BALANCE NORMATIVO JURISPRUDENCIAL No.

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TEMA. Pensión de vejez.

NORMATIVA APLICABLE.

Constitución Política, artículos 46 y 48.

ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.

ARTÍCULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla.

(…)

ARTÍCULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las
personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de
indigencia

ARTÍCULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad

Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

(…)

ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo
menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos
en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a
la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer,
a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores.

Ley 100 de 1993, artículo 36.

“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”

ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en
cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la
cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince
(15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez,
se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

(…).

Ley 797 de 2003, artículo 9.

“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de
1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”

ARTÍCULO 9o. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ Para tener el derecho a la Pensión
de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la
mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero
de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

(…)

PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en
cuenta:

(…)

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en
regímenes exceptuados;

(…)

PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos
en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo
o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá
solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema
general de pensiones.

PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo,
las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de
edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad
social establecido en la Ley 100 de 1993.

La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y
hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la
pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones
cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de
vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha
fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las
condiciones establecidas en este artículo.

INTERPRETACIONES DE LA CONSTITUCIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER

OBLIGATORIO.

[C-037/96, C-818/11]

Ninguna.

INTERPRETACIONES DE LA NORMA A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN POR LA CORTE

CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER OBLIGATORIO.

[C-083/95, C-820/06]

¿Se puede conceder una pensión de vejez aunque la persona no cumpla los requisitos para la misma, en
consideración a que se trata de una persona de la tercera edad? (Sentencia T-044-11 / F_ST044_11)

No, aunque se trate de una persona de la tercera edad, ello no es óbice para olvidar la existencia de
determinados condicionamientos normativos para la consecución de ese fin.

¿Cuándo es aplicable el régimen de transición para tener derecho a la pensión especial de madre o padre de
hijo discapacitado?(Sentencia T-176-10 / F1_ST176_10)

En aplicación del principio de favorabilidad, si la madre o el padre de hijo discapacitado, al momento de entrar
a regir vigencia el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, contaban con 35 o más años de edad
si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, la edad para acceder a la pensión de vejez será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

¿Qué requisitos se deben cumplir para acceder a la pensión especial de madre o padre de hijo
discapacitado? (Sentencia T-176-10 / F2_ST176_10)

Se deben satisfacen los siguientes presupuestos:

1. Que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o adulto), haya
cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido para acceder a la
pensión ordinaria de vejez;

2. Que la discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada;
3. Que exista dependencia económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al sistema.

¿Qué clase de discapacidad y dependencia debe tener un hijo discapacitado para que su padre o madre
accedan a la pensión especial de madre o padre de hijo discapacitado? (Sentencia C-227-04 /
F1_SC227_04)

Para acceder a la pensión especial de madre o padre de hijo discapacitado, el hijo:

1. Debe tener una discapacidad física o mental de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es decir que
no le permita subsistir dignamente en forma autónoma.

2. Debe tener una dependencia económica respecto de su padre o madre. Es decir, el requisito de la
dependencia con respecto a la madre o padre no se satisface con la simple necesidad afectiva o psicológica
del hijo de contar con la presencia, el cariño y el acompañamiento de su madre o padre. El beneficio de la
pensión especial de vejez no podrá ser reclamado por las madres o padres trabajadoras, cuando hijos
afectados por una invalidez física o mental tengan bienes o rentas propios para mantenerse. En este caso, los
hijos no dependerían económicamente de la madre, requisito que debe cumplirse para poder acceder a la
pensión especial de vejez. Tampoco sería aplicable la norma cuando los hijos reciban un beneficio del
Sistema de Seguridad Social que los provea de los medios para subsistir.

¿Qué edad debe tener un hijo discapacitado para que su padre o madre pueda acceder a la pensión especial
de madre o padre de hijo discapacitado? (Sentencia C-227-04 / F2_SC227_04)

Para acceder a esta pensión especial, no se debe considerar la edad del hijo, ya que el fin de la norma es
precisamente facilitar la rehabilitación del hijo discapacitado, lo propio es que ese proceso de rehabilitación
pueda continuar en el tiempo, sin considerar la edad del hijo, hasta que éste pueda culminar su proceso e
integrarse a la sociedad.

¿Qué personas no se encuentran cubiertas por la pensión especial de madre o padre de hijo
discapacitado? (Sentencia C-227-04 / F3_SC227_04)

Se excluye a las personas que no cuentan con su madre ni con su padre y dependen económicamente de su
esposa, de un hermano, de un hijo o de cualquier otra persona. También aquellas personas que dependen
económicamente de sus madres, pero ellas no han cotizado el número mínimo de semanas necesarias para
poder acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media. Es decir, el beneficio de la pensión
especial de vejez no cobija todas las hipótesis de personas con invalidez que dependen económicamente de
alguien y no están cobijados por el Sistema de Seguridad Social.

¿Se puede excluir del cómputo de las semanas que dan derecho al reconocimiento de la pensión de vejez
dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el tiempo de servicios prestados en un cargo
público no remunerado?. (Sentencia C-1024-04 / F3_SC102404)

Sí se puede excluir, porque es de la esencia del régimen de prima media la existencia de una cotización que
permita asegurar la sostenibilidad financiera de un fondo común que garantice el pago de las pensiones
actuales y futuras.

INTERPRETACIONES JUDICIALES VINCULANTES.

[C-836/01 (F_SC836_01), C-335/08 (F_SC335_08), C-634/11 (F1_SC634_11, F2_SC634_11, F3_SC634_11,

F4_SC634_11) y L. 153/887 Art. 10, L. 599/00 Art. 413, L. 1437/11 Arts. 10, 102 ]

¿A qué personas se refiere el artículo 9, parágrafo 4 de la ley 797 de 2003, en lo referente a obtener una
pensión de vejez en condiciones más favorables de las que aplican por regla general? (Sentencia 40921 de
2011 Corte Suprema de Justicia / F_CSJ_SCL_40921(15_03_11)_2011)
La norma tiene como fin la búsqueda de la integración social del discapacitado laborante con discapacidad
física, sensorial o mental y no de quien ya venía pensionado y había obtenido el respaldo estatal a través de
la pensión de invalidez de origen común.

