han respetado a cabalidad los derechos
y garantías de los justiciables. En la hipótesis -que nos ocupa-, si
es que la detención policial fue realmente en una situación de fla-
grancia estricta o de cuasi flagrancia, o ante una flagrancia presunta
(de dudosa admisibilidad dada de como se toma conocimiento de
la noticia criminal). Para ello, no solo ha de tomarse en cuenta los
presupuestos reglados en el artículo 259° del NCPP37, sino que debe
aparejarse a ello, el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CJ-116. Si en esa
37 Proceso Penal Reformado - Legitimación y alcances.
88
labor tutelar de los derechos y garantías fundamentales, observa que

el imputado no fue detenido realmente en flagrante delito, o no se le
dio cuenta del haz de derechos procesales (“constitucionales”), que
legalmente le asiste, deberá declarar infundado el pedido fiscal, sin
defecto de derivar copias a los órganos de control de las entidades
estatales respectivas.
5. Dentro del plazo de detención judicial, se pone al detenido a

disposición del Juez de Investigación Preparatoria para deter-
minar si dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia,
simple o restrictiva.
Es una máxima de todo proceso penal garantísta, que toda

medida que importe una restricción, limitación y/o privación de
derechos fundamentales del imputado, debe ser adoptada por el
órgano jurisdiccional competente, previa solicitud del persecutor
público. Entonces, en el decurso de la vigencia de la detención pre-
liminar judicial, puede adoptarse tales medidas, siempre que el fiscal
las solicite, en cuanto a la prisión preventiva y la comparecencia con
restricciones, pues la comparecencia simple es una alternativa que
puede ser acordada de oficio, cuando el Juez de la IP no considera
fundado el pedido de prisión preventiva38.
6. Si el Juez declara improcedente el requerimiento de detención

judicial, el Fiscal, vencido el plazo de detención policial, dispone
lo que corresponda.
Estando a que el juez de la IP, declara improcedente el pedido

de la convalidación de la «detención preliminar judicial», sólo tiene
38 Artículo 271.4.
89
dos alternativas: - solicita prisión preventiva, siempre que obre en

su poder los elementos de convicción (de incriminación) y los otros
sucedáneos que la ley procesal exige39 y lo otro, ordenar la excarcela-
ción del investigado, en la medida que se prescinde de los elementos
que válidamente pueden justificar una prolongación de la detención
en flagrancia. Una decisión en contrario, podría significar cohonestar
una situación de por su arbitraria.
7. El presente artículo no es aplicable para los delitos de terrorismo,

espionaje y tráfico ilícito de drogas
Las normas que se detallan en el artículo 266°, tiene que ver

con el universo delictivo, por lo que la excepción del plazo de la
detención policial por 15 días naturales en delitos graves (terrorismo,
espionaje y TID), no están comprendidos en la regulación analizada.
1. Recurso de apelación
Contra el auto previsto en el artículo 261.1 (detención pre-
liminar judicial), y los que decretan la incomunicación y la con-
validación de la detención procede recurso de apelación. El plazo
para apelar es de un día. La apelación no suspende la ejecución del
auto impugnados. - Un estadio de coercibilidad estatal -como la
detención-, debe ser susceptible de ser revisada, como un control
jurídico al que no puede escapar ninguna resolución judicial de cierta
intensidad legal. La doble instancia, entonces, es una garantía del
39 Difícil, entendiendo que no pudo sostener válidamente el peligro de fuga

o la llamada obstaculización a la averiguación de la verdad; presupuestos
ambos, que con mayor rigor deben ser probados en la audiencia de pri-
sión preventiva.
90
debido proceso que permite al afectado con la detención, ejercer el

derecho de impugnación contra las resoluciones que prevé el Títu-
lo II del Código. La apelación, en todos estos casos, se admite sin
efectos suspensivos, es decir, la impugnación no paraliza los efectos
de la resolución recurrida.
El Juez elevará los actuados inmediatamente a la Sala Penal, la

que resolverá previa vista de la causa que la señalará dentro de las
cuarenta y ocho horas de recibidos los autos. La decisión se expedi-
rá el día de la vista o al día siguiente, bajo responsabilidad. - Es el
Tribunal a quem, el competente para resolver el recurso de apela-
ción, instituido por la Sala Penal Superior, la cual deberá resolver el
recurso, previa vista de la causa, con la participación de los sujetos
procesales interesados. La decisión jurisdiccional deberá expedirse
al día siguiente de la vista de la causa, bajo responsabilidad.
V. MODIFICACIÓN DEL A RTÍCULO 267° R ECURSO DE

APELACIÓN - DECRETO LEGISLATIVO N° 1298
El planteamiento político criminal plasmado en el Decreto

Legislativo N° 1298, es sin duda, regular la continuidad de aquella
detención que se produce en flagrancia, en cuanto a los presupuestos
a tener en cuenta para mantener dicha situación de coercibilidad,
más allá de las 48 horas. De ahí, que el artículo 266° del NCPP,
deja de llamarse «Convalidación de la detención» para adoptar la
titulación de «Detención judicial en flagrancia40». Siendo esto así, el
40 Esto no significa que no pueda adoptarse la convalidación de la detención

fuera del supuesto de flagrancia, en la medida que una persona puede ser
pasible de una detención preliminar judicial, sin que haya sido aprehen-
dido previamente en flagrancia delictiva.
91
numeral 1) del artículo 267°, habría de ser modificado en tal sentido,

tal como se desprende del párrafo en cuestión.
Siguiendo el norte de la celeridad procesal, es que en el numeral

2), se señala ahora, que la resolución que haya de emitir la Sala Penal
debe materializarse en la misma audiencia, bajo responsabilidad.
Decisión político criminal inteligente, afianzando así, la inmediatez
de la respuesta jurisdiccional en incidentes de suma delicadez, dada
la naturaleza de los bienes jurídicos en conflicto.
92
TÍTULO III
LA PRISIÓN PREVENTIVA
I. CUESTIONES PRELIMINARES
La libertad importa un derecho consustancial en un Estado

que tiene por cultura principal: la defensa de los derechos humanos.
La libertad es un bien jurídico que permite la autorrealización del
individuo y que posibilita su intervención en concretas actividades
socio-económicas. Bajo el modelo Inquisitivo del Antiguo Régimen,
la libertad era un bien jurídico devaluado, en la medida que su afec-
tación constituía la regla, y su confirmación su excepción.
El interés estatal en la persecución del delito, encuadrado en

una concepción retributiva de la pena, convertían a la detención
preventiva de forma definitiva, en una pena por anticipado, esto es,
ésta no sólo se constituía en una medida cautelar destinada a asegurar
los efectos positivos de la condena, sino que era sistemáticamente
utilizada para propiciar suplicios y dolores al detenido, como una
forma irracional de expiar el delito. La entrada en vigencia de un
modelo procesal Mixto bajo la visión revolucionaria de los ilustrados,
significó reivindicar la libertad así como otros derechos fundamenta-
les, como un límite e interdicción ante el arbitrio de la persecución
penal estatal. De forma, que la libertad individual únicamente habría
de afectarse o limitarse, por razones de necesidad y urgencia, pues,
en efecto, la realización de la justicia depende sobremanera que el
proceso penal pueda realizarse en presencia del imputado, de acuer-
do con una actividad probatoria que se efectúe según las reglas del
95
contradictorio y el derecho de defensa. Empero, la privación de la

libertad debía ser entonces la ultima ratio, y la defensa de la libertad
la prima ratio, de acuerdo con un orden jurídico que descanse bajo
la doctrina del Estado Social.
Tal como le hemos ido recalcando a lo largo de este trabajo mo-

nográfico, la finalidad de un Proceso Penal a la imagen y semejanza
del Estado Social y Democrático de Derecho, no puede ser reduci-
do a la pretensión punitiva del Estado, pues, se estarían anulando
otros derechos de igual relevancia: la pretensión reivindicatoria de
la víctima y la libertad del imputado. Ya hemos hecho uso en otros
apartados, de los prodigiosos pensamientos del maestro hispano
Gimeno Sendra, quien enfatiza, que el procedimiento penal es
también un instrumento rehabilitante de la libertad, como valor
superior del ordenamiento jurídico según la Ley Fundamental.
A esta proclamación, habría que citar las interrogantes que el

infatigable maestro Ítalo Carnelutti se formulaba a este respecto
“¿El imputado no tiene, pues, interés en la libertad? Pero, esa libertad
¿Se trata de quitar o de dar en el proceso?1 Si consideramos que el
proceso penal es la mera puesta en escena de la pretensión punitiva
del Estado, habría de contestar de forma negativa, pero, si asumimos
una posición garantista, de acuerdo a los principios del verdadero
Estado de Derecho, habrá que responder positivamente. El proceso
penal debe servir también para afirmar la libertad, o mejor dicho,
para restablecer un valioso estado de cosas: la «libertad individual».
El abuso se comete atribuyéndole un significado puramente negativo;
1 Carnelutti, Francesco; Cuestiones sobre el Proceso Penal. Traducción de

Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1961, cit., p. 162.
96
esto es, identificándola con la ausencia de un poder humano sobre

el hombre2. Siendo así, las cosas debemos aseverar que la libertad
individual, no sólo es un bien jurídico que debe ser garantizado en
el proceso penal, sino también reivindicado, cuando su privación es
producto de una actuación pública injusta e arbitraria.
El Proceso Penal persigue la realización del ius puniendi, como

premisa fundamental para confirmar la validez del orden jurídico y
así establecer una cohesión del colectivo hacia el Sistema de Justicia.
Empero, la realización de la pretensión punitiva, debe ser asegurada
mediante medidas de coerción personal, medidas coercitivas como
la prisión preventiva que se dirigen a privar la libertad del imputado
por un tiempo determinado, a fin de asegurar su comparecencia en el
proceso, y así poder ejecutar con éxito una posible condena. La pri-
sión preventiva es esencialmente una medida cautelar de naturaleza
personal, pues, recae directamente sobre la libertad del sujeto pasivo
de la relación jurídico-procesal, cuya incidencia jurídica pretende
garantizar la condena del presunto culpable.
Sin embargo, debe advertirse que la condena es la culminación

del procedimiento, como colofón de toda una actividad procesal
que se sostiene básicamente en la dinámica de la prueba. La eficacia
de la investigación, depende sobre manera, en el desarrollo proba-
torio que se pueda alcanzar mediante la intervención de los sujetos
procesales. No es que se considere al imputado como un objeto de
prueba, pero, vaya que su presencia es necesaria para la actuación
de ciertos medios probatorios, cuyo efecto es también incidir en sus
efectos positivos en términos valorativos. La ausencia del imputado
2 Carnelutti, F.; Ibid.
97
en algunas diligencias puede provocar su ineficacia probatoria, y con

ello, se impide el esclarecimiento de su objeto.
Acorde a doctrina especializada, la prisión provisional es la situa-

ción nacida de una resolución jurisdiccional de carácter provisional
y duración limitada por la que se restringe el derecho a la libertad de
un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre
un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no
acudirá al llamado de la celebración del juicio oral3. Para Fenech,
la prisión preventiva es un acto cautelar por el que se produce una
limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una
resolución judicial, y que tiene por objeto el ingreso de ésta en un
establecimiento público, destinado al efecto, con el fin de asegurar los
fines del proceso y la eventual ejecución de la pena4. Mientras que
para López Barja de Quiroga, es una medida cautelar acordada por
el Juez de instrucción durante la instrucción de la causa que consiste
en la privación de libertad de una persona, con la finalidad de asegurar
que dicha persona no se sustraerá a la acción de la justicia5. Es la más
prolongada privación de la libertad que el imputado sufre durante el
proceso, y que se atenúa con el régimen de la excarcelación6.
En el ámbito del proceso penal la tensión es latente, entre la

seguridad estatal del procedimiento y la libertad individual, debe pre-
ferirse el primero, cuando razones objetivamente sólidas manifiesten
3 Gimeno Sendra, V. y otros; Derecho Procesal Penal, cit., p. 524.

4 Fenech, M.; El Proceso Penal, cit., p. 161.
825.
6 Clariá Olmedo, J.A, Vol. II, cit., ps. 353-354.
98
un estado de incertidumbre sobre la situación procesal del imputa-

do, esto es, la privación de la libertad debe surgir ante situaciones
extremas, que impidan tomar medidas alternativas menos gravosas
para el imputado. Un Sistema Procesal Acusatorio-Garantista debe
preferir la libertad antes que la coacción, pero, debe también asegu-
rar que la pretensión penal estatal cobre vigencia real, en términos
de una condena. La pretensión persecutora recoge un interés social
legítimo, que los hechos sociales más reprobables sean persegui-
dos y eficazmente sancionados. Por lo tanto, la prisión preventiva
es una medida de coerción procesal válida, cuya legitimidad esta
condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos (formales y
materiales), que debe tomar en cuenta el juzgador al momento de
decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos en las
normas que modulan su aplicación.
La prisión preventiva debe constituir una medida de ultima

ratio, que sólo debe aplicarse antes circunstancias plenamente justi-
ficadas. Circunstancias que deben condecirse con un estado de cosas
que revele graves indicios de criminalidad, criminalidad referida a
injustos graves, y tomando en consideración a un imputado que
por sus particulares características, no este dispuesto a someterse
libremente a la coacción estatal o que manifiesta una conducta
poco colaboradora para el esclarecimiento de los hechos, es decir,
obstruccionista con respecto a las pruebas.
Por otro lado, debe recalcarse que la prisión preventiva recae

sobre un individuo, al cual le asiste el principio de presunción de
inocencia. Las reglas del derecho internacional de los derechos
humanos, en ese sentido, revisten extrema importancia en relación
99
al principio de inocencia7. La exigencia impide que se trate como

culpable a la persona solo sospechada de haber cometido una con-
ducta delictiva, sin importar el grado de verosimilitud de la sospecha,
hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia que
afirme su culpabilidad8.
Dicho esto, los efectos de la prisión preventiva no pueden ser

de ningún modo equiparables a los de la pena. Los efectos conmina-
torios de la amenaza penal concretizada en la condena (prevención
general) así como los llevados al campo de la rehabilitación social
individual (prevención especial), no pueden de ningún modo anti-
ciparse a un estado procesal de incertidumbre jurídica9. Por ende,
resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una
persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales)
propios de la pena (del derecho penal material), o considerando
criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión
social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa
nuevos delitos10.
Está, por tanto, vedado, entonces, atribuir efectos penales-

materiales y criminológicos, a una institución que sólo se puede
7 Bovino, A.; El encarcelamiento preventivo en los Tratados de Derechos Hu-

manos. En: Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo, cit.,
p. 125; Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos, etc.; El CPP de Guatemala dis-
pone en el artículo 14, párf. III, que “El procesado debe ser tratado como
inocente durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme lo declare
responsable”.
8 Bovino, A.; El encarcelamiento preventivo..., cit., p. 131.
9 Así, Peña Cabrera, A.; Teoría General del Proceso…, cit., ps. 253-254.
100
dirigir por fines estrictamente procesales. De ahí, que sea importante,

que la duración de la prisión preventiva se extienda a un tiempo
razonable, pues, rebasada la razonabilidad temporal, la medida de
constituye en una afectación arbitraria e ilegítima. Claro esta que
la reforma procesal pretende guiar su dimensión normativa, a los
principios de celeridad y de eficacia, lo cual implica la realización de
un procedimiento en un tiempo razonable. Pero, la realidad procesal
actual no se ajusta a estos estándares mínimos, todo lo cual propicia
un clima de inseguridad procesal y de inseguridad cognitiva por parte
de la ciudadanía, v.g. r., procesos penales dilatados, excarcelaciones
a imputados peligrosos, prescripciones inminentes, son per se las
consecuencias más nefastas del Sistema de Justicia vigente11.
La prisión preventiva, a diferencia de la detención propiamente

dicha, goza de una mayor aplicabilidad y vigencia, en razón de sus
efectos más duraderos en el tiempo, y de su legitimidad por emanar
fundamentalmente de una resolución de orden jurisdiccional. No
obstante, en la medida que al igual que la detención también ha
de cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad y
de legalidad, de donde se infiere que sólo procede en casos graves y
tasados por el legislador12.
Las características esenciales o mejor dicho las notas identifi-

cativas de la prisión preventiva, son: su provisionalidad preventiva,
instrumentalidad y cautelar, sometida su aplicación al principio
de jurisdiccionalidad. Aunque como dice Binder, existe un tercer
11 Así, Bovino, A.; El encarcelamiento preventivo..., cit., ps. 122.123; Ramos

Méndez, F.; El Proceso Penal, cit., p. 303.
825.
101
principio que regula la aplicación de este mecanismo: el principio de

proporcionalidad: la violencia que se ejerce como medida de coerción
nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente
ejercer mediante la aplicación de una pena, en caso de probarse el
delito en cuestión13.
Lo que ha de rechazarse de plano, es que pretenda ver a esta

institución procesal, como una suerte de adelantamiento de la san-
ción punitiva, a ser impuesta con la resolución de condena; algo
inaceptable, los fines preventivo generales -negativo y positivo- (in-
timidación y/o coacción así como el restablecimiento de la vigencia
de la norma, sólo pueden tomar lugar con la pena14. Siguiendo a
Hassemer, diremos que la prisión preventiva no puede perseguir
objetivos del Derecho penal material, sino únicamente fines de asegu-
ramiento del procedimiento y de la ejecución, porque la legitimación
de la prisión preventiva se deriva exclusivamente de tales intereses
de aseguramiento: posibilitar un procedimiento en presencia del
imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposición
de las consecuencias penales15. No puede concebirse a la Prisión
Preventiva, como una vía para neutralizar a potenciales delincuentes
o, para someter al imputado a un régimen de rehabilitación social;
no sólo el principio de presunción de inocencia lo impide, sino las
razones misma de la persecución penal, que no son las mismas que
la sanción penal. Una cosa es evitar los peligros que implica la huida
13 Binder, A.M.; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 200.

14 Vide, al respecto Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Gene-
ral, T. II, 4ta. Edición, Idemsa, Lima, 2013.
15 Hassemer, W.; Los presupuestos de la prisión preventiva, traducción de Zi-
ffer, cit., ps. 119-120.
102
del imputado de la persecución penal y otra, de hacer lo posible,

para que el penado no vuelva a delinquir, cuando recobre su ansia-
da libertad. No en vano, se postula que de su propia naturaleza se
entiende que la prisión preventiva tiene una finalidad instrumental,
la cual consiste en la realización exitosa del proceso penal y de sus
consecuencias; en tal sentido, su objetivo es asegurar la presencia del
imputado en sede judicial, así como la efectividad de la sentencia,
de lo que se colige que no tiene el carácter de medida punitiva16.
En la Circular sobre Prisión Preventiva - Resolución Adminis-

trativa N° 325-2011-P-PJ, se sostiene que (...) la prisión preventiva
no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener
fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y
resultado del proceso penal [consolidar en suma, (i) el proceso de cono-
cimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y
garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los
órganos de persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]; mientras
que el TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1567-2002-HC/
TC, señaló que: “La detención provisional tiene como última finalidad
asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por
lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad
del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello
implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de
inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar
la eficiencia plena de la labor jurisdiccional”.
16 Villegas Paiva, E.A.; La prisión preventiva en la agencia judicial para la

Seguridad Ciudadana, cit., p. 40.
103
1. Presupuestos materiales
El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar man-
dato de prisión preventiva17, si atendiendo a los primeros recaudos
sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existan fundados y graves elementos de convicción

para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, es
el presupuestos del fumus boni iuris. Los primeros actos de
investigación que se realizan ni bien conocida la noticia
criminal, deben revelar una sospecha vehemente de crimi-
nalidad, esto es, deben advertir indicios razonables de la
comisión de un delito, que puedan ser confrontados de
forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o
presunciones sin fundamento; si no se determina la proba-
bilidad de que el imputado haya participado en la comi-
17 Al consistir la prisión preventiva, en una injerencia significativa de un

derecho fundamental, su adopción sólo puede emanar de una resolución
jurisdiccional debidamente motivada, indicando la concurrencia de los
presupuestos taxativamente establecidos en el art. 268.1. En efecto, la
exigencia de la resolución es doble: -exponer las razones que justifican
la privación de la libertad y viabilizar el ejercicio irrestricto de defensa
del imputado. Esta doble exigencia parte de una premisa fundamental: la
interdicción de la arbitrariedad judicial; Gonzáles Cuellar-Serrano, a este
respecto, señala (…) que la limitación de ciertos derechos fundamentales,
especialmente tutelados, sea constitucionalmente legítima es necesario
que en su adopción intervenga decisivamente una autoridad judicial; esto
es, es preciso el cumplimiento del requisito extrínseco subjetivo de judi-
cialidad; Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal,
cit., p. 109.
104
sión de un hecho punible, la medida de coerción procesal

pierde todo sustento18.
La apreciación de indicios razonables de criminalidad en la

fase de investigación no significa, por sí sola, el estableci-
miento de una presunción de culpabilidad del imputado;
sino que únicamente implica la existencia de motivos ra-
zonables que permitan afirmar la posible comisión de un
delito por el eventual destinatario de la medida19. Deben
encontrarse indicios reales de criminalidad, que supongan
una relación directa con el imputado. Relación que puede
consistir a título de autoría (inmediata, mediata o co-au-
toría) u otro grado de participación delictiva (principio de
accesoriedad en la participación: instigador o cómplice).
Injusto que puede ser tanto doloso o culposo en su carac-
terización subjetiva del injusto20; si bien no se señala de lege
lata, se infiere que quedan comprendidos también los deli-
tos preterintencionales21. En tanto se menciona elementos
de convicción, quiere decir, que no basta un solo indicio,

19 A. Calderón/ J.A. Choclán; cit., p. 266.
20 El artículo 135 del CPP de 1991, en su redacción primigenia sólo ha-
cía alusión a los delitos dolosos, excluyéndose entonces la posibilidad de
adoptar la medida de detención preventiva en el caso de los delitos cul-
posos o imprudentes. Sin embargo, una demanda social hacia una mayor
criminalización , propició una modificación legislativa en este sentido,
mediante el art. 3º de la Ley Nº 27553 del 09/06/02, la cual amplió el
ámbito aplicativo de la detención preventiva los injustos culposos.
21 Construcción normativa que no se condice con el principio de culpabili-
dad, al proscribir el Título Preliminar del CP, la responsabilidad objetiva
por el resultado.
105
sino deben concurrir varios a efectos de construir una base

de cognición sólida. No será suficiente la sindicación del
testigo o la delación del arrepentido o colaborador22, se
necesitarán de otros indicios que apunten a una sospecha
concreta de imputación delictiva.
Cuando se recoge el término «delito», hemos de identificar

dicha término según una acepción correcta de su contenido
y alcance; es así, que la dogmática jurídico-penal, nos pro-
porciona una categoría de similar comprensión, el «injusto
penal23», que engloba un doble nivel de valoración a saber:
- primero, que el relato fáctico se ajuste (en apariencia),
a los alcances normativos de un tipo penal en particular,
tanto en sus componentes objetivos como subjetivos, en
cuanto a una labor típica de subsunción fáctica al encua-
dramiento normativo, definiendo la lesividad y/o la puesta
en peligro del bien jurídico -penalmente tutelado-, y, en el
segundo nivel de valoración, hemos de detenernos en las
denominadas «Causas de Justificación», que se regulan en
todo el complexo del ordenamiento jurídico, es decir, la
conducta -en principio típica-, puede resultar siendo per-
mitida y/o autorizada, cuando la ley así lo disponga. Tres
ejemplos: unas lesiones leves que han sido propiciadas por
el ciudadano que repele la agresión ilegítima del agente,
siempre que concurra la falta de provocación suficiente y la
proporcionalidad del medio empelado; - la desocupación
22 Así, el art. 158.2 (Valoración de la prueba); ver infra Sección II Título I

del Código.
23 Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, 4ta.
Edición, Idemsa, Lima, 2013.
106
(desalojo) de un bien inmueble, por parte de las autorida-

des pertinentes, si bien es un acto típico de Usurpación,
constituye un acto lícito, al enmarcarse en una autoriza-
ción legal; y, quien retiene un bien mueble de su legítimo
propietario, para asegurar el pago de su legítima acreencia,
no está incurso en el delito de Apropiación Ilícita. A decir,
de la doctrina especializada, (...) desde siempre le ha veda-
do al Juez que ordene el ingreso a prisión de un procesado
sobre el que exista la evidencia acerca de la concurrencia de
una exención o de extinción de la responsabilidad penal24.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de

pena privativa de libertad, esto es, la prisión preventiva esta
condicionada a la conminación legal en abstracto que se
determina como consecuencia jurídica a cada tipo penal.
El marco penal es su extremo máximo es el que fija la apli-
cabilidad de la medida. En este caso, valga la redundancia,
se realiza una prognosis de pena, pues, no basta con que la
pena sea superior a los cuatro años, en tanto, la determi-
nación de la pena esta sujeta a una serie de variables, entre
éstas las circunstancias concomitantes a la realización del
hecho punible.
La prognosis de pena, no puede anclarse en una visión en

abstracto, en el sentido de que baste que el delito, ven-
ga conminada con una pena superior a los cuatro años de
pena privativa de libertad, sino que hay que valorar, que
el imputado, en razón de sus circunstancias personales,
24 Gimeno Sendra, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit, p. 557; Moreno

Catena, V./ Cortés Domínguez, V.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 289.
107
la forma y medios de perpetración del injusto penal (ate-

nuantes o agravantes) así como su relación con la víctima,
vaya vaticinar una sanción punitiva de cierta intensidad
penológica. Como se expone en la Circular sobre Prisión
Preventiva: “El Juez en esta fase del análisis jurídico procesal
ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identi-
ficar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a im-
poner será superior a cuatro años de privación de libertad”25;
líneas más adelante, se dice que: “(...) Se debe diferenciar
el límite penológico como presupuesto material de la prisión
preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del Código
Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal
del juicio de peligrosismo procesal (artículo 269, apartado 2,
del Código Procesal penal).
No sólo se precisa la constancia de haberse cometido un

delito, y que éste lleve aparejada una pena privativa de li-
bertad, sino que además la pena ha de ser de cierta grave-
dad, pues en atención también al principio de proporcio-
nalidad, no podrá decretarse una medida tan grave si el
hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sanción
esperada es menor, aunque de prisión26.
c) Que, el imputado en razón a sus antecedentes y otras cir-

cunstancias del caso particular, permita colegir razonable-
mente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro
de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peli-
25 Considerando Segundo.
26 Moreno Catena, V./ Cortés Domínguez, V.; Derecho Procesal Penal,
cit., p. 288.
108
gro de obstaculización).- Este presupuesto hace alusión al

periculum in mora, es decir, cuando existen indicios u evi-
dencias razonables, de que el imputado no está dispuesto a
someterse voluntariamente a la persecución penal estatal.
Se advierten en este caso, ciertas particularidades y carac-
terísticas personales del imputado, como el factor reinci-
dencia, su grado de participación delictiva (líder, dirigente,
cabecilla, etc.), la forma de cómo fue aprehendido por la
policía (flagrancia) que infieren altas posibilidades de fuga.
Obviamente, el delito cometido tiene incidencia, pues, no
da igual un delito de estafa que un secuestro o violación se-
xual. Puede también tener incidencia significativa sus ante-
cedentes penales y penitenciarios, el grado de readaptación
social en el caso de registrar ingresos carcelarios y si obtuvo
beneficios penitenciarios.
El peligro de fuga, viene a recoger criterios de la más diversa

especie, lo que en puridad genera una disparidad de pronuncia-
mientos, que a la postre incide en un plano de inseguridad jurídica
para los justiciables, lo que de cierta forma legitimaría la emisión de
las directivas en cuestión; en este alud, ha de distinguirse los mo-
tivos fundados27, que conlleven a inferir que el imputado tenga el
27 En el Considerando Tercero, de la Circular sobre Prisión Preventiva, se

dice al respecto que: “Las circunstancias que resulten útiles para inferir la
aptitud del sujeto para provocar su ausencia -riesgo que por antonomasia per-
sigue atajarse en la prisión preventiva- están en función a las mayores o meno-
res posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud
del individuo, que influye mucho -en uno u otro sentido- en la capacidad ma-
terial de huida; así como la situación familiar o social del sujeto, para advertir
la posibilidad que algún familiar o amigo supla o complemente la disposición
material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebración del juicio
109
propósito de sustraerse de la persecución penal, y para ello, el tema

del «arraigo» cobra una vital relevancia. Aspecto que fue entendido
de forma equívoca, en el sentido de que todos aquellos sindicados,
que tuviesen un arraigo laboral y familiar conocido y debidamente
establecido, habrían de augurar su presencia obligada a las instancias
judiciales y fiscales; cosa que no necesariamente es así, en tanto los
hechos reales, enrostraron una faceta distinta, en cuanto a procesados
por delitos de Corrupción, reconocidos empresarios, con fuertes
vínculos comerciales y también familiares, con nexos en el exterior,
justamente hicieron uso de tales ventajas, para fugar del país28; es
decir, acreditar por parte de la defensa, que el imputado ostenta
nexos sociales, familiares y laborales en el país, no puede de plano,
desechar el riesgo de fuga.
En la Circular mencionada, se sostiene que la expresión “exis-

tencia” o “inexistencia” de arraigo es, en realidad, un enunciado que
oral, especialmente en los supuestos que proceda iniciar o formalizar un enjui-

ciamiento acelerado o inminente -se trata, como abonar la experiencia, de un
elemento ambivalente, dado que el avance del proceso puede contribuir tanto
a cimentar con mayor solidez la imputación como a debilitar los indicios de
culpabilidad del acusado, por lo que el Juez ha de concretar las circunstancias
específicas que abonan o no en la fuga del imputado-. Otras circunstancias
que permiten deducir con rigor una disposición cualificada del sujeto a poner
en riesgo el proceso mediante su ausencia injustificada pueden ser: la existen-
cia de conexiones del individuo con otros lugares del país o del extranjero, la
pertenencia del acusado a una organización o banda delictiva, la complejidad
en la realización del hecho atribuido, las especialidades formativas que quepa
apreciar en el procesado, o incluso en su situación laboral”.
28 Así, cuando se expone en la Circular (Considerando Tercero), que dicha
conexión puede expresarse por la posición laboral del sujeto, la complejidad en
la realización del hecho atribuido, su situación social o familiar, o sus cone-
xiones con otros países o lugares del territorio nacional, si se advierte que en
ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba.
110
requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda

persona, aún cuando está frente a un indigente, tiene algún tipo de
arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo -medido
en términos cualitativos- descarta la aplicación de la prisión preventiva.
Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de
arraigo descarta la prisión preventiva”29; por lo que líneas a posteriori,
se afirma que es perfectamente posible aplicar la prisión preventiva a
una persona que tiene familiar o domicilio conocido, cuando dicha situa-
ción, evaluada en términos de ponderación de intereses, no es suficiente
para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso
penal se encuentra asegurado”30; mientras que el TC, en la sentencia
contenida en el Exp. N° 0298-2003-HC/TC, ha enfatizado que:
“La existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del
análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o
durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente,
a las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes,
sus vínculos familiares y cualquier otro factor que permita concluir, con
un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a
la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo
el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia
del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la per-
turbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por
parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detención
judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrario por
no encontrarse razonablemente justificado”.
29 Considerando Séptimo.
30 Considerando Séptimo.
111
Mientras que el peligro de obstaculización, viene a comprender

una actividad probatoria concreta, cuando se infiera que el imputado
va a ocultar pruebas de relevancia para la investigación, llevándolas a
otro lugar, pretendiendo comprar testimonios, o cuando amenaza a
los testigos o co-imputados por sindicarlo como culpable, así como
una concreta defensa obstruccionista, destinada a dilatar los plazos
procésales, de forma innecesaria. Asimismo para la conservación
de pruebas, cuando el imputado mismo se ha convertido en una
fuente de prueba, vía intervenciones corporales u otras medidas de
semejante naturaleza. Deben seguirse para estos efectos, determi-
nadas pautas concretas31. Debe tomarse en cuenta, la complejidad
y/o naturaleza del procedimiento, sobre todo cuando se trata de
una pluralidad de imputados y, uno de ellos, tiene la intención de
colaborar con la averiguación de la verdad, v. gr., Confesión Sincera,
Colaboración Eficaz y Terminación Anticipada del proceso; es en
estas circunstancias, que el otro coencausado, tendrá la intención
de acallarlo, de silenciarlo, lo cual se advierte con cierta intensidad,
ante organizaciones delictivas. Así también, cuando el delito que
se investiga, requiere necesariamente de cierta información32, que
31 Para Bovino, estas dos circunstancias o presupuestos, serían las siguien-

tes: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negati-
vamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente
una obstaculización ilegítima de la investigación –por ejemplo amenazar
testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda
circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de las
sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo –por ejemplo la
posibilidad de una fuga-; ob.cit., p. 140.
32 En la Circular (Considerando Tercero) se anota, que: “Las circunstancias rele-
vantes para el análisis de la disposición material del imputado para acceder a las
fuentes y medios de investigación y ocultarlos, destruirlos o manipularlos, indican
cierto grado de conexión entre el propio imputado y el objeto a proteger”.
112
ha de ser recabada desde las oficinas (empresa), en la cual labora el

sindicado o a través de la cual se ha perpetrado el injusto penal; los
primeros visos, de la falta de colaboración de quienes manejan dichos
datos, claro no del imputado (nemo tenetur sea ipso accusare), podría
ser un indicativo de este presupuesto. Otro dato a complementar, es
una imputación delictiva por una pluralidad de injustos, donde la
probanza de cada uno de éstos se torna en complicado, por lo que
estando a tal situación procesal, deberá atenderse a las posibilidades
del imputado de pretender trabar con los fines de la investigación.
De hecho que estos peligros estarán siempre latentes, en toda

persecución penal, en mayor intensidad cuando se trata de la in-
vestigación de injustos penales, de meridiana y grave criminalidad;
empero, acá la norma fija una circunstancia en abstracto, por lo que
será en cada caso en particular, que el examen tendrá lugar de forma
concreta y particularizada.
También será presupuesto material para dictar mandato de

prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presu-
puestos establecidos en los literales a) y b) descritos en el acápite
anterior33, la existencia de razonables elementos de convicción
acerca de la «pertenencia del imputado a una organización delictiva»
o su «reintegración a la misma», y sea del caso advertir que podrá
utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de
otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. La
preexistencia de presupuestos, se extiende a un factor criminológico,
33 Debe entenderse que esta nuevo presupuesto, debe concurrir copulativa-

mente con los previsto en el art. 268.1.
113
esto es, cuando el imputado pertenece a una organización delictiva

u asociación criminal34.
Tratándose, entonces, de aparatos criminales que cuenta con

toda una estructura organizacional, la cual permite a sus miem-
bros servirse de sus instrumentos intrínsecos e extrínsecos, v. g.r.,
contactos con el exterior, influencias con el poder político, poder
económico, etc., que permite a sus miembros más emblemáticos
sustraerse de la acción de la justicia con mayor facilidad. Dicho en
otras palabras: siendo el imputado un dirigente, líder o integrante
importante de una organización delictiva u otro aparato criminal de
poder real (fáctico), supone un mayor peligro de fuga o de perturba-
ción probatoria, dado los medios facilitadores que dichas estructuras
criminales le proporcionan de forma permanente. Se sirve de medios
de coacción que el proporciona el aparato de poder criminal sobre
el cual asienta su pertenencia delictiva.
Debe precisarse que no basta la pertenencia delictiva o indicios

que revelen su reintegración asociativa, sino que debe advertirse que
el imputado este en posibilidad de servirse de dicha organización
para eludir la acción de la justicia, por eso, consideramos que debe
tratarse de un miembro importante de la organización delictiva, no
cualquier miembro fungible de la misma.
34 Este factor criminológico, no era recogido por el legislador en el CPP de

1991, en tanto, el artículo 135 (in fine), sólo hace alusión a la condición
de miembro del directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asocia-
do, cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio de la actividad
realizada por una persona jurídica de derecho privado, a efectos de de-
terminar que esta situación societaria o empresarial, no es suficiente para
adoptar el mandato de detención.
114
2. Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta35:
- El arraigo en el país del imputado, determinado por el do-

micilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar defini-
tivamente el país o permanecer oculto. Se toman en cuenta
los vínculos que el imputado tiene en el territorio nacional,
sean éstos de carácter familiar, amical y de negocios, así
como el grado de influencia que éste puede ejercer en de-
terminados ámbitos socio-políticos. No sólo los vínculos
de la especie anotada, sino que incidirá sobre manera, su
situación económica, es decir, quien goza de una pudien-
te solvencia económica, está en mejores posibilidades de
abandonar el país que un reo que a duras penas cuenta con
una choza para vivir. Asimismo, el arraigo al país, puede
también valorarse conforme a los lazos familiares que el
imputado mantiene en el exterior, de forma concluyen-
te cuando éste cuenta con una doble nacionalidad o más
de dos, situación legal que le permite abandonar el país
con mayor facilidad y refugiarse en su doble nacionalidad
para evitar ser extraditado. Las mismas facilidades que le
otorgan las situaciones antes descritas para salir del país,
35 La nueva legislación procesal, bajo esta nomenclatura, proporciona ele-

mentos de juicio para orientar la decisión jurisdiccional, al momento de
adoptar el mandato de prisión preventiva, lo cual no se establecía en la
legislación antigua. En tal medida, se tiende un mecanismo facilitador al
juzgador, y por otro lado, se cierran espacios de arbitrariedad judicial, al
limitarse sus poderes discrecionales.
115
pueden ser utilizadas para permanecer oculto (cuenta con

varios domicilios, sean estos residenciales o laborales).
- La gravedad de la pena que se espera como resultado del

procedimiento, prognosis de pena que es el mismo que
hace alusión el artículo 268.1, b, con la única diferencia
que el segundo de ellos, prevé el quantum de pena a mas
de cuatro años de pena privativa de libertad. Vaticinar la
gravedad de la pena, a comienzos del procedimiento, es
una visión muy subjetiva, pues, las circunstancias valorati-
vas que rodearon al hecho punible, trascenderán en etapas
posteriores, cuando se realice la actividad probatoria, no
antes, a menos que el imputado haya sido aprehendido en
flagrancia, y se cuente con los elementos de juicio para for-
mar un juicio de esta naturaleza en esta etapa preliminar
del procedimiento.
Cabe advertir que las razones que en un principio podrían

presagiar una sanción punitiva grave, pueden modificarse
en el transcurso del procedimiento, y con ello, la medida
de coerción podría ser legalmente variada por el juzgador.
Lo que se quiere decir, es que las primeros elementos que
se recojan para adoptar la prisión preventiva, no son de
ningún modo definitivos y concluyentes, como para esti-
mar cerradamente una sanción determinada.
- La importancia del daño resarcible y la actitud que el im-

putado adopta, voluntariamente, frente a él, se introdu-
ce de esta forma, un elemento extraño a la punibilidad,
que ingresa al ámbito resarcitorio, es decir, con respecto
a la responsabilidad civil generado por el daño produci-
116
do por la conducta criminal. En efecto, muy difícilmente

se advertirá un imputado muy voluntarioso en satisfacer
la deuda civil, mas aun si su defensa se dirige a enervar
la punibilidad de la conducta atribuida. Si conducimos la
valoración coercitiva, sobre la base del daño ocasionado
y en base a la actitud del imputado hacia su responsabi-
lidad indemnizatoria, estaríamos vulnerando un precepto
constitucional: la proscripción de prisión por deudas36.
Bastaría a nuestra consideración, que se adopten las medi-
das precautorias de naturaleza real idóneas, según el caso
concreto, que sirvan para asegurar la indemnidad del pa-
trimonio del deudor. Empero, no es correcto, que el ele-
mento patrimonial pueda utilizarse para privar de libertad
a una persona. En todo caso, todo daño resarcible es para
nosotros importante, si no fuera así, limitaríamos arbitra-
riamente el derecho resarcitorio de la víctima.
- El comportamiento del imputado durante el procedimien-

to o en otro procedimiento anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecución penal,
situación que refiere a la conducta procesal del imputado
con respecto a la relación jurídico-procesal que se entabla
en el Proceso Penal, asumiendo éste una posición pasiva.
Conducta que se manifiesta en el interés de aquél para es-
clarecer el objeto de la investigación, no necesariamente
confesando su culpabilidad, sino a partir de una participa-
ción positiva en cuanta diligencia u acto procesal que fuese
llamado a intervenir por la instancia judicial. Su negativa
36 Art. 2, inc. 24, lit. c.
117
a participar en un acto procesal, su inasistencia a una au-

diencia a la que fue emplazado, su voluntad dilatoria en
el procedimiento, etc., son manifestaciones de una incon-
ducta procesal, que pueden colegirse también de un proce-
dimiento penal anterior.
3. Peligro de obstaculización
Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta
el riesgo razonable que el imputado:
- Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará ele-

mentos de prueba, en este caso, el imputado es portador
de elementos de prueba importantes para acreditar la im-
putación delictiva, v. gr., quien es el administrador de una
empresa, involucrado en un delito fiscal, podrá destruir o
ocultar los libros contables que reflejan el estado financiero
de la persona jurídica; quien se ha apoderado ilegítima-
mente de un bien mueble, como un vehículo, lo ocultara
en un paradero desconocido, o le cambiará ciertas piezas o
registros a efectos de variar su identificación. Puede tam-
bién falsificar un documento, a fin de acreditar una situa-
ción inexistente, que estuvo fuera del país al momento de
cometerse el asesinato, o también cambiar su apariencia
física, por medio de una operación quirúrgica.
- Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen

falsamente o se comporten de manera desleal o reticente,
las maniobras más usuales para desvirtuar una acusación
de forma ilícita, es comprando testigos o peritos, esto es,
corrompiendo voluntades, a fin de que se tuerza la verdad
118
de los hechos. Claro esta, que la influencia puede ser tam-

bién ejercida bajo violencia o amenaza, sobre todo, en caso
de delitos graves (terrorismo, narcotráfico, etc.), sirviéndo-
se de los mecanismos coactivos propios de la organización
criminal. Para evitar estos supuestos, debe fortalecerse la
protección a testigos, peritos y colaboradores, tal como se
sostuvo en el Título V del Código.
- Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. La in-

fluencia hacia otros sujetos procesales, la puede ejercer el
imputado de forma personal o mediando otra persona,
cabe entonces la posibilidad, cuando el imputado es parte
de una organización delictiva y hace uso de dicho poder
para que otros ejerzan esta conducta manipuladora. La in-
ducción puede ser directa o por medio de interpósita per-
sona, quien la ejecuta materialmente podría desconocer la
ilicitud de la conducta o ser llevado a esta situación bajo
amenaza.
II. ANÁLISIS LEY N° 30076
Es de recordarse, que la prisión preventiva o provisional, de

acuerdo con la doctrina, “es una medida cautelar que tiene como
función asegurar el normal desarrollo del proceso y, eventualmente,
al concluir este, la aplicación de una pena privativa de libertad, es
decir, su finalidad estriba en que el proceso fluya normalmente y si
al concluir este se acredita una responsabilidad penal por parte de
la autoridad judicial, que se aplique la pena con toda certeza”. En
otras palabras dicho: la prisión preventiva importa aquella medida
cautelar – de naturaleza personal-, que recae sobre la esfera de libertad
119
del imputado, con el fin de asegurar su presencia en todo el decurso del

procedimiento penal, con ello garantizar la efectiva concreción de los
fines esenciales del Proceso Penal, esto es, la imposición de la pena así
como el pago de la condena civil; por lo que al resultar, una decisión
de alto contenido gravoso, para la persona del inculpado, sólo se
puede adoptar cuando las razones legales que se desprenden del caso
concreto así lo aconsejen, con arreglo a los principios de legalidad,
de proporcionalidad y de razonabilidad, de no ser así, la medida se
convierte en arbitraria e injusta, por lo tanto, reñida con los prin-
cipios basilares de un Estado Constitucional de Derecho. Siendo
así, su adopción judicial debe acordarse, conforme a los requisitos
que el legislador ha definido en el marco normativo del CPP de
1991; los cuales adquieren un mejor desarrollo conceptual en la
estructura legal del NCPP, que al elaborarse de acuerdo a un siste-
ma acusatorio-garantista, contiene exigencias más acorde al debido
proceso (rogación, oralidad, ultima ratio), tal como se desprende de
los artículos 268° y 269°.
Visto así las cosas, la dación de la Ley N° 30076, pretende

dotar a sus preceptos regulativos, de una mejor coherencia y siste-
maticidad aplicativa, confiriendo a los órganos jurisdiccionales de
depurados criterios de valoración, entiendo que el dictado de tal
medida de coerción procesal («personal»), no puede operar de forma
automática, por el solo hecho -por ejemplo-, de tratarse de un delito
sancionado con una pena mayor a los cuatro años de pena privativa
de libertad, sino que debe aparejarse otros factores a saber: - que en
realidad haya un peligro de obstaculizar la averiguación de la verdad
y que haya de eludir la acción de la justicia. Con esto queremos des-
tacar, que el contexto actual de las cosas, patente de una creciente
criminalidad convencional, provoca una percepción directa en la
120
mente de los juzgadores, de que aún no cumpliéndose con los pre-

supuestos -antes anotados-, lo que prima es la urgente necesidad de
fortalecer la Seguridad Ciudadana, lo que desvirtúa la legitimidad
de la prisión preventiva; a la par, debe indicarse que es el persecutor
público, quien debe proporcionarse dicha información al órgano
jurisdiccional, donde a éste último lo que le compete es valorarlos
y así dictar la decisión que se ajuste a la realidad del caso concreto,
sin temor a desestimarla, cuando los motivos no lo justifiquen, por
más que la opinión pública tenga una posición en contrario. Es a
tal efecto, que la debida motivación de tales decisiones, sea ampa-
rando la medida de coerción procesal o desestimándola, importa
una exigencia de primer orden, no sólo para garantizar los derechos
de defensa y contradicción, sino también para la transparencia y
publicidad de las resoluciones jurisdiccionales, para con la veeduría
de la comunidad. Por consiguiente, la reforma -in comento-, se
orienta a facilitar la labor de los operadores jurídicos, a través de la
inclusión y modificación de algunos de los incisos previstos en los
artículos 268° y 269°, que han de ser rigurosamente examinados por
los operadores jurídicos, sobre todo, por el Fiscal, quien al solicitar
la prisión preventiva, puede invocar dichos criterios, mas para ello
ha de aparejarlo con razones valederas que la sostengan.
Entrando en sustancia, despojar de los presupuestos materiales

de la «Prisión Preventiva», el hecho de que el imputado «pertenezca
a una organización delictiva» (o su reintegración a la misma), im-
porta ubicarlo en una adecuada posición normativa, pues no se trata
en realidad de un presupuesto -material-, sino más de un criterio a
tomar en cuenta, para valorar si es que existe o no peligro de fuga
(obstaculización probatoria), esto es, en el apartado correspondiente
a ello (artículo 269°, inciso 5).
121
Finalmente, ha sido objeto de modificación el inciso 3) del

artículo 269° del NCPP, variando el término: «importancia» por
«magnitud», que de hecho otorga un factor de mejor concreción en
orden a medir los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica,
en correspondencia con la actitud que ha asumido el imputado,
de proceder voluntariamente a resarcir los daños ocasionados por
su proceder antijurídico. Este es un punto importante, en orden
a establecer si el imputado esta o no dispuesto a asumir los costes
gravosos de su comportamiento luctuoso, y así de afrontar la perse-
cución penal en su contra.
1. Audiencia y resolución
El Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público
realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión
preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria
del Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que
no asista será reemplazado por el defensor de oficio. - Recalcando
el papel que cumple la oralidad en el nuevo Código Procesal Penal,
se enfatiza la necesidad de actuar en una audiencia pública, los sus-
tentos (en contra y a favor), que deberá tomar en cuenta el Juzgador
para resolver el pedido de prisión preventiva por parte del Fiscal.
Máxime, al tratarse de la medida de coerción de mayor intensidad
sobre los bienes jurídicos del imputado, ésta debe adoptarse con
todos los elementos de juicio que sean necesarios para garantizar su
legalidad. Elementos de juicio que deben ser confrontados con los
principios que dinamizan el acusatorio, v. gr., inmediación, debate
y contradicción entre las partes. Poniendo énfasis en el derecho
irrestricto de defensa del imputado.
122
Rige lo pertinente, para el trámite de la audiencia lo dispuesto

en el artículo 8° (trámite de los medios de defensa - incidentales),
pero la resolución debe ser pronunciada en la audiencia sin necesi-
dad de postergación alguna. El Juez de la Investigación Preparatoria
incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro
del plazo legal. El Fiscal y su abogado defensor serán sancionados
disciplinariamente si por su causa se frustrara la audiencia. Si el
imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la au-
diencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio,
según sea el caso. En este último supuesto, deberá ser notificado
con la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la conclusión de la audiencia. -Si bien la tramitación
procesal sigue lo previsto para los medios de defensa, en vista de la
importancia de la resolución, la decisión judicial que a este respecto
se emita, deberá ser pronunciada como epilogo de la audiencia, no
pudiendo postergarse este acto bajo ningún motivos. En efecto, si
las razones y fundamentos han sido ya expuestos en la audiencia, no
hay necesidad para postergar la decisión, primando de esta forma la
celeridad procesal.
El hecho de constituir mandatos imperativos, las formas y

plazos que este precepto prevé, desencadena la atribución de una
responsabilidad de naturaleza funcional por parte del juzgador,
claro esta, podrían acontecer causales ajenas a su persona. De igual
manera, se establecen sanciones para el Fiscal y Abogado ausentes,
siempre y cuando la ausencia haya determinado la frustración de la
audiencia. Por otro lado, el desarrollo y conclusión de la audiencia
no están supeditados a la presencia del imputado, pues, puede bien
adoptarse la medida bajo esta circunstancia, en cuyo efecto será
notificado en la forma prevista por la ley.
123
El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con

expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y
de derecho que lo sustenta, y la invocación de las citas legales corres-
pondientes. -La motivación de la resolución es imprescindible para
sujetar la medida de coerción al marco de la legalidad, exponiendo
las razones que justifican la prisión preventiva, a partir de una pon-
deración valorativa de los intereses que se pretenden amparar, de los
fines que se pretende alcanzar, así como la obligación de exponer
correlativamente la concurrencia de los presupuestos –formales y
materiales- previstos en los arts. 268-270, adecuándolos debidamente
a las circunstancias que rodean el caso concreto. Todos estos puntos
se comprenden en la proposición lógica-jurídica que conlleva un auto
de esta naturaleza, esto es, describiendo la imputación delictiva en su
consideración fáctica y en su dimensión jurídico-penal, exponiendo
los fundamentos de hecho y de derechos, y los dispositivos legales
que correspondan (procesales y materiales). La sujeción a estas for-
malidades permite una adecuada tutela jurisdiccional efectiva para
los justiciables.
El Juez de la Investigación Preparatoria, sino considera funda-

do el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de
comparecencia restringida o simple según el caso.- En un Sistema
«garantista», se debe preferir la libertad a su privación efectiva, la
prisión preventiva debe constituirse en la ultima ratio, dándose pre-
ferencia a las otras medidas de coerción menos lesivas para la esfera
de libertad del imputado.
124
Capítulo I
La duración de la prisión preventiva
La legitimidad material (“constitucional”) de la prisión preven-

tiva está condicionada a la concurrencia de presupuestos materiales
(fumus bonus iuris y periculum in mora), formales (jurisdiccionalidad,
motivación) y que se adopte la medida bajo la reglas del principio
acusatorio. Empero, la legitimidad sustancial de la prisión preventiva
supone también someter su duración en el tiempo al principio de
provisionalidad. No se puede apartar la valoración de esta institución,
de las particulares circunstancias en las cuales se adopta, esto es,
recaen sus efectos privativos sobre una persona jurídicamente «ino-
cente», sobre la cual pende una sospecha procesal de culpabilidad.
Los fines de la detención preventiva son de asegurar la preten-

sión punitiva estatal, que se materializan a través de la condena, así
como de realizar una actividad probatoria que pueda reconstruir
el hecho punible tal y como aconteció en la realidad. No es un fin
de la prisión preventiva generar estados psicológicos de amenaza
penal, de rehabilitar socialmente al imputado, y menos de propi-
ciar un sufrimiento de naturaleza represiva. Los dos primeros sólo
pueden cobrar vigencia efectiva, en el estadio de la condena y no
antes. Cuando la prisión preventiva se asemeja por completo a la
pena en su ejecución concreta, pierde legitimidad constitucional del
mismo modo que la perdería por falta de los requisitos sustanciales,
127
procesales, por su excesiva duración, el carácter no excepcional, el

carácter no restrictivo o la falta de proporcionalidad1.
La prisión preventiva, entonces, para no vulnerar el principio

de legalidad debe durar lo estrictamente necesario para alcanzar los
fines propuestos en el proceso. Si ésta rebasa el tiempo estrictamente
razonable, la medida se convierte en arbitraria e inconstitucional. La
seguridad jurídica de los ciudadanos depende que las injerencias estata-
les se encuentren debidamente normadas, delimitadas en su aplicación
operativa, y que se arbitren mecanismos que garanticen la vigencia de
la libertad individual como derechos subjetivos de los individuos.
El carácter provisorio de la prisión preventiva esta relacionado

directamente con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
es decir, el derecho que tiene todo justiciable a que su situación ju-
rídica sea resuelta en un plazo razonable, de acuerdo a lo estipulado
en los Convenios Internacionales2. Se trata de un concepto que
1 Binder, A.M.; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 202.

2 Así, Binder, A.M.; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 201;
Bovino, A.; Encarcelamiento preventivo..., cit., p. 157; Así, el TC perua-
no, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3771-2004-HC/TC, “La
actitud de los protagonistas del proceso: por una parte, la inactividad desple-
gada por el órgano judicial, esto es, analizar si el juez penal ha procedido con
diligencia especial y con la prioridad debida en la tramitación del proceso en
que el inculpado se encuentre en condición de detenido, y, por otra, la propia
actividad procesal del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del
plazo, distinguiendo el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y
la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (mues-
tras, ambas, del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado constitucional
permite), de la denominada defensa obstruccionista (signo inequívoco de la
mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden
constitucional”.
128
trasciende la propia norma para convertirse en una verdadera garantía

procesal cuya finalidad es proporcionar un mínimo de tutela a toda
persona que directa o indirectamente interaccione con un órgano
jurisdiccional3.
Cuando el derecho llega tarde o simplemente no se aplica, se

genera una conmoción social y un debilitamiento significativo de
la tutela jurisdiccional efectiva4. Lo que hubiera sido un acto de
justicia en su momento se transforma en una especie de venganza
social sin justificación5.
La excesiva dilación del proceso judicial tiene un significado

muy latente en la prisión preventiva, pues, por lo general se pretende
mantener esta situación jurídica hasta que no se resuelva el principal.
Fundamentalmente, en un proceso donde prima la celeridad y la
eficacia, no habrá problema en este estadio, mas en sistemas pro-
cesales como el nuestro, donde rige la morosidad y la demora, es a
3 Riba Trepat, Cristina; La Eficacia Temporal del Proceso. El Juicio sin Dila-
ciones Indebidas. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, cit., p. 51.
4 Siguiendo a Riba Trepat, (…) teniendo en cuenta el marco temporal en
que deben desarrollarse los actos imprescindibles que conforman todo
juicio, se impone que su concreta realización determine una duración
razonable en función de la tutela que en cada caso se pretende; La Eficacia
Temporal del Proceso…, cit., p. 16; La Justicia es un interés superior en el
marco del Estado de Derecho, la cual se concretiza con la aplicación del
derecho en toda su dimensión axiológica, pero, este interés para que pue-
da servir de correctivo y de paliativo para las concretas relaciones sociales
debe llegar a tiempo, contrario sensu, la defraudación de las expectativas
sociales es inminente, por tal motivo la tutela jurisdiccional efectiva que-
da reducida a una mera simbolización formal vacía de contenido.
5 Ruiz Vadillo, Enrique; Principios Generales: Legalidad, Proporcionalidad,
etc., p. 45.
129
veces muy difícil alcanzar los tiempos que el mismo ordenamiento

prevé. Por consiguiente, el plazo de la prisión preventiva no puede
estar sujeto al plazo que durará el proceso principal, pues, si éste
último no se resuelve de forma impronta, sus efectos no pueden
cargar negativamente sobre la esfera de libertad del imputado. El
paso del tiempo –en razón a la privación de la libertad-, puede pro-
ducir efectos devastadores en la persona del imputado, derivados
de la prisionización y de las consecuencias perniciosas de la prisión.
Efectos de incidencia negativa que deben ser impedidos por una
legislación que aspira a un máximo de garantías.
La ineficacia y lentitud del sistema no tienen porque recaer

sobre los hombros del imputado. Si pasado cierto tiempo su situa-
ción jurídica no es resuelta, éste tiene derecho a que su libertad sea
reivindicada. De ahí, que sea necesario establecer normativamente
un plazo de duración de la prisión preventiva.
En un proceso penal entran en tensión el interés social en la

persecución así como la eficacia estatal y la libertad individual, ten-
sión que en el caso de la prisión preventiva debe ser resuelta a favor
de la libertad. La prisión preventiva no tiene porque convertirse en
un receptáculo de seguridad cognitiva, de aspirar a una seguridad
ciudadana a expensa de un derecho fundamental. Cuando las me-
didas procesales que facilitan la aplicación del «ius puniendi» entren
en colisión con el «ius libertatis» deberán ser ponderados el interés
estatal de persecución penal y los intereses de los ciudadanos en el
mantenimiento de más amplio grado de eficacia de sus derechos
fundamentales6. Y, el más amplio grado de eficacia supone limitar
al máximo la privación de libertad preventiva.
6 Gonzáles-Cuellar Serrano, N., Proporcionalidad y Derechos Funda-

mentales en el Proceso Penal, cit., p. 244.
130
I. DURACIÓN
- La prisión preventiva no durará más de nueve meses.
- Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la pri-

sión preventiva no durará más de dieciocho meses7.
II. LIBERTAD DEL IMPUTADO
- Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de

primera instancia, el Juez de oficio o a solicitud de las par-
tes decretará la libertad del imputado, sin perjuicio de dic-
tar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar
su presencia en diligencias judiciales, incluso las restriccio-
nes a que refieren los numerales 2) al 4) del artículo 288º
(comparecencia con restricciones). - Este apartado debe
entenderse en armonía con el 272° (in fine), que establece
un plazo máximo de prisión preventiva, sin haberse dicta-
do sentencia de primera instancias. Habiendo transcurrido
el plazo previsto en el 272.1 y 272.2, el Juez de la causa,
deberá ordenar la inmediata excarcelación del imputado,
bajo responsabilidad. La orden de excarcelación puede de-
cretarse de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes
(imputado y del Ministerio Público).
7 El artículo 137 del CPP de 1991, establece un plazo máximo de nueve

meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedi-
miento especial, siempre y cuando se cumplan con los requisitos estableci-
dos en el artículo 135 del CPP. Sin embargo, tratándose de procedimien-
tos complejos, el legislador ha establecido una ampliación significativa del
tiempo de detención preventiva, pudiendo proceder a una duplicidad o a
una prolongación, esto es, por un tiempo de 36 meses.
131
En estos casos, el juzgador, en el mismo auto que decreta

la libertad del imputado, deberá de adoptar las medidas de
coerción personal que aseguren la comparecencia del pro-
cesado a la instancia, vía comparecencia con restricciones.
Si la adopción de la medida de comparecencia se produce
a posteriori de la excarcelación, y el imputado evade la ac-
ción de la justicia, el Juez de hace responsable por no haber
adoptado las medidas de precaución pertinentes a la natu-
raleza del caso concreto.
III. PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
- Cuando concurran circunstancias que importen una espe-

cial dificultad o prolongación de la detención, y que el im-
putado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la pri-
sión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor
al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El Fiscal deberá
solicitarla al Juez antes de su vencimiento.-Ante una inves-
tigación criminal compleja, ora por la cantidad de proce-
sados ora la magnitud del evento delictivo ora por pruebas
que se pretende acopiar ora por un peligro de fuga, podrá
prolongarse el plazo de detención a un límite no mayor de
dieciocho meses. La prolongación de la prisión preventi-
va podrá ser solicitada por el Fiscal, quien deberá motivar
debidamente su pedido, en razón a los presupuestos antes
mencionados.
- El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará

previa realización de una audiencia, dentro del tercer día
de presentado el requerimiento. Ésta se llevará a cabo con
132
la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su de-

fensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los
autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y
dos horas siguientes, bajo responsabilidad. - Bajo las reglas
del contradictorio y de la oralidad bilateral, el Juez deberá
resolver la solicitud de prolongación de la prisión preventi-
va, en el mismo acto de la audiencia o dentro de las setenta
y dos horas siguientes, como plazo perentorio.
- La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de

prolongación de la detención preventiva podrá ser objeto
de recurso de apelación. El procedimiento que se segui-
rá será el previsto en el numeral 2) del artículo 278° (im-
pugnación de la prisión preventiva). La prolongación de
la detención supone la permanencia del imputado bajo un
estado privativo de la libertad. De hecho, entonces, una
medida de esta naturaleza debe ser objeto de una revisión
jurisdiccional por un Tribunal a quem.
- Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva po-

drá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuan-
do ésta hubiera sido recurrida8.
En lo que respecta a la Ley N° 30076, supuso una modificación

mínima, circunscrita al inciso 1) del articulado, en cuanto a que las
circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación,
puede ser de la investigación o del proceso, esto quiere decir, que la
mencionada institución procesal no sólo puede resultar de aplicación
8 Se sigue el mismo tenor del 6to. párrafo del artículo 137 del CPP de
1991.
133
en el decurso de la IP, sino también en la EI y en sede de Juzgamien-

to, pues es sabido que llegado a dichos estadios, pudiese también,
en situaciones excepcionales, ser necesario adoptar tal decisión. Por
eso mismo la reforma, ha incluido en su literalidad normativa, que
el imputado pudiera sustraerse de la acción de la justicia u obstacu-
lizar la actividad probatoria; sabedores que esta última toma lugar
-también-, en el Juzgamiento.
IV. MODIFICATORIA DECRETO LEGISLATIVO N° 1307
Es claro el lineamiento político criminal plasmado en los

últimos decretos legislativos y leyes sancionados por el legislador y
el PE, de fortalecer la persecución penal en todos aquellos agentes
involucrados ilícitos penales propios de la inseguridad ciudada-
na y del crimen organizado. A tal efecto, variar los plazos de la
prisión preventiva es una consecuencia lógica a dicho horizonte
legislativo, en clave de ampliarlos, siempre en consonancia con
criterios procesales que puedan legitimar que los investigados
puedan permanecer más tiempo bajo tal grado de coercibilidad
estatal. La dificultad para la realización de ciertos actos investi-
gativos y un intenso peligro de fuga del inculpado, constituyen
argumentos a tomar en cuenta en la aplicabilidad de instituciones
jurídico procesales como la «prolongación» y la «adecuación» de
los plazos de la prisión preventiva, a la luz del decreto legislativo
N° 1307. Huelga decir, que ello amerita identificar el nivel de
complejidad investigativa, que de hecho ha de advertirse en casos
de crimen organizado y otros llevados por ciertas particularidades
que requieren de actos procesales, que por su especial naturaleza
toman más tiempo de lo ordinario.
134
Es así, que ante la definición regulativa de la institución de

la «prolongación» -también objeto de modificación por la ley in
comento-, había que armonizarse coherentemente los artículos
272° con el 274° del NCPP, en el sentido de estructurar norma-
tivamente plazos máximos de la prisión preventiva, considerando
primero, los casos simples o sencillos, con un techo no mayor de
nueve meses. Si luego, aparecen motivos de especial dificultad
investigativa, se aprecia la apremiada necesidad de prolongar la
investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse
a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, es
que el plazo reglado en el articulado puede llegar a los dieciocho
meses. Estando a que el umbral temporal, en caso de investiga-
ciones referidas a integrantes de «organizaciones criminales9»,
es de treinta y seis meses.
Desde una mirada literal este sería el techo temporal al cual

puede llegar el plazo de la prisión preventiva en el derecho posi-
tivo vigente, empero la inclusión del proceso de «adecuación» en
el artículo 274.1 inc. c y numeral 2, puede dar entender que se
puede extender temporalmente dicha medida de coerción, acorde
a fundamentos político criminales que sostienen dicha institución,
lo cual puede ser objetado desde una mirada estrictamente legalista
y, porque no decirlo garantista del Derecho procesal penal. Debate
interpretativo que es objeto de desarrollo en el marco del artículo
274° del NCPP.
9 Considerando sus diversos componentes que han de concurrir de forma

concurrente, para poder postularse la presencia de esta corporación delic-
tiva.
135
1. Desarrollo
Toda institución jurídica novedosa10 trae consigo problemas
interpretativos, sobre todo cuando su redacción normativa no
ofrece mayores luces en su ratio de aplicación. Ello aunado, a su
naturaleza jurídica, al incidir en un bien jurídico de alto raigambre
constitucional, esto es la libertad del imputado. Estando a que la
institución procesal de la «adecuación» se adscribe al apartado de
la prisión preventiva, sustentada fundadamente a la investigación
y persecución penal de integrantes de organizaciones criminales.
Así, tal como se desprende de la exposición de motivos del Decreto
Legislativo N° 1303: “(...) en este sentido, el literal a) del numeral 2
del artículo 2 del citado dispositivo legal, establece la facultad de legis-
lar en materia de seguridad ciudadana a fin de “establecer precisiones
y modificaciones normativas a la legislación penal, procesal penal y de
ejecución penal, (…) para fortalecer la lucha contra el crimen organi-
zado, terrorismo, narcotráfico, lavado de activos, delincuencia común,
inseguridad ciudadana”; (...) resulta necesario establecer e incorporar
al Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957,
instrumentos normativos idóneos y eficaces para fortalecer las activi-
dades de investigación y procesamiento de las causas penales, bajo los
supuestos de flagrancia delictiva, que posibiliten resultados positivos en
la lucha contra la delincuencia y criminalidad organizada, entre otros,
en beneficio de la ciudadanía en general.”
Lo dicho, en un contexto donde el Estado y la sociedad encau-

zan los lineamientos de la política criminal a la eficacia en la lucha
10 Que es incorporada a nuestros textos legales en ciertos contextos y espa-

cios históricos-sociales, acorde a los lineamientos político criminales que
formula el Estado, en la lucha y combate contra toda manifestación de
criminalidad.
136
y combate del crimen organizado. Visto así las cosas, consideramos

que el presente análisis de la adecuación de la prisión preventiva,
en el marco de la persecución penal a integrantes de organizaciones
criminales, debe tomar lugar desde una triple perspectiva: - primero,
definir si con la adecuación se está estableciendo un nuevo plazo de la
prisión preventiva, conforme lo previsto en los artículos 272° y 274°
del NCPP, de superar el umbral temporal de los 36 meses. Segundo,
si el decreto legislativo N° 1307, resulta de aplicación inmediata a los
procesos en trámite, o en su defecto, solo a procesos en que el fiscal
solicita por vez primera la medida de prisión preventiva, lo que debe
ser resuelto según lo que se detalla en el precepto legal en cuestión
y los principios basilares del Derecho procesal penal. Y tercero, si es
que el proceso de adecuación de los plazos de la prisión preventiva,
ha de tener necesariamente como paso previo, haberse acordado
judicialmente su prolongación11, lo cual ha de ser examinado a la
luz de la redacción legal del artículo 274° del NCPP.
2. La institución de la adecuación ¿significa la creación de un

nuevo plazo de la prisión preventiva en casos complejos (crimen
organizado)?
Con respecto a lo primero, debe fijar que debemos entender por
«adecuar», que para nosotros es adaptar una situación pre existente
a un nuevo contexto. Esto quiere decir, en lo que al precepto legal
procesal concierne, de que en el decurso de la investigación, el fiscal
advierta ciertas evidencias, indicios (datos), que le hagan inferir ob-
jetivamente, que tiene al frente un caso de crimen organizado, según
11 Previa solicitud del representante del Ministerio Público, ha ser resuelta

en audiencia previa.
137
las diversas aristas que ha recopilado en las diligencias respectivas,

acorde a los presupuestos que configuran dicha figura criminológica
en el artículo 2° de la ley número 3007712. En el Fundamento 21
la Corte Suprema en el APE N° 1-2017/CJ-116, indica que: “El
vocablo “adecuar” significa, según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, adaptar algo a las necesidades o condiciones
de una cosa. La adaptación, por consiguiente, no importa la crea-
ción de un nuevo plazo, distinto del plazo prolongado. Es un mero
ajuste o transformación que se realiza cuando, con posterioridad, se
advierten circunstancias no advertidas en el momento en que se con-
cedió el plazo prolongado mediante resolución motivada. Se adapta
–cambia o sustituye– un plazo ya concedido por otro, siempre que
opere, como factor determinante, un supuesto vinculado a la regla
“rebus sic stantibus13” –compatible con la nota característica de
provisionalidad, propia de toda medida de coerción procesal–.
Ésta, concretamente, se refiere a sucesos o acontecimientos de especial
complejidad no advertidas inicialmente. Es decir, a motivos que se
sustentan en la presencia de elementos diversos o sobrevenidos vincu-
lados al contexto del caso, que determinan un cambio de la situación
inicialmente apreciada, los cuales no se conocían con anterioridad”.
Esto puede suceder en cualquier investigación que es en princi-

pio ordinaria14, solo 2 o 3 imputados, involucrados en la comisión
de delitos no tan graves, pero que a partir de ciertas diligencias in-
12 Ley de lucha frente al crimen organizado.

