El Derecho A La No Incriminación en El Perú

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Fundada en 1551
FACULTAD DE DERECHO Y CENCA POLTCA

UNDAD DE POST-GRADO
EI derecho a Ia no incriminacin y su
apIicacin en eI Per.
TESS: para obtener el Grado Acadmico en: MAGSTER EN DERECHO
AUTORA:
FANY SOLEDAD QUISPE FARFAN
ASESOR: Mg. VCTOR CUBAS VLLANUEVA
LIMA - PER 2002
CONTENIDO
I. PROYECTO DE TESIS
II. INTRODUCCIN
III. DESARROLLO DE LA TESIS
Captulo 1: El derecho a declarar y la garanta de no incriminacin
1.1. Definicin:
1. 2. Fundamento
a) La dignidad como fundamento
b) La bsqueda de la verdad.
c) Nuevos paradigmas para el proceso
1. 3. Origen y evolucin.
a) El Juramento en la historia
b) La declaracin y las formas inquisitivas
c) Sir Cooke y el caso Lilburne
d) El caso Miranda Vs. Arizona
1.4. Regulacin legal
1.5. Naturaleza jurdica de la declaracin
Captulo 2: Contenido y Alcances del derecho a la libertad de decla
rar
2.1. Contenido del Derecho a la no incriminacin
2.1.1 La no utilizacin de coercin y la proscripcin del ju-
ramento.
2.1.2 La proscripcin de preguntas capciosas o sugest ivas
2.1.3. Libertad negativa: Derecho al silencio
2.1.4 La facultad de faltar a la verdad en sus declaraciones
2.1.5 El derecho a la pluralidad de declaraciones
2.1.6 La proscripcin de la exhortacin de decir la verdad
2.2. Alcance de este derecho
2.2.1 Extensin de la libertad de declarar
2.2.2.Alcance a los testigos
2.2.3. Alcance a los familiares
2.2.4. Ambito de aplicacin extra penal
Captulo 3: Aspectos Problemticos de la institucin
3.1. Existe un derecho a mentir?
3.2 Existe el deber del imputado de brindar sus datos personales?
3.3. Existe la obligacin de identificarse como responsable de una
sancin administrativa.
3.4. Existe el deber de someterse a una intervencin corporal o el
deber de proporcionar documentos u otros que puedan auto in-
criminar?
3.5. Existe el deber del inculpado participar en ruedas de recono-
cimiento?
3.6. Los beneficios de colaboracin eficaz o de terminacin antici-
pada contradicen la no incriminacin?.
Captulo 4: Mecanismos procesales de proteccin
4.1 Informacin sobre el derecho a guardar silencio
4.2. No Presuncin de responsabilidad del silencio.
4.3. La delimitacin entre no-incriminacin y confesin
4.4. Prohibiciones Probatorias
4.5. La precisin del alcance de la no incriminacin sobre los he-
chos
4.6. Lmites a la investigacin policial
ANEXOS
1.- Jurisprudencia Nacional e Internacional
a.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol TC
Pleno, S 21-12-1995, nm. 197/ 1995.
2.- Jurisprudencia Nacional
a.- Exp. N 3043-97 Sala Superior
b.- Exp. N 1064-97-Lima Sala Especializada de Derecho Pbli-
co
c.- Exp. N 1045-99-Huanuco Sala Penal C
d.- Expediente N 1798-T Corte Superior de Justicia de Hua-
nuco-Pasco
IV. CONCLUSIONES
V. RECOMENDACIONES
VI. BIBLIOGRAFA
EL DERECHO A LA NO I NCRI MI NACI N Y SU APLI CACI N EN EL PER .
Quispe Farfn, Fany Soledad.
T Te e s s i i s s U UN NM MS SM M
Elaboracin y diseo en formato Pdf, por la Oficina General de Sistema de Bibliotecas y Biblioteca
Central.
I.- PROYECTO DE TESIS:
EL DERECHO A LA NO INCRIMINACION
Y SU APLICACIN EN EL PERU.
1.- OBSERVACIONES
El derecho a la no incriminacin se encuentra debidamente r e-
conocido en los Tratados Internacionales que nuestro pas ha suscri-
to, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Debemos recordar que el derecho a la no incriminacin se en-
contraba expresamente reconocido en la Constitucin Poltica del Pe-
r, en el artculo 2 inciso 20 numeral K; sin embargo no fue recono-
cido expresamente en la Constitucin de 1993., que limita en su art.
2 inciso 24 numeral g, el contenido del derecho a la no incrimina-
cin a la prohibicin de violencia fsica o moral.
A pesar de ello y de encontrarse positivizado tanto a nivel
constitucional y en la legislacin procesal, existe en la prctica cot i-
diana un desconocimiento del contenido de este derecho.
Esta situacin ha sido puesta de relieve con los ltimos acon-
tecimientos que ha vivido nuestro pas que develaron la existencia
de la red de corrupcin fuji.-montesinista y la difusin por los me-
dios de comunicacin, tanto de los juicios por estos casos como por
el trabajo de las comisiones investigadoras del Congreso de la Rep-
blica.
Central.
En estos procesos se ha cuestionado pblicamente el silencio
de algunos de los investigados o su renuencia a colaborar con las in-
vestigaciones. Silencio que si bien puede ser ticamente reprochable
por la naturaleza de la acusacin, es jurdicamente permitido.
En el llano y en el quehacer de cada da de los Tribunales, es
comn observar que muchos jueces sustentan sus resoluciones judi-
ciales condenatorias con frases como teniendo en cuenta, adems
que el procesado estuvo renuente a colaborar con la justicia a pesar
de ser debidamente exhortado..., lo que evidencia un desconoci-
miento del derecho a la no incriminacin.
En la historia reciente de nuestra legislacin procesal, la mis-
ma Ley ordenaba valorar los atestados policiales, realizados en de-
pendencias donde no se emplean mecanismos procesales tendientes
a garant izar el ejercicio de este derecho.
Por ello la no incriminacin entendida como el derecho del
procesado de introducir en el proceso la informacin que l conside-
ra conveniente, se ha visto poco desarrollado en nuestro pas y su
expresin mnima, cual es no ser coaccionado a declarar, se ha redu-
cido a la prohibicin de violencia fsica, es decir de la tortura, olvi-
dndose sus alcances en lo que se conoce como la coaccin moral y
el derecho al silencio.
Muchos magistrados consideran aun vigente el art 127 del
Cdigo de Procedimientos Penales que seala el juez le manifestar
que su silencio puede ser tomado como indicio de culpabilidad re-
gulacin coherente con el sistema inquisitivo que parte de una pr e-
misa de presuncin de culpabilidad y que ha sido derogada tcita-
mente por la Constitucin Poltica del Per que establece la presun-
Central.
cin de inocencia.
En nuestro pas numerosas sentencias judiciales se sustentan
en declaraciones bajo exhortacin o en la presuncin de culpabilidad
del silencio del procesado, por lo cual a nuestro entender, devienen
en inconstitucionales al violentar el derecho de no incriminacin de
los procesados.
2.- PROBLEMA
Determinar cules son los alcances del Derecho a la no incri-
minacin segn los nuevos paradigmas del Derecho Constitucional y
del Derecho Procesal Penal, identificando sus aspectos problemticos
que imposibilitan su real aplicacin y los medios procesales para ga-
rant izarlo
3.- OBJETIVOS
1. Desarrollar la definicin, fundamentos y los alcances del derecho
a la no incriminacin, desde el mbito constitucional y procesal.
2. Identificar los problemas que presenta esta institucin, tanto a ni-
vel terico como prctico.
3. Proponer los mecanismos procesales que garanticen el respeto a
este derecho, segn la experiencia del Derecho Comparado.
4.- HIPTESIS
1. El derecho a la no incriminacin se encuentra fundamentado en
Central.
la dignidad de la personas.
2. El derecho a declarar y la no-incriminacin incluye el derecho a
guardar silencio, el derecho a mentir y no se reduce nicamente a
la prohibicin de la coercin fsica y/ o moral en la declaracin de
las personas
3. La regulacin positiva de determinadas obligaciones por parte de
los agentes policiales, judiciales y fiscales se hace necesario para
cautelar el derecho a la no-incriminacin.
5.- MARCO TEORICO
5.1.- ESTADO DE LA CUESTIN
La necesidad de erradicar la prctica de la tortura, utilizada a
fin de obtener la confesin de los inculpados, no slo en pocas ne-
fastas de la historia del derecho, sino incluso modernamente, cons-
tituy la causa de la implantacin de la garanta de la no incrimina-
cin. Las investigaciones sobre este tema no pueden desdear pues
la historia del proceso penal.
Por ello un primer antecedente inmediato que hemos encon-
trado respecto a este tema es el debate sobre la calidad del inculpado
como objeto o sujeto del proceso y su posterior reconocimiento como
sujeto, tal discusin es sintetizada por el profesor ALBIN ESER.
Luego de ello, el establecimiento de las garantas procesales
implantadas a nivel constitucional y su reconocimiento como dere-
cho, permite el desarrollo doctrinario sobre el derecho a no declarar
contra s mismo ni a declararse culpable; al respecto tenemos el est u-
dio del profesor Dr. JOAN PICO I JUNOY titulado Garantas Constit u-
Central.
cionales del Proceso.
En el Derecho comparado el desarrollo de la no incriminacin
encuentra una de sus fuentes principales en el Due process law in-
gls, ya que es en Estados Unidos donde se establece el contenido de
esta garanta con el establecimiento de la Miranda Rule y los me-
canismos de salvaguarda a este derecho.
En Estados Unidos, el Tribunal Supremo estableci que el uso
que hiciera cualquiera de sus Estados miembros de una confesin
que suponga cualquier tipo de coaccin supone una negacin del
Due Process of Law, y por lo tanto es inadmisible. Esta es la primera
lnea directriz para la admisin de la confesin.
La importancia de este tema de la no-incriminacin como ma-
nifestacin del Derecho de Defensa es desarrollado de manera am-
plia por el Dr. ALEX CARROCCA PREZ en su libro Garanta Constit u-
cional de la Defensa Procesal. (Barcelona: Bosch, 1997).
Por lo dems y respecto a que se siguen produciendo conde-
nas penales con violacin de este derecho a la no incriminacin es
menester resaltar los informes publicados por las instituciones que
velan por los derechos Humanos, sobre cifras de torturas (vase
IDEELE N97/ 1997.
La utilizacin de actos de prueba o de investigacin que se
originan en violacin del derecho-garanta de la no incriminacin
deviene en prueba ilcita o prueba prohibida, es decir que no pue-
de ser incorporada al proceso, tema que se encuentra ampliamente
desarrollado por los procesalistas modernos.
Sin embargo en lo que respecta a nuestro pas al no existir las
salvaguardas positivas necesarias de cautela a este derecho, las de-
Central.
claraciones obtenidas violentando el derecho a la no incriminacin
son incorporadas al proceso, asumindose como lcitas.
Sobre el desarrollo de los derechos constitucionales (la no in-
criminacin se encuentra dentro de ellos) de directa aplicacin es ne-
cesario recurrir al Derecho comparado y en especial a lo establecido
por el Tribunal Constitucional espaol.
Por lo que hemos podido investigar hasta el momento, en
Amrica Latina la garanta de la no incriminacin se encuentra redu-
cida slo a evitar que se produzcan declaraciones bajo algn tipo de
coaccin fsica o moral y no se entiende su real contenido.
As en Argentina, CARLOS COLAUTTI sostiene que la garanta
de no autoincriminacin ha quedado reducida ya que la autoincr i-
minacin carece de validez en sede penal, slo cuando es producto
de la coaccin que abarca los aspectos fsicos y psquicos (Derechos
Humanos. Buenos Aires, Universidad, 1995 p. 105).
Como vemos nuestro marco terico para el desarrollo de esta
investigacin se enmarca no slo dentro del marco del Derecho pr o-
cesal penal sino que incluye al Derecho Constitucional, ya que los
principios procesales son, como explica TIEDDEMANN el conflicto en-
tre poder punitivo y el ciudadano, es un problema de derecho cons-
titucional. (ROXIN, Claus, ARTZ Gunther y Klaus TIEDEMANN. In-
troduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Barcelona, Ariel
1989.)
Central.
5. 2.- GLOSARIO
A) La No Incriminacin.-
El derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a decla-
rarse culpable es una manifestacin de los derechos constituciona-
les de defensa y de la presuncin de inocencia.
Es el derecho del inculpado de introducir al proceso la informacin
que considere conveniente.
Dicho derecho tiene dos expresiones: el derecho a declarar y el dere-
cho a no hacerlo.
B) Derecho a Guardar Silencio
Expresin del derecho a la no incriminacin, por el cual el silencio
del inculpado no puede ser tenido como indicio de culpabilidad.
El silencio de inculpado no es susceptible de ser valorado por el Juz-
gador.
b) Garantas Constitucionales del Proceso
Producto de las lucha de los ciudadanos a fin de protegerse de fuer-
za pblica del Estado y de sus desbordes, se constituyen en verdade-
ros lmites a este poder y por eso tienen rango constitucional y ese es
su grado. Son a la vez principios orientadores de la actividad legis-
lativa de un Estado en materia de justicia.
Central.
c) Presuncin de inocencia
Es una garanta genrica prevista en nuestra Constitucin como un
derecho fundamental a la libertad. Se constituye en una presuncin
iuris tamtum por la cual nadie puede ser considerado como culpable
si es que no existe una condena penal que as lo declare. Es un con-
cepto a partir del cual se construye todo un modelo garantista de
just icia penal.
5. 3.- SUMARIO
Captulo 1: El derecho a declarar y la garanta de no incriminacin
1.1. Definicin:
2. 2. Fundamento
b) La dignidad como fundamento
b) El Juramento en la historia
Central.
Captulo 2: Contenido y Alcances del derecho a la libertad de decla-
rar
2.1. Contenido del Derecho a la no incriminacin
2.1.1 La no utilizacin de coercin y la proscripcin del jur a-
mento.
2.1.2 La proscripcin de preguntas capciosas o sugest ivas
2.1.3. Libertad negativa: Derecho al silencio
2.1.4 La facultad de faltar a la verdad en sus declaraciones
2.1.6 La proscripcin de la exhortacin de decir la verdad
2.2.2.Alcance a los testigos
Central.
Captulo 3: Aspectos Problemticos de la institucin
3.2 Existe el deber del imputado de brindar sus datos personales?
3.3. Existe la obligacin de identificarse como responsable de una
sancin administrativa.
3.4. Existe el deber de someterse a una intervencin corporal o el
deber de proporcionar documentos u otros que puedan auto in-
criminar?
3.7. Existe el deber del inculpado participar en ruedas de recono-
cimiento?
3.8. Los beneficios de colaboracin eficaz o de terminacin antici-
pada contradicen la no incriminacin?.
Captulo 4: Mecanismos procesales de proteccin
4.1 Informacin sobre el derecho a guardar silencio
4.8. La delimitacin entre no-incriminacin y confesin
4.9. Prohibiciones Probatorias
4.10. La precisin del alcance de la no incriminacin sobre los he-
chos
Central.
ANEXOS
Jurisprudencia Nacional e Internacional
1.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol TC Pleno, S
21-12-1995, nm. 197/ 1995.
2.- Jurisprudencia Nacional
a.- Exp. N 3043-97 Sala Superior
b.- Exp. N 1064-97-Lima Sala Especializada de Derecho Pblico
c.- Exp. N 1045-99-Huanuco Sala Penal C
d.- Expediente N 1798-T Corte Superior de Justicia de Huanuco-
Pasco
Central.
EL DERECHO A LA NO INCRIMINACION
Y SU APLICACIN EN EL PERU.
DEDICADO
A Pedro Paulino y Pedro Rodrigo.
A todos los que, como deca Cortzar, alzan
con sus manos desnudas los pavimentos de
cemento y estadstica para apedrear la Gran
Costu mbre.
Central.
CON AGRADECIMIENTO
Al Mg. Vctor Cubas Villanueva, profesor y
amigo, por todo el tiempo brindado.
Central.
II.- INTRODUCCIN
Primero se llevaron a los comunistas, pero a m no
me import, porque yo no era, en seguida se llevaron
a unos obreros pero a m no me import porque yo
tampoco era... ahora me llevan a m, pero ya es ta r-
de.
B. Brecht
El Derecho a declarar y a la no incriminacin ntima-
mente ligado a la libertad de declarar se encuentra poco desarrollado
en nuestro medio. Uno de esos factores es sin duda la prctica poli-
cial y judicial de considerar a la declaracin del inculpado como un
deber.
Si bien existe consenso de que no se puede utilizar la
violencia fsica o moral contra la persona para obligarlo a declarar,
este derecho sin embargo no se puede reducir a ello, pues presenta
mltiples alcances en la proteccin del inculpado cuando ejerce su
derecho a declarar. Mas aun, sus alcances se extienden no slo a ni-
vel policial o judicial sino incluso en todo procedimiento que involu-
cre un sancin para el procesado.
Da a da en nuestros tribunales se ejerce una prctica
judicial que no se encuentra acorde con el contenido de este derecho.
Un ejemplo de ello, es la exhortacin a decir la verdad, prctica fr e-
cuente que nuestra misma jurisprudencia reconoce a la hora de me-
rituar si una confesin fue o no voluntaria.
Central.
La concepcin inquisitiva que defendi la idea de que el
inculpado deba ser tratado como objeto del proceso y que por con-
siguiente tena un deber de declarar, se encuentra de alguno modo
vigente en nuestra realidad policial y judicial.
Este modo de ver a las declaraciones, tanto la llamada
declaracin instructiva como las declaraciones policiales e indagato-
rias, como un deber del procesado obstaculiza, a nuestro modo de
ver, una proteccin diaria al derecho a declarar. No se comprende en
su amplitud el derecho al silencio y el derecho que tiene el procesado
de introducir al proceso slo aquello que considere conveniente.
Este trabajo ha sido estructurado de la siguiente mane-
ra, tratamos en un primer momento las nociones generales, los
efectos, los aspectos problemticos de la institucin, mecanismos
procesales de proteccin y anexamos adems jurisprudencia nacio-
nal y extranjera. A lo largo de sus pginas citaremos normas de le-
gislaciones extranjeras que nos permitan el anlisis comparativo.
Citamos jurisprudencia extranjera que consideramos
pertinente para nuestra realidad, en la medida que hace referencia a
esta garanta y derecho regulado en los tratados internacionales.
Queremos brindar tanto al abogado defensor como a los magistrados
involucrados en la coercin estatal elementos que sean de alguna
utilidad en las actividades del quehacer profesional.
El derecho a la no incriminacin ntimamente ligado
con el derecho a la presuncin de inocencia y al derecho genrico de
defensa, requiere sin duda una mayor atencin en nuestro medio,
esperamos que el presente trabajo de investigacin sea un aporte pa-
ra su correcta aplicacin.
Central.
Central.
III. DESARROLLO DE LA TESIS
Captulo 1:
El derecho a declarar y la garanta de no incriminacin
Si la historia de las penas es una historia de ho-
rrores, la historia de los juicios es una historia de
errores.
Ferrajoli
1. 1. Definicin:
Una de las grandes manifestaciones del derecho a la
presuncin de inocencia es el derecho del ciudadano, en virtud de
esa presuncin, de no colaborar con su propia condena o ms preci-
samente a decidir si desea voluntariamente introducir alguna infor-
macin al proceso. Esta posibilidad de optar libremente no es otra
cosa que el ejercicio de su derecho a declarar.
La presuncin de inocencia que presupone un despla-
zamiento de la carga de la prueba hacia quien acusa, impide que se
puede hacer recaer en el inculpado la obligacin de declarar o de
aportar elementos de prueba que lo lleven a su propia incriminacin.
Puede decirse entonces que el derecho fundamental de
presuncin de inocencia junto al derecho de defensa, son los que dan
origen al derecho a la no incriminacin. No est dems remarcar que
el fundamento de todos estos derechos se basan en la dignidad de la
Central.
persona y su ubicacin en un Estado Constitucional, todo lo cual ca-
racteriza a los sistemas procesales garantistas.
Este derecho a no declarar contra s mismo y a no con-
fesarse culpable o simplemente el derecho a la no incriminacin se
presenta adems como expresin del derecho de defensa: el imputa-
do como sujeto del proceso tiene el derecho a defenderse y hacerse
or. El interrogatorio del procesado, es uno de los momentos proce-
sales importantes, donde el imputado se enfrenta a la administracin
de justicia y todo lo que quiera o no quiera declarar debe ser tomado
como un acto de autodefensa.
La no incriminacin es una modalidad de autodefensa
pasiva, es decir la que se ejerce precisamente con la inactividad del
sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputacin, quien, en
consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma
que estime ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn ca-
so pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o compulsin al-
guna a declarar contra s mismo o a confesarse culpable.
1
La prohibicin de cualquier acto que perturbe o vicie
esa voluntad de declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesa-
rias para cautelar esta libertad es lo que se conoce como la garanta
y/ o derecho a la no incriminacin.
2

1
Sent enci a del Tr i bunal Const i t uci onal Espaol N 197/ 1995, f . j . 6.
2
Debemos seal ar que l a di st i nci n ent r e gar ant a y der echo es una di s-
t i nci n que nos ayuda a l a const r ucci n t er i ca, si n embar go en el caso
de der echos subj et i vos est os concept os no son excl uyent es ent r e s.
( vase PEREZ FREYRE, Ant oni o La Gar ant a en el Est ado Const i t uci onal
de Der echo. Madr i d, Tr ot t a, 1997, p. 130.
Central.
Visto as, La finalidad de dicho principio es la de ex-
cluir la posibilidad de obligar al imputado de cooperar activamente
en la formacin de la conviccin sobre s mismo y la forma de conse-
guirlo es mediante la prohibicin de utilizar en el proceso cualquier
declaracin del imputado que haya sido conseguido mediante la
violacin del principio del cual nos ocupamos.
3
Un mirada analtica nos obliga adems enmarcar el de-
recho a la no incriminacin dentro de la libertad a declarar del ciu-
dadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una negativa y otra po-
sitiva, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo
4
. Este ltimo es
lo que se conoce como el derecho a guardar silencio.
Este derecho fundamental exige la prevalencia de la li-
bertad y espontaneidad de aquel (del declarante), y el necesario res-
peto a sus derechos y garantas constitucionales, tanto en cuanto al
hecho de declarar como al contenido de sus declaraciones. Supone
por tanto, la invalidez de lo obtenido por vas directa o indirect a-
mente vulneratorias de aquellos, cualesquiera que sean.
5
Una declaracin voluntaria que realice el inculpado en
su contra no infringe el derecho a la no incriminacin, esta declar a-
cin es la confesin, que como sabemos tiene una importancia que

3
ESPARZA LEIBAR, Iaki . El pr i nci pi o del pr oceso debi do. Bar cel ona,
Bosch, 1995, p. 144.
4
Cf r . ESER, Al bi n. Temas de Der echo Penal y Pr ocesal Penal . Li ma,
Idemsa, 1998, p. 21
5
MONTON REDONDO, Manuel , AAVV. Der echo j ur i sdi cci onal . Vol . III Pr o-
ceso Penal . Bar cel ona, Bosch, 1995, p. 199.
Central.
no es concluyente ni excluyente en lo que actividad probatoria se
refiere.
6
Si bien, algunos han sealado que el derecho a la no in-
criminacin tiene la particularidad de ser un derecho renunciable.
7
Esta renuncia est supeditada indefectiblemente a la voluntad de
quien declara en su contra, es decir de quien confiesa libre y volunta-
riamente. El derecho a la no incriminacin es el derecho que tiene
una persona a no ser obligado a declarar, por lo cual al declarar libr e-
mente no existe el elemento de obligatoriedad que lo lleva a au-
toincriminarse, por lo que en estricto y en teora nos encontramos
fuera del mbito de vulneracin de este derecho, ya que el otro ex-
tremo, consentir a ser obligado a declarar es inadmisible.
Sin embargo el tema de la libertad presenta mltiples
aristas. El derecho a la no incriminacin requiere de una libertad sin
condicionantes de ningn tipo. Precisemos que la libertad no slo se
encuentra condicionada por la coaccin fsica o moral.
Hoy, la tendencia del Derecho procesal Penal a inclinar-
se a un criterio de eficiencia ha llevado a formular los llamadas
acuerdos de conformidad y de colaboracin eficaz, que condicionan
la libertad con la promesa de menor pena e incluso de exencin. A
ello hay que agregar que la coyuntura propia de un espacio amena-
zador, lase el oscuro cuarto de interrogatorio de una dependencia
policial o militar, las intervenciones de las comunicaciones, etc.,
tambin limitan la capacidad de decidir.

6
. ROXIN, Cl aus, Gnt her ARTZ y Kl aus TIEDEMANN. Int r oducci n al Der e-
cho Penal y al Der echo Penal Pr ocesal . Bar cel ona, Ar i el , 1989, p. 158.
7
. Cf r . ESPARZAR, LEIBAR, Iaki . El pr i nci pi o del pr oceso debi do. , ob. ci t .
ci t ando l a S. TS 12 de j uni o de 1984, compar t e est a opi ni n Ob. ci t . , p.
190.
Central.
KIRSCH ha sido claro al respecto al sealar que una po-
ltica criminal dirigida a buscar la eficacia, conducir tarde o tem-
prano a la desaparicin del principio de la libertad e autoinculparse,
que se perder en el tnel de la historia jurdica para nunca ms vol-
ver.
8
1. 2. Fundamento
a) La dignidad
El inculpado, luego de ser por muchos lustros objeto de
prueba, se convierte con el surgimiento de los movimientos liberales
en sujeto del proceso, un participante provisto de derechos inde-
pendientes, que toma parte en el proceso, es decir, en un sujeto acti-
vo del proceso. Este papel de sujeto no se le puede discutir hoy en
da, pues la dignidad humana garantizada en la Constitucin ()
es intangible respecto del inculpado y porque esa dignidad prohbe
degradar a un individuo a un objeto involuntario.
9
El reconocimiento del imputado como sujeto del proce-
so obliga, como correlato de su dignidad, afirmar que obligar a una
persona a que contribuya a su propia condena es degradante y con-
traria a la dignidad humana.
10

8
KIRSCH, STEFAN. Der echo a no aut oi ncul par se? En: La i nsost eni bl e si -
t uaci n del Der echo Penal , Edi t or i al Comar es, Gr anada, 2000 p. 264.
9
. ESER, Al bi n. Temas de Der echo penal y pr ocesal penal . Ob. ci t . , p. 21.
10
. ZAMORA PIERCE, Jess. Gar ant as y Pr oceso Penal . Ob. ci t . , p. 186.
Central.
As segn seala IAKI ESPARZA, este derecho puede
deducirse de la obligacin constitucional de proteccin de la digni-
dad humana.
11
Del mismo parecer es ALBIN ESER cuando junto a
CYRIL ROBINSON hace un estudio comparado entre Alemania y Esta-
dos Unidos sobre este derecho, indicando que tienen en comn la
defensa de los derechos del inculpado, paralelismo que no es fruto
del azar, sino que responde a razones ms profundas, tal como des-
cubre la historia del derecho de esos pueblos, que llega a afirmar la
conviccin de que un individuo sospechoso, ante todo y sin duda
porque puede ser inocente, tiene derecho al respeto a su dignidad de
hombre y de su libertad y la proteccin eficaz de sus intereses leg-
timos.
12
Estos intereses legtimos, no son otros, que el evitar que
se produzca condena en su contra, por ello no se acepta ningn tipo
de coercin fsica o moral, como exigir juramento. Al otorgarse al
acusado la posibilidad de declarar o de no hacerlo, se presupona
que el procedimiento no pudiera ser la bsqueda de la verdad a
cualquier precio, sino la prueba de la culpabilidad del autor, respe-
tando su dignidad humana.
13
Sin embargo en las ltimas dcadas, la aplicacin de la
medicina legal y las intervenciones corporales han cuestionado el

11
. ESPARZA LEIBAR, Iaki . Al coment ar est e pr i nci pi o en el mbi t o de l a
l egi sl aci n al emana que est abl ece l a pr ot ecci n de l a di gni dad humana
en el art . 1 GG.
12
. ESER, Al bi n y Cyri l ROBINSON. Le dr oi t du pr evnu au si l ence et son
dr oi t t r e par un df enseur au cours de l a phase pr j udi ci ar e en
Al l emagne et aux t at -Uni s d Amer i que . En: Revue de Sci ence Cr i mi -
nel l e et de Dr oi t Pnal Compar . N 3 Par i s, 1967, p. 568.
13
. ESER, Al bi n. Temas de Der echo Penal y Pr ocesal Penal. Li ma, Idemsa,
1998, p. 22.
Central.
tratamiento de inculpado como sujeto del proceso.La obtencin de
determinadas muestras fsicas del imputado ha producido una cierta
revisin de los planteamientos liberales de la defensa, conforme a
los cuales el imputado nunca podra ser considerado como objeto de
prueba, sino que ha de serlo como sujeto procesal.
14
De modo tal, que si bien se proclama que el inculpado
no puede ser tratado como objeto, sino que como un sujeto procesal
se le debe conferir un status de parte procesal, a fin de intervenir en
la actividad probatoria, bajo el auxilio de los principios de igualdad
y contradiccin, es tambin cierto que en determinados momentos,
de modo limitado bajo la proteccin de las garantas procesales y de
modo excepcional, es tratado como objeto de prueba, tal es el caso de
las intervenciones corporales.
Este derecho a la no incriminacin tiene que ver adems
con el problema de la bsqueda de la verdad procesal. Es decir, el
modo cmo el sistema procesal se enfrenta al procesado para ob-
tener su declaracin diferencia a los modelos inquisitivos de los ga-
rantistas.
La bsqueda de la verdad se encuentra ntimamente li-
gada a la obtencin de los elementos de prueba y por ello, con la
forma y naturaleza de la declaracin.