¿Quién tiene la iniciativa para pedir la desafiliación al sistema de seguridad social como requisito previo para
que un trabajador acceda a la pensión de vejez? (Sentencia 38560 de 2011 Corte Suprema de Justicia /
F_CSJ_SCL_38560(01_03_11)_2011)

Es el afiliado quien en principio, tiene la iniciativa de pedir la desafiliación para optar por el reconocimiento de
la pensión, salvo los casos en que la ley faculte al empleador para esos efectos, según lo establecido en el
parágrafo 3o del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

¿Para determinar el número de semanas cotizadas a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos
para acceder a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales debe tomarse el año como de
360 días (en consideración que el mes laboral sólo se estima de 30 días) o de 365
días? (Sentencia 36471 de 2010 Corte Suprema de Justicia / F_CSJ_SCL_36471(14_09_10)_2010)

Se debe considerar de 365 días porque:

1. La pensión debe corresponder con el tiempo efectivo de servicio;

2. Por la naturaleza de la prestación por vejez, que retribuye el servicio y no es una dádiva;

3. En la realidad de un año civil tiene 365 días.

CONCLUSIONES.

Corte Constitucional

La Corte Constitucional ha considerado que:

1. No se puede otorgar una pensión de vejez a una persona, sólo tomando en consideración que es una
persona de la tercera edad, porque ello no es óbice para olvidar la existencia de determinados
condicionamientos normativos para la consecución de ese fin.

2. Se puede excluir del cómputo de las semanas que dan derecho al reconocimiento de la pensión de vejez
dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el tiempo de servicios prestados en un cargo
público no remunerado porque es de la esencia del régimen de prima media la existencia de una cotización
que permita asegurar la sostenibilidad financiera de un fondo común que garantice el pago de las pensiones
actuales y futuras.

3. Para acceder a la pensión especial de madre o padre de hijo discapacitado, a parte de que la madre o
padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado, haya cotizado al Sistema General de
Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido para acceder a la pensión ordinaria de vejez, el hijo:
(i) Debe tener una discapacidad física o mental de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es decir que
no le permita subsistir dignamente en forma autónoma y (ii) Debe tener una dependencia económica respecto
de su padre o madre, de allí que haya condicionado la expresión “dependencia” del Ley 797 de 2003,
artículo 9, parágrafo 4, en el entendido de que la dependencia del hijo con respecto a la madre es de carácter
económico.

Por otro lado, la pensión se debe otorgar sin consideración a la edad del hijo discapacitado.

4. La pensión especial de madre o padre de hijo discapacitado no se extiende a otras personas de las cuales
dependa la persona discapacitada como hermanos o cónyuges.

5. En aplicación del principio de favorabilidad, si la madre o el padre de hijo discapacitado, al momento de

entrar a regir vigencia el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, contaban con 35 o más años de
edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, la edad para acceder a la pensión de vejez
será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia ha establecido:

1. Que la pensión especial de vejez por discapacidad, a la que hace referencia el artículo 9, parágrafo 4 de la
Ley 797 de 2003; no tiene aplicación para una persona pensionada y que había obtenido el respaldo estatal a
través de la pensión de invalidez de origen común.

2. Es el afiliado quien en principio, tiene la iniciativa de pedir la desafiliación para optar por el reconocimiento
de la pensión, salvo los casos en que la ley faculte al empleador para esos efectos, según lo establecido en el
parágrafo 3o del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

3. Para determinar el número de semanas cotizadas a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos
para acceder a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales debe tomarse el año como de
365 días.
Sentencia T-155/11

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Concepto

La indemnización sustitutiva es una prestación laboral que consiste en la

devolución de una suma que el trabajador afiliado al régimen de prima media
ha cotizado, sin que al momento de cumplir la edad de jubilación, haya
alcanzado a cotizar las 1150 semanas que se requieren para tener derecho al
pago de una pensión de jubilación. Cuando el trabajador pertenece al
régimen de ahorro individual con solidaridad, dicha prestación se denomina
devolución de saldos, y se genera porque el capital ahorrado no alcanza para
ser retornado en forma de mesadas pensionales, equivalentes o superiores a
un salario mínimo legal mensual vigente.

PRINCIPIO DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS PENSIONES

E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA O DEVOLUCION DE
SALDOS

El término de prescripción es predicable únicamente de las mesadas

pensionales no reclamadas y deducido del contenido de las prestaciones, que
la situación de desprotección es mayor en quien recibe la indemnización
sustitutiva que en quien recibe la pensión de vejez, razón por la cual estima la
Sala que en el presente caso, dar aplicación al artículo 50 del Decreto 758 de
1990, constituye una decisión que viola directamente los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad con sujeción a los cuales el Estado
tiene la obligación de prestar el servicio público de la seguridad social. Ello
se debe a que la indemnización sustitutiva hace las veces de la pensión con
que cuenta quien no alcanzó a cotizar lo suficiente

Referencia.: expediente T-2844320

Acción de tutela instaurada por Rosa Ortíz

Bolaños contra el Instituto de Seguros
Sociales.
 Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Colaboró: Adriana Chethuán.

Bogotá, DC., ocho (8) de marzo de dos mil once (2011).

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente

SENTENCIA

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado por la Sala Civil de Decisión
del Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de septiembre de 2010, que confirmó la
sentencia proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá, el 27
de agosto de dos mil diez 2010.

I. ANTECEDENTES

Hechos

La ciudadana Rosa Ortiz Bolaños, nacida el 2 de junio de 1928, presentó

acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales por considerar
vulnerados sus derechos a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y
a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, con base en los
siguientes hechos:

1. El 15 de julio de 1994, el Instituto de Seguros Sociales, mediante

resolución N° 010727 denegó la pensión de invalidez de la actora, y le
concedió indemnización sustitutiva de la misma por la suma única de
$815.100, teniendo en cuenta para la liquidación un total de 269 semanas
cotizadas. Por ello, la actora siguió cotizando hasta el 30 de enero de 1998,
fecha en la cual logró completar 540 semanas.
2. El 1° de Octubre de 1997, el Instituto de Seguros Sociales, mediante
Resolución N° 017401 le denegó el pago de la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, por no cumplir con la densidad de semanas exigidas por el
decreto 758 de 1990. La actora se notificó de dicha resolución, sin interponer
recurso alguno.