13 Según esta cláusula la medida de coerción procesal se mantiene, siempre
que subsistan o dígase se mantiene en el tiempo los presupuestos que
justificaron su adopción inicial, por lo que si se diluye alguno de ellos, la
judicatura puede variar su nivel de intensidad e incidencia.
14 Dígase de simple procesamiento.
138
vestigativas se advierte la presencia de una estructura de gran calado,

asociados a otros fenómenos delictivos, dando cuenta de cuentas
bancarias en el exterior15, cómo un modus operandi muy sofisticado y
complejo16, dando entrever una operatividad estructural compuesto
por varios agentes, propio de estas estructuras criminales, basadas
en la división de roles y funciones como base organizacional que la
sostiene. Así, cuando en el Fundamento 22 del APE, se señala que:
“Una posibilidad de adecuación se presenta cuando el plazo pro-
longado varía en función a la clasificación del proceso que la propia
disposición legal establece, en concordancia con el artículo 272 del
Código Procesal Penal. Lo que se consideró inicialmente proceso
común simple, varía a proceso común complejo o de criminalidad
organizada, por lo que se requieren de nuevas actuaciones frente a
más arduas necesidades de esclarecimiento”.
Por consiguiente, una primera postura a adoptar, es que con

la institución de la «adecuación» no se está regulando un nuevo
plazo de la prisión preventiva, más allá de los 36 meses que puede
alcanzarse en aplicación del numeral 3 del artículo 272° del NCPP,
de entender un plazo nuevo de 48 meses, lo que fue asumido por
parte de...Siendo que en el fundamento 23, la CS sostiene que: “Es
pertinente resaltar que, como se trata de una simple adaptación del
15 Luego de un trabajo muy fino con las unidades de inteligencia financiera,

así como la activación de los mecanismos de la cooperación judicial inter-
nacional (Vide, Libro Séptimo - artículo 511°).
16 Tanto en lo concerniente a las modalidades (bancarias y financieras), se
cómo se va dinamizando y sustituyendo el objeto material del delito (ac-
tivos), para distraer y ensombrecer la fuente de ilicitud del mismo como
la probable identificación de los gestores de dicho patrimonio como la co-
bertura y revestimiento, ropaje de actividad legal que imprimen a dichos
movimientos.
139
plazo ya prolongado, el plazo otorgado vía adecuación no se suma al

plazo ya acordado anteriormente al prolongarse la medida de prisión
preventiva. No se parte de cero. No se realiza un nuevo cómputo.
Continúa el “viejo” plazo y, por ende, solo se fija un nuevo techo
a la prolongación anteriormente dispuesta –siempre dentro del
plazo legalmente previsto–. Por ejemplo, si inicialmente se otorgó
seis meses de prolongación del plazo de prisión preventiva, bajo la
premisa que era un proceso común; y, luego, se advierte que el proceso
es de criminalidad organizada, el tope sería de hasta seis meses más,
porque éste solo es de doce meses. Por su parte, la Segunda Sala
Penal de Apelaciones en la Resolución N° 06 del 05 de julio de
2017, con un criterio símil, indica en los fundamentos 4.11.1
y 4.11.2, que: “El juzgador se encuentra habilitado para adecuar el
plazo de prolongación de la prisión preventiva previamente otorgado,
al nuevo catálogo de plazos introducido por el mencionado Decreto
Legislativo, esto en puridad, significa que la adecuación sólo se puede
hacer en función a un plazo de prolongación ya otorgado -se entiende
con la regulación precedente- cuya duración fuese diferente al plazo
inicialmente otorgado y la adecuación se hará necesariamente respetando
el nuevo catálogo de plazos, de tal manera que no hay posibilidad de
que se adicione un nuevo plazo de prolongación de la prisión preventiva
denominado de adecuación, sino que esta adecuación opera dentro del
plazo mismo de prolongación ya otorgado”. “En ese contexto norma-
tivo, la institución de la adecuación de la prolongación de la prisión
preventiva vincula de manera umbilical el plazo anterior ya otorgado
con la norma anterior con el nuevo plazo previsto en la norma ulterior,
esta vinculación no surge de un criterio de interpretación sino que fluye
directamente del orden normativo: “ [...] el Juez de la Investigación
Preparatoria a solicitud del Fiscal, podrá adecuar el plazo de pro-
140
longación de la prisión preventiva otorgado a los plazos establecidos

en el numeral anterior”.
Líneas más adelante se indica en el APE que: “Lo que no se

adecua es el plazo originario u ordinario de prisión preventiva. La
ley solamente permite la adecuación del plazo prolongado de prisión
preventiva. Luego, lo que la ley no prevé, el juez no puede conceder.
El principio de legalidad procesal exige esta interpretación estricta”.
Estamos totalmente de acuerdo, que solo resultan de aplicación
aquellas figuras jurídicas taxativamente previstas en la ley procesal
penal, tal como la misma CS se encargó de afirmar en la Cas. N°
147-2016-LIMA (Sala Penal Permanente), en cuyo acápite 2.2.4.
se dice que: “(...), el requerimiento del fiscal con la denomina-
ción de prórroga o ampliación no existe; por lo que, cuando se
ha solicitado aquello, ante el vencimiento del plazo máximo de
prisión preventiva y/o del plazo judicial establecido inferior el
imputado debe ser excarcelado, salvo que con arreglo al artículo
274 CPP, solicitare el Ministerio Público la prolongación del
plazo de prisión preventiva”. Empero, ello no obsta a que deba
realizarse un análisis riguroso de sus presupuestos aplicativos,
estando a que el inc. 2 del artículo 274°, establece a la letra que:
“Excepcionalmente, el Juez de la Investigación Preparatoria a solici-
tud del Fiscal, podrá adecuar el plazo de prolongación de la prisión
preventiva otorgado a los plazos establecidos en el numeral anterior,
siempre que se presenten circunstancias de especial complejidad que no
fueron advertidas en el requerimiento inicial. Para el cómputo de la
adecuación del plazo de prolongación se tomara en cuenta lo previsto
en el artículo 27517”. Esto implica que la adecuación requiere nece-
sariamente de un plazo de prisión preventiva, que ha sido ampliado
17 Cómputo del plazo de la prisión preventiva.
141
vía la figura de la «prolongación»18. La «prolongación» de dicho

plazo -según los términos temporales del artículo 274.1- puede
proceder: “Cuando concurran circunstancias que importen una espe-
cial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el
imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la
actividad probatoria”; ¿Que debemos de entender por ello? No en
pocas ocasiones, una investigación que parecía sencilla19 adquiere
ribetes de complejidad, al aparecer ciertos, datos, información, en
cuanto más personas involucradas en la comisión de varios hechos
punibles -relacionados entre sí20-, que por la naturaleza del delito
incriminado requiere de realización de peritajes especializados (finan-
cieros, contables, etc.21), identificar propiamente a estos agentes, la
recepción de evidencias desde el exterior, tomar una declaración de
un testigo en el extranjero, identificar bienes muebles e inmuebles
en otras latitudes territoriales, etc. La Sala Penal Nacional de Apela-
ciones Especializada en Delitos de Corrupción22, Fundamento 18,
señala que: “Estando a lo anotado, el colegiado verifica que luego de
la prolongación de la prisión preventiva, se vienen actuando una gran
18 Así, en el Fundamento 4.2.14, de la resolución N° 03 recaída en el Exp.

N° 00044-2015-82-5201-JR-PE-03.
19 En el inicio del “iter - investigativo”.
20 En cuanto a la vulneración de bienes jurídicos sumamente preciados, para
el individuo, el Estado y la sociedad, de repercusión nacional en vista de
los devastadores efectos antijurídicos, provocando una grave defraudación
en el colectivo, en orden a la naturaleza de los deberes infringidos; ello,
desde un plano técnico de la teoría del delito, da lugar a un concurso
delictivo, que según las particularidades de cada caso, puede ser “real” o
“ideal”.
21 Lavado de activos, enriquecimiento ilícito, peculado, financiamiento al
terrorismo, etc.
22 Colegiado “A”.
142
cantidad de actuaciones fiscales que dan la nota de especial complejidad,

pues suponen una carga de investigación no prevista inicialmente, las
que vienen dándose en el marco de un proceso en que se investiga a una
presunta organización criminal, cuyos integrantes habrían cometido
hechos delictivos de gravedad, como son los referidos a los delitos de
Asociación ilícita para delinquir, Lavado de activos y Colusión”. Mien-
tras que en el Fundamento 20), señala que: “(...) para determinar el
plazo de prolongación de la prisión preventiva, el Colegiado considera
la complejidad global del caso, en el cual vienen siendo investigados un
gran número de imputados, la gravedad de los cuatro delitos materia
de imputación, y los actos de investigación que se encuentran pendientes
de actuación por el Ministerio Público, que permiten concluir que el
plazo de doce meses concedido por la jueza Álvarez Camacho resulta
proporcional a los hechos y número de imputados”. En otra resolu-
ción judicial, se valora lo siguiente: “ (...) se debe tener en cuenta lo
señalado por el órgano fiscal en el sentido de que luego de ordenarse la
primera prolongación, se llevaron a cabo 11 procesos de terminación
anticipada, 3 procesos de colaboración eficaz y, finalmente, se formuló
requerimiento mixto, acusando a 53 procesados. Estos aspectos tampoco
han sido rebatidos por la defensa. En suma, acorde con el planteamiento
fiscal, este Colegiado verifica que existe una serie de actuaciones fiscales
posteriores a la prolongación de prisión preventiva otorgada antes de
la modificatoria, que importan una especial complejidad del proceso e
impiden una tramitación más célere de la presente causa. Por lo que
concluimos que el presupuesto de la norma, referido a la especial comple-
jidad del caso, también se cumple en la presente incidencia23”. El tema
de la «Complejidad» de la investigación es producto de una serie de
datos a saber, que en consuno determinan dificultades investigati-
23 Fundamento 4.2.22, de la resolución N° 03, recaída en el Exp. N°

00044-2015-82-5201-JR-PE-03.
143
vas, trascendentales para la averiguación de la verdad, conforme la

teleología de dicha etapa procedimental.
3. La prolongación del plazo de la prisión preventiva a la luz del

principio de proporcionalidad
Una medida de tal envergadura, dando lugar a una extensión
temporal de la coercibilidad procesal cautelar más gravosa que es la
prisión preventiva, sin duda debe estar sometida a controles legales, en
cuanto a sus presupuestos de configuración (materiales), en concordan-
cia con la razonabilidad y proporcionalidad que debe guiar la decisión
jurisdiccional. El Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia
recaída en el Exp. N° I091-2002-HC/TC, definió los presupuestos
justificativos de la prisión preventiva, dejo en claro que: “(...) la pre-
sunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua
non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de
perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en
la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos,
entre otros supuestos), y el riesgo de comisión de nuevos delitos. Cabe
enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existen-
cia del denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas
efectivas mientras dure la detención preventiva pues, en caso contrario,
ésta, automáticamente, deviene en ilegítima”. Si es que el fiscal solicita
la prolongación del plazo de prisión preventiva, es porque ha tenido
la oportunidad de atender a ciertas circunstancias, que deviene en
necesario la realización de mayores y ulteriores diligencias investi-
gativas, sea para identificar a otros involucrados, para fijar la forma
de como se estructura y toman lugar acciones delictivas singulares
y especiales de los investigados, los cuales lógicamente deben estar
144
relacionados para delitos graves, aquellos conminados con una pe-

nalidad de significativa drasticidad.
De manera, que no puede solicitarse tal “prolongación” para

la investigación de casos sencillos como para el esclarecimiento de
delitos, aquellos reveladores de un mínimo contenido del injusto
penal, donde el interés social en la persecución penal es de baja
intensidad. La CS, identifica esta valoración con el principio de
«proporcionalidad»: “Ello significa que el plazo global de la prisión
preventiva no puede superar lo razonable...”; líneas más adelante,
se da cuenta de los siguientes indicativos: - La gravedad de los
hechos –desde la perspectiva formal de pena conminada o desde
la perspectiva material de trascendencia social del hecho–, el
número de los posibles afectados o imputados, y la necesidad
de practicar comunicaciones o pruebas a lugares lejanos (STCE
127/1984, de 26 de diciembre); la repercusión material (da-
ñosidad) de la conducta penalmente antijurídica es un factor
indispensable a considerar, la defraudación generada a la co-
lectividad generada por el hecho punible cometido, en cuanto
a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados o puestos en
peligro. De hecho, ello se traduce en aquellos actos delictivos
propio de la corrupción política funcional, del lavado de ac-
tivos, del sicariato, extorsión y otros hechos punibles que re-
percuten significativamente en una convivencia social pacífica
(estado de inseguridad ciudadana); La persistencia del periculum
libertatis –el riesgo de fuga, en lo específico, ha de ser valorado
de forma concreta e individualizada, y los elementos de convic-
ción deben examinarse en forma conjunta, combinadamente, de
modo que unos y otros se valoren en su significación atendido a
un resultado final derivado de la consecuencia favorable o adversa
145
de cada uno a la presunción de fuga o de permanencia; mientras

el riesgo de obstaculización, en lo pertinente, debe ser concreto,
contrastado con los datos de la causa, y efectivo, con influencia
para causar un real daño a la causa en trámite [Asencio Mellado,
Obra citada, pp. 99-100]. La adopción de la prisión preventiva
obedece a razones de extrema urgencia, en cuanto a cautelar que
el proceso penal alcance sus fines esenciales, entre éstos aparte de
los graves elementos de convicción, el peligro de fuga, estando
a una alta probabilidad evasiva del investigado a la acción de la
justicia24, en cuanto a elementos objetivos que indique que el
imputado puede hacer uso de ciertos mecanismos y contactos
para abandonar el país. Esta situación objetivamente contrastada,
debe permanecer en el tiempo para justificar la prolongación de
la restricción libertaria del investigado, aunado a la necesidad de
la eficacia de la persecución penal, la cual podría ser minada si es
que el inculpado evade la misma.
Así también, se hace alusión a «Las circunstancias excepcio-

nales de especial dificultad o prolongación antes indicadas». Sin
duda, tanto por la naturaleza de las cosas como por la realidad
misma del sistema investigativo y criminalístico en que apoya
su labor el representante del Ministerio Público, se requiere
más tiempo para el procesamiento de la evidencia, en cuanto a
las pericias especiales que ello requiera, indagaciones a ser asu-
midas por ciertos órganos especializados por la materia, recabar
información vías asistencias judiciales internacionales. Son sin
duda, aspectos que redundan en dificultades investigativas, al
margen de la impericia, pasividad, omisión o falta de impulso
24 Valorando los criterios reglados en el artículo
146
por parte del fiscal; esto último determina la improcedencia li-

minar del pedido. Y, finalmente, «Principalmente, el desarrollo
que ha tenido la causa, de modo que la misma no presente tales
atrasos injustificados que hagan desmedida la prolongación – la
investigación realizada y la investigación requerida en función
a las circunstancias excepcionales– (Conforme: Sentencias de la
Corte Suprema de Costa Rica 735/2005, de cinco de agosto, y
65/2004, de 30 de enero). Debe descartarse que la necesidad de
prolongar el plazo de prisión preventiva, sea producto de delacio-
nes, retardos y tramitaciones procesales injustificadas atribuibles
a la esfera de organización funcional de los operadores jurídicos
(jueces y fiscales).
Siguiendo a Pedraz Penalva, diremos que aquél (principio de

proporcionalidad) (...), es algo más que un criterio, regla o elemento
de juicio utilizable técnica y asépticamente para afirmar consecuen-
cias jurídicas; es un principio consustancial al Estado de Derecho con
plena y necesaria operatividad, constituyendo su exigida utilización
uno de los imperativos básicos a observar en toda hipótesis en que
los derechos y libertades fundamentales puedan verse afectados25.
Como bien se dice en la doctrina especializada, la aplicación efectiva
25 Cfr., Pedraz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal..., cit., p. 149; El Tri-
bunal Constitucional peruano se ha pronunciado en términos generales
sobre este principio, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0010-2002-AI,
parágrafo 101, “El principio de proporcionalidad es un principio general
del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en
cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico,
éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la
Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se
circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado
de excepción, pues cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la
persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”.
147
del principio de proporcionalidad exige que el tribunal realice una

comparación entre la medida de coerción y la pena eventualmente
aplicable al caso26. La injerencia en el derecho fundamental debe ser,
por último, proporcional en sentido estricto o propio, es decir, medio y
fin no deben permanecer de forma evidente fuera de proporción27.
De plano, debe ser rechazadas las solicitudes de prolongación,

cuando las diligencias a tomar lugar son repetidas y/o reiterativas. La
CS en la Cas 147-2016-Lima, señala i) que por una especial dificul-
tad se entiende la concurrencia de circunstancias que obstaculizan
la realización de determinada diligencia, la práctica de una pericia o
alguna circunstancia propia de la conducta del imputado, elementos
de juicio objetivos posteriores al dictado de la prisión preventiva
primigenia y su impugnación. La ley no establece que deban excitar
nuevos elementos o actos que sustenten este requisito, pues el juez
al momento de determinar el plazo de prisión preventiva pudo no
tener en cuenta en su real dimensión estas particularidades que le
dan complejidad al caso. ii) Que el imputado pudiera sustraerse de
la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, que
no se establece en función al reexamen de lo ya resuelto en la pri-
sión preventiva a propósito del peligro procesal, sino sobre la base
del análisis sobre si dichas condiciones subsisten o se mantienen.
Sobre este punto en el APE, se expone que: “La continuación de la
26 Bovino, Alberto; Encarcelamiento preventivo y derechos humanos. En:

“Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo”. Editores del
puerto s.r.l., Buenos-Aires, 1998, cit., p. 155; Gonzáles-Cuellar Se-
rrano, N.; Proporcionalidad y derechos fundamentales en el Proceso Penal,
cit., ps. 160-161.
27 Etxeberria Guridi, José Francisco; Las intervenciones corporales y su prác-
tica y valoración como prueba en el Proceso Penal. Editorial Trivium S.A,
Madrid, 1999, cit., sp. 243-244.
148
causa, sin riesgos derivados del periculum libertatis (disponibilidad

del imputado a los fines del proceso y tutela de la actividad de
esclarecimiento), entra en crisis cuando en el curso del procedi-
miento se presentan sucesos, incidencias, eventualidades, escenarios
o inconvenientes que obstaculicen o enreden seriamente la actuación
normal de determinados actos de investigación o de prueba u otro acto
procesal, y que, por consiguiente, impiden conseguir o ejecutar en el
tiempo previsto dichos actos de aportación de hechos o de ordenación
y concreción del trámite procesal. Debe tratarse de eventualidades que
por su propia naturaleza se diferencian de lo común o general, que
están por encima de lo normal o habitual, de suerte que traen como
consecuencia una tardanza o demora en la práctica de tales actos
procesales y la necesidad de su reprogramación o de una actividad
procesal adicional no prevista”.
Ahora, siguiendo la postura, de que con el proceso de «adecua-

ción» de la prisión preventiva, no se está creando un plazo adicional,
su funcionalidad sería nula, cuando habiendo el fiscal solicitado la
prolongación de los plazos de esta medida coercitiva por 18 meses
adicionales en mérito al inc. b) del artículo 274° del NCPP, basada en
una supuesta complejidad investigativa, el juzgador ampara el pedido a
completitud y le concede dicho plazo. Bajo este supuesto, la institución
de la adecuación pierde todo sentido aplicativo, de manera que esta
consecuencia jurídica, podría ser justamente un argumento válido,
para quienes postulan que si se puede adicionar 12 meses más a dicho
plazo. Máxime, sino toda complejidad investigativa que fundó en
su momento la prolongación del plazo de la prisión preventiva, es
necesariamente un caso vinculado al «crimen organizado». Sobre esto
la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, estimo lo siguiente:
“Desde una perspectiva casuística y abordando las particularidades del
149
caso en alzada, tenemos que se ha fijado judicialmente un plazo de pro-

longación de dieciocho meses cuyo cómputo ya se inició, este lapso es el
plazo máximo dentro del nuevo catálogo de nuevos plazos que incorpora
la modificación - normativa, en ese contexto, desde una óptica procesal,
la adecuación es inviable”.
En realidad, la construcción semántica del decreto legislativo

número 1307, da lugar a diversas interpretaciones. Si seguimos
una comprensión literal del precepto, diríamos que con el término
«adecuar» no se puede extender el plazo de prisión preventiva, en
cuanto a 36 meses, pues debió indicarse taxativamente “adicionarse,
“extiéndase”, etc., 12 meses más al previsto en el numeral 2, del
articulado, de forma excepcional y solo en investigaciones de inte-
grantes de organizaciones criminales.
Lo otro es acudir a una interpretación de norte teleológico, con-

siderando que la ratio legis de la ley es fortalecer justamente la lucha
y combate contra todas las manifestaciones del crimen organizado,
por lo que sería válido entender que la adecuación importa adicio-
nar 12 más a los pre existentes con motivo de la prolongación de la
prisión preventiva, dando como resultado un plazo de 48 meses. Así,
cuando la ley acotada, dispone en su parte expositiva: “(...) resulta
necesario establecer e incorporar al Código Procesal Penal, aprobado por
Decreto Legislativo Nº 957, instrumentos normativos idóneos y eficaces
para fortalecer las actividades de investigación y procesamiento de las
causas penales, bajo los supuestos de flagrancia delictiva, que posibiliten
resultados positivos en la lucha contra la delincuencia y criminalidad
organizada, entre otros, en beneficio de la ciudadanía en general.” En el
Fundamento 4.2.4, de la resolución N° 03 expedida por Sala Penal
Nacional de Apelaciones Especializada en delitos de corrupción de
funcionarios de funcionarios del 15 de mayo de 2017 de 2017, se
150
asume dicha posición, señalando que: “(...) dada la definición lin-

güística del termino de adecuación, se debe considerar que la citada
norma permite que un plazo de prolongación de prisión preventiva
otorgado antes de la modificatoria, en mérito de la adecuación, pue-
da formar parte de un solo plazo junto al de la prisión preventiva
inicial, de tal suerte que pueda adicionarse a este plazo acumulado,
el de una prolongación de hasta doce meses”. Precisamente, en el
Fundamento 4.2.9 de la resolución judicial acotada, se señala que:
“El indicado Decreto Legislativo surge a partir de la preocupación por
optimizar los mecanismos procesales para alcanzar una mayor eficacia en
la persecución de la delincuencia organizada y los delitos de corrupción
de funcionarios públicos”.
Ampliar el plazo de la prisión preventiva, en investigaciones de

tal calado, cargado de una fuerte dosis de averiguación informativa,
significa apuntalar una política criminal sostenida sobre vértices do-
tados de eficacia y eficiencia, pero ello siempre debe ser en cohesión
con el principio del plazo razonable, garantía que adquiere mayor
robustecimiento operativo en un modelo acusatorio, como el acogido
en el NCPP. Sobre este principio medular, el Tribunal Constitu-
cional peruano, en la resolución recaída en el Exp. N°00295-2012-
HC, afirma lo siguiente: ““El plazo de un proceso o procedimiento será
razonable solo si es que aquel comprende un lapso de tiempo que resulte
necesario y suficiente para el desarrollo de las actuaciones procesales
necesarias y pertinentes que requiere el caso concreto, así como para el
ejercicio de los derechos de las partes de acuerdo a sus intereses, a fin de
obtener una respuesta definitiva en la que se determinen los derechos u
obligaciones de las partes”.
En suma, urge una reforma normativa que pueda clarificar

con toda propiedad terminológica el sentido de esta modificatoria,
151
así garantizar pronunciamientos judiciales uniformes, cautelando

la predictibilidad de las decisiones de la judicatura, esencial en un
estado constitucional de derecho28.
En todo caso, el límite interpretativo lo impone el principio de

legalidad, y la ponderación que debe efectuarse entre los derechos
y garantías fundamentales de los justiciables con el interés social en
la persecución y sanción del delito, que será mayor ante casos que
involucre a miembros de organizaciones criminales, máxime al estar
vinculado con la corrupción política funcional de la cúspide del
entramado institucional de la administración pública. Intensidad de
desvalor que puede validar cierta flexibilización en este compendio
garantista, ello no puede terminar por vaciarlas de garantía. Crite-
rios eficientistas estos, a ser armonizados de forma específica con
el derecho al «plazo razonable» y de ser sometido a un «juicio sin
dilaciones indebidas». A ello debe sumarse la necesidad de que el
juez competente, al momento de valorar la petición del persecutor
público, sea de prolongar el plazo de la prisión preventiva o de su
adecuación, la forma de como se ha llevado cabo la investigación,
en cuanto a la diligencia y debida oportunidad de la realización de
los actos procesales
V. LA LEY PROCESAL PENAL EN EL TIEMPO
Si comenzamos el análisis de la aplicación de la ley penal sustan-

tiva en el tiempo, debe indicarse que ello está supeditado a si vigencia
al momento de la perpetración del hecho punible, lo cual garantiza
la interiorización del mandato normativo, por tanto la motivación
28 Así, Mendoza Salvador, H.W.; La adecuación del plazo de la prisión pre-

ventiva, cit., p. 244.
152
que se desprende del sub principio de tipicidad penal. Estando a

la excepción de la retroactividad normativa, siempre que fuese más
beneficioso al reo, motivado por la propuesta político criminal de
graduar razonablemente la descarga del «ius puniendi» estatal. En
lo que a la ley procesal penal concierne, el examen dimana de una
dual consideración; identificando primero, la naturaleza jurídica de la
misma, si está significa una mayor dosis de coercibilidad en el conte-
nido esencial de las libertades fundamentales, rige la misma regla de
la ley penal sustantiva, «tempus comissi delicti». Segundo, si se trata
de una ley procesal penal encaminada a impulsar actos procesales
o incidencias en la tramitación del procedimiento, se aplica a los
actos procesales vigentes - «tempus regit actum». La interpretación
que sobre este aspecto esgrimió el tribunal constitucional peruano
tiempo atrás, arguyendo que toda norma procesal se aplica de forma
inmediata, sin duda fue reductivo y minimalista del estado de la
cuestión, al no haber profundizado las diversas incidencias jurídicas
que puede tener la aplicación de la ley procesal penal en el contenido
de los derechos fundamentales de los justiciables.
La valoración de dicha institución tomo un rumbo más garan-

tista por parte del legislador en el entramado intra-normativo del
NCPP, habiendo estipulado en los numerales 2 y 3 del artículo VII
del título preliminar en cuanto a su aplicación retroactiva favorable
y su interpretación restrictiva cuando coarte la libertad y el ejercicio
de los derechos procesal de las partes29.
29 Importante considerar que varias instituciones que recoge la ley procesal

penal, cuenta con una alta incidencia de afección y de injerencia en el
contenido esencial de los derechos fundamentales; no es un tema a tratar,
como si fuesen meras articulaciones procesales, todo lo contrario ha de
verse como aquel plano de la política criminal que expresa la coercibilidad
153
Llevada dicha argumentación al caso que nos ocupa, la solución

dependerá de la postura adoptada, si es que el decreto legislativo
número 1307 adiciona o no un nuevo plazo de la prisión preventiva,
en caso de investigaciones a integrantes de organizaciones criminales.
Si esto es así, la opción sería de aplicar el instituto de la adecuación
de los plazos de la prisión preventiva, a procesos en los que el fiscal
solicita prisión preventiva contra un imputado por vez primera,
pero si asumimos la otra postura, de que lo que permite la ley es
alcanzar el umbral de los 36 meses, habiéndose prolongado el plazo
previamente, puede instarlo el fiscal a procesos en trámite, esto es,
al momento de los actos procesales. Siempre que haya solicitado
previamente la prolongación de la prisión preventiva y el órgano
jurisdiccional le hubiese concedido el pedido. Esta línea última,
debe ser matizada, en el sentido de qué si ya se había otorgado el
plazo prolongado de prisión preventiva, antes de entrada la vigencia
de la ley, imposibilitaría la adecuación, estimando que la primera
disposición complementaria final transitoria, prevé que: “La presente
norma se aplica para todos los procesos en trámite a la fecha de entrada
en vigencia, a excepción de los recursos de apelación ya interpuestos, o
respecto de los que ya se hubiera iniciado el cómputo para el plazo de
impugnación”. La CS, analizando dicha disposición aplicativa, asume
el siguiente entendimiento (Fundamento 25): “En cuanto a la pro-
longación de la prisión preventiva, como es una institución procesal
diferente a la del plazo ordinario de la prisión preventiva –tiene sus
propios presupuestos materiales y formales–, la situación jurídica
del preso preventivo puede dilucidarse conforme a la nueva ley que
instaure o configure la prolongación de la prisión preventiva por
estatal en todo su esplendor, por lo que su actuación ha de ser debidamen-

te arbitrada y regulada en un orden democrático de derecho.
154
plazos mayores incluso, claro está siempre que proceda y se solicite

antes del vencimiento del plazo ordinario de prisión preventiva.
Distinto sería el caso si el preso preventivo ya estuviere con el plazo
de prisión preventiva prolongado, supuesto en el que la aludida regla
de excepción sería aplicable: no es posible, por consiguiente, extender
el plazo prolongado conforme a la nueva ley”.
Disentimos con la CS, de que la excepción de aplicabilidad

normativa se dé en el presente caso, pues no se advierte un recurso
impugnativo en trámite o respeto del cual ya se hubiese dado inicio
al cómputo del plazo para su impugnación, de manera que si ya el
plazo de la prisión preventiva ha sido prolongada por parte del juez
competente, igual puede solicitar el fiscal su adecuación, invocando
el decreto legislativo 1307. Como se sostiene judicialmente: “(...) el
legislador no ha regulado como excepción la aplicación de la nueva ley
procesal penal, los plazos ya iniciados”30.
1. Cómputo del plazo de la prisión preventiva

No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de prisión
preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas
atribuibles al imputado.-Las dilaciones indebidas que puede sufrir
el procedimiento en su desarrollo, deben obedecer estrictamente a
una morosidad judicial producto de una serie de factores internos al
Sistema de Justicia, delación que no puede tener incidencia valora-
tiva de quien se encuentra privado preventivamente de su libertad.
Sin embargo, pueden coexistir otros factores que desencadenen una
30 Fundamento N° 5.6. de la Resolución N° 02, emitida por la Sala Penal

Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Fun-
cionarios Colegiado A, del 15 de mayo de 2017.
155
delación en el proceso. El imputado, a través de su defensa, puede

activar una serie de mecanismos legales artificiosos y obstruccionis-
tas31, que a la larga afectan el normal desenvolvimiento del proce-
dimiento. Importa, entonces, una conducta procesal maliciosa del
imputado que no puede convalidar una situación jurídica a favor
de sus intereses. En consecuencia, las dilaciones que a estos efectos
se produjere, no serán tomadas en cuenta para el cómputo del pla-
zo de prisión preventiva. Debe quedar claro, que las dilaciones son
producto de una defensa obstruccionista, para no reconocer como
válidas delaciones exclusivamente jurisdiccionales.
El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad

de procesos seguidos ante la jurisdicción militar y se ordene el cono-
cimientos de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal
ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nue-
vo auto de prisión preventiva. - La regulación en referencia sigue los
dictados de la sentencia del Tribunal Constitucional32, de carácter
31 En mi artículo “La libertad por exceso de detención. El derecho a ser juz-

gado en un plazo razonable”, publicado en la Revista Actualidad Jurídica
(Tomo 136 – marzo del 2005), hemos denominado “defensa obstruccio-
nista” a aquella conducta procesal, maliciosa y artificiosa del imputado
y su defensa, que se materializa a través de la interposición de una serie
de mecanismos dilatorios, a efectos de beneficiarse con el paso del tiem-
po, surgiendo la prescripción como una de las consecuencias negativas
de este proceder. Mas es importante aclarar que aquellos actos procesales
legalmente regulados, que son impulsados por el procesado en el marco
regular del proceso no pueden ser reputados como “obstruccionistas; cit..
p. 22.
32 Expediente Nº 010-2002-AI/TC, que motivo la dación de los Decretos
Legislativos Nºs. 926 y 92 del 12/02/2003, que norman las Anulaciones
en los procesos por delitos de terrorismo seguidos ante Jueces y Fiscales
con identidad secreta y por el delito de traición a la patria. En ambos dis-
156
vinculante, que se expidió como resultado de la acción de Inconsti-

tucionalidad que se interpuso contra la Legislación Anti-terrorista
sancionada por la Dictadura de los años 90, en mérito a su abierta
inconstitucionalidad con los principios rectores del Derecho penal
y del debido proceso. Empero, estamos ante una circunstancia ajena
a la conducta procesal del imputado. La cuestión es si la derogación
una normatividad inconstitucional, producto de una gobernación
nacional autoritaria, puede tener el efecto legitimante de perjudicar
la libertad del imputado. Es en este punto donde la libertad y la segu-
ridad del colectivo ingresan en una franca tensión político criminal.
De recibo, criminalidad grave -como el terrorismo-, proyecta una
percepción cognitiva muy particular en la ciudadanía.
2. Revocatoria de la libertad
La libertad será revocada, inmediatamente, si el imputado no
cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la primera citación que se
le formule cuando se considera necesario su concurrencia. El Juez
seguirá el trámite previsto en el numeral 2) del artículo 279° (revo-
catoria de la comparecencia por prisión preventiva). - Habiéndose
producido la excarcelación del imputado por exceso de detención,
podrá revocarse el régimen de comparecencia, cuando éste demuestra
con su conducta procesal una voluntad evasora y obstruccionista
del procedimiento en su contra. La revocatoria procede ante una
inasistencia presencial de especial relevancia para el proceso, v. g.r,
una confrontación o la actuación de una prueba anticipada. En
positivos legales se establece que el plazo límite de detención a los efectos

del artículo 137 del CPP, se inicia a partir del auto apertura de instrucción
del nuevo proceso.
157
este caso, el juez seguirá el trámite previsto para la revocación de la

comparecencia por prisión preventiva.
3. Conocimiento de la sala
El Juez deberá poner en conocimiento de la Sala Penal la orden
de libertad, su revocatoria y la prolongación de la prisión preven-
tiva, el control jurídico por parte de las instancias jurisdiccionales
superiores, requiere un conocimiento efectivos de las incidencias
más significativas que acontecen en el desarrollo del procedimiento.
158
Capítulo II
La impugnación de la prisión preventiva
Contra una medida de esta intensidad privativa, es lógico que

se arbitren derechos subjetivos de control jurisdiccional, plasmados
en derecho a la doble instancia, a fin de que la libertad individual
sea reivindicada.
I. APELACIÓN
- Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de

apelación. El plazo para la apelación es de tres días. El Juez
de la Investigación Preparatoria elevará los actuados den-
tro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La ape-
lación se concede con efectos devolutivos. - La apelación
como recurso impugnativo ordinario será de conocimiento
de la Sala Penal Superior, pero lo resuelto en esta instancia,
deberá ser devuelto al Tribunal a quo para lo que corres-
ponda según ley.
- La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que

tendrá lugar, dentro de las sesenta y dos horas de recibido
el expediente, con citación del Fiscal Superior y del defen-
sor del imputado. La decisión debidamente motivada, se
expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cua-
renta y ocho horas, bajo responsabilidad. - La resolución
que expida la Sala Penal Superior sobre este extremo, esta
161
condicionada a la realización de una Audiencia bajo las

reglas de la oralidad y la bilateralidad, primando a estos
efectos, el principio de celeridad y de economía procesal.
- Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión preventi-

va, ordenará que el mismo u otro Juez dicte la resolución
que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo
2711, siendo así, la Sala Superior no podrá actuar como
un Tribunal de Instancia, al limitarse su competencia a la
declaratoria de nulidad. Situación que no se condice con
el principio de economía procesal, pues, si el Tribunal ad-
vierte ciertos defectos o vulneraciones a la legalidad pro-
cesal, debería en ese mismo acto, aplicar el derecho que
corresponda, revocando el auto de prisión preventiva, y or-
denando en ese mismo extremo, la libertad del imputado.
1 Vide, apartado 3.4, del Capítulo I de este Título.
162
Capítulo III
La revocatoria de la comparecencia
por prisión preventiva
I. C A M B I O D E C O M PA R E C E N C I A P O R P R I S I Ó N
PREVENTIVA
- Si durante la investigación resultaren indicios delictivos

fundados de que el imputado en situación de comparecen-
cia está incurso en los supuestos del artículo 268°, el Juez a
petición del Fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva.
- Los presupuestos materiales que dan soporte legitimante a

la prisión preventiva no sólo pueden advertirse al inicio de
la Investigación Preparatoria, sino también pueden apare-
cer en el transcurso de la investigación. Así, puede que el
imputado haya sido sometido a la persecución penal bajo
un régimen de comparecencia, y posteriormente aparecen
circunstancias producto de la investigación, que reflejan
mayores indicios de criminalidad, una conducta obstruc-
cionista por parte del imputado, o indicios de que vara elu-
dir la acción de la justicia. Ante estas circunstancias, a fin
de asegurar los fines penales del procedimiento, el juzgador
podrá dictar prisión preventiva, previa solicitud del Fiscal.
- El Juez de la Investigación Preparatoria citará a una au-

diencia para decidir sobre el requerimiento Fiscal. La au-
diencia se celebrará con los asistentes que concurran. El
165
Juez emitirá resolución inmediatamente o dentro de las

cuarenta y ocho horas de su celebración.
- Contra la resolución que se emite procede recurso de ape-

lación, que se concederá con efecto devolutivo, al igual que
en el caso de la impugnación de la prisión preventiva, la
apelación que se interponga en contra del auto que revo-
ca la comparecencia, se elevará al Superior Jerárquico – A
quem, quien sólo podrá declarar la nulidad, ordenando al
A quo que emita la resolución que corresponda.
166
Capítulo IV
La incomunicación
La Ley Fundamental establece normativamente que nadie

puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclare-
cimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por
la ley. La autoridad esta obligada bajo responsabilidad a señalar, sin
dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida1.
La libertad importa un derecho consustancial a un estado de

máximas garantías que el Estado se encuentra obligado a tutelar. Sin
embargo, las máximas del Estado de Derecho hace impensable la
configuración de un derecho absoluto, pues, irrumpen otros intere-
ses de equivalente valoración, que deben ser sopesados a efectos de
determinar su correcta valoración. El interés social en la persecución
del delito y la realización de la justicia, imponen determinados de-
beres a los órganos de persecución a fin de tutelar los valores antes
reseñados. Y para efectivizar estos deberes se adoptan una serie de
medidas de coerción personal, cuya modulación en este caso hace
alusión a la medida de Incomunicación2.
La incomunicación aparece como una medida coercitiva de

naturaleza personal por la cual se impide a la persona detenida por
1 Art. 2, inc. 24, lit. g).

2 La Incomunicación como tal, se encuentra recogida en el artículo 133 del
C de PP.
169
mandato judicial se comunique, sea verbalmente o por escrito, con

terceras personas, cuando existe motivo fundado de entorpecimiento
de la actividad investigadora del delito3. La detención y la prisión
preventiva, se constituyen en medidas coercitivas personales que
privan a un sujeto de su libertad, a fin de asegurar la persecución
penal estatal en su dimensión punitiva, y lógicamente, en la activi-
dad probatoria que debe desarrollarse en el proceso penal. A dicha
afectación procesal, puede agregarse una mayor intensidad coercitiva,
cuando se hace necesario aislar al imputado del mundo exterior, esto
es, aparecen razones objetivamente fundadas, que ameritan adoptar
la Incomunicación como una medida de coerción destinada a im-
pedir la aparición de obstáculos que puedan dañar la investigación
criminal.
La «Incomunicación» tiende a establecer un mayor control

sobre la vida carcelaria del imputado, que al consistir en una afec-
tación más intensa, debe estar justificada con motivos de especial
relevancia, y su duración no debe exceder el tiempo estrictamente
necesario para la concreción de los fines investigativos.
Al constituir la Incomunicación en un plus de afectación al

imputado, que se encuentra bajo el mandato de una prisión pre-
ventiva, debe restringirse su aplicación a la investigación de Injustos
graves, sea por motivos de dificultad probatoria, por tratarse de un
proceso complejo por la cantidad de procesados, habiéndose revelado
la existencia de una asociación criminal4. De hecho, una medida
3 Sánchez Velarde, P.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 771.

4 Así, lo entendió el orden gubernamental de la época, cuando se sancionó
el Decreto Ley Nº 25475, que regulaba la tipificación y procesamiento de
los delitos de terrorismo, específicamente en el artículo 12, estableciendo
170
de esta naturaleza no puede quedar abierta al amplio espectro de

la discrecionalidad del juzgador, situación que jugaría en contra de
un ordenamiento garantista de la las libertades fundamentales. Una
interdicción eficiente a los poderes públicos, supone cerrar espacios
legales a la actuación de los órganos punitivos.
I. INCOMUNICACIÓN
La incomunicación del imputado con mandato de prisión

preventiva procede si es indispensable para el establecimiento5 de
un delito grave. No podrá exceder de diez días. La incomunicación
no impide las conferencias en privado entre el Abogado defensor
y el preso preventivo, las que no requieren autorización previa ni
podrán ser prohibidas.
La resolución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será

motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal. Contra ella
que en la investigación de tales delitos, la Policía Nacional del Perú obser-

vará estrictamente lo preceptuado en las normas legales sobre la materia
y, específicamente, el inciso d) “Cuando las circunstancias lo requieran y
la complejidad de las investigaciones así lo exija, para el mejor esclareci-
miento de los hechos que son materia de investigación, podrá disponer
la incomunicación absoluta de los detenidos hasta por el máximo de ley,
con conocimiento del Ministerio Público y de la autoridad jurisdiccional
respectiva”. De conformidad con este precepto, se conferían poderes dis-
crecionales a la Policía de abierta inconstitucionalidad, pues, dejaba a su
entender una decisión que importaba una afectación a derechos funda-
mentales, vulnerándose el principio de jurisdiccionalidad y de proporcio-
nalidad.
5 Consideramos en este punto un error de sintaxis, pues, tal como el legis-
lador ha estructurado semánticamente los preceptos legales en el Código,
la terminología correcta sería “esclarecimiento”.
171
procede recurso de apelación dentro del plazo de un día. La Sala

Penal seguirá el trámite previsto en el artículo 267°. - Como primer
punto de inflexión, debemos diferenciar esta Incomunicación, con la
prevista en el artículo 265.1 (detención preliminar incomunicada),
pues, la primera de ellas, tiene como presupuesto formal la vigencia
de un mandato judicial de prisión preventiva, mientras que le segun-
da, refiere a un estado de coerción incomunicativo del imputado,
que se adopta preliminarmente por parte de la judicatura en el caso
de delitos graves. La procedencia de la Incomunicación radica en
una necesidad persecutoria, de asegurar que el imputado no vaya a
perturbar el éxito de la investigación, a fin de que se pueda escla-
recer debidamente su objeto. Su duración es temporalmente corta,
en vista de su naturaleza restrictiva. Por otro lado, su adopción no
podrá afectar las comunicaciones personales que el imputado deba
establecer periódicamente con su Abogado defensor, pues, de nin-
gún modo el estado de incomunicación puede restringir el derecho
de defensa.
La resolución que adopte esta medida de plus coercitiva,

deberá estar debidamente motivada, exponiendo en su resolución
el juzgador los fundamentos de hecho y de derechos así como los
dispositivos legales que correspondan. A fin de que la medida sea
controlada jurídicamente, el juzgador deberá poner en conoci-
miento de la Sala Penal su resolución. En caso de que la medida
sea impugnada por los sujetos procesales, se seguirá el trámite
previsto en el artículo 276° (apelación de la detención preliminar
incomunicada6).
6 Vide al respecto acápite 2.3.9.1. – Título II.
172
1. Derechos
El incomunicado podrá leer libros, diarios y revistas y escuchar
noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos la
ración alimenticia que le es enviada. - El estado jurídico de inco-
municación preventiva, no puede afectar más allá de su fin esencial,
que es cortar los vínculos del imputado con el exterior7.
El derecho a la información, a la libertad de opinión y difusión

del pensamiento oral o escrito, son derechos fundamentales de la
persona que no pueden ser limitados por esta medida. La comuni-
cación social y el derecho la cultura, forman parte de las libertades
ciudadanas más importantes del orden democrático de derecho. Los
alimentos también forman parte de un derecho fundamental a la
subsistencia, que no pueden ser negados, y deben ser proveídos al
imputado cuando son enviados desde el exterior, máxime conociendo
el nivel deprimente de alimentación que reciben los internos por
parte de la Administración Penitenciaria.
2. Cese
Vencido el término de la incomunicación señalada en la re-
solución, cesará automáticamente. - Pasados los diez días, que el
legislador ha previsto como plazo máximo, la incomunicación del
imputado debe cesar de inmediato, sin necesidad de realizar trámite
alguno que retarde su adopción. Vencido este plazo la incomunica-
ción sería arbitraria e ilegal.
7 Más aún tomando en consideración los derechos del interno, plasmados

en el artículo 1 del Código de Ejecución Penal, al prescribir que el interno
goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin mas limita-
ciones que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva.
173
Capítulo V
La cesación de la prisión preventiva
Una característica principal de la prisión procesal es su natu-

raleza preventiva, esto es, los fines que sustentan esta medida de
coerción son estrictamente procesales, por lo que su duración esta
limitada a un tiempo prudencial.
I. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva

y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo
considere pertinente.
- El Juez de la Investigación Preparatoria decidirá siguiendo

el trámite previsto en el artículo 274° (prolongación de la
prisión preventiva).
- La cesación de la medida procederá cuando nuevos ele-

mentos de convicción demuestren que no concurren los
motivos que determinaron su imposición y resulte nece-
sario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la
determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en
consideración, -adicionalmente-, las características perso-
nales del imputado, el tiempo transcurrido desde la priva-
ción de la libertad y el estado de la causa.
177
- El Juez impondrá las correspondientes reglas de conducta

necesarias para garantizar la presencia del imputado o para
evitar que lesione la finalidad de la medida. - El derecho
a recobrar la libertad personal, debe estar ampliamente
garantizado con mecanismos procesales que el imputado
pueda invocar, a fin de reponer las cosas al estado anterior
a la afectación.
El imputado, entonces, podrá solicitar el cese de la prisión

preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia, las
veces que sea necesario, es decir, es un derecho ilimitado. De hecho,
en las medidas coercitivas rige el principio de mínima «lesividad», si
dependiendo las características del caso, basta con una comparecencia
para asegurar los fines del procedimiento, el Juez deberá revocar la
prisión preventiva y adoptar un régimen de menor afectación privati-
va. Fundamentalmente, debe reservarse la prisión preventiva para los
casos extremos, es decir, debe ser la ultima ratio y no la prima ratio.
Los presupuestos que dieron sustento justificativo a la prisión

preventiva, puede que hayan desvanecido o el peligro de fuga haberse
diluido por circunstancias objetivamente demostrables. Son nuevos
elementos de convicción que inciden sobre la solidez de la imputación
delictiva, debilitando las bases argumentativas de la sospecha criminal.
Situaciones todas ellas, que deben ser valoradas positivamente, a fin
de graduar la intensidad de la reacción procesal. Procediendo una
variación coercitiva, por una medida de menor alcance.
Luego, se dice que el Juez deberá imponer las reglas de conducta

que sean necesarias para asegurarla comparecencia del imputado a
la instancia, v. gr, ordenando el impedimento de salida del país,
obligación de no ausentarse de la localidad o de presentarse ante la
178
autoridad en los días señalados. Asimismo, la obligación de firmar

el libro respectivo, de no acudir a ciertos lugares y de cumplir con
ciertas obligaciones.
II. MODIFICACIÓN DECRETO LEGISLATIVO N° 1229
La institución de la «Cesación de la Prisión Preventiva» es de

vital importancia, en un sistema procesal «acusatorio», tendiente a
privilegiar la libertad sobre la reclusión carcelaria preventiva. Si es
que entendemos que la prisión preventiva es una medida de coerci-
bilidad procesal que debe ser aplicada cuando no existe una medida
menos gravosas (principio de necesidad) que pueda conjurar el riesgo
procesal que significa que el imputado pueda sustraerse de la acción
de la justicia, ésta debe ser objeto de permanente revisión judicial,
en cuanto a verificar si perviven en el tiempo los elementos que en
su momento legitimaron su imposición judicial, previa solicitud del
Fiscal. Esto es, de si los presupuestos de los graves elementos de con-
vicción de punibilidad indiciaria de criminalidad, intensa prognosis
punitiva, peligro de fuga y riesgo de obstaculización probatoria, se
encuentran latentes en todo el trayecto de su aplicación temporal.
Entonces, si es que algunos de estos presupuestos se ven mitigados,
se diluyen en el tiempo, la consecuencia jurídica lógica es el cese
inmediato de la prisión preventiva, de no ser así la manutención de
dicho estado de coercibilidad, se convierte en una medida arbitraria
e ilegítima. Esto puede ser consecuencia de muchos factores a saber,
sea porque el fiscal no ha logrado corroborar fehacientemente algu-
nos de sus indicios de incriminación fundamentales, sea porque el
imputado pone a la luz de la jurisdicción elementos de convicción
que debilitan el riesgo de fuga o en tanto la defensa presenta contra-
indicios que restan de credibilidad a los argumentos de incriminación
de la fiscalía.
179
Siendo ello así, para que el juez competente decida la sustitución

de esta medida coercitiva, por una menos gravosa (comparecencia),
ha de valorar las particularidades inherentes a la persona del impu-
tado, en cuanto a su compromiso de someterse a todos los actos de
investigación, como lo innecesario que resulta la continuación de
dicho estado de privación libertaria. Así también, a considerar el
discurrir del tiempo, desde que se adoptó judicialmente dicha me-
dida de coerción procesal (personal), pues si ya su término esta por
culminar, así como el estadio procesal en que se encuentra la causa;
v. gr., la investigación preparatoria está por finalizar, donde ya el
fiscal agoto todas sus diligencias investigativas así como las demoras
o dilaciones que ha sufrido el procedimiento, atribuibles al juez o al
fiscal o, en su defecto imputable a la defensa.
1. Impugnación
- El imputado y el Ministerio Público podrán interponer re-
curso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La
apelación no impide la excarcelación del imputado a favor
de quien se dicto auto de cesación de la prisión preventiva. -
La impugnación, entonces, que se interponga contra el auto
de cesación favorable, se concederá sin efectos suspensivos,
garantizándose de esta forma la libertad del imputado.
- Rige lo dispuesto, en lo pertinente, lo previsto en el artículo

278, numerales 1 y 2 (Impugnación de la prisión preventi-
va1).
1 Vide, infra. Cap. III.
180
2. Revocatoria
- La cesación de la prisión preventiva será revocada si el im-
putado infringe las reglas de conducta o no comparece a
las diligencias del proceso sin excusas suficiente o realice
preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan
se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Asimismo
perderá la caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un
fondo de tecnificación de la administración de justicia. - El
hecho de que el imputado haya recobrado su libertad, no
lo exime de seguir cumpliendo los mandatos de la majestad
jurisdiccional y de comparecer a la instancia, cuantas veces
sea requerido. Por consiguiente, las reglas de conducta o la
comparecencia restrictiva, que haya adoptado el Juez en su
contra, son mandatos de imperativo cumplimiento, cuya
inobservancia puede incidir en una decisión desfavorable a
sus intereses. Puede también advertirse una probable fuga
del imputado, al haberse revelado su intención de salir del
país, o de salir de la localidad fijada como domicilio.
Estando incurso el imputado en las inobservancias antes ano-

tadas, el Juez deberá revocar la cesación de la prisión preventiva, a
menos que el imputado justifique debidamente su inasistencia, para
lo cual deberá adjuntar los medios probatorios que correspondan.
No sólo se le sancionará con la pérdida de su libertad, sino que
además, el juzgador decretará la pérdida de la caución empozada
por el imputado, la cual será destinada a un fondo de tecnificación
del Poder Judicial, fondo que a efectos legales debe ser creado por
los órganos de gobierno del PJ.
181
TÍTULO V
LA COMPARECENCIA
La eficacia del Proceso Penal, depende sobre manera, de las

medidas que los órganos de persecución adopten para viabilizar una
mínima actividad probatoria de cargo, destinada a esclarecer el hecho
humano objeto de reconstrucción cognitiva. De hecho, entre estas
medidas, las de mayor significancia valorativa resultan ser las medidas
de coerción personal, puesto, que inciden de forma negativa sobre
los bienes jurídicos fundamentales del imputado. Y la adopción de
estas medidas se someten al principio de proporcionalidad, quiere
decir, que la intensidad de la medida debe guardar ponderación con
los fines que se persiguen con aquélla, tomando en consideración la
naturaleza jurídica del derecho fundamental objeto de afectación.
Dicho en palabras de Binder, la violencia que se ejerce no puede
ser mayor a la violencia que se pretende evitar con la medida.
La mayor espiral de violencia en la persecución penal, se mate-

rializa cuando el órgano jurisdiccional dispone el internamiento pre-
ventivo del imputado en un establecimiento penitenciario. Violencia
punitiva que debe ser modulada conforme a los fines propuestos y
al precedente de hecho que presupone un injusto de escaso nivel
de desvalor. Un Sistema Penal en realidad preventivo y garantista,
impone la introducción de mecanismos de selección, conforme a una
mínima descarga coactiva. No se puede de ningún modo reaccionar
de la misma forma, ante circunstancias sustancialmente distintas.
Sí un logró esencial tuvo la entrada en vigencia del Sistema Mixto
185
en el siglo XVIII, fue de categorizar la libertad como un derecho

fundamental, que sólo puede ser limitado y restringido en conste-
laciones de casos extremos.
La libertad individual, por lo tanto, se adscribe en la moderna

dogmática de los derechos humanos.
La nueva dimensión axiológica reseñada, fue recogida por la

mayoría de Códigos procesales modernos, instituyendo mecanismos
alternativos a la prisión provisional, esto es, medidas de coerción que
no suponen la privación de la libertad. En efecto, la participación
del imputado en las diligencias y actuaciones procesales, es provi-
dencial para el desarrollo de la actividad probatoria en el proceso,
según los fines trazados al comienzo de la investigación criminal.
Ante esta situación, cabe advertir, que en la mayoría de los casos no
será necesaria que la comparecencia del imputado a la instancia sea
garantizada con su internamiento preventivo en una prisión. Bas-
tará para estos casos, adoptar una medida de control procesal, que
asegure de cierto modo que el imputado comparecerá a la instancia
cuantas veces sea requerido.
La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta

el derecho a la libertad de la persona en distintos grados conforme a
la decisión jurisdiccional, con la finalidad de asegurar la presencia del
imputado a la causa penal manteniendo o disponiendo su libertad,
pero conminándolo a cumplir determinadas reglas de conducta1.
La medida de coerción procesal conocida como «Comparecen-

cia», consiste entonces, en que el imputado comparece al proceso en
1 Sánchez Velarde, P.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 740.
186
un régimen de Libertad, esto es, si bien no es privado de su desplaza-

miento geográfico, si es sometido a un régimen de control por parte
de la jurisdicción competente. De todas formas, la administración de
justicia deben tomar las medidas de precaución que sean necesarias, a
efectos de controlar la asistencia periódica del imputado a las sesiones
procesales. Bajo este mandato coercitivo, el imputado es sometido
a la potestad de la jurisdicción penal en el marco de un régimen de
libertad, pero obligado por el imperio de la ley a comparecer ante
las instancias jurisdiccionales cuantas veces se le requiera2.
La comparecencia -de todos modos-, es una medida de coer-

ción limitativa de la libertad individual del imputado, en tanto su
concreción supone adoptar ciertas conductas o abstenerse de otras.
Tienden a prevenir la continuación de la actividad delictiva y a es-
tablecer un determinado contralor del imputado3. Debe señalarse
por añadidura, que el sometimiento a la persecución penal debe
también transmitir ciertos efectos de cognición a la población, pues,
estamos ante la panacea pública que ejerce mayor coerción sobre los
derechos fundamentales del individuo.
Esta medida de coerción procesal –de naturaleza personal-,

adquiere varias dimensiones, desde una simple hasta aquélla que im-
plica una serie de restricciones para la vida en libertad del imputado.
I. PRESUPUESTOS
- El Juez de la IP dictará mandato de comparecencia sim-

ple si el Fiscal no solicita prisión preventiva al término del
2 Peña Cabrera F, A.; Teoría General del Proceso…, cit., p. 260.