14
. GIMENO SENDRA, Vi cent e. Const i t uci n y pr oceso. Madr i d, Tecnos,
Central.
Como nos ensea FERRAJOLI en el inquisitivo premo-
derno el interrogatorio del acusado representaba el comienzo de la
guerra forense, es decir el primer ataque del fiscal contra el reo
para obtener de l, de cualquier medio, la confesin.
15
Lo declarado por el Tribunal Supremo Alemn, en el
sentido de que el fin del proceso no puede ser el conseguir la verdad
a cualquier precio, ha marcado las pautas para el desarrollo de las
garantas del inculpado, entre ellas la no incriminacin.
Pero cul es la verdad que se persigue en el proceso
penal? y con cul verdad se debe satisfacer la pr etensin punitiva?.
No es exagerado afirmar que la idea de la verdad hist -
rica, de conocer lo que realmente aconteci, como fin del proceso pe-
nal, se torn a lo largo de la historia en un fin peligroso, pues justifi-
c cualquier medio para obtenerla. Histricamente descubrir la ver-
dad de lo que realmente sucedi, convirtieron al Juez Instructor
primero y luego en los tiempos modernos al Fiscal, en examinado-
res inquisitivos del inculpado, justificando mtodos como la tortura
y ms recientemente la exhortacin de la verdad.
La prevalencia de la verdad material, frente a la ver-
dad formal le lleva a justificar la utilizacin para formar el conven-
cimiento del juzgador, de los medios de prueba con infraccin de las
prohibiciones probatorias establecidas en la ley (por ejemplo, una
declaracin o confesin obtenida mediante fuerza o engao), as co-

1999, p. 111.
15
. FERRAJOLI, Lui gi . Der echo y Razn . Madr i d, Tr ot t a, 1995, p. 607.
Central.
mo la utilizacin del narcoanlisis o de los denominados detec-
tadores de ment iras
16
Este modelo de bsqueda de la verdad donde tenemos
al juez de instruccin que investiga y que, segn nuestra opinin, de
ningn modo puede ser imparcial, precisamente parte de la hiptesis
de la neutralidad en la construccin de la verdad y de la negacin de
intereses en la construccin de esa verdad.
17
No es novedad decir que la nocin de verdad que se
elija es la base de un sistema de enjuiciamiento procesal penal ga-
rantista. La respuesta de cmo queremos que nuestros jueces resuel-
van los casos y ms aun, de cmo impongan las penas, depende de
esta nocin.
As, no cabe duda que la bsqueda de la verdad real,
favorece un sistema procesal donde se exige la declaracin como una
obligacin, a pesar de que esos mismos sistemas predican un aleja-
miento de las formas inquisitivas.
Es comn encontrar textos que sealan que el proceso
penal persigue encontrar la verdad real, a diferencia del proceso ci-
vil, al que le corresponde la verdad formal. Segn algunos como
BARBOSA MOREYRA esta afirmacin que se repeta ad nauseam no r e-

16
. MIRANDA ESTRAMPES. Manuel. La Mni ma Act i vi dad Pr obat or i a en el
Pr oceso Penal , p. 40.
17
. Cf r . BOVINO, Al ber t o. Pr obl emas del Der echo Pr ocesal Cont empor neo,
p. 219.
Central.
sista el menor anlisis ya que no pueden existir dos verdades, siem-
pre la verdad en relacin a los hechos- es una.
18
Si bien esta afirmacin sobre la verdad es incontrasta-
ble, no podemos afirmar que la verdad que seala una sentencia sea
la que corresponda a lo que realmente aconteci. La verdad de las
resoluciones judiciales no es, por consiguiente, una verdad objetiva
ni absoluta, sino una verdad consensual".
19
Afirma HASSEMER que el objetivo del proceso no es otro
que la bsqueda de una verdad formalizada o de una verdad fo-
rense, sostiene que en el proceso no se busca la verdad material,
pues el sistema procesal cuenta con innumerables prohibiciones de
prueba que hacen a menudo imposible la consecucin de tal objetivo
con la finalidad de preservar determinados derechos humanos.
20
Estos factores unido al reconocimiento del inculpado
como sujeto del proceso que tiene un inters que se contrapone a la
pretensin punitiva, es decir que puede negarse a brindar elementos
de prueba que lo incriminen, y la imposibilidad real de conocer lo
que realmente aconteci, lleva a hablar de una verdad procesal.
Tal como seala el destacado profesor FERRAJOLI, la
verdad procesal es comprendida como una verdad aproximativa.
21
De la misma opinin es Jos CAFFERATA quien afirma que De este

18
. BARBOSA MOREIRA, Jos Car l os. Br eve obser vaci ones sobr e al gunas
t endenci as cont empor neas del pr oceso penal . En: Revi st a Per uana
de Der echo pr ocesal N 3, p. 326.
19
. VIVES ANTN, Toms. La Ref or ma del Pr oceso Penal. Val enci a, Ti r ant
l o Bl anch, 1992, p. 247.
20
Cf r. RAGUES I VALLES, Ramn. El dol o y su pr ueba en el pr oceso penal,
Bar cel ona, JM. Bosch, 1999 p. 292.
Central.
modo la verdad si bien aproximativa (judicial, procesal o for-
malizada como se le ha denominado) funcionar como garanta de
que quien resulte penado lo ser porque verdaderamente y proba-
damente es culpable y de que a nadie se le imponga una pena arbi-
traria, no slo porque realmente es inocente, sino porque no se pudo
probar acabadamente que sea verdaderamente culpable. Esta debe
ser una aspiracin irrenunciable.
22
Cabe indicar que la estructura de un sistema mixto o
acusatorio formal como el que tiene nuestro pas no debera ser obs-
tculo para la defensa de los derechos del procesado tal y como han
sealado diversos aut ores y que la bsqueda de la verdad debe estar
ligada a ciertas precauciones formales determinadas. En estas con-
diciones no est ms permitido incluso en un sistema inquisitorio el
tratar al inculpado como un objeto puramente pasivo del proceso, es
decir como un elemento de prueba.
23
Las angustias y horrores que produjo la segunda gran
guerra, donde el sistema penal fue utilizado para la desaparicin de
grupos humanos, trajo como correlato la necesidad de instaurar un
sistema de proteccin de la persona a nivel constitucional.

21
. Cf r . FERRAJOLI, Lui gi . Der echo y Razn. Madr i d, Tr ot t a p. 50.
22
. CAFFERATA NORES, Jos. Cuest i ones Act ual es sobr e el pr oceso penal,
p. 62-63.
23
. ESER, Al bi n y Cyri l ROBINSON. Le dr oi t de pr venu au si l ence. . . . Ob.
ci t . , p. 570.
Central.
La historia de las garantas procesales es la historia por
la defensa de la persona humana, ms precisamente de su dignidad.
El fin que se procura con la garanta de no incriminacin es el res-
peto a la libertad de conciencia y a la dignidad de la persona huma-
na. El derecho a no suministrar pruebas contra s mismo representa
as el medio institucional para limitar los avances del poder en los
fueros de la persona individual....
24
Qu duda cabe hoy en da, que la proteccin y el res-
peto del ser humano deben erigirse en piedra angular tambin en
lo relativo a la concepcin y construccin del Derecho Penal y Proce-
sal Penal.
25
La eficacia del proceso encuentra de ese modo un
contr apeso.
Es en estos nuevos paradigmas del proceso penal ga-
rantista donde la no incriminacin encuentra un sitial fundament a-
do en las garantas genricas a las que hacamos referencia al empe-
zar este trabajo: la pr esuncin de inocencia y el derecho de defensa.
La facultad legtima de permanecer en silencio, si es
que as lo estima conveniente el imputado, no es sino una manera de
decir: soy inocente, prueben ustedes lo contrario. Afirmacin que no
debe producir ninguna sorpresa, es la ley que manda presumir esa
inocencia. Se reconoce al ciudadano este derecho a no declarar con-
tra s mismo y a no confesarse culpable precisamente en salvaguar-
da de la inocencia que el propio texto constitucional le presume.
26

24
. BUTELER, Pat r i ci o. El der echo a no sumi ni st r ar pr uebas cont r a s mis-
mo . En: Jur i spr udenci a Ar gent i na. 1967, Vol . VI.
25
. ESER, Al bi n, Temas de Der echo Pr ocesal Penal , Li ma, Idemsa, 1998 , p.
253.
26
MONTON REDONDO, Al ber t o, Der echo j ur i sdi cci onal . Vol l III El Pr oceso
Penal Ob. Ci t . p. 198
Central.
La no incriminacin encuentra fundamento en el dere-
cho a la defensa, porque si se considera que el inculpado tiene la
obligacin legal de obrar con probidad y el deber de decir la verdad
le estamos exigiendo que renuncie a la defensa de su libertad, de su
vida.
27
Haber dejado de lado la obligacin de declarar es haber
dejado de lado una de las exigencias de las ideas inquisitivas.
a) El Juramento en la historia
A lo largo de la historia de los pueblos europeos anti-
guos, vemos que el juramento cumpla un rol esencial a la hora de
declarar. La forma de hacerlo era bajo juramento, de este modo na-
cen los juicios de dios, donde lo declarado era sostenido con el some-
timiento a tormentosas pruebas de agua o de fuego.
El establecimiento de estos juicios de dios serva para
sellar la verdad de un juramento prestado, de ese modo se daba la
razn a quien era capaz de sostener la verdad bajo tormento,
puesto que al demostrar que tena el valor de soportarlos, no caba
duda para los jueces, que era el dios quien respaldaba su declar a-

27
. Cf r . CAROCCA PREZ, Al ex. La Gar ant a Const i t uci onal de l a Def ensa
pr ocesal . Bosch. 1998, p. 482.
Central.
cin. El juramento prestado antes de someterse a esas torturas se
converta as en un juramento de purificacin.
En Roma no encontramos estos juicios de dios. El hecho
de que los romanos no practicaran los juicios de dios en los albores
de su historia, revela sin duda su alto desarrollo en el campo del de-
recho. La proscripcin de estos juicios de dios por los romanos fue a
decir de IHERING un acto digno de un pueblo cuya vocacin era el
derecho, una de sus proezas ms colosales, porque significaba no
solamente una ruptura completa con el pasado, ms que nada por-
que presupona liquidar una institucin religiosa: era la hazaa de
Hrcules en la cuna. La conviccin de que estos juicios de dios eran
engaosos debe de haber sido muy firme en el pueblo para que pu-
dieran apartarse de los temores y las dudas que pudo traer consigo
tal medida. Significaba nada menos que quitar a los dioses la inves-
tidura judicial que haban gozado hasta entonces, o sea una intromi-
sin en los derechos divinos.
28
Sin embargo esta proscripcin de los juicios de dios no
fue radical, sino que se transform en el proceso per sacramentum,
que era una forma de conciliar los intereses de los dioses y los mor-
tales. En dichos procesos se depositaba el sacramentum o sacrificio
ante los sacerdotes de los dioses, quienes se encontraban ajenos al
pleito y de ese modo el juramento fue transformado en un depsito.
Dentro del proceso romano se encuentra la m-
xima Nemo tenetur edere contra se (nadie est obligado a declarar en
su contra). En concreto este aforismo clsico estaba referido a que

28
. IHERING, Rudol ph von . Br omas y Ver as en l a ci enci a j ur di ca. Madr i d,
Ci vi t as, 1987 p. 182.
Central.
nadie poda ser compelido a suministrar pruebas en su contra, pues
ello que supondra otorgar pruebas a favor del adversario o enemi-
go.
29
El desarrollo del derecho a la no incriminacin no ha
sido feliz en los pases que como el nuestro, heredaron de la poca de
la colonia, las Leyes de la Partida y el recuerdo de la Santa Inquisi-
cin. As durante la vigencia del sistema inquisitivo basado en la
presuncin de culpabilidad, la mxima Nemo tenetur edere contra se
fue dejada de lado ya que el arrancar una confesin se tornaba vital
para el juez inquisidor.
Bajo el sistema inquisitivo, donde la confesin era con-
siderada la reina de las pruebas, se fueron perfeccionando mlt i-
ples mecanismos de tortura que hicieran confesar al procesado. La
tortura era entendida como un medio de averiguacin, aunque en la
prctica era una verdadera pena al procesado. Ello estaba ntima-
mente ligado al tratamiento del imputado como objeto del proce-
so.

29
. Cf r . COUTURE, Eduar do. Sobr e el pr ecept o Nemo Tenet ur eder e con-
t r a se . En: La Just i ci a, Ao XVI, N 228, T. XVU, Mxi co D. F. , Agost o
1946. Ot r os encuent r an un pr obabl e or i gen de est e der echo en el Tal-
mud y l as enseanzas de Rava.
Central.
Es un hecho que el desarrollo del derecho a declarar en
el sistema occidental europeo, sufri grandes cambios antes y des-
pus de la revolucin francesa de 1789.
Tal como seala EDMUNDO HENDLER, se realizaron al-
gunas reformas antes de la citada revolucin, como la acontecida en
Lombarda en 1768 donde se prohben las preguntas sugestivas, las
amenazas y las promesas; en Npoles en 1738 se prohbe la tortura y
en especial el Decreto Real francs de 1788 que prohibe al question
prparatoire esto es la tortura para obtener la confesin. Posterior-
mente los Estados Generales abolieron la tortutra.
Mas la primera reforma del proceso penal la realiz la
Asamblea General en 1789, en virtud de la ley de octubre de 1789
que proscribe el juramento del indagado, Con la Constitucin de
1791 el imputado adquira el carcter de sujeto de procedimiento y la
posibilidad de contradecir la acusacin. no obstante , en ella , no se
puede hallar una declaracin expresa del privilegio contra la autoin-
criminacin.
Sin embargo aos despus el interrogatorio del acusado
sufre una regresin al ser considerado nuevamente como una medi-
da de instruccin. Es decir donde el procesado deba ser interrogado
antes de conocer los cargos en su contra. Todo lo cual se plasma en el
Code dinstruction criminelle de 1808, que consagrada un inquisitivo
reformado y que busca encontrar la verdad a partir de las declar a-
ciones del imputado.
30

30
Cf f . HENDLER, Edmundo S y Ignaci o TEDESCO. La decl ar aci n del i mpu-
t ado y una per spect i va hi st r i ca compar ada en l a j ust i ci a cr i mi nal en
Fr anci a e Ingl at er r a en: Si st ema Pr ocesal es Penal es Compar ados, Ed-
mundo S. Hendl er Di r ect or . Buenos Ai r es, Ad Hoc. 1999 p 405-407
Central.
Tal como se recoge en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Espaol mientras que en el viejo proceso penal in-
quisitivo regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era
considerado como objeto del proceso penal, buscndose con su de-
claracin, incluso mediante el empleo del tormento, la confesin de
los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el im-
putado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto
es, parte procesal y de tal modo que su declaracin, a la vez que me-
dio de prueba o acto de investigacin, es y ha de ser asumida esen-
cialmente como una manifestacin o un medio idneo de defensa. En
cuanto tal, ha de reconocrsele la necesaria libertad en las declara-
ciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisin de pr o-
porcionar la misma declaracin, como en lo referido al contenido de
sus manifestaciones. As pues, los derechos a no declarar contra s
mismo y a no confesarse culpable (...) son garantas o derechos ins-
trumentales del genrico derecho de defensa, al que prestan cobert u-
ra en su manifestacin pasiva()
31
Actualmente contina la discusin entre los que sostie-
nen que la declaracin es un medio de prueba y los que sostienen
que es un acto de autodefensa. En la resolucin del Tribunal Cons-
titucional Espaol citada, podemos observar estas dos posiciones,
razn por la cual, el interrogatorio es considerado como un acto
complejo, pues a la vez que se manifiesta como un acto de defensa
sirve de orientacin para la actividad investigatoria y del que, even-
tualmente, el juez pueda obt ener un elemento de conviccin.
32

31
STC 197/ 1995
32
Cf r . REVILLA GONZALEZ, Jose-Al ber t o. El i nt er r ogat or i o del i mput ado.
Ob. Ci t . P.
Central.
Modernamente, en la Inglaterra del siglo XVII, encon-
tramos el derecho a no suministrar pruebas contra s mismo inst i-
tuido frente a los procedimientos inquisitivos. Uno de sus ms ar-
duos defensores fue Sir Edward Cooke.
Es en el famoso caso Lilburne donde se encuentra el
primer precedente a este derecho. El seor Lilburne entre los aos de
1637 y 1638 se neg a prestar juramento cuando fue detenido por la
Star Chamber, el Tribunal Inquisitivo ingls, por importar libros de
carcter sedicioso de Holanda hacia Inglaterra. Alegando su inocen-
cia fue torturado y multado. En el ao de 1640 al presentar una pet i-
cin ante la Cmara de los Comunes fue dejado en libertad y se re-
conoci la ilicitud de la sentencia. De este modo el derecho a no su-
ministrar pruebas contra uno mismo fue recogido en la Declaracin
de Derechos de Virginia de 1774, los famosos Bill of Rigths.
33
La estirpe anglosajona del derecho moderno a la no in-
criminacin salta a la vista. En Estados Unidos de Norteamrica la
famosa V Enmienda lo elev a rango constitucional. Posteriormente,
sobre el contenido de este derecho es famosa la ejecutoria del caso
Miranda vs. Arizona, al cual nos r eferiremos en el siguiente punto.

33
. Cf r . BUTELER, Pat r i ci o. El der echo a no sumi ni st r ar pr uebas cont r a s
mi smo . En: Jur i spr udenci a Ar gent i na, 1967, Vol . VI. Adems de HEN-
DLER, Edmundo. Der echo Penal y Pr ocesal Penal de l os EE. UU. , p. 175.
Central.
La noche del dos de marzo de 1963 en el desierto que
rodea a Phoenix en el estado norteamericano de Arizona, una joven
fue raptada y violada. La descripcin del atacante coincida con la de
Ernesto Miranda, quien registraba condenas anteriores por violacin
y asalto.
Miranda fue sindicado como sospechoso de rapto y
violacin. Al ser arrestado fue interrogado por dos oficiales de poli-
ca en un cuarto de interrogatorio, donde no tard en confesar que
haba comet ido el delito.
Pese a que su abogado aleg que el derecho de Miranda
a no ser obligado a declarar en su contra (Quinta Enmienda) haba
sido conculcado y que la confesin no deba ser admitida, Miranda
fue condenado sobre la base de esa confesin.
En apelacin, este caso lleg a la Suprema Corte presi-
dida, en aquel entonces, por Earl Warren, en un momento crtico de
la determinacin de los alcances de los derechos individuales frente
a la poltica de seguridad nacional o de ley y orden del gobierno de
Nixon.
La Corte resolvi por mayora que se haba obligado a
Miranda a declarar en su contra o a ser testigo contra s mismo, ex-
tendiendo de este modo los alcances del derecho a la no incrimina-
cin, limitada generalmente a la tortura en el momento del arresto o
de la detencin policial. Sin precedentes, esta sentencia estableci de
un modo categrico que no poda hacerse uso de las declaraciones
policiales obtenidas sin las salvaguardas de un procedimiento efecti-
vo que aseguren un cabal respeto al derecho a la no incriminacin.
Central.
La Suprema Corte orden la realizacin de un nuevo
juicio, donde con la obtencin debida de los medios probatorios, Er-
nesto Miranda fue declarado culpable, lo cual a decir de algunos de-
bi de haber dejado sin sustento a las campaas de los partidarios de
Nixon, que se escandalizaban de las salvaguardas para cautelar este
derecho.
34
El caso Miranda reglament de un modo muy preciso el
interrogatorio de una persona detenida por la polica y se estableci
que estas reglas deban ser observadas por el funcionario encargado
de la aplicacin de la ley y que ha comenzado a interrogar a una per-
sona detenida o que de algn otro modo ha sufrido un grave atenta-
do a su libertad de accin. Estas reglas son:
1 Antes de todo interrogatorio, el sospechoso debe ser
informado en t rminos claros de:
- Que tiene el derecho de permanecer en silencio
- Que todo lo que diga puede y ser usado en su
contra en el tribunal.
- Que tiene el derecho de consultar un abogado y de
asistirse por el defensor a lo largo del interrogato-
rio.

34
. Cf r . CABALLERO, Ri car do Juan. Just i ci a Cr i mi nal , debat es en l a Cor t e
Supr ema, Edi t or i al Uni ver si dad, Buenos Ai r es, 1991, p. 80. Seal a
adems que i r ni cament e MIRANDA f ue asesi nado aos despus en una
t aber na en Phoeni x en el ao de 1976 y que al i mput ado por su muer t e
se l e advi r t i de l os der echos Mi r anda.
Central.
Estos tres puntos son conocidos actualmente co-
mo la tarjeta Miranda y en EE.UU es de observacin obligatoria
por los agentes policiales.
2 El hecho de no pedir un abogado no constituye una
renuncia al derecho de contar con defensa tcnica. Ninguna renuncia
puede ser admitida si no es hecha explcitamente despus de las ad-
vertencias anteriores.
3 Una vez que las advertencias deben ser hechas, si el
sospechoso indica bajo cualquier forma que sea, sin importar el mo-
mento, antes o durante el interrogatorio, que desea permanecer en
silencio, el interrogatorio debe cesar.
4 Si el sospechoso declara que l quiere contar con un
abogado, el interrogatorio debe suspenderse hasta que el abogado se
haga presente.
5 Si el interrogatorio continuara fuera de la presencia
de un abogado y de ese modo se obtuviera una declaracin, la fisca-
la tendr a la pesada carga de probar que el inculpado ha renunciado
con pleno conocimiento de causa , a su privilegio de no-incriminacin
y de su derecho a ser asistido por los servicios de un abogado de ofi-
cio o de designar uno.
6 Si una persona declara expresamente que l quiere
hacer una declaracin y que no quiere un abogado, esta declaracin
seguida inmediatamente de una declaracin puede constituir una
renuncia.
7 Cuando se efect a una investigacin policial, slo se-
r lcit o no procurar de un abogado de oficio por motivos razonables,
Central.
esta decisin slo ser lcita si no se priva a la persona de su derecho
reconocido a la no incriminacin. Durante ese tiempo no ser inte-
rrogada .
8 Si en el proceso, el fiscal no prueba las advertencias y
la renuncia o en tanto no las haga, ninguna de las pruebas nacidas
del interr ogatorio pueden ser usadas contra el inculpado.
35
El caso Miranda vs. Arizona que se resolvi en 1966 tu-
vo algunos antecedentes, especialmente en el caso Escobedo vs. Illi-
nois (1964) donde se exiga a la polica, como condicin para empe-
zar un interrogatorio que informara al sindicado de su derecho a
guardar silencio y de su derecho a contar con la presencia de un
abogado.
Vale sealar que desde 1936 la Corte Suprema de los
Estados Unidos ya se haba pronunciado en el caso de confesiones
arrancadas bajo coercin (caso Brown vs. Mississippi), indicando
adems que la naturaleza de ciertos comportamientos de la polica
constituan por fuerza, coercin, tales como un largo int errogatorio o
la intimidacin mental, como la amenaza de meter en prisin a la es-
posa (Rogers vs. Richmond, 1961), que los hijos seran recogidos por
las autoridades estatales si no cooperaban (Lynumn vs. Illinois, 1963)
o que se perder el puesto de trabajo si no se confiesa , como fue la
manera de presionar de un oficial de polica, amigo de la infancia del
inculpado. (Spano vs. New York, 1959).

35
. Cf r . ESER, Al bi n y Cyr i l ROBINSON. Les dr oi t du pr venu au si l ence. Ob.
ci t . , p. 603-604 r esumi endo l as r egl as de l a sent enci a Mi r anda cont eni -
das en sus pgi nas 467 al 479.
Central.
En resumen, jurisprudencialmente en Estados Unidos
se estableci que el derecho a la no incriminacin prevista en la
Quinta Enmienda comprenda tres supuestos:
1 Que un acusado en juicio no puede ser obligado a
declarar en su contra.
2 Que tiene derecho a guardar silencio.
3 Un testigo en un procedimiento cualquiera en el
que legalmente se exija su testimonio puede negarse a contestar
cualquier pregunta cuya contestacin pueda incriminarle en una
futura causa o que ponga en evidencia otras pruebas en su contra.
De este modo se reconoce en el sistema anglosajn este derecho tanto
para el acusado como para el testigo, de igual forma ha sido recogido
por el ordenamiento espaol (arts. 392 y 418 LECrim).
36
4 Que el acusado ni el testigo pueden ser obligados
a exhibir libros o documentos que pudieran incriminarles.
37
Este l-
timo supuesto presenta algunas controversias en el ordenamiento
romano-occidental, como veremos en el siguiente captulo.
El derecho a la no incriminacin se encuentra conteni-
do en el artculo 2 inciso 24 pargrafo h. de nuestra Constitucin Po-
ltica de 1993, adems de encontrarse regulado parcialmente en los
artculos 125 y 132 del Cdigo de Procedimientos Penales. Este lt i-

36
. Cf r . ESPARZAR, LEIBAR, Iaki . Ob. ci t . , p. 190.
37
. Cf r . CORWIN, Edwar d. La Const i t uci n Nor t eamer i cana, p. 191.
Central.
mo numeral seala que se prohbe en lo absoluto el empleo de
promesas u otros medios de coaccin, aunque sean simplemente
morales, el juez instructor deber exhortar al inculpado para que di-
ga la verdad, pero no podr exigirse juramento ni promesa de ho-
nor.
En el Cdigo Procesal Penal de 1991, se encuentra pre-
visto en el artculo 121 que a letra seala que en ningn momento
se requerir al imputado juramento o promesa de honor de decir
verdad. Tampoco se ejercer contra su persona medio coercitivo al-
guno para obligarlo, inducirlo o determinarlo ya sea a declarar con-
tra su voluntad, ya sea que confiese su autora o participacin en el
hecho delictuoso, materia del proceso.
En el proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1995 se en-
cuentra regulada en los artculos 129 y 232.
El origen anglosajn del derecho a la no incriminacin,
a la que hacamos referencia anteriormente, encuentra fundamento
jurdico en la famosa V Enmienda de la Constitucin de los EE.UU.,
que para algunos es una de sus ms importantes normas y que
transcribimos a continuacin:
Enmienda V. Ninguna persona estar obligada a responder
por delito capital o infamante, sino en virtud de acusacin
suscrita por un gran jurado, excepto en los casos que ocurran
en las fuerzas de mar y tierra, o en la milicia, cuando sta fue-
re llamada a servicio activo en tiempo de guerra o de peligro
pblico. No se someter a ninguna persona dos veces por el
mismo delito a un juicio que pueda causarle la prdida de la
vida o de la integridad corporal; no se le podr obligar en una
Central.
causa criminal a que testifique en contra de s misma, ni se le
privar de la vida, la libertad o bienes sino por medio del de-
bido procedimiento legal; ni se podr disponer de la propiedad
privada para uso pblico sin la debida indemnizacin.
Para nuestro tema nos interesa la frase que establece
que no se le podr obligar (a ninguna persona) en una causa criminal
a que testifique en contra de s misma. Esta norma, tal y como ha r e-
suelto la Suprema Corte, debe ser interpretada en forma amplia. El
abanderado de esta opinin, ha sido sin duda Earl Warren, bajo cuya
presidencia la Suprema Corte de los EE.UU. ha dictado las resolu-
ciones ms valientes con la preocupacin de adaptar las normas
constitucionales a las condiciones de la vida contempornea a la luz
de las consideraciones morales de respeto hacia la persona.
38
Se podra decir que este derecho y garanta tiene apli-
cacin universal, al encontrarse regulado en diversos tratados inter-
nacionales de carcter supranacional y de aplicacin entre los pases
signatarios como el nuestro, tales como:
- La Convencin Americana sobre los Derechos Huma-
nos, en sus artculos 1 y 8-2. literal g).
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
en sus artculos 2-2. y 14 -3. literal g).
- La Convencin sobre los Derechos del Nio en el art -
culo 40 -2. literal a ).

