Teoría de los concursos

(Ensayo)

No es lo mismo, quien con una sola acción u omisión viola varias disposiciones
legales, o con esa misma acción, violenta varias veces el mismo tipo penal, que
quien realiza las mismas violaciones mediante acciones diferentes, la penalidad
para todos los casos es distinta, es por eso que tiene relevancia conocer en que
casos se aplica como concurso ideal, material o concurso aparente de normas.

A todo este análisis se le conoce como teoría de los concursos, en el concurso

ideal, una conducta puede encasillar al mismo tiempo en varios tipos penales, como
ocurre en el caso del homicidio y las lesiones culposas que pueden ser causadas
por una única conducta. En el concurso real o material, una misma persona lleva
acabo varias conductas punibles, que no se violentan con una sola acción, que se
excluyen entre si o que no coinciden en tiempo, lugar, forma, le llama real porque se
juzgan juntos, pero se sanciona por cada una de las violaciones al tipo penal. En
los casos de concurso aparente, se da la impresión de que la conducta calza en dos
o más tipos penales, pero realmente no es así, pues un tipo excluye al otro.

El delito continuado también tiene relevancia en el caso de estudio, pues este no

calza en ninguna de las tres figuras mencionadas. En estos lo característico es la
realización de la conducta en forma fraccionada, llevando a cabo varios actos para
lograr el mismo plan propuesto, este delito solo lo aplicamos cuando se trata de
delitos que afecte bienes jurídicos patrimoniales de la misma especie (titulo VII
Delitos contra la propiedad). Jurisprudencialmente se ha establecido que tiene que
haber un tiempo corto entre el fraccionamiento de ese delito (una acción y otra), de
otra forma se considerarían delitos independientes y no continuados. El caso mas
típico es el funcionario publico, que decide apropiarse de quinientos mil colones de
la empresa en donde trabajo, pero lo hace con depósitos de cien mil, en cien mil.
Este funcionario no ha cometido varios delitos de peculado, sido ha cometido uno
solo, mediante una continuación. En el articulo 77 del código penal se regula cual va
a ser la sanción para dicho delito, se aplica la pena prevista para el mas grave,
aumentada hasta en otro tanto.

Los concursos de delitos, ha sido muy debatido doctrinariamente, ¿Cómo saber si

hay una o varias acciones? Para esto, vamos a evaluarlo con el criterio ontológico
normativo, que tiene un factor final (plan del autor), ósea, la finalidad del agente,
por ejemplo el plan es cometer un homicidio, esto implica que la persona compre el
arma, la cargue, amenace a la victima, le dispare (pluralidad de movimientos, mismo
delito), factor normativo (evaluar el tipo penal que se violenta en cada caso ).
Resulta importante diferenciar entre acción y movimiento corporal, entre acción y
resultado. Cuando hablamos del concepto jurídico de acción, según el tipo penal,
puede contener varios movimientos corporales (unidad de acción) o puede producir
varios resultados. ¿Qué importancia tiene? Hay tipos penales complejos, que
requieren la realización de una pluralidad de comportamientos(hurto con violación
del domicilio), tipos penales que describen varias actuaciones, que finalmente
configuran el mismo tipo penal (porque así lo regula la norma) “robo con violencia”,
tipos penales que requieren la realización de varios movimientos corporales (incesto
y acceso carnal), tipos penales de conducta permanente, debido a que todos los
actos tienen la finalidad de mantener la consumación de ese mismo delito
(secuestro) y los ya mencionados, delitos continuados. En todos estos casos lo que
sucede es una unidad de acción, que produce un solo delito o tipo delictivo,
pero cuando con una sola acción producen varios tipos delictivos se da un concurso
ideal. Así a manera de ejemplo, en un caso resuelto por la Sala, se realiza un robo
en una tienda, donde se sustraen varios bienes, se considera una unidad de
acción que provocaba una única lesión al bien jurídico tutelado (propiedad), con
independencia de que los bienes le pertenecieran a diferentes personas (cuando se
realiza en un mismo lugar, durante un breve periodo, con un propósito común).
Diferente que en este mismo caso, se hubiera producido una lesión a la propiedad y
a bienes jurídicos personalísimos (caso donde podría existir un concurso ideal).