3 Clariá Olmedo, J.A,; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 384.
187
plazo previsto en el artículo 266.-Habiéndose detenido

preliminarmente al imputado (judicial o policial), el Fiscal
debe, según lo previsto en el artículo 264.1, solicitar al Juez
de la Investigación Preparatoria solicitar prisión preventiva
u otra medida alternativa. Empero, según los alcances de
este precepto, el Fiscal omite realizar las facultades antes
mencionadas4, debiendo en este caso el Juzgador, dictar
mandato de comparecencia simple. La detención no pue-
de prolongarse, ni a instancia de oficio dictarse la prisión
preventiva, pues, según las reglas de la relación adversarial,
es el Fiscal –como dueño de la investigación-, quien debe
solicitar la adopción de esta clase de medidas. De todas
formas, cabe resaltar que la libertad debe primar ante cual-
quier pretensión persecutoria in limine.
- También lo hará cuando, de mediar requerimiento Fiscal,

no concurran los presupuestos materiales previstos en el
artículo 268°. El hecho de que el Fiscal solicite la imposi-
ción de la prisión preventiva, no significa que el juzgador
deba plegarse necesariamente a su requerimiento. El Juez,
como contralor de la legalidad, debe evaluar minuciosa-
mente, si es que el pedido fiscal cumple a cabalidad con
los requisitos establecidos en el artículo 268° (sospecha de
intensa criminalidad, peligro de fuga, conducta obstruc-
cionista, etc.), no acreditándose fehacientemente la con-
currencia de alguno de ellos, el Juez de la IP optará por
4 Transcurrido veinticuatro horas en la previsión ordinaria, y quince días,

en la extraordinaria, tratándose de investigaciones por delitos de terroris-
mo, tráfico de drogas y espionaje.
188
imponer una medida de coerción personal en libertad –

«comparecencia».
II. MODIFICACIÓN - DECRETO LEGISLATIVO N° 1229
Se ha partido de la premisa general, que conforme los modelos

procesales penales «acusatorios», la libertad debe ser la regla y la
prisión preventiva la excepción. Este régimen al cual es imputado es
sometido en el decurso de la persecución penal se le conoce técnica-
mente como «comparecencia», el cual permite ciertas restricciones a
los derechos fundamentales del inculpado, sin llegar a privarlo de su
libertad. Una de las funciones esenciales de las medidas de coerción
procesal (personales) es de asegurar la presencia del imputado a las
diligencias investigativas y actos procesales dirigidos por fiscales y
jueces, con la finalidad de llegar a establecer la delictuosidad o no
del relato fáctico que da sostén a la imputación delictiva formulada
por la fiscalía. De ahí, que la imposición de aquéllas esté gobernada
por los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, mientras más intensa se revele el peligro de fuga y
la obstaculización de la actividad probatoria, el fiscal podrá solicitar
las medidas de coerción procesal más gravosas, v. gr., prisión pre-
ventiva. Pero, cuando esto no es así, deberá el persecutor público
incoar una medida de comparecencia con restricciones, con el fin
de conjurar cualquier riesgo que pueda afectar el decurso normal de
las investigaciones: «averiguación de la verdad».
Siendo esto así, se podrá solicitar comparecencia con restric-

ciones, siempre que con ella se pueda evitar el riego de fuga o de
obstaculización de la actividad probatoria de forma razonable. Cómo
toda medida que restringe la realización plena de ciertos derechos
189
fundamentales, su dictado jurisdiccional, debe ir en armonía con el

principio de proporcionalidad. Llevados estos argumentos, a la mo-
dificación efectuada al articulado, vía la dación del decreto legislativo
número 1229, ha significado regular de una forma más ordenada y
sistemática la comparecencia restrictiva en el NCPP.
Del primer numeral del articulado, se advierte una remisión

normativa correcta, en cuanto a la invocación al artículo 288°5:
«tipología de las medidas restrictivas». Luego, se excluye de este
inciso, lo referido a las medidas de vigilancia electrónica personal,
para ser reubicado en el ahora numeral 5), considerando su parti-
cular naturaleza jurídica, regulada en el artículo 29-A6 del CP y su
reglamentación7. Cabiendo recordar que se trata de una medida
novedosa, que pretende sustituir la reclusión preventiva del impu-
tado, haciendo uso de las bondades de la tecnología, a través de
dispositivos electrónicos que viabilizan la ubicación y localización
del afectado con la medida.
Cabe hacer hincapié hoy en día la necesidad, de que los ope-

radores jurídicos hagan uso de la prohibición del inculpado de
aproximarse a la víctima, en una coyuntura criminológica, dónde
los delitos de agresiones intra-familiares o propiamente de lesiones
agravado, por la condición vulnerable del sujeto pasivo (integrantes
del grupo familiar), deviene en imperativo que el imputado, estando
en libertad, no se acerque al ofendido, así evitar nuevas afectaciones
a la integridad (física, fisiológica y psicológica) del ofendido. Se
5 La redacción anterior hacía alusión al artículo 167° (in fine) - “testimonio

altos dignatarios”, que no tiene nada que ver con el tema en cuestión.
6 Incorporado por la Ley N° 29499 de enero de 2010.
7 Decreto Legislativo N° 1322 de enero de 2017.
190
trata de impedir una segunda victimización, con ello se otorga una

adecuada protección a la víctima y testigos.
Líneas seguidas, concretamente en el literal c) se hace mención

a las personas que pueden acceder a este régimen de coercibilidad
electrónica. Esto resulta fundamental en pos de cautelar su validez
aplicativa, pues no todo inculpado puede hacer uso de la medida de
vigilancia electrónica personal, lo que significaría su desnaturaliza-
ción, tal como sucedió en su momento con la detención domiciliaria.
III. LA COMPARECENCIA RESTRICTIVA
Mediante el instituto coercitivo de la «comparecencia», el impu-

tado es sometido a la persecución penal, bajo un régimen de libertad.
Libertad que es arbitrada mediante una serie de restricciones que el
juzgador puede imponer, a efectos de asegurar una comparecencia
regular del imputado en cuanto diligencia sea llamado a intervenir.
Las restricciones suponen también mecanismos de control, que se
dirigen a evitar una posible fuga del imputado, y por consiguiente
impedir que se dañe la actividad probatoria. Al constituir dichas
restricciones afectaciones a ciertos derechos del imputado, aquéllas
deberán someterse a los principios de proporcionalidad y de mínima
intervención.
- Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167º,

siempre que el peligro de fuga o lo referente a la obstacu-
lización de la averiguación de la verdad, pueda razonable-
mente evitarse. También podrá utilizarse, alternativamen-
te, alguna técnica o sistema electrónico o computarizado
que permita controlar no se excedan las restricciones im-
puestas a la libertad personal. - Este precepto incurre en
191
un error tipográfico, pues, las restricciones se encuentran

comprendidas en el artículo 288° y no en el 167° (in fine).
En tal sentido, las circunstancias que revelan el caso con-
creto, no son de tan magnitud que ameriten la imposición
de una prisión preventiva, sino, que son circunstancias que
reflejan que el imputado puede ser sometido al proceso
bajo una libertad con restricciones. El control que se puede
ejercitar con las restricciones, es suficiente para garantizar
la comparecencia del imputado.
Ahora bien, el legislador, adecuándose al proceso innova-

dor de la modernización tecnológica, prevé que el control
coercitivo, puede monitorearse vía mecanismos electróni-
cos o computarizados, siempre y cuando, no supongan una
afectación a la dignidad humana (v.gr, grilletes electróni-
cos, esto es, cualquier mecanismo que implique una estig-
matización de dicha situación jurídica, si estos son con-
trarios en el caso del interno-condenado, más aún en una
persona revestida de una presunción de inocencia).
- El Juez podrá imponer una de las restricciones o combinar

varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las
medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las
restricciones impuestas al imputado.-El marco regulatorio
de las restricciones se basa fundamentalmente en las facul-
tades discrecionales del juzgador, quien podrá modular la
restricción de acuerdo a las características del caso concre-
to, pudiendo a tales efectos, aplicar una o conjuntamente
varias de las alternativas comprendidas en el artículo 288º.
A fin de dar cumplimiento efectivos a dichas restricciones,
el juez podrá ordenar las medidas que sean necesarias, sea
192
ordenando a la policía asumir una posición vigilante, sea

oficiando a las instituciones públicas a fin de garantizar la
restricción, v. gr., cursando el impedimento de salida al
país a las agencias de Migraciones y del Interpol.
- Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas,

previo requerimiento realizado por el Fiscal o por el Juz-
gador en su caso, se revocará la medida y se dictará man-
dato de prisión preventiva. El trámite que seguirá el Juez
será el previsto en el artículo 288°. - La comparecencia con
restricciones es en realidad un régimen de conducta de or-
den coercitivo, de naturaleza imperativa para el imputa-
do. Siendo así, cuando el imputado incumple la norma de
conducta, es impositivo de una norma de sanción, en este
caso, la revocatoria de la comparecencia por un régimen
de mayor coerción privativo (prisión preventiva). Para este
caso, el Juez deberá seguir el trámite previsto en el artículo
288° (las «restricciones»).
IV. LAS RESTRICCIONES
Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes:
- La obligación de someter al cuidado y vigilancia de una

persona o institución determinada, quien informará perió-
dicamente en los plazos designados. - Bajo este supuesto,
el Juez designará a un Custodio a una institución determi-
nada, como vigilantes de esta especial condición jurídica,
estableciendo para ello, un catalogo de deberes y respon-
sabilidades que deberá asumir la persona o institución en
base a una esfera de competencia. Claro está, que no podrá
193
ser cualquier persona, deberá designarse a aquélla que goza

de una particular relación con el imputado, relación que
genera una serie de derechos sobre aquél, o personas que
por el cargo que desarrollan, están en capacidad de ejercer
la encargo encomendado. Mientras que en el caso de la
institución, debe tratarse de aquéllas que despliegan fun-
ciones tutelares en un ámbito público o privado.
- La obligación de no ausentarse de la localidad en que re-

side, de no concurrir a determinados lugares, o de presen-
tarse a la autoridad en los días que se fijen. - El «peligro
de fuga» debe evitarse razonablemente, esto es, mediante
la adopción de medidas restrictivas que permitan tener un
control exacto sobre la ubicación geográfica del imputado.
Partiendo de esta premisa, resulta lógico que se prohíba al
imputado, ausentarse de la localidad donde reside, lugar
donde se ha promovido la persecución penal en orden al
ejercicio competencial. Para la adopción de estas medidas
se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado
y los requerimientos de su salud, situación familiar y acti-
vidad laboral8. No podría resultar esta medida, una res-
tricción o limitación a un derecho socio-económico como
es el derecho laboral, cuya naturaleza material deriva del
bienestar individual y familiar.
Se fija, asimismo, la prohibición de concurrir a ciertos lu-

gares, que en razón a las actividades que allí se realizan,
son calificadas de dudosa reputación. De cierta forma, la
restricción anotada, implica prevenir la comisión de con-
194
ductas ilícitas futuras, en la medida que estos lugares cons-

tituyen focos temibles de conflictividad social.
- La prohibición de comunicarse con personas determinadas,

siempre que no afecte el derecho de defensa. - La prohibi-
ción comunicativa debe referir a aquellas personas que guar-
dan una relación delictiva con el imputado, es decir, con
sus co-imputados o con personas del exterior sobre quienes
pesan ciertas sospechas de criminalidad. El círculo de perso-
nas se extiende también a los testigos, peritos, colaboradores,
arrepentidos o agraviado, quienes podrían verse influencia-
dos ante ciertas maniobras que pueda ejercer el imputado.
- La prestación de una caución económica, si las posibilida-

des del imputado lo permiten. La caución podrá ser sus-
tituida por una fianza personal idónea y suficiente. - La
comparecencia del imputado puede también garantizarse
con el empoce de una determinada suma por concepto de
caución. La caución al consistir en una prestación dinera-
ria no puede aplicarse a rajatabla, pues se debe considerar
la solvencia económica del imputado, tomando en cuenta
también las cargas familiares y otras circunstancias conco-
mitantes. En caso, de tratar de un imputado insolvente,
se le dará la oportunidad de presentar una finaza personal
idónea y suficiente, es decir, un tercero asume el papel de
fiador, en garantía del imputado, quien acreditará bienes o
patrimonio suficientes a fin de cautelar la comparecencia
del procesado9, vía la institución de derechos reales de
garantía.
9 Así, el artículo 1876 del Código Civil.
195
En el marco del artículo 288° del NCPP, el decreto legislativo

n° 1229, supuso la incorporación del numeral 5), en cuanto a la
regulación de la vigilancia electrónica personal, la cual define que
su cumplimiento tomará lugar de la manera siguiente: - su ejecu-
ción se realizará en el domicilio del imputado u otro lugar que haga
sus veces. A partir de esta localización territorial, se fija su radió de
acción, desplazamiento e itinerario habitual; una medida de tal na-
turaleza requiere ir acompañada de ciertas reglas de conducta10, a fin
de cautelar la operatividad y correcto funcionamiento de la misma.
Así, la adopción de toda regla que sea necesaria para garantizar su
adecuada ejecución, lógicamente sin afectar el núcleo esencial de sus
derechos fundamentales así como su dignidad.
Primero, debe tratarse de un reo primario, aquel que no haya

sido anteriormente condenada por otro delito, sin necesidad de que
haya purgado carcelería efectiva, pudiendo ser una pena suspendida
o reserva del fallo condenatorio11. Entonces, el imputado reinci-
dente no podrá beneficiarse con esta medida alternativa a la prisión
preventiva. Debiéndose recalcar, que el impedimento queda salvado
cuando la condena anterior fue por delito culposo o por una figura
preterintencional, por mandato estricto del principio de legalidad.
Componentes subjetivos del injusto que por lo demás no están
comprendidos en el radio de acción de la reincidencia - artículo
46-B° del CP12. Se dará prioridad a personas, que por su peculiar
10 El inculpado, pues, en este régimen coercitivo no queda a su libre albe-

drío, como si fuese una comparecencia simple.
11 Según el abanico de alternativas que se integran en el marco de los “susti-
tutivos penales”.
12 Así, como de las consecutivas modificaciones producidas a esta institu-
ción penal-criminológica; vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho
196
estructura óntica y genésica, haría que la prisión preventiva se con-

virtiese en una medida de coerción infame e inhumana, haciéndose
mención a los mayores de 65 años (adulto mayor), a los que sufren
de enfermedad grave (debidamente acreditada con el certificado
médico correspondiente), los que padecen de una grave enfermedad,
de una discapacidad física (permanente o no) que impida su movi-
miento ambulatorio de forma independiente (parálisis, parapléjico,
paralítico, etc.).
Caso particular es la mujer gestante, quien lleva en su vientre

el fruto de la concepción, a partir del tercer mes de desarrollo del
embrión y hasta doce meses después del alumbramiento. Este úl-
timo plazo perentorio debe ser evaluado y revisado, pues un bebé
de un año necesita estar con su madre, no solo por un tema de
lactancia, sino atendiendo a su normal desarrollo. Ello debe ser
revisado a la luz del derecho humanitario y del interés superior del
niño, conforme los textos y convenios internacionales. Siguiendo
esta enumeración, se recoge a la madre cabeza de familia, vaya que
no son pocas las mujeres que cuentan con dicha condición, que
solas deben sacar adelante a su familia, a sus hijos menores. Debe
tener un hijo menor (18 años de edad), o un hijo o cónyuge que
padezca de una discapacidad permanente, siempre que esté último
haya está bajo el cuidado permanente de la imputada. Finalmente,
se extiende dicha posibilidad al varón padre de familia, siempre
que su hijo mejor o discapacitado este bajo su cuidado exclusivo,
en ausencia de la madre, al menos que su consorte sufra de una
discapacidad permanente.
Penal. Parte General, T. II, quinta edición, Idemsa, Lima, 2017.
197
V. LA CAUCIÓN
En la mayoría de códigos contemporáneos, la caución es la for-

ma arbitrada y garantizadora que se determina a efectos de ordenar
la excarcelación del imputado, es decir, es la libertad que se obtiene
cuando media un empoce dinerario por parte del imputado a favor
de la jurisdicción. El C de PP de 1940, confería a la caución, una
naturaleza jurídica que no se condecía con los fines de esta institu-
ción procesal, al estipular que la suma cobrada por caución o por
fianza servirá para resarcir los daños a la parte agraviada, en caso de
condena. Este artículo fue derogado tácitamente, cuando se pone
en vigencia el artículo 183º del CPP de 1991, al establecer que la
caución se fijará solamente cuando se trate de imputados con sol-
vencia económica, y consistirá en una suma de dinero que se fijará
en la resolución.
La previsión legal en comento debe ser entendida de conformi-

dad con el artículo 182º (in fine), que determina a la caución (inc.3),
como un nuevo elemento de valoración, que el juzgador tomará en
cuenta para conceder la Libertad Provisional. De cierto, modo el
CPP de 1991 recogía la figura de la «libertad caucionada». Llamamos
“caucionada” a esta libertad, porque las restricciones impuestas por
el auto de soltura se garantizan con caución13. Por consiguiente,
la caución o fianza se constituían en requisitos de orden material, a
efectos de peticionar la libertad provisional. Siendo así, la caución
era un requerimiento de la instancia jurisdiccional a un imputado
que al inicio de la instrucción era sometido a una coerción personal
de detención preventiva. Sin embargo, el artículo 143° del CPP de
1991 (Mandato de comparecencia), prescribía en el inciso 5, que el
198
Juez podía imponer la obligación de prestar una caución económica,

si las posibilidades del imputado lo permiten.
La nueva codificación procesal ha seguido la técnica legislativa

del artículo 143 del CPP de 1991, pero, utilizando únicamente el
término caución, regulando únicamente la Fianza en el caso del
artículo 288.4. Así, Sánchez Velarde, al sostener que ambos
institutos procesales de garantía económica del imputado a la sede
judicial han merecido un tratamiento legislativo conjunto con al-
gunas variantes14.
La caución constituye una medida asegurativa, que afecta di-

rectamente el patrimonio del imputado, aquélla deberá ir sustentada
bajo el principio de proporcionalidad, es decir, el juzgador deberá
fijar el monto, dependiendo de la holgura económica del imputado,
pues la caución no podrá poner en peligro su manutención o de
terceras personas que se encuentren bajo su dependencia económica,
como descendientes y ascendientes; por ende, esta medida puede
tener implicancias de naturaleza social en razón de su efecto espiral.
En general la caución consiste en una promesa jurada, en una fianza
personal o en una garantía real, y fortifica el imperativo de someti-
miento de excarcelado a la autoridad del tribunal15.
La caución sólo puede surtir efectos económicos de asegura-

miento procesal, dirigida a establecer una cautela con respecto a la
comparecencia del imputado, por lo tanto, no tiene ni efectos penales
ni tampoco asume la función de una medida cautelar de naturaleza
real. El empoce en dinero no tiene por finalidad garantizar la res-
14 Sánchez Velarde, P.; cit., p. 793.

199
ponsabilidad civil ex delito, la pérdida de la caución se destinará a

cubrir los costos de la administración de justicia generados por el
estado de cosas objeto de valoración16.
- La caución consistirá en una suma de dinero que se fija-

rá en cantidad suficiente para asegurar que el imputado
cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la au-
toridad.- Cantidad suficiente será aquella suma de dinero
que determine una estimación personal considerable por
parte del imputado. La graduación valorativa dependerá
de la solvencia económica del imputado, en razón a su pa-
trimonio. Suma de dinero que implique un compromiso
al imputado de cumplir con las obligaciones y órdenes que
imparta el órgano jurisdiccional, en resumen a la confian-
za que se puede tener en que la perspectiva de pérdida de
la fianza o de la ejecución de la misma en caso de que no
comparezca al juicio, actuará sobre él como un freno sufi-
ciente para descartar toda idea de fuga17.
La calidad y cantidad de la caución se determinará tenien-

do en cuenta la naturaleza del delito, la condición econó-
mica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo
de cometer el delito y la gravedad del daño, así como las
demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o
menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la
autoridad fiscal o judicial. La valoración de estas circuns-
tancias personales, deberán ser apreciadas conforme a los
16 Así, Clariá Olmedo, J.A.; Ibid.

200
datos que obren en el expediente o de otras diligencias que

revelen estos datos. Se entiende, que difícilmente se podrá
equiparar la caución al monto del perjuicio o daño seña-
lado en la denuncia, o como parte de la reparación civil,
ni su totalidad, pues se trata de dos institutos distintos y
además podría significar una doble afectación patrimonial
al procesado18.
No podrá imponerse una caución de imposible cumpli-

miento para el imputado, en atención a su situación perso-
nal, a su carencia de medios y a las características del hecho
atribuido. La suma de dineraria debe ser materialmente
accesible por el imputado, no sólo en razón a su solvencia
económica, sino también incidiendo en la carga familiar
que pesa sobre su responsabilidad. Por consiguiente, la de-
terminación material de la caución se somete al principio
de proporcionalidad y al de razonabilidad social.
- La caución será personal cuando el imputado deposite la

cantidad fijada en la resolución en el Banco de la Nación.
Si el imputado carece de suficiente solvencia económica
ofrecerá fianza personal escrita de una o más personas na-
turales o jurídicas, quienes asumirán solidariamente con
el imputado la obligación de pagar la suma que se le haya
fijado. El fiador debe tener capacidad para contratar y acre-
ditar solvencia suficiente.-Cuando el imputado empoza
una suma de dinero por concepto de caución –en cum-
plimiento de la orden judicial-, se configura una caución
de naturaleza personal. Mientras, que la fianza personal es
18 Sánchez Velarde, P.; cit., p. 794.
201
la obligación que contrae determinada persona (natural o

jurídica19) de hacer que el imputado se presente cada vez
que sea llamado por el órgano jurisdiccional en la sede de
éste en el día y hora que se le señale y en el caso de que no
pudiera lograrlo, subsidiariamente, la de hacer efectiva la
cantidad que se hubiera fijado al admitir la fianza20.
La fianza personal, entonces, opera en caso de que el im-

putado acredite insolvencia económica, es aplicable de for-
ma subsidiaria. Según las normas del derecho privado, la
fianza es un contrato modal, por el cual el fiador se obliga
frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida
por el deudor. Por consiguiente, la obligación del fiador se
determina subsidiariamente, por lo que, a éste le asiste el
beneficio de excusión. El fiador no puede ser compelido a
pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes
del deudor, dicho de otro modo: el acreedor no puede exi-
gir el cumplimiento de la obligación crediticia al fiador, sin
antes accionar contra el principal obligado, sólo cuando se
demuestre que éste no esta en condiciones de pagar o es
insolvente, procede la acción contra el fiador21, y no antes.
Sin embargo, tratándose de un fiador solidario la situación
es normativamente distinta, pues, el artículo 1883° del CC
establece taxativamente en el inciso 2, que la excusión no
19 Lo subrayado es mío.
20 Fenech, M.; El Proceso Penal, cit., p. 131.
21 Así, el Exp. Nº 361-86-Lima, SCSS, Alberto Hinostroza M., “Jurispru-
dencia”, T. IV, cit., p. 462.
202
tiene lugar cuando el fiador se ha obligado solidariamente

con el deudor.
De conformidad con lo acotado, queda claro que el pre-

cepto -in comento-, asume la figura de una fianza solidaria.
Por otro lado, se exige que el fiador tenga capacidad para

contratar, es decir, capacidad de goce y de ejercicio (agente
capaz), y, en el caso de tratarse de una persona jurídica, que
cuente con una representación debidamente acreditada (de
ser el caso en el registro que corresponda); y asimismo acre-
ditar solvencia suficiente, mediante los títulos dominicales
o cuentas bancarias.
- La caución será real cuando el imputado constituya

depósito de efecto público o valores cotizables u otorgue
garantía real por la cantidad que el Juez determine. Esta
caución sólo será procedente cuando de las circunstancias
del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las cau-
ciones precedentemente establecidas y que, por la natura-
leza económica del delito atribuido, se conforme como la
más adecuada. - Real será la caución cuando la garantía
patrimonial consista en bienes o valores mobiliarios coti-
zables en el mercado de valores, depósitos de naturaleza
pública (caución pignoraticia) o la constitución de un de-
recho real de garantía equivalente a la suma determinada
por el juzgador22.
22 Entre éstos, la fianza hipotecaria y la fianza prendaria, etc.
203
Según la lectura del precepto, la caución real se aplica de manera

subsidiaria a la caución personal, es decir, sólo cuando se acredite
que el imputado no está en capacidad de ofrecer en garantía la suma
de dinero fijada por el Juez. Tomando, además, en consideración
la naturaleza económica del delito atribuido, siendo más adecuado
fijar una caución real en caso de tratarse de infracciones económicas
cometidas en el seno de la persona jurídica, o en el marco de delitos
patrimoniales de incidencia mobiliaria.
- Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo

condenado no infringe las reglas de conducta que le fueron
impuestas, le será devuelta la caución con los respectivos
intereses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la
garantía patrimonial constituida y la fianza personal otor-
gada.
- La caución, ésta es una garantía patrimonial que sólo tiene

por fin determinar la presencia del imputado a la instancia
jurisdiccional. Por consiguiente, cuando el procedimiento
penal llega a su fin, a través de una sentencia absolutoria
o auto de sobreseimiento, las medidas cautelares o coerci-
tivas de naturaleza (personal o real), quedan automática-
mente extinguidas de puro derecho. En este caso, la cau-
ción personal depositada a nombre del juzgado, deberá ser
devuelta al imputado, con el abono de los intereses que
se hayan devengado a la fecha. Del mismo modo, en caso
de tratarse de una caución real, las garantías patrimoniales
que se hayan constituido deberán ser levantadas, oficián-
dose para tal efecto al Registro respectivo para la anotación
que corresponda.
204
VI. EL ARRESTO DOMICILIARIO
1. Análisis a la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 6201-

2007-PHC/TC)
Se trata de una resolución que viene de una acción de Hábeas
Corpus, contra la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Cor-
te Superior de Justicia de Huaura, de fecha 19 de noviembre que
declara Infundada la demanda incoada.
2. Fundamentos:
El beneficiario solicita al Tribunal Constitucional ordene su
excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro
años de pena privativa de libertad (equivalente a 1460 días) impuesta
por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República.
Planteamiento del Problema, señala el TC: ¿Los días de arresto

domiciliario tienen valor? ¿deben ser abonados al cómputo de la pena?
El beneficiario considera que los días que sufrió bajo deten-

ción domiciliaria tienen valor porque suponen una restricción a la
libertad individual y que si éstos son sumados conjuntamente con
el total de días de prisión efectiva más los de redención por trabajo,
su condena ya se cumplió. Por tanto, para que este Colegiado pueda
estimar o desestimar la demanda deberá verificar si efectivamente se
ha producido ese cumplimiento de condena en exceso como alega el
beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es válido
en términos constitucionales abonar los días de arresto domiciliario
al cómputo de la pena, es decir, pasa por determinar si los días de
arresto domiciliario tienen algún valor.
205
El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artículo

143° del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.° 638), es una
modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de natu-
raleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detención
preventiva.
Seguidamente, el TC, pone de relieve lo siguiente:
Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un

sustituto o símil de la detención preventiva, más aún si difieren en
su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal;
y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no
existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se
pierde la relación con el núcleo familiar y amical, en determinados
casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue
gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que
serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento
penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel
(Expediente N.° 0019-2005-PI/TC, caso más del 25% del número
legal de miembros del Congreso de la República).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea con-
cebido como una forma simple de comparecencia que no afecta
en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más
grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha
contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone
es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva.
Sobre lo expuesto por el máximo Tribunal de la constitucionali-

dad normativa, en otros procesos, habrá que postular lo siguiente: se
confunde dos aspectos en si distintos: los efectos nocivos que han de
generar una prisión prolongada, en cuanto a los factores sociológicos
y psicológicos, con la naturaleza que ambas Instituciones apuntan
206
en realidad, que es la «privación de libertad personal» del imputado.

El hecho de que se diga que el «ius ambulandi» puede ejercerse con
mayor amplitud en el marco de una detención domiciliaria es un
detalle que carece de significancia real para encarar el problemática
en cuestión. Algunas prisiones permiten en algunos casos amplios
espacios de locomoción a los internos; lo que sí es cierto es que en la
detención domiciliaria no se produce el «desarraigo familiar», pues
la vivienda del imputado se constituye en este caso, en su centro
de reclusión. Pero, ello en resumidas cuentas, no resulta suficiente
para dejar de lado la verdadera naturaleza del Arresto Domiciliario.
Mediante esta medida cautelar el imputado se encuentra im-

pedido de trasladarse de un lugar a otro, siendo privado de un de-
recho constitucional consustancial a la persona humana. No puede
desplazarse a su centro de trabajo, a efectuar gestiones comerciales,
de tramitar ciertas autorizaciones estatales, de llevar al colegio a sus
hijos, de visitar a su esfera amical, etc. Circunstancias, todas ellas,
que sí pueden concretizarse sin lugar a dudas, en un Régimen de
comparecencia. Por consiguiente, no puede decirse que el Arresto
Domiciliario, sea una variante de Comparecencia, pues constituye
una modalidad específica de «Detención»; aunque para el TC, im-
porta la modalidad más grave de comparecencia restringida.
Sin embargo, líneas más adelante se escribe o siguiente, acápites

8 y 9:
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una

medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención
preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad
individual; y, c) que el artículo 47.° del Código Penal contempla
la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio,
207
además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de

derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido
que los días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no
existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados
por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en
otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al
cumplimiento de la condena.
Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido
mismo de la Constitución, que apoyado en el principio de dignidad
humana le concede el derecho de libertad individual a las personas,
que los días de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario
significaría caer en un positivismo puro que no se condice con la
Constitución, que es una norma fundamental insuflada de valores
y principios, que niega una interpretación restrictiva de su texto
normativo y que contempla la interposición del hábeas corpus no
sólo frente actos sino también ante omisiones de cualquier autoridad,
funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso
de autos, omisión inadmisible del legislador).
Primero, el TC, apunta a esgrimir una respuesta razonada,

conforme a los intereses jurídicos que se encuentran en juego, que
el hecho de que el artículo 47º del CP, advierta un vacío en cuanto
al cómputo del abono por el cual el imputado sufre Arresto Domici-
liario, no es óbice para que el juzgador deba efectuar una valoración,
con arreglo a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad.
Afirmación que resulta compatible con los fines axiológicos que sos-
tienen el texto «ius-fundamental», que tienen cabal correspondencia
con los fines del Derecho penal y del Derecho procesal penal, que
apuntan hacia una racionalización de la violencia institucional; de
que la libertad sólo puede ser afectada en los casos estrictamente
necesarios, cuando se ha afectado bienes jurídicos de especial im-
portancia social, ello quiere decir, que la respuesta punitiva debe
208
ser adecuada conforme a la gravedad de la conducta desplegada así

como de la magnitud de la lesión propiciada y, si la libertad ya se
está viendo mermada antes de producirse la emisión de la senten-
cian de condena, dicho menoscabo debe ser objeto de valoración
por el juzgador, para que la pena no vaya a desbordar el umbral de
legitimidad que ha de preservarse como dictado fundamental de un
Estado Democrático de Derecho.
El principio de proporcionalidad no sólo debe estar presente

en la previsión legislativa de limitación al derecho sino que, además,
la resolución judicial que ordene la medida debe valorar las circuns-
tancias del caso concreto, de modo que concurra la necesidad de
la injerencia para conseguir el fin legítimo al que se preordena23,
necesidad24 y absoluta prescindencia, en vista que no existen otros
medios menos lesivos para llegar al objetivo fijado de antemano, la
medida acordada tiene que ser idónea a fin de obtener el fin señalado
respetando lo más posible (abarcaría pues la denominada “alternativa
menos gravosa”)- la libertad del individuo, y de otra parte, en cuanto
debe existir una relación razonable entre el resultado perseguido y
los imprescindibles topes a la opción de medios para la consecución
del objetivo25. La injerencia en el derecho fundamental debe ser,
23 A. Calderón/ J.A. Choclán; Derecho Procesal Penal, cit., p. 214.

24 En palabras de Gonzáles-Cuellar Serrano, el principio de necesidad
también denominado de “intervención mínima”, “de la alternativa menos
gravosa” o de “subsidiariedad”, es un subprincipio del principio constitu-
cional de prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de
eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran
imponer en su ejercicio los poderes públicos; Proporcionalidad y derechos
fundamentales..., cit., p. 189.
25 Pedraz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, T. I., ps. 149-150.
209
por último, proporcional en sentido estricto o propio, es decir, medio y

fin no deben permanecer de forma evidente fuera de proporción26.
Dicho así: el vacío que pueda presentar una norma legal, en lo

que respecta a una situación de hecho que ha de verificar un estado
de coerción para con los derechos constitucionales del individuo, no
puede significar per se, que deje de lado dicha situación, adscribiéndose
como bien dice el TC a un «positivismo puro», todo lo contrario, ha
de situarse el juzgador según el orden de valores que se desprende de
la Ley Fundamental, a fin de realizar un test de constitucionalidad
que le permita conceder valor positivo a dicha situación, a efectos de
la primacía del Derecho sobre la Ley, sólo así podemos garantizar que
la persona humana y su dignidad, se erijan en realidad en la base de
todo el constructo normativo. La política criminal no puede orientarse
a fines estrictamente utilitaristas y eficientistas, sino que debe sujetarse
al contenido esencial de los derechos fundamentales, a los principios
penales sustantivos y procesales, concretamente a los principios de pro-
porcionalidad y de razonabilidad.
El juez no sólo ha de interpretar el derecho, sino que también,

en vista que no puede denegar justicia, debe crear el derecho, apun-
ta Tocora. El derecho se crea no solo por los vacíos que pueden
presentar las leyes y por la oscuridad de muchos textos legales, sino
también por la necesidad de poner a tono el derecho con las nuevas
realidades27.
26 Etxeberria Guridi, J.F.; Las intervenciones corporales y su práctica y va-

loración como prueba en el Proceso Penal. Editorial Trivium S.A, Madrid,
1999, cit., sp. 243-244.
27 Tocora, F.; Principios Penales Sustantivos. Editorial Temis SA, Bogotá-
Colombia, 2002, cit., p. 24.
210
El juzgador no puede renunciar a aplicar el Derecho que corres-

ponde, so pretexto de un vació legal, pues para tal cometido cuenta
con los principios expuestos por el legislador en la Constitución,
habiéndosele atribuido el control difuso de la constitucionalidad
normativa, de acuerdo al artículo 138º de la CPE.
El exacerbado utilitarismo que se advierte en las últimas refor-

mas penales que han acontecido en el Perú en los últimos años, han
de lado, precisamente la cohesión que debe existir entre la norma y
los principios jurídico-constitucionales, provocándose un divorcio
entre el Derecho y la política jurídica del Estado, la necesidad por
desplegar comunicaciones de sensibilidad hacia la población, sobre
todo en la lucha contra fenómenos delictivos como la «Corrupción»,
ha propiciado un desmantelamiento gradual de las garantías mate-
riales y procesales, que en algún momento arrastro al TC, tal como
se desprende en algunas de sus ejecutorias. Situación que amerita
una reorientación en el plano de configuración político criminal,
que parece haber adoptado el TC en la sentencia in examine.
Luego, afirma el TC, en el Considerando 11:
No obstante, antes de entrar al análisis concreto del caso creemos que

es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de
corrupción contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran
nuestra Constitución y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello
no constituye razón suficiente para que este Colegiado asuma una
posición renuente a otorgar tutela, más aún, si es que podrían existir
elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio
irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que
vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la
norma constitucional. Una situación como la planteada en autos,
donde podría estar en juego y cuestionamiento el valor justicia, es
211
la que sirve para medir en su real dimensión y eficacia al Estado

Democrático y Constitucional de Derecho asentado sobre la base
de la dignidad de la persona.
La premisa por la cual inicia el TC, el análisis, nos parece acer-

tada, en el sentido de destacar que el peticionante estuvo involucrado
en actos de corrupción, lo cual importa una mayor alarma social;
pero lo en verdad relevante, es que dicho hecho, no puede resultar
un escollo, para que cualquier situación per se arbitraria e ilegal, que
pueda sufrir una persona vinculados a estos delitos, no sea objeto
de amparo constitucional; si no fuese así, se estarían generando dos
consecuencias: primero, una vulneración flagrante al principio de
igualdad y, segundo, se estaría vaciando de contenido material el
bien jurídico «libertad personal».
El principio de «igualdad constitucional», supone que todos

los ciudadanos deben ser tratados por igual, no pueden establecerse
diferencias en razón del sexo, cultura, situación económica, condi-
ción étnica, etc.; pero eso no quiere decir, que las normas jurídicas
puedan regular situaciones de hecho, que amerita una respuesta di-
ferenciada. Así, tenemos las prerrogativas constitucionales a los Altos
funcionarios del Estado, el trato que han de recibir los ancianos y las
mujeres embarazadas. En el marco estrictamente sancionador del ius
puniendi estatal, el legislador positivo cuenta con amplia discrecio-
nalidad para graduar la sanción punitiva conforma la gravedad del
injusto y el reproche que recae sobre el autor, esto es, la pena ha de
ajustarse de conformidad con los principios de proporcionalidad,
de culpabilidad, de humanidad de la sanción con arreglo a los fines
preventivos de la misma.
212
La igualdad de todos ante la ley, escribe Peña Cabrera, no

sólo debe eliminar estigmatizaciones, sino también interpretaciones
caprichosas de los jueces, pues de poco valdría que las leyes sean
racionales, si es que el juzgador ha de resolver de acuerdo a su «libre
arbitrio»28.
Lo que sí se encuentra proscrito es que acontezcan actos de dis-

criminación, en cuanto a una valoración que debe darse, como con-
secuencia de la privación de libertad, sin interesar el hecho punible
cometido. La puesta en libertad del imputado, cuando se desborda
el tiempo de privación de libertad, según los plazos previstos en el
artículo 137º del CPP de 1991, no acepta distinción alguna, sea un
procesado por narcotráfico, terrorismo y otros delitos graves, de igual
forma, el juez no le queda más opción que decretar la excarcelación
del afectado con la medida.
Las razones meta-jurídicas, la reprobación ético-social, que con

mayor énfasis ha de verse en los delitos de Corrupción, no pueden
repercutir de ninguna forma en la decisión que haya de tomar el
juzgador ordinario o el juez constitucional, como ha de observarse
en la sentencia del TC sobre la Inconstitucionalidad de la Ley Nº
28568. Sólo ha de tomarse de forma objetiva e imparcial la situación
concreta que se pone a dirimencia, confrontado la situación con el
orden de valores que se contempla en la Constitución, más no otras
normas que se glosan en codificaciones ajenas a las estrictamente
«jurídicas».
28 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la

Parte General, 3era. Edición, Grijley, cit., ps. 116-117.
213
Finalmente expone el TC, Considerando 12:
Ahora bien, es cierto que el Congreso de la República publicó la

Ley N.° 28568 modificando el artículo 47° del Código Penal y
permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al
cómputo de la pena privativa de libertad a razón de un día de
pena por cada día de arresto. También es cierto que este Colegiado
declaró la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones
constitucionales vertidas en su sentencia recaída en el Expediente
N.° 0019-2005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsión de la ley del
ordenamiento jurídico que supone una declaratoria de inconstitu-
cionalidad como la señalada y la necesidad social de regular el arresto
domiciliario y el valor que tiene cada día sufrido bajo esa condición
a efectos de abonarlos al cómputo de la pena; cabe reconocer que
el legislador ha incurrido en la omisión de normar una realidad
como la descrita, pero no cabe admitir que esta situación constituye
justificación suficiente para que un juez constitucional, que tiene
que velar por la protección y defensa de los derechos fundamentales
de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139.° inciso
8 de la Constitución). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio
de la libertad individual, la solución está en la Constitución que
es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones
de los derechos fundamentales.
Del acápite recogido, cabe decir que la declaratoria de In-

constitucionalidad de la Ley Nº 28568, luego de que ésta ya había
sido derogada por la Ley Nº 28577 del 09 de julio del 2005, por
parte del TC, incidió en un doble plano de valoración a saber:
primero, la restitución del texto originario del artículo 47º del CP,
esto es, dejando sin cómputo alguno para el abono de la prisión,
el tiempo por el cual el imputado estuvo sometido a la Detención
Domiciliaria así como la aplicación de los efectos de la sentencia de
214
forma retroactiva, aún siendo lesivo a los intereses jurídicos de los

procesados y, segundo, orientó un plano de política criminal carac-
terizado por una lucha severa del Estado contra la Corrupción, en
cuanto al despliegue de efectos comunicativos hacia la población.
No obstante ello, como bien lo afirma el TC, el legislador positivo
estaba en la obligación de normar este vacío, puesto que es evidente
que el Arresto Domiciliario importa una privación de la libertad
personal del imputado, que debe ser valorado positivamente por el
juzgador; entonces, si el primero no lo hace, el juez constitucional
está en la obligación indeclinable, de remitirse al orden de valores
que se compaginan en el texto «ius-fundamental», garantizando la
primacía de la Constitución y el contenido esencial de los derechos
fundamentales de consagración constitucional, con arreglo al artículo
II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. De
esta forma la libertad personal del afectado se ve reivindicada y la
respuesta jurisdiccional se sujeta a los principios de proporcionalidad
y de razonabilidad, dando lugar a una reacción punitiva racional y
constitucional a la vez.
El artículo 399.1 del NCPP, declara en su redacción norma-

tiva, que en la Sentencia Condenatoria, si ésta viene precedida por
la imposición de pena privativa de libertad efectiva, para los efectos
del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención,
de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cum-
plido; esto quiere decir, que el legislador en este cuerpo adjetivo,
tomó en consideración que el Arresto Domiciliario es una medida
de coerción que por su naturaleza debe ser valorada para el cómputo
de la pena impuesta. Por consiguiente, el artículo 47º del CP debe
ser modificado por el legislador, amén de su adecuación al articulado
antes invocado.
215
VII. IDEAS CONCLUSIVAS
En la lucha contra flagelos como la «Corrupción», parece ser

que el Estado articula una respuesta jurídico-penal singular y dife-
renciada, en relación con otros hechos punibles. La alarma social
que desencadena este tipo de injustos propicia una demanda per se
criminalizadora, que a veces es acogida de forma inmediata por el
legislador, influenciando también, en ciertas medida, en las deci-
siones jurisdiccionales.
La necesidad por desplegar un mensaje comunicativo hacia

la ciudadanía (politización normativa), hace que el norte político
criminal se incline por una orientación eficientista; debilitando
con ello, el contenido sustancial de los derechos fundamentales, al
quedar vaciado de contenido material un interés jurídico de especial
raigambre constitucional, como lo es la «libertad personal» cuando
se adopta una posición -in extremo-, positivista de la interpretación
normativa.
Entre las variadas formas de pueden adquirir las medidas de

coerción personal, se ubica en un estadio intermedio la denomi-
nada «Detención Domiciliaria», que como su propia terminología
lo dice, importa la privación de libertad del imputado; que por su
naturaleza jurídica no puede ser asimilada de ningún modo, como
una manifestación de «Comparecencia Restringida», pues es sabido
que ésta supone el sometimiento del procesado al proceso penal,
sin que medie afectación alguna a su ius ambulandi, sino como una
variante atenuada de la «Prisión Preventiva»29. Muy a pesar de que
29 Así, Reyna Alfaro, L.M.; Notas sobre los alcances del Arresto Domiciliario
y su actual aplicación en la Jurisdicción Penal Anticorrupción. En: Diálogo
con la Jurisprudencia, Tomo 35, junio 2002.
216
de lege lata se haya incurrido en dicha inclusión normativa, en base

a una deficiente y confusa técnica legislativa.
Somos de la opinión, que el valor que se le debe conceder al

tiempo por el cual el imputado es sujeto a esta medida cautelar, no
puede ser aparejado de forma matemática a la Prisión Preventiva,
en vista de los efectos más perniciosos que se derivan de ésta última,
tal como se hizo con la sanción de la Ley Nº 28568. No obstante,
disentimos de cualquier intento de no computar dicho tiempo para
efectos del abono de la pena privativa de libertad. Equivalencia
que debe ser fijada con arreglo a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Es de verse, entonces, que el TC retoma una postura en rea-

lidad «garantista» de las libertades fundamentales, consustancial a
un Estado democrático de derecho, lo cual avizora un cambio de
rumbo en su función contralora de la «constitucionalidad normati-
va», importante como mecanismo de interdicción a la arbitrariedad
legislativa.
VIII. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA:
- En todos los motivos previstos en el artículo 290.1, la me-

dida de detención domiciliaria está condicionada a que el
peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razona-
blemente con su imposición. - Debe entenderse, entonces,
a la detención domiciliaria como una medida de coerción
personal subsidiaria de la prisión preventiva, que se apli-
ca sobre imputados, que por sus particulares condiciones
psico-físicas son internados preventivamente en sus respec-
tivos domicilios. Por consiguiente, el peligro de fuga y la
217
obstaculización probatoria pueden evitarse de forma razo-

nable.
- La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio

del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuados
a estos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de
una institución –pública o privada- o de tercera persona
designada para tal efecto.- De prima facie, la detención ate-
nuada debe cumplirse en el domicilio del imputado, pero,
valorando las circunstancias concretas del caso, el centro
de custodia puede ser también un nosocomio público o
privado, tratándose de imputados que adolecen de una en-
fermedad grave o de una madre gestante, o un hospicio en
el caso de mayores de 65 años. Claro esta, que en todos los
casos, debe designarse la custodia policial correspondiente.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a

la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten, esto es, muy aparte
de la privación de la libertad, el juzgador esta en la facultad de es-
tablecer también, la incomunicación con diversas personas, v. gr.,
testigos o co-imputados de la cual pueda derivarse un peligro para
la investigación, prohibición que no podrá incluir ni a las personas
que habitan con él ni con respecto a su Abogado defensor.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas co-

rresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá
acumular a la detención domiciliaria una caución. El representante
del Ministerio Público como conductor de la investigación, debe
velar por el estricto cumplimiento de este estado de coerción, para
cuyo cumplimiento impartirá a los custodios del orden las directivas
218
que dieran lugar. Asimismo, a fin de garantizar la comparecencia

del imputado a las diligencias judiciales, se podrá fijar una suma
de dinero por concepto de caución, tomando en consideración las
previsiones previstas en el artículo 298°.
- El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo

que el fijado para la prisión preventiva. Rige en lo perti-
nente, lo dispuesto en los artículos 273° al 277°. - La de-
tención domiciliaria constituye una grave afectación a la
libertad persona, al margen que se cumpla en un domicilio
y no en una prisión. Por consiguiente, el plazo de su vigen-
cia no debe rebasar el estrictamente necesario para que se
puedan cumplir los fines que legitiman su imposición. Así,
como en el caso de la prisión preventiva se hace alusión a
la ideal del «plazo razonable», de igual modo opera en el
caso de la detención domiciliaria. La duración, entonces,
de la detención domiciliaria es de nueve meses en el plazo
ordinario y de dieciocho meses en el caso de procesos com-
plejos. Plazos que podrán ser prorrogados o prolongados
según las disposiciones contenidas en los artículo 274° y
siguientes.
- Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria es-

tablecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez
–previo informe pericial-, dispondrá la inmediata prisión
preventiva del imputado. Situación tal, que abona nues-
tra tesis de que la detención domiciliaria es una medida
subsidiaria a la prisión preventiva, que lamentablemente
el legislador la ha seguido comprendiendo en el ámbito de
la comparecencia. Por lo tanto, cuando se desvanecen las
circunstancias que dieron lugar a esta medida (conforme la
219
cláusula del rebus sic stantibus), se podrá disponer la prisión

preventiva -previo informe pericial-, que acredite superado
el estado de salud, lo que en el literal b) sería constitutivo
de un real milagro. Sin embargo, no bastará que desapa-
rezcan estos motivos, sino hay que agregar la subsistencia
de los presupuestos materiales y formales que justifican la
adopción de la prisión preventiva (Arts. 268°-270°).
IX. MODIFICACIÓN - DECRETO LEGISLATIVO N° 1229
Las medidas de coerción procesal, de carácter personal, ocupan

un espacio importante en un proceso penal, que si bien tiende a
privilegiar la libertad del imputado, a su vez la necesidad de cautelar
su eficacia, puede importar su privación cautelar. Afectar este bien
jurídico esencial de todo individuo, requiere de razones sustantiva-
mente valederas, empezando con el presupuesto material «graves
elementos de convicción», de ahí que conjurar el riesgo de fuga y
el peligro de obstaculización probatoria constituyan parámetros de
obligada valoración para tomar una decisión legal de tal calibre. Si
es que estos presupuestos concurren de manera armoniosa, conju-
gados con el principio de proporcionalidad, procede válidamente
el mandato judicial de prisión preventiva, empero dicha intensidad
de afección puede ser objeto de modulación a través de la llamada
«detención domiciliaria», ante circunstancias que ameriten que
el imputado no sea recluido en un establecimiento penitenciario,
sino en su propio domicilio. Así, se tiene del articulado, cuando
se menciona que se impondrá detención domiciliaria, pese a que
concurren los presupuestos para que el juez (previa solicitud del fiscal),
adopte mandato de prisión preventiva, sujeto a las condiciones que se
detallan líneas seguidas.
220
Observándose que el decreto legislativo n° 1229, viene a regla-

mentarla en mejor medida, y a proceder a su adecuación sistemática
con el resto de articulados pertinentes del NCPP. Ello considerando
en primera línea, la inclusión de la medida de vigilancia electrónica
como medida de coerción procesal, que en el presente caso se com-
plementa con la adopción de la «detención domiciliaria»; así, se
estipula en el numeral 4) del articulado. Se enfatiza que el control
de la estricta observancia a las reglas de conducta impuestas en el
marco de la detención domiciliaria, importa una obligación que
recae en el persecutor público y en la autoridad policial competente.
Es sabido, de casos en que el imputado ha quebrado las reglas de
conducta impuestas judicialmente bajo dicho régimen, en casos más
graves el inculpado ha fugado de su domicilio, de ahí que resulte
relevante que las autoridades mencionadas efectúen una rigurosa
fiscalización del estricto cumplimiento al cual deben sujetarse las
personas sometidas a dicha medida, y así evitar evasiones (fugas)
que pongan en riesgo el cauce normal del proceso penal.
Cabe destacar, que el plazo de duración de detención domi-

ciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva; rige, en
lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277. Esto quiere
decir, que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 274° del
NCPP, en cuanto a la aplicabilidad de las instituciones jurídico-
procesales de la «prolongación» y la «adecuación» de los plazos de
la prisión preventiva, en mérito a la última modificación producida
por el Decreto Legislativo N° 1307 de diciembre de 2016.
Toda medida de coerción procesal de naturaleza personal o real,

en cuanto a su vigencia en el tiempo, implica que permanezcan en
el tiempo lo motivos que justificaron en su momento su adopción
judicial (rebus sic stantibus), de manera que su valoración en estadios
221
ulteriores puede significar la variación de la medida por una de menor

intensidad. Así, se diluyen o aminoran los elementos de convicción,
la prognosis punitiva, el riesgo de fuga, etc., mediando los elementos
probatorios que tienda a bien a proponer la defensa al juzgador, podrá
decidir por una comparecencia; contrario sensu, si es que los motivos
que definieron la necesidad de una detención domiciliaria en vez de
la prisión preventiva, desvanecen en el tiempo, siendo que la mujer
dio a luz o el imputado ha superado notablemente la enfermedad
que los aquejaba, el juzgador -previo informe pericial (médico)-,
decidirá revocar la detención domiciliaria, ordenando la reclusión
del imputado en un establecimiento penitenciario. Entendemos,
que siguiendo el principio de rogación -en lo que a las medidas
de coerción concierne-, esta variación deberá ser solicitada por el
representante del Ministerio Público, su adopción de oficio no se
ajusta a los valores que cimientan el modelo acusatorio en el NCPP.
X. COMPARECENCIA SIMPLE:
- El Juez prescindirá de las restricciones previstas en el artículo

288, cuando el hecho punible denunciado este penado con
una sanción leve o los actos de investigación aportados no
lo justifiquen. - La modulación de las intervenciones pena-
les -materiales y procesales-, se rigen por intermedio de los
principios de proporcionalidad y de razonabilidad. Uno de
los presupuestos materiales que determinan la intensidad de
la coerción, es el contenido material del injusto, caracteriza-
ción que se asocia al quantum de pena. La comparecencia,
entonces, será simple, es decir, sin restricciones, cuando el
delito objeto de imputación sea leve (en razón a la sanción
punitiva) o lo actos de investigación no lo justifiquen.
222
- La infracción de la comparecencia, en los casos en que el im-

putado sea citado para su declaración o para otra diligencia,
determinará la orden de ser conducido compulsivamente
por la policía. - El hecho de que el imputado este sometido
a la persecución penal bajo un régimen de comparecencia
simple, no lo exime del deber de asistir a las diligencias judi-
ciales, cuantas veces sea llamado por la instancia jurisdiccio-
nal; deber que al ser infringido, puede significar la necesidad
de ser conducido bajo la coerción de los órganos policiacos.
XI. NOTIFICACIONES ESPECIALES:
- El mandato de comparecencia y las demás restricciones

impuestas serán notificadas al imputado mediante citación
que le entregará el secretario por intermedio de la Policía,
o la dejará en su domicilio a persona responsable que se
encargue de entregarla, sin perjuicio de notificársele por
la vía postal, adjuntándose a los autos constancia razonada
de tal situación. - La formalidad de los actos procesales es
de estricto cumplimiento para los órganos de justicia, más
aún tratándose de medidas jurisdiccionales que importan
restricciones a los derechos fundamentales. En tal caso, el
mandato de comparecencia así como las restricciones que
se impongan al imputado, deberán ser notificadas por las
vías legales correspondientes, directamente a su persona o
a persona responsable, o en su defecto vía, postal cuando
motivos de orden geográfico así lo ameriten. Se supone,
por lo tanto, que la vigencia de estas medidas de coerción
están supeditadas al conocimiento efectivo, que de ellas
tenga el imputado.
223
La policía además, dejará constancia de haberse informado

de la identificación del procesado a quien notificó o de la
verificación de su domicilio, si estaba ausente. - No bastará
entonces, con el desplazamiento de la policía al domicilio
del imputado, a efectos de dar por cumplida la notificación
en el caso de estar ausente el procesado al momento de la
notificación, sino que además se deberá dejar constancia
de la identificación del imputado, dando fe de que el do-
micilio consignado en autos coincide con el debidamente
emplazado.
XII. LA INTERNACIÓN PREVENTIVA
- Las medidas de coerción personal encierran un fin estricta-

mente instrumental, esto es, de asegurar los fines del proce-
dimiento penal en relación a la pretensión punitiva estatal.
Es decir, las medidas de coerción que recaen sobre la esfera
de libertades fundamentales, son necesarias para asegurar
que la sanción punitiva pueda materializarse como culmi-
nación del proceso cognitivo, con la decisión judicial de
condena y/o absolución.
Medidas de coerción personal, cuya manifestación más intensa

es la prisión provisional, coerción estatal que priva la libertad de una
persona, cuando se tiene una probabilidad de fuga concurrente con
una sospecha vehemente de criminalidad, aparejado por la conmi-
nación penal en abstracto. De tal modo, que la prisión provisional
no sólo exige que concurran los presupuestos materiales y formales
que se comprenden en los artículos 268° bis 270° del CPP, sino
también, presupone un imputado imputable. Dicho en otras pala-
224
bras: la racionalidad del Sistema Penal en su conjunto apunta a que

las consecuencias jurídicas (pena privativa de la libertad) del derecho
material así como las medidas de coerción personal preventivas, sean
acordes a las características psico-físicas del condenado o del imputado.
Entonces, si la pena requiere de un autor y/o partícipe penalmente
responsable (imputabilidad), la prisión provisional presupone por
su parte, un imputado portador de culpabilidad, desprovisto de las
categorías propias de la “inimputabilidad”.
La cárcel es el centro reclusorio que no sólo alberga a conde-

nados, sino como bien se advierte de la realidad penitenciaria, la
habilitación hospedante se extiende a procesados, y vaya que las
estadísticas no mienten al señalar que más de la mitad de la pobla-
ción carcelaria tiene la condición de “procesados”. Por lo tanto, la
privación de la libertad como consecuencia de la prisión provisional,
sólo puede proceder ante imputados que gozan de discernimiento
(psico-cognitivo). La modulación de la respuesta jurídico-procesal
debe ser coherente con los principios de proporcionalidad y de
humanidad.
La imputabilidad se apoya en un concepto de libertad «relativa»

referida al promedio de los hombres y eso es una decisión político-
criminal; la inimputabilidad penal, por lo mismo se vincula a ese
promedio de capacidad30. El tema de la capacidad de culpabilidad,
como causa de exclusión de la culpabilidad, tiene que ver con la com-
prensión de la criminalidad del acto, del injusto, por parte del autor
y, en consecuencia, con la posibilidad de motivación en la norma31;
30 Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p.

534.
31 Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte General, T. IV, cit., p. 133.
225
si esto no resulta factible identificar, si es que el agente, por más que

sabía que su actuación era antijurídica, mas estaba coartado en su
esfera de dominio psíquico y corporal, se le denomina “inimputa-
ble”, siempre que se trate de una enfermedad mental capaz e idónea
de afectar ostensiblemente el mundo del psiquismo, se produce así
una especie de disociación entre lo que piensa y percibe el sujeto,
con su mundo real circundante. El requisito para atribuirle al Yo
sus actos es que sea dueño de sí mismo, o sea que esté en posesión
de sus facultades mentales32. Consecuentemente, quien sufre de
una grave enfermedad mental, aquella susceptible de provocar una
merma significativa merma en su estado de la conciencia, puede
recalar en una manifestación de «inimputabilidad» y, como tal verse
sancionado, no con una pena, sino con una medida de seguridad. En
tal entendido, la psiquiatría forense, nos enseña, que la perturbación
mental, que se predica en términos médicos, no puede postularse a
rajatabla en el Derecho penal, en el sentido, de que algunos declara-
dos “inimputables”, por la ciencia médica, pueden actuar en ciertas
circunstancias con total libertad de actuación y de elección; una
cosa, es la imposibilidad de entender las exigencias que se derivan
de la imposición jurídico-tributaria del Estado y, otra muy distinta,
de no llegar a comprender cabalmente que ultimar la vida de un ser
humano, es acto reprobable por las normas, y así poder configurar sus
movimientos musculares, de acuerdo a dicho entendimiento; (…) no
todas las alteraciones psíquicas, sea cual sea su consecuencia, tienen
la misma cabida o valoración en el Derecho (...). Cabrán alteraciones
psíquicas compatibles con la imputabilidad, por la simple razón de
que la base de ésta (capacidad para obrar con arreglo a sentido o
no hacerlo) puede concurrir también en individuos médicamente
32 Ernesto Risso, R.; Psiquiatría Forense. Imputabilidad…, cit., p. 460.
226
enfermos, lo que no quiere decir que sean irresponsables de sus

actos33. Así, en la ciencia especializada, se indica que (…) un Yo
(una persona, un delincuente) puede ser capaz de responsabilidad
para algunos actos e inimputable para otros. Y esto vale tanto para
personas sanas como enfermas. Tener una enfermedad mental no
puede ser equiparado (…) a no tener capacidad penal34. Para que
esto ocurra, es necesario que el Yo sea invadido, anegado, ocupado,
desquiciado y anulado en sus facultades por la enfermedad que lo
aqueja y que le impide comprender la naturaleza ilícita de este acto35.
Por tanto, el imputado que al momento de la comisión del

delito o por causales sobrevivientes, es declarado clínicamente
«inimputable», no puede ser objeto de una prisión preventiva,
sino de una internación preventiva. Son casos especiales de índole
subjetiva, fundados en razones de interés social que aconsejan otras
soluciones para proteger a determinados sujetos que, no obstante ser
imputados, requieren una atención curativa o tutelar, por imperio
de las leyes de fondo36.
Nuestro CP en el artículo 20° (glosado de “eximentes”), re-

coge una serie de supuestos que dan lugar a un estado de inimpu-
tabilidad: - anomalía psíquica, grave alteración de la conciencias o
alteraciones en la percepción, cuyo efecto sintomático es un juicio
patológico sobre una descripción endógena o exógena, que afecta
33 Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p.

534.
34 Ernesto Risso, R.; Psiquiatría Forense. Imputabilidad…, cit., p. 462.
35 Ibidem.
36 Clariá Olmedo, J.A,, Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 369.
227
de forma considerable la capacidad de internación normativa del

agente o su posibilidad de determinarse conductualmente conforme
a sentido. Sin duda, son estos estados clínicos (patológicos) los que
se deben tomar en consideración a fin de proceder a una medida de
internamiento.
El C de PP de 1940, establecía en el artículo 191°, que ante

un inminente estado de enajenación mental del procesado, previo
dictamen fiscal, el Juez Instructor ordenará su ingreso al asilo de
insanos, y elevará la instrucción al Tribunal Correccional, para
que resuelva definitivamente. Sin embargo, esta regulación no era
muy clara, en razón de las múltiples variantes que se pueden pre-
sentar en este caso, así como los presupuestos que deben valorarse
para proceder a la internación del supuesto enajenado mental. De
hecho, una medida de esta naturaleza, debe estar debidamente re-
glada, en la medida, que su aplicación puede ser utilizada como un
mecanismo de sustracción, tanto a la persecución penal como a la
sanción punitiva propiamente dicha. En definitiva, no es lo mismo
una estancia en prisión que un cómodo hospedaje en una clínica.
Debe precisarse, entonces, que no basta con invocar la concurren-
cia de dichos estados patológicos, sino que es necesario acreditarlos
clínicamente de forma fehaciente, y, para ello, el juzgador deberá
servirse de los dictámenes médicos que le deben proporcionar los
peritos especialmente designados para tal fin.
Es así, que el NCPP introduce normativamente la denominada

«Internación Preventiva», medida de coerción personal que se aplica
a imputados que adolecen de una enfermedad grave, cuyos efectos
jurídicos es de internarlo en un nosocomio especializado, mientras
dure la enfermedad y mientras sea necesario, de conformidad con los
fines de la investigación. Debe entenderse, que habiéndose declara-
228
do judicialmente, que el imputado sufre de enajenación mental, la

persecución penal no se paraliza, pero adquiere la estructura de un
proceso de seguridad (arts. 456° y ss.). El hecho de que el imputado
no este en capacidad mental de participar activamente en la dinámica
de la prueba, no enerva la posibilidad de ejercer el procedimientos
que legalmente corresponda. En tal sentido, los presupuestos mate-
riales que rigen para la prisión preventiva son los mismos que deben
concurrir para la medida de Internación Preventiva, pues, si bien
es manifiesta la enajenación mental del imputado, pero, el delito
cometido es de mínima gravedad, no habría necesidad de adoptar
una medida de coerción de esta naturaleza.
Debe precisarse de este modo, que la adopción de la Interna-

ción preventiva presupone la iniciación de la persecución penal, un
imputado inimputable, ante indicios claros de criminalidad y ante
un acusado peligro probatorio.
Ahora bien, la internación preventiva no sólo tiene por fin ase-

gurar una eficaz actividad probatoria, sino también, contaría con un
factor criminógeno. Por consiguiente, esta medida de coerción, busca
de proteger a la sociedad ante un agente evidentemente peligroso. Se
desprendería que esta medida oculta una intención, que trasciende
los fines que legitiman la imposición de una medida de coerción
personal. Se supone que estamos ante un agente presuntamente
inocente, cuya situación jurídica aún no se ha esclarecido. Vendría
a constituirse, entonces, es una medida preventiva “neutralizadora”,
propia índole positivista, done la reacción puntiva se determina por
conceptos probabilísticas como el factor «peligrosidad», sin decir eso
sí, que se trata de una medida sin delito. Dicho de otro modo: los
fines del Internamiento preventivo no tienen que ver exclusivamente
con el objeto del proceso penal y con una ratio de consideración
229
humanista, sino que se refleja en una determinada postura político

criminal del legislador.
1. Presupuestos
- El Juez de la Investigación Preparatoria podrá ordenar la
internación preventiva del imputado en un establecimien-
to psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen peri-
cial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de
sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí
o para terceros, cuando medien los siguientes presupues-
tos: La existencia de elementos de convicción suficientes
para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho
punible o partícipe en él y probablemente será objeto de
una medida de seguridad de internación. - Presupuestos
materiales, entonces, para esta medida es la existencia de
indicios suficientes de la comisión de un injustos (doloso o
culposo), a partir de una participación delictiva en cuales-
quiera de sus formas de participación (autor o partícipe),
y la estimación de una prognosis de que el agente será pa-
sible de una medida de seguridad de internación. Quiere
decir, esto último, que se trata de una anomalía psíquica
de entidad relevante, cuya afectación significa una incapa-
cidad completa de discernimiento, que según las normas
del CP debe tratar de un inimputable en estado completo
de irresponsabilidad penal. Para poder aplicarse la medi-
da de seguridad de internamiento, debe haberse cometido
un injusto penal grave que mereciese una pena privativa
de libertad –como sanción en abstracto-, y asimismo, el
mismo articulado exige que debe concurrir el peligro de
230
que el agente pueda cometer delitos considerablemente

“graves”37.
- La existencia de una presunción suficiente de que no se

someterá al procedimiento o obstruirá un acto concreto
de investigación. Rigen análogamente los artículos 269° y
270°, tal como lo sostuvimos más adelante, deben revelar-
se en la conducta del imputado enajenado un peligro de
fuga y una posibilidad obstruccionista de someterse a la
persecución penal, tomando en consideración los variables
comprendidas en los planos de «peligro de fuga» y «peligro
de obstaculización». Más debe precisarse, que estos juicios
de valor, no pueden dejar de considerar que se trata de una
incapaz de discernimiento, lo que de cierta forma relativi-
za la posibilidad de que el imputado puede adoptar dicha
conducta procesal.
- Si se establece que el imputado está incurso en el artículo

20, inciso 2, del Código Penal el Juez de la Investigación
Preliminar informará al Juzgado Penal competente para
dictar decisión final sobre su inimputabilidad e interna-
ción y lo pondrá a su disposición. - De conformidad los
artículos 75° y 456° del CPP, el Juez de la IP dará conoci-
miento de este hecho al Juez Penal competente, para que
proceda a ordenar al examen psiquiátrico que corresponda,
y si este resulta positivo, dictará resolución, instando la in-
coación del proceso de seguridad.
37 Peña Cabrera Freyre., A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, 6ta.
edición, cit., ps...
231
Rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274°.