3. Manifiesta que solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización

sustitutiva de la pensión de vejez porque se encontraba imposibilitada para
seguir cotizando[1].

4. El 19 de mayo de 2008, el Instituto de Seguros Sociales, mediante

resolución N° 020733, le reconoció la indemnización sustitutiva por un valor
de $1’947.352.oo, correspondientes a 271 semanas, excluyendo la
contabilización de las 269 tenidas en cuenta mediante la resolución citada en
el numeral 1.

A continuación se transcribe la parte pertinente de la motivación del acto

administrativo:

“A folio 1 obra Partida de Bautismo de la asegurada

ROSA ORTIZ BOLAÑOS en el que consta que nació el 01
de junio de 1928.

“A folios 20 a 24 obra Historia Laboral actualizada de la

asegurada ROSA ORTIZ BOLAÑOS en la que consta que
cotizó para los riesgos de I.V.M. del ISS, de forma
interrumpida, desde el 01 de junio de 1989 hasta el 30 de
enero de 1998 un total de 540 semanas cotizadas al
Sistema General de Pensiones.

“Que la asegurada ROSA ORTIZ BOLAÑOS es

beneficiaria del Régimen de Transición regulado por el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia la
norma aplicable en el presente caso, es el Decreto 758 de
1990, el que en su artículo 12 y 13 establece:

“ARTICULO 12. (…) Tendrán derecho a la pensión de

vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) años o más de edad, si se es varón y
cincuenta y cinco (55) años o más si se es mujer y
b) Un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas
durante los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber
acreditado un mínimo de mil (1000) semanas de
cotización sufragadas en cualquier tiempo.

“ARTICULO 13. Causación y disfrute de la pensión de

vejez. La pensión por vejez se reconocerá a solicitud de
parte interesada, reunidos los requisitos mínimos
establecidos en el artículo 12, pero será necesario su
desafiliación al régimen para que se pueda entrar a
disfrutar de la misma y en su liquidación se tendrá en
cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada
por éste riesgo.

“Que la asegurada ROSA ORTIZ BOLAÑOS no cumple

con los requisitos para obtener la pensión de vejez,
exigidos por las normas anteriormente citadas, ya que
cotizó un total de 540 semanas al Sistema General de
Pensiones, razón por la cual no es procedente conceder
dicha prestación.

“Que por otra parte el artículo 37 de la Ley 100 de 1993

establece: “Indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para
obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo
de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario
base de liquidación promedio semanal multiplicado por el
número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido
se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes
sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

“Que por su parte, el Decreto 1730 de 2001 establece en

su artículo 1°: “Causación del derecho. Habrá lugar al
reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista
en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras
 del régimen de prima media con prestación definida,
cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema
General de Pensiones se presente una de las siguientes
situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo

cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de
semanas de cotización exigido para tener derecho a la
pensión de vejez y declara su imposibilidad de seguir
cotizando; (…).

Que además, el artículo 4° del Decreto 1730 de 2001

contempla los requisitos para conceder la indemnización
sustitutiva: “Para acceder a la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha
cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del
juramento que le es imposible continuar cotizando. (…)”

“Que en ese orden de ideas, como la asegurada

manifestó claramente la imposibilidad de continuar
cotizando para los riesgos de I.V.M. del ISS, es
procedente otorgar la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, de conformidad con la normatividad
citada.

“Que para la liquidación de la prestación se tomarán

únicamente las semanas cotizadas que no se tuvieron en
cuenta en la Resolución N° 010727 de 1994, es decir se
tomarán las semanas cotizadas desde el 01 de octubre de
1992 hasta el 30 de diciembre de 1997, es decir 271.

5. El 24 de marzo de 2010, la actora se notificó de la resolución anterior,

debido a que la dirección que había registrado cuando hizo la solicitud
correspondía a una casa de familia donde había trabajado hacía mas de 10
años, y que la demora del ISS para responder su petición, su avanzada edad,
quebrantos de salud y dificultades de desplazamiento, la hicieron dejar de
indagar sobre la solicitud durante bastante tiempo.

6. Ese día, el Instituto de Seguros Sociales le informó que por no haberse

notificado en el lapso de un año a partir del 19 de mayo de 2008, había
perdido su derecho a reclamar la liquidación por indemnización sustitutiva,
con base en el artículo 50 del decreto 758 de 1990[2] que dispone:

“ARTÍCULO 50. PRESCRIPCION. La prescripción

para el reconocimiento de una mesada pensional
prescribe en cuatro (4) años; la acción para el
reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a
cobrar cualquier subsidio, prestación o mesada pensional
ya reconocida, prescribe en un (1) año.
“Las prescripciones consagradas en este artículo
comenzarán a contarse a partir de la exigibilidad del
respectivo derecho”.

7. El 23 de junio de 2010, la actora recibió oficio del ISS mediante correo

certificado donde nuevamente le reiteraron la negativa manifestada en el
numeral anterior.

En resumen, la ciudadana Rosa Ortíz Bolaños, quien hoy cuenta con 82 años
de edad, está tratando de hacer efectivo su derecho a la Seguridad Social,
desde el año 1994 cuando solicitó la pensión de invalidez y le fue negada; en
el año 1997, después de seguir cotizando, solicitó la pensión de vejez y
también le fue negada por no cumplir el requisito de semanas exigidas; en el
año 2002 solicitó la indemnización sustitutiva, y esta le fue reconocida en el
2008 descontando las semanas cotizadas con anterioridad al 2004; y en el
2010 cuando solicitó el pago de lo que le había sido reconocido, le informaron
que, conforme al artículo 50 del decreto 758 de 1990, había prescrito el
término para cobrar la prestación.

Pruebas

8. Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas:

 Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora[3].

 Resolución N° 020733 de 19 de mayo de 2008[4].
 Oficio 062-02-DHLYNP-9974 de junio 11 de 2010 del Instituto de
Seguros Sociales a la actora, en la cual le informa la prescripción de su
derecho[5].
 Declaración extraprocesal de 1° de septiembre de 2010, hecha por la
actora, acerca de carecer de patrimonio e ingresos, pensiones, rentas,
subsidios, etc.
Solicitud de tutela.