38
. Cf r . ZAMORA PIERCE, Jess. Gar ant as y Pr oceso Penal . Mxi co Por r a,
1994 p. 187.
Central.
- El Convenio de Ginebra III, consagra la prohibicin a la
auto-incriminacin en su art culo 99.
- El Protocolo I, adicional a los Convenios de Ginebra de
12 de agosto de 1949, en el artculo 75 -4. literal f) trae
expresamente sealada la prohibicin de la auto-
incriminacin.
Si bien existe todo este listado de Tratados internacio-
nales, este derecho se encuentra reconocido adems en diferentes
textos constitucionales de modo expreso o de modo delegado, como
es el caso de nuestra Constitucin, e ntimamente relacionado con el
derecho a la presuncin de inocencia, de ese modo ha sido invocado
por los tribunales internacionales.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recor-
dado en su Sentencia del 17 diciembre 1996, (caso Saunders contra el
Reino Unido, pargrafo 68), en la Sentencia del 25 febrero 1993, (caso
Funke contra Francia, pargrafo 44) en la Sentencia del 08 febrero
1996, (caso John Murray contra el Reino Unido, pargrafo 45), que el
derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, que no se en-
cuentran expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Eur o-
peo de Derechos Humanos, residen en el corazn mismo del derecho
a un proceso equitativo y se enlaza estrechamente con el derecho a la
presuncin de inocencia.
Central.
El ejercicio del derecho a declarar manifestado en un
primer momento a travs de lo que en nuestro medio se conoce co-
mo declaracin instructiva o simplemente declaracin del impu-
tado, segn la nueva terminologa del Cdigo Procesal Penal, y
posteriormente a lo largo del juicio oral, ha llevado a preguntarse
cul es su naturaleza y su tratamiento por parte del Juzgador.
Algunos autores defienden la posicin de que es in-
compatible considerar a la declaracin como medio de prueba, pues
este tratamiento slo es acorde con sistemas inquisitivos. Justa-
mente, si se reconoce al imputado su calidad de parte, no es lgico
que puede sostenerse que sus declaraciones constituyan medios de
prueba porque resulta que stas son fuentes de conocimiento de los he-
chos ajenos a las partes. En cambio las declaraciones de los litigantes,
siempre manifiestan un punto de vista parcial, concordantes con sus
intereses, sin que naturalmente se les pueda exigir otra conducta, Por
ende, tales deposiciones podrn ser objeto de anlisis y prueba por el
tribunal, pero por s mismas, desde el momento que emanan de la
parte interesada, nunca seran idneos para formar el convenci-
miento del juzgador, ni en su favor ni en su contra, es decir, nunca
podrn estimarse medios de pruebas.
39
No se puede dejar de lado que, segn lo ha establecido
la doctrina de la mnima actividad probatoria, para que las declara-
ciones policiales como sumariales adquieran un valor probatorio de-
ben ser ratificadas en el juicio oral y si adems, esa declaracin es in-
criminatoria, se exige que existan otros elementos de prueba que
formen conviccin sobre la participacin.
Central.
Considerar a la declaracin de aquella persona que se
enfrenta al aparato punitivo del Estado principalmente como mani-
festacin de derecho de autodefensa y no como un modo de probar
la imputacin trae como consecuencia una nueva actitud a la hora de
interrogar a fin de no coactar la libertad de declarar. Tal como ense-
aba CARRARA se debe preguntar no desde lo que se conoce sino que
se debe preguntar como si no supiera lo que sabe.
40
Sin embargo ello no significa desconocer que las decla-
raciones del inculpado aparecen como dato trascendente para el co-
nocimiento de la verdad. Bien entendido que ello precisa de garan-
tas suficientes para preservar sus derechos constitucionales y asegu-
rar, en lo posible, la autenticidad de lo declarado.
41
Este es el modo como nos alejamos de la concepcin in-
quisitiva de bsqueda de la verdad, que justifica su accionar consi-
derando a la confesin como el medio de prueba ms eficaz a estos
fines.
Actualmente considerar a la declaracin como un acto
de autodefensa es lo que resulta ms compatible con la concepcin
garantista y personalista del proceso penal.

39
. CAROCCA PREZ, Al ex. Gar ant a Const i t uci onal de l a Def ensa Pr ocesal.
Bar cel ona, Bosch, 1998, p. 467.
40
CARRARA, Fr ancesco. Pr ogr ama, p. 419 ci t ado por Lui gi Fer r aj ol i not a
293 Ob. Ci t . p. 679.
41
MONTON REDONDO, Al ber t o. AAVV Der echo j ur i sdi cci onal Vol . III El
pr oceso penal . Bar cel ona, Bosch 1995 p. 198
Central.
Captulo 2:
Contenido y Alcances del derecho a la libertad de declarar
Una de las ms bellas conquistas de que la civiliza-
cin actual puede enorgullecerse, es precisamente la
de haber condenado al fuego todos los instrumentos
de la justicia insana y feroz
F. Carrara.
2.1 Contenido
Del reconocimiento del derecho a la libertad de declarar
y del derecho a la no incriminacin se desprende:
- Que no se puede utilizar ningn medio violento para obli-
gar a declarar al sindicado. Se prohbe cualquier manipula-
cin de la psique y la inviolabilidad de su conciencia me-
diante el uso de hipnosis, frmacos, etc.
- No se puede exigir juramento, se proscribe la coercin mo-
ral, amenazas o promesas. Se prohbe as la llamada tortu-
ra espiritual como la denomin PAGANO.
- Se proscribe las preguntas capciosas o tendenciosas.
- La facultad de faltar a la verdad en sus respuestas.
- La facultad de declarar cuantas veces lo considere perti-
nente.
Central.
- La exigencia de la presencia de su defensor en el mo-
mento de sus declaraciones.
- El derecho a guardar silencio y a ser informado de ello.
- Que no se presuma de su silencio alguna responsabili-
dad.
2.1.1 La no utilizacin de coercin y la proscripcin
del juramento.
La libertad de declarar consiste en que el inculpado
pueda ser seor de sus declaraciones. Lo cual implica que no se
puede obligar ni inducir una declaracin. La proscripcin de cua l-
quier medio para obligar a declarar al inculpado, es generalmente
aceptada y no presenta mayores problemas actualmente.
El terror causado en pocas anteriores por la tortura ha-
ce que, por lo menos formalmente, la mayor parte de los Estados le-
gislen en contra del uso de la violencia fsica para obtener una decla-
racin.
Terror que fuera denunciado por el ilustre BECCARIA
quien seala que la tortura era una forma subsistente de los juicios
de dios. La nica diferencia que hay entre la tortura y las pruebas
de fuego y del agua hirviente es que el resultado de la primera par e-
ce depender de la voluntad el reo y el de las segundas de un hecho
puramente fsico y extrnseco. Pero esta diferencia es slo aparente y
no real. Hay tan poca libertad para decir la verdad entre espasmos y
Central.
desgarros como la haba entonces para impedir sin fraude los efectos
el fuego y del agua hirviente. (...). Por ello, la impresin de dolor
puede crecer hasta el punto que, ocupndolo, no deje ms libertad al
torturado que la de escoger el camino ms corto, en el momento pr e-
sente para sustraerse a la pena () Y as el inocente sensible se de-
clarar culpable si cree hacer cesar con ello el tormento.
42
En cuanto a la coercin moral, su contenido es bastante
amplio, pues incluye no slo a las amenazas sino las promesas, tal
como el ofrecimiento de la atenuacin de la pena, lo cual lleva a
cuestionar si existe una violacin de este derecho en el caso de ter-
minacin anticipada o colaboracin eficaz, pues no se distingue bien
donde est la frontera de la voluntad.
Lo que no cabe duda es que constituye una verdadera
coercin moral el permitir que el juez exprese al declarante que su
silencio puede ser tomado como indicio de culpabilidad
43
, tal y co-
mo comentaba CARLOS ZAVALA LOAYZA en la dcada del 40, presun-
cin que se encuentra en el artculo 127 de nuestro Cdigo de Proce-
dimientos Penales y que se encuentra tcitamente derogada por el
reconocimiento constitucional actual del derecho a declarar.
Esta regulacin del Cdigo de Procedimientos de 1940
responde a una segunda fase en la evolucin de la doctrina en lo r e-
ferente a la declaracin del imputado, en la cual se sustituye el jura-
mento por la exhortacin de decir la verdad y la prohibicin de pr e-
guntas indirectas capciosas o sugestivas. De ese modo fue instituido

42
. BECCARIA, Cesar e. De l os Del i t os y l as Penas. Buenos Ai r es, Edi ci ones
Or bi s 1984 p. 61.
43
. ZAVALA LOAYZA, Car l os. El Pr oceso Penal y sus Pr obl emas. Li ma,
UNMSM, 1947 p. 177
Central.
un deber moral de veracidad en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Espaola. Todo lo cual ha sido superado con el reconocimiento del
derecho a no declarar.
Como dijimos, en un primer momento la declaracin
del imputado se encontr ligado al juramento y a los juicios de dios.
Hoy el juramento se encuentra desterrado de la mayor parte de los
ordenamientos jurdicos, pues se ve en l una exigencia y una obliga-
cin moral. Pero a que se debe esta proscripcin del juramento?.
Sin duda ello ha respondido a la consideracin a la tica
y sentimientos de los seres humanos, pues exigir un juramento su-
pone un tormento espiritual que condiciona la libertad de declarar.
Como sealaba BECCARIA no se puede exigir al reo que diga la ver-
dad cuando tiene el mayor inters en encubrirla: como si el hombre
pudiera jurar a contribuir a su propia destruccin.
Constituye adems coaccin moral, las observaciones o
advertencias que se hagan al imputado si es que decide mantenerse
en silencio, sobre los posibles efectos en su contra, o cualquier situa-
cin, tal como manifestarle una ventaja, destinada a influir y modifi-
car su conducta a la hora de declarar.
En cuanto a la coaccin fsica contra el procesado, el
avance de la ciencia y la tcnica ha exigido y exige un alcance amplio
del trmino violencia como cualquier medio que sirva para com-
peler y contrariar la voluntad de la persona. De ese modo se en-
cuentra comprendido la hipnosis o frmacos que permitan manipu-
lar la psique.
Central.
Si bien est proscrita toda forma de intervencin corpo-
ral coactiva, se ha planteado el tema del consentimiento en los lla-
mados sueros de verdad. Este tema gener gran polmica en la d-
cada de los aos 70, cuando estos sueros fueron aplicados en algunos
pases. El 22 de mayo de 1982, el Tribunal Supremo Espaol declar
la absoluta prohibicin de los sueros de verdad, aun cuando el acu-
sado quiera voluntariamente someterse a ellos para acreditar su ino-
cencia. En el ATC 21/ 1985 se establece que la utilizacin de este
medio, aun con el consentimiento de la persona, supondra un des-
precio para la persona por aniquilar o deformar los recursos psqui-
cos y fsicos del ser humano.
2.1.2 La proscripcin de preguntas capciosas o su-
gestivas
Esta prohibicin est referida al modo de for-
mulacin de las preguntas frente a las cuales, la persona va a ren-
dir una declaracin. La vigencia del derecho a declarar slo puede
tolerar preguntas claras y de sentido unvoco.
Dentro del trmino de capciosas cabe comprender
aquellas preguntas que pueden inducir al engao y dentro del tr-
mino de sugestivas se encuentran aquellas que puedan sugerir
determinada respuesta.
44

44
. Cf r . GIMENO SENDRA, Vi cent e, Vct or MORENO CATENA y Val ent n COR-
TES DOMNGUEZ Ob. ci t . , p. 392.
Central.
Esta proscripcin se fundamenta en que el interroga-
torio en el modelo garantista, es el principal medio de defensa del
inculpado y tiene la nica funcin de dar materialmente vida al
juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusacin
para deducir argumentos para justificarse.
45
La prohibicin de este tipo de preguntas tiene origen
romano y modernamente el insigne CARRARA, la asimil a una
sugestin verbal no permitida. CARRARA enseaba adems, que
el nico modo de preguntar sin sugerir una respuesta, era pr e-
guntar analticamente sin partir de lo que se conoce e intentar co-
nocer a partir de lo que el sujeto declara.
46
Como seala FERRAJOLI, la posibilidad de tender
trampas al inculpado es propia de los sistemas inquisitivos,
donde el interrogador tena slo poderes y el inculpado slo debe-
res, que lo limitaba al extremo de contestar afirmativamente o ne-
gativamente. Esta es la tradicin de las preguntas oscuras y ambi-
guas cuya prohibicin normativa actual no hace sino tratar de re-
mediar sus secuelas.
La necesidad de contar con la asistencia de un abo-
gado defensor es el complemento necesario para la cautela del de-
recho de declaracin, adems de la consignacin ntegra, en el acta
de la declaracin, de la literalidad de las preguntas y las respues-

45
FERRAJOLI, Lui gi . Der echo y Razn . Ob. Ci t . p. 607
46
CARRARA, Fr ancesco. Pr ogr ama. . . , p. 419 ci t ado por Lui gi Fer r aj ol i no-
t a 293 Ob. Ci t . p. 679.
Central.
tas, lo que constituye una garanta de que las preguntas planteadas
no han sido capciosas ni sugestivas.
47
2.1.3. Derecho al silencio
El derecho a guardar silencio se encuentra comprendi-
do dentro de la clusula de no incriminacin que seala que el guar-
dar silencio no implica que el imputado reconozca alguna participa-
cin en los hechos.
El silencio, segn refiere la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Espaol, constituye una posible estrategia defensiva
del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura
eleccin de dicha estrategia.
El silencio en los procesos judiciales arcaicos, segn ex-
plica ZAGREBELSKY, no era considerado, como en la actualidad, un
medio de autodefensa, sino que por el contrario la sentencia que se
dictaba recoga o avalaba la palabra de la acusacin o la palabra del
acusado. Si el acusado calla, no hay manera de que el proceso pue-
da decantarse a su favor. El silencio es la premonicin de la derrota.
ZAGREBELSKY hace este anlisis al referirse al silencio del Jess frente
a Pilatos y concluye que debido a esa concepcin Jess fue conde-

47
Cf r . HUERTAS MARTIN , M. Isabel. El Suj et o Pasi vo del Pr oceso Penal
como obj et o de l a pr ueba. Bar celona, Bosch, 1999 p. 317
Central.
nado ms por su silencio, por su sustancial contumacia, que por los
hechos de que haba sido acusado.
48
Este derecho al silencio es fruto moderno del desarrollo
del derecho a la no incriminacin. Histricamente incluso el mismo
BECCARIA estableca un castigo para el acusado que no respondiera
las preguntas, ya que consideraba que el declarar era un deber de
ejemplo hacia el pblico.
49
El Cdigo Penal austraco de 1803 estableca la pena de
pan, agua y azote para el procesado que callara. Todo lo cual corres-
ponda a una concepcin del deber de declarar que hoy ha sido des-
terrada, por lo menos doctrinariamente.
El derecho al silencio fue consagrado en Italia, cuando
en 1969 se modific el hoy derogado Cdice de 1931, sta fue una
eleccin legislativa que fue calificada de absolutamente liberal, y
vino a reforzar la libertad de autodeterminacin del imputado por
encima de lo que pudiera considerarse como inters en el acerca-
miento a la verdad.
50
Opcin liberal, personalista o acorde al tiempo de los
derechos humanos en que vivimos, lo cierto es que hoy todos con-
cuerdan en sealar la prevalencia del respeto a la persona sobre
cualquier mtodo eficiente de bsqueda de la verdad.

48
ZAGREBELSKY, Gust avo. La cr uci f i xi n y l a democr aci a. Bar cel ona,
Ar i el S. A. . p. 24
49
. Cf r . BECCARIA, Cesar e. De l os del i t os y de l as Penas. Cap. XXXVIII Ob.
ci t . , p. 59.
50
REVILLA GONZALEZ, Jos-Al ber t o. El Int er r ogat or i o del i mput ado. Va-
l enci a, Ti r ant l o Bl anch, , 2, 000. p. 34. En el act ual Cdi go de Pr ocedi-
mi ent os Penal es i t al i ano, el der echo al si l enci o apar ece r ecogi do en el
Central.
El valor actual del silencio est equiparado a una con-
ducta neutra. No se puede equiparar ningn significado, menos an
de aceptacin de la inculpacin, pues el ejercicio de un derecho nun-
ca puede significar un perjuicio para quien lo ejerce.
El derecho al silencio requiere, necesariamente, de la in-
formacin al imputado de que goza de este derecho, a fin de que
pueda hacerlo valer, tal y como veremos al desarrollar este meca-
nismo procesal de proteccin.
2.1.4 La facultad de faltar a la verdad en sus declara-
ciones
Esta facultad de faltar a la verdad en sus declaraciones
se encuentra ligado a la forma como concurre una persona ante el
aparato de coercin. En el sistema occidental el procesado acude co-
mo inculpado, en el sistema norteamericano el procesado acude co-
mo testigo.
Esta distincin es importante, pues si bien en nuestro
sistema no se puede exigir juramento al imputado, por lo que no se
puede esperar que lo declarado sea verdad y en consecuencia no
puede existir ninguna responsabilidad de su falsa declaracin, en el
sistema norteamericano, el inculpado al declarar como testigo tiene
la obligacin de prestar jur amento y de decir la verdad.

Ar t . 64 ap. 3
Central.
Hay que tener en cuenta que la Quinta Enmienda de la
Constitucin Norteamericana establece el derecho de una persona
a no ser compelido a ser testigo contra uno mismo, lo cual a decir
de algunos, tiene un alcance ms amplio que el derecho a no ser
obligado a declarar
51
, significa que nadie puede ser obligado a com-
parecer en el estrado de un tribunal. Si la persona opta por compare-
cer, lo har pero en calidad de testigo y con el deber de veracidad.
En nuestro sistema procesal, si bien el inculpado puede
ser obligado a comparecer ante los jueces, su libertad de declarar no
puede ser limitada con un deber de veracidad o de actitud proba,
pues al concebirse a la declaracin como expresin del derecho de
defensa, se debe aceptar que el inculpado haga valer sus puntos de
vista, an cuando no se ajuste a la verdad.
La afirmacin de que no se puede exigir al imputado
que colabore en su propia condena, cobra nuevamente validez para
esta situacin, una vez que decide declarar, no se puede esperar que
se cia a la verdad, en el caso que sta contenga elementos que lo
perjudiquen.
La obligacin de veracidad como dice GIMENO SENDRA
52
es incompatible con el derecho al silencio razn por la cual no slo
debe eximirse al acusado del delito de falso testimonio sino que de-
be prestar declaracin siempre en calidad de imputado y no en la de
testigo.

51
. Cf r. HENDLER, Edmundo. Der echo Penal y Pr ocesal Penal de l os EE. UU. ,
p. 177.
52
. GIMENO SENDRA, Vi cent e. Const i t uci n y Pr oceso. p. 115.
Central.
Del mismo modo en Mxico se ha establecido jurispr u-
dencialmente que cuando un procesado manifiesta su voluntad de
declarar, no puede exigrsele que rinda protesta de decir la verdad,
ni tampoco, a falta de ella, podr imputrsele delito de falsedad en
declaraciones, pues en ambos casos se le estara coaccionando para
que declarase en contra.
53
En nuestro pas la obligacin de decir la verdad ha que-
dado claramente proscrito jurisprudencialmente (vase ejecutoria
Suprema 791-96 -Lima) cuando nuestro tribunal supremo ha inter-
pretado que al no estar obligado a prestar juramento de decir la
verdad, el procesado no puede ser inculpado del delito contra la fun-
cin jurisdiccional en razn de sus propias declaraciones.
54
Si existe o no un derecho a mentir, eso lo discutiremos
ms adelante. Lo que puede quedar establecido de antemano, es que
existe impunidad para la falsa declaracin.
El derecho a la pluralidad de declaraciones, es el dere-
cho que tiene el inculpado a ser escuchado cada vez que considere
que tiene algo que agr egar o decir en el proceso.

53
ZAMORA PIERCE, Jess. Gar ant as y Pr oceso Penal . Ob. ci t . , p. 186.
54
. Cf r . CUBAS VILLANUEVA, Vct or y Fany QUISPE FARFAN. Cdi go de Pr o-
cedi mi ent os Penal es, Li ma Pal est r a 1999, p. 116, ci t ando est a j ur i spr u-
denci a a pr opsi t o del ar t . 132 de nuest r a l ey.
Central.
La pluralidad de declaraciones no significa de ninguna
manera un incentivo a prestar diferentes declaraciones en un mismo
proceso.
Esta manifestacin del derecho a declarar tiene su co-
rrelato con el derecho a ser odo, previsto en los Tratados Interna-
cionales y que se encuentra contenido en el derecho de defensa esta-
blecido en el artculo 139 inc.14 de nuestra Constitucin Poltica del
Est ado.
Algunas legislaciones reglamentan incluso que las de-
claraciones pueden ser recibidas en cualquier momento, as en
Cuba el art. 161 seala textualmente que existe el derecho a declarar
o a no hacerlo y que puede realizarse en cualquier momento y
cuantas veces se solicite.
Este derecho a declarar extensamente no debe equipa-
rarse con una prolongacin excesiva de la diligencia de la declara-
cin. Es ms, la regulacin procesal debe prever la suspensin de
esta declaracin por causa de su excesiva duracin, pues ello pueda
fatigar tanto al procesado como al Juez.
Es recomendable, seala GIMENO SENDRA (citando la
STS del 25 de mayo de 1990) hacer constar en el acta el tiempo que
se invirti en el interrogatorio, aun cuando esta omisin no acarree
nulidad.
55
En nuestra legislacin, el artculo 135 del Cdigo de
Procedimientos Penales establece la suspensin de la declaracin

55
. Cf r . GIMENO SENDRA, Vi cent e, Vct or MORENO CATENA y Val ent n COR-
TES DOMNGUEZ Ob. ci t . , p. 395.
Central.
instructiva, adems de prever la pluralidad de declaraciones,
cuando el Juez Penal lo estime conveniente, no contemplando la
facultad del inculpado de solicitarla.
2.1.6 La proscripcin de la exhortacin de decir la ver-
dad
Esta exhortacin a la verdad constituye una irremedia-
ble reminiscencia del esquema inquisitivo basado en la bsqueda de
la verdad material.
56
Esta prevencin es una ilcita coaccin a la libertad del
imputado, pues la influencia que ello puede tener en el comporta-
miento del interrogado, marcndole una conducta activa y estimu-
lando una labor de colaboracin, induce a considerar ilegtima cua l-
quier admonicin al interrogado con el fin de hacerlo declarar y ms
an de inducirlo a confesar.
57
En Espaa encontramos que si bien el artculo 387 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal seala que no se exigir juramento
a los procesados, exhortndoles solamente a decir la verdad esta
exhortacin no se admite actualmente en virtud de la vigencia de la
Constitucin Poltica de 1978 que prescribe en el art. 24 inc. 2 el de-

56
. Cf r . CAROCCA PREZ, Al ex. Gar ant a Const i t uci onal de l a Def ensa Pr o-
cesal p. 472.
57
l enci a, Ti rant l o Bl anch, , 2, 000. p. 37
Central.
recho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable y
ms bien se establece la obligacin de advertir que no se tiene la
obligacin de declarar y por el cual debe entenderse derogado este
artculo 387.
58
Esta misma interpretacin de inconstitucionalidad es
aplicable a nuestro artculo 132 del Cdigo de Procedimientos Pena-
les que prescriba esta exhortacin a decir la verdad en virtud de lo
regulado en el art. 2 inc. 24 h de la Constitucin Poltica de 1993 y
en el art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Sin
embargo, a pesar de ello subsiste esta prctica de exhortacin de de-
cir la verdad y sigue siendo tan popular a la hora de recibir una de-
claracin.
La frmula de exhortacin al inculpado de decir la ver-
dad regulado en el art. 132 del Cdigo Procedimientos Penales, se ha
mantenido en el artculo 123, segundo prrafo del Cdigo Procesal
Penal y en el proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1995.
Sobre la constitucionalidad de la exhortacin judicial de
decir la verdad, encontramos la opinin disidente de Vicente
GIMENO SENDRA, quien al sealar el deber de colaborar con la admi-
nistracin de justicia que tenemos todos, incluido el procesado, sos-
tiene, que no puede concluirse de modo radical que el artculo 387
LEcrim, que establece esta exhortacin, sea inconstitucional. En
principio puede, por lo tanto, el Juez exhortar al procesado a decir la
verdad; pero, la desobediencia a esta recomendacin, ni puede oca-
sionar la frustracin del derecho al silencio, ni la eventual conducta

58
. Cf r . AA. VV. Ley de Enj ui ci ami ent o Cr i mi nal . Madr i d, Col ex, 1999 p.
271.
Central.
mendaz del procesado ha de llevar aparejada gnero de sancin al-
guna.
59
Sin embargo, en cuanto a la subsistencia de esta exhor-
tacin se ha sealado que no puede entenderse la posibilidad de
que el Juez incite al cumplimiento de una suerte de deber moral des-
provisto de consecuencias jurdicas.
60
En una rpida mirada a las legislaciones latinoameri-
canas encontramos el artculo 276 Cdigo Procesal Penal de Costa
Rica que proscribe, adems del juramento u otra forma de compeler,
cualquier cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confe-
sin La inobservancia de este precepto har nulo el acto, sin per-
juicio de la responsabilidad disciplinaria o penal que corresponda
El artculo 320 del Cdigo de Procedimientos Penales
de Chile, establece que si bien la declaracin del inculpado no podr
recibirse bajo juramento, el juez puede limitarse a exhortar a decir la
verdad. Al igual que lo regulado por nuestro Cdigo de Procedi-
mientos Penales se establece una presuncin de culpabilidad en caso
de silencio o de simulacin.