No será necesaria la concurrencia del imputado si su estado de salud
no lo permite, pero es obligada la presencia de su defensor. El im-
putado podrá ser representado por un familiar. - Procede también
la prolongación de la internación preventiva, siguiendo lo dispuesto
en el artículo 274°, esto es, el Juez resolverá previa realización de
una audiencia, bajo los principios de inmediación, oralidad y bilate-
ralidad; donde la concurrencia del imputado es facultativa, dada su
particular estado de salud. Sin embargo, a fin de garantizar el dere-
cho de defensa, si es obligatoria la presencia del Abogado defensor,
máxime por la incidencia que esta resolución reporta para la libertad
del imputado. Representación que también le es extensible a un
familiar, vínculo familiar que se determina conforme a las normas
del derecho privado.
2. Internamiento preventivo previo para observación y examen

- El Juez de la Investigación Preparatoria, después de reci-
bir la comunicación motivada de los peritos, previa au-
diencia con asistencia de las partes legitimadas, instada de
oficio o a pedido de parte, podrá disponer –a los efectos
de preparación de un dictamen sobre el estado psíquico
del imputado-, que el imputado sea llevado y observado
en un hospital psiquiátrico público. - El ingreso del im-
putado a una nosocomio psiquiátrico –como medida pre-
via-, importa en realidad todo un procedimiento formal,
que debe llevarse a cabo con todas las garantías para los
justiciables. El hecho de estar en juego la libertad de un
individuo así como la primacía del principio de veracidad,
obligan al juzgador a someter el presunto estado de enaje-
232
nación mental del imputado, a una comprobación médica

mediante los exámenes científicos que sean necesarios, y de
instar un debate entre las partes a partir de la realización de
una audiencia, donde se someterá a debate dicho estado de
inimputabilidad. De hecho, el, Juez para resolver sobre el
estado de enajenación mental del imputado, debe alcanzar
previamente un alto grado de certeza y convicción fáctica y
probatoria.
- Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si exis-

ten elementos de convicción razonable de al comisión del
delito, siempre que guarde relación con la importancia del
asunto y que corresponda esperar una sanción grave o la
medida de seguridad de internamiento. - En coherencia
con lo antes señalado, deberá el Juez tomar en considera-
ción la existen de elementos de convicción razonable, que
adviertan una sospecha intensa de haberse cometido el de-
lito, y que tengan al imputado como autor o partícipe del
mismo. Datos de criminalidad que deben hacer referencia
a un delito meridianamente grave, que tenga como conse-
cuencia jurídica una pena grave o la medida de seguridad
de internamiento.
Debe indicarse que la internación preventiva presupone

necesariamente un agente con una incapacidad de discer-
nimiento absoluto, por lo que, tratándose de inimputables
relativos la medida de coerción aplicable será la prisión
preventiva.
- El internamiento previo no puede durar mas de un mes,

esto es, como medida previa el internamiento detenta un
233
tiempo limitado, que a efectos de alcanzar el carácter de

permanencia, deben concurrir los presupuestos compren-
didos en el artículo 293°.
234
TÍTULO VI
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA
Continuando en el ámbito de las restricciones, el impedimento

de salida del país o de la localidad del imputado, se constituye en
una coerción de mayor garantía para evitar el peligro de fuga o mejor
dicho la sustracción del procesado de la esfera de persecución penal.
Sin duda, la mejor forma se asegurar la comparecencia del imputado,
implica someterlo a un régimen de control periódico, aunado a un
conjunto de restricciones.
La ley penal se aplica en base a la concepción de soberanía na-

cional, que circunscribe su aplicabilidad al territorio nacional, claro
esta, que aparejado al principio de territorialidad, subsisten otros
principios (extra-territorialidad, universalidad, etc.), que permiten
extender los derroteros del «ius-puniendi» estatal más allá de nuestras
fronteras. Sin embargo, la salida del imputado del país, genera un
entrampamiento de la justicia, y a la larga una mella considerable
al éxito del proceso penal. En nuestro país, los hechos revelan, que
muchos perseguidos penalmente se han burlado de la Justicia Penal,
evadiendo los controles migratorios o en todo caso, facilitados por
la inoperancia judicial, ante la demora injustificada de los oficios
correspondientes. Por consiguiente, consideramos que ante una
probable doble nacionalidad o de otros indicios que estimen, po-
sibilidad de viaje a un país foráneo, la medida coercitiva elegir no
debe ser la comparecencia sino la prisión provisional.
237
La restricción de «impedimento de salida del país» vendría a

constituir en un instrumento de especial eficacia, a fin de prevenir
una probable fuga. Su eficacia dependerá de que los órganos de
persecución actúen de forma concertada y coordinada, a fin de
evitar resultados desalentadores hasta hoy reportados. Estando a
jurisprudencia reciente de la CS, se puede adoptar la medida de
impedimento de salida del país en la etapa de DP, que en el caso de
altos funcionarios públicos con prerrogativas procesales (“antejuicio
constitucional”), está resultando una herramienta procesal de con-
tención muy eficaz, dada que sobre esta clase de sujetos públicos,
para poder ser procesados penalmente requieren previamente de la
acusación constitucional del Pleno del Congreso de la República
y, recién ahí, es que se le puede solicitar la medida de coerción de
prisión preventiva. Pensamos que esta clase de medida de coer-
ción, debe efectuarse ante la concurrencia de los primeros recaudos
incriminatorios que den cuenta de una sospecha de criminalidad
de cierta consistencia probatoria y ante un evidente peligro de
fuga (dependiendo de las características singulares del imputado),
pues ya luego, si esta se sospecha se vuelve más intensa así como la
posibilidad de que se fugue del país, ha de proceder la prisión pre-
ventiva o la detención domiciliaria de ser el caso. El problema con
esta interpretación normativa, es que se da vigencia a una medida
de coerción que puede durar por el mismo tiempo que la prisión
preventiva, tomando en cuenta la remisión al artículo 274° del
NCPP, que en algunos casos vemos que la judicatura ha impuesto
el plazo de 36 meses, lo cual puede resultar correcto en la etapa de
IP, como sustituto a la prisión preventiva, pero en el caso de las DP
sucede cosa distinta, no en vano la detención preliminar judicial solo
puede durar como máximo y, en casos excepcionales 15 días. Esto
es algo que debe analizarse, no solo en orden a cautelar la eficacia y
238
eficiencia de la persecución penal, sino también a la luz de los de-

rechos fundamentales que pueden verse afectados con esta medida.
La eficacia de un Sistema Procesal Penal depende en gran medi-

da de la eficacia de las medidas de coerción personal, garantizando de
este modo, la efectiva persecución y sanción de los agentes delictua-
les, evitando la interposición de interminables trámites burocráticos
formalistas, como el proceso de «Extradición»1.
I. SOLICITUD DEL FISCAL
- Cuando durante la investigación de un delito sancionado

con pena privativa de libertad mayor de tres años resul-
te indispensable para la indagación de la verdad, el Fiscal
podrá solicitar al Juez expida contra el imputado orden de
impedimento de salida del país o de la localidad, donde
domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición puede
formular respecto de que es considerado testigo importan-
te. - Sin duda, el impedimento de salida del país o de la
localidad, es una restricción que limita de forma conside-
rable el derecho de tránsito, en tal medida, el legislador ha
condicionado la aplicabilidad de esta medida a la persecu-
ción de injustos de meridiana gravedad, y que su imposi-
ción sea de relevancia para el esclarecimiento de la verdad,
la presencia del imputado en ciertas actuaciones probato-
rias es indispensable para colmar el fin de la investigación.
Coerción restrictiva que podrá ser solicitado por el órgano
persecutor, no sólo en contra del imputado, sino también
1 Así, Libro Séptimo del NCPP - “Cooperación Judicial Internacional”.
239
en contra de un testigo «importante»; imaginamos que en

este último caso debe exigirse fundados motivos, que la
testifical sea de relevancia, y que cierto modo, el testigo
haya manifestado una actitud renuente a testificar. Claro
esta que en el caso de un testigo el impedimento de salida
del país, no puede extenderse más allá de lo estrictamente
necesario.
- El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre

completo y demás datos necesarios de la persona afectada,
e indicará la duración de la medida. - Una medida de esta
envergadura, necesita estar debidamente fundamentada y
motivada, exponiendo los motivos que justifican esta res-
tricción, haciendo mención a los presupuestos establecidos
en el artículo 295.1. Punto importante es fijar la duración
de la medida, que debe ser concordante con los fines de la
investigación, pues, ni bien haya sido satisfecha la actividad
la medida pierda cierto grado de consistencia. Mientras que
en el caso del testigo, la duración de la restricción debe durar
el tiempo que tome la actividad probatoria que se estima ne-
cesario para recabar la testifical del testigo así como posibles
confrontaciones u otras diligencias importantes.
II. MODIFICACIÓN - DECRETO LEGISLATIVO N° 1229
La realización plena de los derechos fundamentales constituye

un mandato imperativo en un Estado constitucional de derecho,
entre éstos la libertad que tiene toda persona de desplazarse de un
lugar a otro, la capacidad locomotora de dirigirse a las diversas lo-
caciones de nuestra geografía nacional, así también de salir fuera del
país, de ingresar a territorios de Naciones extranjeros, siempre que se
240
cumpla con los requisitos exigibles por el país foráneo. Este derecho
fundamental no es absoluto, pues puede verse afectado, restringido
y/ limitado en el decurso de la persecución penal estatal, siempre
que motivos valederos (legales y materiales) así lo aconsejen. Es así,
que aparece en el escenario procesal la medida de «impedimento
de salida del país», la cual implica la prohibición de que el proce-
sado pueda abandonar el suelo patrio. Medida que en los últimos
tiempos es recurrente en investigaciones por delitos de corrupción
de funcionarios y lavado de activos, donde los inculpados al contar
con cierto estatus socio-económico y contactos en el exterior, puede
significar una probable fuga del mismo. Dichas circunstancias son
objeto de valoración por parte de los fiscales, para que en el caso
concreto soliciten ante la judicatura impedimento de salida del país
del procesado, acorde a los presupuestos previstos en el artículo 295°
del NCPP, considerando el fin esencial de la investigación prepara-
toria que es la «averiguación de la verdad».
En la resolución recaída en el Exp. N° 01064-2010-PHC/TC,

el Tribunal Constitucional peruano, en el Fundamento primero
indica que: “(...) una de las formas de limitación de la libertad de
tránsito puede estar constituida por el mandato judicial de impedimento
de salida del país. Respecto de ello es necesario señalar que está prevista
legalmente en el artículo 2º, inciso 2) de la Ley Nº 27379, que señala
que esta medida coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable
para los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitación
más intensa de la libertad personal. Más recientemente el Nuevo Código
Procesal Penal, de vigencia en una buena parte del país, la ha recogido
de modo expreso en los artículos 295º y 296º, superando la omisión del
viejo Código de Procedimientos Penales. Ya en fundamentos seguidos
da cuenta el tribunal de los requisitos que debe cumplir su impo-
sición judicial, sosteniendo en el fundamento 12: “Esta materia
241
no resulta ser novedosa para la jurisprudencia constitucional, pues

este Colegiado ya ha tenido oportunidad de estudiarla y evaluar su
validez constitucional al emitir pronunciamiento en la STC 3016-
2007-PHC/TC, en cuyo fundamento 11 ha tenido la oportunidad
de señalar que: “…no toda intervención a un derecho fundamental per
se resulta inconstitucional, pero sí puede resultarlo cuando la misma no
se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Y es que si bien,
es atribución del juez penal dictar las medidas coercitivas pertinentes
a fin de asegurar el normal desarrollo y fines del proceso, y por tanto,
puede imponer el impedimento de salida del país, dicha medida coer-
citiva … debe reunir, por lo menos, los siguientes requisitos: a. Debe
ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial. Lo que sig-
nifica que sólo mediante decisión judicial se puede imponer la medida
provisional personal de impedimento de salida del país. b. La decisión
judicial debe contener los datos necesarios de la persona afectada. Lo que
supone que dicha decisión mínimamente debe contener los nombres y
apellidos completos de la persona afectada; el número de su Documento
Nacional de Identidad; el órgano jurisdiccional que lo dispone; el nú-
mero o identificación del expediente y el delito por el cual se le investiga
o procesa. Estos mismos requisitos deben ser registrados por la autoridad
administrativa competente. c. Debe estar debidamente fundamentada y
motivada. Lo que significa que deben señalarse las razones o motivos que
supuestamente justifican la imposición de dicha medida, y en su caso, de
la prolongación de su mantenimiento mientras dure el proceso. d. Debe
señalarse la duración de la medida. Si bien la norma preconstitucional
no señala un plazo de duración del impedimento de salida del país;
ello no obsta para que el juez de la causa, en cada caso concreto, señale
un plazo determinado, o de ser el caso, establezca la prolongación de
su mantenimiento mientras dure el proceso; en este último caso, deberá
ser dictado razonablemente atendiendo a las necesidades que existan al
interior de cada proceso, tales como el asegurar la presencia del imputado
242
en el proceso, el normal desarrollo del mismo, el evitar que se perturbe la

actividad probatoria y la efectividad de las sentencias. En cualquier caso,
esta medida no puede durar más allá de lo que puede durar el proceso
penal, pues, existiendo sentencia condenatoria con mandato de detención
no hay razón alguna para mantener su vigencia. O más aún, si se trata
de procesos fenecidos con sentencia absolutoria o de un sobreseimiento,
resultará totalmente arbitrario que dicha medida subsista…”.
Toda medida de coerción, que supone injerencia en el ámbito

esencial de libertades fundamentales, debe ir cautelada su imposi-
ción, no solo por el principio de legalidad, sino también armonizada
por los principios de proporcionalidad y razonabilidad, aunado al
de temporalidad. De hecho, la medida de impedimento de salida
del país, en cuanto a su duración y justificación aplicativa, debe
guiarse de los mismos principios que regulan la prisión preventiva,
la detención domiciliaria y demás medidas de coerción procesal. El
artículo 296°, incisos 2 y 3, indican que: “La medida no puede durar
más de cuatro (4) meses en el caso de testigos importantes. Para el caso
de imputados, los plazos de duración son los fijados en el artículo 272”.
En el marco del artículo 296° es que se toma lugar la modifi-

cación, vía el Decreto Legislativo N° 1307, de incidencia en alguno
de sus numerales; primero, en el inciso 2) es donde se procede a la
distinción del plazo de la medida de impedimento de salida del país
que puede afectar, tanto a «imputados» como «testigos». Ahora, en el
caso de estos últimos, la medida puede extenderse hasta por cuatros
meses, antes el techo era de treinta días. Testigo «importante» será
toda aquella persona que por una serie de medios y/o circunstan-
cias, pudo acceder a un dato, información e imágenes susceptible de
demostrar la materialidad del delito o la responsabilidad penal del
imputado. Debe ser un testigo «directo», quien haciendo uso de sus
243
facultades psico-perceptivas, tuvo la oportunidad de ver, escuchar

o presenciar un cierto hecho, relacionado a la forma, medio, lugar
u otro factor relacionado con la perpetración del hecho punible,
debiéndose descartar, por tanto, al testigo de «oídas». En todo caso,
será el juez -previa solicitud del fiscal-, determinar si en realidad se
está ante un “testigo importante”, valoración que deberá ser muy
rigurosa en cuanto a la procedencia de sus presupuestos de confi-
guración. No se pierda de vista, que no se trata de un inculpado,
sino de un testigo, de alguien que no se le atribuye la comisión de
delito alguno, por lo que la privación de un derecho fundamental
debe tomar lugar de forma excepcional. Es en el inciso 5), donde se
estipula que: «la medida se levantará luego de realizada la declaración
o actuación procesal que la determinó».
Luego en el inc. 4), se define taxativamente que la «prolon-

gación» de la medida, solo puede darse en el caso de imputados y
bajo los plazos previstos en el artículo 274° del NCPP, conforme lo
reglado en su primer numeral2.
III. RESOLUCIÓN Y AUDIENCIA
- La resolución judicial también contendrá los requisitos

previstos en el artículo 295°. Rige lo dispuesto en los nu-
merales 2) y 3) del artículo 2793.
2 Requisitos y/o condiciones para la prolongación de los plazos de la prisión

preventiva.
3 Vide, al respecto, lo señalado infra Cap. IV del Título III – Cambio de
comparecencia por prisión preventiva.
244
- La medida no puede durar más de cuatro meses. La prolon-

gación de la medida sólo procede tratándose de imputados
y hasta por un plazo igual, procederá en los supuestos y
bajo trámite previstos en el artículo 2744.-La temporali-
dad de esta medida de acuerdo a su carácter preventivo no
puede durar más de cuatro meses, lo que no significa que
el Fiscal deba solicitar siempre la vigencia de este plazo, en
todos los casos, rige el principio de proporcionalidad.
- En el caso de testigos importantes, la medida se levantará

luego de realizada la declaración o actuación procesal que
la determinó. En todo caso no puede durar más de treinta
días. - Se tiene que el plazo máximo de cuatro meses sólo es
aplicable con respecto al imputado, y en el caso del testigo,
como lo hemos ido sosteniendo, la restricción sólo debe
durar el plazo estrictamente necesario para la realización de
la diligencia que amerita su participación.
4 Sigue igual trámite que el previsto para la prolongación de la prisión pre-

ventiva.
245
TÍTULO VII
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA
DE DERECHOS
Todo el sistema de punición se orienta esencialmente sobre

fines preventivos, de prevención general y de prevención especial.
La pena privativa de libertad es el arquetipo fundamental de toda
la compaginación del sistema de consecuencias jurídicas del delito.
Empero, un Derecho penal minimalista, incluye en su glosario
otro tipo de consecuencias jurídicas, que de igual forma responden
a un fin preventivo (general y especial). La necesidad de reducir
la violencia estatal, supuso la aparición de medidas limitativas de
derecho, respuestas punitivas que evitan los efectos perniciosos de
la prisión. Sin embargo, entre éstas, se comprende la Inhabilitación
que responde en mayor medida a fines de prevención general.
En el compendió de las figuras delictivas en particular, se valora

la forma de comisión del delito, los medios que se valió el agente
para perpetrarlo, la función que ejercía el agente en la comisión del
delito, la relación entre la víctima (sujeto pasivo) y el agresor, etc.,
son factores que obedecen también a consideraciones criminológi-
cas, de efectos sensibles al momento de la graduación de la sanción
puntiva. En tal medida, el legislador del 91, estableció que la pena
de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria,
es decir, en algunos casos aparecerá ésta como una mitigación de la
249
respuesta jurídico-penal, y en otros casos, revelará un reforzamiento

del fin preventivo general de la pena.
La inhabilitación consiste en la sanción que priva y restringe

–temporal o definitivamente- al agente de un determinado derecho
civil o político, cargo, función o empelo que fue instrumentalizado
para cometer el hecho punible1. La postura dominante atribuye
a la inhabilitación finalidades exclusivamente preventivas, que
encierran una finalidad criminógena neutralizadora. Como indica
LANDROVE DÍAZ, no es de extrañar que el moderno Derecho
penal atribuya un sentido marcadamente tutelar y preventivo a estas
privaciones de derechos2.
El legislador en el NCPP, ha considerado importante que

la inhabilitación de derechos, se comprenda en las medidas de
coerción personal, esto es, determinándolos con fines asegurativos
e instrumentales. Pero esta vez la denominación adquiere otra ter-
minológica: «suspensión preventiva de derechos». Por consiguiente,
ya no es necesario esperar una condena, para poder privar de ciertos
derechos al imputado. Derechos que en definitiva deben revelar una
vinculación directa con el delito cometido, su aplicabilidad esta
sometida a un presupuesto material, y a una intensidad antijurídica
determinada.
Es de verse, que los fines que orientan la aplicación de la sus-

pensión de derechos, manifiesta también razones de orden crimino-
1 Peña Cabrera Freyre., A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit.,
ps...
2 Landrove Díaz, Gerardo; Las consecuencias jurídicas del delito., cit., p. 97.
250
lógico. Lo que se pretende es evitar que el imputado siga ejerciendo o

gozando de un derecho, del cual puede servirse para cometer nuevos
delitos de cara a futuro. Tienden también a proteger a la víctima,
prohibiendo al imputado su acercamiento.
I. REQUISITOS
- El Juez, a pedido del Fiscal, podrá dictar las medidas de

suspensión preventiva de derechos previstas en este Título,
cuando se trate de delitos sancionados con pena de inhabi-
litación, sea ésta principal o accesoria o cuando resulte ne-
cesario para evitar la reiteración delictiva. - En concordan-
cia con lo acotado, los presupuestos para dictar medidas
de suspensión preventiva de derechos son: -solicitud del
acusador oficial, dirigido al juez competente; delitos, cuya
norma de sanción debe prever la inhabilitación como pena
principal o accesoria, o en defecto del considerando ante-
rior, que la suspensión preventiva de derechos se pertinen-
te por motivos criminógenos, para impedir la reincidencia
delictiva, en todo caso, el derecho referido debe haber sido
utilizado para la facilitación del delito perpetrado. Debe
subyacer, por tanto, una relación de la función o cargo con
el medio comisivo empleado.
- Para imponer estas medidas se requiere:
a. Suficientes elementos probatorios de la comisión de

un delito que vincule al imputado como autor o partí-
cipe del mismo.- Deben advertirse suficientes elemen-
tos de juicio de criminalidad, que establezcan un nexo
251
subjetivo con el imputado, mediante cualquiera de las

formas de participación delictiva propuestas en la PG
del CP.
b. Peligro concreto de que el imputado, en atención a las

específicas modalidades y circunstancias del hecho o
por sus condiciones personales, obstaculizará la averi-
guación de la verdad o cometerá delitos de la misma
clase de aquél por el que se procede. - Bajo esta hipó-
tesis, resulta que el cargo o derecho que ejerce en la
actualidad el imputado puede ser utilizado como un
medio obstruccionista para los fines de la investiga-
ción, v. gr, puede que éste ejerza una función pública
que le competa la custodia de ciertos documentos, que
de una u otra forma están relacionados con el delito
que es materia de procesamiento.
Condiciones personales, podría ser la relación que lo vincula

con la víctima, si es que se esta investigando un delito de lesiones
o de violación a la libertad sexual por ejemplo, es lógico que ejerza
presión sobre la víctima para que no corrobore los dichos que sus-
tenta la imputación delictiva. Por otro lado, el precepto hace men-
ción también a una probable reiteración delictiva, como el caso del
conductor ebrio que puede volver a cometer lesiones o homicidio,
por lo que es procedente que se suspenda la licencia de conducir.
Peligro concreto, entonces, debe entenderse como una rayana pro-
babilidad de realizarse un evento o circunstancia que de lugar a los
supuestos antes aludidos.
252
II. CLASES
Las medidas de suspensión preventiva de derechos que pueden

imponerse son las siguientes:
a. Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad3,

tutela4 o curatela5, se priva entonces preventivamente,
de la capacidad de seguir ejerciendo la patria potestad o
curatela, referidas ambas a una institución paterna-filial y
a una institución de amparo familiar, son ámbitos insti-
tucionales que regulan relaciones y vínculos familiares de
primera línea (según el texto «ius-fundamental»). Para que
se de este supuestos, el delito debe implicar un aprovecha-
miento del imputado, por asunción de los deberes (jurídi-
cos) mencionados, que lo relacionan con la víctima, de lo
cual se colige una mayor reproche de culpabilidad.
b. Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o

comisión de carácter público. Esta medida no se aplicará
3 El Código de los Niños y los Adolescentes – Ley Nº 27337, sanciona la

suspensión de la Patria Potestad por una serie de causales, previstas en el
artículo 75.
4 La tutela se encuentra reglada en el artículo 502 y ss. del Código Civil,
como institución sustitutiva de la patria potestad “Al menor que no este
bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y
bienes”.
5 Según lo previsto en los artículos 43-44 del Código Civil, en concordan-
cia con el artículo 565 del Código Procesal Civil, la curatela se instituye
para: 1.-Los incapaces mayores de edad. 2.-La administración de bienes.
3.-Asuntos determinados, previa declaración judicial de Interdicción
como requisito indispensable.
253
a los cargos que provengan de elección popular. - Este su-

puesto comprende a delitos que se hayan cometido en el
ejercicio del cargo público, son delitos especiales propios u
impropios que suponen el quebrantamiento a deberes fun-
cionales, cuya materialidad importa el abuso del cargo, a
fin de cometer el delito. Los cargos públicos comprendidos
deben ser aquellos que provengan de un nombramiento
por la autoridad competente, por convocatoria pública –
ley base de la carrera administrativa o cargos de confianza.
Quedan excluidos los cargos que provenga por elección
popular, v.g. r., congresistas, alcaldes, presidentes de Go-
biernos regionales, Regidores, etc.
c. Prohibición temporal de ejercer actividades profesiona-

les, comerciales o empresariales, importan supuestos que
están al margen de la actividad pública, donde el delito
objeto de persecución se ha cometido en el seno de una
actividad empresarial o como consecuencias del ejercicio
de una determinada profesión u actividad comercial, v.g.,
r., abogados, contadores, economistas, médicos (casos de
negligencia médica), u actos criminales perpetrados bajo la
fachada de una persona jurídica (defraudación tributaria,
contrabando, delitos económicos, etc.). De hecho, la ratio
en todos estos casos, supone una finalidad criminógena, de
evitar que la profesión u actividad desempeñada continúe
siendo utilizada como un potencial medio delictivo.
d. Suspensión temporal de la autorización para conducir

cualquier tipo de vehículo o para portar arma de fuego. -
La suspensión en este caso refiere a las autorizaciones para
conducir cualquier tipo de vehículo motorizado. La apli-
254
cabilidad de esta suspensión preventiva, debe colegirse con

el delito supuestamente cometido, al haber indicado antes,
que esta clase de medidas apuntan a un factor criminóge-
no, de evitar la reiteración delictiva. Pasible de esta medida
serán los agentes infractores de los tipos penales de homi-
cidio y lesiones en su modulación culposa, así como con-
ducción en estado de ebriedad. El imputado manifestado
suficiente peligrosidad en su obrar defectuoso, por lo que
debe ser privado de dicho derecho.
Sin embargo, debe tomarse cautela, al momento de apli-

car estas medida suspensiva, a fin de no vulnerar el non
bis in idem, puesto, que estas conductas son igualmente
sancionables por el derecho administrativo sancionador
(Código Nacional de Tránsito). Mientras, que en el caso
de suspensión para portar armas, también incide el delito
perpetrado, como la tenencia ilegal de aquéllas u otro tipo
de delitos que manifiesten una violencia significativa para
los bienes jurídicos fundamentales6.
e. Prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y,

en su caso, la obligación de abandonar el hogar que com-
partiere con aquél o la suspensión temporal de visitas. -
Este precepto debe ser entendido en concordancia con el
artículo 297.2 inc. b). A partir de esta prohibición se pre-
tende evitar cualquier tipo de contacto entre el imputado
y la víctima, que puedan desencadenar probables conse-
cuencias lesivas para la integridad física o psíquica del agre-
dido. El delito cometido supone una relación parental u
6 En este caso se deberá oficiar a la Discamec.
255
de otra naturaleza, entre el imputado y la víctima, vínculo

que configura una cohabitación en el mismo domicilio.
Situación esta que puede constituir un foco de peligro per-
manente para la víctima.
En el caso de los delitos sexuales o en el ámbito de la violencia

familiar, muchas veces se advierte que entre los sujetos de la pareja
criminal, subyace una relación de parentesco, padres a hijos, her-
manos, tíos, etc. Con tal motivo, se intenta proteger a la víctima,
desarraigando al infractor del núcleo familiar. La aproximación debe
referir a un perímetro determinado, el cual no puede sobrepasar el
imputado. Mientras que la suspensión temporal de visitas, supone
un matrimonio disuelto o en vías de disolución, donde uno de los
padres ha obtenido la tenencia y el otro hace uso del derechos de
visitas, él cual es suspendido por haber sido aprovechado para co-
meter un delito en agravio del menor.
- La resolución que imponga estas medidas precisará las

suspensiones o prohibiciones a los derechos, actividades o
funciones que correspondan.-A fin de cautelar el derecho
de defensa y el contradictorio, la resolución que disponga
la suspensión o prohibición de un derecho, debe precisar
en su contenido los derechos, actividades o funciones de
acuerdo a la clasificación contemplada en el artículo 298.1,
así como el plazo de su duración.
III. DURACIÓN
Las medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto

para la pena de inhabilitación en el caso concreto. Los plazos se
contarán desde el inicio de su ejecución. No se tomará en cuenta el
256
tiempo transcurrido en que la causa sufriere dilaciones maliciosas

imputables al procesado o a su defensa. - Constituyendo estas medi-
das, suspensiones o prohibiciones preventivas, que recaen sobre un
presunto inocente, éstas no pueden generar los mismos efectos que
la inhabilitación como pena (principal o accesoria), que se impone
en la sentencia condenatoria, pues, de todos modos no se pueden
anticipar los fines preventivos de la pena. Las medidas no podrán
durar mas del tempo previsto para la pena de inhabilitación, que
según las normas sustantivas se extiende de seis meses a diez años,
cuando opera como principal; y, cuando hace las veces de accesoria,
podrá extenderse por igual tiempo que la pena principal, esto es,
35 años.
Si es que el impacto económico de la corrupción viene a tra-

ducirse en efectos negativos de la economía y a, ello una percepción
cognitiva aguda de la población sobre esta lacra social, el Derecho
penal ocupará siempre un especial protagonismo. Es de este modo,
que se sanciona el Decreto Legislativo N° 1243, estableciendo en su
artículo como objeto: “(…) modificar el Código Penal y el Código de
Ejecución Penal, a fin de establecer la pena de inhabilitación principal
para los delitos contra la Administración Pública, así como ampliar el
plazo de duración de la misma y crear el Registro Único de Condenados
Inhabilitados”. En ciertas figuras del injusto penal, la pena de in-
habilitación se ve regulada como pena principal, más en los delitos
contra la Administración Pública, esta tipología sancionadora era
determinada como pena accesoria y/o conjunta, conforme se des-
prende del artículo 426° del CP; según el artículo 38° (in fine), la
inhabilitación como pena principal se extiende de seis meses a diez
años, con la excepción de los numerales 6, 7 y 9 del artículo 36°,
en lo referente a los delitos de terrorismo, los delitos de violación
257
sexual y los delitos de tráfico ilícito de drogas, para ingresar o rein-

gresar al servicio docente; por lo demás, la incapacidad definitiva
para conducir cualquier tipo de vehículo o de obtener o renovar la
certificación para portar y usar armas de fuego.
De igual forma, que la prisión provisional, el plazo se computará

desde su ejecución, y, no se contará el tiempo transcurrido en caso
de advertirse una defensa obstruccionista por parte del imputado o
de su Abogado defensor.
- Las medidas dictadas perderán eficacia cuando ha trans-

currido el plazo sin haberse dictado sentencia de primera
instancia. El Juez, cuando corresponda, previa audiencia,
dictará la respectiva resolución haciendo cesar inmedia-
tamente las medidas impuestas, adoptando los proveídos
que fueren necesarios para su debida ejecución. - El de-
recho a ser sometido a un proceso en un plazo razonable,
entiende sus efectos a cualquier medida preventiva que
suponga limitación, suspensión o restricción de un dere-
cho fundamental. Siendo que estas medidas suspensivas
se dirigen a cubrir una finalidad instrumental, no puede
desbordar el tiempo previsto en el acápite anterior, sin
haberse dictado sentencia de primera instancia. El Juez,
deberá ordenar –previa audiencia, el cese inmediato de
estas medidas, adoptando las providencias que sean ne-
cesarias para su cumplimiento efectivo. En estos casos se
deberán cursar los oficios que sean necesarios a las insti-
tuciones que corresponda, a fin de rehabilitar el derecho
suspendido.
258
IV. SUSTITUCIÓN O ACUMULACIÓN:
- El incumplimiento de las restricciones impuestas al impu-

tado, autoriza al Juez a sustituir o acumular estas medidas
con las demás previstas en el presente Título, incluso con
las de prisión preventiva o detención domiciliaría, tenien-
do en cuenta la entidad, los motivos y las circunstancias de
la trasgresión. - Las medidas de coerción procesal (perso-
nal), guardan su autonomía con respecto a unas de otras,
se conformidad con las finalidades perseguida, lo cual no
impide que éstas puedan ser impuestas de forma acumu-
lativa, o la sustitución de una a otro a fin de morigerar la
coerción o de hacerla más intensa de acuerdo a las circuns-
tancias concretas de cada caso. Acumulación o sustitución
que procederá, siempre y cuando que entre las alternati-
vas posibles exista compatibilidad. La acumulación deberá
proceder en la persecución de delitos graves o de meridiana
entidad antijurídica.
V. C O N C U R R E N C I A C O N L A C O M PA R E C E N C I A
RESTRICTIVA Y TRÁMITE
Para la imposición de estas medidas, que pueden acumularse

a las de comparecencia con restricciones y dictarse en ese mismo
acto, así como para la sustitución, acumulación e impugnación
rige lo dispuesto en los numerales 1) y 2) del artículo 274. - Para
la aplicación de la suspensión o prohibición derechos, así como
para la sustitución, acumulación e impugnación, deberá seguirse
el trámite previsto para la prolongación de la «prisión preventiva»,
es decir, tomando en consideración dichos elementos de juicio (en
razón a la investigación) y la realización de una audiencia, con la
259
asistencia del representante del Ministerio Público, del imputado y

su Abogado defensor.
260
TÍTULO VIII
LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA A LA LUZ DEL ACUERDO
PLENARIO N° 01-2009/CJ-116 ASÍ COMO
DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, DE LA CIDH COMO
CASACIONES DE LA CORTE SUPREMA
I. PREÁMBULO
Una sociedad agobiada por una escalada ostensible de crimi-

nalidad, propicia una percepción cognitiva sensible por parte de la
población, ante una sociedad de sujetos pasivos, donde cualquier
mortal puede verse afectados en sus bienes jurídicos fundamentales,
producto de la delincuencia de la “inseguridad ciudadana” (robos,
extorsiones, secuestros, sicariatos, etc.). A su vez, la alarma social que
desencadena los flagelos de la «violencia familiar» y de «violencia de
género», cuya faceta delictiva enrostra una cruda realidad violentista
contra la mujer y otros integrantes del grupo familiar, sumado a la
«corrupción funcional» y al impacto devastador del «crimen organiza-
do», dan cuenta de estimaciones sociales y jurídicas de diverso calibre,
lo que llevado al modelo de política criminal, ha significado mayores
cuotas de intervención punitiva como el endurecimiento gradual de
la sanción punitiva. Fenómeno inflacionario del Derecho penal, que
llevado al campo preventivo (disuasivo, intimidatorio, inhibitorio) es
en puridad mínimo, pues las penas altas no parecen frenar el impulso
delictivo de la gran masa de los agentes infractores de la ley penal.
Si esto es así, será a través de la persecución penal que serán

sometidos todos aquellos que se les imputa la comisión de un hecho
punible; la activación del aparato persecutorio estatal, conducido por
el representante del Ministerio Público, que toma lugar en contra de
aquellos que se muestran como sospechosos de haber cometido un
263
delito. Persecución que tiene por finalidad, establecer y esclarecer,

si es que en realidad se ha cometido un hecho punible y si es que el
imputado lo cometió a título de autor y/o partícipe. Así, en el RN
N° 910-2018-Lima Este, al indicar la Sala Penal Transitoria en el
fundamento 6.2, que: “Constituye premisa básica para expedir senten-
cia condenatoria, que la misma se respalde en suficientes elementos que
acrediten, de forma clara y categórica, la vinculación de una persona
en el evento materia de imputación; asimismo, se debe verificar si en
autos existe una causa de justificación que exima de responsabilidad
penal a la autora de los hechos materia de investigación: ya que a falta
de dichos elementos procede su absolución”.
De manera, que la pena privativa de la libertad, solo puede

ser producto de una sentencia de condena, dictada en contra del
imputado, como corolario de un juzgamiento realizado con todas
las garantías; esta es en esencia, los presupuestos que debe cumplir la
judicatura para materializar el «ius puniendi» estatal en la persona del
culpable, ordenado su internamiento en un establecimiento peniten-
ciario. A partir de ahí, adquiere vigencia fáctica los fines preventivo
especiales de la penal, sin dejar de lado la naturaleza retributiva que
encierra la pena de reclusión efectiva. Conforme lo pone de relieve el
Tribunal Constitucional en la STC N° 803-2003-HC/TC (Funda-
mento 9): “(…) conforme lo enunciado en reiterada jurisprudencia, este
Colegiado considera que nuestro ordenamiento ha constitucionalizado
la denominada teoría de la función de prevención especial positiva,
al consagrar el principio según el cual, el “régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad”; tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados”.
264
La pena privativa de la libertad no es el único medio arbitrado

por el orden jurídico para privar legítimamente de dicho bien ju-
rídico a una persona -en un orden democrático de derecho-, pues
a ella se apareja la institución de la «prisión preventiva». El uso de
la prisión como forma de actuación del poder público interesa de
manera inmediata a la libertad en su dimensión negativa y, en ese
sentido (dejando a salvo la privación de la vida) es la modalidad
más radical de intervención del Estado, puesto que incide sobre lo
que constituye el núcleo mismo del sistema de libertades, sobre el
presupuesto de todos los demás derechos, condicionando sus posi-
bilidades de realización práctica7.
A decir de LLOBET RODRÍGUEZ la diferencia entre la

coerción material y la procesal no se observará por el lado del uso de
la fuerza pública, no centrado la mira en aquello que implica la pri-
vación de libertades otorgadas por el orden jurídico, elementos que
caracterizan a toda coerción estatal y que, por lo tanto, son comunes
a ambas; solo se puede establecer por el lado de los fines que una y
otra persiguen8. Sin duda, ambas instituciones propias del Sistema
Punitivo, importan un alto grado de aflicción a las libertades funda-
mentales de los justiciables, desde la mirada de la coacción estatal,
sin embargo, la pena privativa de la libertad, que lejos de encami-
narse a una finalidad en realidad resocializadora, implica el castigo,
la represión más alta, que reposa sobre una naturaleza retributiva,
de quien ya no merece seguir viviendo en sociedad, en un régimen
de libertad, solo sobre quien se ha demostrado su culpabilidad en
7 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de la prisión preventiva. Análisis ju-

rídico y criminológico. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, cit., p. 38.
8 Llobet Rodríguez, J.; La prisión preventiva, UCI, San José, 1997, cit., p. 175.
265
juicio, mientras que la prisión preventiva, -que se supone, debe ser

de menor temporalidad-, solo busca asegurar los fines del proceso
penal, de cautelar que se pueda averiguar la verdad y en su momento
poder viabilizar la probable ejecución de los términos de una senten-
cia condenatoria, por eso es que esta tiene naturaleza «instrumental».
Algo importante, en el caso de la prisión preventiva, aun estamos
ante un imputado, al cual se le presume jurídicamente inocente,
pero contradictoriamente para que se le pueda imponer esta medida
coercitiva, se requiere necesariamente que sobre él recaiga un juicio
alto de probabilidad delictiva (principio de intervención indiciaria).
Sin duda, el principio de «presunción de inocencia» juega un

rol clave en orden a una imposición legítima de la prisión preventiva
por parte de los jueces, en el sentido de que aquella no puede ser
empleada por fines sustantivos o criminológicos, no puede servir pues
para intimidar a nadie, para disuadir a los potenciales infractores de
la norma o para evitar la reincidencia delictiva, solo debe ser ins-
trumentalizada para fines estrictamente procesales y por un tiempo
razonable. Como bien se dice en la doctrina nacional, para que la
prisión preventiva respete el derecho a la presunción de inocencia
radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisión preven-
tiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares:
asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la
pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos
de fuga y de obstaculización de la verdad9.
9 Del Río Labarthe, G.; La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tri-

bunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP – Universidad de Fri-
burgo, cit., p. 100.
266
Parafraseando a BOVINO –en la doctrina especializada- dire-

mos que el principio de inocencia no existe para prohibir al Estado
para imponer al inocente medidas sustancialmente represivas con
fines también represivos, sino para prohibir al Estado imponer al
inocente toda medida sustancialmente represiva, independientemen-
te de los fines atribuidos a la medida10. Preferimos decir, que en el
caso de la prisión preventiva, el fin no puede ser represivo, sino mas
bien cautelar y asegurativo, de evidente dosis de coacción, pero no repre-
sivo, pues ello significa dar cuenta de una sanción y de hecho, la prisión
preventiva no puede ser vista como una sanción, eso sí, este principio
importa dos cosas puntuales, primero que la esta medida de coerción no
puede ser vista como un castigo por anticipado y, segundo, de pretender
usarlo como mecanismo orientado a la neutralización delictiva.
2. La afectación de las libertades fundamentales: entre su irrestricta

protección con la necesidad de perseguir el delito
La libertad de una persona puede verse también afectada en
el decurso de la persecución penal, a través de una decisión judicial
debidamente motivada; siendo que el objeto del proceso penal es
la averiguación de la verdad e imponer una sanción punitiva a la
persona del imputado, si es que se acredita judicialmente su culpabi-
lidad, para tal fin resulta a veces imprescindible privar de la libertad
al agente, así cautelar, que el proceso penal pueda alcanzar sus fines
más esenciales. Esto es, la actividad investigativa y procesal requieren
de la presencia del imputado, máxime si el juzgamiento necesita in-
dispensablemente de la presencia del imputado, por lo que aparecen
en los estatutos procesales, la medida de coerción llamada «prisión
10 Bovino, A.; Sombras y ficciones…, cit., p. 95.
267
preventiva», que por su carácter evidentemente aflictivo para con la

libertad de una persona, requiere en rigor, la concurrencia de ciertos
presupuestos que la legitimen.
El uso de la prisión como forma de actuación del poder pú-

blico interesa de manera inmediata a la libertad en su dimensión
negativa y, en ese sentido (dejando a salvo la privación de la vida)
es la modalidad más radical de intervención del Estado, puesto que
incide sobre lo que hoy constituye el núcleo mismo del sistema de
libertades, sobre el presupuesto de todos los demás derechos, condi-
cionando sus posibilidades de realización práctica, como bien acota
Guerra Pérez11.
La libertad constituye el cimiento, sobre el cual se construye

uno de los pilares del Estado de derecho, uno de los valores de ma-
yor acogimiento en los textos «ius-constitucionales» de vocación
humanista y liberal; podemos decir, -sin temor a equivocarnos-,
que la plena realización de los derechos fundamentales, requiere la
vigencia irrestricta de la «libertad personal». Para el TC: ”En el caso
de la libertad personal, como derecho contenido de la libertad indivi-
dual, reconocido en el artículo 2, inciso 24, de la Constitución, tiene
un doble carácter a saber. “En tanto que atributo subjetivo, ninguna
persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o
ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias. Como atributo objetivo cumple una función institucional
en la medida en que es un elemento vital para el funcionamiento del
Estado social y democrático de derecho, pues no sólo es una manifestación
concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución,
11 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de Prisión Preventiva. Análisis ju-

rídico y criminológico, cit., p. 38.
268
sino que es un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos

fundamentales (Cfr. Exp. N.° 1091-2002-HC/TC)”.
Se tiene que la misma Corte Suprema en la CAS Moquegua,

sobre estos sensibles aspectos, indica que: “(…) la libertad es uno de
los Derechos Fundamentales en los que se basa el Estado de Derecho, por
ello no es cuestionable su importancia y preferencia dentro del sistema
jurídico. Sin embargo, existen casos en los que esta tiene que retroceder
frente a otros intereses o bienes jurídicamente protegidos. De manera,
que: “La libertad ambulatoria puede ser limitada dentro del proceso
penal a efectos de asegurar sus fines. Esta es la justificación de la impo-
sición de una medida cautelar personal como la prisión preventiva”.
Se tiene desde una visión constitucionalista que los derechos

fundamentales al no ser de naturaleza “absoluta”, pueden verse
conculcados, siempre que se concurran los presupuestos que la ley
regula al respecto; al consistir un atributo inherente a la condición
de persona y al resultar la plataforma por la cual se asientan el resto
de derechos fundamentales, su afectación ha de tomar lugar de ma-
nera excepcional; (…) así, su misma regulación jurídica señala una
serie de cauces, más o menos precisos, para su ejercicio y disfrute,
que no se corresponden con una idea de total libertad, sino que está
sujeto a ciertas limitaciones para la salvaguarda y consecución de
otros fines constitucionalmente legítimos. Fin «constitucionalmente
legítimo» es la cautela que la persecución penal pueda alcanzar sus
objetivos más importantes, con ello la efectiva tutela de los bienes
jurídicos amparados por la ley penal, lo que justamente justifica la
intromisión estatal en el contenido esencial de los derechos funda-
mentales de los ciudadanos12.
12 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de Prisión Preventiva…, cit., p. 39.
269
El TC, en la STC N° 00502-2018-HC, sostiene que: “Como

todo derecho fundamental, la libertad individual y sus derechos con-
tenidos no son ilimitados, pues se encuentran sujetos a la posibilidad
de limitaciones, restricciones o intervenciones constitucionalmente
admitidas en función a la necesidad de tutelar otros bienes jurídicos
constitucionalmente relevantes en el Estado Constitucional, como los
son otros derechos, principios y valores constitucionales”.
3. Concepto y fines de la prisión preventiva

Conceptualizar la institución de la prisión preventiva, requiere
previamente adentrarnos a sus orígenes, en cuanto al enclaustra-
miento de que era objeto el inculpado, como una suerte de pena
por anticipado, por tiempos prolongados, que en algunos casos
excedían el plazo propio del quantum de pena que imponía el juez
al final del proceso penal, ello implicaba una evidente confusión
entre los fines de la pena con los de la detención preventiva. Siendo
así, la detención carcelería no era conceptuada y entendida en un
marco cautelar e instrumental, como sucede en la actualidad, sino
que cumplía su propia finalidad, de encierro secular, de expiación
del pecado cometido, donde se confundía el derecho con la moral,
la culpabilidad se presumía, la inocencia debía ser probada por el
propio procesado. Sin embargo, en el Derecho Romano, la prisión
no era propiamente una sanción para aquellos sospechosos de haber
delinquido, sino como custodia cautelar de los inculpados, cuya
operatividad era concebida igual, como una pena por adelantado.
Conceptuamos a la prisión preventiva como aquella medida de

coerción procesal, mediante el cual se priva de libertad al imputado
de manera cautelar y provisoria, a fin de asegurar el objeto esencial
270
del proceso penal, cuya naturaleza aflictiva en los derechos funda-

mentales demanda que su dictado, sea necesariamente producto de
una resolución judicial debidamente motivada. Como se dice en la
doctrina alemana, entre las medidas que aseguran el proceso, la pri-
sión preventiva es la intervención más grave en la libertad personal;
de otro lado, ella es para una administración de justicia penal eficaz,
en algunos casos indispensable13.
Desde un punto de vista jurídico, la prisión provisional es la

privación de la libertad a un sujeto, legalmente inocente, imputado
por un delito de especial gravedad, que es ordenada por una reso-
lución jurisdiccional, de carácter provisional y duración limitada,
antes de que recaiga sentencia penal firme, con el fin de asegurar el
proceso de conocimiento con la presencia del imputado durante el
proceso o la ejecución de la eventual y futura pena14.
La finalidad de la prisión preventiva. al margen de pretender

garantizar el objeto del proceso penal, es de evitar los posibles riesgos
que pueda generar al proceso mismo, a la actividad procesal, una
probable fuga del imputado, con ello la afectación a un sistema de
justicia democrático, que debe aplicar la ley penal a todos aquellos
que han subvertido las bases de una coexistencia social pacifica. En
el fundamento 12 de la CAS Moquegua, se dice que: “La prisión
preventiva solo se decreta cuando existe peligro que el imputado se pueda
sustraer del proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, así como
cuando existe afectación a la actividad probatoria, son los llamados
13 Roxin, C./ Schünemann, B.; Derecho Procesal Penal, Ediciones Didot,

Argentina, mayo 2019, cit., ps. 373.
14 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de la prisión preventiva…, cit., ps.
40-41.
271
peligro de fuga y de obstaculización probatoria”. En el fundamento 4

del AP, se dice que: “La prisión preventiva está vinculada directamente
a la pendencia del proceso penal declarativo de condena -si finaliza, ésta
decae o, en su caso, se convierte en medida ejecutiva-. Además, la prisión
preventiva supone vinculación con el objeto y con los hechos que identifican
la causa en cuestión; es decir, con la sentencia cuyo cumplimiento se in-
tenta asegurar y con la tramitación debida que se pretende garantizar”;
“(…) en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines preventivos
inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo
puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de
que se obstaculice la averiguación de la verdad15.
Su finalidad -por tanto-, no puede ser direccionada a la separa-

ción de los desviados de los no desviados o de recluir a todo aquel, que
signifique un riesgo para la seguridad y el orden público (peligrosidad
social); tampoco para complacer a sectores mediáticos de la socie-
dad, que quieren ver encarcelados a sus enemigos políticos, menos
para neutralizar la reincidencia delictiva o la peligrosidad social del
agente (el sistema penal contemporáneo distingue con claridad los
cometidos penales sustantivos con las definiciones criminológicas).
Dado que los fines procesales, por decisión expresa del principio
de inocencia, revisten menor jerarquía que la libertad ambulatoria
del inocente, solo pueden permitir, en todo caso, restricciones mí-
nimas a la libertad del imputado, que jamás pueden asemejarse, por
su intensidad o duración, a la pena misma16.
15 Maier, J. t. I, p. 516; citado por Fleming, A./ López Viñals, P.; Garan-
tías del Imputado. Rubinzal Culzoni Editores, cit., p. 89.
272
Lo otro que debe quedar claro, es que la prisión preventiva

no puede significar nunca una pena por adelantado, sea bajo una
decisión judicial injustificada, caprichosa o arbitraria o cuando esta
excede en su duración, en cuanto a la garantía del «plazo razona-
ble». Manifestaciones ambas lesivas al principio de presunción de
inocencia. Siguiendo a Jauchen, diremos que esta esencia preven-
tiva de la prisión anticipada, que queda así equiparada a una suerte
de medida de seguridad posdelictual, a una medida de policía, no
resiste el menor análisis. Lo que se legal es la inmediata realización
de la investigación por parte del Estado ante la noticia criminis y,
con ello, es suficiente para la satisfacción del interés público en la
justicia, de acuerdo a las normas constitucionales17.
Lo que sí tiende a neutralizar la prisión preventiva es el riesgo

de fuga o de obstaculización de la actividad probatoria, fines estric-
tamente procesales, nunca sustantivos o criminológicos, en cuanto
ser sometido el imputado a un tratamiento rehabilitador o dígase
resocializador, o de evitar la reincidencia delictiva, de neutralizar
la llamada peligrosidad social. En postura del TC, en la sentencia
recaída en el Exp. N° 04780-2017-PHC/TC: “(…) a menos que se
trate de una sentencia judicial condenatoria, el derecho fundamental a
la presunción de inocencia y, desde luego, el propio derecho a la libertad
personal, impiden que una limitación de la libertad tan severa como el
encarcelamiento, pueda estar justificada en criterios llanamente puni-
tivos. Si así fuera, la posibilidad de separar con consistencia las razones
que justifican una detención preventiva y una sentencia condenatoria,
17 Jauchen. E.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 571.
273
en esencia, se desvanecerían, como desvanecido también quedaría el

contenido constitucionalmente protegido de la inocencia presunta”18.
Debe enfatizarse que el requerimiento de prisión preventiva,

por parte del persecutor publico al juez de la investigación preparato-
ria, debe partir de una solida convicción de alta probabilidad delictiva
del imputado y de evidencias del llamado «peligrosismo procesal», de
manera que ha rechazarse de forma categórica que pretende usarse
este necesidad de coerción procesal personal, para lograr que ciertos
investigados se acojan a procedimientos penales especiales, como la
colaboración eficaz y, así procedan a delatar a posibles culpables.
Como una vía vedada del investigador para poder ampliar signi-
ficativamente los plazos temporales de sus pesquisas. Métodos de
esta naturaleza, degradan los valores de un Estado constitucional de
derecho, dando cuenta de prácticas inquisitivas propias de Estados
de Policía, por tanto, desdeñables desde un punto de vista legal y
constitucional, sabedores todos, que el acceso a procesos especiales
como la colaboración eficaz, deben ser producto de una decisión
libre y voluntaria del imputado. Esto es, como bien dice la Corte
Suprema en el mencionado AP19, como un modo de presionar al
imputado, para fines ajenos a sus legítima instrumentalidad procesal.
Jauchen siguiendo a Ferrajoli, sostiene que debe recordarse que
una cosa es que el imputado tenga obligación de no entorpecer la
pesquisa y otra, muy distinta por cierto, es que deba colaborar con
su armónico desarrollo, facilitándolo. Esta utilización de la prisión
en cuanto medio de intimidación y de presión es típicamente poli-
18 Fundamento 118.
19 Fundamento 20.
274
cial, en la peor de las acepciones, y degrada al proceso a tour de forcé

entre el imputado y la acusación pública20.
Los excesos en el uso de la prisión preventiva, tanto respecto del

Ministerio Público al momento de su requerimiento como respecto
del Poder Judicial al momento de su imposición, se explican cabal-
mente en el contexto de un Estado legal de Derecho acompañado
por un inquisitivismo en materia de proceso penal, llegando a ser
tolerables inclusive, asimilables en el marco del sistema judicial de
determinado país. Pero no sucede lo mismo respecto al Estado cons-
titucional y, en nuestro caso del país latinoamericano, convencional
de Derecho, pues en el primero la motivación de los magistrados
era prácticamente inexistente en lo material, y en el segundo, la
motivación alcanza su cima como deber-derecho, coronado como
principio de la función jurisdiccional, con la presencia de un Tri-
bunal Constitucional, a nivel interno, y una Corte Interamericana
de Derechos Humanos, a nivel supranacional21.
No puede perderse de vista, pues, que la finalidad intrínseca

de la prisión preventiva es asegurar el normal desarrollo del proceso,
en términos procesales - probatorios, de conjurar posibles riesgos
ante una probable fuga del imputado. Dicho esto, no confundamos
la legalidad de aplicar la prisión preventiva por parte del juzgador,
con su necesaria legitimidad, esto es, si dictado judicial debe obe-
decer estrictamente a fines cautelares y asegurativos a la vez, con la
finalidad de tutelar un interés jurídico constitucional legitimo (la
búsqueda de la verdad y la materialidad del «ius-puniendi» estatal),
20 Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., ps. 571-572.
21 Guevara Vásquez, I.P.; Prisión Preventiva:…, cit., ps. 21-22.
275
siempre que no exista una medida de coerción menos gravosa que

pueda asegurar la presencia del imputado en el proceso y solo en la
investigación de graves delitos.
4. Su excepcionalidad y subsidiariedad
Si la prisión preventiva importa la más grave intromisión de
las libertades fundamentales ciudadanas, -en clave democrática-, su
aplicación en el Estado constitucional de derecho, debe tomar lugar
de forma excepcional y/o subsidiaria, solo cuando el resto de medi-
das de coerción procesal personales no resultan idóneas y/o eficaces
para poder conjurar los posibles riesgos de una probable fuga del
imputado; máxime, ante un modelo procesal penal «acusatorio»,
que privilegia la libertad sobre su privación cautelar. Eso implicaba
reconocer la aplicación de la prisión cautelar como ultima ratio.
La articulación de un procedimiento penal a la luz de un Es-

tado constitucional de derecho, determina la necesidad de reforzar
las garantías fundamentales del imputado, con ello privilegiar la
libertad (comparecencia) antes que su afectación (prisión preventiva).
El cambio de modelo procesal, supondría un viraje sustancial en la
modulación y aplicación de las medidas de coerción procesal; estando
a que las libertades fundamentales se constituyen en el cimiento de
todo el bloque de constitucionalidad, su posible lesión debe darse
solo en casos excepcionales y de manera «subsidiaria». No basta
pues, que se cuente en la investigación, con una base indiciaria de
incriminación meridianamente sustentable, ahora llamada sospecha
grave, sino que a su vez no debe existir otra medida menos gravosa que
pueda conjurar posibles riesgos de una probable huida del sospechoso; a
su vez, enmarcada su aplicabilidad en delitos graves.
276
Si bien puede reconocerse que en la hora actual la regla se ha

invertido y que la misma indica que la que prima es la del estado de
libertad, como ocurre dentro de los procedimientos predominan-
temente acusatorios del ámbito anglosajón, es evidente que dentro
de los países que responden a influencias inquisitivas, como los
latinoamericanos, la mayor parte de la población carcelaria es la de
preso sin condena22.
La Sala Penal Permanente en el recurso de Casación 1445-

2018/NACIONAL, señala en su fundamento tercero, que: “(…) no
debe olvidarse que como “objeto” la prisión preventiva debe concebírsela
tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de
aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la
consecución de dichos fines u objetivo -se destaca, por tanto, desde la
perspectiva de la subsidiaridad que la prisión preventiva debe adoptarse
cuando resulta imprescindible y cuando no existan alternativas menos
radicales para conseguir sus finalidades”. Su patente excepcionalidad
y no obligatoriedad –lo normal es esperar el juicio en libertad–, por
lo que rige el principio del favor libertatis o de in dubio prolibertate23.
Sobre ello, el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa
en el país, ha dejado entrever en la STC N° 2560-2004, que: “Al
tratarse la detención judicial preventiva de una medida excepcional, el
principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva
tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y
22 Carranza, E.; citado por Vázquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T.
II, cit., p. 247.
23 San Martín Castro, C.; Prisión Preventiva y Prueba. Ponencia presen-
tada en el VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y
Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú, abril de 2018,
cit., p. 1.
277
proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger

fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter
de medida subsidiaria obliga a que, antes de que se dicte, el juez deba
considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la
detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas
cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por
tanto, la existencia e idoneidad e otras medidas cautelares para conseguir
un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte
o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva”24.
El mismo TC 00502-2018 (Fundamento 37), sostuvo que:

“(…), la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
la aplicación de la prisión preventiva “debe tener carácter excepcional,
limitado por los principios de legalidad, presunción de inocencia,
necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente
necesario en una sociedad democrática” (Corte IDH. Caso Tibi v.
Ecuador…)”. Así también, el mismo tribunal en la STC N° 3567-
2012-HC/TC (Fundamento 12), indicó que: “Tratándose de una
medida que restringe la libertad, dictada pese a que, no existe sentencia
condenatoria firme, este Tribunal ha interpretado que el mandato de
detención judicial preventiva debe considerarse la última rallo a la
que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en cir-
cunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese,
pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”.
Se debe partir entonces de una máxima protección de la

libertad, lo que incide en optar primero, por una medida de com-
24 Fundamento segundo.
278
parecencia, solo cuando el resto de alternativas se muestran como

ineficaces para garantizar el objeto del proceso, es que debe hacerse
mano de la prisión preventiva, ello en consonancia con el princi-
pio de «proporcionalidad»; si el objeto del proceso penal puede ser
perfectamente asegurado con una medida menos gravosa -para con
los derechos fundamentales del imputado-, debe optarse por ella,
ello en armonía con el sub principio de «necesidad». En el AP –in
comento-, se dice que: “Toda medida de coerción procesal está conec-
tada con la garantía de tutela jurisdiccional -protección del proceso-.
Su legitimidad constitucional se cumple solo en cuanto se observen
los principios de carácter transversal de intervención indiciaría y
de proporcionalidad; se dicten, en suma, de conformidad con sus
presupuestos y sus requisitos, tal como fluye del artículo 253 del
Código Procesal Penal (…)”.
No obstante el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que asienta

la idea de la excepcionalidad de la medida de la prisión preventiva,
sin duda si la CS se ha esforzado en los últimos tiempos en poner
énfasis en esta característica básica de esta institución procesal, es
porque precisamente se ha producido en estos últimos tiempos, un
uso indiscriminado de la prisión preventiva por parte de la judica-
tura, arrastrados por el «mediatismo», impulsado por los medios de
comunicación y por organizaciones sociales sectoriales, que preten-
den que la prisión preventiva sea empleada para fines ideológicos-
políticos, lo que afecta la legitimidad de la prisión preventiva,
conforme los valores de un orden democrático de derecho25. No en
25 Así Villegas Paiva, al indicar que la prisión preventiva no puede ser uti-
lizada para satisfacer las demandas sociales o de indignación generadas
por la comisión de un determinado hecho delictivo; La prisión preventiva
en el Código Procesal Penal de 2004. Principios y presupuestos legitimadores.
279
vano, BOVINO señala que (…), el principio de excepcionalidad,

pese a su falta de aplicación práctica, es un principio positivo que
hay que cuidar y tenerlo en miras al hablar de cualquier medida de
coerción, sobre todo por su doble efecto –aplicación excepcional
de la coerción y aplicación de las medidas menos lesivas26; (…) la
coerción de esta naturaleza será legítima sólo excepcionalmente,
cuando sea indispensable para asegurar los fines del proceso penal:
la eficaz investigación y la efectiva aplicación de la ley penal. De ahí
precisamente su naturaleza exclusivamente cautelar y no sanciona-
dora27. Así, cuando se señala en la doctrina nacional que la prisión
preventiva ha devenido en el instrumento de engarce perfecto para
la ejecución del sentido e interés de la justicia mediática, así, dado
que formalmente la justicia mediática no puede decidir un conflicto
penal, entonces encuentra en la prisión preventiva el escenario para
la ejecución de lo mediáticamente decidido28, que no siempre será
lo jurídicamente correcto.
Vaya que quienes nos ocupamos en prepararnos seriamente en

la aplicación del modelo procesal penal «acusatorio», a donde fuimos
en Latinoamérica (Colombia, Costa Rica, Puerto Rico), así como de
la holgada bibliografía sobre la materia, la prisión preventiva había de
ser la ultima ratio, la excepción a la regla, el encarcelamiento preven-
En: Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica, cit., ps.
254-255.
27 Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., ps. 574-575.
28 Mendoza Ayma, F.C.; Prisión Preventiva y afectación de la independencia
judicial. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 121, julio 2019, Lima,
cit., p. 35.
280
tiva solo cuando del caso en particular, no quede más opción y ante
delitos graves, sin embargo, paso el tiempo y las instituciones como
siempre, empiezan a ser desnaturalizadas por los propios operadores
jurídicos, ora por deficiencias argumentativas ora por influencia de
factores externos, ajenos a los cuales debe servir la justicia penal en
un Estado constitucional de derecho.
Por mor, al ser la prisión preventiva, de grave afectación a las

libertades fundamentales del imputado, debe durar lo imprescin-
dible, para cautelar los fines esenciales del proceso penal29, que si
bien nuestra lege lata, da cuenta de un máximo de 36 meses en caso
de integrantes de organizaciones criminales (art. 272° del NCPP),
no por ello, se deberá alcanzar necesariamente dicha data temporal,
pues el juzgador tiene la obligación de verificar en rigor, si dicho
tiempo es en realidad indispensable para que el fiscal pueda cons-
truir su teoría del caso, pues si para el Juez de la IP, basta con un
tiempo menor, a pesar de concurrir los graves y fundados elementos
de convicción y el peligrosismo procesal, puede conceder al perse-
cutor público un tiempo menor, no olvidemos que el fiscal puede
pedir muchas cosas, pero es el órgano jurisdiccional quien toma la
decisión, según las máximas de un Estado constitucional de derecho.
No se puede admitir que la prisión preventiva venga a durar más,
que la pena privativa de libertad que se dicta judicialmente en una
sentencia condenatoria, ello vulnera la naturaleza provisional de la
29 A decir de Vásquez Rossi, (…) las medidas de coerción procesal solo

encuentran explicación en la necesidad asegurativa, susceptible de ser gra-
duada de acuerdo con las circunstancias del caso, recurriéndose el encie-
rro sólo en casos imprescindibles y por un tiempo acotado, toda vez que
la misma idea de “arresto” de que habla el texto constitucional conlleva la
idea de brevedad de la medida; Derecho Procesal Penal, cit., ps. 255-256.
281
prisión preventiva. No en vano el juez solo puede dictarla ante una

prognosis de pena efectiva mayor a los cuatro años.
¿Cuáles son estos requisitos entonces, para aplicar la prisión

preventiva, en un orden de legalidad y sobre todo de legitimidad? –
primero, de intervención indiciaria, segundo de legalidad procesal
y tercero, de proporcionalidad.
5. Principio de «intervención indiciaria»

Según el principio de «intervención indiciaria», para poder
dictarse judicialmente toda medida de coerción procesal o limitativa
de derechos fundamentales, debe concurrir indicios reveladores de
criminalidad, esto es, evidencias que de forma objetiva, puedan dar
cuenta que el imputado se encuentra involucrado en la comisión de un
hecho punible, sea como autor o partícipe. Fuera de este presupuestos
material (fomus comissi delicti), no existe legitimidad alguna para que
se pueda afectar el contenido esencial de un derecho fundamental
de los justiciables, tal como lo prescribe el artículo 253.2 del NCPP,
establece a la letra que: “La restricción de un derecho fundamental re-
quiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio
de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria,
existan suficientes elementos de convicción”. Son los llamados «elemen-
tos de convicción», los cuales han de hacer referencia a la probable
comisión de un delito, a material indiciario que vincule al imputado
con la comisión de un hecho punible (una acción u omisión típica y
penalmente antijurídica).
Sin duda, el presupuesto fundamental y esencial de toda medida

de coerción procesal, en mayor medida la «prisión preventiva», es
que se cuente con una sospecha fundada y grave de criminalidad, de
282
que el fiscal en el decurso de sus primeros actos investigativos, haya

podido recoger evidencias incriminatorias de cierta potencialidad
objetiva, que permitan construir un juicio probabilístico de delic-
tuosidad, que vincule al imputado como su autor o partícipe, sin
que ello quepa decir que se ha destruido el principio de presunción
de inocencia, pues ello solo es factible en el desarrollo del juicio oral
con todas las garantías del debido proceso30. En cierta medida, es
un punto de arranque o de inicio, sin el cual no es posible requeri-
miento alguno31.
Como bien lo dice la Sala Penal Permanente de la CS, en el

recurso de Casación N° 292-2019/LAMBAYEQUE (fundamento
3): “(…) el presupuesto matriz de la prisión preventiva, que dice del
principio de intervención indiciaria y opera como condición necesaria
para adoptar y mantener la medida”. El proceso penal no está hecho
para procesar cualquier clase de conductas, solo aquellas que al estar
contenidas en el tipo penal, por lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos tutelados por la ley punitiva, de relevancia típica y anti-
jurídica, lo cual debe ir contrastado por el material indiciario que
pueda dar cuenta de cada uno de los elementos constitutivos del tipo
30 San Martín Castro anota que la intervención indiciaria, traducida para

la prisión preventiva en el fumus delicti comissi, no equivale a una de-
claración de culpabilidad; es claro que en tanto no haya una sentencia
firme condenatoria existe una presunción de inocencia, la cual no admite
limitaciones ni graduaciones: se es inocente mientras no se demuestre lo
contrario en el juicio oral y se haya proferido sentencia firme condenato-
ria contra el acusado; La privación de la libertad personal en el proceso penal
y en el DIDH. En: Prisión Preventiva, cit., p. 140.
31 Guevara Vásquez, I.P.; Prisión Preventiva: el incomprendido primer pre-
supuesto material. En: Gaceta Penal & Proceso Penal, N° 121, julio 2019,
Lima, cit., p. 12.
283
penal (objetivos y subjetivos), y si de tal imputación se puede dar la

posibilidad que se pueda afectar la libertad personal del sindicado,
dicha atribución delictiva debe ser respaldada con evidencias que
puedan develar que el imputado está involucrado en la perpetración
de un hecho punible, producto de un análisis probabilístico que debe
ser valorado rigurosamente por parte del Juez de la IP.
Si de plano, no existen pues graves y fundados elementos de

convicción que vinculen al imputado como la comisión de un delito
como autor o partícipe, ya no será necesario pasar revista a la prog-
nosis punitiva ni al peligrosismo procesal, pues sin apariencia fuerte
de criminalidad no existe legitimidad alguna de imponer medida
de coerción alguna, tampoco de medidas limitativas de derechos
fundamentales32. En palabras de Bovino el mérito sustantivo es un
presupuesto de la persecución penal y, si no existe sospecha sustan-
tiva, no debe existir persecución alguna y, mucho menos, medidas
cautelares tendientes a garantizar un proceso que no se ha abierto o
que ha sido clausurado33.
A decir de Roxin y Schünemann debe haber un alto grado

de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que
todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad están
presentes (…)34.
32 Así, el artículo 203.1 del NCPP.

33 Bovino, A.; Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento pre-
ventivo. En: Prisión Preventiva. José Luis Castillo Alva. Instituto Pacífi-
co, 2015, cit., p. 85.
34 Roxin, C./ Schünemann, B.; Derecho Procesal Penal, Ediciones Didot, Ar-
gentina, mayo 2019, cit., ps. 374-375
284
Al respecto en el fundamento 14 del AP, se indica que: “(…)

principio de intervención indiciaría, que en materia de coerción procesal
penal se traduce en el fumus delicti comissi -requisito simétrico con el fumus
boni iuris del derecho civil [Cordero, Franco: Obra citada, p. 404]-.
Se concreta en las circunstancias fácticas que soporten la posibilidad de
la existencia de un delito, en el contenido de información que la autoridad
penal cuenta para imponerla [San Martín Castro, CÉSAR: Derecho
Procesal Penal - Lecciones, Editorial CÉNALES, Lima, 2015, p. 53]. Es
así, que se dice seguidamente: “En cuanto la prisión preventiva priva
de la libertad personal al imputado, la tutela de este derecho fundamental
de máxima importancia en una sociedad democrática, requiere de la
presencia de sospechas vehementes o fuertes, esto es, graves y fundadas,
como estatuye el artículo 268, literal ‘a’, del CPP”. Asimismo, en el
fundamento 6 de la Casación N° 864-2017/NACIONAL, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema, señala con respecto a ello
(en el marco del análisis de la “incautación”), que: “Como medida
limitativa de un derecho fundamental –de propiedad– está informada
por los principios de intervención indiciaria (suficientes elementos de
convicción) y de proporcionalidad –prohibición del exceso– (cumpli-
miento de los requisitos generales de idoneidad, necesidad y estricta
proporcionalidad)”.
Los elementos “graves” de convicción, dice el estatuto procesal,

ha de referirse al caudal probatorio que da cuenta, de cada uno de
los elementos constitutivos del tipo penal que se le atribuye haber
cometido al imputado; no puede tratarse de conjeturas, tampoco de
cálculos probabilísticos de baja intensidad, deben ser evidencias que
de forma objetiva, puedan indicar con un alto grado de probabilidad
que el imputado se muestra como culpable del delito que se le imputa
a su esfera de organización personal. Para ello, debe haber madurado
285
cognitiva y probatoriamente hablando, la postulación incriminatoria

formulada por el fiscal, en el sentido de que esa sospecha inicial que
tuvo al inicio de sus actos investigativos, fue robusteciendo en sentido
de verosimilitud, producto de la corroboración que pudo alcanzar
con las evidencias que fue recogiendo en su decurso, que le permitió
formalizar la IP y a su vez requerir prisión preventiva al Juez de la IP35.
Nótese que en el AP sobre Lavado de Activos (SENTENCIA

PLENARIA CASATORIA N.º 1-2017/CIJ-433), la misma Corte
Suprema en el Fundamento 24 (D), sostuvo que: “La sospecha gra-
ve, propia para dictar mandato de prisión preventiva –el grado más
intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código
Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria
para la acusación y el enjuiciamiento–, requiere de un alto grado
de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y
de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena) [Claus
Roxin: Obra citada,p. 259]. Ésta es una conditio sine qua non de la
adopción y el mantenimiento de esta medida de coerción personal.
El elemento de convicción ha de ser corroborado por otros elementos de
convicción o cuando por sí mismo es portador de una alta fiabilidad de
sus resultados, y además ha de tener un alto poder incriminatorio, esto
es, vincular al imputado con el hecho punible”.
Prácticamente nos situamos en un nivel cognitivo probatorio,

que alcanza su umbral, equiparado al que se requiere de prima facie
35 A decir de Castillo Alva, mientras más importante sea la afectación a

un derecho fundamental de primerísimo nivel (v. gr. Libertad personal,
intimidad, salud personal, etc.)más debe ser la exigencia de elementos de
juicio que se requiere para justificar su injerencia; El fumus comissi delic-
ti…, cit., p. 55.
286
para dar inicio al juzgamiento, esto es, cuando el fiscal se encuentra

suficiente grado de convicción sobre la materialidad del delito y la
responsabilidad penal del imputado; pero si esto es así, ¿No será ya
necesario que formule su acusación? ¿De ser así, porqué motivos
estaría el fiscal solicitando un tiempo tan prolongado, como 18 o 36
meses para investigar, si ya cuenta con los elementos de convicción
probatoria que de forma acabada puede sostener su “acusación”?
Interesante, el planteamiento crítico de Bovino, estimando que en
el CPP Nación (argentina) el estándar probatorio para dictar el auto
de procesamiento y, en consecuencia, el auto de prisión preventiva,
es prácticamente idéntico al auto de elevación a juicio. Sin embargo,
el largo periodo de tiempo que transcurre en nuestro sistema entre
la detención y la remisión a juicio demuestra que las detenciones ni
cuentan con el cumplimiento de las exigencias probatorias requeridas
legalmente. En síntesis, se detiene para investigar, y no se investiga
para detener36. Dicho así, se priva de libertad al que se presume
inocente, para ver si con ello encuentro evidencias en su contra y lo
grave que se use esta medida de coerción procesal para presionar al
imputado para que se someta a un proceso de colaboración eficaz
y así delate a otros posibles culpables. Al margen de la evidente
arbitrariedad en que pueda estar incurso el persecutor público al
requerir prisión preventiva bajo tales cometidos, mas responsable
es el juzgador, quien finalmente toma tan drástica decisión; él está
en la obligación de desestimar un requerimiento de prisión pre-
ventiva bajo tales términos. Se dice en la doctrina, que se utiliza la
detención como método que justifica las negligencias estatales en
la investigación 37.
36 Bovino, A.; Sombras y ficciones…., cit., p. 85.