9. El 3 de agosto de 2010, la actora presentó acción de tutela, por

considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la
igualdad, al mínimo vital y a la protección y asistencia de las personas de la
tercera edad, solicitando revocar la sentencia proferida el 27 de agosto de
2010 por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá.

Solicita que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, se

ordene al ISS, que resuelva de fondo lo solicitado, no la someta a trámites
engorrosos, y le liquide, ajuste y pague la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, desde el 1° de junio de 1989.

Contestación del demandado.

10. La entidad demandada no contestó la acción de tutela.

Decisiones Judiciales que se revisan

11. Mediante sentencia del 27 de agosto de 2010, el Juzgado Décimo Civil

del Circuito no tuteló los derechos aducidos como vulnerados por la parte
actora por falta de subsidiariedad, al considerar que “no puede el Juez de
tutela inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y que
descansan sobre la presunción de legalidad, máxime cuando contra ella no se
presentaron las censuras pertinentes”.

Señaló que la actora no hizo uso de los mecanismos legales idóneos para
controvertir los actos administrativos ante la autoridad competente, agotando
de esta forma la vía gubernativa, y acudiendo posteriormente a la vía
contencioso administrativa.

Con respecto al perjuicio irremediable consideró, que “si bien es cierto que las
personas derivan su sustento de su trabajo o de su mesada pensional, la tutela
no procede sino cuando la actuación cuestionada afecta su mínimo vital y, en
el caso bajo estudio, ésta afectación no se demostró toda vez que el
accionante no aportó prueba que permita establecer el perjuicio irremediable,
ni señaló alguna circunstancia de salud que lo afecte”.
12. El fallo de tutela fue impugnado por la parte actora insistiendo en su
categoría de persona de la tercera edad, con quebrantos de salud y en estado
de indefensión frente a la decisión del ISS.

13. El 14 de septiembre de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil

de decisión, decidió la impugnación de la providencia, reiterando la falta de
subsidiariedad de la acción de tutela para solicitudes de pensiones, y
confirmando el fallo de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia.

1. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de

conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás
disposiciones pertinentes. También por haber sido dispuesta su revisión
mediante auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), por la
Sala de Selección de Tutelas Número Diez.

Problema jurídico.

2. Consiste en determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los

derechos a la seguridad social, al mínimo vital, y a la protección de las
personas de la tercera edad, al omitir el reconocimiento de 269 semanas de
cotización a la actora, en el reconocimiento de la indemnización sustitutiva,
mediante resolución N° 020733 de 19 de mayo de 2008, y al aplicar el
fenómeno de la prescripción al pago de dicha prestación, con base en el
artículo 50 del Decreto 758 de 1990.

Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha
sido resuelto por la Corte en otras oportunidades, la presente providencia será motivada
brevemente a través de reiteración de jurisprudencia[6] sobre los siguientes temas: (i)
procedencia de la acción de tutela para reclamar la indemnización sustitutiva del régimen
de prima media. (ii) imprescriptibilidad del derecho a reclamar la indemnización
sustitutiva, y (iii) aplicación de la jurisprudencia al caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela para reclamar la indemnización sustitutiva del

régimen de prima media.
3. La indemnización sustitutiva es una prestación laboral que consiste en la
devolución de una suma que el trabajador afiliado al régimen de prima media ha cotizado,
sin que al momento de cumplir la edad de jubilación, haya alcanzado a cotizar las 1150
semanas que se requieren para tener derecho al pago de una pensión de jubilación. Cuando
el trabajador pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad, dicha prestación se
denomina devolución de saldos, y se genera porque el capital ahorrado no alcanza para ser
retornado en forma de mesadas pensionales, equivalentes o superiores a un salario mínimo
legal mensual vigente.

Así fueron diferenciados los dos conceptos por la Corte, en la sentencia T-1046 de 2007:

“2.1.1 La indemnización sustitutiva de la pensión de

vejez[7] (indemnización sustitutiva), es un derecho
consistente en el pago de una suma determinada de
dinero, equivalente a los aportes realizados por una
persona al sistema de seguridad social en salud,
actualizados a valor presente de acuerdo con la fórmula
legalmente establecida, cuando el afiliado se ve
imposibilitado para acceder a la pensión de vejez, por no
cumplir con el requisito de tiempo exigido por la Ley.

“2.1.2 Por otra parte, en el régimen de ahorro individual

con solidaridad, precisamente en concordancia con el
concepto de ahorro individual que inspira el sistema, la
Ley 100 de 1993 consagró el derecho a la devolución de
saldos[8], que consiste en el reembolso del dinero
acumulado en la cuenta individual, actualizado y con los
rendimientos financieros respectivos, al afiliado cuyos
ahorros no son suficientes para acceder a la pensión de
vejez (en sus diversas modalidades), o a la pensión
mínima prevista por el sistema.

“2.1.3 Se concluye, entonces, que las prestaciones tienen

fines idénticos, si bien se basan en presupuestos
diferenciales, precisamente por la concepción de cada
uno de los sistemas pensionales.[9] Estas diferencias se
concretan en la competencia para el pago de la
prestación, y en el manejo financiero de la misma, de
forma que, bajo las mismas condiciones de tiempo y
aportes, el monto podría variar entre los dos
sistemas[10].”.
4. La prestación consiste en el derecho a reclamar las sumas cotizadas debidamente
actualizadas. La Corte ha dicho que la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez “hace parte del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, convirtiéndose en
una especie de ahorro que pertenece al trabajador por los aportes efectuados durante un
periodo de su vida laboral, razón por la cual se traduce en una garantía con que cuentan
los afiliados a este sistema que no han podido cumplir con uno de los requisitos para
adquirir su derecho a la pensión”[11].

5. Se encuentra consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, transcrito a pie de

página 7, y la Corte ha dicho que se viola el derecho a la seguridad social “cuando la
persona beneficiaria del sistema cumple con todos los requisitos establecidos por dicho
artículo y la entidad encargada niega su reconocimiento y pago”[12].