59
. GIMENO SENDRA, Vi cent e, Vct or MORENO CATENA y Val ent n CORTES
DOMNGUEZ Ob. ci t . , p. 392.
60
REVILLA GONZALEZ, Jos-Al ber t o. El Int er r ogat or i o del i mput ado. Ob
ci t . p. 58
Central.
A fin de desarrollar este tema de los alcances, debemos
referirnos primero a la extensin propiamente dicha de la libertad de
declarar, para luego discutir si este derecho es slo del imputado o si
se extiende a otras personas, como son los testigos y familiares. Fi-
nalmente sealaremos cul es la aplicacin de este derecho en el m-
bito extr apenal.
La primera cuestin a tener en cuenta es que el alcance
del derecho a la no incriminacin, vara segn cada sistema procesal.
En nuestro sistema romano-germnico dominado por el principio de
legalidad, este alcance est determinado por la interpretacin del de-
recho a la libertad de declarar dentro de esos parmetros.
Los legisladores mexicanos introdujeron el 03 de se-
tiembre de 1993, una importante reforma constitucional al artculo.
20 fr. II que establece que nadie podr ser obligado a declarar, al
contrario de la regulacin anterior que estableca adems la frase en
su contra.
La regulacin mexicana de modo amplio regula el dere-
cho de declaracin, pues queda claro que si nadie puede ser obligado
a declarar, menos puede hacerlo en su contra. Se evita, asimismo, de
este modo cualquier interpretacin, en el sentido de que slo se pue-
de saber que si un inculpado ha declarado en su contra, una vez que
haya rendido su declar acin.
La segunda cuestin, es establecer desde qu momento
se puede invocar el ejercicio de este derecho. En ese sentido, no hay
Central.
discusin, los alcances de este derecho se extienden tanto a las decla-
raciones realizadas ante la Polica, el Ministerio Pblico, jueces o
cualquier otra aut oridad.
Por ltimo, una tercera cuestin est destinada a esta-
blecer hasta qu medios se extiende la garanta de la no incrimina-
cin. Si bien, histricamente, tuvo como primer fin prohibir la tortu-
ra, hoy la garanta de la no incriminacin se extiende a cualquier
medio que tiende a compeler a la incriminacin.
2.2.2.alcance a los testigos
Es claro, como vimos anteriormente, que la interpret a-
cin de la Quinta Enmienda de la Constitucin Norteamericana rea-
lizada por los tribunales de ese pas, hace extensivo el derecho a de-
clarar y a la no incriminacin a los testigos. De este modo, quien tes-
tifica puede negarse a declarar cuando considere que va a aportar al-
gn dato que lo incrimine.
En los aos 50, se discuti en EE.UU. la procedencia de
este privilegio, pues era continuamente invocado por testigos acusa-
dos de actividades subversivas, a quienes se les denomin comu-
nistas de la Quinta Enmienda.
61
En Denver, el caso Blau fue una muestra de las opinio-
nes disidentes en aquella poca. La Corte unnimemente sostuvo

61
. Cf r . KONVITZ, Mi l t on La l i ber t ad en l a Decl ar aci n de Der echos de l os
EE. UU. ; Buenos Ai r es, Edi t or i al Bi bl i ogr f i ca Argent i na, 1959, p. 433.
Central.
que el testigo que peda la proteccin del privilegio contra la autoin-
criminacin, poda negarse a contestar preguntas relacionadas con el
Partido Comunista y su afiliacin, pues cualquier declaracin al res-
pecto poda llevar a una acusacin bajo la ley Smith, que tipificaba
como delito la organizacin que preconice o defiende el derroca-
miento del gobierno.
Si bien los tribunales norteamericanos entendieron que
la garanta de la no incriminacin comprende no slo a los imput a-
dos sino tambin a cualquier testigo, establecieron adems que no se
puede invocar esta garanta si la persona a quien se obliga a declarar
se encuentra por alguna razn exenta de persecucin penal.
Ello no significa que la persona necesariamente deba
encontrarse en proceso, tal como un inculpado, sino que la garanta
opera cuando por su declaracin pueda ser sujeto de persecucin
penal, contrario sensu, se estableci que si trata de un delito prescrito,
de un indulto, amnista, cosa juzgada e incluso los otorgamientos de
inmunidad, no exista el derecho a negarse a declarar.
Esta situacin es usual en los Estados Unidos donde el
fiscal tiene la atribucin de otorgar determinada inmunidad a cam-
bio de una declaracin contra otra persona, es decir que se otorga al
ciudadano la seguridad de que no ser perseguido por lo que decla-
r.
Existen dos tipos de inmunidad que pueden ser otorga-
das al declarante: la inmunidad del uso de la declaracin y la inmu-
nidad del hecho al que se refiere la declaracin. La inmunidad res-
pecto al uso de las declaraciones, significa que no podr ser perse-
guido por esa declaracin, mas no lo exime totalmente de la persecu-
Central.
cin, pues la Corte ha determinado que se puede perseguir penal-
mente a quien se oblig declarar, si existen pruebas del hecho, brin-
dadas por una fuente totalmente independiente.
62
Esta inmunidad del uso de la declaracin implica ade-
ms la llamada inmunidad derivativa, es decir que no se puede utili-
zar pruebas que se deriven de la declaracin prestada bajo la inmu-
nidad. Por otra parte, la inmunidad del hecho que se otorga es mu-
cho ms amplia e implica prcticamente una amnista de los hechos
acontecidos, por lo cual su aplicacin es ampliamente debatida.
La Constitucin costarricense seala en su artculo 36,
que la garanta de no incriminacin no slo comprende al inculpado
sino a sus parientes ms cercanos: su cnyuge, ascendientes, descen-
dientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de con-
sanguinidad o afinidad.
La Constitucin Paraguaya de 1992 va ms all y en su
artculo 18, extiende el alcance de esta garanta de la no incrimina-
cin, incluso a la persona con quien se encuentra unida de hecho el
imputado.
Similar regulacin encontramos en el Cdigo de Proce-
dimientos Colombiano, que en su art. 358 seala que se advertir

62
. Cf r . HENDLER, Edmundo. Der echo penal y pr ocesal Penal de l os EE. UU.
Ob. ci t . , p. 179.
Central.
previamente al indagado que no tiene obligacin de declarar contra
s mismo ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consan-
guinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cnyuge,
o compaero permanente.
En nuestro pas este tema se encuentra limitado a la r e-
gulacin de las excusas al declarar como testigos, segn el art. 141
del Cdigo de Procedimientos Penales y no hace ninguna referencia
a la persona que acude como inculpado, aunque una lectura a luz de
la libertad de declarar, puede llevarnos a afirmar que incluso cuando
se encuentra comprendido como inculpado puede negarse a declarar
en contra de sus familiares en virtud de su derecho al silencio.
A igual que todos los derechos y garantas penales, el
derecho a declarar y la no incriminacin encuentra aplicacin no
slo en el proceso penal sino en todo procedimiento que involucre
un sancin, lase proceso administrativo disciplinario o procedi-
miento de Comisin investigacin del Congreso de la Repblica.
De ese modo la Ley 27444 del 11 de octubre del 2001,
Ley del Procedimiento Administrativo General en su artculo 234 inc.
4 establcee que si bien se otorga un plazo de cino d+as para que el
administrado formule sus descargos, la abstencin de este ejercicio
no puede considerarse elemento de juicio en su contra.
Central.
Una digresin, debemos diferenciar el carcter de de-
claracin jurada que tiene los formatos de solicitudes ante la autor i-
dad administrativa, que se enmarcan dentro del principio de veraci-
dad y cuya falsedad es sancionable penalmente (art. 438 el CP) , al
haberse realizado bajo juramento.
A nuestro modo de ver debemos diferenciar el proce-
dimiento administrativo simple del procedimiento administrativo
sancionador, donde s se puede invocar el derecho a la no incrimina-
cin. Si bien nuestra Ley de del Procedimiento no lo establece tex-
tualmente, el carcter de declaracin jurada slo es admisible cuando
est dirigida a obtener un beneficio o un derecho; ergo, las declar a-
ciones introducidas en un proceso sancionador con el fin de evitar
que se impongan una medida disciplinaria aun no sean verdaderas
no ser sujeto de ningn sancin.
En cuanto a las Comisiones Investigadoras del Congr e-
so de la Repblica, si bien las conclusiones a las que arriben no obli-
gan a los rganos jurisdiccionales, puede traer como consecuencia la
aplicacin de medidas o decisiones sobre funcionarios del Estado;
por lo queda claro que al tener como consecuencia una sancin, se
puede invocar el ejercicio de este derecho, cuando la declaracin que
se pretende obtener signifique una incriminacin.
EGUIGUREN PRAELI seala que nada obliga a quien con-
curre a responder las interrogantes que se plantean pues no presta
juramento de decir la verdad menos an si ello conlleva la autoin-
criminacin o crea el riesgo de una eventual utilizacin penal en su
contra de las declaraciones formuladas, mal puede admitirse que se
pretenda tipificar como delito (de falsedad genrica, por ejemplo) e
inculpar a alguien por haber proporcionado a su declaracin una in-
Central.
formacin inexacta o insuficiente; ni siquiera cabra reprocharle el
suministro de una informacin falsa, si con ello pretende evitar au-
toinculparse o ser involucrado en una posible acusacin o responsa-
bilidad penal.
63

63
EGUIGUREN PRAELI, Fr anci sco. Est udi os Const i t uci onal es. Li ma, Ar a
Edi t or es, 2002. p. 248
Central.
Captulo 3:
Aspectos Problemticos de la institucin
La lucha es el trabajo eterno del derecho.
von Ihering
Si bien se ha establecido que el derecho a declarar, sig-
nifica la libertad de declarar o de no hacerlo, se presenta la interro-
gante, si existe un deber de decir la verdad o, visto de otro modo, si
una vez que se ha optado por declarar, existe un derecho a mentir.
BENTHAM argument que la intimidacin propia de un
interrogatorio produce una turbacin capaz de producir que las per-
sonas recurran a mentiras y por ello algunos han fundamentado el
derecho a la no incriminacin como un medio de evitar errores judi-
ciales.
Sobre este punto se discute si el inculpado tendra un
derecho a mentir, como consecuencia del reconocimiento del derecho
a la no incriminacin. Es decir, si al no exigirse juramento, el incul-
pado es libre de declarar aun cuando resulte falsa su declaracin.
Los autores que defienden esta postura sealan que el
derecho a mentir se fundamenta en el derecho al silencio. Otros aa-
den que adems se fundamenta en los derechos a la inviolabilidad
Central.
de la personalidad, a la defensa y a la libertad.
64
Si se establece la
prohibicin de no obligar a alguien a declarar en su contra y que lo
declarado, a pesar de ser falso, no sea sancionado, es coherente ha-
blar de un derecho a mentir del inculpado, de esta opinin son
FAYOS GARDO, ASENCIO MELLADO y VSQUEZ SOTELO.
De opinin contraria es VICENTE GIMENO SENDRA,
quien seala que si bien existe una impunidad frente a la falsa decla-
racin, esa impunidad no puede llevar a sostener un derecho a men-
tir; ello en razn del deber de colaboracin con la justicia que incum-
be a todos, incluso al inculpado.
65
Segn CAROCCA PREZ no es que el inculpado tenga un
derecho a mentir sino que tiene el derecho a declarar, entendido co-
mo autodefensa, y donde siempre la parte har valer sus puntos de
vista; si es verdadero o falso lo que introduce al proceso, ello ser
establecido al final del proceso. Seala que existe una inmunidad pa-
ra el declarante de que su declaracin, si resulta falsa, no le acarrear
responsabilidad penal ya que se hizo en el legtimo ejercicio de su
derecho de defensa.
66
Ello siempre que lo declarado est circunscrito a su
propia participacin, pues como seala REVILLA GONZALEZ, si es una
falsa imputacin de un delito a un tercero la mentira no se entiende

64
. Cf r . HUERTAS MARN, M. El suj et o pasi vo del pr oceso penal como obj e-
t o de l a pr ueba. Bar cel ona, Bosch, 1999, p. 297 coment ando l a posi -
ci n de M. GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ.
65
. Cf r . GIMENO SENDRA, Vi cent e, Vct or MORENO CATENA, Val ent n COR-
TS DOMNGUEZ, Der echo Pr ocesal Penal. Madr i d, Col ex 1999, 3 Ed. ,
1999, p. 390.
66
. Cf r . CAROCCA PREZ; Al ex. Gar ant a Const i t uci onal de l a def ensa pr o-
cesal , p. 482.
Central.
como una lcita estrategia defensiva, o si se quiere, como contenido
del derecho de defensa. El derecho de defensa deja aqu de existir
cuando entra en conflicto con el derecho del inocente, y el derecho
de la sociedad en razn de la falsa atribucin a otra persona del pr o-
pio delito.
67
La posicin del Tribunal Supremo espaol, sealada en
la sentencia del 2 de noviembre de 1990, es que si el procesado deci-
de declarar, no tiene la obligacin de decir la verdad, puede mani-
festar lo que estime procedente, debindose destacar que a una de-
claracin falsa del imputado no se pueden asociar nunca consecuen-
cias penales por falso testimonio, frente a lo que acontece con el tes-
tigo. (F.D. nico)
La impunidad de la mentira, como seala TIEDEMANN,
responde al hecho de que la persona ya es inculpada, se ha iniciado
un proceso penal en su contra, por lo que no realiza tipos penales
adicionales.
68
Sin embargo, tal como seala HUERTAS MARTN, existe
en Espaa otra lnea jurisprudencial del Tribunal que se contrapone
a la sealada, en la que se establece que lo expresado por el inculpa-
do de modo alguno puede ser intrascendente pues constituye un
sumando de los elementos a tener en cuenta a los efectos de formar
conviccin. (S. de 6 de mayo de 1994, F.D. 3). Esto es, la conducta
del procesado a valorar a la hora de sentenciar.

67
REVILLA GONZALEZ, Jos-Al ber t o. El i nt er r ogat or i o del i mput ado. Ob.
Ci t . p. 61
68
. ROXIN, Cl aus, Gnt her ARZT y Klaus TIEDEMANN. Int r oducci n al Der e-
cho Penal y al Der echo Penal Pr ocesal . Bar cel ona Ar i el, 1989, p. 154.
Central.
El deber testimonial del procesado fue defendido en
Italia por CARNELUTTI, en concordancia con su posicin de la pena y
el proceso como redencin. Siguiendo este lineamiento en Italia en-
contramos a FOSCHINI, quien postula una carga de verdad que pe-
sa sobre el inculpado ya que las falsas declaraciones traern conse-
cuencias en la valoracin de la prueba por parte del juzgador y se-
gn agrega, GUARNIERI, en la determinacin de la pena.
69
En el sistema anglosajn -que si bien proscribi la con-
fesin hace ms de tres siglos
70
- existe este deber a declarar, ya que el
inculpado es tratado como testigo en su propia causa y en su propia
defensa. En este sistema es inconcebible hablar de un derecho a
mentir, cuando quien decide declarar lo debe hacer bajo juramento
de decir la verdad, de comprobarse posteriormente que minti sera
procesado por perjurio. Al exigirse juramento al declarar ante el
tribunal del Jurado no existe impunidad para el inculpado. A prime-
ra impresin pareciera que existe una limitacin a la libertad de de-
clarar, y que exista el riesgo de que se presuma que si calla, (en el
ejercicio de su derecho a no declarar) es por que si declara lo har en
su contra.
Sin embargo esta situacin debe ser vista desde una
ptica diferente. Dentro de las formalidades del pre-juicio en los Es-
tados Unidos existe lo que se conoce como audiencia de alegacin
(arrangement ) donde se informa al acusado de los cargos en su con-
tra, se le pregunta si se declara inocente o culpable de los cargos im-

69
. Cf r . HUERTAS MARTN, H. Ob. ci t . 303.
70
. Cf r . FERRAJOLI, Lui gi , Der echo y Razn. p. 678, not a 286.
Central.
putados y se le informa de los derechos que le asiste, tales como el
guardar silencio.
71
Segn indican, los que se han dedicado a estudiar el
procedimiento norteamericano, esa declaracin de inocente o
culpable constituye una actitud procesal que se adopta frente a la
acusacin del Fiscal. BOVINO nos dice que en esta etapa del proce-
dimiento la declaracin del imputado no consiste, como en nuestro
derecho, en una explicacin sobre su participacin o no en el hecho
punible que se le atribuye, sino, nicamente, en una expresin de
voluntad referida de manera especfica y concreta a la decisin de re-
sistir la imputacin exigiendo la realizacin del juicio que demues-
tre su culpabilidad o aceptar su responsabilidad personal por el he-
cho contenido en la solicitud persecutoria renunciando a su derecho
al juicio garantizado constitucionalmente.
72
Una vez iniciado el juicio, el imputado puede declarar o
no, segn lo considere conveniente. Es interesante destacar que slo
declarar y por ende prestar juramento, una vez que la parte acusa-
dora haya terminado de desplegar todo los elementos con los que
intenta demostrar la hiptesis de culpabilidad. El inculpado, como
destaca ALBERTO BOVINO, no es un elemento que coadyuve a de-
mostrar la hiptesis del fiscal, tal como ocurre en nuestro proceso,
donde el Fiscal interroga al inculpado sin haber demostrado nada.

71
. ROS, Jor ge. Pr ocesos Penal es en l os Est ados Uni dos . En El Mi ni st er i o
Pbl i co, par a una nueva j ust i ci a cr i mi nal, Sant i ago de Chi l e, 1994, p.
101.
72
. BOVINO, Al ber t o. Pr obl emas del Der echo Pr ocesal Penal Cont empor -
neo. Buenos Ai r es, Edi t or es del Puer t o, 1998, p. 226.
Central.
Desde esta perspectiva sera limitado decir que el dere-
cho a la no incriminacin en este sistema se encuentra condicionado
por el juramento.
3.2 existe el deber del imputado de brindar sus datos
personales?
Si bien en algunas legislaciones (Vg. Alemania, Argen-
tina) se establece expresamente que el inculpado tiene el derecho a
declarar o no sobre el hecho y por tanto, tiene el deber de declarar
sobre sus datos personales o sus generales de ley, la discusin so-
bre el t ema no es uniforme.
Limitar el derecho de no incriminacin slo sobre el
hecho divide a la doctrina. La modificacin introducida en la Cons-
titucin Mexicana sobre la clusula de no incriminacin en 1993 de la
frase No podr ser obligado en su contra a simplemente la expr e-
sin no podr ser obligado a declarar, ha llevado algunos estudio-
sos a sealar que este derecho a no declarar es amplio y no debera
permitirse ninguna coaccin ni siquiera para la solicitud de datos
personales.
De tal opinin es el profesor ALBIN ESER quien seala
que la obligacin de declarar en relacin con los datos personales
parece, de todas maneras, incompatibles con el privilegio contra la
autoincriminacin (..). Si se toma en serio el privilegio contra la au-
toincriminacin, no queda otro camino que el de reconocer al incul-
Central.
pado un derecho de no declarar sin restricciones, que tambin debe
alcanzar sus datos personales.
73
Qu pasa si el inculpado brinda datos falsos sobre su
identidad?. En el Cdigo Procesal Italiano se establece expresamente
(art. 66.1) que la autoridad judicial invitar al imputado a decla-
rar sobre sus datos personales y sobre todo aquello que pueda servir
a efectos de su identificacin, advirtindole de las consecuencias que
pudiera derivarse de la negativa a identificarse o de aportar datos
falsos. Consecuencias que son las establecidas en el Cdigo Penal
italiano.
74
Tanto el ordenamiento espaol (art. 368 de la LECrim)
como el nuestro (art. 124 del C. de P.P. vigente y el art. 122 del CPP
de 1991 en vacatio legis) no prevn una sancin sobre la falsa decla-
racin respecto a los datos de identificacin, por lo que se deduce
que nuestros legisladores han asumido la posicin que seala que el
inculpado puede declarar falsamente con impunidad y sin restric-
ciones.
Por ello se establece positivamente otros mecanismos de
identificacin y a los que no puede rehuir el procesado. As, en los
Estados Unidos diversas sentencias (casos Mc Nabb vs. United Sta-
tes, Malinski vs. New York, Oregon vs. Mathiason etc.) han determi-
nado jurisprudencialmente que no se encuentran dentro del mbito
de proteccin de la garanta de la no incriminacin la obligacin del
imputado de imprimir sus huellas digitales, de ser fotografiado, me-

73
. ESER, Al bi n. Temas de Der echo Penal y Pr ocesal Penal. Li ma, Idemsa,
1998, p. 26.
74
Cf r . HUERTAS MARTIN, M. Isabel . El Suj et o pasi vo del pr oceso penal
como or denami ent o penal como obj et o de l a pr ueba. Ob. Ci t . p. 315
Central.
dido, hablar a efectos de su identificacin, a comparecer ante el tri-
bunal a permanecer de pie, andar, etc.
75
3.3.- Existe la obligacin de identificarse como res-
ponsable de una sancin admini strativa.
Los alcances del derecho a la no incriminacin en el
mbito administrativo son cada vez ms entendidos y aceptados. La
garanta referida a que nadie est obligado a declarar en su contra no
puede limitarse a un proceso penal, sino que se extiende a todos
aquellos actos donde la persona con su declaracin pueda producirse
un perjuicio, tal como una pena o una sancin econmica.
En Espaa ocurri un caso singular con la dacin del
Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a
Motor y Seguridad Vial (LTSV) que estableca la obligacin admi-
nistrativa del propietario del vehculo de identificar al culpable de la
infraccin que se cometiera en el uso de aqul. Los promotores de la
accin de inconstitucionalidad de la referida Ley argumentaron que
el derecho a la no incriminacin se extiende al mbito del derecho
administrativo y que el art. 72,3 de la LTSV vulnera este derecho en
cuanto compele al titular del vehculo a confesarse autor de dicha in-
fraccin bajo la amenaza de ser sancionado pecuniariamente.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia N 197/ 1995
del 21 de diciembre de 1995, seal que dado que la identificacin

75
. ESPARZA LEIBAR, Iaki . El pr i nci pi o del Pr oceso Debi do. Bar cel ona,
Bosch, 1995, p. 89, not a 81.
Central.
del conductor que la ley exige no es la del propietario en condicin
de imputado sino en la de titular del vehculo, ninguna consistencia
cabe otorgar a la pretendida vulneracin del derecho fundamental a
no declarar contra s mismo por parte del precepto legal cuestionado,
el cual se limita a configurar un mero deber de colaboracin con la
Administracin de los titulares de los vehculos.
GIMENO SENDRA emiti voto particular respecto de este
fallo, al considerar que se ha tergiversado el sentido de la doctrina
plasmada en dicha sentencia, la cual comparte plenamente, ya que se
ha convertido la obligacin de identificar al autor responsable por la
del conductor en el momento de cometer la infraccin, pues el su-
jeto pasivo de este deber de identificacin, segn el tenor de las
normas, es el conductor responsable de la infraccin, quien, si coin-
cide con el sujeto activo de la obligacin (el titular del vehculo), su
cumplimiento ha de entraar la exteriorizacin de una autoincrimi-
nacin que, al efectuarse tras la comisin de un ilcito administrativo
y en el seno de un procedimiento sancionador, debiera efectuarse
con absoluto respeto al derecho fundamental "a no declarar contra s
mismo".
3.4.- Existe el deber de someterse a una intervencin
corporal o el deber de proporcionar documentos u otros que pue-
dan auto incriminar?
Central.
Algunos sostienen que dichas intervenciones atentan
contra el derecho a no incriminarse del inculpado, ya que se exige
una determinada conducta de su parte que lo va perjudicar.
Sin embargo entendiendo como declaracin el ingreso
de informacin a travs de una manifestacin oral o escrita, el con-
cepto de declaracin se restringe. Se ha establecido que al no exigirse
una conducta activa de parte del inculpado, no podemos hablar de
una vulneracin de su derecho a la no incriminacin.
Dichas intervenciones son aceptadas por algunas legis-
laciones aun en contra de la voluntad del inculpado. En este punto el
desarrollo actual de la doctrina ha tenido que aceptar que la realiza-
cin de este tipo de medios de pruebas, conlleva a una revisin del
reconocimiento del imputado como sujeto del proceso siempre y se
acepta que en estos casos cumple un papel de objeto de indaga-
cin.
El Tribunal Europeo reconoce actualmente que estas
intervenciones corporales no atentan ni contra la presuncin de ino-
cencia ni contra la garanta de no incriminacin, ya que al mismo
tiempo que este medio de prueba puede ser desfavorable para el im-
putado tambin puede serle f avorable.
Las intervenciones corporales como el llamado registro
personal o cacheo por el cual una persona es intervenida a fin de
descubrir en su cuerpo o su indumentaria el objeto del delito o los
instrumentos utilizados para su comisin se encuentran excluidas de
este derecho a la no incriminacin por cuanto se considera, como di-
jimos, al cuerpo humano como objeto pasivo.
Central.
Esto no justifica que pueda hacerse un uso irracional de
este tipo de intervenciones que generalmente realiza la polica, sino
que debe estar justificada por el presupuesto de la existencia de un
delito, pues de otro modo se estara violentado el derecho a la int i-
midad de las personas.
76
Los reconocimientos mdicos sin duda constituyen ac-
tos periciales. La negativa de la persona a someterse a uno de estos
actos, luego de que el juzgador ha ordenado su realizacin meri-
tuando la necesidad, proporcionalidad y el que no afecte la salud de
la persona, se encontrar sujeta a efectos jurdicos como el inicio de
un proceso por el delito de desobediencia a la autoridad (art. 368
CP) y probablemente generar un indicio.
En Estados Unidos la jurisprudencia ha establecido que
las tomas de muestras de orina, sangre u otros fluidos que se lleven a
cabo aun en contra de la voluntad de la persona son vlidas.
77
En Espaa, las intervenciones corporales como los test
alcoholomtricos se encuentran permitidos dentro de los que se co-
noce como diligencia policial de prevencin regulado por el art.
284 de la LECRIM constituyendo una acto de investigacin. Se sos-
tiene que el deber del sindicado a someterse a dicho test, deriva de