37 Bovino, A.; Sombras y ficciones…., cit., p. 86.
287
En puridad, debe establecerse en rigor estos estándares cogniti-

vos “´probatorios”, que puedan adquirir sintonía y congruencia con
el estadio procesal, en que generalmente nos encontramos para que
el fiscal solicite prisión preventiva al Juez de la IP, así no ingresar en
confusiones terminológicas que pueden terminar por confundir a los
operadores jurídicos en la aplicación de una institución tan delicada
como es la “prisión preventiva”. De hecho, la CS al establecer este
alto nivel en el estándar de la evidencia, lo que muestra es un franco
respeto hacia un bien jurídico tan importante en clave democrática,
como lo es la “libertad personal”.
Se apunta en la doctrina especializada, que el principio de inter-

vención indiciaria y el principio de proporcionalidad imponen una
mayor carga de la fundamentación en los casos de afectación grave e
intensa de un derecho fundamental38. Esto lo desarrollamos –líneas
seguidas-, de que esa carga probatoria de incriminación, de hecho
incide en la posibilidad de provocar ciertos gravámenes de distinta
intensidad en los derechos fundamentales del imputado.
6. Principio de legalidad procesal

Mucho se ha escrito -de forma muy rica y vasta-, sobre el prin-
cipio de legalidad desde su vertiente material – nullum crimen nulla
poena sine lege praevia, como primer valor en un orden democrático
de derecho, que proscribe la arbitrariedad pública, por tanto, que el
juzgador aplique delitos y penas no previstas en la ley penal al mo-
mento de su perpetración por parte del agente, como paladium de
la libertad ciudadana, empero si el Derecho procesal, propiamente
38 Castillo Alva, J.L.; El fumus comissi delicti y…, cit., p. 58.
288
sus instituciones implican también afectación al contenido esencial

de derechos fundamentales, el principio de legalidad «procesal»,
aparte de exigir una actuación funcional investigativa al fiscal ni
bien toma conocimiento de la noticia criminal, genera importantes
incidencias en la posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda
primero estar legitimado para imponerlos y, segundo, en la medida
que concurran sus presupuestos de configuración legal.
La vigencia del principio de legalidad en el ámbito procesal

penal, escribe Iglesias Canle, supone que la ley debe tipificar tanto
las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones
de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamenta-
les de los ciudadanos. La ley procesal penal, dice, ha de ser escrita,
estricta y praevia39.
Solo la ley procesal penal puede habilitar al juzgador a imponer

medidas limitativas de derecho y de coerción procesal y lógicamente
al fiscal solicitarlas. Al margen de la regulación legal no se puede
coartar, restringir o limitar derechos fundamentales, importa una
clausula de oro en el Estado constitucional de derecho. Así, la CS en
el AP (fundamento 13), al señalar que: “El derecho a la libertad puede
verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente
de ley, como contra lo que ésta dispone. La legalidad procesal impone no
solo la exclusiva competencia judicial para dictar la prisión preventiva
-el monopolio jurisdiccional-, sino que se desarrolle mediante norma
con rango de ley, y su imposición, en el marco de un proceso debido, con
39 Inglesias Canle, I.C.; La nueva regulación de las medidas de intervención

corporal en el Art. 363.2 LECRIM: la quiebra del principio de legalidad.
En: Investigación y Prueba en el Proceso Penal. COLEX, 2006, Madrid,
cit., p. 178.
289
todas las garantías, nunca puede resultar fuera de los casos y de los modos
que ella defina”.
Es preciso, además, que la ley presente un contenido determi-

nado, asociado a la consecución razonable de los fines estrictamente
instrumentales de la medida, y que no traspase el ya referido recaudo
de no desnaturalización del derecho, de manera que la posibilidad
de injerencia aparezca definida con claridad y precisión para excluir
su ejercicio arbitrario40.
VI. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
1. Elementos de convicción que vinculen al imputado con la

comisión de un hecho punible
Entre los presupuestos materiales de la medida de «prisión
preventiva41», -sin duda-, el más importante es de la sospecha ve-
hemente de criminalidad, no olvidemos que en el proceso penal
solo pueden ser objeto de conocimiento por parte de los órganos
de justicia42, aquellos hechos (acciones u omisiones) de relevancia
jurídico-penal, aquellas conductas portadoras de lesividad social,
40 Fleming, A./ López Viñals, P.; Garantías del Imputado. Rubinzal Culzo-
ni Editores, cit., p. 90.
41 Así, Castillo Alva, J.L.; El fumus comissi delicti y…, cit., p. 65.
42 Siguiendo la lógica del modelo acusatorio, inclusive del mixto, previa ac-
tuación del representante del Ministerio Público, quien como titular del
ejercicio de la acción penal público, es el único funcionario legitimado
para promover, excitar y ahora en términos normativos del NCPP, lo que
se conoce como la disposición de formalización de la investigación prepa-
ratoria; lo cual lleva a entender, que es el persecutor público quien define
la imputación delictiva, por tanto el objeto del proceso penal.
290
al lesionar y/o poner en peligro bienes jurídicos tutelados por la

ley penal43; a su vez, debe negarse que los hechos imputados pue-
dan estar cubiertos por una causa de justificación, pues en algunos
casos la afectación a un bien jurídico puede estar autorizado por
el ordenamiento jurídico, sea por resultar necesario para la auto
defensa de los bienes más importantes de la persona (legítima de-
fensa), para salvaguardar el interés jurídico preponderante (estado
de necesidad justificante) o en resguardo de la autonomía de la
libertad (consentimiento)44.
Cuando la ley procesal penal hace alusión a un «delito», debe

recorrerse las categorías dogmáticas que componen el injusto penal,
entre estos, la acción, la tipicidad y la antijuridicidad45, no puede
solicitarse la prisión de aquel que mato a su ilegítimo agresor, en
defensa de su propia vida. La culpabilidad al ser un reproche es-
trictamente de corte individual, no ingresa a ser valorado en este
presupuesto material de prisión preventiva, si es que el imputado
presenta defecto psíquico-orgánicos, debe ser encausado bajo las
43 En opinión de Castillo Alva, sin este requisito la privación de la libertad

a través de la prisión provisional sería una medida arbitraria, antojadiza y
despótica al carecer de sustento material; El fumus comissi delicti y…, cit.,
ps. 62-63.
44 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I,
sexta edición, Idemsa, Lima, 2017.
45 Lo que se conoce como la categoría dogmática del «injusto penal», que
recorre los planos de la acción, tipicidad y de la antijuridicidad; el tema
de la culpabilidad al tener que ver con un aspecto personal –propio del
agente-, no incide en la afirmación de dicha categoría sistemática de la
teoría dl delito.
291
reglas del proceso de seguridad46, pudiendo ser pasible de la medida

de «internamiento preventivo»47.
Una de las principales garantías de un Derecho penal garantista,

es que el proceso de subsunción típica, esto es, el encuadramiento
de la descripción fáctica de la denuncia a los alcances normativos de
un tipo penal en particular, debe proceder con arreglo al principio
de legalidad, esto significa que el operador jurídico no puede ex-
tender su ámbito de protección a un supuesto de hecho no previsto
en la descripción típica de la figura delictiva, so pena de vulnerar el
principio de la lex scripta – solo puede aplicarse una norma penal, si
es que la conducta incriminada cumple mínimamente con cumplir
con los presupuestos de tipicidad –tanto objetivos como subjetivos-,
previstos literalmente en la Ley penal. En la STC 00010-2002-AI/
TC, el Tribunal Constitucional peruano, estableció que el princi-
pio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por
la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también
el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las
prohibiciones. Ello de común idea, con la declaración principista
consagrada en el artículo III del Título Preliminar del Código Pe-
nal, en cuanto a la proscripción de la analogía en el ámbito de la
interpretación normativa.
Esto significa en principio, que la conducta incriminada al

imputado pueda subsumirse a un determinado tipo penal (es), tanto
en sus elementos objetivos como subjetivos (a su vez normativos y
46 Libro V – artículos 456° y ss. del NCPP.

47 Artículos 293° y ss. del NCPP.
292
descriptivos), desde un punto de vista de materialidad sustantiva, los

cuales deben adquirir sustentabilidad objetiva a través de las diversas
evidencias, indicios que el persecutor público haya podido recoger
en la etapa de diligencias preliminares, en cuanto a una hipótesis del
caso de la fiscalía, construido a partir de variables verificables en el
espacio histórico, no por tanto, conjeturas, apreciaciones subjetivas,
propuestas visionarias, intuiciones u otros conceptos semejantes.
Este término de «apariencia de bien derecho», se construye a

partir de un dato fáctico, el hecho que es objeto de noticia criminal,
que para poder sustentar la imputación en el marco de un reque-
rimiento fiscal de prisión preventiva, requiere sin duda de cierta
firmeza probatoria, que los hechos incriminados se vean respaldados
por una entidad de sospecha de cierta intensidad, sabedores que de
por medio esta un bien jurídico fundamental de enorme importancia
constitucional como lo es la libertad personal. El primer principio
transversal, anota San Martín Castro, intervención indiciaria,
exige una determinada carga cuantitativa de sospecha del hecho
delictivo (constancia de una infracción penal) y de la vinculación del
imputado con aquel. Está en relación a la existencia de los hechos
delictivos imputados y de la vinculación del imputado con ellos, que
se resuelve en mérito a los denominados “elementos de convicción”
existentes al momento de decidir su procedencia (actos de investi-
gación inculpatorios necesarios apreciar en clave de un estándar de
grave probabilidad delictiva)4849.
48 San Martín Castro, C.; Prisión Preventiva y Prueba. Ponencia presen-

tada en el VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y
Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú, abril de 2018,
cit., p. 2.
49 Así, Castillo Alva, al señalar que este requisito se conecta con las exi-
293
De relevancia, la opinión que al respecto propone Guevara

Vásquez, de que el fumus boni iuris experimenta una nivel de im-
portancia tal que es convertido en la pieza clave y centralísima, al
punto de que al formularse el requerimiento respectivo por parte del
Ministerio Público, el mismo se realiza con la convicción plena de
que el requerido con prisión preventiva será objeto de una sentencia
condenatoria por el Poder Judicial50; que como señalamos –líneas
adelante-, esto no necesariamente será así, pues podrán darse ciertas
circunstancias probatorias que deriven en una sentencia absoluto-
ria51.
Si la investigación penal se inicia cuando el fiscal toma cono-

cimiento de la probable comisión de un hecho punible, teniendo
por ejemplo la evidencia del cuerpo del delito (cadáver de la víctima
de un asesinato), esta sospecha será cada vez más fuerte, mientras el
persecutor público vaya recogiendo las evidencias, primero que la
muerte obedeció a una conducta humana y que el investigado es el
sospechoso de haberlo cometido como autor; así las cámaras de video
del hotel que registra el ingreso y la salida del autor, primero con la
gencias de proporcionalidad en respeto a los derechos fundamentales que

como criterio rector preside la expedición de las medidas coercitivas, toda
vez que solo determinando el grado de vinculación o de sospecha vehe-
mente del autor o partícipe con el evento delictivo podemos establecer de
manera objetiva la pena probable y si puede o no realmente existir, como
un elemento indiciario mas, el peligro de fuga; El fumus comissi delicti
y…, cit., p. 70.
50 Guevara Vásquez, I.P.; Prisión Preventiva:…, cit., p. 12.
51 V. gr., prueba prohibida o irregular, la aprehensión de nuevos medios
probatorios que den cuenta de la inocencia del imputado, así como una
carga probatoria de la defensa, basada en contra-indicios idóneos y aptos
para restar credibilidad a la teoría del caso de la fiscalía.
294
víctima y luego con el medio comisivo, lo cual adquiere cierto grado

de corroboración, cuando uno de los intervenidos, que fue observado
sacando el cadáver del recinto hotelero por un testigo presencial que
inmediatamente da cuenta a la policía, confiesa su participación en
el mismo, pero solo como encubridor52, incriminando al autor del
crimen, sobre el cual pesa ahora una carga muy fuerte de sospecha
que es empleada por el fiscal para solicitar al juez de la investigación
preparatoria prisión preventiva en su contra.
Vemos como va discurriendo el nivel acreditativo de la evi-

dencia, mientras esta va tomando mayor cuerpo de maduración,
solidez probatoria y firmeza corroborativa, es que el encargado de
la persecución puede ir tomando decisiones de mayor incidencia
para la dilucidación del objeto del proceso. Nótese que cuando la
sospecha que recae sobre el indiciado no es de tan fuerte intensidad,
sobre todo en la realización de los primeros actos indagatorios, el
fiscal necesita recabar mayores recaudos incriminatorios, para poder
solicitar prisión preventiva, sin defecto de poder solicitar al juzga-
dor la detención preliminar judicial, siempre que existan razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito
sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y,
por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad
de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad53; “(…)
se trata de una prueba bastante que indique como muy probable la
realización del hecho y la intervención del imputado en él, pero no
se trata de que dicha prueba en sentido estricto genere convicción
52 En tanto su intervención toma lugar cuando el delito de asesinato ya se

consumo, de manera que no puede responder como partícipe de dicha
figura delictual.
53 Así, el artículo 261.1 del NCPP.
295
de la culpabilidad del agente, pues ello solo es posible al emitir

sentencia después del juicio oral, en donde se ha debatido todo el
material probatorio admitido en el proceso54.
Aspecto importante, es que los hechos afirmados en el requeri-

miento de prisión preventiva deben ser integrales y comprender de
una forma coherente todos los datos que se tiene del caso; además,
a partir de aquellos se debería confirmar todos aquellos datos que
la imputación permitió predecir55.
La «vinculación del imputado» con los hechos constitutivos

de delito, determina algo muy importante, que la sospecha que se
construye sobre él, tiene que ver con evidencias que den cuenta
estaría involucrado como autor o partícipe del hecho punible; v.
gr., si solo estuvo presente en el autobús donde la policía encontró
la sustancia prohibida, sin ningún nexo que lo vincule o la propia
pareja del micro-comercializador que es intervenida en la casa que
habitan56. Debe ser pues, quien con alto grado de probabilidad, fue
el que acuchillo a la víctima, quien golpeo salvajemente al sujeto
pasivo, la persona que puso a su nombre las empresas beneficiarias
de activos de procedencia ilícita, aquel que ponía a buen recaudo
los bienes producto de un robo, etc. Esa vinculación se construye
a partir de un proceso de atribución, de que el resultado lesivo sea
54 Villegas Paiva, E.; La prisión preventiva…., cit., p. 287.

55 Sánchez Córdova, J.; Aspectos sustanciales de la Prisión Preventiva. En:
Ius Puniendi, N° 03, julio – agosto 2017, cit., p. 176.
56 Sobre tales comportamientos dígase “neutrales” o “estereotipadas”, aplí-
quese la institución de la prohibición de regreso, propia de la teoría de la
imputación objetiva.
296
producto de una acción u omisión propia de la esfera de organización

personal del imputado.
Como bien se señala en la doctrina nacional, las exigencias de

evidencia (intervención indiciaria) son distintos en la determinación
de la medida cautelar de prisión preventiva que para el inicio de un
proceso penal v. gr. formalización de la investigación preparato-
ria57. Nótese algo muy peculiar, que el persecutor público, ni bien
formaliza la IP, según los términos normativos del artículo 336° del
NCPP, está ya facultado para requerir al Juez de la IP, prisión pre-
ventiva contra el imputado, tal como se desprende del artículo 253°
(in fine); pues que para que pueda adoptar la decisión primera de las
mencionadas, se requiere solo de sospecha reveladora de criminalidad,
mientras que para postular su requerimiento de prisión preventiva,
necesita ahora “sospecha fuerte” de criminalidad58.
Para su dictado se requiere de un cierto grado de acercamiento

a la verdad: “ya no basta la sospecha que se exige para ordenar la
detención, sino que se requiere un escalón más elevado en el grado
cognoscitivo del órgano jurisdiccional respecto a la existencia del
hecho y de la participación de quien se encuentra imputado. El grado
cognoscitivo se eleva, por lo menos, a la existencia de probabilidad
sobre la intervención penalmente relevante del imputado”59.
En resumidas cuentas, primero debemos estar antes reales,

concretas y objetivas evidencias de incriminación, que vinculan al
imputado con la comisión de un hecho punible, sea como autor y/o
57 Castillo Alva, J.L.; El fumus comissi delicti y…, cit., p. 56.

58 Vide, Guevara Vásquez, I.P.; Prisión Preventiva:.., cit., p. 16.
59 Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., 567.
297
partícipe, en tal sentido sospechas fundadas que puedan dar cuenta

que el sindicado se muestra con altor grado de probabilidad que es
el perpetrador de dicha materialidad delictiva; que al decirse ahora
que ha de ser «fuerte» la sospecha es que debe alcanzarse un alto nivel
cognitivo de fortaleza incriminatoria, casi para llegar a la convicción
judicial que requiere la condena, empero nunca a dicho nivel, pues en
una etapa investigativa no puede lograrse estadios acreditativos episté-
micos, todo lo cual deviene en rechazo categórico que se pretenda dar
cuenta de este presupuesto material de la prisión preventiva, a través de
especulaciones, conjeturas o meras intuiciones. En palabras de Pabón
Gómez, la conjetura “hace que el pensamiento divague con elemen-
tos de juicio puramente imaginativos” o “simples corazonadas60.
2. Prognosis punitiva (principio de proporcionalidad)

Detrás de toda medida de coerción y/o medida limitativa de
derechos fundamentales, reposa la probabilidad delictiva, por tanto,
la necesidad de asegurar que la ley penal pueda materializarse en la
persona del “culpable”, así que pueda efectivizarse la pena de reclu-
sión efectiva, en cuanto el ingreso del penado a un establecimiento
penitenciario. Es partir de dicho estadio, que adquiere vigencia la
ejecución penal, lo cual no es objeto de estudio en el presente de-
sarrollo argumental.
Estando a que presupuesto material fundamental es el princi-

pio de «intervención indiciaria», en cuanto a la persecución de un
hecho punible, susceptible de ser encuadrado en un tipo penal en
particular, a la vez no concurrencia de una causa de justificación,
60 Citado por Cordón Aguilar, J.C.; Prueba Indiciaria y Presunción de Ino-

cencia en el Proceso Penal, cit., p. 62.
298
al significar esta medida una injerencia de alta dosis de aflicción al

contenido esencial de derechos fundamentales, no puede aplicarse
a cualquier clase de delito, sino debe tratarse pues, de un «injusto
penal» altamente cualificado, en cuanto a un alto desvalor material
y referido a la tutela de un bien jurídico, de especial valor en un
orden democrático de derecho.
Si hemos destacado la apreciada raigambre de las libertades

fundamentales, incidiendo en su reforzada protección legal y cons-
titucional, su legítima afectación en el decurso de un proceso pe-
nal, no puede pues operar ante la investigación de cualquier hecho
punible, sabedores que la prisión preventiva no es la única medida
de coerción que puede emplearse para asegurar los fines del mismo,
por ello pusimos relieve en la naturaleza excepcional y subsidiaria
de la prisión preventiva.
De manera, que debe reservarse la prisión preventiva para la

persecución de las ilicitudes penales que adquieren los mayores
contornos de represión en los marcos penales que el legislador ha
previsto en las tipificaciones penales.
Bajo dicho esquema principista, es que se las codificaciones

procesales contemporáneas, sobre todo en el proceso de reforma
procesal penal «acusatorio», han fijado como prognosis de pena
una no menor a los cuatro años de pena privativa de la libertad.
Proyección penológica que no puede ser medida desde un ángulo
estricto de la conminación legal del delito imputado al investiga-
do, sino mas bien desde una mirada en concreto, valorando las
diversas, circunstancias, modos y formas de cómo se ha cometido
un delito (en cotejo a su naturaleza jurídica), así como las par-
ticularidades que reviste el imputado, partiendo de una premisa
299
esencial, que el reproche de culpabilidad que recae sobre el inves-

tigado es de naturaleza individual, no todos los sindicados por un
mismo hecho punible –incluso-, son portadores del mismo grado
de imputación.
De manera, que la prognosis de pena ha de ser sustentada por

parte del fiscal y valorada rigurosamente por parte del Juez de la IP,
a partir de las diversas aristas, presupuestos y criterios que sostienen la
determinación e individualización de la pena, en cuanto a conside-
rar todas circunstancias que se desprenden del artículo 46° del CP
(agravantes y atenuantes genéricas), factores de tal naturaleza que
dan contenido a los tipos penales de la PE, como las circunstan-
cias agravantes cualificadas genéricas que se detallan en el artículo
46°-A al 46°-D, como de las diversas atenuantes privilegiadas que
se contienen en las instituciones de la PG del CP. A ello, a consi-
derar también, los presupuestos que se detallan en el artículo 45°
(in fine)61.
Fundamento 35 del AP, (“delito grave”), se indica: “El artículo

268 del Código Procesal Penal, desde el sub principio de propor-
cionalidad estricta, fijó un mínimo legal de carácter objetivo, cuan-
titativo, en función a la pena privativa de libertad previsible para el
caso concreto -no de simple conminación penal abstracta-. Estipuló,
al respecto: “Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años
de pena privativa de la libertad”, bajo el entendido implícito que
más allá de cuatro años de pena privativa de libertad siempre será
efectiva (así, artículo 5762 del Código Penal). El pronóstico judicial
61 Así, Sánchez Córdova, J.; Aspectos sustanciales…, cit., ps. 176-177.

62 Vide, modificaciones a dicho articulado, vía las Leyes Nos. 30304 y 30710
como el Decreto Legislativo N° 1351, que imposibilitan la aplicación le-
300
sobre el fondo o mérito de las actuaciones, siempre provisional por

cierto, debe asumir los criterios de medición de la pena conforme
al conjunto de las disposiciones del Código Penal; y, en su caso, si
se está ante un concurso ideal o real de delitos, delito continuado o
concurso aparente de leyes (o unidad de ley63)”. Son dos pues los ejes
de este requisito: 1. Gravedad y características del delito imputado. 2.
Entidad de la pena que en concreto podría merecer el imputado, a partir
de las concretas circunstancias del caso y de las características personales
del imputado. La valoración del legislador, respecto de la conminación
penal, es desde luego determinante”.
Entonces, el presupuesto de la “prognosis punitiva”, como

fundamento esencial de la prisión preventiva, como se ha fijado en
el AP anotado, si bien ha de partir del grado de abstracción conmi-
natoria, en cuanto a una sanción a imponer mayor a los 4 años de
pena privativa de la libertad, tal valoración requiere de un pronóstico
punitivo, basado en diversas instituciones de la parte general del
CP (no susceptibles de aplicación los sustitutivos penales como la
suspensión de ejecución de la pena o reserva del fallo condenatorio);
así también, como criterio de medición, si concurre un concurso real
de delitos o un concurso ideal de delitos, considerando que las reglas
gal de este sustitutivo penal (Cfr., ARPCF; Derecho Penal. Parte General,
T. II, Idemsa, Lima, 2017.
63 En los conflictos aparente de norma, estamos ante una unidad fáctica,
que en apariencia puede ser subsumido provisionalmente en más de un
tipo penal, pero valorando los principios de especialidad, consunción y de
absorción, el intérprete habrá de elegir solo uno de ellos, de manera que
acá, a diferencia del concurso delictivo, no se puede estimar sumatorias,
el fiscal, si bien en la formalización de la investigación preparatoria puede
formular imputaciones alternativas o subsidiarias, en su requerimiento de
prisión preventiva debe sustentarla en un solo delito.
301
concursales previstas en los artículos 48° y 50° del CP64, permiten

imponer una pena más grave, sobre todo caso del concurso real.
Debiéndose diferenciar al efecto, el conflicto aparente de normas
penales con el concurso ideal de delitos, pues solo en este último
caso se permite incrementar la pena, pues en el primero se aplica la
pena del delito que en mejor medida se ajusta a la descripción fáctica
que sostiene la imputación jurídico penal, en base a los principios
de especialidad, subsidiariedad y consunción.
Se debe, en la medida de lo posible, arribar a un ámbito de con-

creción punitivo, que permita al juzgador, lo que en este presupuesto
de la prisión preventiva se requiere, de qué muy probablemente, se
le podría imponer al imputado una pena mayor a los cuatro años de
pena privativa de la libertad, y ello no puede ser resultado de con-
jeturas o intuiciones, sino de una base objetiva que pueda sostener
válidamente dicha proyección punitiva. No tendría el menor sentido,
de que se imponga prisión preventiva, en casos, que de seguro serán
penas suspendidas o no lleguen al umbral sancionador indicado; no
perdamos de vista que esta medida de coerción procesal está reservada
para la investigación delitos graves, de un alto contenido del injusto
típico65. Así Guerra Pérez, al sostener que no habrá posibilidad de
acordar la prisión provisional cuando la pena que correspondería al
delito imputado sea únicamente la de multa, pues resultaría inidónea
para el cumplimiento de tal fin, además de infringir el principio de
64 Considerando el principio de “acumulación jurídica”, que tomo lugar en

el cuerpo penal codificador, a partir de la sanción de las Leyes Nos. 28726
y 28730.
65 Así, Calderón Cerezo/Choclán Montalvo; Derecho procesal penal,
cit., p. 26.
302
necesidad e intervención mínima66. Lo que lleva a esta misma autora,

señalar que la medida resultaría desproporcionada, si su duración
excediera del mínimo de la pena prevista por la ley; y, cuando ésta
no establezca ningún mínimo, si su duración sobrepasa el quantum
de la pena que presumiblemente impondrá el tribunal a tenor de
las circunstancias del caso67.
Parafraseando a Binder, diremos que la violencia que se ejerce

como medida de coerción [encarcelamiento preventivo] nunca pue-
de ser mayor que la violencia que se podría eventualmente ejercer
mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en
cuestión68.
En esta línea argumentativa, hay algo importante que destacar,

el hecho de que exista una prognosis de pena, que supera al umbral
punitivo de los cuatro años de pena privativa de la libertad, sostenido
sobre fuertes evidencias de incriminación que vinculan al imputado
con la comisión de un hecho punible, sea como autor o partícipe, no
significa necesariamente que será condenado por parte de la justicia,
es decir, en tiempos actuales de conmoción social y de extremado
mediatismo comunicativo, cabe precisar que el hecho de que una
persona sea sometida a la prisión preventiva, -por un tiempo que
puede llegar hasta los tres años-, no significa necesariamente que
será objeto de una condena penal, pues al final del juicio, por una
serie de factores, puede ser absuelto por parte de la judicatura69.
66 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de prisión preventiva, cit., p. 79;

Sánchez Córdova, J.; Aspectos sustanciales…, cit., p. 177.
67 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de prisión preventiva, cit., p. 79.
68 Binder, A.M.; Introducción al Derecho procesal penal, cit., p. 200.
69 Así, Guevara Vásquez, al sostener que el alto grado no convierte a la
303
Por ello, es preciso que estos elementos materiales, que legitiman

la adopción judicial de la prisión preventiva, sean exhaustivamente
valorados por parte del Juez de la IP, que se esté en realidad ante una
fuerza probatoria de incriminación, de tal intensidad, que augure
una alta probabilidad de condena y, no en base a una debilidad
incriminatoria, que por su flaqueza probatoria no puede sostener
válidamente la medida de la prisión preventiva.
Lo que ha preguntarse primero, es sin con la aplicación de la

prisión preventiva, se está tutelando un fin constitucionalmente
legítimo (interés social en la persecución – alcanzar la verdad), y
segundo, si esta medida, tomando en cuenta su grave dosis de aflic-
ción para con las libertades fundamentales del imputado, resulta
armoniosa con la gravedad del delito –objeto de investigación-. La
prisión preventiva debe ser adecuada al fin u objetivo que con ella
se pretende, debe recurrirse a la misma cuando no exista otro modo
de actuar que, siendo igualmente operativo para la finalidad que se
pretende, resulte menos restrictivo de los derechos de quien soporta
la limitación, y debe concurrir una razonable correspondencia entre
el perjuicio individual vinculado a la medida y el valor jurídico que
de su aplicación se pretende (Auto TSE, Magistrado Llarena Conde,
causa 20907/2017, de 9 de noviembre)70.
Ligado con el principio de materialidad indiciaria de «delictuo-

sidad», se convierte este presupuesto, en un criterio de valoración
probabilidad en seguridad, así como la mera sospecha no es sinónimo de

indicios reveladores de la comisión de un ilícito jurídico-penal; Prisión
Preventiva:…, cit., p. 24.
70 Citada por San Martín Castro, C.; Prisión Preventiva y Prueba, cit., p.
3.
304
muy importante, a efectos de someter la prisión preventiva a los

principios de proporcionalidad y razonabilidad.
La prognosis de pena, cumple a su vez con un rol limitador y

fundamentador de la prisión preventiva, más de lo que se piensa; apar-
te de estar ligado con el presupuesto material de la sospecha fundada
de criminalidad, importa un criterio material de primera línea, de
política criminal en un orden democrático de derecho, en el sentido
de limitar el uso de la prisión preventiva en aquellos casos, que según
el ilícito penal incriminado, las formas y circunstancias de cómo se
cometió, acorde al reproche de culpabilidad del imputado, resulta
legítima la adopción de la prisión preventiva. De ahí, retomamos
la idea, de que su análisis, examen y valoración no puede partir de
meras especulaciones y conjeturas, sino de datos reales, objetivos y
contrastables que permitan inferir razonablemente qué al imputado,
según diversas circunstancias y factores, recibiría muy probablemente
una pena mayor a los 4 años de pena privativa de la libertad.
La prognosis de pena, después del elemento material (sospecha

fundada de criminalidad) es un fundamento esencial de la adopción
legítima de la prisión preventiva, pero no suficiente para acordarla
judicialmente, pues a ello debe sumarse necesariamente el peligro-
sismo procesal, pero eso sí, no puede decirse de plano, que una prognosis
alta de pena da lugar necesariamente a la concurrencia del peligro de
fuga. Así en la doctrina nacional, cuando se postula que no existe
ninguna regla procesal que indique que cualquier pena superior a
cuatros años de pena privativa de libertad representa la existencia
de peligro de fuga, para cualquier sujeto. Existen máximas de la
experiencia que permitirán evaluar las distintas penas y sus distintas
circunstancias; en un pronóstico relacionado a distintos procesos
y distintos actores, con distintas cualidades y de quienes se espera
305
distintas reacciones7172; así, la Sala Penal Permanente de la CS en la

CAS N° 1445-2018: “La magnitud de la pena prevista desde luego, por
su carácter abstracto, no puede operar como único criterio -de aplicación
automática y mecánica- para ponderar la necesidad de imposición de
la medida de prisión preventiva (…)73”.
Vaya que en este punto, trasuntan variables operativas de in-

telección, de todo calibre y naturaleza, pues en realidad esto es algo
muy subjetivo, podríamos inclusive partir de que todo imputado,
sobre el cual pesa una imputación jurídico-penal, que si madura hasta
el final, llevado al juicio, pueden ser sancionado con pena efectiva
de privación de la libertad. Al fin y el cabo, es un ser humano de
carne y hueso, que puede reaccionar de variadas formas, una vez que
es sometido a una situación tan tensa, como es saber que perderá
su libertad, de manera que debe evitarse las generalizaciones y, en
la medida de lo posible, anclar en una consideración concreta del
estado de las cosas; claro está, que si el sospechoso, ni bien cometió
el hecho punible pretendió huir o se muestra renuente a participar
en las diligencias fiscales y policiales de las cuales es citado, ahí sí se
observa la intensión elusiva de la justicia como el propósito de no
colaborar con la misma.
71 Del Río Labarthe, G.; La prisión preventiva: una década después. En:
Prisión Preventiva, cit., p. 191.
72 En la doctrina argentina, Jauchen señala que esta pauta indicadora se
vincula de modo directo con el riesgo procesal de elusión: el legislador
estima que la posible pena que aguarda al final del proceso es una infor-
mación que puede estimular al imputado a profugarse; podría decirse que
dos podrían ser los puntos de análisis: el mero hecho de la prisión efectiva
y el quantum de ella; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 589.
73 Fundamento tercero.
306
Sin duda, penetrar en este plano legitimador de la prisión pre-

ventiva, supone adentrarnos al principio de «proporcionalidad», cuyo
rol gravitador, es de sujetar todas las medidas del Derecho público
sancionador, a estándares y ponderaciones, conforme los intereses
jurídicos en juego como de los diversos bienes jurídicos que entran en
conflicto, cuando la ley viabiliza la afectación, restricción y/o limita-
ción de derechos fundamentales. La proporcionalidad de las medidas
limitativas de derechos fundamentales de los ciudadanos va más allá
y debe amparar únicamente actuaciones de los poderes públicos que
no resulten excesivas en atención al fin de persecución delictiva. La
identificación del sospechoso y la determinación de las circunstancias
que rodean a la comisión de los hechos punibles, debe procurarse
con absoluto respeto a los derechos y libertades fundamentales74.
El TC nacional, en la STC N° 579-2008-PA/TC, indica que

el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios:
idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido es-
tricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del
test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta
un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un
juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho
resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en
segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste
en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad;
esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos
al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-
medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por
quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el
74 Inglesias Canle, I.C.; La nueva regulación de las medidas de intervención

corporal…, cit., p. 177.
307
o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el

mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida
haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el
análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto.
Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
De recibo, el principio de proporcionalidad se vincula con la

prohibición de exceso y, con la necesaria dosis de «razonabilidad»,
que debe guiar la aplicación judicial de medidas de coerción como la
prisión preventiva, que implica una alta dosis de aflicción a las liber-
tades fundamentales del imputado. Es una suerte de coste-beneficio,
de pesos y contrapesos, de que el beneficio que se va a conseguir con
la adopción judicial de la medida, en el presente caso la privación
de la libertad del imputado, permita viabilizar un valor jurídico de
mayor jerarquía, de esclarecer los hechos presuntamente delictivos
y así plasmarse el «ius-puniendi» estatal en la persona del culpable,
de ahí que sea indispensable que este control a ser ejercido por el
juzgador de la IP, deba partir de un examen particular, caso por
caso, lo cual sin duda, tiende a dar cuenta al control constitucional
de la aplicabilidad de la medida de coerción.
Debe ser ponderada o equilibrada, se dice en la doctrina, por

derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de propor-
cionalidad en sentido estricto); esta cuestión atañe a la proporcionali-
dad en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la improcedencia
de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor
entidad para la vigencia de un orden constitucional75.
75 Fleming, A./ López Viñals, P.; Garantías del Imputado. Rubinzal Culzo-
308
En el fundamento 15 de AP, citando doctrina especializada,

se dice que el principio de proporcionalidad, enfatiza Barona Vllar,
debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de la pri-
sión preventiva en todo Estado de Derecho, por cuanto no cabe hablar de
aplicación matemática de la normativa pertinente -no existen reglas
matemáticas a aplicar por el órgano jurisdiccional-, sino que se abre
un amplio margen de discrecionalidad (jurídicamente vinculada, dire-
mos nosotros) y arbitrio judiciales a la hora de considerar su aplicación
o no. En este orden de ideas, la inclusión de una serie de circunstancias
a tomar en consideración por el juez para imponerla pone de manifiesto
que solo desde este principio podrán valorarse.
Estando a los argumentos descritos, pensamos que del principio

de proporcionalidad, se deriva la necesidad de valorar por parte del
juez, las diversas circunstancias legales, fácticas y probatorias, que
rodean al hecho en particular, es que la ley establece baremos, presu-
puestos de forma genérica, que han de ser rigurosamente analizados,
para así determinarse si resulta necesario, proporcional y adecuado
la aplicación judicial de la prisión preventiva, entendiendo que no se
pueda alcanzar a los fines esenciales del proceso penal con medidas
de coerción menos gravosas76.
Como bien lo expone la Sala Penal Permanente de la CS en el

fundamento tercero de la Casación N° 1445-2018/NACIONAL: “La
resolución que la dicte ha de ser “suficiente y razonable”, es decir, que
respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la
libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juicio
ni Editores, cit., p. 91.

76 Vide, Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 575.
309
-libertad del imputado cuya inocencia se presume, y realización de

la impartición de justicia, en relación a los riesgos antes mencio-
nados (conforme: Sentencias del Tribunal Constitucional Español
65/2008 y 666/2008, ambas de veintinueve de mayo; y, Sentencia
del Tribunal Supremo Español 228/2015, de veintiuno de abril)-˝.
En la doctrina nacional, se hace referencia al principio de necesidad,
se conoce también como el principio de la menor jerarquía posible
o que reclama que el ciudadano cuente con el derecho a padecer la
menor desventaja posible. Una medida es necesaria cuando no se
puede acudir a otra medida menos dañina o perjudicial para los in-
tereses del ciudadano77; (…) cuando el peligro que se procura evitar
puede asegurarse por otros medios alternativos menos gravosos que
tengan idoneidad cautelar suficiente, debe siempre optarse por estos
últimos evitándose la privación de la libertad7879.
Si la ley procesal penal regula todo un abanico de medidas de

coerción “personales”, de diversa tipología, magnitud e injerencia lesiva
a los derechos fundamentales, es porque cada una de ellas, ha de tener
un ámbito específico de aplicación, así la prisión preventiva, al ser la
más aflictiva, debe ser puesta en escena cuando el resto de medidas que
la ley recoge, no resultan idóneas y eficaces para procurar la realización
77 Castillo Alva, J.L.; El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la

Prisión Provisional. En: Ius Puniendi, julio – agosto 2017, N° 03, IDEAS,
cit., p. 53.
78 Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., 575.
79 Esto no implica, dice Villegas Paiva, que se deba adoptar siempre la
medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir vanamente la
libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa
en caso de que exista un medio alternativo, por lo menos, igualmente,
idóneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea más benigno
con el derecho restringido; La Prisión Preventiva…, cit., p. 298.
310
del fin constitucionalmente legítimo. Si esto no es así, desvirtuamos la

esencia y finalidad de la prisión preventiva en un orden democrático
de derecho, donde la reclusión provisional de un imputado solo puede
tomar lugar de manera subsidiaria, solo cuando el resto de medidas
coercitivas (menos lesivas) no están en posibilidad de asegurar los fines
esenciales del proceso y en el marco de investigaciones a sindicados
por delitos graves. Así, el TC nacional, al señalar que:”(…), existe una
amplia coincidencia tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, en el
sentido de que los argumentos relacionados con la supuesta comisión de
un delito por parte de una persona, con prescindencia de su gravedad, no
pueden justificar por sí solos el dictado de una medida de prisión provisional
(Cfr. Sentencia 1091-2002-HC/TC, fundamento 9)”.
VII. PELIGROSISMO PROCESAL
Diremos de forma resumida que el examen riguroso de los pre-

supuestos materiales que legitiman la adopción judicial de la prisión
preventiva, han de tomar lugar de forma preclusiva, es decir uno a
uno, teniendo como base material los graves y fundados elementos
de convicción que vinculan al imputado con la comisión de un
delito (sospecha «grave»).
Siendo esto así, habiéndose verificado la existencia de un bagaje

incriminatorio probatorio de alta intensidad cualitativa y dando
lugar a una prognosis punitiva que sobradamente supera el umbral
punitivo de los cuatro años de pena efectiva de privación de la li-
bertad, pasamos ahora al análisis del «peligro de fuga». Sin duda,
estamos ante unos de los presupuestos que mayor grado de discusión
y debate genera en los foros doctrinales y jurisprudenciales, en la
medida, que su análisis y valoración por parte de la judicatura, ha
311
distado de ser uniforme, todo lo contrario, se han advertido criterios

interpretativos de toda especie y naturaleza, en cuanto al “arraigo”
concierne, desde carecer de un empleo permanente a imputados ma-
yores de 80 años80 como exigir vivienda propia8182 o una relación
laboral en la Administración Pública8384, lo cual provoca desazón
entre los justiciables, en tanto la predectibilidad y previsibilidad de
las decisiones judiciales es una máxima fundamental en un Estado
80 Personas que por su avanzada edad, están ya jubilados, retirados de las la-
bores que desempeñaban, recibiendo ahora una pensión; así, Guerra Pé-
rez al hacer mención a la avanzada edad del inculpado o el padecimiento
de alguna enfermedad grave reduce considerablemente las posibilidades
de éxito de una fuga; La decisión judicial de prisión preventiva, cit., p. 157.
81 Deben ser muchas las personas que en el Perú viven en una casa o depar-
tamento alquilado, en el marco de un contrato de arrendamiento ante el
aumento actual de las propiedades inmobiliarias como lo oneroso que
puede resultar los créditos hipotecarios en el sistema bancario y financie-
ro, al margen de los programas de ayuda social que promueve el Estado,
al cual pueden acceder muy pocos ciudadanos,
82 Así, Bello Merlo, E.; Excepcionalidad de la Prisión Preventiva…, cit., p.
94.
83 Un gran grueso de la población económicamente activa, labora en el
sector privado, propio de un sistema económico que alienta y fomenta
la actividad empresarial (nacional y extranjera); o como lo expresa Icaza
Izquierdo, el criterio de arraigo laboral no puede relativizarse bajo consi-
deraciones discriminatorias en función o no de un determinado régimen
laboral, más aún teniendo en cuenta el alto nivel de informalidad laboral
que existe en el Perú; Peligro de fuga:..., cit., p. 36.
84 No debe exigirse como anota Icaza Izquierdo, so pretexto de la denomina-
da “calidad” o intensidad de arraigo- que este cuente con trabajo depen-
diente, y otras modulaciones que lindan con actos discriminatorios que
van en contra de los estándares interpretativos que viene fijando la Corte
Suprema de Justicia, tomando una resolución judicial de imposición de
prisión preventiva es inconstitucional; Peligro de fuga:..., cit., p. 36.
312
constitucional de derecho («seguridad jurídica»). Situación que se

avizora con mayor agudeza, ante contextos de dramatismo social y
de lo mediático, que se hacen algunos casos ante la presión de los
medios de comunicación social.
A tal efecto, podemos decir que toda persona que es objeto de

una persecución penal y eventualmente ser pasible de una sanción
punitiva, sufre una presión inminente, normal y natural en cualquier
mortal, que puede ser privado de su libertad, -sea o no culpable-,
en tanto los defectos del sistema de justicia penal muestran que a
veces investigados sin mayor evidencias en su contra y bastante arrai-
gados, fueron injustamente privados de su libertad, vía el dictado
de la “prisión preventiva”, no solo en regímenes autoritarios, sino
también en democráticos.
Parece ser, que los criterios interpretativos, que en su momento

fueron esbozados por parte de la Corte Suprema, sea en Acuerdos
Plenarios, Casaciones85 o Resoluciones Administrativas86, no fue-
85 Casación 626-2013-Moquegua; a partir de dichos lineamientos, queda

claro que este presupuesto no puede ser objeto de una valoración a priori,
sino como expone Icaza Izquierdo, debe ser analizada de manera integral
en función a datos objetivos que proporcione el caso concreto. Por consi-
guiente, tampoco la inexistencia de arraigo genera la aplicación inmediata
de la prisión preventiva, pues debe valorarse en relación a otros aspectos
del caso concreto para determinar la existencia o no del peligro de fuga;
Peligro de fuga:..., cit., p. 33. Debe evitarse pues el automatismo en el
marco de la valoración judicial de este presupuesto, como la misma Corte
Suprema lo enfatiza en el AP N° 1-2019.
86 R.A. N° 325-2011-P-PJ; sobre ésta, destaca Icaza Izquierdo que es in-
teresante la apreciación del peligrosismo procesal respecto al criterio de
arraigo para determinar la existencia de peligro de fuga, pues establece
la importancia de valorarlo en términos cualitativos, partiendo de una
313
ron debidamente entendidos por parte de los operadores judiciales

o en su defecto, dejados de lado, ante el inmenso poder mediático
de ciertas estructuras sociales y eso es lamentable en un sistema de
justicia, donde los jueces deben preservar siempre su objetividad e
imparcialidad, ante la toma de decisiones en el decurso del proceso
penal.
De ahí, que nos planteamos las siguientes interrogantes: ¿Tener

varios trabajos, contar con labores conocidas es menos propenso a
fugar que aquel desempleado o que acaba de ser despedido de su
centro de labores? ¿Tener varias nacionalidades, por tanto varios
pasaportes hace al sospechoso muy probable de huir de la justi-
cia87?; ¿Ser casado y con hijos aumenta o decrece el peligro de fuga
a comparación del soltero que vive solo y es reo primario?; ¿Presenta
mayor riesgo de fuga aquel que cuenta con varios domicilios, aquel
empresario acaudalado acusado de lavado de activos tiene mayor
posibilidad de fugar que aquel ciudadano de escasos recursos eco-
nómicos aprehendido en flagrancia en pleno robo con violencia?
premisa básica, lo cual es que toda persona goza de algún tipo de arraigo.
Por tanto, el reto será establecer, en función al tipo de arraigo, su calidad
acreditativa en el proceso; Peligro de fuga:..., cit., p. 32.
87 Ello en la práctica da lugar a una respuesta positiva, ya al inicio del nuevo
milenio y en tiempos actuales, han sido empleados estos documentos para
fugar del país, sea que el inculpado pudo salir de forma clandestina o ante
sospechosos de graves actos de corrupción que aprovechando no tener
impedimento de salida del país pudieron abandonar el territorio. Estando
en el otro país, puede tornarse complicado la expulsión al ser residentes
o nacionales de dicho Estado, por lo que la extradición resulta siendo la
única vía para traerlos de regreso, empero aún algunas Naciones mantie-
nen una insólita protección de no extraditar a sus nacionales.
314
Así también, no presentarse ante las primeras citaciones fisca-

les o antes de darse una audiencia judicial pretende el reo salir del
país8889; vaya pueden presentarse un sinnúmero de alternativas y/o
posibilidades, lo importante a todo esto, es que la valoración judicial
se concretice caso por caso, en armonía a los principios de propor-
cionalidad y razonabilidad, así evitar entendimientos antojadizos,
arbitrarios y caprichosos por parte de la judicatura. Como bien se
expresa en la doctrina nacional siguiendo dogmática especializada,
que no existirá peligro de fuga cuando se constate la inexistencia de
intencionalidad o hecho alguno por parte del imputado que revele
su propósito de eludir la acción de la justicia, o cuando se aprecie un
comportamiento de sometimiento regular al proceso y de coadyu-
var con el mismo para el esclarecimiento de los hechos materia de
investigación90.
Coincidimos plenamente con la Sala Pena Permanente de la

CS, cuando en el fundamento Tercero de la CAS 1445-2018-SP-
NACIONAL, indica que: “(...) la institución de la prisión preventiva,
superado el juicio de imputación o sospecha fundada y grave, tiene como
un presupuesto-objetivo o causales para imponerla, la consecución de
fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de
medida en cuestión, que legalmente o en clave de Derecho ordinario
se traduce en la presencia de los peligros de fuga (o de ocultación) y de
88 Vide, Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de prisión preventiva, cit., ps.
158-159.
89 Así, Rosales Zavala, L.A.; Criterios interpretativos para sustentar…, cit.,
ps. 39-58.
90 Icaza Izquierdo, S.; Peligro de fuga: breve análisis de su tratamiento
jurisprudencial. A propósito de la reciente Casación N° 1445-2018-Na-
cional. Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 119, mayo 2019 cit., p. 43
315
obstaculización (periculum libertatis) en el caso específico -en pureza,

de una sospecha consistente por apreciación de las circunstancias de tales
riesgos-”. No pues en criterios vagos o meras conjeturas, carentes de
realidad y virtualidad corroborativa, que no pueden sustentar válida
y legítimamente ninguno de estos dos clases de peligro procesal. En
la doctrina nacional, analizando Casaciones de la CS, se dice que
la presunción debe estar probada. Insiste que no es de recibo que
la presunción del riesgo de perturbación de la actividad probatoria
o del riesgo de fuga se base, a su vez, en hechos presuntos. Lo que
en buena cuenta quiere decir, que cabe la presunción judicial, pero
solo en base a un elemento debidamente acreditado, no en base a
otro hecho presunto91.
VIII. VALORACIÓN DEL PELIGRO DE FUGA
Ingresemos ahora al AP en cuestión, señalándose en el Fun-

damento 39, que el peligrosismo procesal es el elemento más importante
para evaluar la validez de una medida de coerción y en él se advierte mejor
que en ningún otro elemento las funciones que están llamadas a cumplir
las referidas medidas de coerción [Del Río Labarthe, Gonzalo: Obra
citada, p. 113]. Ello resulta correcto, en cuanto asumir que aparte de
requerirse elementos indiciarios fuertes de criminalidad que recaigan
sobre el sospechoso de haber cometido un hecho punible, es pues el
aseguramiento de los fines esenciales del proceso, de que el imputado
esté presente en todas las actuaciones investigativas de la persecución
penal y claro está, ante una eventual sentencia de condena, pueda
ser recluido en un presidio. De manera, que la necesidad de someter
91 Bello Merlo, E.; Excepcionalidad de la Prisión Preventiva…, cit., p. 77.
316
al imputado a la coercibilidad de la prisión preventiva, toma lugar

ante un latente peligro de fuga del indiciado.
Mediando este entendimiento, siguiendo a Moreno Catena y

otros, de que esta prevención (periculum libertatis), por lo demás, aparta
a la prisión preventiva de tener como función la de anticipar la pena, la
de calmar la alarma social o la de ser un instrumento de la investigación
penal -de modo que el juez estuviera facultado para ordenar el ingreso o
salida del establecimiento penal en función de la actitud que adopte el
investigado en el proceso, o de su disposición al esclarecimiento de los hecho,
es que se procura que los fines de la prisión preventiva sean estric-
tamente procesales y, así no supongan una pena por adelantado, lo
que la deslegitima de plano, tal como se sostuvo en el apartado sobre
los objetivos de esta medida de coerción procesal.
Como se sostuvo en el marco de la prognosis punitiva, el solo

hecho que sobre el imputado recaiga la posibilidad de ser sancionado
con una pena grave, no es dato suficiente para sostener el peligro de
fuga, pues debe aparejarse las características personales del imputado,
sus relaciones personales y familiares como su posición laboral. A
ello puede agregarse su comportamiento procesal en otros procesos,
todo ello con la finalidad de establecer el llamado «peligrosismo
procesal92».
Como se postula en el fundamento 40, que: “Para la acreditación

del riesgo el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir
de los datos de la causa -lo que, sin duda, requiere de un complemento
subjetivo de muy difícil concreción-, que den cuenta de la capacidad del
92 Así, Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de la prisión preventiva, cit., p.

153.
317
imputado de huir u obstruir la labor de la investigación; la probabilidad

de estos peligros debe ser alta [conforme: Bernal Cuellar - Monteale-
gre Lynett, Obra Citada, pp. 529 y 535]. Resulta inevitable que el
juzgador evalúe este factor en base a una prognosis, a un pronóstico
de cara a futuro, casi imposible de calzar perfectamente en una rea-
lidad que solo está en la voluntad del imputado, inserto en lo más
interno de su personalidad, exceptuando ya las claras manifestacio-
nes que el imputado haya podido mostrar de forma clara y patente,
como hace unos días, cuando se supo de un árbitro investigado por
actos de corrupción en el caso ODEBRECHT, que ante el pedido
de prisión preventiva de la fiscalía optó por salir del país. Si esto
es así, es que se debe ser lo más objetivo posible, buscando datos,
información y otros elementos que permitan al juzgador arribar a
un pronóstico de tal naturaleza, por lo que debe evitarse los juicios
a priori, vagos e imprecisos, que al ser producto de meras conjeturas
no puede sostener válidamente la medida de prisión preventiva. Se
debe pues, contar con elementos de convicción, de que el imputado
tiene la posibilidad de fugar, esa potencialidad evasiva, que define
su concurrencia, construida a partir de elementos objetivos que lo
sostenga.
Además debemos señalar que el peligro procesal se debe evi-

denciar en cada caso concreto, no pudiendo existir criterios gene-
rales aplicables como fórmulas matemáticas para cada caso, por lo
cual los jueces tienen un grado de discrecionalidad al momento de
fundamentar la existencia o no del peligro procesal, anota Rosales
Zavala, toda vez que ciertos criterios pueden ser válidos para unos
casos, pero no son válidos para otros, por lo cual en esta circunstan-
cias juega un rol importante la argumentación jurídica y el principio
de razonabilidad, que se basa en que la imposición de las medidas
318
cautelares exige de la autoridad judicial una exposición razonada de

los fundamentos que la sustentan93.
Datos reales es pues, la flagrancia94 con la cual fue aprehendido

el sujeto, huyendo del lugar donde se cometió el delito; su intento de
entablar contacto con funcionarios de migraciones en zonas fronte-
rizas95 o la evidente pertenencia del sospechoso a una organización
criminal96, lo cual conlleva servirse de sus ramificaciones para poder
salir del país. Esto último no puede apoyarse en intuiciones o con-
jeturas, menos en pronósticos futuristas, sino en evidencias que de
forma objetiva lo pueda inferir razonablemente. El TC en el STC N°
04780-2017-PHC/TC (Fundamento 122), indica que: “(...) sostener
que pueda bastar la gravedad de la pena y los indicios de pertenencia
a una organización criminal para justificar una orden preventiva de
prisión, es violatorio de los derechos fundamentales a la presunción de
inocencia y a la libertad personal. Este Tribunal considera que pueden
93 Rosales Zavala, L.A.; Criterios interpretativos para sustentar el peligro

procesal en la prisión preventiva por delitos de corrupción de funcionarios co-
metidos por organizaciones criminales. En: Gaceta Penal & Procesal Penal,
Tomo 121 – julio 2019, cit., ps. 39-58.
94 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Proceso Inmediato. Instituto Pacifico,
Lima - Perú, 2019.
95 A decir de Icaza Izquierdo, la simple facilidad que tenga una persona para
atravesar la frontera no es indicativo suficiente para tener por acreditada
dicha presunción. Asimismo, la valoración de la solvencia económica del
agente y su gran movimiento migratorio son aspectos que deben ser ar-
monizados con otros elementos objetivos en aras de no caer en criterios
arbitrarios por discriminatorios; Peligro de fuga:..., cit., p. 37; puede que
en algunos casos esta presunción se haya convertido en toda una realidad,
cuando procesados por delitos de corrupción llegaron a salir del país, en
connivencia ilícita con personal de migraciones.
96 Artículo 269.5 del NCPP.
319
ser elementos que contribuyan a presumir el peligro procesal (ya sea de

peligro de fuga o de obstaculización probatoria), pero por sí solos no
son suficientes.
Cabe resaltar, como se dice en el Fundamento 42, que en el

pronóstico de fuga deben ponderarse todas las circunstancias a favor
y en contra de la huida, y evitarse meras presunciones. Acá, igual
que en el supuesto de los graves y fundados elementos de convicción
no puede sustentarse en conjeturas o en intuiciones, sino en grado
de probabilidad que solo puede construirse a través de «sospechas»;
debe sopesarse los argumentos a favor y en contra de su concurrencia,
de manera que si el juzgador opta por afirmarla es porque existe en
autos sospecha debidamente verificada, que el imputado por variadas
circunstancias puede eludir la acción de la justicia.
Para sustentar el peligro procesal, deben existir datos, hechos,

evidencias o indicios, que sean objetivos, concretos y claros, que
tengan la suficiente entidad, para que sean plausibles y tengan un
grado de probabilidad que permitan colegir razonablemente que el
imputado tratará de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la
actividad probatoria; es por ello, que el peligro procesal se encuentra
íntimamente ligado a los fines procesales de la prisión preventiva97.
IX. ESTADIO PROCESAL DEL ANÁLISIS DEL PELIGRO DE

FUGA
En la CAS N° 1445-2018/SPNACIONAL, se dice algo impor-

tante, que: “El juicio de ponderación ha de tener en cuenta, en orden
97 Rosales Zavala, L.; Qué debemos entender por peligro procesal. En: Ius
Puniendi, julio – agosto 2017, IDEAS, cit., p. 160.
320
al peligro o riesgo de fuga o sustracción de la acción de la justicia –con

mayor o menor intensidad según el momento en que debe analizarse
la viabilidad de la medida de coerción personal en orden al estado
y progreso de la investigación–, lo dispuesto en el artículo 269 del
Código Procesal Penal –que reconoce diversos parámetros sobre aspectos
que deben analizarse al momento de decidir sobre estos peligros–”. Esto
en la medida, que la fiscalía, como órgano encargado de la persecu-
ción penal, por tanto, quien dirige la investigación preparatoria (así
las DP), vaya acopiando elementos de convicción que de manera más
intensa (fuerte), pueda vincular al imputado como autor y/o partícipe
del hecho punible; ante una investigación aún incipiente, que recién
empieza ante una sospecha inicial es pues distinto cuando el fiscal ya
ha podido recabar las evidencia de incriminación, que con solvencia
probatoria puede dar cuenta de la materialidad del delito como de
la responsabilidad penal del imputado, como autor o partícipe. Esto
último, cuando el representante del Ministerio Público formaliza la
IP, según el grado de convicción que se estatuye en el artículo 336°
del NCPP; así también, cuando el persecutor público formula su
requerimiento acusatorio, según los términos normativos del artículo
349° (in fine). No olvidemos, que ni bien el fiscal formaliza la IP,
tiene ya la facultad de solicitar prisión preventiva, conforme lo re-
glado en el artículo 253° de la ley procesal, así debe pues ponderar
los elementos indiciarios que ha podido recabar para requerir dicha
medida de coerción, y ello es lo que el imputado ira midiendo para
tomar la decisión de huir de la justicia, esto es, cuando sabe que la
fiscalía cuenta en su poder con evidencias más que suficientes en su
contra, v. gr., luego de un allanamiento domiciliario. Por eso es que
la investigación penal debe ser siempre «reservada», esto es algo que
no entienden algunos operadores jurídicos al preferir la publicidad
de los medios, antes que cautelar la efectividad de la medida.
321
Sobre esto último, en el AP en el Fundamento 43, se dice que:

“En clave de los factores legalmente considerados para estimar el posible
riesgo de fuga, se tiene que automáticamente, luego de transcurrido
un lapso de tiempo razonable del inicio de la investigación, no puede
desprenderse el peligro examinado en atención únicamente a la pena
previsible, desde el fumus comissi delicti. Los automatismos no son de
recibo -este peligro no puede ser apreciado esquemáticamente, según
criterios abstractos [ROXIN/SCHÜNEMANN: Obra citada, p. 375]-”.
Siendo esto así, como se dijo, no puede apreciarse el periculum liber-
tatis, estimando únicamente la pena probable a imponer, sino que se
debe anclar en todos aquellos factores, circunstancias y particulari-
dades que rodean al imputado, visto ello desde ámbitos personales,
familiares, laborales y procesales (antecedentes conductivos). Por lo
que seguidamente en el AP, se dice que hay que atender también a
la: “(...) a la pena previsible y a la naturaleza del delito -sin perjuicio de
analizar la entidad del aporte del imputado al hecho delictivo, si se trata
de un caso de codelincuencia, organización criminal o banda criminal, y
el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, su personalidad
y sus circunstancias particulares-, otros factores que inciden en el peligro
concreto de fuga”. No será lo mismo aquel imputado que de forma
aislada e individual cometió un delito, que aquel sindicado que se
le imputa la perpetración de varios hechos punibles, en el marco
de una estructura criminal de gran calado, en tanto en esta última
podrá servirse de sus tentáculos y ramificaciones, en el interior y el
exterior del país, para poder huir de la acción de la justicia.
El TC en el STC N° 1091-2002-HC/TC, sobre este factor a

examinar, sostiene de que se debe valorar: “En particular, de que
el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o
evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en cone-
322
xión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso
puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del
procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una
posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable
en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión
de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado
o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria,
por no encontrarse razonablemente justificada”.
X. LOS ARRAIGOS COMO FACTORES QUE ÍNDICE EN EL

PELIGRO DE FUGA
Ya propiamente en el análisis de los «arraigos», como sostiene

SAN MARTÍN CASTRO, se debe verificar, por ejemplo los lazos
familiares del imputado, si su familia vive con él, la ocupación
laboral que supone que el medio de subsistencia provenga de un
trabajado desarrollado en el país o en su localidad y, finalmente,
si tiene domicilio conocido dentro de la jurisdicción. Los vínculos
familiares, la presencia de una unidad familiar, donde el imputado
es pues, quien suministra de los fondos necesarios para su manu-
tención; así también, sus lazos con el exterior, contar con familiares
en otras Naciones, que lo vinculan de forma muy íntima, es algo a
tener en consideración para determinar un probable riesgo de fuga.
En palabras de GUTIÉRREZ DE CABIEDES, contemplamos el
arraigo (patrimonial, profesional, familiar y social), la facilidad de
movimientos (estado de salud, conexiones con otros países, medios
económicos), y los antecedentes del imputado98.
98 Gutiérrez de Cabiedes, P.; La prisión provisional, cit., ps. 150-156.
323
XI. LA PERTENENCIA A UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
Ahora bien, regresando al AP, en el mismo Fundamento 43, se

señala que: “Los otros factores que inciden mayormente en la disposición
de medios para la fuga- a cargo del imputado -en los injustos de organi-
zación, los ligámenes internacionales que puedan existir, a las propias
características personales del imputado, a su capacidad organizativa y de
acción, de actuar en un marco organizado, entre otros (conforme: STCE
146/2001, de 18 de junio)-, están en función a la falta de arraigo y
a las características concretas y personales del imputado -que son los
datos más usados, pues a contrario sensu se entiende, lógicamente,
que una situación personal muy consolidada en términos de situación
familiar, laboral, económica y de bienes propios y domicilio conocido y
estable del imputado, así como su carencia de antecedentes, disminu-
ye notablemente el riesgo de fuga; aunque, por otro lado, apuntan en
sentido contrario la condición de prófugo, la presencia de antecedentes
registrados o de haber protagonizado alguna huida o intento de fuga
o haberse constituido en situación de contumacia por no comparecer
a los emplazamientos judiciales, o de incomparecencia injustificada
a un llamamiento de la fiscalía o de los órganos jurisdiccionales-”.
Sobre esto cabe apuntar, primero lo siguiente, de hecho que

el análisis de sustantividad del delito, repercute en el marco de la
valoración del riesgo de fuga, ante el elemento de pertenencia del
imputado a una organización criminal, dando cuenta de un fenómeno
político criminal que aparece en el escenario de la ley penal, ya tiempo
atrás, y, que a raíz de los casos enblemáticos que acontecen en nuestras
sociedades dan cuenta de su empleo permanente por parte de los órganos
de persecución penal99, sea de manera independiente, en cuanto a la
99 Siguiendo a Cancio Meliá, diremos que en las asociaciones penalmente
324
tipificación del artículo 317° del CP100, o ya invocando las diversas

circunstancias de agravación que se regulan en el marco de los delitos
convencionales, lo importante es establecer indicadores reales y no
aparentes, o dígase ficticios que el sindicado se aprovechara de las
sus estructuras, de sus ramificaciones con el exterior para fugarse,
para sustraerse de la justicia. Son estos datos criminológicos, que
conforme se explaya la CS, pueden ser explotados por el imputado
para sustraerse de la acción de la justicia, empero, ya en clave de los
«arraigos» sobre la base de todas sus manifestaciones, debidamente
verificados, da cuenta de la poca o escasa probabilidad de que el
imputado pretenda fugarse, los cuales deben ser analizados de ma-
nera objetiva y no de forma antojadiza y caprichosa, sobre criterios
carentes de toda razonabilidad.
Siguiendo con este criterio, se sostiene en el Fundamento 46,

que si bien lo criminológicamente aceptado es que, por lo general, se
da este peligro debido a las facilidades que se tienen por parte de la de-
lincuencia organizada para favorecer la impunidad de sus miembros y
que no necesariamente se requiere una actuación propia del imputado
ilícitas, la referencia a una organización -detrás de la cual desaparecen, o,

al menos se desdibujan los autores individuales-, especialmente, una vez
transformada a través de los medios de comunicación, potencialmente
está en condiciones de generar sensaciones sociales de amenaza especial-
mente intensas. Por otra parte -cabe formular esta suposición ya desde un
principio-, el papel principal que en el plano social corresponde al colec-
tivo, probablemente se reflejará también en el procesamiento jurídico-
penal de las contribuciones de los miembros u otros sujetos individuales
que realizan sus aportaciones a la organización; Delitos de organización,
Estudios y debates en Derecho Penal, Julio Cesar Faria EDITOR, 2015,
cit., p. 29.
100 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV,
4ta. edición, Idemsa, mayo 2018, Lima - Perú.
325
para huir u ocultarse y, también, para obstaculizar la actividad pro-

batoria -que, como dice la STCE 145-2001, de 18 de junio de 2001,
unidas a otros datos concurrentes, se sobreponen al arraigo familiar y su
compromiso de no eludir la acción de la justicia, ello en modo alguno
importa asumirlo como una presunción contra reo˝. En la Casación
626-2013-Moquegua, la Corte Suprema sostuvo que: “la pertenencia
o integración de un imputado a una organización delictiva o banda
es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la
existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga
como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas
(independientemente del nivel de organización) tienden a generar
estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contri-
buir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte de
testigos, etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de
la pena y este criterio para imponer esta medida” (fundamento 57).
Se debe corroborar, conforme las diversas aristas que rodea el

caso en particular, primero, que el imputado pertenece con un alto
grado de probabilidad a una organización criminal y, segundo, que
está en posibilidad de servirse de los tentáculos de la misma, para huir
al exterior. De hecho, estando ante una imputación jurídico-penal
de cierta gravedad antijurídica y sabedor, de que algunos miembros
de la estructura criminal están pretendiendo acogerse a un proceso
de colaboración eficaz, de inminente delación en su contra, el ries-
go de fuga incrementa de forma significativa. Cerrando la idea, se
cita al profesor Asencio Mellado, quien indica sobre este punto,
primero, que el precepto en cuestión no autoriza la prisión preventiva
por el mero hecho de estar el imputado integrado en una organización
criminal; y, segundo, que es una regla ciertamente excepcional de apli-
cación restringida, y solo opera en los casos en los que, perteneciendo el
326
imputado a una organización criminal o concurriendo la posibilidad su

reintegración en la misma, a su vez, sea la propia agrupación delictiva
la que puede proporcionar los medios para facilitar la fuga del imputado
al proceso o, incluso, la obstaculización de la investigación [Ascencio
Mellado, José María: Obra citada, p. 832].
En opinión de Guerra Pérez la pertenencia a una banda orga-

nizada sí es indicativa de un mayor riesgo de fuga, pero ello, si bien se
mira, se debe a las propias circunstancias personales del imputado, y
concretamente, a sus medios económicos y conexiones con otros países.
Igualmente lo son circunstancias como el haberse desplazado desde el
extranjero, pero ello nuevamente se debe más propiamente (o puede en
todo caso reconducirse) a la falta de arraigo de dicho sujeto101; (…) la
organización criminal se asoma o alcanza la etapa de consolidación,
esto porque se estaría enfrentando a un potencial segundo reto,
que es lidiar con otras organizaciones, algunas veces más pequeñas,
otras más grandes, pero que tienen en común la sed desenfrenada
de consolidarse en un determinado mercado criminal (tráfico ilícito
de drogas, trata de personas, tráfico de órganos, extorsiones, etc.),
de afianzarse en cierto sector de poder corrupto (delitos de tráficos
de influencias, de colusión, de peculado etc.) o de fortalecerse como
únicos presentadores de servicios ilegales (intervención telefónica, la-
vado de activos, sicariato, etc.) (Paucar Chappa, M.; 2016, p. 191).
Ahora bien, este indicador o dígase criterio criminológico, para

solventar el peligro de fuga, debe valorarse conforme una informa-
ción construida lo más sólido posible de parte de la fiscalía, a ser
analizado rigurosamente por parte del juez de la IP, estando a dato
101 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de la prisión preventiva, cit., p.