Tales requisitos son:

 Haber cumplido la edad para obtener la pensión de vejez.

 No haber cotizado el mínimo de semanas exigidas, y
 Declarar la imposibilidad de continuar cotizando.

6. Ahora bien, el derecho que adquiere el trabajador en dichos términos, es una

prerrogativa, dado que tiene la opción de utilizarla y reclamar sus ahorros, o seguir
cotizando hasta alcanzar el monto o semanas que le hagan falta, para obtener así su pensión
de jubilación.

En la sentencia C-375 de 2004, la Corte declaró la exequibilidad condicionada

del literal p del artículo 2° de la ley 797 de 2003[13], “en el entendido de que
dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que le confiere la
facultad de solicitar la cancelación de la indemnización sustitutiva o
la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto
requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación”.

7. De lo anterior se infiere que la indemnización sustitutiva o devolución de saldos,

era el derecho a la pensión de vejez en vía de adquisición, el cual no se pudo adquirir por la
imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social. Por ende, la
procedencia de la acción de tutela para reclamar estas prestaciones, debe analizarse desde la
perspectiva jurisprudencial vigente, para reclamar una pensión vitalicia de jubilación.

8. Sin embargo, vale la pena anotar desde ahora, que la situación de vulnerabilidad del
sujeto que reclama la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, es superior a la de
quien reclama la pensión de vejez, porque mientras éste cuenta con un ingreso mensual
durante el resto de su vida, aquel tiene que subsistir el tiempo de vida que le queda, con una
suma fija; sin importar, bajo el supuesto improbable de predecir la fecha de defunción del
beneficiario de la prestación, que el prorrateo de la misma, arroje mesadas inferiores al
salario mínimo mensual legal vigente.
9. Sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar pensiones de jubilación,
la Corte ha sido unánime en establecer, que mientras no existan mecanismos de defensa
idóneos y eficaces para reclamar el derecho antes de la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, la procedencia de la acción de tutela está llamada a prosperar, en principio
como mecanismo transitorio, y en algunos casos como mecanismo definitivo.

Justamente por esa razón, porque los procedimientos ordinarios de defensa no contemplan
acciones ágiles encaminadas a garantizar el pago oportuno de las pensiones de jubilación,
sumada a que este amparo por definición es solicitado por personas de avanzada edad con
posibilidades prácticamente nulas de acceder a un trabajo para propiciarse un ingreso, y la
consecuencia lógica de que esta circunstancia afecte su mínimo vital, la Corte cada vez con
más frecuencia se ve abocada a acceder a la procedibilidad de acciones de tutela en materia
pensional.

Al respecto ha dicho:

“En lo que respecta a las personas que han alcanzado un

grado avanzado de edad, el tratamiento constitucional
que debe aplicarse es el de conceder el amparo de sus
derechos fundamentales, a pesar de que exista la
posibilidad de solicitar dichas prestaciones a través de
los mecanismos judiciales que para el efecto tiene
contemplada la ley”[14].

Sobre el mínimo vital señaló:

“...el derecho a pensión de jubilación o vejez, en los

términos definidos por la ley, constituye un derecho de
aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales
está destinado a suplir el mínimo vital básico de las
personas de la tercera edad. Lo anterior, no sólo por su
estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque
en tratándose de personas cuya edad hace incierta una
virtual vinculación laboral, su transgresión compromete
la dignidad de su titular como quiera que depende de la
pensión para satisfacer sus necesidades básicas.”.[15]

10. Aquí cabe traer a la memoria que por mandato constitucional[16], los requisitos de
procedencia de la acción de tutela deben ser analizados en una forma más flexible, cuando
quien reclama el derecho es una persona en situación de ancianidad, sin que con ello se
quiera afirmar que dicha condición por sí sola torna procedente cualquier acción de tutela.
La tesis consiste más bien en predicar, que como tal condición tiene un peso tan elevado
dentro de la ponderación de factores que en cada caso llevan a cabo las Salas de la Corte, la
inminencia del perjuicio irremediable se hace más ostensible.

11. En los anteriores términos se puede concluir que, por regla general, las solicitudes
pensionales por vía de tutela cumplen los siguientes requisitos de procedibilidad de la
acción de tutela:

a) El peticionario es un sujeto de especial protección.

b) La ocurrencia de un perjuicio irremediable es inminente, y
c) Los mecanismos previstos por la ley para resolver el conflicto no son lo
suficientemente idóneos y expeditos, como para que el problema sea
resuelto antes de la ocurrencia del perjuicio.

12. De lo dicho anteriormente se colige que, la afirmación frecuente conforme a la cual,

“la acción de tutela, por regla general, es improcedente para solicitar el reconocimiento y
pago de los derechos pensionales”[17], poco a poco puede irse sustituyendo por, “la acción
de tutela, por regla general, es procedente para solicitar el reconocimiento y pago de los
derechos pensionales” porque: el solicitante de un derecho pensional, (i) normalmente es
un sujeto de especial protección constitucional, (anciano, inválido, mujer en estado de
maternidad), (ii) que padece el riesgo de sufrir un perjuicio irremediable por la
concurrencia de tres factores: a) el no pago de su pensión, b) la imposibilidad de conseguir
un empleo, y c) la imposibilidad de detener el aumento de la edad; y (iii) la decisión de
acudir a la justicia ordinaria para reclamar su derecho, le ocasionaría indefectiblemente la
materialización del perjuicio.

13. Y yendo más allá, el mismo argumento ha servido para sostener la procedibilidad
de acciones de tutela de solicitudes de indexación de la mesada pensional, en las cuales, la
situación del peticionario, en principio, es menos grave que en aquellas, porque aunque
está recibiendo una pensión desactualizada en el tiempo, al menos cuenta con una fuente de
ingreso.

Así se expresó la Corte al respecto en una solicitud de indexación, en la sentencia T-362 de

2010:

“La edad de los afectados ha sido un elemento pilar de

los fallos que han concedido la acción de tutela en estos
casos, no solamente por el derecho a gozar de una
especial protección constitucional consagrado en el
artículo 46 de la Constitución Política, sino porque la
combinación de la pérdida del poder adquisitivo del
ingreso con el aumento de la edad, genera inminente el
perjuicio irremediable que eventualmente puede recaer
sobre estos sujetos”.
Se dice, en principio, porque como se dijo anteriormente, el peso de cada circunstancia
dentro de la ponderación de factores que hace la Corte, se analiza individualmente en cada
caso concreto.