Como mencionaba, en el concurso ideal también se da una unidad de acción, la

diferencia es la producción de varios resultados, que violenta varias veces el
mismo tipo penal (homogénea) ejemplo: cuando varias personas son secuestradas,
o diferentes tipos penales (heterogénea). Ejemplo, en los hechos culposos, cuando
realiza una conducta que implica varios resultados, ejemplo, el chofer que atropella,
al mismo tiempo, a varias personas y mata a una e hiere al resto, cuando con una
omisión genera varios resultados si pudieron evitarse conjuntamente, de lo contrario
serian varias omisiones. ¿Qué quiere decir que no se excluyen entre si? Que los
tipos penales donde encaja la acción, no están contenidos el uno en el otro,
por razones de especialidad ni subsidiaridad. Sobre la especialidad existe
cuando la disposición penal que se aplica, contiene todos los elementos de la
disposición general (ley especial prevalece sobre la general). Como ejemplo el delito
de homicidio culposo y lesiones culposas, producto de un atropello, el tipo de
homicidio no contiene las lesiones. Los dos son aplicables, no se excluyen entre sí.
Con respecto a la subsidiaridad, la sala ha indicado que se entiende por “delito de
pasaje” aquel que es etapa previa a la realización de un delito sucesivo, porque el
segundo causa una lesión mayor al bien jurídico, que comprende el injusto del
primero. (Derecho penal, aspectos teóricos y prácticos, Cecilia Sánchez Romero) En
conclusión, el concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y
lesión de varias leyes penales que no se excluyen entre si, por razones de
especialidad, consunción.

Es importante hacer referencia también a puntos importantes, que ha dicho la Sala

con respecto al tema, para esto hice un resumen de puntos claves, para empezar,
se explicó que para que un delito forme parte de otro y se entienda desvalorado por
el delito final (concurso aparente), debe tratarse de una lesión al mismo bien
jurídico. Esto podría suceder por ejemplo, en las lesiones que son un paso
intermedio hacia el homicidio, o los abusos sexuales que son un paso intermedio a
la violación, o bien los daños con respecto al robo. Si el desvalor del delito de pasaje
se subsume en el del delito final, se estará ante un concurso de normas. No
obstante, para ello, como ya lo mencioné, se requiere que se trate de una lesión al
mismo bien jurídico, de lo contrario, no seria posible la absorción del desvalor.
También se ha mencionado, que con respecto a los bienes jurídicos personalísimos
(los que no pueden ser separados de su titular, son inherentes” por ejemplo: la vida,
integridad corporal, integridad sexual, la libertad, el honor) se violentan tantos
bienes jurídicos como titulares de ellos que hayan sufrido el daño. No podemos
aplicar el concepto de que se trata del “mismo bien jurídico”, en la forma que lo
exige el principio de subsidiariedad..

Considero importante recalcar, que el criterio dominante en nuestra jurisprudencia,

es de que en los delitos de robo agravado y homicidio, existe concurso ideal,
pueden presentarse situaciones donde un homicidio y un robo agravado, si pueden
concursar materialmente, en tanto la muerte del ofendido no haya sido
ocasionada con el propósito de preparar, facilitar o consumar el robo. En
efecto, a criterio de la sala tercera, si el apoderamiento de los bienes se produjo
antes de la acción homicida, resultaría claro que no es por la búsqueda de la
consumación del delito, por el contrario, si ese apoderamiento se dio después de
que se le disparó podría considerarse que la muerte de este, si guardaba alguna
relación de medio para alcanzar el robo, en cuyo caso se estaría en presencia de un
concurso ideal.

En cuanto a la penalidad del concurso ideal, el artículo 75 del código penal

establece que se aplicara la pena correspondiente al delito mas grave y aun podrá
aumentarla, para esto tomemos en consideración que la de mayor gravedad es la
que contiene pena de prisión, la que tenga el máximo. El hecho de que se aplique
la pena correspondiente al delito mas grave, no quiere decir que le de a la pena del
delito mas grave una preeminencia absoluta. ¿En cuanto se puede aumentar la
pena? Al respecto la sala ha dicho que no puede exceder del monto total de la pena
que se hubiera impuesto, si se esta ante una concurrencia material de delitos, ni
tampoco podrá ser igual, sino que tiene que ser menor, para que se cumpla con la
finalidad, de otra forma no habría diferencia en nada. El juez debe señalar si hace
uso o no del aumento de la pena, en que proporción, y fundamentar las
circunstancias.