152.
327
a ser corroborados en un presente que dé cuenta de una vigencia

operativa de la organización criminal, distinto a los graves y funda-
dos elementos de convicción que vinculen al imputado como autor
del delito previsto en el artículo 317° del CP. Si bien, refieren a un
mismo concepto, su comprensión y particular examen, es distinto
en el primer presupuesto con el presupuesto –in examen-; de ahí
interesante lo que Caro Coria señala al respecto, de que el impu-
tado deberá responder por su propia conducta, no por los hechos de
terceros o, aún más claro, los posibles y futuros hechos de terceros
(la organización criminal) y peor cuando el propio relato fáctico de
la fiscalía señala que la organización ya no existe o no puede existir;
bien porque establece un concreto periodo de tiempo (la duración
de un gobierno o administración) o porque los gestores de la mis-
ma son ahora testigos de cargo acogidos a la colaboración eficaz,
de modo que sería contradictorio pensar que esos mismos testigos
seguirán gestionando o liderando la comisión de delitos, a la par que
colabora con la justicia102, mejor dicho con la persecución penal. Si
de hecho, si se acoge a este proceso penal especial, lo primero que
debe hacer es reconocer responsabilidad penal (como autor o partí-
cipe) del delito que se le atribuye haber cometido, por tanto, dejar
de inmediato la realización de cualquier hecho punible, no hacerlo
sería un contrasentido; lo insólito es que algunos co-imputados, que
se sabe han participado en actos de corrupción y lavado de activos, a
fin de que incriminen a otros presuntos culpables, se les ha aceptado
como “cierto”, relatos de incriminación como “testigos”, lo cual
desdiche y desnaturaliza la lógica probatoria del proceso penal. Se
102 Caro Coria, D.; Peligro Procesal y Prohibición de Doble Valoración. A pro-
pósito del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CJ-116. En: Gaceta Penal & Pro-
cesal Penal, N° 124 – octubre 2019, cit., p. 13.
328
debe tener máximo cuidado de verificar que realmente el sindicado

pueda servirse de los tentáculos y los lazos del aparato criminal para
evadir la acción de la justicia; primero, que dicha organización este
aun vigente, que existan indicios reales de que siga operando en la
actualidad, pues si esta ya se disolvió, máxime si los integrantes de
la cúpula de la estructura jerárquica están apresados, ya no tiene
basamento justificativo este referente criminológico y por otro lado,
de que estos supuestos miembros son precisamente aquellos que
están asumiendo ante la fiscalía la calidad de testigos o aspirantes a
colaboradores eficaces.
Ojo no confundamos los componentes que se debe tomar en

cuenta para poder afirmar que estamos ante una «organización crimi-
nal», según el criterio establecido en el artículo 269.5 del NCPP con
la imputación jurídico-penal del delito de organización a delinquir;
uno es un aspecto netamente criminológico de incidencia en la valo-
ración del peligro de fuga y, lo otro, las evidencias de incriminación
que debe sostener la atribución de cualquier hecho punible.
A decir del último autor citado, la Corte Suprema debió con-

cluir -pero tampoco lo hizo- que la imputación de criminalidad
organizada no enerva la necesidad de probar el peligro procesal de
modo autónomo y con base en elementos de convicción diferentes
e individualizados, dejando de lado inferencias por presunción o la
atribución al imputado de las conductas pasadas o futuras de otros
miembros de la organización, y más si, conforme al relato de la
propia fiscalía la organización criminal ya no existe al momento del
pedido de prisión preventiva 103.
103 Caro Coria, D.; Peligro Procesal y Prohibición de Doble Valoración…, cit.,
p. 13.
329
A nuestro parecer, no toma lugar afectación alguna a principio

fundamental del Derecho Público sancionar, sea proporcionalidad,
razonabilidad, etc., de que por lado se verifique la concurrencia de los
graves elementos de convicción del delito de organización criminal y,
por otro, se atienda al factor criminológico y no sustantivo, de la per-
tenencia del imputado a una estructura delictiva de poder, en el marco
del peligro de fuga.
La pregunta sobre este último es ¿El hecho de que el imputado

registre varios viajes al extranjero, lo hace potencialmente propenso a via-
jar? no necesariamente, se debe establecer que esos viajes le permitieron
establecer contactos en el extranjero que le pueden sustraer de la acción
de la justicia. Sí esos viajes fuera del país, forman parte de actividades
laborales propias del agente, no consideramos que puedan ser valorados
positivamente como un probable riesgo de “fuga”.
En el Fundamento 36 de la Casación Moquegua, se dice que:

“Este elemento exige establecerse de manera permanente en un lugar,
vinculándose a personas y cosas[10]. El Código Procesal Penal señala
que el arraigo en el país del imputado está determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”.
En tal sentido, debe establecerse la consolidación de un estado de
cosas, en cuanto a todas las circunstancias que rodean la personalidad
del agente, desde un plano personal, familiar y laboral, que de hecho
pueda propiciarle instrumentos, medios y otros elementos para poder
abandonar el país. Señalándose en el Fundamento 40 del mismo,
que: “Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que
deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser ex-
tranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva),
sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo
330
que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer
si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga”.
Ninguno de los presupuestos materiales de la prisión preventiva

pueden provocar su aplicación judicial automática, en la medida
que debe ser analizado ello según las características personales del
imputado, como bien se dice, si se trata de un imputado extranjero,
que de manera eventual comete un hecho punible en el país, estando
de vacaciones, es lógico que no tiene ni arraigo familiar ni laboral104,
por lo que debe analizarse los otros condicionamientos de la validez
judicial de la prisión preventiva, y siempre, explorando si no se puede
en esto casos dictar una medida coercitiva de menor intensidad lesiva
(principio de necesidad). Sobre ello, el TC, señala que: “(...) sostener
que pueda bastar la gravedad de la pena y los indicio de pertenencia
a una organización criminal para justificar una orden preventiva de
prisión, es violatorio de los derechos fundamentales a la presunción de
inocencia y a la libertad personal. Este Tribunal considera que pueden
ser elementos que contribuyan a presumir el peligro procesal (ya sea de
peligro de fuga o de (obstaculización probatoria), pero por sí solos no
son suficientes...” Acá no valen las presunciones ni las conjeturas, se
requiere de elementos sostenibles en una sospecha, en datos ciertos
pero no probados, que en su conjunto puedan llegar a inferencias
válidas y sustentables probatoriamente hablando.
XII. LA PONDERACIÓN EN EL PELIGRO DE FUGA
Ya en el Fundamento 45 del AP, se postula que: “La intensidad

del juicio de ponderación (requisitos de la prisión preventiva vs. el de-
104 Vide, Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de prisión preventiva, cit., p.
157.
331
recho a la libertad del imputado), entonces varía o es diferente según el

momento en que se deba disponer o ratificar la prisión preventiva (....);
esto según lo que se dijo antes, conforme el estadio procesal en que
nos encontremos es que se debe valorar rigurosamente el peligro de
fuga, no es lo mismo en una actuación sobrevenida de una deten-
ción preliminar judicial que por ingresar a la etapa intermedia, es el
nivel cualitativo y cuantitativo de las evidencias de incriminación
que cuenta en su poder la fiscalía, lo que da un baremo de la misma,
siempre considerando la cláusula del rebuc sic stantibus. Empero, se
expone en el AP, que también es verdad, primero, que siempre, pero
con un nivel menos intenso, debe examinarse el posible factor del riesgo
(al peso de los medios-fuente de investigación o de prueba, al peso
de la sospecha fuerte, debe agregarse el análisis, aunque con menores
niveles de intensidad, de la personalidad del imputado sus relaciones
privadas: vínculos familiares, laborales y otros [conforme: Llobet
Rodríguez, Javier: Prisión preventiva - Límites constitucionales,
Editorial Grijley, Lima, 2016, p.p. 194-195].
Al respecto, consideramos que las circunstancias personales, que

precisamente viabilizan un examen más particular y humano del es-
tado de las cosas, es que deben tener el mismo “peso” o “intensidad”,
que el nivel fuerte de los elementos incriminatorios de incriminación
que cuenta con la fiscalía105. Puede que las evidencia sean en puridad
“delatadoras” en contra del imputado, pero igual, el arraigo laboral,
sobre todo familiar, sus hijos infieran que no tenga la intención de
fugarse, de asumir su responsabilidad ante la judicatura106.
105 Cfr., Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de la prisión preventiva, cit.,
ps. 154-155.
156.
332
Sin duda, como se postula desde un punto de vista práctico, es el

fiscal quien debe acreditar que existe en un caso concreto el riesgo
de frustración de los fines del proceso penal (peligro procesal), de
modo que, si el juez entiende que en la causa no se tiene suficiente
evidencia para demostrar la existencia de intención de o de fuga o
de ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada (Cfr.
Informe N° 2/97 de la Comisión IDH107. Es el órgano requirente
que debe poner sobre la mesa, en todo caso, en la audiencia de
prisión preventiva, las evidencias que puedan dar fue objetiva a la
concurrencia del peligro de fuga y, no el juez, en base a su propio
razonamiento que no extrae de ningún argumento propuesto por
el persecutor del delito108. Si es que el fiscal no lleva grado de con-
vicción fuerte de estos presupuestos en su requerimiento, el juez de
la IP no tiene otra opción que desestimar su pedido, no pudiendo
al efecto, remitirse de forma lisa y llana a los argumentos vertidos
por el persecutor del delito (motivación en grado de remisión), sin
realizar previamente un examen sesudo y meticuloso de cada uno
de los puntos planteados por el mismo.
XIII. EL PELIGRO DE «OBSTACULIZACIÓN PROBATORIA»
En la escena del crimen se pueden recoger los vestigios, indu-

mentaria, sustancias, el mismo cuerpo del delito (cadáver), lo que se
conoce como prueba material; en otros casos, documentos, acervo
documental (contable, tributario, etc.), registros documentales, pro-
pios en delitos tributarios, contra la administración pública, lavado

108 Vide, Caro Coria, D.; Peligro Procesal y Prohibición de Doble Valora-
ción…, cit., p. 13.
333
de activos, etc. Así, de seguro habrán personas que han percibido,

conocido o tomado contacto con información relacionada con la
comisión de un hecho punible (testigos) que deben deponer su
manifestación ante la fiscalía, de forma patente en la trama investi-
gativa de organizaciones criminales, ante sus integrantes dispuestos a
delatar a los miembros de la cúpula de la estructura delictual. Toda
esta actividad investigativa debe estar resguardaba por la ley procesal
penal, por lo que toda persona (natural o jurídica) está obligada a
contribuir y a participar en el llamado de la justicia y de los órganos
de persecución penal.
Una vez que los órganos de persecución penal toman cono-

cimiento de la probable comisión de un delito, toma lugar toda
una actividad investigativa, en puridad “indagatoria”, encaminada
a la averiguación de la verdad, para ello la fiscalía juntamente con
los agentes investigadores (policiales) han de efectuar una serie de
pesquisas de diversa especie y naturaleza, todo dependerá del grado
de complejidad de los hechos delictivos -objeto de investigación- y
de las personas (imputados), involucrados en su perpetración. Así,
desde que se realizan los actos inaplazables y urgentes que dan cuen-
ta de las diligencias preliminares así como todo el desarrollo de la
investigación preparatoria, el titular del ejercicio de la acción penal
ha de recabar todas las evidencias de incriminación que puedan
sustentar con meridiana y suficiente verosimilitud, tanta la mate-
rialidad del delito como la responsabilidad penal del imputado, lo
que para adquirir eficacia y eficiencia requiere de la colaboración de
los órganos de prueba.
Estando a lo anterior, aparece en el escenario procesal, de forma

particular entre los presupuestos de la prisión preventiva, el llama-
do peligro de obstaculización de la actividad probatoria por parte
334
del imputado; que a nuestra consideración importa una valoración

encaminada a la protección investigativa. Esta protección pretender
evitar que el imputado destruya huellas o vestigios del delito, o que
altere documentación que pueda relacionarle con su comisión, o
que se concierte con terceros o los intimide para que no declaren la
verdad sobre los hechos o en contra, etc.109
Para un sector de la doctrina, la causal de peligro de obstaculi-

zación es de mucho menor importancia que el peligro de fuga. Puede
hacerse uso de ella de manera muy excepcional, debido a que muchas
veces la prisión preventiva con base en el peligro de obstaculización
no es adecuada para evitar la falsificación de la prueba, ya que ésta
puede ser llevada por personas ligadas al imputado,por ejemplo, sus
familiares, cómplices, etc. 110
XIV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA VS. INADMISIBILIDAD DE

OBSTRUIR EL PROCESO INVESTIGATIVO
Si bien el imputado no está obligado a ofrecer prueba en su

contra, conforme lo demanda el principio de presunción de ino-
cencia, esto no significa que tenga el derecho de obstruir, de poner
trabas o de impedir que la fiscalía cumpla con su función indagatoria,
esto es, no tiene derecho a trabar la labor indagatoria de los órganos
de persecución penal, tampoco tiene el derecho de mentir como podría
pensarse, una cosa es el derecho que tiene de mantenerse en silencio y
otra muy distinta de pretender falsear la verdad o dígase de manipular
la actividad investigativa, para impedir que se llegue a la verdad. De
109 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial…, cit., p. 162.

110 Llobet Rodríguez, J.; La Corte Interamericana de Derechos Humanos y
las Garantías Penales, cit., p. 640.
335
manera, que esta posibilidad obstruccionista del imputado, da cuenta

fundada de un riesgo, cuya verificada presencia por parte del juez
de la IP, determina la necesidad de adoptar la prisión preventiva.
Vemos así, que el AP –in comento-, se dice que: “(…), se trata

de un motivo suficiente para disponer la prisión preventiva, pero lógi-
camente ha de durar el tiempo imprescindible a estos efectos (STEDH,
caso Ringeinsen vs, Alemania, de 16 de julio de 1971)”. Como todo
presupuesto material de la prisión preventiva, requiere indispensa-
blemente su concurrencia, esto significa que la fiscalía debe presentar
recaudos suficientes que muestren al juzgador, que se cuenta con un
enorme riesgo para la eficacia de la actividad investigativa, que el
imputado sea sometido a la prosecución penal bajo un régimen de
libertad, siendo por tanto necesaria la adopción judicial de la pri-
sión preventiva. Así también, en la Cas N° 1445-2018, la Sala Penal
Permanente, señala que: “Es de destacar, de un lado, el arraigo y la
gravedad de la pena; y, de otro lado, la posición o actitud del imputado
ante el daño ocasionado por el delito atribuido, y su comportamiento
procesal en la causa o en otra, respecto a su voluntad de sometimiento
a la acción de la justicia”.
Estando a ello, dicho peligro de obstaculización investigativa

debe aparecer de forma objetiva, con indicios que de forma concurrente
y corroborada, indique existe el riesgo que si el imputado permanece
en libertad podrá efectuar conductas encaminadas a entorpecer la
averiguación de la verdad, labor encarada legal y constitucionalmente
al persecutor del crimen. Así, en la doctrina nacional cuando se dice
que la ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación
de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del
procesado termina convirtiendo el dictado de la detención judicial
336
preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios, por no

encontrarse razonablemente justificados111.
De dicha línea argumental, se infiere, que en el caso del llamado

peligro obstruccionista, ha de ser analizado en base a varios criterios,
desde la gravedad del hecho punible –objeto de imputación-, pues
ello determina de cierta manera, la actitud del imputado frente a la
actividad investigativa de la fiscalía112, cuál es su forma de compor-
tarse ante el daño causado por los efectos perjudiciales de su acción
criminosa, es decir, si es un delito culposo (hasta por dolo eventual)
que ha provocado lesiones graves a la víctima, de asistirla de inme-
diato como de sufragar los costos de su internamiento hospitalario,
de evitar que se sigan generando efectos dañosos al medio ambiente,
de cautelar que el Estado pueda procurar que no se vea más afectada
sus arcas fiscales, por su indiligencia funcional, etc.; ojo, su actitud
frente a los daños ocasionados no necesariamente debe traducirse
en una admisión de culpabilidad, que deba confesar el crimen o de
acogerse a una terminación anticipada del proceso. No perdamos
de vista, que un hecho que no es de relevancia jurídico-penal, puede
si serlo desde la antijuridicidad civil113, por ende, si actitud positiva
frente a los daños causados por la presunta comisión del delito, no
debe ser entendido como una necesaria asunción de culpabilidad.
111 Rosales Zavala, L.A.; Criterios interpretativos para sustentar…, cit., ps.
39-58.
112 Sabedor que el hecho delictivo es sancionado con penas muy severas, de
hecho ello nos puede dar una premisa de valoración, de que tan interesa-
do puede estar el inculpado en que la actividad investigadora no llegue a
buen puerto.
113 Ver, artículo 12.3 del NCPP.
337
Sobre esto último, la CS en la Cas N° 626-2013 (Fundamento

46), apunta una aclaración importante, que: “El contenido de la pri-
mera parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se podría entender
como una referencia a la forma de realización del ilícito penal, a la
especial violencia o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente
supondría un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible reitera-
ción delictiva[15], lo que es inaceptable en una medida cautelar, que
no se orienta en fines preventivos propios de la pena, sino en el peligro
procesal”. Así, de desestimar cualquier estimación de valorar este
criterio, según las características, formas, medios y circunstancias de
cómo el imputado habría cometido supuestamente el hecho punible;
lo cual será de análisis, en la determinación e individualización de
la pena por parte del juzgador, siempre que previamente se halla
acreditado probatoriamente hablando la culpabilidad del acusado
en el juicio oral; de manera, que un correcto entendimiento, es de
un examen referido estrictamente a la actitud del agente frente al
estado perjudicial ocasionado por la comisión del delito, de suerte
que con ello se avizora o no su forma de afrontar la investigación en
su contra. Debiéndose por tanto, descartar que se emplee este factor
para evitar reincidencia delictiva, lo que resiente con su teleología
estrictamente «procesal».
Luego en su Fundamento siguiente, se dice que: “Tampoco

se puede entender como una referencia a la reparación civil, pues la
importancia del daño civil, está ligada a la pretensión civil, y su riesgo
(periculum in mora) tiene diversos medios de protección de esa na-
turaleza (embargo, incautación, desalojo preventivo, etc.), que no
tiene que ver con el peligro procesal de esta medida cautelar personal”.
Esto no menos relevancia, pues la cautela de la reparación civil ha
de determinarse según las medidas cautelares de naturaleza real que
338
se pueden trabar contra el imputado y el tercero civil responsable,

pues ello significaría de plano, que el sindicado estaría asumiendo
responsabilidad penal sobre los hechos imputados, lo cual tiene su
propio tratamiento procesal (confesión sincera, TAP, etc.).
Los fundamentos expuestos, llevan a la CS, señalar en el Fun-

damento 50, que: “La reparación del agraviado poco tiene que ver con
el peligro procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpre-
tación, la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a
acreditar su buena conducta en el proceso penal”, en efecto, la única
interpretación normativa acorde a la naturaleza de las cosas, es que
su postura, su actitud luego de la comisión del hecho punible, que se
le atribuye haber cometido en grado de probabilidad, es de facilitar
y no obstruir la investigación fiscal en su contra, así la cohonestamos
con su finalidad procesal.
Lo otro es, ya lo concerniente al «comportamiento procesal» del

imputado, en cuanto a su actitud frente al llamado de los órganos
de persecución penal, de asistir en cuanto a diligencia se le llame,
lo cual tampoco puede ser entendido, en el sentido de que ofrezca
y proporcione medios probatorios de incriminación en su contra,
lo cual está proscrito según el principio de presunción de inocencia.
Siguiendo a Asencio Mellado, diremos que la norma, como

bien es sabido, exige, dada la vigencia del principio de necesidad,
que esos peligros sean concretos, no meramente genéricos o inferi-
dos en abstracto que estén acreditados por hechos que consten en
las actuaciones y que deriven, naturalmente, de una conducta del
imputado, por sí o por medio de terceros114. Esta es precisamente la
114 Asencio Mellado, J.M.; Comentario de la Resolución…, cit., p. 57.
339
línea de interpretación que la CS ha delineado en el presente AP, de

que la concurrencia de cualquiera de los presupuestos de configura-
ción legal de la prisión preventiva, no puede ser estimado de manera
apriorística, en merito a conjeturas o intuiciones cargadas de una
fuerte dosis de subjetivismo. Interesante la justificación axiológica
que sobre este presupuesto da Jorge Barreiro, de que no se trata
de coaccionar al reo para arrancarle una confesión, sino de impedir
que oculte pruebas decisivas para el resultado del proceso, que de
otro modo quedaría frustrado en sus fines esenciales115.
XV. F A C T O R E S A VA L O R A R E N E L P E L I G R O D E
OBSTACULIZACIÓN INVESTIGATIVA
Es así, que remitiéndonos a la normatividad procesal, en

específico el artículo 270° del NCPP, dispone que para el peligro
de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado: - Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará
elementos de prueba; Influirá para que coimputados, testigos o peritos
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o, in-
ducirá a otros a realizar tales comportamientos. Son por tanto, factores
y/o elementos que deben ser valorados en concreto y no en abstracto,
esto es, no pueden basarse pues en conjeturas, en juicios apriorísti-
cos, sino en datos de alto grado probabilístico, en tanto, igual que
el peligro de fuga, se quiera o no significa realizar una prognosis que
no necesariamente se dará en la realidad, algo irremediable en estos
casos; de todas maneras, se debe apuntar al mayor grado de sospecha,
que la objetividad permita, tal como la misma CS lo dejo dentado
en el caso de los graves y fundamentos elementos de convicción. Así,
115 Citado por Guerra Pérez, C.; La decisión judicial…, cit., p. 163.
340
cuando se dice en el AP, que: “La sospecha fuerte de estas situaciones

-datos o indicadores materiales- por cierto, consolida que el imputado,
por ello, dificultará la meta de esclarecimiento del proceso. Es inadmisible,
como enseñan Roxin-Schünemann, deducir automáticamente la existencia de
este peligro a partir de la posibilidad de entorpecer que se presenta en el
caso concreto; antes bien, ese peligro debe estar fundado en circunstancias
determinadas [Roxin - Schünemann: Obra citada, p. 376]”. A decir
del TC: “El (…) supuesto del peligro procesal (el de la obstaculiza-
ción del proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado
en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo
ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración,
ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta
de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de
un equívoco resultado del proceso e incluso que de manera indirecta o
externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del pro-
ceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe
apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados
de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación
que la justifique”116.
En consecuencia, como todo presupuesto que da cabida legal a

una medida de significativa intromisión a las libertades fundamenta-
les del imputado, debe sostenerse sobre datos objetivos, concretos que
tengan que ver con el caso particular, estando proscrito partirse de
un pronóstico positivo de obstaculización, por el solo hecho de estar
sometido a una persecución penal que da cuenta de una actividad
investigativa compleja o, por el solo hecho de estar enfrentando en
simultáneo otras investigaciones en su contra. El TC en la STC N°
116 Fundamento 6 de la STC N° 01555-2012/PHC-TC.
341
04780-2017-PHC/TC (Fundamento 95), señala que: “(…), para

justificar el peligro de obstaculización, no se requiere probar que estas
conductas efectivamente se han dado, sino solo el “riesgo razonable” de
que puedan darse. Se trata, en definitiva, de una presunción”.
Seguidamente en el Fundamento 49, se expone que: “Debe

analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones
de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés o
posibilidad que tenga el imputado de obstaculizar la prueba [Llobet
Rodríguez, Javier: Obra citada, p. 402]”. Para ello, debe situarse
el investigar y -correr traslado ello al juzgador (en su requerimiento)-
en las circunstancias propias del imputado, en su entorno personal,
familiar, laboral y amical, que permitan inferir válidamente primero,
que producto de dichas relaciones está en condiciones de alternar
el normal desarrollo de las investigaciones, y segundo, desde una
estimación subjetiva, contando el persecutor público con infor-
mación incriminadora potente en su contra, tendrá pues el interés
de que aquella no pueda consolidarse en su contra. Sobre todo en
el caso, de testigos y aspirantes a colaboradores eficaces, estando a
una etapa de corroboración de la veracidad y verosimilitud de la
misma, de hecho que el imputado podrá tener la intención de que
ello no ocurra, pretendiendo influir en aquellos, para que alteren la
verdad ante la justicia y así no verse afectados con una declaración
incriminatoria de alta potencialidad acreditativa117. Es por ello, que
luego se dice (citando doctrina especializada), que: “Se trata de ga-
rantizar lo que la doctrina denomina “protección pasiva” de las fuentes
de investigación o de prueba y del proceso, dirigida a obtener la abstención
del imputado respecto de determinadas conductas consideradas legalmente
117 Así, Rosales Zavala, L.A.; Criterios interpretativos para sustentar…, cit.,
ps. 39-58.
342
como determinantes para afectar la actividad de investigación y de prueba

[Del Rio Labarthe, Gonzalo; Obra citada, p. 221]”. Se está ante
el legítimo derecho del Estado de cautelar la averiguación de la ver-
dad, incidiendo en la primacía del interés social en la persecución
del delito, que será más intenso mientras el hecho punible que se
investiga denota una mayor antijuridicidad118, de manera que ante
una probable conducta obstruccionista del imputado, en cuanto a
la actuación indagatoria refiere, en conjunto con los dos primeros
presupuestos que se glosan en el artículo 268° del NCPP, es que se
puede acordar judicialmente la prisión preventiva del imputado.
Sobre la conducta procesal precedente del “imputado”, ante

una fuga anterior, la doctrina estima que debe estar probada con
certeza (PASTOR), ya que la mera conjetura resulta inviable. Ade-
más, para que pueda hablarse de una conducta de fuga debe acudirse
al elemento subjetivo del imputado, consistente en el propósito
de eludir la investigación y sus resultados. Para ello, será necesario
que esté fehacientemente anoticiado de la existencia misma de la
investigación que lo tiene por destinatario. Se exige peligro grave,
serio y probable119. El TC, apoyándose en la Corte Interamericana,
alega que una resolución judicial que pretenda entenderse como
suficientemente motivada para limitar la libertad personal “tiene que
estar fundada en hechos específicos (...) esto es, no en meras conjeturas”
(Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez v. Ecuador,
Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párr. 103). Es decir, el riesgo
de perturbación de la actividad probatoria o de fuga puede ser final-
mente una conjetura, pero tratándose de limitar la libertad personal,
118 Un alto contenido de sustantividad del injusto “típico”.

119 Jauchen, A.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 591.
343
resulta constitucionalmente inaceptable que también lo sea el elemento

de juicio en que se pretenda sustentar”.
Importante que se pongan ciertas pautas, al momento de valo-

rar la conducta anterior del imputado en otros procesos, en lo que
respecta a su comportamiento evasivo o obstruccionista, en el sentido
de que lo actuado en un proceso anterior solo será base meramente
indicativa. Habría que trabajar en un doble plano de información: no
solo se trata de lo ocurrido, sino de la posibilidad de que ello vuelva
a repetirse120; es decir, que se esté ante circunstancias, que objetiva-
mente puedan inferir que el imputado asumirá esa misma actitud
procesal en el presente y no solo en una valoración de cara a pasado;
“(…) resulta necesario haber llegado a la conclusión, después de una
adecuada valoración, que existe una capacidad real y suficiente del
imputado de influir en la integridad o en el hallazgo de los elementos
de prueba, por lo que no basta una genérica o abstracta posibilidad,
sino que el juez debe llegar a la convicción de que el imputado tiene
una verdadera capacidad de influir –directamente o por medio de
otros- en los elementos de prueba (personales y materiales)121.
Sin duda, debemos estar ante una actuación investigativa de

primer orden, en cuanto a viabilizar información en suma relevante
para con el objeto del proceso, no alguna evidencia que por nimia
e insignificante, no esté en capacidad de aportar datos importantes
para el esclarecimiento de los presuntos hechos punibles. A decir del
AP: “El imputado ha de tener una auténtica capacidad para, por sí solo
o por medios de terceros, influir en las actividades tendentes a menoscabar
120 Jauchen, A.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 592.
121 Villegas Paiva, A.; La detención y la prisión preventiva…, cit., p. 159.
344
las fuentes-medios de investigación o de prueba (...) Dicha capacidad ha

de ser medida precisamente, conforme las aristas que se puso de relie-
ve –líneas atrás-, en cuanto al entorno que tenga el imputado –tanto
por dentro y por fuera-, que le permita justamente, realizar acciones
tendientes a impedir la normal realización de la actividad investigativa
en el decurso del proceso, no solo con respecto al recaudo probatorio
de incriminación en su contra, sino también con respecto a sus co-
imputados; v. gr., no solo desapareciendo y ocultando las evidencias,
sino también alertando la esencia y contenido de las cosas.
Mas, siguiendo a Asencio Mellado, (…) que desde la garan-

tía de presunción de inocencia, están excluidos como condiciones
determinantes del peligro de obstaculización los actos derivados del
ejercicio del derecho de defensa del imputado o como respuesta a
su falta de colaboración en la investigación (op., cit., p. 212); este
punto debe destacarse lo siguiente: - debe existir un límite, una
franja divisoria entre aquellos actos susceptibles de ser reputados
como una conducta procesal «obstruccionista» en cuanto a una
actuación del cual el sindicado está obligado a efectuar, con aquella
expresión patente de la presunción de inocencia que le asiste como su
derecho irrestricto de defensa. Una cosa es la obligación de acudir al
llamado de la autoridad fiscal, de acudir a las diligencias que el fiscal
programe, que sí está obligado a acatar y, otra muy distinta, que se
pretenda obligarlo a dar respuesta ante toda interrogante que se le
plantee, máxime si tiene el derecho a mantenerse en silencio122123.
122 Artículo 71.2 literal d) del NCPP.

123 Como dice Gimeno Sendra, en el proceso penal moderno no puede la
verdad ser obtenida a cualquier precio, prohibición que naturalmente in-
cluye la utilización de la prisión preventiva como arma antojadiza contra
el imputado para arrancarle una confesión de contenido determinado;
345
Da manera, si se muestra renuente a asistir a las diligencias progra-

madas por la fiscalía, puede tomarse en cuenta para el peligro de
obstaculización, mas no por optar por el silencio, al ser manifiesto
de su derecho a no auto-incriminarse; cuestión también a considerar,
cuando es la misma defensa que opta voluntariamente a la entrega
de información a la fiscalía y luego no cumple con proporcionar
información complementaria solicitada por el investigador, si esta es
para dar cuenta de su responsabilidad penal no puede ser valorado
como parte de este peligro procesal.
Se culmina el fundamento 50, indicando algo muy importante:

“La Fiscalía debe aportar datos acerca de la existencia real del riesgo de
obstaculización, y para tal fin aun cuando venga identificado con un pro-
nóstico de futuro, que como tal es relativamente incierto, debe resultar real
y no meramente presunto. Los grados de peligro objetivo y de peligrosidad
subjetiva deben ser medidos por el juez ex ante y debe constar ante él los
datos fácticos que evidencian la existencia real del riesgo de obstaculización
(STCE 62/2005, de 14 de marzo)”. Se afianza la idea, que correspon-
de –según el principio acusatorio-, a la fiscalía, proporcionar al juez de
la IP, evidencias palpables y verificables, de que existe un riesgo real,
objetivamente identificable, de que existir riesgos de que el imputado
pueda destruir o alterar información relevante para el esclarecimiento
del proceso, que pueda influir en sus co-imputados o testigos para que
falten a la verdad o en su defecto, suprimirá un elemento probatorio124.
En caso de que el persecutor público, tenga el propósito de dar cuenta
de ello, a través de conjeturas, intuiciones u otros juicios de valor, que
La necesaria reforma de la prisión provisional, noviembre de 2001, cit., ps.

1-10.
124 De cargo suponemos.
346
por subjetivos, el juzgador no tendrá otro camino que negar la prisión

preventiva, a menos que el fiscal haya podido recabar información
propia para la concurrencia del peligro de fuga.
Luego, en el Fundamento 51, se sostiene que: “El imputado, desde

luego, no tiene la obligación de descubrir las fuentes de investigación o de
prueba que puedan incriminarle o de aportarlas al proceso -el íus tacenái
tiene una jerarquía constitucional enraizada en la garantía de defensa
procesal y, además, la verdad no se puede obtener a cualquier precio-“.
Como se alegó, una cosa es que el imputado no pueda resistirse a la
actividad investigativa, aportando los elementos de convicción que
tiendan a favorecer a su defensa si es que lo tiene a bien hacerlo, o
participando activamente en las diligencias fiscales, pero de ningún
modo se le puede exigir que entregue evidencias en su contra y
no hacerlo, ser valorado como peligro de obstaculización, ello no es
aceptable en un modelo procesal garantista y respetuoso de los derechos
fundamentales del imputado125. Como se dice líneas seguidas: “(…)
el antídoto contra este riesgo no está destinado a mermar el derecho de
defensa, no tiene el rol de instrumento de la investigación, de modo que el
juez estuviera facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar
su ingreso en prisión en función de la actitud que adopte en el proceso
de su disposición al esclarecimiento de los hechos [Gimeno Sendra,
Vicente: Obra citada, p. 632]”. No se puede pues, emplear este
argumento para presionar al imputado a ofrecer medios probatorios,
que den cuenta de su culpabilidad en el delito que se le atribuye haber
cometido, volvemos insistir en la idea, un tema es que el imputado
125 Así, Asencio Mellado al indicar que en modo alguno, se puede ver
comprometido el derecho de defensa, de manera que se considere peligro
de obstaculización la no colaboración del imputado en la investigación;
Comentario a la Resolución…, cit., p. 57.
347
no puede con su actitud procesal, entorpecer la actuación investi-

gativa de la fiscalía, y otro muy distinto, de cara a este presupuesto
de la prisión preventiva, entender que no entregar información a
la fiscalía para que ésta pueda sostener su incriminación es un total
despropósito.
Sobre esto, el Tribunal Constitucional, enfatiza que tiene

jurisprudencia, en la que ha señalado que los cuestionamientos diri-
gidos al imputado relacionados con declaraciones o conductas que no
se acercan a la verdad no pueden ser interpretadas como un peligro de
obstaculización que justifique el dictado de una prisión preventiva. Así,
se ha señalado, por ejemplo, que “la versión incoherente de los hechos
que [el procesado] pueda manifestar, no constituyen indicios razonables
de la manifestación del peligro de obstaculización del proceso” (Cfr.
Sentencia 1555-2012-PHC/TC, fundamento 7). Se debe ser claro,
en el sentido de que el imputado no está obligado a decir la verdad,
que esté comprometido en una correcta actuación procesal, no debe
llevar entender, que la colaboración, da lugar a la conducta obstruc-
cionista del imputado, es de aportar prueba en su contra, esa no es
la idea, sino de evitar que con actos positivos o negativos impida a
la fiscalía realizar su labor indagatoria.
Ahora, en el Fundamento 53, si dice que: “Desde las circunstan-

cias acreditativas del riesgo de obstaculización, éstas deben ser tan graves
como para no poder ser evitado a través de otra medida de coerción o
recurriendo a la medida de seguridad procesal de protección de testigos y
peritos. Debe evaluarse la concreta disposición del imputado a ocultar
pruebas, lo que no implica pocos problemas -determinados hechos, como
enseñan ROXIN-SCHÜNEMANN si, tienen que fundamentar este peligro
[Obra citada, p. 376]”. No se puede referir a cualquier clase de estima-
ciones valorativas, que en grado menor permitan llegar a esa inferencia,
348
por ello resulta indispensable, que se deban recoger situaciones concretas,

las cuales pueden tomar cabida a través del comportamiento procesal del
imputado en otros procesos, como de haber sido renuente a las citaciones
fiscales o de haber querido influir en la declaración de testigos o aspirantes
a colaboradores; se debe tener fuerte consistencia indicativa de la pre-
sencia de tales circunstancias, de no ser así debe emplearse otra medida
de coerción menos gravosa, como un impedimento de salida del país o
comparecencia con restricciones, acorde a los principios de necesidad y
de proporcionalidad. El TC en la STC N° 04163-2014-PHC/TC, so-
bre el análisis de este riesgo procesal en el caso concreto que: “(…),
de los actos de investigación de la fiscalía y documentos presentados, se
consolida dicho peligro, toda vez que el recurrente también se encuentra
procesado en sede administrativa, que es investigado por hechos que
constituyen abuso de autoridad y obstrucción de diligencias fiscales; y
ha sido sancionado con anterioridad por no concurrir a las citaciones
de los órganos disciplinarios, lo cual demuestra un comportamiento
renuente a los mandatos; y no tiene una conducta de colaboración a la
administración de justicia. Principalmente, se ha considerado el hecho
de que el recurrente ha continuado vinculado con la información del
proceso mediante la elaboración de oficios y archivo de documentos, en
los que las firmas que contienen no pertenecerían a las personas que su-
puestamente los elaboraron, lo que evidencia la posibilidad de falsificar
elementos de prueba”126.
Interesante lo que se argumenta en el Fundamento 55, que: “Es de

tener presente que el peligro de obstaculización, desde una perspectiva dog-
mática, a diferencia del peligro de fuga, por lo general, no se extiende en
el tiempo con la misma virtualidad que este último peligro. Es una causal de
126 Fundamento 10.
349
menor entidad expansiva en orden al tiempo de vigencia de la medida —no

puede tener eficacia o utilidad durante el curso íntegro de la investigación
y del enjuiciamiento, a diferencia del peligro de fuga que sí puede tener
esa presencia-, pues tal peligro de obstaculización es posible que pueda ser
eliminado con la utilización efectiva de medidas de protección (…)”. Esto
en la medida, que una vez que ya se efectuó la diligencia investigativa
en particular, sea que ya se tomo la declaración de los testigos o de
los aspirantes a colaboradores, o determinados exámenes especiales,
se mitiga y diluye de forma significativa el peligro de obstaculización
investigativa, en mayor medida cuando la investigación preparatoria
esta ya culminada, lo cual es distinto que el caso del peligro de fuga.
Si es que el fiscal cuenta ya con su teoría del caso, es porqué ya logró
recabar todos los elementos de convicción, que en juicio le permitirán
acreditar de forma fehaciente, tanto la materialidad del delito como
la responsabilidad penal del imputado, ya no hay más que indagar,
lo que sigue entonces es la acreditación de las aseveraciones fácticas
de su acusación, y para ello no sirve el obstruccionismo procesal. Así, al
señalars que la causal de peligro de obstaculización pierde su razón
de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posible, por
ejemplo, cuando los medios de prueba ya han sido asegurados, o
bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido
falseada. Los actos de obstaculización pueden referirse no sólo a los
medios de prueba personales, sino también a objetos, por ejemplo,
documentos127.
Es en mérito a lo anterior, que se postula lo siguiente: “Su

plausíbilidad, por lo común, es patente en los primeros momentos de la in-
vestigación, pero en un plazo más breve que el previsto para el peligro de

350
fuga, pues ordinariamente hay medidas menos dañosas para la libertad del
encausado y que igualmente aseguran el material probatorio. Entonces, se
deberá practicar tan pronto sea posible los registros pertinentes, tomar
declaración a los testigos supuestamente susceptibles de ser influidos,
etcétera, y para ello no son necesarios tiempos prolongados [Sánchez-Vera
Gómez-Trelles, Javier: Obra citada, pp. 47-48]”.
La praxis judicial enseña, que son en los primeros actos in-

vestigativos, en estas pesquisas donde la fiscalía pretende recabar
información incriminatoria solvente, primero para construir su
hipótesis de incriminación, en el marco de la formalización de la IP
(Art. 336°) y, ya de forma acabada con la formulación de su Acusa-
ción (Art. 339°); es cuando se levanta los datos de mayor relevancia,
y sobre todo en el marco de imputaciones delictivas complejas,
propias de estructuras criminales de cierta envergadura, donde los
riesgos obstruccionistas de los inculpados pueden presentarse en
mayor grado de probabilidad. De ahí, la fundabilidad por parte de
la fiscalía, de advertir en su requerimiento de prisión preventiva al
juez de dicho peligro. No en vano, se alega en el último párrafo
de este Fundamento, que: “(…) en casos de organización criminal
o de banda criminal, por sus propias características, el riesgo objetivo
de obstaculización es más intenso desde un primer momento y puede
prolongarse consistentemente en el tiempo, tanto más si el aseguramiento
de las fuentes de investigación o de prueba puede ser difícil o complicado
y prolongado, en especial de las fuentes personales que requerirán, de
ser el caso, en función a las necesidades de protección, anticipaciones
probatorias (artículos 247 y 242 del Código Procesal Penal128)”. Ello,
128 Artículos modificados por el Decreto Legislativo N° 1307 de diciembre

de 2016, dirigido a una oportuna y correcta persecución penal en los de-
litos de corrupción funcional y crimen organizado.
351
se coteja en esencia y fundamento del orden jurídico-procesal y en

base a lineamientos jurisprudenciales que fueron tomando cuerpo
desde la entrada en vigencia de la Ley N° 30077, llevado al artículo
342.2 del NCCP y de la Cas. N° 599-2018-Lima emitida por la
Sala Penal Permanente de la CS, que dan cuenta del plazo de 36
meses como máximo, tanto de las diligencias preliminares como de
la investigación preparatoria en caso de integrantes a organizaciones
criminales. Es en el ámbito de la investigación de integrantes de
organizaciones criminales, donde las medidas de protección ad-
quieren relevancia indubitable. Son sobre todo los mandos medios
y bajos, que a partir de las normas de Colaboración Eficaz129 o de
Arrepentimiento,130 se encaminan a prestar colaboración delatoria
(incriminatoria), para hacerse de un “premio”, de obtener un be-
neficio (penal o penitenciario) a cambio de la información valiosa
y oportuna que entregan al titular de la acción penal, para que se
pueda identificar y capturar a los cabecillas, dirigentes y jefes de
estas estructuras criminales.
129 De conformidad con esta nueva redefinición procesal, el imputado es

quien dinamiza la actividad probatoria, motivado esencialmente por la
obtención del “premio”. Por lo tanto, cuando en la doctrina nos re-
ferimos al arrepentimiento o a la colaboración eficaz nos vinculamos
directamente a lo que se conoce en el Derecho Procesal Penal como
“Derecho Penal Premiar. En: Peña Cabrera Freyre, Alonso R.; El pro-
cedimiento por colaboración eficaz. Críticas y propuestas de reforma.
Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica). 2005, Tomo 138, mayo del 2005,
cit., p. 117.
130 De conformidad con esta nueva visión, se creó la figura del “arrepentido”
para motivar la disociación y, de este modo, desarticular estas complejas
estructuras organizacionales del crimen más violento; Ídem.
352
XVI. L A DEBIDA MOTI VACIÓN DEL AUTO JUDICI A L DE

PRISIÓN PREVENTIVA
La logicidad, la coherencia y la validez -tanto interna como

externa-, de la decisión judicial de prisión preventiva forma parte
de una exigencia legal y constitucional, no solo indispensable, para
que las partes puedan hacer uso de sus derechos de defensa y con-
tradicción, sino también para el control ciudadano. No olvidemos
nunca, que el «ius-puniendi» estatal es en esencia público, por lo
que cautelar su materialidad a través de la prisión preventiva, im-
plica garantizar el interés social en la persecución del delito así los
bienes jurídicos objeto de tutela por la ley penal. Si esto es así, los
jueces están pues obligados a motivar debidamente la decisión ju-
dicial de prisión preventiva, sobre todo para que el afectado con la
medida pueda saber con exactitud las razones legales que sostienen
tal decisión y así poder ejercer su derecho a la doble instancia, re-
curriendo el auto que le causa agravio. Si esto no se da, si el juez de
la IP no explica adecuada y debidamente las razones de su decisión,
ingresando al terreno de la ambigüedad, de lo vago, de lo capcioso
y lo caprichoso, estamos pues ante una resolución judicial, que no
cumple con el estándar de la debida motivación, por lo que se está
ante una decisión judicial arbitraria.
La necesidad de la motivación es un derecho fundamental, que

se adscribe en la idea de un debido proceso penal. La motivación
de una resolución- en especial el de una sentencia- supone una jus-
tificación racional, no arbitraria de la misma, expresada mediante
un razonamiento lógico concreto y no abstracto, particular, ni ge-
nérico; aspecto que permite a las partes, saber con ciencia y lógica,
los motivos por los cuales han sido desvirtuados sus argumentos de
defensa y contradicción.
353
La debida motivación de las decisiones judiciales constituye un

valor constitucional de primer orden en el estado actual de las cosas,
donde la libertad de un ciudadano puede verse afectada producto
de una decisión judicial, sea en el dictado de una condena de pena
privativa de la libertad o, en el decurso del proceso penal, acorde a
un mandato judicial de prisión preventiva. Si hemos sostenido en
los primeros apartados de esta monografía que las libertades fun-
damentales de los justiciables constituyen un bien jurídico esencial
en un orden democrático de derecho; de entrada, su afectación para
poder ser valida y legitima no solo requiere que el juez de la IP en la
audiencia de prisión preventiva de cuenta de la concurrencia de sus
presupuestos reglados en el artículo 268 del NCPP, sino que el auto
que la dicta exprese detallada y razonablemente los motivos por los
cuales es necesaria su adopción judicial, sabedores de su naturaleza
excepcional y subsidiaria.
En la STC N.º 1230-2002-HC/TC, se señaló “La Constitución

no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o
concisa (…) Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas
las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean
objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal,
el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo
sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las
pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la
controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde
relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez
penal corresponde resolver”. Debe entenderse que la motivación no
354
es tal, por la cantidad enorme y superabundante de conocimiento

«extendido», sino por la calidad, profundidad y pertinencia del co-
nocimiento aplicado para solventar la argumentación, constituyén-
dose un deber jurídico, instituida por la norma jurídica de máxima
jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional131.
En consecuencia, el derecho a la motivación de las resoluciones

judiciales, implica la exigencia de que el órgano jurisdiccional susten-
te de manera lógica y adecuada los fallos que emita en el marco de un
proceso. Ello no supone en absoluto una determinada extensión de la
motivación, sino fundamentalmente que exista: a) fundamentación
jurídica, lo que supone que se exprese no solo la norma aplicable
al caso, sino que también se explique y justifique por qué el hecho
investigado se encuentra enmarcado en los supuestos que la norma
prevé; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y, c) que por sí
misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada,
aun cuando esta sea sucinta o se establezca el supuesto de motivación
por remisión [Cfr. Expediente N.º 4348-2005-PA/TC]132.
Si ya de por sí una resolución judicial (auto o sentencia) debe

cumplir con el estándar de la debida motivación, con mayor razón
una decisión judicial que ordena la privación cautelar provisional
de un imputado, al afectarse un interés jurídico más importante del
ser humano, después de la vida, la “libertad”. Mientras mayor sea
grado de afectación al contenido esencial de un derecho fundamental,
mayor será la exigencia en el nivel de la motivación («cualificada»).
131 Miranda Aburto, E.J.; Avances y retrocesos de la prisión preventiva. En:

Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. T. 119, Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 2017, cit., p. 90.
132 STC, EXP. N.° 00268-2012-PHC/TC.
355
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp.

N° 00728-2008-PHC/TC, declaró en lo concerniente, lo siguiente:
“Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una es-
pecial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o
cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos
fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de
la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio
derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que
está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal”; mien-
tras, que en la sentencia expedida en el Exp. N° 05601-2006-PA/
TC, precisó que: “El derecho a la motivación debida constituye una
garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se
afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas.
Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y
congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será
inconstitucional”. En efecto, el dictado de la prisión preventiva, en el
marco del Estado Constitucional, incide de forma particularmente
grave en el derecho a la libertad personal, por lo que implica el deber
del órgano jurisdiccional de motivar adecuadamente sus decisiones;
más aun si se toma en cuenta que las mismas tendrán repercusión
en la situación jurídica de una persona que aun no cuenta con una
sentencia que reconozca y declare su culpabilidad. Ello tomando en
cuenta el principio constitucional de presunción de inocencia que
irradia a todo imputado, desde que es objeto de una persecución
penal, cuya entidad material solo puede ser destruida a partir de una
suficiente actividad probatoria de cargo lícita actuada en el desarrollo
del juzgamiento133.
133 Fundamento 34 de la STC N° 04780-2017-PHC/TC.
356
Estando a lo dicho, es que el mismo TC, en la resolución aco-

tada, indica en sus Fundamentos 38 y 39, que: “(…) toda resolución
judicial que ordene una prisión preventiva requiera de una especial
motivación que demuestre de modo razonado y suficiente que ella
no solo es legal, sino proporcionada y, por consiguiente, estrictamente
necesaria para la consecución de fines que resultan medulares para el
adecuado desarrollo del proceso”; “Por ello, cuando se trata de resolu-
ciones judiciales que limitan la libertad personal, ellas requieren una
“motivación cualificada” (Cfr. Sentencia 0728-2008-PHC, F. J.)”.
Tanto la «razonabilidad» como la «proporcionalidad», que han de ser
invocados en la decisión judicial, que adopta la prisión preventiva,
determina su control «constitucional», de manera que tales guías
rectoras que garantizan la legitimidad de esta medida de coerción
procesal, definen la necesidad de la “motivación cualificada”. En el
Fundamento 16 del AP –sub examen-, citando la STC 1091-2002-
HC/TC, se afirmó que la motivación, en estos casos, debe ser más
estricta, “[...] pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisión judicial”.
En el Fundamento 17 del AP, la CS, desarrollo los siguientes

conceptos: La motivación, primero, es la exteriorización de la justifi-
cación razonada que permite llegar a una conclusión y, por ende, debe
ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por
los que se impone la restricción de la libertad (SSCIDH caso Chaparro
Álvarez y otro vs. Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, párr.107;
y, caso Bayarri vs. Argentina, de 30 de octubre de 2008, párr. 74).
Segundo, ha de ser suficiente y razonable, en cuya virtud se debe pon-
derar la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción,
y que esta ponderación o subsunción no sea arbitraria, en el sentido de
que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy
357
especialmente, con los fines que justifican la prisión preventiva. Tercero,

la suficiencia y razonabilidad son, en definitiva, el resultado de la ponde-
ración de los intereses en juego, a partir de toda la información disponible
en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razo-
namiento lógico y del entendimiento de la prisión preventiva como medida
de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la
consecución de sus fines (conforme: STCE 98/1997, de 20 de mayo).
Cuarto, la falta de una motivación suficiente y razonable no supondrá
solo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del artículo 130,
inciso 3, de la Constitución, sino prioritariamente un problema de lesión
del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un pre-
supuesto habilitante para la misma (conforme: STCE 128/1995, de
26 de julio, FJ 4, a).
Sobre lo primero, define el desarrollo argumentativo del juez,

que llega a la conclusión, que es necesario e indispensable para
cautelar los fines del proceso penal, la medida de prisión preventiva
(resolución conforme a derecho). En consecuencia, sino se ha cum-
plido con el estándar de una motivación “cualificada”, la decisión
judicial de prisión preventiva será pues “arbitraria”. Lo segundo,
la razonabilidad de la decisión judicial, de que no solo concurren
los tres presupuestos materiales de la prisión preventiva, sino que
además de que ante las circunstancias concretas del caso, el fin cons-
titucionalmente legítimo de esta medida cautelar este presente, no
se dará está acusada razonabilidad si es que el imputado padece de
una grave enfermedad o tiene una edad senil muy avanzada, que
haga de esta medida abiertamente irrazonable. El TC, con fecha
11 de octubre de 2004, en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC,
señaló lo siguiente: “El principio de razonabilidad o proporcionali-
dad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, (...):
358
puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios,

(...). En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una
valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expre-
sado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este
resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus
tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderación”.
XVII. PRINCIPIO DE PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD
En cuanto a lo tercero, la «ponderación», de que en el caso en

particular, prevalezca la necesidad de asegurar los fines esenciales
del proceso penal por sobre la libertad del imputado. Con ello se
da cuenta de la naturaleza excepcional y subsidiaria de la prisión
preventiva, de que no exista una medida cautelar menos gravosa
que pueda garantizar este fin constitucionalmente legítimo (sub
principio de necesidad). Anclando, propiamente en el principio de
«proporcionalidad», siguiendo a Pedraz Penalva, diremos que aquél
(...), es algo más que un criterio, regla o elemento de juicio utilizable
técnica y asépticamente para afirmar consecuencias jurídicas; es un
principio consustancial al Estado de Derecho con plena y necesaria
operatividad, constituyendo su exigida utilización uno de los im-
perativos básicos a observar en toda hipótesis en que los derechos y
libertades fundamentales puedan verse afectados134.
134 Cfr., Pedraz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal..., cit., p. 149; El Tri-
bunal Constitucional peruano se ha pronunciado en términos generales
sobre este principio, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0010-2002-AI,
parágrafo 101: “El principio de proporcionalidad es un principio general
del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en
cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico,
éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la
359
Lo cuarto, interesante lo que dice la CS, de que no cumplir

adecuadamente con la exigencia constitucional de la debida mo-
tivación, no solo afecta la tutela procesal efectiva, sino también la
libertad personal del imputado, al no exponerse razones validas para
su legítima afectación.
El Juez de investigación preparatoria, a cargo de resolver el

requerimiento fiscal de prisión preventiva, al momento de motivar
la proporcionalidad de la medida de coerción personal (prisión
preventiva), se sujetará estrictamente a la regla del test de propor
cionalidad, a través de cada uno de los sub principios desarrollados
in extenso -por la doctrina y el Tribunal Constitucional135.
Sumamos a tales conceptos, la exigencia de la racionalidad

implica la opción por una solución jurídicamente legítima; para
ello debe haber examinado todas las vías aplicables al caso, debien-
do elegir la salida jurídica que más se acomode a las características
particulares del caso; quiere decir, entonces, que la racionalidad,
coherencia y razonabilidad de la motivación se erigen en límites de
dicha actividad intelectiva, lo que en otras palabras condiciona una
justificación válida y legítima de la decisión jurisdiccional; donde la
«legitimidad» viene informada por la sujeción estricta a los límites
del poder decisorio del juzgador y por el rigor, en la aplicación de los
criterios interpretativos, en cuanto a las normas del ordenamiento
jurídico, que son invocadas en la decisión.
Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se

circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado
de excepción, pues cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la
persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”.
360
Líneas seguidas, se sostiene: “Para la decisión de prisión preven-

tiva el juez tendrá que tener en cuenta la situación y las circunstancias
del caso concreto para comprobar que se cumplen los requisitos estable-
cidos en la ley; y, la adecuada ponderación exige que se realice, por un
lado, un examen de los hechos, de todas las circunstancias que puedan
concurrir y del auto de prisión y, por otro, si la restricción del derecho
fundamental a la libertad es inevitable en virtud de proteger un bien
jurídico que en el caso concreto debe prevalecer, sin perjuicio de entender
que la privación procesal de la libertad es una medida excepcional y como
tal ha de considerarse y aplicarse” [STCE 18/1999, de 22 de febrero, FJ.
2do. Serrano Maíllo, Isabel: El derecho a la libertad y la prisión provi-
sional. En: UNED. Anuario de la Escuela de Práctica Jurídica, N.° 1,
2006, Madrid, pp. 2 y 11]. A ver, esto importa que el juzgador de la
IP en su decisión de prisión preventiva, está en la obligación recorrer
argumentativamente, tanto los componentes materiales de la misma,
cotejándolos con las características, singularidades y particularidades
del mismo, para así establecer la resolución ponderativa, de mayor
protección a los cometidos prioritarios del proceso penal, por sobre la
libertad. Gascón Abellán, nos señala que las normas (o principios)
constitucionales son simultáneamente válidas y, por ello, cuando
entran en conflicto se configuran como mandatos de optimización,
es decir como normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible en función de las posibilidades fácticas y jurídicas.
Por eso las colisiones entre estas normas se superan mediante lo que
se ha dado a llamarse juicio de ponderación, consistente, grosso modo,
en considerar o evaluar el peso o la importancia de cada una de ellas
en el caso que se juzga tratando de buscar una solución armoniza-
dora; una solución que, en definitiva, optimice su realización en ese
supuesto concreto136.
136 Gascón Abellán, M./ García Figueroa, A.; La Argumentación en el
361
Ahora bien, en el Fundamento 19 del CP, se dice que: “Ha de

cultivarse la concisión y la rigurosidad explicativa para la determinación
de los elementos de investigación o de prueba -según la naturaleza de la
información utilizada- que justifiquen las conclusiones fácticas- de
sospecha fuerte desde el derecho probatorio- y jurídicas correspondientes”.
De hecho, ello deviene en una construcción argumental, que sin
dejar de lado la rigurosidad explicativa y justificada a la vez, puede
ser muy preciso en los elementos que sostienen la legitimidad de la
prisión preventiva. Ello, en cuanto establecer los graves y fundados
elementos de convicción que vinculan al imputado con la comisión
del hecho punible, en alto grado de probabilidad.
La necesidad de la motivación importa entonces un derecho

fundamental, que se adscribe en la idea de un debido proceso penal.
La motivación de una resolución- en especial el de una sentencia-
supone una justificación racional, no arbitraria de la misma, ex-
presada mediante un razonamiento lógico concreto y no abstracto,
particular, ni genérico; aspecto que permite a las partes, saber con
ciencia y lógica, los motivos por los cuales han sido desvirtuados sus
argumentos de defensa y contradicción.
La motivación involucra la esencia, la estructura basilar de

toda decisión jurisdiccional, en ella el juzgador ha de explicar de
forma –lógica y coherente-, las razones por las cuales adoptó una
u otra decisión; es en dicho alud, donde cabe enfatizar, que si bien
en principio el órgano jurisdiccional es libre en tomar la decisión
que estime pertinente, dicha libertad es en realidad “quimérica” y
“relativa”, en el sentido de que el juzgador se encuentra limitado
por una serie de reglas lógicas, por determinadas metodologías de
Derecho. Palestra, Lima, 2005, cit., ps. 306.
362
razonamiento, por criterios válidos de interpretación así como por el

mismo Derecho positivo. De suerte, que la labor de “justificación”
(motivación), recorre dos caminos: -primero, la valoración de los
hechos, en cuanto a la adecuación de la descripción fáctica que se
recoge en el caso concreto, bajo los alcances normativos de un dis-
positivo legal específico. Fase de confrontación fáctica y normativa,
que ha de ser construida, a través de medios procedimentales, cuya
racionalidad permita su control formal, de saber cómo se llegó a
cierta conclusión, inferencia o juicio deductivo y, segundo, el aná-
lisis riguroso de la inferencia, en cuanto al contenido y sentir de la
decisión, si es que está se corresponde con la premisa menor, que
sostiene la tesis de argumentación.
Ha de ser por tanto, una decisión fundada en Derecho, fruto

del ejercicio de la libertad de elección que el ordenamiento jurídico
le confiere al juzgador, para encontrar una salida valida, al conflicto
que pretende dirimir, de manera que la respuesta jurisdiccional ha de
sujetarse a los cánones de la «racionalidad» y de la «razonabilidad».
En la STC N.º 1230-2002-HC/TC, se señaló “La Constitución

no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o
concisa (…) Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas
las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean
objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal,
el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo
sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las
pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de
la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado
363
guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que

al juez penal corresponde resolver”.
En consecuencia, el derecho a la motivación de las resoluciones

judiciales, implica la exigencia de que el órgano jurisdiccional susten-
te de manera lógica y adecuada los fallos que emita en el marco de un
proceso. Ello no supone en absoluto una determinada extensión de la
motivación, sino fundamentalmente que exista: a) fundamentación
jurídica, lo que supone que se exprese no solo la norma aplicable
al caso, sino que también se explique y justifique por qué el hecho
investigado se encuentra enmarcado en los supuestos que la norma
prevé; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y, c) que por sí
misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada,
aun cuando esta sea sucinta o se establezca el supuesto de motivación
por remisión [Cfr. Expediente N.º 4348-2005-PA/TC]137.
El deber de motivar las resoluciones judiciales no exige que el

juez o tribunal lleve a cabo una exhaustiva descripción del proceso
intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido,
sino que es suficiente que conste cuál ha sido el fundamento en
Derecho o criterio de razonabilidad de la decisión adoptada138. Este
deber constitucional de la judicatura, adquiere mayor rigor explica-
tivo, en el Proceso Penal, en la medida que de su estadio conclusivo,
puede derivarse la pérdida de libertad ambulatoria del acusado,
como consecuencia jurídica, -legítima-, siempre y cuando se haya
acreditado convincentemente, tanto la materialidad del delito como
la responsabilidad penal del imputado. El Tribunal Constitucional,
137 STC, EXP. N.° 00268-2012-PHC/TC.