14. A continuación la Sala pasará a reiterar la jurisprudencia de la Corte en materia de

prescripción de acciones para reclamar derechos laborales, teniendo en cuenta que en esta
figura jurídica basó el demandado su negativa de hacer el pago de la indemnización
sustitutiva a la actora.

Imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento y pago de la

indemnización sustitutiva o devolución de saldos.

15. La jurisprudencia de la Corte tiene sentada la proposición según la cual, el

derecho a la pensión es imprescriptible, mientras que las mesadas pensionales
pueden extinguirse si no son reclamadas en los plazos señalados por la ley.

Así lo ha expresado en diversos pronunciamientos sobre demandas de

constitucionalidad que han atacado normas en las cuales ha sido plasmada la
prescripción de derechos laborales.

16. En la Sentencia C-072 de 1994, fueron demandados, el artículo 151 del

Decreto-Ley 2158 de 1948, y el artículo 505 del Decreto Ley 2663 de 1950, por
considerarse violatorios de los artículos 1, 2, 4, 13, 17, 29, 53, 58, 150, 215 y
229 de la Constitución Política.

Las disposiciones establecían lo siguiente:

"Artículo 151 del Decreto-Ley 2158 de 1948.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes
sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde
la respectiva obligación que se haya hecho exigible".

"Artículo 505 del Decreto-Ley 2663 de 1950.

Regla General: las acciones correspondientes a los
derechos regulados en este Código prescriben en tres (3)
años, que se cuentan desde que la respectiva obligación
se haya hecho exigible, salvo en el caso de prescripciones
especiales establecidas en el Código Procesal de Trabajo
o en el presente estatuto".
17. La Corte determinó la exequibilidad de las normas acusadas, por
considerar que el núcleo esencial del derecho al trabajo no se desconocía por
el hecho de existir la prescripción de la acción laboral concreta.

Algunas de las consideraciones fueron:

“La prescripción extintiva es un medio de extinguir la

acción referente a una pretensión concreta, pero no el
derecho sustancial fundamental protegido por el artículo
25 de la C.P., porque el derecho al trabajo es en sí
imprescriptible”.
(…)

“Con base en lo expuesto, la Corte considera que las

normas acusadas, lejos de atentar contra la dignidad del
trabajador, se caracterizan por establecer una seguridad
jurídica, por razones de beneficio mutuo de los extremos
de la relación laboral, que se ven en situación
de inmediatez yprontitud, razón por la cual una
prescripción de largo plazo dificultaría a patronos y a
trabajadores la tenencia o conservación de pruebas que
faciliten su demostración en el juicio. Es por ello que la
prescripción trienal de la acción laboral es
proporcionada con las necesidades, y por tanto no es
contraria a la igualdad, ya que ésta consiste en una
equivalencia proporcional, y no en una homologación
jurídica absoluta de materias diversas, lo cual sería, a
todas luces, un absurdo”.

18. Posteriormente, el parágrafo 2° del artículo 2° de la ley 116 de

1928[18] fue acusado de violar los artículos 46, 48 y 53 de la Constitución
Política, y declarado inexequible mediante sentencia C-230 de 1998. La
disposición demandada establecía lo siguiente:

“Parágrafo. El derecho a solicitar pensiones prescribe a

los treinta años.”[19]

La norma ordenaba una prescripción específica del derecho a reclamar las

pensiones concedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 102 de
1927[20], y otras contenidas en la Ley 78 de 1926.
El argumento de la Corte para declarar la inexequibilidad fue el siguiente:

“Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez,

entre otras, no admiten una prescripción extintiva del
derecho en sí mismo como cualquier otra clase de
derechos, lo cual no significa que se atente contra el
principio de seguridad jurídica; por el contrario,
constituye un pleno desarrollo de principios y valores
constitucionales que garantizan la solidaridad que debe
regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a
las personas de la tercera edad, para mantener unas
condiciones de vida digna, así como el derecho
irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1, 46 y
48), determinando a su vez una realización efectiva del
valor fundante que impone la vigencia de un orden
económico y social justo, dentro de un Estado social de
derecho; consideraciones que hacen inexequible la
disposición demandada, salvo para lo relacionado con la
denominada “pensión gracia” de que tratan las
disposiciones legales pertinentes, que se conceden por
razones diferentes al tiempo de servicio, edad del
trabajador o incapacidad para laborar”.

19. En la sentencia C-198 de 1999, se falló la acusación del artículo 10° del
Decreto 2728 de 1968[21], de violar los artículos 2º, 47, 48, 53, 83 y 84 de la
Constitución, porque establecía que el derecho a reclamar las prestaciones
sociales allí consagradas prescribía en 4 años. La Corte declaró la exequibilidad
condicionada de la disposición, en el entendido de que, el término de
prescripción era aplicable en relación con las prestaciones unitarias [22] de
contenido patrimonial y las mesadas pensionales previstas por el decreto. Es
decir, consideró que el término de prescripción establecido para las prestaciones
no periódicas, como ciertas indemnizaciones, era razonable; pero en relación
con las prestaciones periódicas, como la pensión por incapacidad, determinó
que la prescripción se podía predicar exclusivamente de las mesadas
pensionales no reclamadas en el término de cuatro años.

Algunos de los argumentos en que se fundamentó la sentencia fueron los

siguientes:
 “3- Los derechos constitucionales como tales en general
no prescriben, puesto que emanan del reconocimiento de
la dignidad de la persona humana y configuran valores
superiores del ordenamiento jurídico colombiano (CP
arts 1º y 5º). Sin embargo, esto no significa que la
prescripción extintiva como tal vulnere el orden
constitucional, ya que ésta cumple funciones sociales y
jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la
seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites
temporales para adelantar controversias y ejercer
acciones judiciales, tal y como esta Corte lo ha
reconocido con claridad[23]”
(…)

“4- El Legislador puede entonces consagrar la

prescripción extintiva de derechos patrimoniales que
surgen del ejercicio de un derecho constitucional, incluso
si éste es fundamental, siempre y cuando el término sea
proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo
del derecho constitucional. Aplicando estos criterios, esta
Corte concluyó que la ley no podía consagrar la
prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí
podía establecer un término temporal para la
reclamación de las distintas mesadas”.