76
. DAZ CABIALE, Jos Ant oni o. Cacheos super f i ci al es, i nt er venci ones
cor por al es y el cuer po humano como obj et o de r ecogi da de muest r a
par a anl i si s per i ci al es (ADN, sangr e et c. ) . En: Medi das Rest r i ct i vas
de Der echos Fundament al es. Consej o Gener al del Poder Judi ci al Ma-
dr i d, 1996, p. 80-84. Coment a adems que en l a l egi sl aci n i t al i ana se
encuent r a pr ohi bi da l a i nspecci n per sonal por l a pol i ca j udi ci al, al no
ser una medi da de nat ur al eza pr ovi si onal y que st a sl o puede hacer -
se a t r avs del Mi ni st er i o Pbl i co (ar t . 245 CPP).
77
. ESPARZA LEIBAR, Iaki . El pr i nci pi o del Pr oceso Debi do. Bar cel ona,
Bosch, 1995. p. 89, not a 81.
Central.
un deber administrativo nacido de una norma administrativa. Se
acepta adems su inclusin dentro del artculo 363 de la LECRIM,
equiparndolos a los anlisis qumicos permitidos para la investiga-
cin judicial.
Fue en 1985 que el Tribunal Constitucional Espaol en
la STC 252/ 1984 defini claramente a la prueba de alcoholemia co-
mo una pericia tcnica, donde no hay declaraciones autoinculpado-
ras. Seala la STC 103/ 1985 El deber de someterse al control de al-
coholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar,
y no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se
obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice un con-
tenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga ob-
jeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una colabora-
cin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los
derechos pr oclamados en los arts. 17,3 y 24,2 CE.
Meses despus en la Sentencia 107/ 1985 el Tribunal
aada que la realizacin de una prueba de alcoholemia no exorbi-
ta, en s, las funciones propias de quienes tienen como deber la pr e-
servacin de la seguridad del trnsito (). En estos trminos, la veri-
ficacin de la prueba que se considera supone, para el afectado, un
sometimiento, no ilegtimo desde la perspectiva constitucional, a las
normas de polica, sometimiento al que, incluso, puede verse obliga-
do sin la previa existencia de indicios de infraccin, en el curso de
controles preventivos realizados por los encargados de velar por la
regularidad y seguridad del trnsito.
Se afirmaba adems rotundamente que la determina-
cin del grado de alcohol en la sangre a travs del correspondiente
Central.
test de alcoholemia no es contrario a las garantas constitucionales
(STC 195/ 1987 f. j. 2). El ATC 61/ 1983 agregaba que sin perjuicio,
naturalmente, del derecho del ciudadano a rehusar la sujecin a tal
prueba y de soportar las consecuencias que del rechazo se puedan
derivar (f. j. 2).
Posteriormente, en 1988, el desarrollo de esta doctrina
estableci que la Constitucin de 1978 garantiza la intimidad perso-
nal y por ende la intimidad corporal frente a toda indagacin o pes-
quisa que sobre el cuerpo se quiera imponer contra la voluntad de la
persona, cuyo sentimiento de pudor queda as protegido por el or-
denamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados
en la cultura de comunidad. Sin embargo seala adems que en
primer lugar no pueden entenderse como intromisiones forzadas en
la intimidad aquellas actuaciones, que, por las partes del cuerpo hu-
mano sobre las que se operan, o por los instrumentos mediante las
que se realizan no constituyen, segn un sano criterio, violacin del
pudor o recato de la persona; y en segundo lugar que la intimidad
personal puede llegar a ceder en ciertos casos ante exigencias pbli-
cas, tal afectacin de la intimidad es posible slo por decisin judicial
que habr de prever que su ejecucin sea respetuosa de la dignidad
y constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de trato degra-
dante alguno.
78
La Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol nm.
161/ 1997 del 02 de octubre de 1997 que desestima una demanda de
inconstitucionalidad del art. 380 C.P. , que tipifica la desobediencia al

78
. GONZALES CUELLAR, Ant oni o, Jos HERNNDEZ GUYANO, Jos Mar a
PAZ RUBIO, Lui s RODRGUEZ RAMOS. Ley de Enj ui ci ami ent o Cr i mi nal y
l ey del Jur ado: Madr i d, Col ex, 1999, p. 243.
Central.
sometimiento a las pruebas de alcoholemia, seala que tal garanta
no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presuncin de
inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, de
indagacin o de prueba que proponga la acusacin o que puedan
disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configura-
cin genrica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este
tipo dejara inermes a los poderes pblicos en el desempeo de sus
legtimas funciones de proteccin de la libertad y la convivencia, da-
ara el valor de la justicia y las garantas de una tutela judicial efec-
tiva, y cuestionara genricamente la legitimidad de diligencias tales
como la identificacin y reconocimiento de un imputado, la entrada
y registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de co-
rrespondencia.
Seala que la ejecucin de estas diligencias podra ser
compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionado-
ras que pueden seguirse de su negativa o de la valoracin que de
sta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes (STC
37/ 3989, f. j. 8). Los mismos efectos de desequilibrio procesal, en
detrimento del valor de la justicia, y de entorpecimiento de las leg-
timas funciones de la Administracin, en perjuicio del inters pbli-
co, podra tener la extensin de la facultad de no contribucin a
cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido o
de su carcter, o la dejacin de la calificacin de los mismos como di-
rectamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contr i-
bucin. En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expr e-
san la garanta de autoincriminacin, la misma se refiere nicamente
a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio.
Central.
Se estableci adems que las pruebas para comprobar si
un sujeto conduca un vehculo bajo la influencia del alcohol o las
drogas no constituan en rigor una declaracin o testimonio, por lo
que no pueden suponer vulneracin alguna de los derechos a no de-
clarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable.
Las pruebas de deteccin discutidas, ya consistan en la espiracin
de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en un
examen mdico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener
del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpret a-
cin o valoracin de los mismos, sino simples pericias de resultado
incierto que, con independencia de que su mecnica concreta no re-
quiera slo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden
catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como
aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imput a-
cin penal o administrativa.
Se ha fundamentado este deber de someterse a dichas
pruebas alcoholmtricas en la legitimidad en estos tipos de actuacio-
nes de los poderes pblicos que tiene una funcin de supervisin de
las actividades peligrosas lcitas que se desarrollen en el marco de
riesgo permitido por el ordenamiento. El ciudadano, como contr a-
partida de la propia permisin de ese riesgo circulatorio, tiene el co-
rrelativo deber de soportar estas actuaciones de indagacin y control,
y de colaborar con su prctica, dentro de las garantas esenciales. El
objetivo es comprobar si las personas si los conductores cumplen las
normas para garantizar la seguridad del trfico. Visto de ese modo,
este acto no puede suponer una autoincriminacin en relacin con
Central.
un delito contra la seguridad en el trfico, por lo ya expuesto, sino
que su inobservancia es sujeto de sancin penal.
Este criterio asumido por el Tribunal Espaol es con-
cordante con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos (S. 17 diciembre 1996, caso Saunders contra el Reino Unido, pa-
rgrafo 69) y la Comisin Europea de Derechos Humanos (asuntos
968/ 61 y 8.239/ 1978). El desarrollo jurisprudencial europeo ha re-
suelto que en el caso de intervenciones corporales debe existir una
reserva jurisdiccional, salvo en los casos de test alcoholomtricos
donde la prontitud que exige su prctica justifica su intervencin por
personal policial.
En nuestro pas el Proyecto de 1995 en su artculo 72
establece que se puede ordenar la investigacin corporal del impu-
tado para la constatacin de una circunstancia de importancia para
el proceso. Aun si el imputado no colabore o exprese oposicin,
cuando no fuere de temer perjuicio para la salud. Dicho dispositivo
no se encuentra en el Cdigo pr ocesal de 1991.
El deber de mostrar documentos u otros que puedan
auto incriminar previsto en el common law, como un supuesto del
derecho a la no incriminacin, no se encuentra aceptado en nuestro
sistema, ya que se ha restringido al mbito del derecho a la declara-
cin, recordemos que el derecho a no suministrar pruebas contra uno
mismo de origen anglosajn es mucho ms amplio que nuestro dere-
cho a la no incriminacin. De este modo para nuestro ordenamiento,
incumplir la orden de la autoridad de exhibir documentos se en-
cuentra tipificada como delito de desobediencia a la a utoridad.
Central.
Quizs pequemos en sealar jurisprudencia extranjera,
sin embargo resulta muy ilustrativa al tocar temas que aun no se dis-
cuten en nuestro medio. En Espaa, sobre la exhibicin o aportacin
de determinados documentos contables, se estableci que quien se
ve sometido a esas pruebas no est haciendo una declaracin de vo-
luntad ni emite una declaracin que exteriorice un contenido admi-
tiendo su culpabilidad (STC 76/ 1990). Este es el mismo razona-
miento usado en relacin con la obligacin del titular de un vehculo
de identificar al conductor presuntamente responsable de una in-
fraccin.
En cuanto a otros procedimientos distintos al penal se
ha sealado en dicha jurisprudencia que cuando el contribuyente
aporta o exhibe los documentos contables pertinentes no est ha-
ciendo una manifestacin de voluntad ni emite una declaracin que
exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad(...) no es, en
realidad, ms que una garanta del cumplimiento de los deberes
formales de los sujetos pasivos (...) llevar y conservar los libros de
contabilidad, registro y dems documentos que en cada caso se est a-
blezcan, facilitar la prctica de inspecciones y comprobaciones y
proporcionar a la Administracin los datos, informes, antecedentes
y justificantes que tengan relacin con el hecho imponible.
En nuestro pas en cuanto a los test de dosaje etlico y
su prctica a pesar de la negativa a someterse a ello, se ha establecido
que se debe determinar si efectivamente este medio probatorio in-
completo es suficiente para que se configure el ilcito penal (de con-
duccin enhestado de ebriedad), toda vez que la prueba de alcoho-
lemia, de acuerdo a la doctrina extranjera, es una pericia tcnica que
no tiene valor probatorio de autoinculpacin y no puede considerar-
Central.
se lcitamente realizado sino se le informa de este pedido al encausa-
do....(Exp. 7982*97 Mac Rae Thays, Eyzaguirre Garate Vayo Rivera.
En este caso se absolvi al acusado por su reiterada negativa de ha-
ber conducido en estado de ebriedad y la falta de intervencin del
representante del Ministerio Pblico en la elaboracin del atetado
policial.
En la investigacin del delito de conduccin en estado
de ebriedad, se ha establecido que debe valorarse tal situacin den-
tro del contexto general, (Exp, 8112-97, SS. Baca Carera, Mac Rae
Thays, Saquiquray Snchez.)
Sobre el deber de someterse a las pruebas alcoholme-
tricas resulta ilustrativa la ejecutoria expedida en la Corte Superior
del Cono Norte (Exp. 44-2001 SS. Jo Laos Vsquez Arana. Gutirrez
Tudela) que confirma la sentencia condenatoria expedida, que se-
ala que el procesado se neg a pasar el examen de dosaje etlico, sin
embargo se llev a cabo dicha diligencia, que dio como resultado
ebriedad clnica, negndose nuevamente a firmar e imprimir su
huella digital, asimismo el acusado admiti que conduca en estado
de ebriedad, hecho corroborado con la declaracin testimonial del
polica que le intervino, por lo que la Sala Penal considera irreva-
lente dicha prueba. Resultando correcto a nuestro entender lo se-
alado por el Juez Penal de primera instancia (Siclla Villafuerte)
quien aprecia el certificado de dosaje etlico a pesar de no estar sus-
crito por el procesado debido a una valoracin conjunta de las actua-
ciones probat orias.
Central.
3.5. Existe el deber del inculpado participar en ruedas
de reconocimiento?
La rueda de reconocimiento es un tipo de diligencia
donde el inculpado es presentado dentro de un grupo de personas
ante terceros, a fin de ser identificado por estos ltimos. Identifica-
cin que es imprescindible muchas veces como medio probatorio.
El argumento para responder si existe o no el deber de
participar en estas ruedas de reconocimiento es el mismo que en el
deber de someterse a la prueba de alcoholemia y en el deber de brin-
dar documentos personales, es decir no se exige una manifestacin
oral. En estos casos no cabe duda que al imputado se le da un trata-
miento de objeto de prueba y se le exige el deber de comparecer ante
otros.
Por ello la negativa del inculpado de participar en la
rueda de reconocimiento, no se encontrar protegida por el derecho
a la no incriminacin pues el fin de esta rueda es "permitir la deter-
minacin del inculpado, siendo ste un mero 'objeto de la percepcin
visual de su observador' (ATC 494/ 1983)". El reconocimiento por s
slo no es prueba de cargo suficiente y debe ser ratificada en el acto
del juicio oral.
3.6 Los beneficios de colaboracin eficaz o de termi-
nacin anticipada contradicen la no incriminacin?.
Central.
El acuerdo entre acusador y acusado sobre las circuns-
tancias del delito y la pena, conocido como la moderna institucin de
la conformidad
79
en el proceso penal, supone necesariamente una re-
nuncia al derecho de no incriminacin.
A decir de KIRSCH, con el argumento de que es el pr o-
pio inculpado el que solicita el acuerdo disponiendo de su derecho a
no declarar, se olvida la finalidad propia de este derecho; un proce-
so penal que parte de la vigencia del derecho a la no autoinculparse
debe estar en condiciones de garantizar que una determinada im-
putacin penal, en caso necesario, pueda acabar dando lugar a una
sentencia aun sin la colaboracin del imputado(...). La decisin del
imputado de renunciar a su derecho a no declarar en una situacin
como sta no es fruto de una motivacin autnoma ni puede hablar-
se en absoluto de una disposicin sincera.
80
En cuanto a la colaboracin eficaz regulado en nuestro
pas mediante Decreto legislativo 901, estableci que la confesin
antes de la acusacin podra suponer una reduccin desde el 50%
hasta la exencin de la pena prevista para los delitos establecidos
por Decreto legislativos 895 y 896 (terrorismo agravados y delitos
agravados), lo que bien implica una auto incriminacin bajo el con-
dicionante de un pr emio.
81

79
Est e si st ema de t r ansacci n j udi ci al que t i ene sus ant ecedent es en el
Pl ea Bar gai ni ng y el Pat eggi ami ent o. En nuest ro pas se ha regul ado l a
t er mi naci n ant i ci pada en l a Ley 26320.
80
t uaci n del Der echo Penal , Edi t ori al Comar es, Gr anada, 2000 p. 260
81
La col abor aci n ef i caz, t ambi n est r ef er i da a pr oveer i nf or maci n
que conl l eve a l a no i ncr i mi naci n de per sonas que const i t uyan bandas
o agr upaci ones cr i mi nal es y que i mpi da neut r al i zar f ut ur as acci ones
del i ct i vas , segn l o pr eci s el Decr et o l egi sl at i vo 902 del 01 de j uni o
se 1998. En Juni o de 2001 se der oga el Decr et o Legi sl at i vo 896 y en di -
Central.
Si bien se argumenta que es la libertad y el libre con-
sentimiento es el lo que diferencia a una declaracin vlida de una
que se realice violentando el derecho a la no incriminacin, este fun-
damento no es del todo feliz.
Al condicionarse la libertad con una regulacin legal
que promete beneficios por colaboracin eficaz o reduccin de pena
estamos limitando el ejercicio del derecho a la no incriminacin, pues
segn sostiene Kirsch, la decisin del imputado de renunciar a su
derecho a no declarar en una situacin como sta no es fruto de una
motivacin autnoma ni puede hablarse de una disposicin since-
ra.
82
En este tipo de procedimientos una vez ms la balanza
de eficacia y garanta no se encuentra compensada y los linderos de
la voluntad y la auto incriminacin no estn delimitadas. Al respon-
der a la interrogante planteada de si estos mecanismos contradicen la
no incriminacin, la respuesta es que si bien no la contradice, la
condiciona al extremo de no poder diferenciar si existe una libre vo-
luntad.

ci embr e de 2001 se modi f i c el Decr et o l egi sl at i vo 895, subsi st i endo l a
col abor aci n ef i caz par a l os t i pos penal es pr evi st os en l os ar t cul os
108, 152, 173, 173-a, 188 al 200 del Cdi go Penal .
82
t uaci n del Der echo Penal , Ob. Ci t . p. 260
Central.
Captulo 4
Mecanismos procesales de proteccin
El derecho de un solo hombre es tan sagrado como
el de millones de hombres.
Del Vecchio
No cabe duda que el resguardo de un derecho y garan-
ta constitucional del proceso exige la existencia de salvaguardas
normativas, que llamamos mecanismos procesales de pr oteccin.
A nuestro entender y segn lo exige la naturaleza del
derecho a la no incriminacin, estos mecanismos son:
- La informacin sobre el derecho a guardar silencio.
- No Presuncin de responsabilidad del silencio.
- La delimitacin entre no-incriminacin y confesin.
- Prohibiciones probatorias.
- La precisin del alcance de la no incriminacin y los hechos
A continuacin intentaremos un desarrollo de
estos mecanismos, haciendo hincapi tanto en la normatividad na-
cional como en lo regulado en la legislacin extranjera, que conside-
ramos til para el desarrollo de este derecho-garanta en nuestro
medio.
Central.
4.1 Informacin sobre el derecho a guardar s ilencio
Para nosotros constituye uno de los principales meca-
nismos de proteccin del derecho a la no incriminacin. Ms aun
cuando una persona involucrada en un proceso penal considera que
tiene el deber de declarar o en todo caso siente que la declaracin es
un modo de justificar o disculpar su accionar, y al no ser informado
de su derecho al silencio, considera que es la nica expresin de su
derecho de defensa.
Informar o advertir sobre el derecho a guardar silencio
es un presupuesto esencial para el ejercicio del ius tacendi, en tanto
que, cumpliendo una funcin informativa, va a permitir la eleccin
del tipo de comportamiento. Su funcin no es influir sobre la con-
ducta del sujeto, sino hacerle saber su situacin jurdica y las posibi-
lidades sobre la que puede orientar su defensa ante el interrogat o-
rio.
83
El deber de informar se hace ms imperativo en pases
como el nuestro donde existe una cultura inquisitiva y donde los
mismos actores de la justicia penal tienen una idea errada del alcance
de este derecho. El informar adecuadamente debe constituirse en un
deber del personal policial, fiscal o judicial al cual se enfrenta un in-
culpado, ya que slo es posible que las declaraciones del inculpado
funden una acusacin absolutoria o exculpatoria si es que se de-

83
REVILLA GONZALEZ, Jos-Al ber t o. El Int er r ogat or i o del i mput ado. Val en-
ci a, Ti rant l o Bl anch, , 2, 000. p. 38
Central.
muestra que se aplic medios procesales efectivos para asegurar al
inculpado el goce de la garanta de no autoincriminarse.
Este mecanismo procesal de informar sobre el derecho a
guardar silencio no se encuentra positivizado en muchas legislacio-
nes, a pesar de constituirse en la primera salvaguarda al derecho a
guardar silencio. Como se recordar luego de una historia plagada
de castigos para quien callara, se ha recibido este derecho del proce-
sado como correspondiente a un sujeto que dispone y decide lo que
va aportar en el pr oceso.
En EE.UU. las ejecutorias de la Suprema Corte de Just i-
cia en los casos Escobedo vs. Illinois y Miranda vs. Arizona estable-
cieron el deber de informar al inculpado previamente a un interro-
gatorio el derecho que tiene a guardar silencio, de que cualquier de-
claracin que haga puede ser usada en su contra y de que tiene dere-
cho a la presencia de un abogado. As, por medio de los programas
de televisin nos hemos familiarizado con estas advertencias a los
detenidos y que a pesar de parecer una cantaleta son de gran im-
portancia para que la persona pueda decidir si es que va o no intro-
ducir alguna informacin en el proceso.
En Europa, encontramos en la regulacin procesal ale-
mana (136), que el inculpado deber ser informado sobre su dere-
cho a declarar o no. Esta informacin deber ser repetida cada vez
que se presente a distintos rganos persecutorios (polica, fiscal, juez
instructor) e incluso existe el deber de informar nuevamente de este
derecho cuando el objeto del interrogatorio ha cambiado o se ha am-
Central.
pliado.
84
Por su parte, en Espaa la LECRIM en su art. 789 establece
que se informar al inculpado en su primera comparecencia de su
derecho a guardar silencio.
En el mbito latinoamericano resulta bastante avanzado
la regulacin constitucional paraguaya de 1992 (art. 12 inc. 1 Const.)
que consagra el derecho al silencio y a ser informado de este dere-
cho. Similar regulacin se observa en la legislacin procesal costarri-
cense (art. 278 CPP) donde se seala expresamente el derecho al si-
lencio.
Es interesante la regulacin establecida en Costa Rica
pues al reglamentar la informacin del derecho de declarar, exige
que no slo se informe de que goza de este derecho sino que se in-
forma adems que puede abstenerse a declarar sin que su silencio
implique una presuncin de culpabilidad y que puede requerir la
presencia de su defensor.
Es ms en la legislacin costarricense si bien existe la
atribucin de la polica judicial de recibir declaraciones del imputa-
do, se establece que se harn en la forma y garanta que establece el
art. 189, es decir con la participacin del Abogado y del Ministerio
Pblico.
En Cuba el Cdigo de Procedimientos Penales (art. 161)
seala la obligacin del instructor de instruir al inculpado sobre el
alcance de su derecho a declarar si es que quisiera hacerlo.

84
. Cf r . ESER, Al bi n. Temas de Der echo Penal y Pr ocesal Penal . Ob. ci t . , p.
23- 24.
Central.
En Chile y Per existe una prctica judicial por el cual
se acepta que el inculpado se pueda negar a declarar pero no existe
la prctica de informar que se tiene este derecho.
En Colombia encontramos lo que se conoce como ad-
vertencias previas al indagado: 1) que no va a juramentar, 2) que es
voluntaria, 3) que no tiene la obligacin de declarar contra s (art.
358 del CPP).
85
Las frmulas de pases como Colombia y Argentina no
son del todo felices, ya que Al parecer, lo constitucionalmente exi-
gible es que se le brinde al imputado la posibilidad de oponerse al
acto, sin que exista obligacin ninguna de comunicarle que l goza
de este derecho. A eso habra quedado reducida esta garanta en el
mbito judicial.
86
En Argentina, si bien en el amplsimo artculo 18 de la
Constitucin de 1994 se encuentra regulado, entre otras, la garanta
de no ser obligado a declarar en su contra, la falta de regulacin pr o-
cesal expresa imposibilit su desarrollo. CARLOS COLAUTTI sostuvo
que la garanta de autoincriminacin haba quedado an ms redu-
cida ya que la autoincriminacin carece de validez en sede penal,
slo cuando es producto de la coaccin que abarca los aspectos fsi-
cos y psquicos.
87
Con la regulacin del deber de informar sobre el

85
. Adems que sl o t endr val or pr obat or i o l a conf esi n cuando el i ncul-
pado haya si do i nf or mado de su der echo a guar dar si l enci o ( 298).
86
. CARRIN D. , Al ej andr o. Gar ant as Const i t uci onal es en el pr oceso pe-
nal . Sant a Fe de Bogot , E. J. Gust avo Ibez, 1995, p. 283.
87
. COLAUTTI, Car l os. Der echos Humanos. Buenos Ai r es, Uni ver si dad, 1995,
p. 105.
Central.
derecho a guardar silencio en el art.298 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin se ha logrado ampliar sus alcances.
El derecho a ser informado se encuentra ntimamente
ligado con el derecho a ser asistido por un abogado defensor pues
es evidente que para numerosos inculpados el derecho de hacer o
de no hacer declaraciones y el derecho a disculparse sern pura-
mente tericos si en el momento de ser informados de estos derechos
no tienen la posibilidad de llamar a un defensor.
88
Lo cual implica
que al mismo tiempo que son informados de su derecho a guardar
silencio deben ser infor mado de su derecho a contar con la asistencia
de un abogado defensor.
En que momento debe informarse estas advertencias?.
En EE.UU, el llamado caso Escobedo se estableci que las adverten-
cias deben ser dadas al momento en que la investigacin est centr a-
da (convergait en francs, focused en ingls) en el inculpado y cuando
el interr ogatorio tenga por fin obtener alguna confesin. Sin duda el
determinar en que momento se daba el convergait o focus origin
mltiples pr oblemas.
En el caso Miranda la Corte Suprema de los EE.UU. es-
tableci que cuando una persona ha sido arrestada o ha sufrido un
grave atentado a su libertad de accin, los funcionarios encargados
de la aplicacin de la ley no pueden comenzar el interrogatorio sin
haberle advertido de sus derechos En esta decisin se seala ade-
ms que la atmsfera de coercin es inherente al lugar de detencin
donde el sospechoso se encuentra asilado del mundo exterior.

88
. ESER, Al bi n y Cyr i l ROBINSON. Ob. ci t . , p. 378.
Central.
Esta informacin sobre los derechos de los inculpados,
llamadas advertencias, se encuentra ligada tambin a la forma co-
mo se imparte, es decir se debe observar cul es el medio; si la at-
msfera es amenazante es obvio que las advertencias no tendrn
efecto.
89
Cuntas veces se debe informar? Al respecto si es que
no est previsto legislativamente, debe deducirse que las garantas
de defensa del imputado hacen concluir, frente a una interpretacin
restrictiva, que la informacin sobre el ejercicio del ius tacendi debe
repetirse en los diversos supuestos de declaracin. Mxime si consi-
deramos que es posible que con anterioridad haya respondido a los
oportunos interrogatorios; pudiendo el imputado entender que su
actuacin precedente constituye un acto de renuncia que le impide
un ejercicio futuro de su derecho a guardar silencio.
90
En nuestro pas no existe el deber de informar al incul-
pado de este derecho y prcticamente pareciera desprenderse que
existe el deber de declarar, claro est sin ser constreido a ello, por
lo cual en la prctica la garanta no se cumple en la etapa de invest i-
gacin policial ni judicial.
91
Es ms no existe un captulo dedicado al
imputado y a sus derechos en el Cdigo de Procedimientos Penales.
En el Proyecto del Cdigo Procesal de 1995 se establece
los derechos del imputado y entre ellos se consigna la abstencin de

89
. Ibi dem, p. 611.
90
l enci a, Ti rant l o Bl anch, , 2, 000. p. 41
91
. Cf r . RIEGO, Cr i st i n. El pr oceso penal Chi l eno y l os Der echos Humanos.
Sant i ago de Chi l e, Escuel a de Der echo Di ego Por t al es, 1994, p. 64-65.
Central.
declarar, sin embargo al regular la declaracin del imputado no se
establece el deber de informar sobre su derecho.
Si bien no se ha regulado legislativamente una sancin
a la omisin de informar sobre el derecho a guardar silencio, esta
sancin est implcita en el contenido del derecho a declarar; sa n-
cin que no es otra que la no utilizacin de la declaracin prestada
92
.
Sobre este punto, debemos llamar la atencin sobre lo
establecido en la jurisprudencia alemana sobre los agentes encu-
biertos y la lucha contra la criminalidad organizada, donde se ha es-
tablecido la omisin del deber de declarar y la validez de la infor-
macin recabada al sospechoso por agentes policiales que actan con
identidad encubierta, incluso se ha permitido escuchas para diver-
sos delitos, esto es personas particulares que sirven para descubrir a
sospechoso, lo cual limita la vigencia del derecho a la no incrimina-
cin.
93

92
. REVILLA GONZALEZ seal a que l a i nut i l i zaci n debe al canzar i ncl uso a
aquel l as ot r as pr uebas der i vadas del conoci mi ent o adqui r i do a par t i r de
esas decl ar aci ones obt eni das con vul ner aci n del r ef er i do der echo
(pr ueba r ef l ej a o der i vada), al encont r ar se dent r o de l o que se conoce
como t he f r ut i poi sonous t r ee. (REVILLA GONZALEZ, Jos-Al ber t o. El In-
t er r ogat or i o del i mput ado. Val enci a, Ti r ant l o Bl anch, , 2, 000. p. 43)
93
Cf r . ROXIN, Cl aus. La evol uci n de l a Pol t i ca Cr i mi nal . El der echo pe-
nal y el Pr oceso Penal. Val enci a, Ti r ant Lo Bl anch, 2000. p. 141-144.
Central.
De hecho el reconocer el derecho al silencio, trae
como consecuencia necesaria que no cause ningn efecto en perjuicio
de quien lo ejerce.
Esta no presuncin de responsabilidad del silen-
cio, no ha sido entendida del todo y ha generado regulaciones tales
como el equvoco art. 127 del Cdigo de Procedimientos Penales que
establece que el juez le manifestar que su silencio puede ser toma-
do como indicio de culpabilidad. El estudio de este derecho nos ha-
ce comprender la inconstitucionalidad de ciertas regulaciones como
la sealada y su desfase actual.
De ese modo esa norma se encuentra derogada tcita-
mente en virtud de lo dispuesto por el reconocimiento constitucio-
nal del derecho a la no incriminacin.
94
El Cdigo Procesal Penal su-
pera esta regulacin y establece en su art. 123 que en caso de que el
imputado se negare a declarar se dejar constancia en el acta.
El silencio como derecho no puede generar ninguna
consecuencia en perjuicio de quien se ampara en l. No puede ade-
ms ser considerado como indicio de culpabilidad, ni se le equipara
aquel dicho que dice el que calla otorga ni se le puede dar al incul-
pado un tratamiento igual al rebelde civil, donde el callar otorga pr e-
suncin de que los hechos que expresa la parte contraria son ciertos.
Esta falta de efecto est estrechamente relacionada con
la carga de la prueba. No es de cargo del inculpado el probar que es
inocente y por eso puede callar si quiere y no colaborar con la admi-