138 Lorca Martín de Villodres, M.I.; Presunción de Inocencia:..., cit., p.
319.
364
en la sentencia recaída en el Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, decla-

ró en lo concerniente, lo siguiente: “Conforme lo ha destacado este
Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso
de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de
la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de
la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un
doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la
decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción
por parte del Juez o Tribunal”; mientras, que en la sentencia expedi-
da en el Exp. N° 05601-2006-PA/TC, precisó que: “El derecho a la
motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos
en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o
situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una
motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión
arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”.
XVIII. EL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Luego, de que el juez de la investigación preparatoria, ha dado

cuenta efectiva de la concurrencia de los presupuestos materiales de
la prisión preventiva139, en sintonía con los principios de proporcio-
nalidad y razonabilidad, debe analizarse en rigor, el plazo de duración
de la prisión preventiva solicitado por el persecutor público, esto es
cuanto es el tiempo que el imputado debe estar privado de su libertad
cautelarmente, a fin de asegurar los cometidos esenciales del proceso
penal, sabedores que la ley procesal penal regula actualmente plazos
temporales significativos de la prisión preventiva, según lo previsto
139 Según el contenido del requerimiento fiscal de prisión preventiva, oraliza-

do en la audiencia.
365
en los artículos 272° y 274° del NCPP. Este carácter de limitación

en el tiempo se articula a través de un sistema de plazo legal, cuyo
agotamiento conlleva la obligatoria finalización de la medida140; la
durabilidad (temporalidad) de la prisión preventiva está condicionada
indefectiblemente a la vigencia de sus presupuestos que la legitiman,
conforme a la cláusula del rebuc sic stantibus141.
Así también, estando a un bien jurídico de alto valor constitu-

cional, como lo es la libertad personal del inculpado. Como bien lo
postula el TC en el Fundamento 2 del Exp. N° 7624-2005-PHC/
TC: “El inciso 24 del artículo 2° de la Constitución reconoce el derecho
fundamental a la libertad personal, el cual tiene un doble carácter. En
tanto que atributo subjetivo, ninguna persona puede sufrir una limi-
tación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Como atributo
objetivo cumple una función institucional en la medida en que es un
elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático
de derecho, pues no sólo es una manifestación concreta del valor libertad
implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es un presupuesto
necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales (Cfr. Exp.
N.O 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo cual se derivan los límites
a su ejercicio, lo que no puede atentar contra otros bienes o valores cons-
titucionales”. Es un bien jurídico fundamental, cuya consagración
constitucional adquiere el primer plano de protección normativa,
al significar un interés jurídico indispensable para que el individuo
pueda realizar el resto de derechos inherentes a la condición de
140 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de la prisión preventiva, cit., ps.
176-177.
186.
366
persona humana, solo puede verse afectado cuando interés jurídi-

cos superiores así lo aconsejen y cuando no exista una alternativa
menos gravosas para proteger los fines esenciales del proceso penal.
(«prisión preventiva»).
Estando a lo anterior, una vez que se colmo o dígase satisfizo la

concurrencia copulativa de los presupuestos materiales de la prisión
preventiva, es que se debe ahora analizar el tiempo que debe durar la
prisión preventiva, lo cual debe ser abordado desde la normatividad
procesal en cuestión, así como del listado de valores consagrados en
el texto «ius-fundamental». Este es un aspecto de esta medida de
coerción procesal, no de menor rango como algunos podrían pensar,
todo lo contrario, según el Derecho positivo vigente, el plazo máximo
es de 36 meses, nada menos que tres años, por lo que estar privado
de libertad por cuatro meses es distinto a estarlo por más de un año.
Alargar injustificadamente el plazo de la prisión preventiva, puede
que en algunos caso, haga que esta medida adquiera fines represivos,
lo cual desgaja su fin estrictamente procesal.
Como cualquier plazo, se anota en la doctrina nacional, debe

estar establecido en las unidades temporales que el Derecho, como
fenómeno cultural, ha adoptado en reconocimiento del hecho his-
tórico y social de la organización del tiempo entre los seres humanos
días, semanas, meses y años142.
XIX. SUB PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD
El fiscal puede solicitar el máximo de umbral temporal, que la

legalidad recoge de forma expresa, mas no olvidemos que él requiere
367
algo que no necesariamente debe ser acogido por el juzgador; en la

praxis judicial hemos observado, que por lo general el representante
del Ministerio Público solicita el máximo temporal, que en el caso
de investigaciones a integrantes de organizaciones criminales es de
36 meses143, y esto no implica que el Juzgador esté en la obligación
de otorgar dicho lapso de tiempo de forma autómata.
En un modelo acusatorio, cuya arquitectura legal se mueve

según el concepto de «partes», son estas las que dinamizan y pro-
mueven las decisiones jurídicas, en particular aquellas que significan
la privación, restricción y/o limitación de derechos fundamentales,
de manera que el Juez de la IP ha de resolver estas peticiones en
audiencia, donde su procedencia está debidamente arbitrada por
la ley procesal, siendo la temporalidad de la prisión preventiva
un aspecto que debe ser resuelto también a la luz del principio
de «proporcionalidad», por lo que para el juez el plazo que le está
solicitando el fiscal es excesivo, de ahí que se ha observado que se
ha concedido la medida preventiva por 18 o 12 meses y ello es una
postura correcta del juez, máxime cuando de la audiencia de prisión
preventiva se advierte conforme lo mismos argumentos que desliza
el fiscal, que prácticamente tiene ya en su poder elementos de con-
vicción «suficientes», que vinculan al imputado con la comisión del
hecho punible como autor y/o partícipe, de ser así, lo que procede
es que acuse y no de seguir investigando, según el lineamiento de
la CS esbozado en la Sentencia Plenario 1-2017. Igual situación
puede apreciarse cuando se solicita la prolongación de la prisión
preventiva, en el sentido de que no existe el grado de complejidad
143 Luego de la modificatoria producida por el Decreto Legislativo N° 1307

de diciembre del 2016 al artículo 272° del NCPP.
368
investigativa144 como el periculum libertatis, acorde a lo previsto en

el artículo 274.1 del NCPP, de manera que tal solicitud de extender
los plazos de la prisión preventiva es denegado por el juez de la IP,
siendo apelado por el fiscal, la Sala Penal superior confirma la de-
cisión adoptada por la primera instancia judicial. Así, lo que indica
el TC sobre el tema en cuestión, en la STC N° 3771-2004-HC/TC
(Fundamento 7), que: “(…)(la presunción de inocencia), tampoco
podrá prolongarse más de lo estrictamente indispensable para que el
proceso se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, mediante
una actividad diligente de los órganos jurisdiccionales especialmente
estimulada por la situación de privación de la libertad de un presunto
inocente, y sin que pueda pretenderse la ampliación de aquel término
argumentándose que se mantienen los peligros para los fines del proceso
o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prácticos (todos
los imaginables deben estar comprendidos en el término límite), ni
mucho menos con argumentos que encubran o pretendan justificar la
incuria o displicencia de los funcionarios responsables”.
No perdamos de vista, que el imputado tiene la legítima pre-

tensión de que su situación jurídica se resuelva de manera impronta,
y ello solo tomará al final del juzgamiento, tengamos algo claro, el
hecho de que el imputado este privado cautelarmente de su libertad,
no significará que necesariamente será objeto de una sentencia de
condena. Y, que la prisión preventiva es una medida encaminada a
cautelar los fines esenciales del proceso penal, no es pues una pena
por adelantado, por tanto su plazo debe obedecer a razones estric-
tamente «procesales» no a fines «punitivos». Como lo ha establecido
144 O estando ante una investigación en puridad compleja ya en el tiempo

que se acordó inicialmente se han agotado ya todas las diligencias investi-
gativas que ahondan en su debido esclarecimiento.
369
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “[l]a situación

jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy
imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado
demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren
usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de
ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe
enfatizarse igualmente el impacto psicológico y emocional al que son
sometidos mientras dura esta circunstancia.” (Informe N.o 2/97. Casos
N.os 11205 y otros, párrafo 7145). 7624-2005-PHC/TC
De manera, que ingresamos al plano de «temporalidad» de

la prisión preventiva, que no es algo de menor valor, al entrar en
tensión el tiempo que requiere la fiscalía para construir su teoría
del caso con las libertades fundamentales del imputado no pueden
verse afectadas de manera excesiva y desproporcional, con arreglo
al principio del plazo razonable. Como bien lo dice el TC nacional,
en el Fundamento 8 de la sentencia citada: “El derecho de que la pri-
sión preventiva no exceda de un plazo razonable, si bien no encuentra
reflejo constitucional en nuestra Lex Superior, se trata de un derecho,
propiamente de una manifestación implícita del derecho a la libertad
personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2°, 24) de la
Constitución) y, por ello, se funda en el respeto a la dignidad de la
persona”. Sobre tal institución, el artículo 9.3, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, establece que “toda persona detenida
(..) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad”. Por su parte, el artículo 7.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos reconoce: el derecho de toda
persona detenida o retenida a ser juzgada dentro de un plazo razonable
145 Fundamento 7 de la STC N° 7624-2005/HC-TC.
370
o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. O

como se subraya en el AP, que: “El derecho a un plazo de prisión pre-
ventiva razonable impone, a su vez, una obligación al Estado de tramitar
con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales
el imputado se encuentre privado de su libertad [SCoIDH caso Bayarri
vs. Argentina, de 30 de octubre de 2008, párr. 70]”.
Si de por medio esta la libertad de una persona, a la cual aún

se le presume inocente, es obligación de la fiscalía dar trámite, curso
a las investigaciones y pesquisas que sean necesarias, para poder sus-
tentar la acusación que corresponda, por lo que debe actuar con la
debida diligencia, sin que ello no quepa en reconocer que en algunas
causas, las pesquisas se tornan más complejas y extendidas así como
la presencia –a veces-, de cierta actuación obstruccionista y dilatoria
por parte de la defensa. A decir de GUERRA PÉREZ el concepto de
plazo razonable de la prisión preventiva debe ser integrado en cada
caso concreto, y puede ser sensiblemente inferior al plazo máximo
legal, atendiendo a la complejidad de la causa, a la actividad desple-
gada por el órgano judicial y al comportamiento del recurrente146.
La libertad del imputado puede verse afectada legítimamente

en el proceso penal, pero solo en la medida y el tiempo estrictamente
razonable, de no ser así podemos ingresar a un plano de ilegitimidad,
donde se supone queríamos salir del modelo “mixto”, de un preso
preventivo de 3 a 4 años, donde al final en la sentencia de condena
se le impone solo 2 años de pena suspendida, algo inaceptable desde
las garantías de un orden democrático de derecho.
146 Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de la prisión preventiva, cit., p.

177.
371
XX. CR ITER IOS SOBR E EL PL A ZO R A ZONA BL E DE L A

PRISIÓN PREVENTIVA
La experiencia criminológica enseña, que no todo delito se co-

mete de la misma manera, que hay crímenes que requieren de ciertos
actos complejos para su legal configuración (financieros, económicos,
contra la Administración Pública, así como la pluralidad delictiva
en que puede verse envuelta o comprometida una persona o una
pluralidad de agentes (co-autoría, banda criminal u organizaciones
criminales). En el Fundamento 56 del AP, se señala que: “Existen
dos valores que deben asumirse para concretar la razonabilidad de la
duración del plazo: de un lado, valores de defensa social, circunscriptos
al peligro de fuga y al temor a la abolición o destrucción de pruebas; y,
de otro lado, valores de índole individual, referidos al carácter del sujeto,
moralidad, domicilio, profesión, recursos, lazos familiares (STEDH, caso
Neumeister vs. Austria, de 27 de junio de 1968)”. Todas estas aristas
han de ser valoradas a la luz de los plazos legales regulados en la ley
procesal penal, no puede adoptarse una unidad temporal de la pri-
sión preventivas, eso sería un total despropósito, por ello la legalidad
acoge diversos plazos, dependiendo de la naturaleza y tipología de
la investigación fiscal, v. gr., «simple», «compleja» y de «integrantes
a organizaciones criminales». En el AP147, se apunta que: “Es claro,
empero, que no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a
partir del cual la prisión preventiva -en cada caso penal- pueda reputarse
como irrazonable. Ello implicaría asignar a los procesos penales una uniformi-
dad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave
tarea que conlleva valorar la eventual responsabilidad penal de cada uno de
los individuos acusados de la comisión de un ilícito (STC 2915-2004-HC/
TC, de 23 de septiembre de 2004)”.
147 Fundamento 56.
372
Sobre los elementos a examinar, el TC ha señalado (Exp. 29l5-

2004-HC/TC) que: ”(…) para valorar la complejidad del asunto es
menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y
gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad
probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agra-
viados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con
un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada
causa resulta particularmente complicada y difícil”. 148
No puede establecerse de forma genérica, el plazo que la fiscalía

requiere para recabar los elementos de convicción así poder formular
la acusación ante el órgano judicial; por tanto, debe estimarse el plazo
de manera «concreta» y no en «abstracto», considerando las diversas
aristas que revisten los hechos –materia de investigación-, así poder
arribar al plazo en realidad «razonable». El TC, en el Fundamento
5 de la STC N° 7624-2005-PHC/TC, ha dejado establecido que:
“(…) no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir
del cual la detención preventiva pueda reputarse razonable, toda vez
que resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad
objetiva e incontrovertida. La grave y delicada tarea que conlleva me-
rituar la eventual responsabilidad penal de cada una de las personas
procesadas por la omisión de un ilícito merece un tratamiento adecuado
de acuerdo con el caso concreto”. De manera, que la valoración del
plazo de la prisión preventiva requiere pues, de una labor de análisis
y de particular examen, tomando en cuenta la potencialidad delictiva
de los imputados como la capacidad investigativa de la fiscalía, sobre
todo en un modelo procesal «acusatorio», donde las exigencias de
garantías propuestas en su cimiento programático define actuacio-
148 Fundamento 10 de la STC N° 7624-2005/PHC-TC.
373
nes oficiales más depuradas, llevadas a la precisión y concisión en el

estándar probatorio.
De hecho, que las últimas reformas legales que se han produci-

do en el NCPP, que se desprenden de los artículos 272° y 274° del
mismo, tienen como sustento el reforzamiento, robustecimiento y la
potenciación de la persecución penal en los delitos de corrupción de
funcionarios, lavado de activos y aquellas ilicitudes penales cometi-
das por integrantes de organizaciones criminales. De esta modo, se
pronuncia los motivos expuestos en el Decreto Legislativo N° 1307:
“(…) resulta necesario establecer e incorporar al Código Procesal Penal,
aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, instrumentos normativos
idóneos y eficaces para fortalecer las actividades de investigación y proce-
samiento de las causas penales, bajo los supuestos de flagrancia delictiva,
que posibiliten resultados positivos en la lucha contra la delincuencia
y criminalidad organizada, entre otros, en beneficio de la ciudadanía
en general”. De ahí, que resulta imprescindible enfatizar lo que el
TC, deja entrever en el Fundamento 2 de la STC N° 7624-2005-PHC/
TC: “(…) la determinación del plazo razonable de detención no puede
tomar en consideración únicamente la presunción de inocencia y el
derecho a la libertad del procesado, sino que la constitucionalidad de
la prisión provisional encierra el deber”. El deber estatal de esclarecer
las causas que comprometen la vulneración de bienes jurídicos de
alcance «social», hay pues un interés público en la persecución del
delito, que coloca el valor de la «averiguación de la verdad» a un
primer plano de la cúspide «ius-constitucional».
En el caso del fiscal, él estrictamente interesado en que la inves-

tigación llegue a buen puerto, obviamente pretenderá que la prisión
preventiva se alargue el mayor tiempo posible, así poder elaborar
una teoría del caso consistente, verosímil y creíble, que le permita
374
en el juzgamiento que el órgano jurisdiccional, emita una sentencia

de condena en contra del imputado, de manera que solicita siempre
el máximo del plazo de prisión preventiva contemplado en la ley.
Cuestión distinta es en el caso del juzgador, pues en su decisión,
debe armonizar el criterio de eficiencia y eficacia investigativa, con la
protección legal y constitucional de las libertades fundamentales del
imputado; para ello deberá considerar el plazo “razonable”, valorando
para ello las diversas características que cuenta la causa –materia de
investigación-, así fijar un plazo que no resulte contrario al principio
constitucional de «presunción de inocencia».
En el Fundamento 57 del AP, se da cuenta de lo siguiente:

“El plazo, que ha de ser fijado por el juez en el auto de prisión preventiva,
previa petición fundamentada y específica del fiscal, como se indicó, no puede
establecerse desde una perspectiva abstracta, sino de acuerdo con las par-
ticularidades de cada caso; y, si se prolonga o prorroga, debe mediar una
sustentación apoyada en razones relevantes y suficientes que la justifiquen,
a través de una motivación particularmente convincente [INFORME
CIDH, sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, de 30 de
diciembre de 2013, párr. 177]. De acorde a lo ya postulado, la fija-
ción del plazo de la prisión preventiva, como todos sus presupuestos
de configuración legal, no puede ser determinado en abstracto, sino
de manera concreta, atendiendo a las características singulares de la
causa –materia de investigación-, no solo con respecto a la iniciación
de la prisión preventiva, sino también cuando se está requiriendo
su prolongación149, según lo establecido en el artículo 274.1 del
149 Como anota Guerra Pérez, la resolución que decreta la prorroga, (…),
requiere una decisión judicial específica, que expresamente motive tan
excepcional medida con base a algunos supuestos que legalmente habili-
tan para ello, y lógicamente debe adoptarse antes que el plazo inicial haya
375
NCPP. Sin duda, el principio de «proporcionalidad» resulta una

guía rectora en el marco de establecer el margen de temporalidad
investigativa, concordante con la idea del plazo «razonable». No se
puede tratar pues de cualquier motivo, solo la necesidad de realizar
aquellas diligencias investigativas trascendentales para el real escla-
recimiento de los hechos.
Los criterios para fijar el plazo de la prisión preventiva, serían:
i) la dimensión y complejidad de la investigación, así como las

demás actividades del proceso en sede intermedia y de enjui-
ciamiento -a partir del análisis de la Disposición fiscal de for-
malización y continuación de la investigación preparatoria y de
los nuevos aportes que pueda fundar el fiscal, así como de los
argumentos de la defensa. La complejidad investigativa, de
cierta manera podemos inferirla a partir de los criterios
normativos previstos en el artículo 342.3 del CPP (mo-
dificado por la Ley N° 30077) como del AP N° 1-2017/
CJ-116. Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal
Constitucional (STC N° 02748-2010-PHC/TC), cabe
comprender la naturaleza de los hechos objeto de inves-
tigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar.
Al respecto, es del caso señalar que la complejidad puede
venir determinada no sólo por los hechos mismos objeto
de esclarecimiento, sino también por el número de inves-
tigados más aún si se trata de organizaciones criminales
expirado; La decisión judicial de la prisión preventiva, cit., p. 181; una

vez culminado, finalizada la temporalidad inicial del plazo de la prisión
preventiva, el requerimiento fiscal que pretenda prolongar su plazo al ser
manifiestamente extemporánea, debe ser desestimada por parte de la ju-
dicatura.
376
nacionales y/o internacionales, la particular dificultad de

realizar determinadas pericias o exámenes especiales que
se requieran, así como la complejidad de las actuaciones
que se requieran para investigar los tipos de delitos que se
imputan al investigado, como por ejemplo, los delitos de
lesa humanidad, terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lava-
do de activos, etc. También debe considerarse el grado de
colaboración de las demás entidades estatales cuando así lo
requiera el Ministerio Público.
ii) la gravedad y extensión del delito imputado; el factor de «de-

lictuosidad» ha de ser analizado según el grado de jerarquía
constitucional del bien jurídico lesionado y/o puesto en
peligro, cuyo contenido material del injusto típico se ex-
presa en la conminación legal de cada una de las figuras
delictivas en particular. Claro que la gravedad del hecho
punible ha de medirse también según el estándar proba-
torio que requiere su acreditación, distinto el Sicariato de
un Lavado de activos o del delito de Terrorismo como el
delito de Defraudación tributario; considerando para ello,
los delitos de trascendencia nacional, cuyos efectos lesi-
vos, v. gr., extorsión, secuestro, robo agravado, corrupción
funcional, etc., se extienden a varios territorios de nuestra
geografía nacional, dando cuenta de una operatividad de
ilicitud de cierta envergadura. En mayor medida, la «de-
lincuencia organizada transnacional», vista en la actual in-
vestigación que involucra a empresas brasileñas de opera-
tividad internacional con funcionarios nacionales de todo
nivel funcional;
377
iii) la dificultad y cantidad de actos de investigación que sea

menester llevar a cabo; de hecho esto último tiene que ver
con lo anterior, define un análisis en simultáneo, pues de-
litos “graves” de por sí generan dificultades investigativas,
por tanto probatorias, sobre todo ante pesquisas contra
integrantes de organizaciones criminales requiere de una
gran cantidad de diligencias investigativas, así para poder
identificar e individualizar a sus agentes, establecer su mo-
dus operandi como sus relaciones con otros que le sirven
de medios e insumos para poder cometer los hechos puni-
bles que se cometen desde su aparato estructural organiza-
tivo.
iv) las actuaciones de investigación ya realizadas -especialmente

en sede de diligencias preliminares; las diligencias prelimi-
nares conforme la Casación 02-2008-La Libertad, forman
parte de la Investigación Preparatoria, al margen de contar
con un plazo autónomo, y si bien pueden tener objetivos
distintos, al fin y al cabo se engarzan en un solo propósito,
esto es, el esclarecimiento de los hechos –materia de inves-
tigación y así determinar si estos cuentan con relevancia ju-
rídico-penal, a su vez si el imputado lo ha cometido como
autor y/o partícipe, de manera que no resultan repetibles
aquellas pesquisas o dígase diligencias investigativas que
se han tomado lugar en las DP, en etapa formal de IP, a
menos que su repetición en la actuación sea indispensable
realizarla, pues en primera instancia no se pudo obtener los
resultados que se supone si son viables en IP. No es pues de
recibo, que se permita que las actuaciones investigativas,
que de cierto modo fueron infructuosas, sean por cuestio-
378
nes ajenos al investigador o por su negligencia puedan su-

poner alargar los tiempos de la prisión preventiva, eso es
algo a tomar en cuenta por el juzgador de la IP, en la me-
dida que ni bien culminada las DP, luego de formalizada la
IP, es que solicita ante la judicatura prisión preventiva en
contra del imputado.
v) la necesidad o no de realizar actos de cooperación judicial

internacional; de hecho, ante investigaciones contra inte-
grantes de organizaciones criminales, cuyo modus operan-
di se repite en territorios de varios Estados, así personas
que pueden prestar testimonios importantes para el escla-
recimiento de los hechos punibles, para dar cuenta de la
forma de la operatividad funcional (“ilícita”) de su aparato
organizativo así como identificar movimientos financie-
ros, bancarios, inmobiliarios de los investigados, lo cual
importa requerir necesariamente a las instituciones de la
cooperación judicial internacional previstas en el Libro
Séptimo del NCPP. Es así, que las Naciones comprometi-
das en este fatigoso e incansable prevención y combate del
crimen organizado, suscriben documento internacionales,
en el marco del Derecho Internacional público; de esta
forma toman lugar los Tratados de orden «bilateral», se
instituyen a través de compromisos mutuos, en cuanto al
acogimiento de objetivos compartidos150151, de que el prin-
150 Así, Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 187.
151 En defecto, de Tratados de Extradición se asume el criterio de la «recipro-
cidad», tal como lo dispone el artículo 513.2 del CPP de 2004; a decir de
Tamini, el principio de reciprocidad se encuentra en los orígenes de las
379
cipio de «territorialidad» no sea un obstáculo, una barrera

infranqueable, para que presuntos autores y/o partícipes
delictuales, sean efectivamente investigados, perseguidos
y sancionados penalmente y así obtener la paz social que
toda Nación democrática aspira. Una nueva descripción
de la sociedad y de la criminalidad, germina las bases de un
Derecho penal internacional, sostenido en el principio de
«extra-territorialidad». Es a tal efecto, que los Estados ven
la necesidad de crear «Unidades de Cooperación Judicial
Internacional152153» a fin de coadyuvar, agilizar y viabilizar
los Mecanismos de Cooperación JI, tanto «Activa» como
«Pasiva», por lo que estas Oficinas («Autoridad Central»)
tienden los puentes entre las Naciones, para que se pueda
acceder a estos Actos de Cooperación Judicial Internacio-
nal y así fortalecer el basamento jurídico y político que lo
sostiene.
relaciones entre los países, y adquiere su valor cuando no se han concluido

tratados que plasmen las voluntades internacionales de cooperación; La
nueva Ley de Extradición..., cit., p. 615.
152 Así, Terragni al indicar que se trata de un acto de asistencia jurídica
internacional cuyo fundamento radica en el interés común de los Estados
a que los delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el
país a cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos
hechos delictuosos; Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p.
88.
153 Tamini señala que la facilidad de las comunicaciones permite a los de-
lincuentes una movilidad y rapidez de información y coordinación que
sólo puede enfrentarse con eficacia mediante el aprovechamiento de esas
mismas ventajas por parte de los gobiernos; La nueva Ley de Extradición y
Cooperación en materia penal. En: Revista Jurídica Argentina La Ley, cit.,
p. 610.
380
La Cooperación Jurídica Internacional, importa el acogi-

miento de una serie de procedimientos, que por su propia
naturaleza jurídica definen diversos ámbitos de actuación
funcional por parte de las autoridades (nacionales y extran-
jeras) involucradas. Aparece así, la figura de la «Autoridad
Central» en materia de cooperación judicial internacional,
la cual se encarga de tramitar los pedidos de asistenciales
JI, que libran las autoridades competentes. Pero, como se
dirá más adelante, no son una suerte de mesa de partes,
que solo se encargan de correr traslado del pedido de AJI,
a las autoridades extranjeras requeridas, al realizar una la-
bor coordinadora y coadyuvante de dichos procesos de
cooperación judicial internacional. La Cooperación Jurí-
dica Internacional, importa el acogimiento de una serie
de procedimientos, que por su propia naturaleza jurídica
definen diversos ámbitos de actuación funcional por parte
de las autoridades (nacionales y extranjeras) involucradas.
Aparece así, la figura de la «Autoridad Central» en materia
de cooperación judicial internacional, la cual se encarga
de tramitar los pedidos de asistenciales JI, que libran las
autoridades competentes. Así, los trámites de cooperación
jurídica internacional toman tiempos un poco extendidos,
considerando que su ejecución y positivo libramiento, está
sometido a la actuación funcional de una autoridad extran-
jero y, estos manejan sus propios tiempos.
vi) La obligación por la naturaleza de los hechos investigados de

realizar actividades periciales complejas. Desentrañar la ma-
terialidad de algunos ilícitos penales, es en realidad una ac-
tividad investigativa compleja, considerando la forma, me-
381
dios y otros de cómo se cometen delitos como el Lavado de

activos, Enriquecimiento ilícito, Colusión ilegal, Crímenes
económicos y financieros, cuya probática requiere impera-
tivamente, que se efectúen exámenes especiales (contables,
tributarios, económicos, financieras, etc.); así establecer la
“ruta del dinero” en el caso del blanqueo de capitales solo
se puede alcanzar, si se cuenta con expertos en la materia,
que puedan dar cuenta que esos movimientos bancarios
y financieros, teniendo como protagonistas a empresas de
fachada, tuvieron por finalidad evitar que se identifique la
procedencia ilícita de los activos. Actuaciones periciales de
tal naturaleza, sobre todo cuando tiene que ver con una
pluralidad de imputados, de seguro tomara un tiempo más
allá del ordinario, lo cual debe ser valorado por el Juez de
la IP, al momento de fijar el plazo de la prisión preventiva.
vii) la presencia o ausencia de los imputados en la causa y el com-

portamiento procesal de estos últimos. Analizar la conducta
procesal del imputado, resulta importante en orden a fijar
el riesgo de obstaculización investigativa, ahora para fijar el
plazo razonable de la prisión preventiva. De ahí, su someti-
miento al proceso por parte del sindicado, de haber acudido
al primer llamado de la fiscalía y no lo contrario, de no acu-
dir a las diligencias fiscales y, lo peor de pretender fugarse de
la acción de la justicia, que es parte ya del siguiente criterio,
como se dirá líneas adelante. Estos factores deben pues so-
pesarse, a fin de anclar en argumentos de sobrada razonabi-
lidad, para que el juzgador pueda fijar el plazo de la prisión
preventiva, considerando la eficacia y eficiencia de la investi-
gación fiscal. Entonces, el comportamiento «procesal» es un
382
dato gravitante en orden a verificar el tiempo necesario, que

la fiscalía requiere para emprender su actividad investigativa
encaminada a la averiguación de la verdad.
viii) el riesgo de fuga subyacente y las posibilidades de conjurar el

riesgo de obstaculización mediante anticipación probatoria o
incautaciones de documentos, entre otras. De hecho un fac-
tor muy importante a tomar en cuenta, para determinar y
calibrar el plazo razonable de la prisión preventiva, es sin
duda, peligros concomitantes o sobrevinientes, que pue-
den aparecer de una probable fuga del inculpado, sobre
todo cuando ello se ha dado en el proceso u otros, ante el
llamado de la justicia para la realización de la audiencia de
esta medida de coerción; estando también al riesgo de en-
torpecimiento investigativo, al apreciarse datos objetivos,
que otorguen al juzgador, una inferencia razonable de que
el imputado se va mostrar renuente a ciertas peticiones de
la fiscalía, en cuanto a recaudos documentales u otros, que
justamente a significado por parte del juez, una aprecia-
ción positiva del peligro de obstaculización probatoria si es
que el sospechoso se mantiene en libertad.
La CIDH en el Fundamento 155 del Caso Muelle Flores vs.

Perú, de marzo de 2019, sostuvo que: “El Tribunal ha establecido
que la evaluación del plazo razonable se debe analizar en cada caso
concreto, en relación con la duración total del proceso, lo cual podría
también incluir la ejecución de la sentencia definitiva. De esta manera,
ha considerado cuatro elementos para analizar si se cumplió con la
garantía del plazo razonable, a saber: i) la complejidad del asunto, ii)
la actividad procesal del interesado, iii) la conducta de las autoridades
judiciales, y iv) la afectación generada en la situación jurídica de la
383
persona involucrada en el proceso. La Corte recuerda que corresponde

al Estado justificar, con fundamento en los criterios señalados, la razón
por la cual ha requerido del tiempo transcurrido para tratar los casos y,
en la eventualidad de que éste no lo demuestre, la Corte tiene amplias
atribuciones para hacer su propia estimación al respecto”.
Claro, conforme lo indica la CS en el último párrafo del

Fundamento 57 del AP: “Desde luego, no se pueden dictar reglas fijas
ni estipular tiempos estandarizados, pero los criterios arriba enunciados
apuntan a racionalizar la determinación del plazo de duración de la prisión
preventiva en cada caso en particular. La pauta que, desde otra perspectiva,
debe tenerse en cuenta es que el fiscal, en casos de prisión preventiva,
está obligado a realizar actos de investigación con la razonable celeridad
que merece un preso preventivo quien es además un presunto inocente
-garantía examinada desde la perspectiva de regla de tratamiento-“.
Así, como se ha venido sosteniendo, la descripción criminológica
propia de nuestra sociedad del «riesgo», no todas las causales penales
vienen revestidas de iguales y similares características, por lo que no
se puede estandarizar el proceso fiscal investigativo, siendo necesario,
como la misma ley procesal penal lo determina, plazos diversos a ser
aplicados según los principios de proporcionalidad y razonabilidad,
así evitar que las libertades fundamentales del imputado sea vean
excesivamente afectadas. No se puede pretender alargar los plazos
de la prisión preventiva, en cuanto pura discrecionalidad del fiscal,
sino de reales y concretas necesidades investigativas.
El persecutor del crimen debe ser diligente y responsable de

viabilizar una definición de su teoría del caso, en el tiempo menor
posible, por tanto nuestra crítica, de que algunos jueces en el Perú,
resuelvan los pedidos de medidas de coerción procesal (“personal”)
de los fiscales, sin atender a estas garantías, otorgando casi de manera
384
mecánica los plazos legales máximos de la prisión preventiva, ante

contextos de exacerbado mediatismo.
XXI. LA CONDUCTA PROCESAL DEL IMPUTADO
Se debe atender a la conducta procesal del imputado y su

defensa por un lado, a fin de identificar probables actuaciones
obstruccionistas, maliciosas o dilatorias en su actuación procesal,
por otro, la diligente y responsable actuación del representante del
Ministerio Público. De este modo, el TC [STC 04144-2011- PHC/
TC fundamento 13 y STC 00295-2012-PHC/TC fundamento 4]:
“la actividad o conducta procesal del interesado, en el que se evalúa si su
actitud ha sido diligente o ha provocado retrasos o demoras en el proceso,
por cuanto si la dilación ha sido provocada por él no cabe calificarla de
indebida. En ese sentido, habrá que distinguir entre el uso regular de
los medios procesales que la ley prevé y la actitud obstruccionista o la
falta de cooperación del interesado, la cual estaría materializada en la
interposición de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta se
encontraban condenados a la desestimación. En todo caso, corresponde
al juez demostrar la conducta obstruccionista del interesado”.
En el AP, en el último párrafo del Fundamento 59, recoge

la siguiente idea: “El Tribunal Constitucional ha incorporado otro
supuesto de conducta maliciosa o conducta obstruccionista del impu-
tado, que en todo caso debe ser probada por la fiscalía. Se trata de las
premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las
investigaciones. Es verdad que el imputado tiene derecho al silencio y
a no confesarse culpable -expresiones del ius tacendi-, en tanto que a la
fiscalía le corresponde acreditar los hechos constitutivos de la infracción
y de la culpabilidad, ‘pero “[...] ello no le autoriza -al imputado- para
385
que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la

búsqueda de la verdad ¿entro del proceso” [STC 0376-2003-HC/TC.
Cáceres Julca, Roberto: Las medidas de coerción procesal, Editorial
Idemsa, Lima, 2006, p. 27]. Una cosa es no ejercer actos que a la
defensa suponga dar crédito probatorio a la tesis de incriminación de
la fiscalía contra el imputado y, otra muy distinta, que realice actos
obstruccionistas, dilatorios o dígase llevados a torcer la averiguación
de la verdad. Y emprender dicho comportamiento, no es objeto de
amparo jurídico, en cuanto al derecho a la no «auto-incriminación».
XXII. L A C ON DUC TA PRO C E S A L DE L O S ÓRG A NO S

JURISDICCIONALES
Desde el otro lado de la orilla, analizar la actividad jurisdiccio-

nal de los jueces, en tanto en algunos casos puede que las delaciones
procesales sean producto de una indiligencia judicial, programar
las audiencias en tiempos muy distantes, de aceptar y admitir a
trámite articulaciones e incidencias procesales inoficiosas de alguna
de las partes, así como de no agilizar el desarrollo de unidad de las
audiencias, según la celeridad procesal que ello demanda. Según la
misma línea jurisprudencial del TC, se postula a analizar la conducta
del órgano jurisdiccional: “(…) se evalúa el grado de celeridad con el
que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento
el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una
causa. Para ello, será preciso examinar las actuaciones u omisiones de
los órganos judiciales en la tramitación de la causa. Las indebidas e in-
justificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; la suspensión
reiterada e injustificada del juicio oral; la admisión y/o la actuación
de una prueba manifiestamente impertinente; la reiterada e indebida
anulación por parte del órgano jurisdiccional de segundo grado respecto
386
de las decisiones del órgano jurisdiccional de primer grado, etc., vienen

a ser ejemplos de lo primero. La inobservancia injustificada de los hora-
rios para la realización de las diligencias; la demora en la tramitación
y resolución de los medios impugnatorios, etc., vienen a ser ejemplos de
lo segundo [STC N.° 03360-2011-PA/TC, fundamento 7]. Todo
ello, pues a la luz de los dictados de la ley procesal penal, en cuanto
a la regulación y tramitación de las diversas incidencia procesal que
ella regula. Esto, en probable lesión a las libertades fundamentales
del imputado como al principio constitucional de presunción de
inocencia que irradia a todo inculpado.
Rescatamos la cita de la CS de la CIDH, al sostenerse: “(…)

como criterio rector» que las autoridades deben actuar con mayor diligencia
en aquellos casos donde de la duración del proceso depende la protección
de otros derechos de los sujetos del proceso -entre otras, sentencia del caso
Jaramillo y otros vs. Colombia, de 27 de noviembre de 2008, párr.
155-˝. No puede perderse de vista, que si bien los plazos extendidos
que puede adquirir hoy en día la prisión preventiva, producto de
sendas reformas normativas al NCPP, toman sustento en la necesidad
de fortalecer la persecución penal a integrantes de organizaciones
criminales, no por ello debe dejarse de lado, la protección que debe
merecer siempre las libertades fundamentales, así evitar que la exce-
siva dilación de la investigación fiscal termine por generar prisiones
preventivas arbitrarias.
XXIII. SUCESIÓN DE LAS LEYES PROCESALES PENALES EN EL

TIEMPO
Ahora bien, en el Fundamento 58 del CP, se postula que: “(…),

en materia de sucesión de leyes sobre prisión preventiva en el tiempo, por su
implicancia en el derecho fundamental material de libertad personal, debe
387
aplicar, entre la norma que la reguló y que decidió la medida y la norma

posterior, aquella que es más favorable a la libertad personal (aplicación
retroactiva más favorable) -así lo dispone el artículo VII, apartados 1 y
2, del Título Preliminar del Código Procesal Penal-˝. Sobre esta ma-
teria, en cuanto a la aplicación de la ley procesal penal más favorable
en el tiempo al procesado, que signifique restricción, limitación y
toda clase de afectación al contenido esencial de los derechos funda-
mentales, es algo que recién con la entrada en vigencia del NCPP,
ha adquirido una línea de interpretación importante por parte de
la CS, en sujeción a la consideración garantista del numeral VII del
Título Preliminar de la novel codificación procesal. Sin embargo,
la Sala Penal Permanente en la Cas. N° 309-2015-Lima, estableció
que: “(…), es de señalarse que el tema propuesto no reviste especial in-
terés casacional que amerite efectuar pronunciamiento a este Supremo
Tribunal, no sólo porque la aplicación del principio de ultractividad
benigna está taxativamente regulada en artículo ocho del Código Pe-
nal, sino además, porque está establecido que la aplicación favorable
al reo sólo está vinculado a la a penal y no procesal, siendo esta última
de aplicación inmediata vigencia”. Sin duda esta ha sido una postura
reductora del estado de las cosas, de no terminar por entender que la
ley penal, sea sustantiva o procesal, al implicar una injerencia en el
contenido esencial de las libertades fundamentales del agente, debe
importar su análisis de sucesión de leyes en el tiempo y así optar por
la más favorable al procesado. Lo que antes estaba en un ámbito de
cierto espacio interpretativo, con la entrada en vigencia del NCPP,
el tema queda zanjado normativamente hablando.
XXIV. LOS PLAZOS MÁXIMOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
En el Fundamento 61 del AP, se dice que: “Desde los plazos

máximos debe precisarse, según ya se puntualizó, que no necesariamente
388
puede equipararse el plazo fijado para el peligro de fuga al plazo fijado

para el peligro de obstaculización. Es verdad que la ley, al establecerlos
genéricamente, no introdujo, positivamente, una diferenciación. Empero,
en función al principio de proporcionalidad y a la garantía de presun-
ción de inocencia como regla de tratamiento, es de rigor realizar una
interpretación del precepto legal compatible con estas exigencias cons-
titucionales; de suerte que, por ejemplo, el plazo máximo en los delitos
vinculados al crimen organizado (tres años, prorrogables un año más)
debe ser extraordinario”.
El carácter provisorio de la prisión preventiva está relacionado

directamente con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es
decir, el derecho que tiene todo justiciable a que su situación jurídica
sea resuelta en un plazo razonable, de acuerdo a lo estipulado en los
Convenios Internacionales154. Se trata de un concepto que trasciende
la propia norma para convertirse en una verdadera garantía procesal
cuya finalidad es proporcionar un mínimo de tutela a toda persona
que directa o indirectamente interaccione con un órgano jurisdic-
154 Así, Binder, A.M.; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 201;
Bovino, A.; Encarcelamiento preventivo..., cit., p. 157; Así, el TC perua-
no, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3771-2004-HC/TC, “La
actitud de los protagonistas del proceso: por una parte, la inactividad desple-
gada por el órgano judicial, esto es, analizar si el juez penal ha procedido con
diligencia especial y con la prioridad debida en la tramitación del proceso en
que el inculpado se encuentre en condición de detenido, y, por otra, la propia
actividad procesal del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del
plazo, distinguiendo el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y
la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (mues-
tras, ambas, del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado constitucional
permite), de la denominada defensa obstruccionista (signo inequívoco de la
mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden
constitucional”.
389
cional155. Estando a que nuestro Derecho positivo vigente, en parti-

cular los artículos 272° y 274° del NCPP, regulan normativamente
plazos máximos de la prisión preventiva, considerando primero, los
casos simples o sencillos, con un techo no mayor de nueve meses.
Si luego, aparecen motivos de especial dificultad investigativa, se
aprecia la apremiada necesidad de prolongar la investigación o del
proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la jus-
ticia u obstaculizar la actividad probatoria, es que el plazo reglado
en el articulado puede llegar a los dieciocho meses. Estando a que el
umbral temporal, en caso de investigaciones referidas a integrantes
de «organizaciones criminales156», es de treinta y seis meses.
Estando a lo anterior, cabe relevar que hemos advertido en

los últimos tiempos, sobre todo ante el requerimiento fiscales de
36 meses de prisión preventiva a imputados que se les atribuye
ser integrantes de organizaciones criminales, que no pocos jueces
les conceden dicho lapso de tiempo casi de manera autómata, sin
mayor grado de valoración, sin la exhaustividad que ello demanda,
pues como se indicó líneas atrás, el persecutor público puede pedir
muchas cosas, y en estas causas, la petición de esta medida de coer-
ción es siempre por el máximo de tiempo que la ley procesal penal
regula. Un tema es que la ordenación procesal fije normativamente
plazos máximos, otro distinto, que el juez deba otorgarlo, en tanto
para ello debe analizar de manera estricta las razones por las cuales
se requiere tres años de prisión preventiva, para que el fiscal pueda
155 Riba Trepat, Cristina; La Eficacia Temporal del Proceso. El Juicio sin Dila-
ciones Indebidas. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, cit., p. 51.
156 Considerando sus diversos componentes que han de concurrir de forma
concurrente, para poder postularse la presencia de esta corporación delic-
tiva.
390
recabar las evidencias de incriminación suficientes para elaborar su

teoría del caso y así formular Acusación. Así, en el AP, al señalarse
que: “Cuando se trata de plazos máximos -en especial el de treinta y seis
meses- han de merecer una justificación especial y revisión continua, perió-
dica y precisa, sin acudir a argumentos genéricos obviando la determina-
ción de supuestos específicos y controlables”. En efecto, estando ante el
otorgamiento del plazo máximo por parte del Juez de la IP, ha de ser
sumamente cuidadoso en la fundamentación en la decisión, aparte de
dar cuenta de la concurrencia de sus presupuestos de configuración
legal (“material”), en sujeción a los principios de proporcionalidad y
de razonabilidad, debe emprender todo un pensamiento intelectivo
en cuanto a explayarse en las razones por las cuales resulta necesario
e indispensable que la medida de coerción deba extenderse por 36
meses; de no ser así, este extremo del auto de prisión preventiva, no
cumpliría con el estándar de la motivación «cualificada», como en
el mismo AP, la CS se encarga de conceptuar157.
Sin duda, debe armonizarse el entendimiento sistemático entre

los presupuestos que legitiman la adopción judicial de la prisión
preventiva, de que los graves y fundados elementos de convicción
que vinculan al imputado con la comisión de un delito (sea como
autor y/o partícipe), así como la prognosis de pena y el peligro
procesal vayan a estar latentes en un tiempo tan largo, pues ni bien
se diluye alguno de estos factores, en aplicación del rebuc sic stanti-
bus se puede solicitar el juez la cesación inmediata de la medida. Son
todas estas variables que deben ser analizadas con mucha cesura y
ponderación, a fin de no llegar a decisiones que puedan lesionar de
157 Vide, Caro Coria, D.; Peligro Procesal y Prohibición de Doble Valora-
ción…, cit., p. 14.
391
manera arbitraria, los bienes jurídicos que se ven afectados con la

XXV. LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA
El régimen de audiencias que contempla «intra-normativamen-

te» el NCPP, tiene un significado esencial en el modelo «acusatorio»,
en el sentido de que todas las incidencias procesales que toman lugar
en el proceso penal sobre todo la dilucidación de la delictuosidad del
hecho imputado y la responsabilidad penal del imputado se base en
la inmediación judicial, así como en la contradicción de las partes,
de poder refutar, contrarrestar y contra argumentar los fundamentos
que expone la contraparte, de manera que la oralidad no es privativa
del Juzgamiento. Así, en el Fundamento 15 de la CAS Moquegua,
dice la CS, que: “El Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete
establece un sistema acusatorio contradictorio de origen eurocontinental,
incorporando un sistema de audiencias previas y de juzgamiento, regidos
en general por la oralidad, inmediación, contradicción y publicidad”. En
el sistema acusatorio es de interés para la justicia qué la verificación
del delito se realice según el método dialéctico al mismo tiempo que
permite garantizar a las partes el derecho a la prueba se sostiene en la
doctrina especializada. Bajo este perfil, la oralidad es funcional a la
contradicción porque permite el máximo de la dialéctica procesal158.
Las audiencias deben desarrollarse siempre con las mismas ca-

racterísticas, escribe Lorenzo. En otras palabras: se ha generado una
158 Sferlazza, O.; Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, cit., ps.
74-75.
392
práctica extensa de audiencias de etapa preparatoria que se asemejan

verdaderas audiencias de juicio159.
A lo dicho, cabe agregar un aspecto de primer valor, que es la

«publicidad», de que la sociedad tome contacto con la forma y mé-
todos, de cómo los jueces resuelven las causas penales, al subyacer
un interés público en la persecución del delito. Transparentar las
decisiones de la justicia penal es un deber primordial ante el recelo
legítimo de la sociedad ante tanta impunidad e injusticia, que ha
imperado en el sistema de justicia en los últimos tiempos.
Entonces si el órgano jurisdiccional debe resolver las incidencias

procesales, en base a la llamada «inmediación judicial» de las ale-
gaciones de los sujetos procesales (actuación de medios de prueba),
esto implica escucharlos, en merito a la retórica que se exterioriza
en las diversos planteamientos que tiendan a sostener los adversarios
procesales. Ello llevado a algo trascendental en este modelo proce-
sal acusatorio, la “oralidad” que reemplaza totalmente la escritura,
como método y procedimiento por el cual las partes se dirigen al
juez a fin de persuadirlo o dígase convencerlo de la validez, vero-
similitud y coherencia de la pretensión que tienda a proponer las
partes; la «retórica» como alegación y argumentación de los sujetos
procesales, direccionada a su destinatario, al juez, quienes susten-
tan su posición frente al juicio y a las diversas incidencias que en el
decurso del proceso pueden tomar lugar. Al término “oralidad” se
le puede atribuir el significado de “comunicación del pensamiento
mediante la pronunciación de palabras destinadas a ser oídas”, es-
cribe SFERLAZZA. Contrapuesta a la oralidad está la escritura, por
159 Lorenzo, L.; Manual de Litigación, Ediciones DIDOT, Buenos Aires,

2012, cit., p. 28.
393
ésta se entiende cualquier forma de comunicación del pensamiento

mediante signos visibles, alfabéticos o videográficos160.
De esta manera en el Cas Moquegua, al señalarse que: “Es

importante la audiencia para tomar una decisión, pues durante la
investigación preparatoria o etapa intermedia las partes sustentan sus
pretensiones a través de los principios citados, y el Juez debe cumplir
una función activa en busca de la mayor información y de la mejor
calidad, que le permita la resolución, lo que se aplica en la audiencia
de prisión preventiva, previsto en el inciso uno del artículo doscientos
setenta y uno del Código Procesal Penal”.
La retórica, debidamente sustentada en el material probatorio,

que le da virtualidad real y en el Derecho aplicable, que da cuenta
del conocimiento científico; no es pues el arte de mentir, de engañar
al receptor del mensaje, todo lo contrario, de provocar convicción
en la intelectualidad del órgano jurisdiccional, como única forma
de obtener decisiones judiciales favorables en el marco de la orali-
dad adversarial, que exterioriza el litigio procesal. Por lo tanto, se
tiene “oralidad” en el sentido pleno solamente cuando aquellos que
escuchan pueden hacer preguntas y obtener respuestas de viva voz
del declarante161.
La audiencia que cobra vida a través de la palabra hablada, la

«oralidad» debe servir únicamente como fuente del debate probatorio
entre las partes en contienda, para esclarecer los hechos materia de
160 Sferlazza, O.; Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Fonta-

mara, México, 2005, cit., p. 73.
161 Sferlazza, O.; Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, cit., p.
74.
394
juzgamiento o para calibrar la convicción probatoria de las preten-

siones que puedan formular las partes, en el marco de las variadas
incidencias procesales que puedan incoar ante la judicatura. De
manera, que las audiencias no están hecha pues como show mediá-
ticos para las cámaras de televisión, para los flashes de los tabloides,
el asedio de los paparazis o para los comentarios sobre exaltados de
los opinólogos, muy de moda hoy en día, por personajes que en su
vida han pasado por las cátedras universitarias de Derecho; pero,
bueno ante un contexto mediático se diría que toda vale, empero, a
la postre ello cae por su propio peso, en tanto las razones jurídicas
van a primar siempre por sobre las políticas o aquellas desgarradoras
de toda pisca de ciencia y de academia.
El peor riesgo a todo esto, es que algunos actores jurídicos, sobre

todo los representantes de la judicatura sean influenciados negativa-
mente por estas corrientes inquisidoras de ciertos poderes fácticos
comunicativos, y así tomen decisiones contrarias a los principios
de un Derecho penal democrático o a los cánones constitucionales
del modelo acusatorio, como se aprecia de las últimas noticias judi-
ciales, a partir de las revocatorias de prisión preventiva en grado de
apelación o los procesos constitucionales de hábeas corpus seguidas
ante el TC que han sido declaradas “fundadas”.
Es así, que en el Fundamento 62 del AP la CS, indica que: “La

audiencia de prisión preventiva es una garantía de rango legal, cuya
interpretación y aplicación compete a la jurisdicción penal ordinaria
-no viene, como acto procesal, exigida por la Constitución [conforme:
STCE 108/1997. Gimeno Sendra, Vicente: Los procesos penales,
Tomo IV, Editorial Bosch, Barcelona, 2000, pp. 183-184]. El Có-
digo Procesal Penal ordena que la prisión preventiva se dilucide bajo los
395
principios de igualdad de armas, oralidad, inmediación y contradicción,

así como por la garantía de imparcialidad del juez decisor.
La garantías cumplen un rol fundamental en una Justicia Pe-

nal, donde las decisiones jurisdiccionales deben tomar lugar en un
contexto de amplitud para los derechos esenciales de los sujetos pro-
cesales, sobre todo para el «imputado», pues si de un requerimiento
fiscal, positivamente acogido por el Juez de la IP, puede significar
la pérdida temporal de su libertad, se debe cautelar que dicha deci-
sión judicial sea fruto de fiel respeto al debido proceso, por lo que
para ello es de vital relevancia la realización de una audiencia oral,
pública y contradictoria, así se desprende del inciso 2) del numeral
I del Título Preliminar del NCCP, al prescribir, que: “Toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarro-
llado conforme a las normas de este Código”. La igualdad de «armas»
es consustancial a los derechos de defensa y contradicción de las
partes, de que el juez permita escuchar no solo al sujeto procesal que
postula una determinada pretensión, en este caso el requerimiento de
prisión preventiva, sino también a la defensa del imputado, de que
se le corra traslado de cada uno de los fundamentos que sustentan
dicha petición, así dar su postura sobre cada uno de los puntos, que
son objeto de discusión en esta audiencia. El inc. 3) del numeral
invocado lo recoge de manera literal, al disponer que: “Las partes
intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facul-
tades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces
preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.
Ahora bien, quedando claro también, que la audiencia de pri-

sión preventiva, debe ser propiamente la que proporciona al Juez de
la IP, los insumos argumentativos y probatorios, para tomar dicha
396
decisión, es que se viabiliza la objetiva e imparcialidad del juzgador

en esta tarea tan delicada, que algunos operadores judiciales han de-
clinado, a estimar fundados estos requerimientos fiscales, sin valorar
de manera rigurosa y meticulosa la concurrencia copulativa de sus
presupuestos de configuración legal y material162. Es pues, sobre lo
que las partes tengan bien a proponer, fundamentar y sustentar, en
el desarrollo esta audiencia, que el juzgador debe emitir su resolu-
ción, si bien en principio oralizada, ello no lo exime de su deber de
motivarlo y de adecuarlos a los principios pertinentes de la ciencia
jurídico-penal (procesal) y constitucional.
Cabe recordar, que la CS en la Casación 1-2007-Haura, dejo

en claro que en la audiencia de prisión preventiva, solo es necesario,
por tanto imprescindible la presencia del representante del Ministerio
Público y la del abogado defensor del imputado, por lo que no es
exigible la presencia de este último, en la medida que el primero lo
representa en el marco de hacer efectivo sus derechos fundamentales.
Por tales motivos, que en el AP (Fundamento 62), se dice que: “(…)
en caso que el imputado, por cualquier motivo, se niegue a estar presente,
será representado por su abogado o, si este último no asiste, por el abogado
defensor público, en la medida en que el abogado de confianza tampoco
asista, sin perjuicio de la medida disciplinaria respectiva. Como mínimo
indispensable, entonces, deben intervenir el fiscal y el abogado defensor (de
confianza o público). Están excluidas, por falta de legitimación, las partes
civiles”. De hecho, con tal afirmación se da patente a la obligatoriedad
de que se realice la audiencia de prisión preventiva, ante determinadas
ocurrencias que pueden darse, con respecto a la presencia del abogado
defensor, se pone énfasis a que su ausencia no puede frustrar su rea-
lización, de manera que si ésta es “injustificada”, se le reemplaza por
162 De no ser así, no serían revocados los autos judiciales que declaran funda-
do el requerimiento de prisión preventiva solicitado por el fiscal.
397
un abogado de oficio, los cual nos hace colegir lo siguiente: - primero,

que puede haber una ausencia “justificada”, por motivos de salud o
estrictamente personales, debidamente sustentado y acreditado, por
lo que no puede procederse de manera mecánica, en el sentido de que
la sustitución defensiva representativa solo puede tomar lugar ante
una ausencia injustificada del defensor y, segundo, que si se da esta
opción se le debe dar un tiempo razonable al defensor de oficio para
que pueda preparar adecuadamente su estrategia defensiva, de no ser
así, se estaría promoviendo un estado de indefensión en contra de las
garantías fundamentales del inculpado.
Luego se dice algo en suma relevante, que justamente ha genera-

do actuaciones procesales en la audiencia de PP que no se ajustan con
su esencia y naturaleza, que: “La audiencia no es probatoria. Luego,
no se actúan o ejecutan medios de investigación o de prueba, más allá de
los medios De investigación documental y documentado que puedan pre-
sentarse por la fiscalía; el imputado y su defensa pueden importar, incluso,
prueba documental o, en su caso, prueba documentada”. Precisamente,
el protagonismo que ha adquirido hoy en día la institución de la
prisión preventiva, dada la descripción criminológica de nuestras
sociedades, ha terminado por desnaturalizar su esencia y naturaleza,
enfocándose en ella expectativas y percepciones que únicamente
puede generar el juzgamiento, pues solo acá se puede destruir el
principio de presunción de inocencia que irradia a todo imputado.
Esto dejando en claro, que en esta audiencia no se produce actuación
probatoria alguna, lo que se pone a la luz, no olvidemos son actos
de investigación de la fiscalía, que deben dar cuenta objetiva de los
graves y fundados elementos de convicción que vinculan al imputado
con la comisión de un hecho punible, sea como autor y/o partícipe,
los cuales, como bien se ha sentado por la CS y el TC, deben ser
objeto de «corroboración», no de «acreditación».
398
De manera, que en esta audiencia no hay alegatos de apertura,

interrogatorio, contra-examen y alegatos de clausura, solo como se
dice en el AP, documentos que puedan corroborar los fundamentos
que expone por su parte la fiscalía y, de otro lado, los que tenga a bien
presentar la defensa. En grado de profundidad, en el AP, se sostiene
que: “No cabe su lectura ni un debate específico de su mérito probatorio
-propio del debate probatorio-; solo alegación sobre su relevancia a los
fines de la sustentación de la pretensión o de la resistencia”.
El desarrollo y realización de la audiencia de prisión preventiva,

trae al debates aspectos inclusive no abordados en el AP de la CS,
pues si bien la idea central es que toda incidencia procesal de cierta
relevancia jurídica, deba ser sometida al examen judicial en una
audiencia oral pública y contradictoria, no es menos cierto que su
actuación procesal no se asemeje por entero a la audiencia del juicio
oral. Así Leticia Lorenzo, al señalar que en términos de diseño la
reforma ha profundizado la opción por la oralidad: no solo el juicio
debe desarrollarse en forma oral, sino que en la etapa preparatoria
todas las decisiones que modifiquen derechos o extingan la acción
deben tomarse utilizando la metodología de la audiencia163. De ahí,
la importancia de distinguir una de otra, como de cierta forma se
destaca en el AP de la CS, por lo que establecer la diferenciación
entre una audiencia de juicio y una audiencia de etapa preparatoria,
asumiendo a la vez que por las características propias de la etapa
preparatoria pueden darse una cantidad de audiencias de dinámicas
muy distintas, de acuerdo a las finalidades que se persiguen, aparece
hoy como uno de los principales desafíos para optimizar el sistema
163 Lorenzo, L.; Manual de Litigación. Director Alberto Binder, ediciones

DIDOT, Argentina, 2012, cit., p. 28.
399
de justicia penal164. Así, en el AP (Fundamento 67), indicando

que: “Estas audiencias, salvo casos excepcionales, no pueden durar horas
y horas, y con réplicas y duplicas reiterativas, o intervenciones secuenciales
interminables o repetitivas según cada presupuesto material de la prisión
preventiva requerida. Su enfoque debe ser unificado e integrado a fin
de relievar el argumento principal y consolidar la pretensión o la resis-
tencia”. Por ello, es que observando y analizando la praxis judicial
y la conducta procesal de las partes, que se vuelve escénica algunas
veces, cuando están las filmadoras de los medios de tv, de ver estas
prácticas concretas, así delinear los correctivos que sean necesarios
para evitar malas praxis en las audiencias de medidas de coerción.
Sobre este punto en particular, en cuanto al orden o dígase

secuencia de la argumentación o uso de la palabra en la Cas. Mo-
quegua, se da cuenta de los siguiente: “En la audiencia de prisión
preventiva una buena práctica, especialmente al inicio de la realiza-
ción de audiencias previas en el Distrito Judicial, por la aplicación
progresiva del Código Procesal Penal, es: que la argumentación
por las partes de los presupuestos materiales se haga punto por punto,
señalados en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal
Penal, referidos a los requisitos de la medida cautelar que requieren o
se oponen, así, captarán íntegramente la información sobre cada uno y
contradecirán podrá hacer preguntas al respecto, contando con el máxi-
mo de información sobre los elementos de convicción contradichos que
sustenten cada uno de los requisitos de esta medida de coerción personal
y después pasará al siguiente punto, y al concluir cada punto y al final
de la audiencia, estará en las mejores condiciones para pronunciar la
164 Lorenzo, L.; Manual de Litigación, cit., p. 28.
400
medida de coerción personal necesaria y proporcional”165. De hecho,

esta es lógica que debe guiar y conducir la realización de la audiencia,
mediando una argumentación enteramente secuencial, ateniendo
el orden de los presupuestos materiales de la prisión preventiva,
reglados en el artículo 268° del NCPP, empezando con los graves
y fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con
la comisión de un hecho punible, como autor o partícipe, para así
dar cuenta de la prognosis de pena, luego a las dos variables que
contiene el peligrosismo procesal166 y finalmente, los principios de
proporcionalidad y de razonabilidad167.
En el Fundamento 18 de la Casación Moquegua se esbozan

las siguientes líneas interpretativas: “Siendo la función del Órgano
Jurisdiccional hacer la audiencia, captar la información y expedir
resoluciones orales y escritas, su labor de dirección es central evitando
desvíos en la discusión de derechos que no corresponden a la naturaleza
de la audiencia, proveyendo garantías, pero también eficiencia. Como
aceptar que se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración
de la imputación necesaria, que se protegen a través de la tutela de
derechos, atipicidad o causa de justificación, garantizados por las
excepciones de improcedencia de acción, pues la defensa es cautiva
y los abogados deben conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el
165 Fundamento 17.