20. En la sentencia C-624 de 2003, fue demandado el Artículo 36 de la Ley 90 de

[24]
1946 que establecía que la acción para el reconocimiento de una pensión prescribía en 4
años, y la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar
cualquier subsidio o pensión ya reconocidas prescribía en 1 año. El demandante consideró
que dicha proposición vulneraba la Constitución Política y los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos, refiriéndose más que todo a la indemnización sustitutiva, sobre
el argumento de que este derecho debía seguir la misma suerte del derecho a la pensión
porque también hacía parte del Sistema Integral de Seguridad Social, y porque consistía en
un ahorro que había hecho el trabajador para garantizarse una protección en la época de la
vejez. Ello redundó en sentencia inhibitoria de parte de la Corte, por ineptitud sustantiva de
la demanda, debido a que la figura de la indemnización sustitutiva no había sido objeto de
regulación por la norma acusada.

No obstante, así reiteró la Corte, una vez más, la imprescriptibilidad del derecho a reclamar
una pensión de vejez:
 “Pero, como ha sido objeto de aclaración en las
anteriores oportunidades, laimprescriptibilidad de la
pensión se refiere al derecho en sí mismo, pero no en lo
atinente a lasmesadas pensionales dejadas de cobrar, las
cuales se someten a la regla general de prescripción de
las leyes sociales de tres (3) años, prevista en el artículo
151 del Decreto - Ley 2158 de 1948”.

21. El carácter irrenunciable e imprescriptible de las pensiones, sentado por

la jurisprudencia de esta Corporación, tal y como acaba de ser reseñado por la
Sala, ha sido aplicado en numerosas acciones de tutela para conceder el
amparo, tanto de solicitudes de pensiones de vejez, como de indemnizaciones
sustitutivas y devoluciones de saldos[25].

22. En conclusión, el derecho a la pensión en sí mismo es imprescriptible,

pero el derecho a cobrar las mesadas pensionales sí puede someterse al
fenómeno de la prescripción porque no atenta contra el derecho fundamental a
la seguridad social y establece un ambiente de seguridad jurídica que beneficia
los dos extremos de la relación laboral. La reflexión acerca de la suerte que
debe seguir la reclamación de una indemnización sustitutiva o devolución de
saldos en materia de prescripción, se debe hacer sobre esta misma línea de
pensamiento porque los sujetos que no pudieron cotizar lo suficiente para
acceder a una pensión de vejez se encuentran en una situación de indefensión
mayor, que aquellos que lo lograron. Entonces, por correspondencia lógica, la
irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se divulga del derecho a la
pensión, también debe predicarse del derecho a reclamar la indemnización
sustitutiva o devolución de saldos.

El caso concreto.

23. En el presente caso está comprobado que a la actora, de 82 años de

edad, le fue negada la pensión de vejez mediante resolución N° 17401 de 1°
de octubre de 1997, y por ello solicitó la indemnización sustitutiva de la
misma, la cual le fue reconocida, seis años después, mediante resolución N°
20733 de 19 de mayo de 2008, por un valor de $1’947.352.oo. El 24 de marzo
de 2010, la actora se enteró de tal acto administrativo, y el mismo día solicitó
el pago del dinero, pero el 11 de junio de 2010, el Instituto de Seguros
Sociales le contestó mediante oficio, que había perdido su derecho de reclamar
esa prestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto
758 de 1990, ya que había operado el fenómeno de la prescripción por haber
pasado más de un año en el cobro de la prestación económica ya reconocida.

24. En primer lugar, establecido está por la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, que el término de prescripción es predicable únicamente de las
mesadas pensionales no reclamadas y deducido del contenido de las
prestaciones, que la situación de desprotección es mayor en quien recibe la
indemnización sustitutiva que en quien recibe la pensión de vejez, razón por la
cual estima la Sala que en el presente caso, dar aplicación al artículo 50 del
Decreto 758 de 1990, constituye una decisión que viola directamente los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad con sujeción a los cuales
el Estado tiene la obligación de prestar el servicio público de la seguridad
social[26]. Ello se debe a que, como se dijo anteriormente, la indemnización
sustitutiva hace las veces de la pensión con que cuenta quien no alcanzó a
cotizar lo suficiente. Por ello, esta Sala declarará que, el derecho fundamental
a la seguridad social de la ciudadana Rosa Ortíz Bolaños fue vulnerado.

25. No hacerlo equivaldría a desvirtuar el principio de la

imprescriptibilidad de los derechos a la seguridad social, porque si una
persona que ya tiene garantizado el reconocimiento de una pensión mensual
vitalicia de vejez, sólo puede perder por prescripción las mesadas no
reclamadas con anterioridad a los 3 años de solicitadas, admitir que quien
accede a la indemnización sustitutiva sí puede perder por prescripción este
derecho o parte del mismo, equivale a despojarlo de la totalidad o una fracción
de recursos que a diferencia de los del primer caso, son limitados. Por
consiguiente la interpretación hecha por el Instituto de Seguros Sociales al
decidir aplicar la norma citada, a la solicitud de devolución de indemnización
sustitutiva de la actora, es contraria al artículo 48 de la Constitución Política.

Ello se debe a que la prescripción de las mesadas pensionales no interfiere con

el derecho a seguir devengando mesadas futuras hasta la muerte. Pero
indirectamente si interfiere con ello, en el caso de la indemnización
sustitutiva, porque quien accede a la misma tendrá que subsistir el resto de sus
días distribuyendo la suma determinada a través de los años que le falte por
vivir. La ardua situación de quien no alcanzó a cotizar para la pensión de vejez
se puede apreciar fácilmente en casos como el que ahora ocupa la atención de
la Sala, donde el monto que el Instituto de Seguros Sociales hubiera devuelto
por este concepto a la actora, de haberlo hecho en el año 2010, era de
$1’947.352.oo que no equivalen siquiera a 5 mesadas de salario mínimo legal
completo. Aunque con la orden que la Sala ha de impartir, el monto tendrá que
incrementarse[27], no por ello desaparecerá el problema de no saber hasta
cuando alcanzarán los recursos devueltos.