94
. CUBAS VIILLANUEVA, Vct or y ot r o. Cdi go de Pr ocedi mi ent os Penal es.
Li ma, Pal est r a Edi t or es 1999, p. 114, a pr opsi t o del ar t . 127 de est e
Cdi go.
Central.
nistracin de justicia, pues no se le puede pedir a una persona que
colabore en su propia condena.
En Costa Rica, el Cdigo Procesal Penal establece posi-
tivamente que se deber informar al inculpado que su silencio no
implica una presuncin de culpabilidad; con lo cual se garantiza que
el inculpado pueda hacer uso de este derecho sin reparo.
Sin embargo no se descarta que el silencio del inculpa-
do tenga algn efecto en la subjetividad del juzgador al desmeritar
su posicin. La Sentencia C-319 de 1996 de la Corte Constitucional
de Colombia seala que El derecho a la no autoincriminacin cier-
tamente autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos compor-
tamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de
sustento, pueden objetivamente desmeritar su posicin si en su con-
tra se renen suficientes elementos probatorios alegados por el Est a-
do y no refutados.
4.3 La delimitacin entre no-incriminacin y conf e-
sin
Un mecanismo procesal de proteccin a este derecho es
la regulacin normativa de la confesin, ya que muchas veces se dan
confesiones violando este derecho.
El lmite entre confesin y una declaracin que violente
la garanta de no incriminacin se encuentra en la voluntad y en el
cumplimiento de los presupuestos que garanticen su libertad de de-
Central.
clarar, esto es la asistencia de un abogado defensor y la informacin
de su derecho a guardar silencio. La afirmacin de que no todo est
permitido en la bsqueda de la verdad debe ser una regla al mo-
mento de evaluar la licitud de una declaracin.
La confesin en el proceso penal es solamente un indi-
cio de la autora del acusado, Este indicio requiere, por su parte, la
investigacin y examen por el tribunal, de oficio.
95
Algunas
Estados regulan de manera expresa la prohibicin de que una
condena del acusado pueda basarse slo en la confesin y otros de
modo indirecto, como nuestro Cdigo de Procedimientos Penales,
sealan que la confesin no releva al Juez de practicar otros medios
probatorios (art. 136).
Si el Derecho a la no incriminacin contradice la aplica-
cin de la atenuante de la llamada confesin sincera, es un aspecto
que ha sido puesto en el tapete por algn recurrente ante el Tribunal
Constitucional espaol, al fundamentar su pedido en que para
apreciar la atenuante se exige una declaracin contraria a los intere-
ses del inculpado, una declaracin; lo cual ha sido rechazado por
dicho rgano pues como se ha sealado en la STC 75/ 1987, Fj 1 y 2
ligar un efecto beneficioso a la confesin voluntariamente prestada
no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere.
Los institutos de conformidad, por las cuales el incul-
pado acepta la comisin de los hechos y la imposicin de una pena a
fin de terminar el proceso y en general las negociaciones que inclu-
yen una colaboracin del procesado en la formulacin de las pruebas

95
. ROXIN, Cl aus, Gnt her ARZT y Klaus TIEDEMANN. Int r oducci n al Der e-
cho Penal y al Der echo Penal Pr ocesal . Bar cel ona Ar i el , 1989, p. 159.
Central.
de cargo, han sido cuestionadas desde antiguo, por considerar que
vulneran la no incriminacin al viciar la voluntad con promesa de
menor sancin.
Estas negociaciones fueron calificadas de inmoralidades
por el insigne CARRARA, ya que en estricto se alteran las garantas de
la presuncin de inocencia y la no incriminacin. Actualmente este
tema est supeditado a la disposicin o voluntad del procesado y se
encuentra limitado en nuestro sistema a la aceptacin de pena y al
control del acuerdo.
4.4 Prohibiciones Probatorias
La prueba ilcita es aquella prueba obtenida o practica-
da con violacin de los derechos fundament ales.
Al establecerse el derecho de declarar con carcter de
fundamental, corresponde el establecimiento de prohibiciones pr o-
batorias de modo expreso e incluso tcito, ya que las prohibiciones
probatorias pueden dimanar de la propia consagracin constitucio-
nal de los derechos fundamentales y de los principios constituciona-
les, de tal forma, que aun no existiendo una disposicin legal expresa
de carcter prohibitivo, quedara vedada toda actuacin o prctica
de prueba que violase tales derechos fundamentales.
96

96
. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel . El Concept o de pr ueba i l ci t a y su Tra-
t ami ent o en el pr oceso penal. Bosch, 1999 p. 21.
Central.
Cul es la sancin para las declaraciones obtenidas con
cualquier tipo de coaccin?. Segn algunos como CAROCCA PREZ
cualquier diligencia practicada en esas condiciones sera absolut a-
mente nula por violentar el derecho de defensa y que, tal como se-
ala GIMENO SENDRA, no debe admitirse siquiera como prueba de
valoracin prohibida.
97
La doctrina alemana ha debatido adems sobre si las
declaraciones o confesiones obtenidas sin caut elar el derecho a in-
formar, sobre el derecho a guardar silencio o de su derecho a con-
sultar con un abogado defensor , pueden ser sancionados con la
prohibicin de ser utilizadas. La opinin en contrario y bajo la in-
fluencia inglesa establece que la no observacin de estas exigencias
slo debe ser valorada en la apreciacin judicial de las pruebas. Ello
depender sin duda de la reglamentacin que exista sobre el deber
de informar, de existir obligacin normativa ser ineludible.
Mas claro resulta clasificar de prueba prohibida las
declaraciones sostenidas bajo tortura o incluso de cualquier trato que
pueda ser considerado inhumano o degradante segn lo establecido
en los tratados y Convenios Internacionales.
Segn ensea GIMENO SENDRA, en este punto, el trmi-
no coaccin debe tomarse en forma lata, de este modo constituye
declaracin viciada la que se presta bajo el apercibimiento de car-
gos (vgr. La de un inexistente delito de falso testimonio) o recon-
vencin (la obtencin de una declaracin bajo apercibimiento de
proceso a un familiar o mediante la conminacin de la prisin prov i-

97
. CAROCCA PREZ, Al ex. La Gar ant a Const i t uci onal de l a Def ensa Pr oce-
sal , p. 484.
Central.
sional) () ventajas materiales (as, el ofrecimiento de droga al det e-
nido bajo sndrome de abstinencia) o procesales; en este ltimo ca-
so cabe entender incluido el, por la doctrina italiana denominada,
chiamata del correo o declaraciones de los pentiti o arrepent i-
dos y en general, toda declaracin del coimputado prestada contra
otros
98
. En este ltimo caso se seala que deben concurrir dos cir-
cunstancias, que se pueda deducir que el coimputado ha declarado
movido por odio personal, obediencia a tercera persona o soborno
policial de trato favorable y que la declaracin se haya prestado con
fines de autoexculpacin.
4.5 La precisin del alcance de la no incriminacin so-
bre los hechos
Creemos que la falta de una regulacin procesal expresa
sobre el alcance de la no incriminacin, lleva a presumir que se ha
optado por un amplio alcance de este derecho, es decir que no slo
se encuentra limitado a los hechos sino que incluso el inculpado
puede negarse a declarar a fin de evitar de brindar sus datos perso-
nales y por ende, que se le identifique.
El reconocimiento del derecho a la no incriminacin ex-
clusivamente sobre los hechos, requiere una regulacin expresa. De
ese modo se encuentra legislado en Argentina, que en el artculo 298
de su Cdigo procesal establece que se informar al inculpado que se

98
. GIMENO SENDRA, Vi cent e, Vct or MORENO CATENA, Val ent n Cor t s
Domnguez. Der echo Pr ocesal Penal Ob. ci t . , p. 392.
Central.
puede abstener despus del interrogatorio de identificacin. Similar
regulacin encontramos en Costa Rica.
El Cdigo Procesal Penal Colombiano en sus artculos
358 y 359 establece que la advertencia de que no tiene la obligacin
de declarar es previa incluso al interrogatorio de identificacin, con
lo cual se recoge la posicin amplia de la regulacin de la garanta de
no incriminacin.
En lo referente a nuestra legislacin, no existe en el C-
digo de Procedimientos Penales alguna referencia sobre lo que pue-
de ser objeto de este derecho, es decir si est limitada solamente a
los hechos o incluye la informacin sobre su identificacin.
Sin embargo tanto el Proyecto de 1995 como el Cdigo
Procesal Penal de 1991 parecieran adherirse a la lnea doctrinaria
que interpreta ampliamente el derecho a guardar silencio, al estable-
cer genricamente en su artculo 121 que no se utilizar ningn me-
dio para obligarlo a declarar contra su voluntad. Ello concordado
con el artculo 65 del Proyecto, donde se ha establecido adems que
si el inculpado se abstiene a proporcionar sus datos o lo hace falsa-
mente, se le identificar por testigos o por otros medios tiles.
Una salvaguarda necesaria del derecho a declarar es la
observacin de sus garantas por los agentes policiales. General-
Central.
mente son ellos los que toman un primer contacto con la persona in-
culpada de la comisin de un delito.
Esto que puede parecer una perogrullada, pues al con-
templarse las garantas constitucionales deberan ser de necesaria
observacin por todos los agentes de la coercin, tal como sucede en
EEUU con la llamada Tarjeta Miranda que debe ser recitada a toda
persona intervenida o en Alemania donde se exige la informacin de
sus derechos tantas veces como se realice una declaracin.
Sin embargo en nuestro medio, donde se estableci con
la dacin de legislacin de Seguridad Nacional y de la legislacin de
emergencia por Terrorismo, durante el gobierno fujimorista (1990-
2001) una fase de investigacin policial; este respeto a la no incrimi-
nacin no encontr reglas precisas a ser seguidas por los agentes po-
liciales, quienes se guan por sus manuales y sus tcnicas de interr o-
gatorio.
La reciente derogacin de los Decretos Legislativos 895
y 896 que tipificaron los llamados delitos de terrorismo agravado y
delitos agravados, constituye un avance a la democratizacin del
proceso, sin embargo erradicar afincadas prcticas policiales van
ms all que derogaciones normativas. Slo cabe esperar que los Fis-
cales junto a los abogados que intervienen en la investigacin policial
velen por su cabal cumplimiento.
Cul es el valor de las declaraciones policiales?. No ca-
be excepciones, cualquier declaracin que preste una persona impu-
tada goza de la garanta de no incriminacin y por ende su declara-
cin, si desea prestarla, es un acto de defensa.
Central.
Nuestra prctica judicial ha sido muy afecta a darle va-
lor probatorio a lo actuado a nivel policial, el art. 62 del Cdigo de
Procedimientos Penales que fuera modificado en 1981, limita esta
valoracin slo a actuaciones hechas con intervencin del represen-
tante del Ministerio Pblico.
En una encuentra sobre Derechos Humanos realizada
por IDEELE a 124 comisarios de Lima sobre el rol de la polica y los
derechos humanos, se obtuvo la siguiente respuesta a la pregunta
sobre la violencia utilizada en su sede contra los imputados
La presin fsica se usa en la prctica para hacer declarar o confesar a
un delincuente?
Fuente: IDELE, N 146, abril -mayo del 2002.
De este cuadro se puede deducir que la misma polica no
niega por completo que se cometan abusos en la etapa pre-judicial.
La prctica de la tortura se encuentra pues, presente
hoy en da. A decir de Fernando TOCORA, un problema que presenta
doble va pues ha dado lugar en muchos pases a cierta confronta-
cin entre la instancia judicial y la policaca. Los jueces se ven en di-
ficultades en su de interpretacin probatoria cuando los acusados ya
libres de la intimidacin policial, denuncian la tortura(...) Ante el au-
0 Siempre
7 Muchas veces
62 A veces
41 Casi nunca
24 Nunca
Central.
ge de esta prctica ilegal el problema del problema de la valoracin
se agravar para los jueces, cuando los acusados comiencen a alegar
falsamente que han sido torturados para malograr la prueba en su
contra.
99
En nuestro pas, la tortura no se realiza slo en el m-
bito policial, sino militar e incluso por el personal penitenciario. En
un estudio dado a conocer en 1999 por la Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos, de un total de 4,601 denuncias, result que el
96% de las torturas era realizado por agentes del Estado, principa l-
mente por personal policial, que representa un 61% del total, un 34%
era realizado por personal militar (principalmente el Ejrcito y en
menor porcentaje la Marina).
Para mayor ilustracin adjuntamos el cuadro en men-
cin:

99
TOCORA, Fer nando. Pol t i ca Cr i mi nal en Amr i ca Lat i na 1r a. ed. Bogo-
t , Li br er a del pr of esi onal , 1990. p. 109
Central.
Fuente: Anlisis de la problemtica de la tortura en el Per. Coordinadora Nacional de los De-
rechos Humanos.
Adems se estableci claramente que el 84% de las denuncias
corresponde a casos de terrorismo o por razones de tipo poltico, el
13% corresponde a delitos comunes y un 3% no precisa la condicin
de la vctima.
Cabe agregar que estos datos proporcionados por la Coordi-
nadora Nacional de Derechos Humanos corresponde a un perodo
de diez aos de 1988 a 1998
Grficamente estas cifras se representan de la siguiente mane-
ra:
Central.
84%
13%
3%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
DENUNCIAS
Terrorismo o por razones
de tipo poltico
Delitos counes
No precisa
Fuente: Anlisis de la problemtica de la tortura en el Per. Coordinadora Nacional de los De-
rechos Humanos.
En Argentina, a fin de remediar el abuso de las declara-
ciones realizadas ante la polica, se estableci por Ley Nacional 23-
016, que modific el Cdigo de Procedimientos en materia penal fe-
deral y capitalino, la drstica decisin de que nada de lo que de-
clare un detenido en sede provincial puede tener valor probatorio en
su contra. Se trata del certificado de defuncin de las llamadas de-
claraciones espontneas del inquisitivo nacional.
100
En Espaa, existe la institucin de la polica judicial y
jurisprudencialmente ha establecido que las declaraciones prestadas

100
. CABALLERO, Ri car do Juan. Just i ci a Cr i mi nal , debat es en l a Cor t e Su-
pr ema, Edi t or i al Uni ver si dad, Buenos Ai r es, 1991. p. 77.
Central.
ante ella deben ser hechas con un respeto ntegro de todos sus dere-
chos constitucionales y que lo declarado sea ratificado en el juicio
oral para que alcance valor probatorio. GOMEZ COLOMER es claro al
afirmar que slo la declaracin prestada en el juicio oral es acto pr o-
batorio, por consiguiente se debe absolver al no existir otros medios
probatorios y al negarse en el juicio lo declarado a nivel policial,
pues la conviccin judicial se forma en base a la actividad probato-
ria y no a la sumarial o policial.
101
No est dems sealar que el poca oscura para nuestro
proceso penal que ha vivido nuestro pas con la implantacin de los
procedimientos seguristas y de seguridad nacional, lase procedi-
mientos especiales para los delitos de terrorismo o por razones pol-
ticas, se afianz a tortura para estos casos, con una impunidad no
declarada para los agentes estatales.