166 Peligro de fuga y el peligro de obstaculización investigativa.
167 Ambos principios, de forma convergente y condensada, dan cuenta del
análisis de constitucionalidad de la medida de prisión preventiva, si bien
puede postularlo inclusive el fiscal, por lo general será el abogado que los
invoque, y de hecho, si el Juez de la IP admite su dictado legal, deberá
sustentarlos debidamente.
401
caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa

en el procedimiento correspondiente”.
Coincidimos plenamente con lo señalado, de que el debate no

puede desviarse a determinar si el imputado es culpable o inocente de
los cargos fiscales que pesan en su contra, pero el tema de no poder
discutir el respeto irrestricto del principio de «imputación necesa-
ria» que en algunos casos puede incidir en una causal de atipicidad
penal, es algo que no puede dejarse de lado en estas audiencias, en
la medida que la concreción, detalle y precisión de la imputación en
contra del inculpado, tiene vinculación directa con la sospecha ahora
“fuerte” (graves y fundados elementos de convicción de delictuosidad).
Si es que no se cumple en rigor con señalar cuáles son los cargos,
cuáles son los hechos, las evidencias que significan su adecuación
típica en las figuras delictivas formuladas por la fiscalía, simplemente
se va mermar los derechos de defensa y contradicción del imputado.
Estando ante una antojadiza subsunción del relato histórico a los
alcances normativos de un determinado tipo legal, en definitiva
no se puede otorgar una medida de coerción tan grave como es la
prisión preventiva; si de plano se advierte que se está solo ante una
desavenencia contractual, ante el incumplimiento de una relación
jurídico-obligacional o ante un hecho que es una falta contra la per-
sona o contra el patrimonio, y no un delito, no se puede sustentar
válidamente el primer presupuesto. Debe tenerse una percepción
amplia de la estrecha vinculación que puede existir entre los diversos
presupuestos de la prisión preventiva y lo que debe entenderse por
el control del principio de imputación necesaria, cuando de por
medio está en riesgo las libertades fundamentales del imputado. Así
también, La incidencia que ello tiene en la prognosis punitiva.
402
Debe tenerse claro, la lógica y metodología que incide en la

audiencia de esta medida de coerción, por eso se indica que: “La
prisión preventiva, como institución procesal, y su audiencia, como ex-
presión de su lógica oral y contradictoria de este procedimiento coercitivo,
están sometidas al principio acusatorio -más propiamente, de rogación”. En
un modelo procesal «acusatorio», los jueces no pueden instar ninguna
medida de coerción de oficio, ellos están condicionados a que la parte
legitimada la solicite. Siendo que el artículo 254.1 del NCPP, prevé
que: “Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria imponga
en esos casos requieren resolución judicial especialmente motivada, previa
solicitud del sujeto procesal legitimado”. Tratándose de una medida
de coerción procesal “personal”, el único sujeto procesal legitimado
es el persecutor público, es el órgano acusador, a su vez el pretensor
punitivo. Así, al decirse en el AP: “El fiscal es quien exclusivamente
puede solicitar la medida de prisión preventiva. Las otras co-partes y el
juez -este último, de oficio- no pueden hacerlo. La audiencia es, como
se anotó, obligatoria para acordar, a instancia del fiscal, la prisión pre-
ventiva”. Reforzando lo antes dicho, toda incidencia procesal, que
puede suponer la afectación al contenido esencial de los derechos
fundamentales, debe necesariamente resolverse, debatirse en audien-
cia, conforme los principios de oralidad, contradicción, defensa e
inmediación judicial.
¿Qué debe significar cautelar adecuadamente los derechos de

defensa y contradicción del imputado en la audiencia de prisión
preventiva? En el Fundamento 65 del AP, se sostiene que: “(…)
desde el principio de contradicción, que el ejercicio del derecho defensa
requiere de la comunicación previa de los cargos y de las fuentes medios
de investigación o de prueba que correspondan (artículo IX, apartado
1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal), y que sustenten
403
el requerimiento de prisión preventiva -compatible, por cierto, con los

cargos expuestos en la disposición fiscal de formalización de la inves-
tigación preparatoria, que traduce la inculpación formal o promoción
de la acción penal-, el mismo que será fundamentado e incluirá los
anexos respectivos”.
Esto que se dice acá, es muy importante, estamos muchas veces

en causas de cierto grado de complejidad168, donde los recaudos de
los elementos de convicción (“fuertes” como lo postula la CS), que
dan cuenta del requerimiento fiscal vienen sustentados con un sinnú-
mero de documentos, informes, etc., los cuales deben ser objeto de
conocimiento oportuno por parte de la defensa; y, esto lo decimos, al
haberse dado audiencias de prisión preventiva, que toman lugar con-
forme los plazos establecidos en el NCPP, sin embargo los defensores
en su iniciación, han solicitados al juez de la IP, una postergación de
la misma, porque precisamente no han podido tomar conocimiento
de la extensa documentación que acompaña al requerimiento fiscal
de prisión preventiva. Y, en buena actitud, el juzgador lo acepta y
reprograma la audiencia, él es un juez de garantías, por lo que ha
de velar por la vigencia irrestricta de los derechos fundamentales
del imputado. Es así, que en el Fundamento 66, se indica que: “En
procesos simples, obviamente, el plazo de cuarenta y ocho horas fijado
para la celebración de la audiencia resultaría razonable, no así en
procesos complejos o contra organizaciones criminales, por lo que, en
cumplimiento del derecho instrumental de la garantía de defensa proce-
sal de exigencia de un tiempo razonable para prepararla (artículo IX,
apartado 1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal), cabe
señalar un plazo distinto, judicial (artículo 142 del Código Procesal
168 Máxime, ante investigaciones de integrantes de organizaciones crimina-

les.
404
Civil), que siempre tenga en consideración el principio de cognición

limitada, propio de toda medida de coerción, y la máxima de acelera-
miento procesal para su señalamiento, desarrollo y decisión”. Debe ir de
la mano, por un lado, la celeridad y eficacia procesal de la medida,
de su incoación y deliberación judicial, con los derechos de defensa y
contradicción del imputado.
Ya debe tenerse en claro, que la exigencia constitucional de la «de-

bida motivación» de las resoluciones jurisdiccionales, según el diseño
del modelo «acusatorio» resulta extensible a las decisiones y requeri-
mientos fiscales. Así, lo regula el artículo 122.5 del NCPP, al estipular
que: “Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En
el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de
los elementos de convicción que lo justifiquen”. Siendo esto así, debe
considerarse que paso previo a solicitar el fiscal prisión preventiva
en contra del imputado, es de formalizar la IP, según los términos
normativos previstos en el artículo 336° del NCPP. En esta dispo-
sición fiscal, que debe hacerse alusión a los supuestos elementos de
convicción que sustentan su imputación jurídico-penal, que a decir
de la Sentencia Plenaria 1-2017 requiere sospecha reveladora de cri-
minalidad, sin embargo en el requerimiento de prisión preventiva, la
misma CS formula la terminología de sospecha fuerte, en tal medida
debe existir una coherencia entre los argumentos que se vierten en la
disposición de formalización de IP con los que se esbozan en dicho
requerimiento, muy a pesar del estándar probatorio más alto que
el propio AP determina con respecto al requerimiento de prisión
preventiva en comparación al de la disposición fiscal de IP.
Estamos pues, ante exigencias de orden sustancial y formal,

que debe cumplir el requerimiento fiscal de prisión preventiva. Se
postula así, que: “El uso de la tecnología, desde luego, no puede limitarse,
405
por lo que es factible que a través de esos medios tecnológicos adjunte el

requerimiento y las fuentes medios de investigación o de prueba que sustenten
su solicitud”. Hoy en día, la ciencia y la tecnología deben estar al servicio
de todos los servicios públicos, en el campo de la justicia penal, que en
las audiencias orales, las partes puedan servirse de sus bondades para
poder sustentar sus respectivas alegaciones y pretensiones.
Interesante, que en estas críticas se diga en la doctrina especiali-

zada, qué se ha convertido en una discusión sobre la responsabilidad
penal del imputado169. Inaudito esta solo puede establecerse proba-
toriamente en el juicio, acá solo si concurren o no graves y fundados
elementos de convicción que vinculen al imputado con la comisión
de un delito como autor o participe; si se trata de una imputación
sostenida sobre un concurso delictivo (real, ideal y continuado), se
debe sostener su corroboración uno a uno de las figuras delictivas
involucradas. No puede haber pues una línea argumental, metodoló-
gica y secuencial uniforme de todas las audiencias que pueden tomar
lugar en el proceso penal. La sociedad piensa equivocadamente, que
una vez que el juez de la IP, estimo fundado el requerimiento fiscal
de prisión preventiva, ya se condeno al imputado, lo cual es proce-
salmente «falso»; como hemos venido sosteniendo con propiedad,
el principio constitucional de presunción de inocencia que irradia
a todo imputado, solo puede destruirse producto de una suficiente
actividad probatoria de cargo realizada mediando la publicidad,
inmediación judicial, contradicción y bilateralidad que caracteriza
a la etapa del Juzgamiento.
Así también cuando se dice, que la duración de la audiencia de

medida cautelar es exagerada, con el consiguiente efecto negativo
406
para la práctica jurisdiccional (otras audiencias deben suspenderse,

el trabajo de preparación de la audiencia de medida cautelar es
equivalente al trabajo de preparación de un juicio, las agendas de
los juzgados comienzan a colapsar, se genera en definitiva, retarda-
ción de justicia)170. Toman lugar una especie de mini juicios, con
debates extensos de los sujetos procesales, duplicas y replicas casi
como si fuesen alegatos del juicio oral, los cuales suscitan debates
interminables, que no son debidamente moderados por los jueces
de IP. En el Fundamento 66, se desarrolla una idea fundamental,
sobre este punto de la discusión: “El principio de contradicción está
modulado o delimitado por la naturaleza y notas características del
proceso de coerción procesal, en que se incardina la prisión provisional
-en especial, que es un procedimiento sumario, o sea corto o breve,
y de cognición limitada-. No puede equiparse, por consiguiente, la
amplitud de las reglas de la audiencia principal con las de la audiencia
preparatoria”.
En el Fundamento 67 del AP, se señala que: “El juez debe pre-

cisar el tiempo -único- que las partes tienen para fijar sus pretensiones
y resistencias, el cual debe definirse en función a las características
de la causa; y, además, debe cuidar que las intervenciones incidan en
lo rigurosamente necesario o imprescindible. Desde esta perspectiva el
artículo 20 del Reglamento de Audiencias, aprobado por la Resolución
Administrativa 096-2006/CE-PJ, estipula que el juez dará el uso de
la palabra a quien cuyo pedido motivó la audiencia; y, luego, dará el
uso de la palabra por igual término a las demás partes, sin perjuicio de
intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de solicitar
precisiones y esclarecimientos de las alegaciones”.
407
De la argumentación citada, se coligen dos aspectos a destacar:

- el primero en cuanto al tiempo que debe procurar el juez de otorgar
a la defensa del imputado para tomar conocimiento profundo sobre
los cargos que pesan sobre su patrocinado, cuidando asimismo que
ello no dilate innecesariamente el desarrollo de la audiencia y lo
segundo, el deber irrenunciable del juez, de moderar los debates y
alegaciones de las partes adversarias, tomando en cuenta dos aristas
a saber, la primera referida a los tiempos procesales, debe de hacerse
uso de un tiempo necesario conforme a la naturaleza de las cosas,
evitando los excesos argumentativos, pues acá no estamos ante los
alegatos que toman lugar en la etapa de juzgamiento, por lo que el
juez debe controlar el uso necesario del mismo, atendiendo a cada de
los presupuestos de la prisión preventiva. Si bien pueden admitirse
duplicas y replicas, estas no podrán desbordar las estrictamente indis-
pensables para el debido esclarecimiento de los puntos en discusión.
Luego, se dice en el mimo fundamento que: “El juez, en ejercicio

de su potestad jurisdiccional, al decidir, de un lado, debe controlar la
pertinencia y coherencia de las argumentaciones, su correspondencia con
los hechos y el material instructorio o probatorio, su validez jurídica, y
apreciar las fuentes-medios de investigación o de prueba conforme a la
sana crítica judicial; y, de otro lado, ponderar los razonamientos jurídi-
cos de las partes”. Esto implica, que las alegaciones, argumentaciones
o retorica si se quiere decir, se ciña al objeto del requerimiento fiscal,
en cuanto a la concurrencia o no de sus presupuestos de configura-
ción legal. Por tanto, debe descartarse cualquier intento de pretender
reconducir el debate a establecer la responsabilidad penal del impu-
tado, pues ello solo puede tomar lugar en la etapa del juzgamiento.
Estando a lo expuesto en el AP, se trata de que el juez fije un

tiempo prudencial de antemano para que las partes hagan un uso
408
correcto de la palabra, que en puridad no puede estandarizarse, en

la medida que no todas las causas (investigaciones fiscales) tienen
el mismo nivel de complejidad. Así, cuando en el AP (Fundamen-
to 67), se señala a la letra que: “Será del caso, en consecuencia, fijar
un plazo único de duración de las intervenciones —tendencialmente
breve- y ser muy exigente con el rigor expositiva concisión y lo esencial
de los argumentos acusatorios o defensivos -las exposiciones han de ser
verdaderas, desde los datos de la causa -con información de calidad-,
sucintas y enfocarse en los aspectos centrales del caso-. El juez tiene
la dirección material de la audiencia -no ha de permanecer pasivo- y
debe, por tanto, ejercer sus poderes de dirección para evitar todo tipo
de desnaturalización de la audiencia de prisión preventiva y, a su vez,
garantizar su brevedad y rigor”. Eso sí debe marcar una pauta, de que
las partes en sus respectivas alegaciones se centren exclusivamente
en las pretensiones que ambos tienen ante la judicatura. Acá debe
observarse las reglas de la ética forense, en cuanto evitar el juez, en
todo caso poner orden, ante cruces de palabras entre la fiscalía y la
defensa. Hemos visto a veces, jueces con una actitud displicente o
dígase complaciente con una de las partes, ante ex profesos excesos
en la argumentación.
En este ámbito de discusión y debate permanente de la prisión

preventiva, dada su operatividad en casos muy mediáticos, cabe se-
ñalar que una vez analizado el presupuesto de los graves y fundados
elementos de convicción (“sospecha fuerte”), donde de la oralidad y
debates de las partes se advierte que estos no llegan a ser consistentes
(máxime al basarse en meras conjeturas o presunciones), ya no será
necesario analizar el prognosis de pena así como el peligrosismo
procesal. Pero, claro está en orden a preservar el formalismo y ri-
tualismo que impera en esta clase de audiencias, igual, se culminará
409
con la exposición de cada de unos los presupuestos de configuración

legal de la medida de la prisión preventiva, será ya en el dictado de
la resolución denegatoria que el juzgador procederá de tal forma;
pues fijes, como en casos recientes, en segunda instancia judicial se
ha revocado el mandato judicial de prisión preventiva, a inculpados
que no se pusieron a derecho, pues con ello el peligro de figa se hacía
más que evidente.
La retórica, el uso del lenguaje hablado, mediando la textura

de la argumentación jurídica sostenida en la probática judicial, tiene
como receptor, como destinatario connatural al juez de la IP, es a él
quien las partes tienen el propósito de convencer, sea por parte de la
fiscalía, que concurren copulativamente todos sus presupuestos de
configuración legal, no existiendo en autos medida menos gravosa
que pueda conjurar una posible evasión del imputado de la acción
de la justicia. Ello, al exponerse en el Fundamento 67, que: “El des-
tinatario de los debates contradictorios es el juez. Éstos, como es obvio,
se sustentan tanto en la ley como en los medios-fuentes de investigación
o de prueba acompañados a la audiencia por el fiscal y las partes, datos
que el juez siempre revisará -no es suficiente la mera referencia de las
partes-, pues es a él corresponde verificar la correspondencia de las afir-
maciones fácticas de las partes con los hechos discutidos y las exigencias
de la ley, así como los datos o medios de fuentes-medios de investigación
o de prueba expuestos en su desarrollo (...)”. Por su parte, labor de la
defensa es la de convencer al juez, que la pretensión fiscal carece de
una adecuada sustentación fáctica y jurídica, en cuanto no despren-
derse del requerimiento fiscal evidencias graves de incriminación,
que den cuenta de un alto grado de probabilidad de que el impu-
tado a cometido el hecho punible, sea como autor o participe. Así
también, de advertirse la concurrencia de circunstancias atenuantes
410
privilegiadas (eximentes imperfectas de responsabilidad peanl) y

otros factores de valoración, que hacen colegir razonablemente que
la pena a imponer no sería superior a los 4 años de pena privativa
de la libertad.
Desde otro plano a saber, que el imputado cuenta con lazos fa-
miliar, amicales o laborales, que consolidan la estancia del imputado
dentro del país, en otras palabras que por tales vínculos, no intentara
fugar del territorio nacional. Puede también alegar, que la supuesta
pertenencia de su patrocinado a una organización criminal, como
propone la fiscalía se basa en conjeturas e inadmisibles intuiciones
y no en hechos concretos susceptibles de ser corroborados. Así tam-
bién sostener, que el fundamento de la fiscalía que daría cuenta del
peligro de obstaculización probatoria, carece de toda objetividad y
legalidad, pues el hecho de haberse el inculpado negado a declarar en
una citación fiscal, se basa en el derecho a la no auto incriminación
y en el principio constitucional de presunción de inocencia, por lo
que en clave a tales principios no resulta atendible la pretensión de
la fiscalía.
En resumidas cuentas, la audiencia de prisión preventiva se

adscribe en este régimen de oralidad que sostiene el esquema procedi-
mental del modelo acusatorio «adversarial», que da patente al NCPP.
Donde la adversación que se genera ante las diversas incidencias y
pretensiones que proponen las partes ante la judicatura han de ser
resueltas mediando la viva voz, la retórica argumentativa que los
sujetos procesales profieren ante el juez de la IP, así pretenden que
estas sean amparadas y, a la contra parte refutar o dígase desvirtuar
las alegaciones formuladas por el adversario. De ahí, que la orali-
dad constituya el método argumentativo que define la resolución
411
judicial a su vez que permite la contradicción en toda la expresión

de la palabra.
XXVI. EL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA
Sobre el «auto de prisión preventiva» en el AP, a partir de los

fundamentos 68 y ss, se esbozan una serie de argumentos, primero
que: “El artículo 271, apartado 3, del Código Procesal estípula, como
se analizó, que el auto de prisión preventiva que profiera el Juez de la
Investigación Preparatoria será especialmente motivado (motivación
reforzada o cualificada) -se ha de haber ponderado la concurrencia de
todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o
subsunción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las
pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los
fines que la justifican (…)-. Además, el apartado 2 del citado precepto
estipula que la resolución será oral, pues se expedirá en la audiencia sin
necesidad de postergación alguna”.
Se tiene, conforme lo previsto en el artículo 271° del NCPP,

que esta resolución judicial ha de estar debidamente motivada, en
cuanto expresar los considerandos fácticos, la valoración jurídica
(constitucional, penal y procesal) de cada uno de los presupuestos
que configuran legalmente la prisión preventiva (imputación ne-
cesaria) con la necesaria relación lógica-jurídica que debe subyacer
entre dichos componentes, en consonancia con los artículos 269°
y 270° (in fine). Y, como se sostuvo en el apartado sobre la «debida
motivación», esta ha de ser «cualificada», adquiere pues un mayor
estándar justificativo, como lo señala el TC, dada la relevancia
constitucional de las libertades fundamentales del imputado según
el cuadro de valores consagrados en el texto «ius-fundamental»,
412
que pueden verse afectadas, producto de esta medida gravosa de

coerción.
Una argumentación de tal cualificación, considerando prime-

ro, el derecho de las partes de saber con toda precisión y claridad
los motivos que llevan al órgano jurisdiccional a tal o cual decisión
(fundada o infundada), así ejercer a plenitud sus derechos de defensa
y contradicción, consustancial a la institución del «debido proceso»
y la «tutela procesal efectiva». Segundo, no perdamos de vista que
el Derecho penal y procesal penal son de naturaleza pública, por lo
que la sociedad tiene el derecho de saber las razones de la misma,
un control externo esencial para la publicidad y la transparencia
por las cuales debe de actuar el sistema de justicia en un Estado
constitucional de derecho.
Se puede postular por tanto, que la «oralidad», como método

y técnica del modelo acusatorio, para que las partes transmitan sus
respectivas pretensiones al juzgador (y este resuelva según el prin-
cipio de «inmediación»), no enerva en absoluto la obligación de
que la viva voz de la decisión judicial adquiera materialidad en la
escritura, así las partes puedan ejercer su control interno (activar los
recursos impugnativos) y el control externo por parte del colectivo,
no solo legitimo en orden a cautelar la transparencia y publicidad
de las resoluciones judiciales, sino también para que la ciudadanía
pueda hacer uso al derecho de crítica, que el mismo texto «ius-
constitucional» consagra.
La Sala Penal de la Corte Suprema, en la Casación Nº 61-2009-

La Libertad, determinó, que toda resolución debía ser transcrita
en su totalidad en un acta; decisión sostenida con la declaración
constitucional contenida en el artículo 139º inc. 5), que dispone
413
que: “Es principio de la función jurisdiccional: la motivación escrita de

las resoluciones judiciales”. De ahí, que se exprese en el Fundamento
69 del AP, que: “(…) el auto de prisión preventiva sea oral, dada la
preponderancia -que no exclusividad- del principio de oralidad en el
proceso penal nacional y que deriva de una audiencia, no significa que
su contenido difiera del expresado en apartado 3 del artículo 271 del
Código Procesal Penal, ni que se aparte de lo dispuesto -en términos
generales- en el artículo 123, apartado 1, del mismo Código y, en lo
pertinente, en el artículo 122 del Código Procesal Civil”. Esta última
codificación, en el dispositivo legal invocado, establece sobre el
contenido de las resoluciones, lo siguiente: “(…), de los fundamentos
de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la
cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito
de lo actuado”.
En el Fundamento 70, se sostiene que: “La exigencia de la

escrituralidad, como se sabe, apunta a que se conozca -por las partes
y la ciudadanía- el tema en discusión, se sepan las razones de hecho y
de derecho adoptadas y se advierta por qué el juez decide de una u otra
manera, y a que, una vez proferida la resolución, ésta conste en un ar-
chivo seguro y no pueda ser alterada o manipulada, a la vez que pueda
consultarse por la opinión pública, en el modo y forma de ley —que es
la expresión de la garantía de publicidad y del principio de transpa-
rencia-“. Importante a decir, que lo que exprese oralmente el juez
en su resolución, debe alcanzar fiel reflejo en el soporte escritutario
que la respalda, no puede existir pues divergencia entre uno y otro,
máxime si los medios tecnológicos que registran todos los pasajes de
la audiencia, así las alegaciones de las partes, va a significar el control
de dicha resolución judicial. Así, al indicarse en el AP, que: “Se trata,
en suma, de que la resolución del juez pueda ser conocida y se estabilice
414
en un medio determinado a tono con la tecnología más actualizada,

cierto y seguro, que evite alteraciones en su texto o su desaparición y
procure su debida difusión cuando corresponda”.
Debe cautelarse la autenticidad del registro de la audiencia, en

su integridad y totalidad, para ello observar ciertos protocolos resulta
la opción preferible, evitando cualquier tipo de manipulación, borra-
do o supresión de alguno de sus pasajes, de esta manera las partes, y
eventualmente los Tribunales de segunda instancia puedan acceder
de manera óptima a los registros audio-visuales de la grabación de la
audiencia. Señalándose seguidamente, que: “(...) es de rigor, frente a
toda contingencia, primero: que en el acta de la audiencia quede fijada
la resolución, su explicación, sentido y decisión, con los elementos que la
constituyen -recuérdese que toda actuación procesal se documenta en el
acta (artículo 120, apartado 1, del Código Procesal Penal)-; y, segun-
do, que en el audio o video quede debidamente registrado lo acontecido
en la misma (reproducción audiovisual de la actuación procesal:
artículo 120, apartado 3, del citado Código) y, especialmente, las
expresiones del juez, mediante la palabra hablada, que constituyen la
base material de la resolución oral”.
La oralidad por sí sola no basta a efectos de que los actos pro-

cesales surtan efectos legales válidos, es a tal efecto que se hace uso
de las actas respectivas, donde justamente quedan sentados ciertos
incidentes u observaciones que las partes puedan haber formulado.
El artículo 120.2 del NCPP171, dispone a la letra que: “Será posible
la reproducción audiovisual de la actuación procesal, sin perjuicio de
efectuarse la transcripción respectiva en un acta. La Fiscalía de la Nación
y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, cada uno en su ámbito, en
171 Régimen general de las actas.
415
función a las posibilidades de la Institución, dictarán disposiciones que

permitan su utilización”. El órgano de gobierno del PJ, debe dicta
las decisiones correspondientes, así vemos el Reglamento General
de Audiencias bajo las Normas del Código Procesal Penal de junio
del 2006, cuyo artículo 26.1, prevé que: “El Asistente Jurisdiccional
elaborará inmediatamente el acta de la audiencia. Salvo excepción
expresa, ésta contendrá una relación sucinta de lo ocurrido durante su
desarrollo y debe cumplir, en lo pertinente, las disposiciones establecidas
en el artículo 120 del Código. Los intervinientes podrán pedir al Juez
la adición, precisión o rectificación de alguna incidencia”. Esta acta
debe contener pues todos los sucedáneos, los incidentes y las ocu-
rrencias que tomaron lugar en todo el decurso de la audiencia de
prisión preventiva, por ello las partes, han de dar lectura a la misma
así poder solicitar las correcciones que amerite el caso en particular.
Disponiéndose en el Fundamento 72, que: “No se obliga, por

cierto, a que, aun siendo lo deseable, se realice la transcripción íntegra
de la resolución de prisión preventiva en el acta, sino que se indique
sucintamente -en pocas líneas- el argumento esencial, la base de la sos-
pecha fuerte, qué riesgo procesal se afirma o se descarta, y en qué se basa
la decisión”. En todo caso, que se siente en el acta de forma resumida
los sucedáneos de la audiencia, claro está el argumento sobre el cual
el juez da por positiva la concurrencia de los presupuestos legales de
la prisión preventiva, en cuanto a la intervención indiciaria, como
base de la incriminación en contra del imputado, la prognosis de
pena y todo lo concerniente al peligrosismo procesal.
Ahora, si bien la ley procesal establece que la resolución sea dic-

tada de manera oral, así las partes tomen conocimiento de la misma,
no es menos cierto que dicho auto oralizado (expresión del principio
de «oralidad») sea plasmado por escrito, acorde a lo contemplado
416
en el artículo 123.1 del NCPP concordante con el artículo 139° de

la ley fundamental, indispensable para que las partes y la sociedad
tomen contacto directo y ya en el plazo oportuno activar la plurali-
dad de instancias, el derecho a que la instancia superior jerárquica
de la judicatura pueda revisar el auto, tanto en la forma como en
el fondo. No en vano, se alega en el AP, que: “(…), la escrituralidad
de la resolución en un texto en papel permite, dada su pretendida estabi-
lidad y seguridad, no solo la efectividad de la garantía de motivación
sino el control por las partes y la sociedad y, en su caso, el conocimiento de
sus términos por los demás órganos jurisdiccionales en los supuestos de
impugnación (garantía de pluralidad de la instancia)”. De recibo,
es en el papel que queda registrado, grabado los fundamentos, ar-
gumentos que sostiene la resolución del Juez de la IP, declarando
fundado el requerimiento de prisión preventiva del fiscal, consus-
tancial para que las partes puedan tomar conocimiento de ello y así
poder materializar los recursos que la Constitución Política y la ley
procesal les confiere.
Es a este nivel, que puede observarse una posible arbitrariedad

del mandato judicial de prisión preventiva, así el afectado interponer
las acciones legales (constitucionales) pertinentes.
X X V II. L A PR ESUNCIÓN DE INOCENCI A Y L A PR ISIÓN

PREVENTIVA: UNA DIALÉCTICA DIFÍCIL DE CONCILIAR
1. Ideas previas
El Proceso penal constituye el medio arbitrado previsto por
el legislador, para la imposición del «ius-puniendi» estatal, a todos
aquellos que de manera culpable han lesionado o puesto en peligro
un bien jurídico amparado para la ley penal. Sanción punitiva que
417
solo puede tomar lugar luego de que en un juicio oral público, oral,
contradictorio, bajo la inmediación judicial cuya actividad probatoria
de incriminación sea de tal intensidad cuantitativa y cualitativa, para
poder destruir y/o enervar el principio constitucional de «presunción
de inocencia». O como expresa LLOBET RODRÍGUEZ, como
consecuencia de este principio, se exige para el dictado de una sen-
tencia condenatoria se expresen las razones de la misma, señalándose
por qué se ha desvirtuado cualquier hipótesis de inocencia, es decir
porque no corresponde aplicar el in dubio pro reo172.
El principio de presunción de inocencia constituye una máxi-

ma ética-jurídica, que reviste a toda persona que se le atribuye la
comisión de un hecho punible o una infracción administrativa; esta
solo puede ser destruida con suficiente medios pruebas de cargo
obtenidos con respeto al contenido esencial de los derechos funda-
mentales, máxime en un modelo acusatorio. El solo dicho de alguien
sin medios que lo corrobore no sirve ni para dar inicio formal de
una investigación (formalización de IP), más bien si la denuncia es
manifiestamente falsa, su autor debe responder por difamación o
denuncia calumniosa, de ser el caso.
El acogimiento universal del principio de presunción de ino-

cencia en los textos constitucionales, es producto de todo un proceso
de humanización del procedimiento penal, orientado a reprobar y
rechazar toda actuación persecutoria encaminada a desconocer, en
toda su esencia y extensión, el principio de dignidad humana.

418
Las prácticas inquisitivas son atentatorias al la persecución

de inocencia, no solo porque tratan al investigado como si fuese
«culpable», sino también por ser incompatibles con el respeto al
concepto de dignidad humana. La “tortura” que se efectúa para lo-
grar arrancar la confesión del inculpado del delito que se le imputa,
resulta lesivo al contenido esencial de los derechos fundamentales,
por ello es que asume la categoría procesal de prueba «prohibida»,
indigna al contravenir el derecho a la no auto incriminación y por
rebajar al Estado a la misma condición del presunto agresor de la
norma jurídico-penal, como lo postulaba magistralmente Beccaria.
2 Concepto y contenido del principio constitucional de presunción

de inocencia
El derecho a la presunción de inocencia, viene a contener una
doble vertiente: - temporal, radica en una verdad inicial, la inocencia
del imputado, que no destruye hasta que su culpabilidad sea estable-
cida en el marco de una sentencia firme; la segunda, a partir de la
presunción inicial de inocencia, la condena solo puede fundarse en
una prueba plena o prueba indiciaria sin contra indicios que acredite
fehacientemente su culpabilidad, siempre que hayan sido obtenidos
(directa o indirectamente), en franco respeto al contenido esencial
de los derechos humanos del imputado.
Por tanto, toda persona que se le atribuye la comisión de un

hecho punible, -sea cual fuese el delito cometido-, aun atrapado en
flagrante delito, se encuentra revestido de este principio universal,
en todo sistema procesal penal mínimamente respetuoso de los
derechos humanos. Se dice en la doctrina especializada que a pesar
que el hecho y su participación puedan ser verosímiles, y hasta in
419
fraganti, evidentes, o aun cuando la persona hubiera confesado, el

trato general que debe recibir el habitante imputado, salvo las res-
tricciones necesarias del proceso, es el de inocente173.
3. El principio de presunción de inocencia en los textos constitucio-

nales y en los tribunales internacionales
Sin duda, la consagración de este principio en los textos cons-
titucionales, dan cuenta de la evolución del procesamiento penal de
corte inquisitivo a uno acusatorio, en el primero regía la presunción
de culpabilidad del inculpado (prueba diabólica), inclusive su silen-
cio era indicio de responsabilidad penal, mientras que un modelo
marcado con ciertas garantías, definen derechos insoslayables para
el imputado, entre éstas que es deber, labor y deber de la acusación,
probar la materialidad del delito y la responsabilidad penal del im-
putado, por lo que este último no tiene obligación alguna de ofrecer
prueba en su contra, tampoco el deber de probar su inocencia, tiene
pues el derecho a la no «auto-incriminación», por lo que su silencio
no puede ser valorado como indicio de culpabilidad.
Es una auténtica clave de bóveda de todo el sistema penal

escriben en la doctrina especializada. Debe ser respetada en todo
momento del proceso para que el juez no se vea condicionado por
los datos negativos que vayan surgiendo sobre el reo, perdiendo de
este modo imparcialidad presumiendo antes de tiempo la culpa-
bilidad del reo174. Ello, sigue señalando el autor, es por desgracia,
174 Nieva Fenoll, J.; La Sentencia Penal: Presunción de Inocencia, Motiva-
ción, Congruencia y Cosa Juzgada. En: Nociones Preliminares del Derecho
Procesal Penal, cit., p. 181.
420
especialmente la muy extendida existencia en la sociedad de un ge-

neralizado prejuicio social de culpabilidad, que hace creer a la gente
en cualquier noticia negativa, prejuicio que puede acrecentarse, entre
otros factores, por la difusión de la noticia criminis en los medios
de comunicación y por la posición que suele ocupar el reo, de un
modo u otro, en la sala de juicio175.
El imputado mantiene como persona su estado de inocencia

durante todo el proceso penal hasta tanto se demuestre con certeza
su culpabilidad y consecuentemente sea condenado por sentencia
firme176.
En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Hu-

manos, conforme lo recoge el TC en la STC N° 04628-2012-PHC/
TC (Fundamento 3), se indica que: el derecho a la presunción de
inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pú-
blico en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa. (...)”. De igual modo, el citado derecho es enfocado en
el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En relación con esta última, “(...) la Corte ha afirmado
que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las
garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente
hasta que su culpabilidad es demostrada” [Corte Interamericana de
175 Ibidem.
421
Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador (Sentencia de

12 de noviembre de 1997). Párr. 77.]. Siendo que la Constitución
Política del Estado, consagra este principio en su artículo 2°, inc.
24) parágrafo e, señalando que: “Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”; por su
parte, el NCPP, establece en el numeral II.1 del Título Preliminar
que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se de-
muestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere
de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales”. Lo que lleva al TC, a sostener
en la misma ejecutoria, que: “(…) el constituyente ha reconocido la
presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento
del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-
derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”,
artículo 1 de la Constitución), como en el principio pro hómine”.
El TC peruano por su parte, en la STC N° 00156-2012-PHC/

TC (Fundamento 43), sobre este principio, toma en referencia
que: “Para la Corte Interamericana, este derecho también “exige que
una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena
[entiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal.
Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente
condenarla, sino absolverla” (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sen-
tencia del 18 de agosto de 2000). De la jurisprudencia citada, puede
concluirse que el derecho a la presunción de inocencia se configura
como una regla de tratamiento del imputado y como una regla de
juicio. Sobre la extensión de este derecho, conviene tener presente
422
que el Tribunal Europeo ha precisado que “no se limita a una simple

garantía procesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que
ningún representante del Estado o de la autoridad pública declare que
una persona es culpable de una infracción antes de que su culpabilidad
haya sido establecida [en forma definitiva] por un tribunal” (Caso
Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011).
Por dicha razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación
del derecho a la presunción de inocencia puede emanar no solo de
un juez o de un tribunal sino también de otros agentes del Estado y
personalidades públicas (Cfr. Caso Allenet de Ribemont c. Francia,
sentencia del 10 de febrero de 1995, Caso Daktaras c. Lituania,
sentencia del 10 de octubre de 2000 y Caso Lizaso Azconobieta c.
España, sentencia del 28 de junio de 2011)”.
Sobre este principio la CS en el RN N° 393-2015 (Fundamento

4), afirmó que: “El derecho a la presunción de inocencia se mantiene,
en tanto como regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, es el
derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que significa
que debe existir una mínima actividad probatoria realizada con las
garantías necesarias, referida a todos los elementos del delito y que de
la misma se pueda inferir razonablemente, los hechos y la participación
del imputado en éstos, conforme así lo ha establecido en forma reiterada
la doctrina jurisprudencial emitida por esta suprema instancia, conso-
lidada en el Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, del treinta
de setiembre del dos mil cinco”.
4. El estado procesal de “inocencia” como presunción jurídica

Al constituir una «presunción» la inocencia del imputado, no
se trata de una ficción, pero si una inferencia de validez general que
423
no requiere de probática alguna, como toda presunción al cual tiene

derecho toda persona que asume la calidad jurídico-procesal de im-
putado de la comisión de un delito, siendo objeto de investigación
y procesamiento penal; (…) la presunción, como noción inmersa
en la función del intelecto, es, en términos generales, una actividad
mental a cargo del juez, es decir, la operación intelectual en la que se
desenvuelve y construye ese complejo razonamiento que es el objeto
central de estudio: la prueba indiciaria177.
En efecto, debemos partir señalando que la misma ley, en diver-

sas circunstancias y contextos acude a las llamadas «presunciones»,
las cuales definen una estimación genérica de la cual derivan ciertas
consecuencias jurídicas, así cuando se menciona el principio de pre-
sunción de inocencia que reviste a todo imputado, a todo lo largo
del proceso penal, a menos que se pruebe lo contrario con suficiente
medios de prueba de cargo en el decurso de un juicio oral, público,
contradictorio, sometido a la inmediación judicial.
Dicho esto, se está ante una valoración que la ley infiere como
tal ante un estado situacional genérico en la cual se coloca una per-
sona, lo que no significa que necesariamente sea así, pues muchas
de ellas permiten prueba en contario - juris tantum. Así, al sostenerse
que una presunción es una norma que regula la relación entre ciertos
hechos respecto a las inferencias que puede o debe hacer el juzgador.
En apretada síntesis, las presunciones regulan la relación inferencial
entre ciertos hechos178.
177 Cordón Aguilar, J.C.; Prueba Indiciaria y Presunción de Inocencia en el

Proceso Penal, cit., p. 59.
178 Chiesa, E.L.; Tratado de Derecho Probatorio, T. II, cit., p. 999.
424
Principio de presunción de inocencia implica también, la

vigencia de la necesidad de una mínima actividad probatoria y, de
que el acervo probatorio de cargo, sea incumbencia exclusiva del
órgano persecutor público, pues el imputado no tiene la obligación
de ofrecer prueba en su contra, mas si tiene el derecho de ofrecer
prueba que demuestre su inocencia. Así, el artículo II.1 del NCPP,
cuando dispone que toda persona imputada de la comisión de un hecho
punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras
no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad
mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos
se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida
y actuada con las debidas garantías procesales. Con ello, se fortalece
el respeto hacia los derechos fundamentales así, como el respeto
hacia la dignidad humana, pues no existe un libre arbitrio hacia el
descubrimiento de la verdad; las pruebas, como fuente cognitiva
del fallo judicial, debe expresar una obtención sujeta a las formas
previstas por la Ley. Toda aquella prueba que se ha sido adquirida,
con afectación (directa e indirecta), de un derecho fundamental, es
reputada “prohibida”, por tanto no puede ser objeto de valoración,
a efectos de la decisión final del juzgador179.
Si esto es así, se supone que hasta antes de una declaratoria

judicial de condena, que de cuente de la culpabilidad del imputado,
no se le puede privar de su libertad, como garantía esencial de un
orden democrático de derecho; sin embargo, los estatutos procesales
contemporáneos han recogido normativamente la prisión preventiva,
como medida de coerción procesal personal más gravosa, al afectar
la libertad de una persona que se le presume inocente. Como bien lo
179 Artículo VIII.2 del Título Preliminar.
425
apunta Jauchen este principio tiene sus excepciones fundadas en el

fin constitucional de “afianzar la justicia”, que en el proceso penal
se traduce con el propósito de que no obstaculice su realización ni
el cumplimiento de lo decidido en la sentencia180. Si esto es así, se
debe buscar un argumento constitucionalmente válido para poder
justificar dicho estado de máxima coercibilidad a un ciudadano que
aún no puede ser tratado como culpable. Por eso, es que se debe
apelar a criterios, argumentos y presupuestos de configuración de la
prisión preventiva, de alto estándar valorativo y probatorio, de no
ser así, si se dicta judicialmente este mandato fuera o desbordando
los presupuestos legitimadores de la prisión preventiva, podemos
ingresar a un plano de arbitrariedad, haciendo de que esta medida
una suerte de pena por adelantado, que evidentemente vulnera el
principio de presunción de inocencia.
5. El fin procesal de las medidas de coerción y su relación con el

principio de presunción de inocencia
Los fines de las medidas de coerción procesal, y con ello, de las
medidas restrictivas de derechos fundamentales, apuntan a asegurar
el objeto principal y accesorio del proceso: la pena y la reparación
civil; asimismo, la comparecencia (presencia) del imputado a las
primeras investigaciones, con ello la adquisición de las evidencias
que serán incorporada a la causa. Cuando la prisión preventiva, se
extiende más allá del plazo razonable, pierde su carácter instrumental
y, se convierte en una pena anticipada, ilegítimo desde los valores
del Estado de Derecho.
426
Convenimos en postular, que la posibilidad de que se ejecuten

medidas de coerción procesal sobre la esfera de libertad del impu-
tado (prisión preventiva) y otros derechos fundamentales, radica en
necesidades asegurativas del proceso, de viabilizar en su momento,
la probable ejecución de las consecuencias sancionadoras punitivas
y resarcitorias, únicamente cuando no exista medidas de coerción
menos lesivas aptas e idóneas para poder conjurar los riesgos de una
posible fuga o dígase evasión de la justicia por parte del imputado.
Así, cuando se sostiene que el principio de inocencia, del cual deriva
el del estado de libertad durante el proceso, sólo puede ser dejado
de lado mediante una restricción de la libertad del imputado como
excepción y con carácter meramente cautelar, esto es, cuando resulte
necesario para garantizar los fines del proceso atento a las caracte-
rísticas particulares del caso181; de manera, que la medida de prisión
preventiva al importar una grave dosis de aflicción a las libertades
fundamentales del imputado, solo puede ser aplicada por la judi-
catura penal, -previo requerimiento fiscal-, ante graves y fundados
elementos de convicción que vincule al imputado con la comisión
de un hecho punible, sea como autor o partícipe, ante sospechas
de cierta intensidad, que permitan inferir que el sindicado pueda
fugarse del país, solo por el tiempo necesario y así garantizar que la
investigación fiscal pueda realizarse con eficacia y eficiencia.
XXVII. CONCLUSIÓN
Lo que debe quedar claro, es que el principio de presunción de

inocencia no juega rol alguno en el dictado de las medidas de coerción
procesal, como la prisión preventiva, sino la sospecha de culpabilidad;
427
eso sí, si el imposición de esta medida toma lugar bajo coordenadas

distintas a las que legitiman (punitivas o criminológicas), es que se
puede ver afectado dicho principio de orden constitucional. Lo que
en realidad se modifica con la probabilidad de la culpabilidad del
imputado es, (…), el interés persecutorio del Estado, lo que lleva a
un aumento del deber del imputado de tolerar medidas coercitivas182.
X X V III. PR EMISAS CONCLUSIVAS DE L AS MEDIDAS DE

COERCIÓN PROCESA L Y L A PR ISIÓN PR EV ENTI VA
EN EL PROCESO PENA L: A SPECTOS GENER A LES Y
CONTROVERSIALES
El fin del proceso penal es la averiguación de la verdad, esto es,

el esclarecimiento probatoriamente hablando, de si los hechos que
construyen la imputación jurídico-penal que formula la fiscalía en
contra del imputado, se materializaron en la afectación o puesta en
peligro de un bien jurídico –amparado por la ley penal- y si el sin-
dicado lo cometió como autor o partícipe. Si esto es así, si es que se
logra alcanzar dicha meta cognoscitiva y probatoria a la vez, es que
se puede condenar válida y legítimamente al imputado, habiéndose
destruido el principio constitucional de inocencia y superado a su
vez el estándar probatorio del in dubio pro reo; de este modo se aplica
judicialmente la pena efectiva de privación de la libertad, el pago
efectivo de la reparación civil, el decomiso de los bienes de origen
ilícito y otras consecuencias accesorias.
182 Cfr., Llobet Rodríguez, J.; La Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos y las Garantías Penales, cit., p. 622.
428
Las consecuencias jurídicas descritas, sobre todo la sanción

punitiva183 requieren ser cauteladas, garantizadas, es decir, su
cumplimiento efectivo, para ello aparecen en el escenario legal las
llamadas «medidas de coerción», de evidente efecto lesivo para con
el contenido esencial de los derechos fundamentales del imputado
y de las partes, sobre todo cuando se le priva de la libertad al último
de los mencionados, producto del dictado judicial de la «prisión
preventiva», siempre que concurran sus presupuestos formales y
materiales que la ley procesal penal regula, así como los principios
de «razonabilidad» y «proporcionalidad» que visan de constitucio-
nalidad esta medida tan gravosa de coercibilidad estatal.
Si por un lado, existe la protección legal y constitucional de los

derechos y libertades fundamentales del imputado, por el otro, existe
un interés social válido, de que las conductas humanas portadoras
de la mayor lesividad, propiamente sus perpetradores, sean objeto
de una investigación, persecución, juzgamiento y sanción de ser el
caso, por ello, la legitimidad de las mecidas de coerción reposan en
la justificación axiológica de dicho interés colectivo, así de evitar
la «impunidad», de que los agentes delictuales no sean penalmente
sancionados, pese a que sobre ellos recae una carga probatoria de
incriminación de suficiente aptitud, para lograr su condena.
De modo, que si en este abanico de medidas de coerción, la

prisión preventiva constituye su manifestación más grave, al afectar la
libertad de una persona a la cual se le presume inocente, su aplicación
a los casos concretos sólo puede tomar lugar de forma «excepcional»
y «subsidiaria», al estar ante un modelo constitucional que refuerza la
protección jurídica de las libertades fundamentales, lo cual se conjuga
183 Pena y medidas de seguridad.
429
plenamente con el sistema «acusatorio» que rige en el Perú (NCPP

de 2004) y otras Naciones del orbe, que cristaliza dicha axiología
en el listado de valores contenido en su Título Preliminar. Así, se
postula con corrección, que en un orden democrático de derecho
que privilegia la protección jurídica de las libertades fundamentales,
la prisión preventiva debe ser la «ultima ratio», tal como se asume
en el caso del Derecho penal sustantivo, de reducir y racionalizar
al máximo la violencia institucionalizada que significa el aparato
punitivo del Estado.
Estando a lo anterior, la prisión preventiva no puede ser apli-

cada en todo el universo delictivo, sino únicamente en el plano de
los injustos penales de mayor gravedad, no en vano la ley procesal
penal, exige un mínimo de prognosis de pena, pues ante delitos de
mínima gravedad antijurídica (bagatela), se debe imponer medidas
de comparecencia restrictiva, como el impedimento de salida del país
y otros, en estricta armonía con el principio de «proporcionalidad».
No puede avalarse el uso y abuso de la prisión preventiva, ante el
clamor ciudadano, por la influencia de coyunturas de un profeso
mediatismo o por presión de poderes fácticos de la sociedad; todo
ello la deslegitima, al servir a colmar intereses sectoriales (político-
ideológicos), o como arma de presión para que el imputado se
acoja al proceso de colaboración eficaz, como bien lo ha sostenido
la CS en el AP N° 1-2019. Algo insostenible, que da cuenta de un
sistema de justicia, que más oye la exigencia de algunos medios de
comunicación o a ciertos organismos, que a sus propias convicciones
institucionales, que han de endilgarse y encaminarse, según los valo-
res que se desprenden del texto «ius-fundamental» y de las posturas
principistas asumidas por los Tribunales internacionales (CIDH,
TEDH, etc.). Tal crisol de garantías, tiene que ver con la «inde-
430
pendencia», «objetividad» e «imparcialidad», sobre las cuales debe

cimentarse las resoluciones judiciales en un Estado constitucional
de derecho, si bien resulta difícil mantener este grado de autonomía
funcional ante los embates de sectores mediáticos, que no dudan
en emprender campañas de desprestigio y enlode de honras, no hay
otra opción que mantener la libertad moral por parte de los jueces.
Hoy día, en los círculos políticos y en la prensa latinoamericana

han revivido muchas de las expresiones del positivismo criminoló-
gico en contra de la presunción de inocencia, abogando por el uso
extensivo de la prisión preventiva, de modo que frente a casos que
reciben una gran cobertura mediática, se ejerce una gran presión a
los jueces, para que ordenen la prisión preventiva, presión que no
ha dejado de ser ejercida por el mismo Poder Judicial a través de la
amenaza del inicio de procedimientos disciplinarios cuando no se
dicta la prisión preventiva. Todo ello no deja de ser problemático,
no solamente desde la perspectiva de la presunción de inocencia, sino
también de la independencia judicial, acota Llobet Rodríguez184.
Cuando algunos aplauden y exigen las sobre-criminalizaciones,

los sobre hacinamientos carcelarios, los mandatos de prisión pre-
ventiva por plazos excesivos, ante circunstancias, particularidades y
sucedáneos al caso concreto, que considerando la naturaleza (conte-
nido material del injusto) del hecho punible como las singularidades
del imputado, basta con una comparecencia con restricciones o la
detención domiciliaria185 para poder conjurar ciertos riesgos procesa-

las Garantías Penales, cit., ps. 609-610.
185 Atendiendo a los requisitos previstos en el artículo 290° del NCPP, afincada
esta medida de coerción procesal personal al principio de razonabilidad.
431
les, no hacen más que retrotraernos a modelos procesales inquisitivos

propios de Estados totalitarios y dictatoriales, que resienten las bases
programáticas de nuestro ordenamiento jurídico, lo que no significa
que en algunos casos no sea necesaria e indispensable el dictado
judicial de la prisión preventiva: un mal necesario en una sociedad
imperfecta como es de los hombres y mujeres. Pero ello nunca puede
llevar a derroteros de aseguramiento o de neutralización de posibles
brotes de la criminalidad, la finalidad de la prisión preventiva ha de
ser estrictamente procesal. A decir de Jauchen, la imposición de cier-
tas restricciones procesales y hasta eventualmente en casos de delitos
graves el sometimiento a prisión preventiva durante la substanciación
de la causa, no tienen la naturaleza ni la finalidad de la pena, sino
que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la
fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta
del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar186.
Si los jueces de primera instancia de la judicatura no se equivo-

casen, no dictasen autos de prisión preventiva a pesar de no concurrir
efectivamente sus presupuestos materiales, no tendríamos pues en
los últimos tiempos, un considerable número de revocatorias de este
medida de coerción por parte de los Tribunales de segunda instancia
o ante habeas corpus que ordenan la libertad del imputado, al haber-
se vulnerado la libertad del imputado, en el marco de resoluciones
judiciales que no cumplen con el estándar constitucional de una
motivación «cualificada», como lo señala la CS en el AP mencio-
nado y el Tribunal Constitucional en un sinnúmero de ejecutorias
de procesos constitucionales, que deben ser vinculantes para todas
las instancias de la judicatura. Tampoco en este frenesí punitivo,
432
no se descarta resoluciones judiciales complacientes y reductoras

de las tutela procesal de la sociedad, al negar prisiones preventivas
a imputados que sobradamente cuentan con los presupuestos que
validan y legitiman esta medida de coerción procesal.
Vaya que la selectividad de la persecución penal es patente de la

sociedad latinoamericana, sumida en la corrupción funcional, en el
lavado de activos y en el crimen organizado, pues algunos que merecen
holgadamente ir a prisión disfrutan de su libertad, mientras otros que
revelan una menor dosis de culpabilidad son encarcelados en los muros
de los presidios, como una pena por adelantado, en evidente contra-
vención al principio constitucional de presunción de inocencia; así
de los principios de legalidad y igualdad. Parafraseando a Jauchen,
señalamos que el propósito de cualquier coerción personal durante el
proceso solo puede consistir en evitar que el imputado obstaculice la
investigación de la verdad; que mediante su fuga impida la realización
del juicio la eventual aplicación de la pena que le correspondiere187.
Conceptualizamos a la prisión preventiva, como aquella medida

de coerción procesal, de mayor dosis de aflicción en las libertades
fundamentales, cuya finalidad es de asegurar la ejecución de una
probable pena de prisión preventiva como el pago efectivo de la
reparación civil, siempre que no se cuente con una medida menos
gravosa, en el marco de la persecución de delitos graves, siempre y
cuando exista real riesgo potencial de fuga o de obstaculización de
la actividad investigativa de la fiscalía. En palabras de Moreno Ca-
tena, la prisión provisional (prisión preventiva para otros, aunque
se trata de una simple cuestión terminológica) es admitida como
un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, y representa
433
hoy la más grave intromisión que puede ejerce el poder estatal en la

esfera de libertad del individuo sin que medie todavía una sentencia
penal firme que la justifique188.
La adopción judicial de la prisión preventiva tiene como base

material fundamental, la persecución de la fiscalía de un hecho que
debe tener apariencia delictiva – fomus comissi delicti, esto significa
la atribución de una conducta susceptible de encajar formal y ma-
terialmente en un determinado tipo legal, siguiendo en rigor sus
elementos constitutivos, sean estos objetivos, subjetivos, descriptivos
y normativos, esto es, el persecutor público al momento de la forma-
lización de la IP189, debe haber procedido a un juicio de subsunción
típica correcto, según la riqueza argumentativa que le proporciona
la teoría del delito – la dogmática penal, lo que justamente adquiere
total coherencia y armonía, con este presupuesto, en la medida
que la evidencia de incriminación debe hacer alusión a cada uno
de estos componentes de tipicidad legal, que según el AP acotado,
requiere de «sospecha fuerte», dejando de lado la posibilidad de
presunciones, conjeturas, especulaciones o intuiciones, que por su
subjetividad no puede fundar no solo este presupuesto, sino también
el llamado peligrosismo procesal. Así, la postulación de la fiscalía, el
contenido de su requerimiento debe ajustarse al principio de «inter-
vención indiciaria», de contar con una base probatoria que pueda
dar cuenta suficiente –cuantitativa y cualitativamente- hablando,
de la concurrencia de sus componentes de configuración legal del
delito en cuestión; de modo que la dogmática penal cumple un rol
fundamental en el modelo acusatorio, no por cuestiones de refina-
188 Moreno Catena, V.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 317.

189 Según el artículo 336° del NCPP.
434
miento u otras expresiones (que no vale la pena mencionar), como

algunos erradamente señalan, sino como expresión de garantías y
respeto mínimo de las libertades en una sociedad civilizada: nullum
crimen nulla poena sine lege praevia.
Someter el dictado judicial de prisión preventiva al principio de

proporcionalidad, implica necesariamente estimar razonablemente
que existe un alto grado de probabilidad que sobre el imputado
recaiga -en caso de una sentencia de condena-, una pena efectiva de
privación de la libertad; si esta estimación probabilística arroja una
valoración en contrario, debe ser desestimado el requerimiento de
Si esto es así: ¿puede discutirse, debatirse en el marco de la

audiencia de prisión preventiva, el principio de «imputación nece-
saria»? claro que sí, no solo por motivos de orden sustantivo, que
querámoslo o no, la defensa del imputado debe saber con exactitud
y toda amplitud en que se basan los elementos de convicción que
construyen el primer presupuesto de la prisión preventiva (fomus
comissi delicti), por lo que si el fiscal no cumple en rigor con presentar
sus base indiciaria de maneras objetiva, que significa el cotejo de los
elementos del tipo legal del delito incriminado al imputado, deberá
rechazar el pedido fiscal. Y, si lo que hace el juez es corregir los de-
fectos, deficiencias, omisiones o flagrantes errores en que incurre el
fiscal en este aspecto, lo que hace es vulnerar el principio acusatorio,
como los derechos de defensa y contradicción del imputado, por lo
que dicho autor judicial debe ser declarado “nulo”, por la instancia
judicial jerárquica, lo que no es óbice a que el persecutor público
pueda instar requerimiento de prisión preventiva una nueva opor-
tunidad, pero cumpliendo en rigor con las exigencias materiales y
procesales acotadas.
435
Llobet Rodríguez, cita la Corte Interamericana de derechos

humanos en el caso Tibi, que consideró que le hecho de que se
dispusiera la prisión preventiva sin que existiera indicios suficientes
de que el imputado fuera responsable de algún delito hace que la
detención o encarcelamiento sea arbitrario, no fundamentando con
ello, el quebranto a la Convención Americana de Derechos Humanos
en la presunción de inocencia190.
En la valoración judicial de los graves y fundados elementos

de convicción, debe tomarse en cuenta si estamos ante un concurso
delictivo (real o ideal), en orden al análisis riguroso de la sospecha
«fuerte» de cada uno de ellos, en el sentido de cada figura delictiva
formulada por la fiscalía en la disposición de la formalización de la
investigación preparatoria, deba estar debidamente sustentada, con
evidencia de incriminación que así lo sostenga, por lo que puede
concurrir en uno y no en otros, esto incide en el plazo de la prisión
preventiva y en la prognosis de pena, v. gr., los recaudos incrimi-
natorios son débiles en el marco de la imputación por el delito de
organización a delinquir (art. 317°), no se puede apelar al plazo de
36 meses, conforme al artículo 272° del NCPP, mas si de 18 meses,
siempre y cuando se esté ante una investigación compleja, conside-
rando las aristas contempladas en el artículo 342.3 (in fine)191.
Si es que conforme a este primer presupuesto - graves y funda-

dos elementos de convicción que vinculan al imputado con la comisión
de un delito como autor o participe, de entrada no se observa del
requerimiento fiscal, la sospecha “fuerte”, que ahora exige la Corte
190 Cfr., Llobet Rodríguez, J.; La Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos y las Garantías Penales, cit., p. 623.
191 Modificado por la Ley N° 30077.
436
Suprema en el acuerdo plenario 1-2019, esto es, una base intensos de

criminalidad, ya no será necesario valorar el resto de sus presupuestos
de configuración legal, pues este es su componente material esencial
(fomus comissi delicti). Extensible a una imputación jurídico penal
construida desde el sustento de los sub tipos agravados regulados en
las diversas tipificaciones legales de la parte especial del CP. Claro
está, ello no significa que el Juez de la IP en plena audiencia de pri-
sión preventiva, cortará la argumentación del fiscal en este nivel de
la valoración, esto sucederá en el desarrollo explicativo y de análisis
que se desprende de la motivación del auto de la prisión preventiva.
El presupuesto anotado, como todo lo concerniente a la prog-

nosis de pena como lo referente al «peligrosismo procesal», debe
partir de datos concretos, verificables y mínimamente corroborados;
las conjeturas, especulaciones o las conjeturas con las cuales algunos
fiscales pretenden dar cuenta del peligro de fuga ha de ser rechazadas
de plano, los jueces para estimar fundadamente su concurrencia
deben valorar positivamente la información que le suministra el
representante del Ministerio Público en su requerimiento de prisión
preventiva, él está obligado por ley a suministrar la información
que pueda generar una inferencia válida de ello, que cuente con
varias nacionalidades, domicilios o trabajos, como registrar muchos
viajes al exterior, no resulta suficiente, pues debe verificar que tales
circunstancias puedan ser empleadas por el sindicado para evadir
la acción de la justicia. Claro el imputado que a primeras pretende
fugarse del país, ante las primeras citaciones de la fiscalías, que es
renuente al llamado de los órganos de persecución penal en las varia-
das diligencias a tomar lugar en la investigación preparatoria, puede
ser indicativo real del cualquiera de los presupuestos anotados, pero
siempre ligado a delitos de cierta gravedad antijurídica.
437
Con respecto a la pertenencia del imputado a una organización

criminal, al ser un criterio propio del peligro de fuga, debe ser valo-
rado de manera exhaustiva y meticulosa, sabedores que su probable
concurrencia posibilita al juzgador dictar prisión preventiva por un
lapso de 36 meses, conforme la ley procesal vigente. Si esto es así,
debe mínimamente el fiscal sustentar primero, que estamos ante una
organización criminal de plena vigencia y operatividad funcional, y
que cumple con los presupuestos de su configuración (art. 2° de la
Ley N° 30077); segundo que el imputado se encuentra involucrado
en algunas de las figuras delictivas que el artículo 3° de la describe,
por lo que la imputación jurídico penal debe recoger el artículo
317° del CP o los subtipos agravados de los delitos acotados. Y,
tercero, deben existir evidencias, indicios reales y concretos, que
puedan dar inferencia válida de que el imputado puede servirse de
los tentáculos y redes (internas y externas) del aparato criminal para
emprender su fuga. Todo ello no puede ser fundamentado en base
a prospectivas visionarias, o en presagios futurólogos, máxime si la
misma persecución ha permitido minar la organización delictiva,
estando que algunos de sus miembros están acogiéndose al proceso
de colaboración eficaz. Cuestión distinta, es que se pueda emplear
este criterio como una probable obstrucción investigativa de parte
del imputado.
Este punto es fundamental, en un estado actual de las cosas,

que da cuenta de un número importante de casos, investigaciones,
a cuyos sindicados se les atribuye ser miembros de una organización
criminal, donde la tipicidad penal debe encajar, no solo de manera
formal sino también material, según el relato histórico que sostiene
la imputación en contra del imputado, por lo que resulta prohibido
pretender subsumir un supuesto que no está previsto en los alcances
438
normativos del tipo legal o de aplicar incriminaciones no vigentes

a la comisión del delito.
A lo señalado, cabe agregar que los plazos de la prisión preven-

tiva no operan pues de forma automática, sino dependiendo de las
diversas características que advierte la investigación fiscal (simple,
compleja y a integrantes de organizaciones criminales), que han
de ser ponderados en cada caso en particular, dependiendo de las
necesidades investigativas de la fiscalía, como el periculum libertatis.
Debiéndose tomar en cuenta la cantidad y calidad de las pesquisas a
efectuar por parte de la fiscalía, los exámenes periciales (especiales)
que se requieren realizar, para poder recabar elementos de convicción
aptos para la probática del delito en el desarrollo del juzgamiento,
así como otras aristas que el TC, ha fijado de manera sistemática
en el tiempo. A su vez, cabe destacar que el plazo de la prisión pre-
ventiva, sometido al principio de «temporalidad», implica que el
juzgador no está obligado a otorgar el plazo que solicita el fiscal en
su requerimiento fiscal, pudiendo otorgar un tiempo menor, pues
a su consideración el tiempo pedido por el persecutor público, no
resulta proporcional para los fines investigativos que se pretende
realizar en el decurso de la investigación preparatoria. Por lo demás,
este lapso de prisión preventiva no puede ser excesivo, so pena de
vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia; si
el modelo acusatorio endilgaba el propósito de hacer más céleres el
proceso, debe procurarse que la sentencia que le pone fin al mismo
tome lugar en un plazo razonable y así evitar lo que se conoce como
«presos sin condena».
Somos de la firme convicción que la verdadera lucha contra la

corrupción, el crimen organizado y sus ilicitudes afines, no puede
medirse en cantidad de presos preventivos, sino en sentencias con-
439
denatorias efectivas, recién acá se manifiestan los fines preventivos

de la pena, que en términos generales positivos, supone la afirmación
de la vigencia de la norma, mejor dicho la confianza del colectivo
frente al sistema jurídico en su conjunto.
Un modelo «acusatorio», que tiene a la oralidad como instru-

mento, medio o procedimiento por el cual las partes transmiten sus
pretensiones ante la judicatura, requiere que las incidencias procesales
de mayor relevancia sean resueltas en una audiencia oral, pública,
contradictoria, sometida a la inmediación judicial. Es a partir de la
retórica, de la palabra hablada que los sujetos procesales direccionan
sus argumentaciones, fundamentos y alegaciones al juzgador, a fin
de convencerlo, que su pretensión se ajusta a Derecho, por lo que
el órgano jurisdiccional una vez escuchas las partes, debe expedir su
resolución de forma inmediata y así eliminar espacios innecesarios
de incertidumbre jurídica. Sin embargo, no podemos asimilar la au-
diencia de prisión preventiva con aquella que aparece en el escenario
del juzgamiento, pues solo en esta última es que las partes pueden
hacer uso de las técnicas de litigación oral, fundamentalmente el
interrogatorio y el contra-examen como las alegaciones que la ante-
ceden y clausuran el debate.
Así, se han advertido praxis judiciales que no se condicen

con la naturaleza jurídica de la audiencia de prisión preventiva,
tomando lugar extensas alegaciones de las partes, extendiéndose
los tiempos por muchas horas, lo cual desdice el único objetivo de
esta audiencia, es de si establecer si existen o no sospecha fuerte
de criminalidad que vinculan al imputado con la comisión de un
hecho punible como autor o partícipe, una prognosis de pena de
alto grado de probabilidad en concreto mayor a los 4 años de pena
privativa de la libertad como si concurre o no algunos de los factores
440
del peligrosismo procesal, no de establecer la materialidad del delito y

la responsabilidad penal del imputado, esta labor es por entero del
juicio. Es precisamente esta sobre actuación escénica de los sujetos
procesales, que llevan al equívoco a la gente, de que si el juez declara
fundado el pedido de prisión preventiva de la fiscalía es porque se ha
establecido judicialmente la culpabilidad del sindicado, algo falaz en
esencia y naturaleza. De cierta manera, la CS en el AP 1-2019, trata
de solucionar este desfase procedimental, lo cual de cierta manera fue
definido jurisprudencialmente en el Cas N° 626-2013-Moquegua,
que de forma conjugada establece el orden sobre el cual debe orien-
tarse las alegaciones de las partes, de forma secuencial y ordenada,
según la estipulación legal prevista en el artículo 268° del NCPP,
acá no se produce actuación probatoria alguna. Todo lo sucedido
en esta audiencia, claro de forma resumida, deberá ser registrado
en los medios tecnológicos adecuados, para preservar la esencia de
lo acontecido, a su vez importante, en el ejercicio impugnativo del
auto que declara fundado o infundado el pedido fiscal de prisión
preventiva, lo cual debe estar en sintonía con la motivación de dicha
resolución judicial.
El propósito esencial de la audiencia de prisión preventiva, es

escuchar a las partes, primero que el representante del Ministerio
Público pueda oralizar su solicitud, según los recaudos incrimina-
torios y demás sucedáneos que la sostienen, en otras palabras del
porque es necesario, indispensable y no existe otra opción menos
gravosa para el imputado, que privarlo cautelar y provisionalmente
de su libertad y, al imputado y su abogado, ejercer al máximos los
derechos de defensa y contradicción, a afín al concepto del «debido
proceso».
441
En resumidas cuentas, diremos que la prisión preventiva es uno

de los instrumentos legales que cuenta el Estado y la sociedad en la
persecución del crimen, cuya finalidad es «asegurativa» y «cautelar» a
la vez, de los fines esenciales del proceso penal, que no es otra que la
averiguación de la verdad, y si es positivo en términos de criminalidad
probatoria de autoría o participación delictiva, la imposición de una
pena efectiva de privación de la libertad así como la ejecución de
la sanción indemnizatoria a favor de la víctima, por lo que su fin es
estrictamente «procesal» y que al significar una fuerte intromisión
a las libertades fundamentales del imputado a de operar de forma
subsidiaria y excepcional en el marco de un orden democrático de
derecho. Así, Moreno Catena dice que los únicos fines constitu-
cionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son
los de evitar la fuga del investigado o impedir que pueda obstaculizar
la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios;
en cualquier otro caso se quebrantaría la habilitación constitucional
para la privación de la libertad durante el proceso192.
Si esto es así, debe evitarse ver a esta medida, como una forma
de show mediático, de hacer de la misma, un receptáculo de fines
extra-jurídicos, como una suerte de circo romano, donde las esposas
que se colocan en las manos del imputado al final de la audiencia,
es lo que esperan sórdidamente algunos, y no la denegación de la
misma, reivindicando este bien jurídico, que es la «libertad», siempre
que esta medida de coerción no sea razonable y proporcional a los
hechos que se investiga por parte de la fiscalía. Y, ello no supone
pérdida alguna de la sociedad en su legítimo interés de que se persiga
y sancione el delito, pues la persecución penal seguirá adelante, y
192 Moreno Catena, V.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 318.
442
será en el juzgamiento donde se establecerá la responsabilidad penal

del ahora acusado; mas en algunas ocasiones será un mal necesario la
prisión preventiva, sin tener que atender a la persona que tenemos
al frente, al margen de sus condición socio-económica o racional.
Muchos claman y exigen la prisión preventiva de políticos y

funcionarios públicos, algunos pueden merecerla, otros no, pero, en
caso de otros graves delitos, como la trata de personas, el narcotráfico,
el terrorismo y la minería legal se quedan callados, no dicen nada,
dejando de lado que los bienes jurídicos afectados por estas figuras
delictivas, tienen una repercusión importante en el orden de valores
consagrado en el texto «ius-constitucional», lo que pasa es que solo
lo otro vende, promociona, publicita y provoca altisonantes mensa-
jes de toda gama y especie, eso es lo que degrada una justicia penal
sometida a los principios de legalidad y de igualdad, cuyos valores
reclama que la investigación sea reservada y el juicio público, lo cual
no interesa, para quienes las decisiones judiciales son tomadas como
trofeo de guerra y como vía para la obtención de los puestos más
preciados, ambicionados y tentados de la Administración Pública.
Felizmente, queda una reserva moral, fuera de toda vocación

político partidaria y sensacionalista, que tiene como única arma: su
vocación jurídica, la fuerza del Derecho nunca podrá ser derrotada
por las fuerzas mediáticas, cuyo poder desvanece con el tiempo,
mientras la ciencia jurídica se fortalece y robustece de manera in-
soslayable en el discurrir de la inmortalidad del hombre.
443
Este libro se terminó de imprimir en el mes de enero
del año 2020, en los talleres gráficos de IDEMSA
Calle Gabriel Delgado Nº 540, Cercado. Lima-Perú (RUC 20100556953)

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LAS MEDIDAS DE COERCIÓN Y LA PRISIÓN

PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL.

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

Derechos reservados conforme a ley

Arequipa: Calle San José Nº 311 Of. 106

Cusco: Maruri Nº 228 Of. 201

Hecho el Depósito Legal en la

Queda terminantemente prohibida la reproducción

El fin del proceso penal es la averiguación de la verdad, esto es,

Las consecuencias jurídicas descritas, sobre todo la sanción

1 Pena y medidas de seguridad.

contenido esencial de los derechos fundamentales del imputado y

Si por un lado, existe la protección legal y constitucional de los

De modo, que si en este abanico de medidas de coerción, la

en el caso del Derecho penal sustantivo, de reducir y racionalizar

Estando a lo anterior, la prisión preventiva no puede ser apli-

Cuando algunos aplauden y exigen las sobre-criminalizaciones,

Si los jueces de primera instancia de la judicatura no se equivo-

2 Atendiendo a los requisitos previstos en el artículo 290° del NCPP, afin-

los últimos tiempos, un considerable número de revocatorias de este

Vaya que la selectividad de la persecución penal es patente de la

Conceptualizamos a la prisión preventiva, como aquella medida

4 Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal. T. II, cit., p. 340.

fundamentales, cuya finalidad es de asegurar la ejecución de una

La adopción judicial de la prisión preventiva tiene como base

5 Según el artículo 336° del NCPP.

delito en cuestión; de modo que la dogmática penal cumple un rol

Someter el dictado judicial de prisión preventiva al principio de

Si esto es así: ¿puede discutirse, debatirse en el marco de la

tunidad, pero cumpliendo en rigor con las exigencias materiales y

En la valoración judicial de los graves y fundados elementos

Si es que conforme a este primer presupuesto - graves y funda-

6 Modificado por la Ley N° 30077.

sión preventiva, cortará la argumentación del fiscal en este nivel de

El presupuesto anotado, como todo lo concerniente a la prog-

Con respecto a la pertenencia del imputado a una organización

que cumple con los presupuestos de su configuración (art. 2° de la

Este punto es fundamental, en un estado actual de las cosas,

A lo señalado, cabe agregar que los plazos de la prisión preven-

necesidades investigativas de la fiscalía, como el periculum libertatis.

Somos de la firme convicción que la verdadera lucha contra la

Un modelo «acusatorio», que tiene a la oralidad como instru-

de mayor relevancia sean resueltas en una audiencia oral, pública,

Así, se han advertido praxis judiciales que no se condicen

de solucionar este desfase procedimental, lo cual de cierta manera fue

El propósito esencial de la audiencia de prisión preventiva, es

En resumidas cuentas, diremos que la prisión preventiva es uno

estrictamente «procesal» y que al significar una fuerte intromisión

Muchos claman y exigen la prisión preventiva de políticos y

guerra y como vía para la obtención de los puestos más preciados,

II. Análisis del Decreto Legislativo N° 1298.......................... 66

VIII. La detención domiciliaria................................................. 217

XIX. Sub principio de temporalidad......................................... 364

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

El Proceso Penal es la única vía legitimada para que el Estado

Por otro lado, el proceso penal no sólo se orienta a la materia-

formidad con las regulaciones positivas de una Indemnización por

Ahora bien, ambas pretensiones (penal civil), deben ser res-

7 Ruiz Vadillo, Enrique; El Proceso Penal en el Estado Social y Democrático