26. En segundo lugar, de la lectura de la resolución N° 020733 del 19 de

mayo de 2008, donde se expresa que para liquidar la prestación de la actora se
tomaron, “únicamente las semanas cotizadas que no se tuvieron en cuenta en
la Resolución N° 010727 de 1994, es decir (…) las semanas cotizadas desde el
01 de octubre de 1992 hasta el 30 de diciembre de 1997, es decir 271”, la Sala
no puede inferir el posible motivo que tuvo el Instituto de Seguros Sociales
para desproveer a la actora de ese derecho.

27. Sin embargo, el motivo carece de relevancia para proferir el presente

fallo porque ninguno justifica que cuando una persona cumple con todos los
requisitos establecidos en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, que son, haber
cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no haber cotizado el
mínimo de semanas exigidas y declarar la imposibilidad de seguir cotizando,
como en el presente caso, la entidad encargada niegue el reconocimiento y
pago de una indemnización sustitutiva.

28. Los dos argumentos anteriores constituyen razón suficiente para

declarar como lo hará esta Corte que, el derecho fundamental a la seguridad
social de la ciudadana Rosa Ortiz Bolaños fue vulnerado, y por ello ordenará
al Instituto de Seguros Sociales que en que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, le reconozca y
pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, desde el 01 de junio
de 1989 hasta el 30 de enero de 1998, por un total de 540 semanas de
cotización que se encuentran debidamente acreditadas.

29. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida el 14 de

septiembre de 2010, por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de
decisión, mediante la cual confirmó la sentencia proferida el 27 de agosto de
2010, por el Juzgado Décimo Civil del Circuito, la cual no tuteló los derechos
por falta de subsidiariedad, y en su lugar concederá el amparo para proteger el
derecho a la seguridad social de la actora.

30. Ordenará al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de las cuarenta y

ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y
pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a Rosa Ortíz
Bolaños, desde el 01 de junio de 1989 hasta el 30 de enero de 1998, por un
total de 540 semanas de cotización que se encuentran debidamente
acreditadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de
1993: “(…) una indemnización equivalente a un salario base de liquidación
promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al
resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes
sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia

en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2010,

por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de decisión, mediante la cual
confirmó la sentencia proferida el 27 de agosto de 2010, por el Juzgado
Décimo Civil del Circuito, la cual denegó la acción de tutela instaurada por
Rosa Ortíz Bolaños contra el Instituto de Seguros Sociales, y en su
lugar CONCEDER el amparo para proteger el derecho fundamental a la
seguridad social de la actora.

Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a Rosa Ortíz Bolaños, desde el 01 de junio
de 1989 hasta el 30 de enero de 1998, por un total de 540 semanas de cotización que se
encuentran debidamente acreditadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley
100 de 1993.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional

y cúmplase.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado Ponente
ARTICULO……..
El derecho a la pensión no prescribe, pero el valor de la
mesada y las bases sobre las que se calculó, sí
El derecho a la pensión no prescribe, pero sí prescribe el valor de la mesada, o la mesada misma, y las
bases y factores sobre las que se calculó el monto o valor de la pensión.
Esto suele confundir en algunos casos, puesto que se llega a creer que si el derecho a la pensión no
prescriba, nada relacionado con ella prescribe, lo que naturalmente es incorrecto.
Para ilustrar esta situación, traemos apartes de una sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de
justicia, que recoge toda una línea jurisprudencial sobre este tema:
“Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho
pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual
por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la
acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los
factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base
salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo
hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes. Pues, en tanto que la
titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se
puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta
con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y
autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que
el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el
artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de
carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo.
“Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con
la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta-
-, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del
servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los
cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los
factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el
empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto
es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción
personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los
artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo,
es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no
incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el
acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los
créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor
salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.
“Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que
éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su
base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta;
de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir
efectos jurídicos.
“”si para el caso se estimaba tener derecho a que se incluyera como factor salarial para
establecer el salario base para tasar la pensión de jubilación lo pagado al demandante por
prima de vacaciones en el último año de servicios, la exigibilidad de esa obligación empezaba
desde la fecha en que se reconoció y, por consiguiente, se cuantificó por la demandada la
mesada pensional de éstos, y respecto a los aumentos anuales a partir de la fecha en que los
preceptos que lo regulan lo ordenan. Esto porque en uno y otro caso, es a partir de esa data
que el interesado tenía la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar el reajuste pertinente
ante el desconocimiento por parte del obligado al pago íntegro de la prestación.
“La Corte no ha confundido hechos con derechos, como equivocadamente cree el recurrente.
Para la Corporación es indiscutible que son los derechos los que prescriben y no los hechos.
Justamente, cuando a un trabajador se le liquida de manera errada una prestación, tal hecho
es susceptible de ser discutido. Entonces, surge a partir de allí un derecho de reclamar contra
la conducta irregular, como cuando se liquida mal el ingreso base de liquidación para fijar la
mesada pensional. Y, correlativamente, emerge para la entidad de seguridad social, o para el
empleador, según el caso, la obligación de corregirla. Pero no tiene ese específico derecho un
rango de perpetuidad, que ninguna norma le otorga. Muy distinto al carácter vitalicio otorgado
a la prestación jubilatoria propiamente tal, imprescriptibilidad que no se opone, sin embargo, a
la extinción del derecho a disfrutar las mesadas de tres años hacia atrás por la inercia del
beneficiario. Adviértase en todo caso que, no empece la asimilación al salario de un
trabajador, el ingreso mensual del pensionado se pierde por prescripción extintiva [26 de
enero de 206, expediente 35812. M.P Elsy del Pilar Cuello Calderón].
Para ilustrar un poco más, supongamos una empresa que debió pensionar a un trabajador en el año 2000
y no lo hizo. En ese caso, el trabajador puede exigir judicialmente su pensión, pero no podrá exigir las
mesadas desde de año 2000, sino las correspondientes a los tres últimos años, ya que las han prescrito.