101
Cf r . GOMEZ COLOMER, . Juan-Lui s. El pr oceso penal en el Est ado de
der echo, Li ma, Pal est r a Edi t or es, 1999 p. 109
Central.
ANEXOS
Jurisprudencia Nacional e Internacional
1.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Es-
paol.
SUMILLA: Se seala los alcances del derecho a la no in-
criminacin a raz de la cuestin de inconstitucionalidad planteada contra
el art. 380 del C.P. que tipifica como delito, la omisin del conductor a
someterse a las pruebas de alcoholemia cuando es requerido por los agentes
de Seguridad.
N 197/ 1995, del 21-12-1995, Fecha BOE 04-01-96. Pte.:
Ruiz Vadillo, Enrique
FUNDAMENTOS DE DERECiHO.
PRIMERO.- La presente cuestin de inconstituciona-
lidad tiene por objeto el enjuiciamiento del art. 380 C.P. desde la
perspectiva de los arts. 1,1, 9,3, 17,3, 24,2, 25,2 y 53 CE. El nuevo ti-
po penal establece que "El conductor que, requerido por el agente
de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente
establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el ar-
tculo anterior, ser castigado como autor de un delito de desobe-
diencia grave, previsto en el art. 556 de este Cdigo (265)". El Juz-
gado de lo Penal nm. 1 de Palma de Mallorca considera que este
precepto contrara el principio de proporcionalidad de las penas y
su orientacin hacia la reeducacin y reinsercin social, y lesiona
Central.
los derechos a no declarar contra uno mismo y a no confesarse cul-
pable.
El Fiscal General del Estado apoya en lo esencial el
planteamiento del auto de cuestionamiento, si bien con una doble
limitacin: su objeto se reduce al mbito tpico referido a las prue-
bas de alcoholemia, nico relevante para la decisin judicial que la
suscita; slo aprecia la contradiccin constitucional planteada des-
de el contenido de los arts. 24,2 (derecho a no declarar contra s
mismo y a no confesarse culpable, y derecho de defensa) y 25,1 CE
(que sera el que acogera el principio de proporcionalidad de las
penas).
El Abogado del Estado, por su parte, considera que el
fondo de la cuestin no es estimable. Los nicos defectos que en
realidad serian atribuibles al precepto cuestionado, y no a los que
regulan las pruebas a las que ste se refiere, son rechazables a la
luz de la consolidada jurisprudencia de este Tribunal relativa a que
las pruebas de deteccin discutidas no constituyen una declaracin
en el sentido de los correlativos derechos del art. 24,2 CE y a la luz
del canon de anlisis de proporcionalidad perfilado recientemente
en la STC 55/ 1996.
SEGUNDO.- Antes de entrar en el anlisis del fondo
de la cuestin planteada, debemos precisar su objeto ya que, como
queda dicho, el M Fiscal pretende limitar su alcance nicamente a
lo atinente a las pruebas de la alcoholemia. Basa su alegato en la
irrelevancia parcial del artculo cuestionado -y con ello la irrele-
vancia parcial de su validez- para el sentido de la resolucin que
debe dictar. Entiende que, como lo que se le imputa al denunciado
en el procedimiento de origen es su "negativa a someterse a la
Central.
prueba de alcoholemia", habra que limitar el juicio de constitucio-
nalidad a esta "posibilidad comisiva", a este "supuesto de delito de
desobediencia", dejando al margen, en aras a la preservacin del
sentido y la naturaleza de la cuestin de inconstitucionalidad, el
anlisis del art. 380 C.P. en lo relativo a la negativa a las pruebas de
deteccin de la conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotr picas.
Tiene razn la Fiscala cuando acenta la trascenden-
cia del requisito de relevancia para la preservacin de la correcta
utilizacin del cauce de la cuestin de inconstitucionalidad. Sin
embargo, al determinar el objeto de este tipo de proceso constitu-
cional debe tenerse presente que, aunque la cuestin de inconstit u-
cionalidad deba plantearse ineludiblemente con ocasin de la apli-
cacin de un precepto legal concreto a un caso determinado, el ob-
jeto de control es el precepto considerado en abstracto; aunque, pa-
ra distinguir la cuestin del recurso de inconstitucionalidad en al-
gunas sentencias de este Tribunal se haya calificado la primera co-
mo proceso de control concreto, con esta expresin se ha querido
destacar que es un proceso que tan slo puede plantearse con oca-
sin de la aplicacin del precepto cuestionado a un caso concreto y
siempre que de su validez dependa el fallo suspendido en el proce-
so judicial; sin embargo, una vez promovida la cuestin, el objeto y
el tipo de control es en lo sustancial idntico al del recurso de in-
constitucionalidad ya que en los dos casos se trata de contrastar en
abstracto el precepto legal con las normas que integran el llamado
bloque de la constitucionalidad.
Lo que acaba de decirse no significa que en algn su-
puesto especfico no quepa limitar la cuestin de inconstitucionali-
Central.
dad a un inciso concreto de un determinado precepto legal; sin
embargo, esta posibilidad depender, en principio, de la concu-
rrencia de dos circunstancias fundamentales: primero, de si el te-
nor literal del enunciado normativo regula de forma diferenciada
distintos supuestos y, en segundo lugar, si stos suscitan proble-
mas sustancialmente diversos desde la perspectiva constitucional
que suscita la duda de inconstit ucionalidad.
En el caso aqu enjuiciado, aunque el art. 380 CHA. se
refiere, por remisin al art. 379 C.P., a las pruebas relativas a cuatro
sustancias diferentes (drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas y bebidas alcohlicas), en el precepto examinado ni
se regulan de forma especfica las distintas pruebas -circunstancia
que se establece en otros preceptos no cuestionados-, ni las cuatro
diferentes sustancias presentan una problemtica constitucional di-
ferenciada desde la perspectiva de enjuiciamiento planteada por la
presente cuestin de inconstitucional, es decir, exclusivamente
desde la alegada vulneracin del derecho a no declarar y desde la
proporcionalidad de la pena de privacin de libertad.
TERCERO.- El fondo de la cuestin suscita dos pr o-
blemas principales, a saber: la conformidad del art. 380 CP con los
derechos a no declarar, a no confesarse culpable y, ms en general,
con el derecho a la defensa y a la presuncin de inocencia contem-
plados en los arts. 17 y 24,2 CE y, en segundo lugar, la proporcio-
nalidad de la pena ex art. 25,1 CE en relacin con los arts. 1,1, 9,3
CE y, en especial, con el art. 17 del Texto constitucional.
El rgano cuestionante sugiere tambin otra perspec-
tiva de evaluacin constitucional de la norma penal referida: la de
la orientacin de las penas privativas de libertad hacia la reeduca-
Central.
cin y reinsercin social a la que se refieren los arts. 25,2 y 53,1 CE.
Concretamente sostiene que la pena de privacin de libertad pr e-
vista en el art. 380 CP "est orientada, exclusivamente, a una finali-
dad de prevencin general", con lo que se desconoce el mandato
contenido de los preceptos citados en la Constitucin. No obstante,
como ya adelantbamos y como destaca el Abogado del Estado, los
argumentos esgrimidos para sustentar la infraccin del art. 25,2 CE
-y la del art. 53 CE, de improcedente e infundada invocacin- car e-
cen de poder de conviccin.
En efecto, no se entiende por que esta concreta pena
privativa de libertad, descrita abstractamente en el artculo como es
lo habitual, no est o no estar orientada en su ejecucin a los fines
de reeducacin y resocializacin social. Asimismo, debe recordarse
que este Tribunal ha reiterado que las finalidades del art. 25,2 CE
no tienen un carcter prioritario sobre otras -de prevencin general
u otras de prevencin especial-; es ms, resulta discutible el presu-
puesto de que la propia imposicin de la sancin no despliega nin-
guna funcin resocializadora (SSTC 19/ 398B, 150/ 3991, 55/ 1996).
Por otra parte, si lo que quiere decirse al alegar la
vulneracin del art. 25,2 CE es que los autores del delito contem-
plado en el art. 380 CP no requieren socializacin, debe precisarse
que esta afirmacin comporta en ltima instancia la negacin del
carcter lesivo del comportamiento tpico, que no implicara nin-
gn atentado a la sociedad, as como la consideracin de que la re-
socializacin en cualquiera de sus grados slo viene indicada con
respecto a ciertos delitos. Ninguna de estas afirmaciones y premi-
sas puede ser acogida.
Central.
CUARTO.- El primero de los ncleos de la presente
cuestin de inconstitucionalidad se refiere, pues, a la conformidad
del nuevo tipo penal con el derecho del detenido a no declarar y
con los derechos de todos a no declarar contra s mismos y a no
confesarse culpables. El escrito de la Fiscala, por su parte, aade la
perspectiva del derecho de defensa.
Esta duda de constitucionalidad ha sido ya, en su
esencia, expresamente abordada y resuelta por este Tribunal. La
STC 103/ 1985 afirmaba que "el deber de someterse al control de al-
coholemia no puede considerarse contrario al derecho a no decla-
rar, y no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues
no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice
un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le
haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una
colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el
mbito de los derechos proclamados en los arts. 17,3 y 24,2 CE" (f. j.
3 tambin, STC 76/ 1990, f. j. 10; AATC 837/ 1988, f. j. 2; y
221/ 1990, f. j. 2).
Contemporneamente, la STC 107/ 1985 aada que la
realizacin de una prueba de alcoholemia no entraa exigencia al-
guna de declaracin autoincriminatoria del afectado, y s slo la
verificacin de una pericia tcnica de resultado incierto y que no
exorbita, en s, las funciones propias de quienes tienen como deber
la preservacin de la seguridad del trnsito y, en su caso, en mrito
de lo dispuesto en el art. 492,1 LECr., la detencin de quien intent a-
re cometer un delito o lo estuviere cometiendo. En estos trminos,
la verificacin de la prueba que se considera supone, para el afec-
tado, un sometimiento, no ilegtimo desde la perspectiva constitu-
Central.
cional, a las normas de polica, sometimiento al que, incluso, puede
verse obligado sin la previa existencia de indicios de infraccin, en
el curso de controles preventivos realizados por los encargados de
velar por la regularidad y seguridad del transito" (f. j. 3; tambin,
SSTC 22/ 1988, f. j. 1, y 252/ 1994, f. j. 4).
Esta doctrina ha sido recordada en otras ocasiones con
stas u otras palabras. As, la STC 195/ 1987 afirmaba rotunda-
mente que en la determinacin del grado de alcohol en sangre a
travs del correspondiente test de alcoholemia no es contraria a las
garantas constitucionales (f.j.2); el ATC 61/ 1983 estableca que sin
perjuicio, naturalmente, del derecho del ciudadano a rehusar la
sujecin a tal prueba y de soportar las consecuencias que del re-
chazo se puedan derivar (f.j.2) y la STC 252/ 1984 reiteraba la ca-
racterizacin de la prueba de alcoholemia como una pericia tcni-
ca en que la participacin del detenido con declaraciones autoin-
culpadoras est ausente (f. j. 4). Ms recientemente, la STC
197/ 1995 volva a negar la catalogacin de dicha prueba como de-
clar acin (f. j. 8).
QUINTO.- Debemos ahora reiterar esta doctrina, con
ocasin de la resolucin de la presente cuestin y de las nuevas
dudas de correccin jurdica que al respecto ha levantado el art.
380 CP. La resurreccin de esta incertidumbre, por cierto, carece de
apoyo en la norma cuestionada, que no slo no establece pruebas
de deteccin de alcohol o drogas en los conductores, como apunt-
bamos antes, sino que tampoco impone ex novo su obligatoriedad:
se limita a aumentar el rigor de las consecuencias de su incumpli-
miento y a elevarlas del mbito administrativo al penal. Desde esta
perspectiva no se crea propiamente un nuevo precepto jurdico si-
Central.
no que se modifica su sancin, lo que invita a considerar que el
nuevo problema de constitucionalidad no radica en la contrariedad
al art. 24 CE. en una obligacin ya preexistente y ya sometida por
una u otra va a la consideracin de esta jurisdiccin, sino, en su
caso, en el tratamiento proporcionado del derecho afectado por la
sancin.
Como ya anuncibamos, la reconsideracin que ahora
se nos pide, ni siquiera ampliando las perspectivas del enjuicia-
miento a otros aspectos del propio art. 24, puede dar pie a un cam-
bio de criterio jurisprudencial. Recientemente recordaba el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos (S 17 diciembre 1996, caso
Saunders contra el Reino Unido, pargrafo 68; previamente en la S
25 febrero 1993, caso Funke contra Francia, pargrafo 44, y en la S 8
febrero 1996, caso John Murray contra el Reino Unido, pargrafo
45), el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no
expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio, residen en el
corazn mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan es-
trechamente con el derecho a la presuncin de inocencia. Nuestra
Constitucin si menciona especficamente los derechos "a no decla-
rar contra s mismo y a no confesarse culpables, estrechamente re-
lacionados, en efecto, con el derecho de defensa y con el derecho a
la presuncin de inocencia, de los que constituye una manifesta-
cin concreta.
As, por una parte, el silencio constituye una posible
estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede
garantizar la futura eleccin de dicha estrategia. Como explicba-
mos "in extenso" en la STC 197/ 1995, mientras que en el viejo pr o-
ceso penal inquisitivo "regido por el sistema de prueba tasada, el
Central.
imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscn-
dose con su declaracin, incluso mediante el empleo del tormento,
la confesin de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal
acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino su-
jeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que su decla-
racin, a la vez que medio de prueba o acto de investigacin, es y
ha de ser asumida esencialmente como una manifestacin o un
medio idneo de defensa. En cuanto tal, ha de reconocrsele la ne-
cesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo
relativo a su decisin de proporcionar la misma declaracin, como
en lo referido al contenido de sus manifestaciones. As pues, los
derechos a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable
(...) son garantas o derechos instrumentales del genrico derecho
de defensa, al que prestan cobertura en su manifestacin pasiva,
esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto
sobre el que recae o puede recaer una imputacin, quien, en conse-
cuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que
estime ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn caso
pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o compulsin al-
guna a declarar contra si mismo o a confesarse culpables (f. j. 6).
Por otra parte, los derechos alegados en la presente
cuestin entroncan tambin con una de las manifestaciones del de-
recho a la presuncin de inocencia: la que sita en la acusacin la
carga de la prueba; esta carga no se puede trocar tcticamente ha-
ciendo recaer en el imputado la obligacin de aportar elementos de
prueba que supongan una autoincriminacin. En palabras tambin
de la STC 197/ 1995, "el ejercicio del "ius puniendi" del Estado en
sus diversas manifestaciones est sometido al juego de la prueba
Central.
de cargo o incriminatoria de la conducta reprochada y a un proce-
dimiento en el que la persona a la que se le imputa aqulla pueda
ejercer su derecho de defensa". (f. j. 7).
SEXTO.- A la luz de lo anterior tiene pleno sentido la
diversidad de perspectivas que desde el propio seno del art. 24,2
CE, y partiendo de un origen y un fundamento dogmtico comn,
aplican al precepto cuestionado el rgano judicial cuestionante y el
Fiscal General. La de los derechos a la no declaracin y a la no con-
fesin es, desde cierto punto de vista, ms restringida, pues puede
considerarse que comprende nicamente la interdiccin de la com-
pulsin del testimonio contra uno mismo, mayor amplitud tiene la
prohibicin de compulsin a la aportacin de elementos de prueba
que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra
el as compelido, derivada del derecho de defensa y del derecho a
la presuncin de inocencia. Esta amplitud, sin embargo, debe so-
meterse a un doble tamiz en el complejo equilibrio de garantas e
intereses que se concitan en el procedimiento sancionador: las ga-
rantas frente a la autoincriminacin se refieren en este contexto
solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda ra-
zonablemente terminar sindolo y solamente a las contribuciones
que tienen un contenido direct amente incriminatorio.
As, en primer lugar, tal garanta no alcanza sin em-
bargo a integrar en el derecho a la presuncin de inocencia la fa-
cultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, de indagacin
o de prueba que proponga la acusacin o que puedan disponer las
autoridades judiciales o administrativas. La configuracin genrica
de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejara
inermes a los poderes pblicos en el desempeo de sus legtimas
Central.
funciones de proteccin de la libertad y la convivencia, daara el
valor de la justicia y las garantas de una tutela judicial efectiva, y
cuestionara genricamente la legitimidad de diligencias tales como
la "identificacin y reconocimiento de un imputado, la entrada y
registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de co-
rrespondencia. En esta lnea, en relacin con una diligencia de re-
conocimiento mdico de una imputada, tuvimos ya ocasin de
precisar que su ejecucin "podra ser compelida mediante la ad-
vertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse
de su negativa o de la valoracin que de sta quepa hacer en rela-
cin con los indicios ya existentes" (STC 37/ 3989, f. j. 8).
Los mismos efectos de desequilibrio procesal, en de-
trimento del valor de la justicia, y de entorpecimiento de las legti-
mas funciones de la Administracin, en perjuicio del inters publi-
co, podra tener la extensin de la facultad de no contribucin a
cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido
o de su carcter, o la dejacin de la calificacin de los mismos como
directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la
contribucin. En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que
expresan la garanta de autoincriminacin, la misma se refiere ni-
camente a las contribuciones de contenido directamente incrimi-
nat orio.
SEPTIMO.- Aplicando lo que antecede en los dos fun-
damentos anteriores a la presente cuestin de inconstitucionalidad,
hemos de reiterar, en primer lugar, que las pruebas para la com-
probacin de la conduccin bajo la influencia del alcohol o de dr o-
gas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, y, entre
ellas, las de espiracin de aire a travs de un alcoholmetro, no
Central.
constituyen en rigor una declaracin o testimonio, por lo que no
pueden suponer vulneracin alguna de los derechos a no declarar,
a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable.
Tampoco menoscaban "per se" el derecho a la presun-
cin de inocencia por inversin de la carga material de la prueba.
Las pruebas de deteccin discutidas, ya consistan en la espiracin
de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en un
examen mdico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener
del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su inter-
pretacin o valoracin de los mismos, sino simples pericias de re-
sultado incierto que, con independencia de que su mecnica con-
creta no requiera slo un comportamiento exclusivamente pasivo,
no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es
decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan
o puedan sostener directamente, en el sentido antes dicho, su pr o-
pia imputacin penal o administrativa, ya que, segn se dijo en la
STC 76/ 1990 respecto de la obligacin de exhibir o aportar deter-
minados documentos contables, con ello quien se ve sometido a
esas pruebas "no est haciendo una declaracin de voluntad ni
emite una declaracin que exteriorice un contenido admitiendo su
culpabilidad. En el mismo sentido se pronuncia la STC 197/ 1995
en relacin con la obligacin del titular de un vehculo de identifi-
car al conductor presuntamente responsable de una infraccin. De
ah que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y s, por
contra, la obligacin de soportarlas.
Esta obligacin nace, en efecto, no slo de la evidente
legitimidad genrica de este tipo de actuaciones de los poderes p-
blicos como actuaciones de indagacin de la polica judicial para la
Central.
deteccin de la comisin de delitos, sino tambin de una justifica-
cin anloga de las mismas cuando corresponden a la funcin de
supervisin de la Administracin de que las actividades peligrosas
lcitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el orde-
namiento. Desde la ptica del ciudadano y como contrapartida de
la propia permisin del riesgo circulatorio, sta se traduce en un
correlativo deber de soportar estas actuaciones de indagacin y
control, y de colaborar con su prctica, dentro naturalmente del es-
pacio ya reseado que demarcan sus garantas procedimentales
esenciales.
En efecto, la conduccin de vehculos a motor es una
actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad
fsica de muchas personas, hasta llegar a convertirse en la actuali-
dad en la primera causa de mortalidad en un segmento de edad de
la poblacin espaola; de ah que, como sucede con otras muchas
actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justifi-
cable que los poderes pblicos, que deben velar en primersimo lu-
gar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta ac-
tividad al cumplimiento de severos requisitos, sometan a quienes
quieran desarrollarla a controles preventivos llevados a cabo por
parte de las Administraciones Pblicas y se anude a su incumpli-
miento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se
pretende proteger.
La obligacin de someterse a las pruebas de deteccin
de alcohol u otras sustancias estupefacientes, a pesar de las dudas
que pudiera suscitar el tenor literal del art. 380 CP, tiene como ob-
jetivo, pues, el de comprobar si los conductores cumplen las nor-
mas de polica establecidas para garantizar la seguridad del trfico.
Central.
Dicho sometimiento no slo no supone una autoincriminacin en
relacin con un delito contra la seguridad en el trfico, por lo ya
expuesto, sino que constituye hoy en el nuevo Cdigo penal el
mandato tpico de un delito especfico de desobediencia, respecto
del cual, a su vez, frente a lo que sugiere el Fiscal, carece de sentido
plantear la negativa al sometimiento a las pruebas no como delito
per se, sino como un acto de autoincriminacin.
El criterio expuesto converge en lo esencial con el de
la resolucin (73) 7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa,
de 22 marzo 1973, que indica que "nadie podr negarse o sustraerse
a una prueba del aliento, a que se le tome una muestra de sangre o
a someterse a un reconocimiento mdico. Las legislaciones nacio-
nales sern las responsables de velar por la aplicacin de este prin-
cipio (punto II, 2 c). Es tambin acorde con el que sustenta al res-
pecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S 17 diciembre
1996, caso Saunders contra el Reino Unido, pargrafo 69) y la Co-
misin Europea de Derechos Humanos (asuntos 968/ 61 y
8.239/ 1978).
OCTAVO.- El segundo interrogante fundamental que
desde la Constitucin se dirige al art. 380 CP se refiere a la relacin
de proporcionalidad entre el desvalor del comportamiento que ti-
pifica y la pena de prisin de 6 meses a 1 ao que se le asigna. El
desequilibrio resultante constituira, a juicio del rgano judicial
cuestionante y del Fiscal, una infraccin de los arts. 1,1, 9,3 y 25,1
CE: as lo demostrara tanto la suficiencia protectora de la segur i-
dad viaria de medidas alternativas de ndole procesal o adminis-
trativa, como la comparacin de la conducta tpica sancionada con
Central.
la propia de desobediencia grave, y la de la pena tpica con la que
merece la conducta a cuya deteccin se dirigen las pruebas reque-
ridas (arresto de 8 a 12 fines de semana multa de 3 a 8 meses, y pr i-
vacin del derecho a conducir vehculos de motor y ciclomotores
por tiempo superior a 1 e inferior a 4 aos).
El planteamiento constitucional del problema indica-
do por el Fiscal es el adecuado. Como afirmaba la STC 55/ 1996, "el
principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordena-
miento constitucional un canon de constitucionalidad autnomo
cuya alegacin pueda producirse de forma aislada respecto de
otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse as, un prin-
cipio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales
y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretacin
que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas nor-
mas constitucionales (...). El mbito en el que normalmente y de
forma muy particular resulta aplicable (...) es el de los derechos
fundamentales (f. j. 3). En el presente caso lo que en realidad se
plantea es el tratamiento desproporcionado de la libertad personal
en cuanto contenido de una sancin, lo que nos lleva naturalmente
de la mano del art. 17 CE al art. 25, CE (STC 55/ 1996, f. j. 3 "in fi-
ne").
NOVENO.- Cualquier tacha de desproporcin en esta
sede y, en general, en jurisdiccin de declaracin de inconstitucio-
nalidad debe partir inexcusablemente "del recuerdo de la potestad
exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente
protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y
la cuanta de las sanciones penales, y la proporcin entre las con-
Central.
ductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conse-
guirlo". En el ejercicio de dicha potestad "el legislador goza, dentro
de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio margen
de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima
instancia, de su especfica legitimidad democrtica (...). De ah que,
en concreto, la relacin de proporcin que deba guardar un com-
portamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna ser
el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una
mera ejecucin o aplicacin de la Constitucin, y para el que "ha de
atender no slo al fin esencial y directo de proteccin al que res-
ponde la norma, sino tambin a otros fines legtimos que puede
perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma ope-
ra y que podran catalogarse como sus funciones o fines inmediatos
a las diversas formas en que la conminacin abstracta de la pena y
su aplicacin influyen en el comportamiento de los destinatarios de
la norma -intimidacin, eliminacin de la venganza privada, con-
solidacin de las convicciones ticas generales, refuerzo del senti-
miento de fidelidad al ordenamiento, resocializacin, etc.- y que se
clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevencin
general y de prevencin especial. Estos efectos de la pena depen-
den a su vez de factores tales como la gravedad del comporta-
miento que se pretende disuadir, las posibilidades fcticas de su
deteccin y sancin, y las percepciones sociales relativas a la ade-
cuacin entre delito y pena" (STC 55/ 1996, f. j. 6).
"La reflexin anterior anticipa ya los lmites que en
esta materia tiene la jurisdiccin de este Tribunal frente al legisla-
dor (...). Lejos (...) de proceder a la evaluacin de su conveniencia,
de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relacin con
Central.
otras alternativas posibles, hemos de reparar nicamente, cuando
as se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ah
que una hipottica solucin desestimatoria ante una norma penal
cuestionada no afirme nada mas ni nada menos que su sujecin a
la Constitucin, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningn otro
tipo de valoracin positiva en torno a la misma" (f. j. 6). En suma,
no se trata ahora de evaluar la eficacia o la bondad del art. 380 ni
de calibrar el grado de desvalor de su comportamiento tpico o el
de severidad de su sancin. Slo nos compete enjuiciar si en esta
intervencin legislativa se han respetado los lmites externos que el
principio de proporcionalidad impone desde la Constitucin al
tratamiento de la libertad personal.
DECIMO.- Antes de enjuiciar la alegada despropor-
cin de la sancin desde la perspectiva suscitada por el rgano
cuestionante, conviene precisar, como "prius" lgico de este enjui-
ciamiento, los bienes o intereses que la norma cuestionada preten-
de proteger.
Esta primera aproximacin al problema de proporcio-
nalidad suscitado podra incluso conducir ya a su resolucin de-
sestimatoria "si el sacrificio de la libertad que impone la norma
persigue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por su-
puesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, tambin, social-
mente irrelevantes (STC 111/ 1993, f. j. 9)" (STC 55/ 1996, f. j. 7).
Como se desprende de la rbrica del captulo en el
que se inscribe -"delitos contra la seguridad del trfico"-, de la ca-
racterizacin como "conductor" de su sujeto activo y de la natur a-
Central.
leza de la conducta que las pruebas a las que se refiere trata de ve-
rificar -conduccin de un vehculo a motor- no cabe duda de que la
de proteccin de la seguridad en el trfico rodado forma parte de
las finalidades esenciales del art. 380 CP. La propia expresin de
esta finalidad inmediata lleva a la constatacin de otra mediata: el
riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger-
lo es fundamentalmente para "la vida o la integridad de las perso-
nas" (art. 381), bienes que se integran as en el mbito de proteccin
de la norma.
Una segunda inferencia de la finalidad de la norma
cuestionada tiene su origen en la catalogacin expresa del tipo co-
mo de desobediencia grave, previsto en el art. 556 CP. La punicin
de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el "orden p-
blico", tal como indica el ttulo en el que se ubica el delito. Dicho
orden pblico se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo bien como orden jurdico, bien como paz social,
o como clima de tranquilidad en la esfera no ntima o privada de
los ciudadanos, o como coexistencia social, pacfica y adecuada de
las relaciones interindividuales. Si bien este primer aspecto del ob-
jeto de proteccin puede verse como una mera abstraccin del ya
definido como seguridad del trfico, que sera el orden y el sector
concreto de lo pblico que se trata de asegurar, debe destacarse
una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobe-
diencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de
ejercicio de la legtima funcin pblica -tambin llamado principio
de autoridad-, aspecto este de proteccin que acenta el Abogado
del Estado en el presente proceso.
Central.
La constatacin anterior de las finalidades de la nor-
ma cuestionada, corroborada por el debate parlamentario habido
en la tramitacin de la disposicin, demuestra la razonabilidad de
la medida y no tiene mayores ambiciones de precisin que las que
sirven al anlisis de la alegacin de posible desproporcin de la
pena del art. 380 CP. A partir de dicha conclusin no requiere ma-
yor fundamentacin, por su obviedad, la afirmacin del carcter
socialmente relevante de los bienes protegidos. La indiscutible
trascendencia de los mismos debe, sin duda, tenerse muy presente
al enjuiciar la proporcionalidad de las penas previstas. Por lo de-
ms, que la norma no persigue dichas finalidades legtimas a tra-
vs de la punicin del ejercicio de derechos fundamentales, y en
concreto del derecho de defensa, del derecho del detenido a no de-
clarar, del derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesa r-
se culpable, y del derecho a la presuncin de inocencia, es algo que
ya hemos argumentado y concluido en el fundamento anterior.
UNDCIMO.- El rgano judicial cuestionante no pone
en duda la idoneidad cualitativa de la sancin de prisin de 6 me-
ses a 1 ao para procurar el sometimiento de los conductores a las
pruebas de deteccin y para contribuir as a la consecucin de los
dems fines mediatos de la norma. Si alega, en cambio, la despr o-
porcin de la sancin dada la existencia de otras medidas menos
gravosas. Respecto del canon para determinar la proporcionalidad
de un precepto basado en el argumento de "la existencia o no de
medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia
que la analizada", ya hemos dicho que el control de este Tribunal
Constitucional "tiene un alcance y una intensidad muy limitadas"
so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le
Central.
corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes
consideraciones polticas, econmicas y de oportunidad que le son
institucionalmente ajenas y para las que no est orgnicamente
concebido, pues, "slo si a la luz del razonamiento lgico, de datos
empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el
mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de
proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de
un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la conse-
cucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legisla-
dor, podra procederse a la expulsin de la norma del ordena-
miento (SSTC 55/ 1996, f. j. 8).
Las medidas alternativas han de ser, pues, palmaria-
mente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad mani-
fiestamente similar a la que se critique por desproporcionada. Las
que alega el M Fiscal que renen dichas caractersticas son la in-
movilizacin del vehculo del conductor que se niega al somet i-
miento de la prueba de deteccin de alcohol o drogas, las sanciones
administrativas preexistentes a la nueva pena, y la imposicin de
dichas pruebas por los Juzgados de Instruccin en el marco del or-
denamiento procesal penal.
Pues bien, desde los estrictos lmites a los que debe
ceirse nuestro enjuiciamiento, debe afirmarse que las medidas al-
ternativas aducidas o no son palmariamente menos gravosas para
los ciudadanos -no lo son, por ejemplo, las medidas de compulsin
judicial directa previstas en nuestro ordenamiento- o no tienen de
forma manifiesta una similar eficacia -no la tienen la inmoviliza-
cin del vehculo ni las sanciones administrativas, cuya menor gr a-
vedad impide a este Tribunal concluir que vayan a causar similares
Central.
efectos-. Ninguna de las propuestas resulta, pues, convincente para
afirmar la manifiesta falta de necesidad de la pena del art. 380 CP.
DUODCIMO.- La posible tacha de desproporcin en
la que ms abundan el auto de planteamiento y el informe del Fis-
cal es la que se derivara de la comparacin directa entre el desva-
lor del comportamiento tipificado y la cuanta de la sancin. Sos-
tendran la afirmacin de un tal desequilibrio inconstitucional los
siguientes argumentos: el cotejo de la sancin del art. 380 CP (que
por remisin al art. 556 CP es de 6 meses a 1 ao de prisin) con la
ms leve del que le precede ("arresto de 8 a 12 fines de semana o
multa de 3 a 8 meses y, en cualquier caso, privacin del derecho a
conducir vehculos a -motor y ciclomotores, respectivamente, por
tiempo superior a 1 y hasta 4 aos"), que castiga un comporta-
miento, el de conduccin bajo la influencia de las drogas o del al-
cohol, a cuya deteccin se dirige instrumentalmente el comporta-
miento que impone el precepto cuestionado; la comparacin de la
gravedad de los comportamientos que se catalogaban jurispruden-
cialmente como de desobediencia grave con el ahora conceptuado
como tal; la impunidad de la negativa del imputado a someterse a
pericias de indagacin en relacin con cualquier otro tipo de deli-
tos, incluidos los ms graves; y la intencin tpica del sujeto activo
del delito de velar por su defensa o por su dignidad, lo que dismi-
nuira el desvalor de su conducta.
En aplicacin de las ideas fundamentales relativas al
principio de proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento del
tratamiento de derechos fundamentales, hemos de reiterar que la
relacin final que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos
Central.
por la norma penal y la magnitud de la pena es el fruto de un com-
plejo anlisis poltico-criminal y tcnico que slo al legislador co-
rresponde y que, por ende, en ningn caso se reduce a una exacta
proporcin entre el desvalor de la sancin y el desvalor del com-
portamiento prohibido, segn un hipottico baremo preciso y pr e-
fijado. La relacin valorativa entre precepto y sancin slo ser in-
dicio de una vulneracin del derecho fundamental que la sancin
limita cuando atente contra "el valor fundamental de la justicia
propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no ar-
bitraria y respetuosa con la dignidad de la persona (SSTC 66/ 1985,
f. j. 1; 65/ 1986, f. j. 2; 160/ 1987, f. j. 6 b; 111/ 1993, f. j. 9; 50/ 1995,
f. j. 7)" (STC 55/ 1996, f. j. 9); es decir, cuando concurra un dese-
quilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la fina-
lidad de las normas a "partir de las pautas axiolgicas constitucio-
nalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad
legislativa" (STC S5/ 1996, f. j. 9). Slo este criterio de proporciona-
lidad es el que corresponde aplicar a este Tribunal para la evalua-
cin de si se ha producido un sacrificio excesivo del derecho fun-
damental que la pena restringe. A ese contenido mnimo de pr o-
porcionalidad se constrie, pues nuestro juicio, por lo que, como
hemos reiterado, no comporta ninguna evaluacin aadida de ca-
lidad o de conveniencia de la norma cuestionada.
DECIMOTERCERO.- A la vista de los importantes
bienes e intereses protegidos que resumamos en el f. j. 10 y a pe-
sar de la indudable severidad sancionadora que en s supone la
imposicin de una pena privativa de libertad, no constatamos un
"desequilibrio patente y excesivo o irrazonable" entre el desvalor
Central.
de la conducta y la sancin que nos conduzca a afirmar que se ha
producido una lesin de la libertad desde la perspectiva de los arts.
17,1 y 25,1 CE.
Ninguno de los argumentos comparativos que se
aportan en oposicin a esta conclusin posee capacidad de convic-
cin para modificarla:
a) Como seala el Abogado del Estado, la compar a-
cin con el art. 379 CP, en primer lugar, ignorar la entrada en juego
en el art. 380 CP de un nuevo bien jurdico, el propio de los delitos
de desobediencia, que no queda comprendido o consumido, cuan-
do menos no totalmente, en la proteccin de la seguridad del trafi-
co que procura la interdiccin de la conduccin bajo la influencia
del alcohol o de las drogas del art. 379 CP.
No es sta la nica objecin que debe oponerse a la
comparacin propuesta. De una parte, debe advertirse que no
siempre el legislador considera en el Cdigo penal vigente de me-
nor gravedad o merecedores de menor sancin los comporta-
mientos de incidencia mas lejana en el bien finalmente protegido
que los que lo afectan de una manera ms inmediata. El peligro
abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el prxi-
mo; y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en
el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementara de modo
incalculable el nmero de casos en que se producira el peligro
prximo. Por otra parte, debe resaltarse que la conduccin bajo la
influencia de las drogas o del alcohol no slo constituye un com-
portamiento delictivo autnomo, sino tambin una forma de com-
portamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad
fsica de las personas. La obligacin de someterse a las pruebas re-
Central.
feridas en el art. 380 no pretende nicamente la deteccin y evita-
cin de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumental-
mente tambin a la deteccin y evitacin de la comisin de homici-
dios y lesiones imprudentes.
b) La comparacin con el delito genrico de desobe-
diencia grave parte de una interpretacin no irrazonable pero dis-
cutible del mismo en torno a la injerencia de ciertos elementos
subjetivos de los que carecera supuestamente el comportamiento
que describe el art. 380 CP, que sera as ms leve. Se dice as que es
propio del delito de desobediencia el nimo del sujeto activo de so-
cavar, desprestigiar o menospreciar el principio de autoridad, y
que esa intencin, en cambio, estara siempre ausente en el con-
ductor que se niega a las pruebas de deteccin de la influencia del
alcohol o de drogas, o bien, en cualquier caso, que no sera rele-
vante, pues el nuevo tipo del art. 380 CP no la exigira.
Debemos recordar, en relacin con ello, que no co-
rresponde a este Tribunal, sino a los rganos judiciales y significa-
tiva y definitivamente al Tribunal Supremo, indicar como han de
interpretarse los preceptos penales. Es la contemplacin abstracta
del precepto penal cuestionado, de la opcin legislativa en si, la
que corresponde a esta jurisdiccin de declaracin de inconstit u-
cionalidad; por ello no parece de recibo los argumentos basados en
un determinado entendimiento de las normas cotejadas: presupone
discutiblemente la existencia de cierto nimo peculiar de despres-
tigio de la autoridad en el delito genrico de desobediencia y pare-
ce negar, tambin discutiblemente, su existencia fctica en la con-
ducta tipificada en el art. 380 CP o su exigencia normativa en el
enunciado normativo de ste.
Central.
En este mbito de comparacin con el delito de deso-
bediencia grave se ha intentado tambin sustentar la despropor-
cin en el plano objetivo de los tipos comparados: en que en la de-
sobediencia especfica del art. 380 CP falta de la gravedad propia
de la desobediencia del art. 566 CP, con lo que se establecera una
pena igual para comportamientos de gravedad notablemente desi-
gual. Sin embargo, tampoco este argumento parece convincente
para sostener el reproche de inconstitucionalidad, pues, con inde-
pendencia del juicio que al respecto pudieran venir realizando al-
gunos rganos judiciales y con independencia tambin de cual-
quier otra consideracin de poltica criminal, no puede calificarse
en absoluto de irrazonable el que el legislador haya decidido cat a-
logar como grave un determinado tipo de desobediencia en virtud
de que se produce en un mbito socialmente tan trascendente co-
mo es el de la seguridad del trfico en relacin con la conduccin
bajo la influencia de las drogas o del alcohol. La orden cuya deso-
bediencia se sanciona tiende a proteger, en ltima instancia, bienes
tan trascendentales como la vida y la integridad fsica de las perso-
nas.
c) Cuando se afirma, en tercer lugar, la impunidad de
otras conductas de resistencia al sometimiento a diligencias de in-
dagacin, se est volviendo a introducir como elemento de compa-
racin, no otra opcin legislativa, que es lo nico procedente en
este mbito de anlisis de proporcionalidad de las normas, sino un
modo altamente discutible de entender y aplicar el delito genrico
de desobediencia grave, que excluira genricamente de su mbito
la oposicin de un imputado por cualquier otro delito a ser objeto
de pericias de indagacin o de reconocimiento. Por lo dems, nin-
Central.
guna relevancia tiene en materia de proporcionalidad lo que tam-
bin se sugiere como agravio comparativo: la especificacin tpica
de este tipo de desobediencia frente a otras que tambin se produ-
ciran en el mbito procesal o pre-procesal. En definitiva, el hecho
de que el legislador penal especifique un tipo concreto de desobe-
diencia grave no puede derivarse, sin ms, ninguna tacha de des-
proporcin.
d) La ltima de las lneas argumentales que podran
apuntar a un posible desequilibrio directo entre precepto y sancin
es la que sostiene la levedad del comportamiento incriminado en
virtud del nimo del sujeto activo de proteger su integridad fsica o
sus intereses en un futuro procedimiento.
Pero, como hemos visto, esta intencin subjetiva no
tiene el respaldo objetivo del ejercicio de los correspondientes de-
rechos procesales o a la intimidad o a la integridad fsica, sea por-
que directamente no entran en juego en el tipo de pruebas cuya
denegacin se sanciona, sea porque deban ceder frente a otros de-
rechos o intereses preponderantes. El que, por lo dems, sin esa
cobertura objetiva, puedan pervivir dichos elementos subjetivos,
constituye un dato que en funcin del origen del nimo o de su in-
tensidad o de otro tipo de circunstancias toma ya en cuenta la le-
gislacin penal en sus preceptos generales para la precisin del
grado de injusto del hecho y del grado de culpabilidad, y con ello
para atemperar o incluso para negar la pena. Dicho en otros trmi-
nos: aun admitiendo su discutible inherencia al comportamiento,
las intenciones subjetivas alegadas no comportan una automtica y
significativa reduccin del desvalor del comportamiento; cuando lo
Central.
hagan segn los criterios generales del Cdigo penal, generarn la
correspondiente reduccin de la sancin.
e) Una ltima objecin de desproporcin de la sancin
del art. 380 reparara en la posible levedad de la desobediencia en
los supuestos en los que el sujeto activo no ha sido advertido de las
consecuencias penales de su negativa a someterse a las pruebas de
deteccin de una conduccin en condiciones inadecuadas. Basta
sealar al respecto que en el ordenamiento jurdico y, singular-
mente, en el Cdigo penal existen instrumentos ms que suficien-
tes para valorar las consecuencias que pudieran derivarse de tal
circunstancia.
En suma, hemos de negar que la gravedad de la sa n-
cin del art. 380 CP suponga, por su desproporcin con los fines de
esta norma o con el desvelar del comportamiento que tipifica, una
lesin del derecho a la libertad. Dicha sancin no supone, desde la
perspectiva constitucional que nos es propia, un sacrificio intil,
innecesario o excesivo de la libertad.
FALLO: En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal
Constitucional por la autoridad que le confiere la Constitucin de
la Nacin Espaola, ha decidido: Desestimar la presente cuestin
de inconstitucionalidad.
Dada en Madrid, 2 octubre 1997. Jos Gabaldn L-
pez, Presidente en funciones.- Fernando Garca Mon y Gonzlez-
Regueral.- Vicente Gimeno Sendra.- Rafael de Mendizbal Allen-
de.- Julio Diego Gonzlez Campos.- Pedro Cruz Villaln.- Carles
Central.
Viver Pi-Sunyer.- Enrique Ruiz Vadillo.- Manuel Jimnez de Parga
y Cabrera.- Tomas S. Vives Antn.- Pablo Garca Manzano, Magis-
trados.
VOTO PARTICULAR Voto Particular que formula el
Magistrado D. Enrique Ruiz Vadillo al que se adhiere el Magistr a-
do D. Fernando Garca-Mon y Gonzlez Regueral:
Respetando muy profundamente el criterio de mis
compaeros del Tribunal Constitucional que con su voto mayorita-
rio han aprobado la sentencia a la que acabamos de hacer referen-
cia, debo expresar mi punto de vista discrepante, teniendo en
cuenta por lo que a continuacin dir, que, en mi modesta opinin,
debi declararse la inconstitucionalidad del precepto:
PRIMERO.- Parto, desde luego, ello es obvio, de la
doctrina sentada por la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto,
en este sentido, dice la STC 55/ 1996 que la realizacin del juicio de
necesidad compete al legislador es una afirmacin que ya hemos
reiterado y justificado, al igual que la del amplio margen de liber-
tad del que goza y que deriva, no slo de la abstraccin del princi-
pio de proporcionalidad, (STC 62/ 1982, f. j. 5) y de la reseada
complejidad de la tarea, sino tambin y sobre todo de su naturaleza
como "representante en cada momento histrico de la soberana
popular" (SSTC 11/ 1981, 332/ 1994). Pero no se puede desconocer
que la misma sentencia dice a continuacin, que a pasar de que el
control constitucional acerca de la existencia o no de medidas al-
ternativas menos gravosas pero de la misma eficacia de la analiza-
da tiene un alcance y una intensidad muy limitadas... y de que
Central.
cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia
penal, desde la perspectiva del criterio de la necesidad de la medi-
da, el control constitucional debe partir de pautas valorativas
constitucionalmente indiscutibles, cabe, por consiguiente, que en
determinadas circunstancias este Tribunal establezca unos criterios
que sirvan de frontera a la tarea, ciertamente muy difcil y com-
pleja, de la tipificacin de determinadas conductas en el Cdigo
penal y en las leyes penales especiales, as como la fijacin de las
correspondientes penas.
Este es, creo, el caso ciertamente excepcional.
SEGUNDO.- Obligar a una persona, bajo la amenaza
de incurrir en un delito castigado con pena privativa de libertad, a
someterse a las correspondientes pruebas de alcoholemia o de de-
teccin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpi-
cas, que pueden llegar a la extraccin de sangre para su posterior
anlisis clnico, representa en la practica imponer al acusado, (cfr.
la relacin del art. 380 con el 379 CP) la carga de colaborar con la
acusacin para el descubrimiento de la verdad en trminos incom-
patibles con la libertad del ejercicio del derecho de defensa.
En este sentido, me apoyo en la doctrina reiterada de
este Tribunal, (cfr. entre otras STC 124/ 1990, f. j. 3) segn la cual,
la presuncin de inocencia libera precisamente al acusado de pr o-
bar su propia inocencia y, por tanto, le permite mantener una posi-
cin de pasividad que excluye toda idea de colaboracin coercitiva.
TERCERO.- Es cierto que el resultado de esta prueba
puede ser favorable o adverso al acusado, pero esta incertidumbre
es denominador comn de todo el sistema probatorio. La prueba
Central.
en el proceso penal se dirige al descubrimiento de la verdad real,
siempre dentro de determinadas exigencias y limitaciones. Cuando
sta se conoce ya no es necesaria aqulla. El imputado no tiene
obligacin de declarar contra s mismo, y si declara y falta a la ver-
dad, ningn reproche, desde la perspectiva jurdica, se le puede
hacer.
CUARTO.- Cosa muy distinta es que frente a la nega-
tiva a realizar la prueba de expulsin de aire de los pulmones, (no
de impedir la extraccin de sangre, que tiene unas muy distintas, y
a veces graves, connotaciones; pensemos en determinados y no in-
frecuentes contagios y en el descubrimiento de una intimidad que
no se quiere exteriorizar), el juzgador pueda obtener determinadas
conclusiones, como es frecuente en la prctica, que si son razona-
blemente motivadas, puedan servir de soporte a la condena. Por
otra parte, la prueba testifical constituye, sin duda, un instrumento
valiossimo para que el juzgador alcance la correspondiente con-
viccin. Y de ello dan prueba muchos recursos de los Tribunales
del orden jurisdiccional penal.
QUINTO.- El problema que plantean los conductores
que circulan con un vehculo de motor bajo la influencia de bebidas
alcohlicas o de drogas txicas, etc., es muy grave. Nadie lo pone
en duda, como tampoco es dudoso que los poderes pblicos han
de tomar las medidas oportunas para evitarlo o corregirlo. La difi-
cultad radica en las formas de reaccin utilizadas en la legtima lu-
cha contra estos graves comportamientos antisociales.
El transvase de conductas desde la ilicitud adminis-
trativa a la penal, tambin llamado proceso de criminalizacin de
conductas, ha de hacerse siempre, dentro de la extraordinaria li-
Central.
bertad de apreciacin que corresponde al legislador, bajo ciertas y
determinadas exigencias.
El problema nace en trminos, a mi juicio, de contra-
diccin con principios esenciales, cuando esta obligacin de some-
terse a determina-
da
la pena de prisin de 6 meses a 1 ao, superior, por consiguiente, a
la que se asocia al delito que, a estos efectos, podemos llamar prin-
cipal que lleva aparejada la pena de arresto de 8 a 12 fines de se-
mana o multa de 3 a 8 meses, (adems, de la privacin del derecho
a conducir). De tal manera que, el que requerido por agente de la
autoridad para llevar a cabo estas comprobaciones, si no se aquieta
frente a estas pruebes, (en cuya negativa puede estar en juego el es-
crpulo, lgico por otra parte, como ya pusimos de manifiesto, a
someterse a una extraccin de sangre, por ejemplo o a otras que
Central.
puedan establecerse) si, despus, prueba que no condujo bajo la in-
fluencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, etc., sufrir una pe-
na superior a la que le hubiera correspondido si acepta el hecho de
conducir bajo dicha influencia, lo cual no parece ser conforme a la
lgica, aunque est construido con la recta intencin de disminuir
los accidentes de trfico, tema al que en seguida haremos referen-
cia.
Esta subsuncin de la conducta del requerido a no
someterse a tales pruebas debe dejarla el Legislador al tratamiento
"normal" de las desobediencias y a sus intensidades, sin hacer una
tipificacin especfica que es lo que, en mi opinin, le sita extra-
muros de la constit ucionalidad.
SPTIMO.- No debe pensarse que con estas reservas
se rebaja la defensa que la sociedad tiene derecho a utilizar frente a
esta "calamidad pblica". Al contrario, las medidas administrativas
que pueden consistir en la inmovilizacin del vehculo, en la ret i-
rada del permiso, en el pago de una multa, etc., son a veces ms
eficaces que la pena y, en cambio, cuando el sistema sigue esta or-
denacin se respetan dentro de los lmites posibles los principios
bsicos del ordenamiento jurdico que, dicho sea con el mximo
respeto, quedan conculcados con estas tipificaciones que son nove-
dad en nuestro Derecho aunque existan en otros ordenamientos ju-
rdicos.
OCTAVO.- La falta de "colaboracin" en el descubr i-
miento de otros delitos, mucho ms graves, y sin desconocer la
significacin de la que se contempla en el art. 379, no se castiga,
porque hacerlo, como ya he dicho, supone, ese es al menos mi
punto de vista, exigir, de alguna manera, al acusado que colabore
Central.
con la acusacin, camino muy delicado y que puede conducir a
consecuencias especialmente importantes y con unos posibles
efectos expansivos no previstos ni, sin duda, deseados.
NOVENO.- No corresponde al Tribunal Constitucio-
nal establecer aquellas frmulas alternativas que pudieran servir,
dentro siempre del relativismo con el que opera el Derecho, de
punto de referencia a una posible sustitucin, pero como el voto
particular no significa nunca la expresin de la voluntad del Tribu-
nal, antes al contrario, la discrepancia siempre, respetuosa, con el
criterio mayoritario parece, como ya se dijo y ahora se insiste, que
hay una mayor libertad en la exteriorizacin de unas determinadas
convicciones y en este sentido, debo sealar, que pudiera entender-
se como un cierto contrasentido que agotando, como sin duda
agota el legislador penal de 1995, las frmulas para descubrir el
delito de conduccin peligrosa, se establezcan luego, para el su-
puesto de que la infraccin penal (principal) se cometa, unas penas
relativamente pequeas con lo que tal vez, el efecto de disuasin
que toda norma penal conlleva, (prevencin general) se consegui-
ra ms eficazmente elevando, sin ms, la pena asignada al delito y
limitando el goce de determinados beneficios.
Tampoco podemos olvidar que, salvo supuestos ex-
cepcionales, la figura del autoencubrimiento no est tipificada en el
Cdigo penal de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. Y en este
caso tratar de ocultar, es decir evitar la exteriorizacin de haberse
cometido un delito, se castiga, como ya se ha visto, como una figu-
ra autnoma, con una pena -y en esto hay que insistir- privativa de
libertad.
Central.
DCIMO.- En conclusin, mis discrepancias con la
sentencia, dicho sea una vez ms con especial respeto y, con la alta
consideracin que me merecen todos los compaeros, puede resu-
mirse en el derecho a no autoacusarse, a no colaborar con la acusa-
cin en la localizacin y efectividad de las pruebas acusatorias, al-
go que el legislador penal no ha hecho nunca lo hace en el nuevo
Cdigo con esta sola excepcin.
A ello se une la evidente desproporcin, llamativa,
fuera de lo que se puede entender por lgica jurdica, entre la pena
asignada a la falta de colaboracin y la establecida para el delito
principal.
Aunque pudiera entenderse que el artculo objeto de
esta sentencia atenta contra el derecho a la intimidad, teniendo en
cuenta el contenido de la sentencia, prescindimos de su examen.
Esto es cuanto quera expresar en oposicin respetuosa al conteni-
do de la sentencia a la que se refiere este voto particular, resolucin
en mi opinin merecedora, por lo dems, de los mayores elogios
por su estructura, desarrollo y contenido. Ello no es bice para que
en mi opinin lo procedente hubiera sido declarar inconstitucional
el art. 380 CP de 1995. En Madrid, 2 octubre 1997.
El otro Voto Particular del Magistrado D. Pablo Gar-
ca Manzano y al que se adhiere el magistrado D. Vicente Gimeno
Sendra. Se encuentra referido al cuestionamiento del principio de
proporcionalidad del art. 380 del CP.
Central.
2.- Jurisprudencia Nacional:
a) SUMILLA: Las declaraciones obtenidas violando las ga-
rantas genricas del debido proceso, especficamente la garanta de la no in-
criminacin, carecen de todo valor probatorio.
Exp. N 3043-97
SS. Prncipe Trujillo / La Rosa Gmez de la Torre / Ca-
yo Rivera-Schreiber
Lima, diez de octubre de mil novecientos noventisiete.-
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora
Cayo Rivera-Schreiber; por los fundamentos de la recurrida y de
conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal Superior en su
dictamen de fojas ciento noventiocho, y CONSIDERANDO: Adems,
Primero: Que, se les atribuye a los procesados que el da veinticinco
de mayo de mil novecientos noventicuatro intentaron sacar de la
empresa agraviada Rayn Industrial Sociedad Annima un inte-
rruptor telefnico, introducindolo debajo de un camin cisterna en
circunstancias en que sus ocupantes no se encontraban en el mismo,
aprovechando que se efectuaba la descarga del combustible a la
planta de fuerza de la indicada empresa, hecho del cual se percat el
personal de seguridad de dicha empresa; Segundo: Que, los imputa-
dos gozan de una presuncin juris tantum; por tanto en el proceso ha
de realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la
Central.
acusacin en verdad probada, por lo que las pruebas para ser tales
deben haberse actuado con escrupuloso respeto a las normas tutela-
doras de los derechos fundamentales pues de lo contrario son de
valoracin prohibida; Tercero: Que, bajo estas consideraciones la
manifestacin obtenida en sede policial carece de todo valor proba-
torio para efectos de argumentar una responsabilidad penal del pr o-
cesado Ninahuanca en los hechos materia del proceso, toda vez que
dicha declaracin ha sido obtenida violando las garantas genricas
del debido proceso, especficamente la garanta de no incriminacin
reconocida por el artculo octavo pargrafo segundo literal g (De-
recho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse
culpable) de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos;
Cuarto: Que, siendo esto as y no existiendo pruebas legalmente
producidas en el proceso que acrediten la participacin del procesa-
do en la comisin del acto delictuoso; CONFIRMARON la sentencia
de fojas ciento ochentiocho su fecha veintisis de noviembre de mil
novecientos noventisis, que falla ABSOLVIENDO a Marino Jess
Ninahuanca Rivera del Delito de Hurto Frustrado en agravio de Ra-
yn Industrial Sociedad Annima y RESERVA el proceso contra Ra-
l Almonte Mercado hasta que sea habido, y con lo dems que con-
tiene; Notificndose y los devolvieron.
Central.
b) SUMILLA. Al probarse la existencia de maltratos con el
examen mdico practicado al detenido, quien haba ingresado sano a la ent i-
dad policial para su investigacin.
Exp. N 1064-97-Lima
Sala Especializada de Derecho Pblico
Sentencia Resolucin N 30
Lima, veintitrs de mayo de mil novecientos novent i-
siete
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora
Cayo Rivera Schreiber; por los fundamentos de la recurrida; y,
CONSIDERANDO: Adems; Primero.- Que el Hbeas Corpus tradi-
cional tutela la libertad fsica o ambulatoria, en cambio el funda-
mento de lo que se conoce en doctrina constitucional como Hbeas
Corpus conectivo procede contra actos u omisiones de autoridad
pblica que impliquen agravacin ilegtima de la forma y condicio-
nes en que se cumple la privacin de la libertad, el fin de este Hbeas
Corpus no es procurar la libertad del detenido sino enmendar la
forma o el modo en que se cumple la detencin, si ellos son vejat o-
rios: Segundo.- Que, el inciso 3) del Artculo 12 de la Ley N 23506,
establece que se vulnera o amenaza la libertad individual cuando la
persona es violentada para obtener declaraciones; que este, es uno de
los componentes de la libertad y seguridad personal que se encuen-
tran previstos en la letra h) inciso 24) del Artculo 2 de la Constitu-
cin Poltica del Estado; Tercero.- Que, el Juez de Hbeas Corpus ha
constatado in situ y mediante el mdico legista en la diligencia de ve-
Central.
rificacin que el beneficiario de la presente accin ingres a las ins-
talaciones de la DIDCOP y DINCOTE en buen estado fsico, siendo
que posteriormente el mdico legista al revisar al detenido determi-
n haber sufrido las lesiones descritas en dicha acta; Cuarto.- Que, en
consecuencia habindose acreditado el acto lesivo, es procedente
amparar la presente accin de garanta, por estas consideraciones:
CONFIRMARON la sentencia de fojas veinticinco, su fecha catorce
de abril de mil novecientos noventisiete, que declara FUNDADA e
parte la accin de Hbeas Corpus interpuesta por Rosario Angela
Samaniego Orellana a favor de su hermano Fernando Alfonso Sama-
niego Orellana en contra de los miembros policiales de la DIDCOP,
que resulten responsables de las lesiones causadas durante las in-
vestigaciones a cargo del Mayor PNP Jorge Benjamn Fernndez Fal-
cn, por Atentado contra la Libertad Individual, maltratos a fin de
obtener declaraciones y dispone se remitan copias certificadas de lo
actuado a la Fiscala Provincial Penal de Turno, para que se pronun-
cie conforme a sus atribuciones; e INFUNDADA en lo dems que
contiene; estando a que la presente resolucin sienta precedente de la
observancia obligatoria; MANDARON que consentida o ejecutoriada
que sea se publique en el Diario oficial El Peruano por el trmino de
la ley; y los devolvieron.
SS. Salas Villalobos / Cayo Rivera-Schreiber / Aguado
Sotomayor.
Central.
C.- SUMILLA Debe restarse valor probatorio a las declara-
ciones policiales prestadas por quienes fueron previamente objeto de agre-
sin fsica; adems, la sola imputacin no corroborada con pruebas idneas
no sirve para emitir Sentencia Condenatoria y que se encuentran exentos de
responsabilidad penal quienes realiza actos de colaboracin mediando la
amenaza de sufrir un mal grave e inminente en contra de su integridad fsi-
ca
Exp. N 1045-99-Huanuco
Sala Penal C
Lima, veintisis de julio de mil novecientos novent i-
nueve.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el se-
or fiscal; y por los fundamentos de la resolucin materia de grado:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
ciento cincuenticuatro, su fecha dieciocho de noviembre de mil no-
vecientos noventiocho, que absuelve a Luis Esteban Prez Rojas de la
acusacin fiscal por el delito de terrorismo en agravio del estado; con
lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. Saponara Milligan; Fernndez Urday; Bacigalupo
Hurtado; Paredes Lozano; Rojas Tazza.
Instruccin N 98-0046-121006-JP
Expediente N 1798-T
Corte Superior de Justicia de Huanuco-Pasco
Central.
Dictamen N 114-
Seor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica:
Vienen estos autos por Recurso de Nulidad concedido
al Procurador Pblico, contra la sentencia de fojas 154/ 155, su fecha
18 de noviembre de 1998, que Falla: ABSOLVIENDO a Luis Esteban
Prez Rojas de la acusacin Fiscal formulada en su contra por el de-
lito Contra la Tranquilidad Pblica Terrorismo, en agravio del Es-
tado.
De la revisin de los actuados se tiene que, el encausado
en su instructiva de fojas 52/ 54 y en el interrogatorio del juicio oral a
fojas 148 y siguientes ha sido coherente y uniforme en sealar que
fue obligado por miembros de la organizacin terrorista Sendero
Luminoso a aceptar el cargo de mando militar bajo amenaza de
muerte y de ser despojado de sus tierras; que, por otro lado el incul-
pado afirma no haber tenido la participacin en acciones subversi-
vas, refiriendo adems que si enterr el arma de fuego (inoperativa y
en mal estado de conservacin de acuerdo a la pericia balstica foren-
se que corre a fojas 106/ 107) y los paneles solares de la citada agr u-
pacin sediciosa fue para evitarse problemas con efectivos policiales,
a quienes inform sobre su ubicacin (a fojas 32) luego de que fuera
intervenido; que, el procesado niega el contenido de su manifest a-
cin en la Base Contra Subversiva N 313 Los Laureles a fojas
20/ 22, en razn de haber sido maltratado fsicamente tanto en el
ejrcito como en la polica nacional, versin que es respaldada por el
contenido de los certificados mdicos obrantes a fojas 30 y fojas 34;
Central.
que, solamente existe en contra del encausado la sindicacin genrica
de Euder Rengifo Gonzales que policialmente se hiciera a fs. 23/ 27;
que, no existe actas de registros personal y domiciliario que determi-
nen que se le haya encontrado al inculpado especies u objetos que lo
vincule con la referida organizacin terrorista, no registrando ade-
ms antecedentes penales como se aprecia a f ojas 85.
Por lo expuesto y considerando adems que, no apar e-
cen elementos suficientes que acrediten en forma indubitable la par-
ticipacin del inculpado en los hechos sub-materia; y tenindose en
cuenta que, para imponer una condena en este tipo de ilcito penal
que por su naturaleza se sanciona con penas severas, es necesario te-
ner plena conviccin sobre la responsabilidad del autor en el hecho
criminoso, considerando adems que la Jurisprudencia ha sealado
que debe restarse valor probatorio a las declaraciones policiales
prestadas por quienes fueron previamente objeto de agresin fsica,
que la sola imputacin no corroborada con pruebas idneas no sirve
para emitir Sentencia Condenatoria y que se encuentran exentos de
responsabilidad penal quienes realizan actos de colaboracin me-
diando la amenaza de sufrir un mal grave e inminente en contra de
su integridad fsica; y que en todo caso lo actuado en la secuela del
proceso nos conducen a la duda sobre el accionar del Procesado, lo
cual le favorece de acuerdo al Principio del Indubio Pro Reo, con-
templado en el Artculo 319 Inciso once de la Constitucin Poltica,
siendo por ello de aplicacin a lo dispuesto en el Artculo 284 del
Cdigo de Procedimientos Penales; razones por las cuales esta Fisca-
la Suprema considera que su absolucin se encuentra arreglada a
ley, y en uso de sus facultades conferidas por el inciso 3) del Artculo
83 del Decreto Legislativo N 052- Ley orgnica del Ministerio Pbli-
Central.
co, concordante con el inciso g) del Artculo 13 del Decreto Ley N
25475, propone a la Sala se declare NO HABER NULIDAD- en la
sentencia recurrida a fojas 154/ 155.
Lima, 10 de marzo de 1999
Romeo Edgardo Vargas Romero, Fiscal Supremo,
Cuarta Fiscala Suprema Penal.
Central.
IV. CONCLUSIONES
1. El derecho a declarar y el derecho a la no incriminacin se
fundamenta en la dignidad de la persona, al ser reconocido
como sujeto del proceso. Es un derecho especfico que se
desprende del derecho de defensa y la presuncin de ino-
cencia, comprende el derecho a ser odo, es decir de incorpo-
rar libremente al proceso la informacin que se estime con-
veniente y el derecho a guardar silencio, esto es que su ne-
gativa a declarar no ser tomado como un indicio de culpa-
bilidad.
2. El derecho de no incriminacin implica que la declaracin
del inculpado no debe ser considerada como un medio de
prueba sino como un acto de autodefensa. La presencia de
un abogado defensor al momento de declarar es el comple-
mento necesario para cautelar este derecho.
3. El derecho al silencio implica que no se puede otorgar nin-
gn significado en contra -ni a favor- del inculpado. Requie-
re necesariamente para hacerlo valer, el deber de informa-
cin de que se goza de este derecho, informacin que se debe
brindar tantas veces como se preste una declaracin.
4. Si bien en el sistema romano occidental se puede forzar a
una persona a concurrir ante los tribunales; su libertad de
declarar, si decide hacerlo no puede ser limitada con el ju-
ramento o con un deber de veracidad. Por ello la exhorta-
cin para decir la verdad previsto en el art. 132 del Cdigo
Central.
de Procedimientos Penales, y usada an en la prctica por
los rganos judiciales, resulta inconstitucional por violentar
el derecho a la no incriminacin.
5. Al no existir la obligacin de prestar juramento, existe im-
punidad por las mentiras o falsas declaraciones que realice el
inculpado en una declaracin ya sea policial, fiscal o judicial;
pues de resultar falsas sus declaraciones deben ser tomados
como estrategia defensivas sin ninguna sancin.
6. Si bien la expresin mnima del derecho a la no incrimina-
cin que no requiere mayor discusin, es la prohibicin de
violencia o tortura contra las personas a fin de obtener una
declaracin, se ha demostrado que las autoridades policiales
aun siguen recurriendo a estos mecanismos a fin de obtener
una confesin, ello debido a la desinformacin sobre este de-
recho, la ausencia de un abogado defensor y a la falta de
obligacin de informar de que se goza de este derecho.
7. El derecho a la no incriminacin se circunscribe al ingreso de
informacin al proceso por parte del inculpado, ya sea a tr a-
vs de una de manifestacin oral o escrita, por lo que no
contiene dentro de sus alcance s la negativa de exhibir do-
cumentos o someterse a determinadas intervenciones corpo-
rales o ruedas de reconocimiento.
8. Al no estar limitado normativamente en nuestra legislacin
los alcances del derecho de no incriminacin a las declara-
ciones sobre el hecho; se debe entender que este derecho se
extiende aun a las declaraciones sobre la identificacin del
declarante, es decir sobre las llamados generales de ley.
Central.
9. El derecho al no incriminacin es aplicable tanto el mbito
penal como en todo procedimiento que implique una san-
cin, como el proceso administrativo sancionador o ante la
comisiones investigadoras del Congreso de la Repblica..
10. Si bien la libre voluntad es lo que diferencia a una declara-
cin vlida de una que se realice violentando el derecho a la
no incriminacin. La libertad puede encontrarse condicio-
nada no slo por una coaccin fsica o moral, sino por la co-
yuntura propia de un espacio amenazador, como es una
comisara o incluso por una regulacin legal que promete
beneficios por colaboracin eficaz o reduccin de pena, que
se enmarcan en una poltica criminal eficientista.
Central.
V. RECOMENDACIONES
1. A la luz de estudio del derecho de no incriminacin, tenemos
que la declaracin del inculpado es un acto de autodefensa,
por lo que se debe dejar de lado la bsqueda de la confesin y
se debe fomentar un nueva actitud por parte de los agentes de
justicia frente al inculpado a la hora de tomar una declara-
cin.
2. La obligatoriedad de la informacin sobre el derecho a gua r-
dar silencio resulta un requisito imprescindible para cautelar
el derecho a la no incriminacin, por tal motivo se hace nece-
sario su regulacin normativa tanto a nivel policial, fiscal y
policial. Debe normarse adems que la omisin del deber de
informar sobre el derecho a guardar silencio, trae como conse-
cuencia la prohibicin de utilizacin de la declaracin presta-
da.
3. Si bien no existe una derogacin expresa del art 127 del Cdi-
go de Procedimientos Penales sobre que el silencio del incul-
pado es indicio de culpabilidad, esta prctica resulta incons-
titucional, en concordancia con el derecho a la no incrimina-
cin previsto en el art. 8 inc. 2 g) de la Convencin Americana
de los Derechos Humanos, por lo que debe ser desterrado de
los actuales procesos penales.
4. Esta misma interpretacin de inconstitucionalidad es aplicable
a nuestro artculo 132 del Cdigo de Procedimientos Penales
que prescribe la llamada exhortacin a decir la verdad lo
Central.
cual constituye un deber de veracidad considerado actua l-
mente una coaccin moral.
5. En nuestro pas. al no existir las salvaguardas positivas nece-
sarias de cautela a este derecho, las declaraciones obtenidas
violentando el derecho a la no incriminacin son actualmente
incorporadas al proceso, asumindose como lcitas., cuando en
realidad constituyen prueba prohibida por lo que urge su re-
glamentacin a fin de evitar que se sigan produciendo senten-
cias condenatorias que violenten este derecho.
.
Central.
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