Existe concurso real o material cuando un mismo agente realiza varias acciones u
omisiones, con las cuales se producen varios resultados que lesionan bienes
jurídicos y cada una constituye un delito independiente, en este caso no hay unidad
de acción, como si lo hay en el concurso ideal. Este también puede ser homogéneo
o heterogéneo, el primero, cuando lesiona el mismo tipo penal, (matar a tres
familiares en ocasiones distintas), heterogénea cuando se violentan diferentes tipos
penales (viola, roba, mata). Esta regulado en el articulo 22 que establece: “hay
concurso material cuando un mismo agente realiza separada o conjuntamente
varios delitos”.

Con respecto a la pena, el articulo 76 menciona que deben aplicarse las penas
correspondientes a todos los delitos cometidos, sin que pueda exceder del triple de
la mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión. Se habla de concurso real,
cuando todas las acciones u omisiones se llevan en un mismo proceso, esto con la
finalidad de que no se sobrepase la pena que podría ser impuesta, lo cual depende
de lo siguiente: en primer lugar, que en el momento del inicio del proceso, todos los
hechos en concurso real sean conocidos por las autoridades, segundo, que no
podría darse si los hechos deben ser conocidos en distintos tribunales, uno de ellos
con jurisdicción especial o cuando la acumulación determine un grave retraso de
alguno de los procesos. Debe tratarse de acciones u omisiones, realizadas por el
mismo agente, que no estén separados por una sentencia condenatoria y que
exista una proximidad temporal de los hechos.

¿Qué ocurre cuando se han juzgado en distintos procesos, acciones que forman un
concurso real? Si se tiene conocimiento de este caso, el juez de la ultima sentencia
debe de unificar las penas con la primer sentencia, si en todos hubo sentencia firme
y las penas aplicadas superan el limite establecido en el articulo 76, el tribunal que
aplicó la pena mayor o la mayor cantidad de penas, debe modificar las sentencias,
de oficio, y reducirlo a lo permitido legalmente. También se le da la posibilidad a la
persona sentenciada para que presente una solicitud donde se le modifique la pena,
mediante un incidente de ejecución. (Derecho penal, aspectos teóricos y prácticos,
Cecilia Sánchez Romero).

También es importante valorar en el concurso material, comentarios

jurisprudenciales al respecto, la Sala ha entendido que en el bien jurídico tutelado
en el delito de violación, es la autodeterminación sexual que se lesiona cada vez
que el sujeto pasivo ha sido objeto de penetración, sin importar que en cada caso,
aquel haya perseguido el mismo propósito de satisfacerse sexualmente e
independientemente de que no exista mayor separación temporal entre ellas,
porque el tipo penal simplemente sanciona a quien accede carnalmente a la victima
contra su voluntad. La Sala también ha señalado que el acto de privar a otra
persona de su libertad en forma momentánea y cuando sea necesario para afectar
otro bien jurídico, no configura un delito independiente de privación de libertad. Pero
si esa privación resulta ser adicional a la necesidad, por ejemplo: desapoderar a las
victimas de sus bienes, con ánimo ofensivo o para ocultar la impunidad, no entonces
incluirse en la acción requerida para cometer el delito final, por lo que no queda
subsumida por el segundo ilícito.

El concurso aparente de normas regulado en el articulo 23 del Código Penal, se

presenta cuando una misma acción parece calzar en varios tipos penales, que
protegen un mismo bien jurídico o diversos, pero relacionados entre si. En principio
se cree estar ante un concurso ideal pero realizando un estudio detenido se llega a
la conclusión de que no es así. Porque una de esos tipos penales se subsume por el
otro, se requiere una unidad de acción, ya que se trata de que esta parece encajar
en dos o mas tipos penales, no se da cuando hay pluralidad de acciones. En primer
lugar para determinar como resolver esta figura, rige el principio de especialidad,
según la cual cuando un supuesto de hecho contiene los elementos de otro mas
general y caracteriza de forma mas precisa el hecho a al autor, añadiendo
elementos adicionales, es esta norma la que se aplica (ley especial prevalece sobre
la general). En conclusión, esto significa que la acción se subsume en el tipo penal
que mejor se adapte a ella “la más exacta”.

El principio de consunción que implica que cuando la realización de un supuesto de

hecho más grave incluye otro menos grave, se aplica el primero porque se
considera incluido en la regulación más severa. Y por ultimo el principio de
subsidiaridad, el tipo penal subsidiario retrocede ante el principal, puede ser expresa
o tacita.

En los delitos de pasaje, o sea, aquellos que son etapas previas en la realización
de un delito, por lo que no se consideran independientes, sino una unidad de acción,
esos delitos de pasaje son desplazados por el hecho posterior, para ello debe de
tratarse de dos acciones u omisiones punibles que se cometen en un orden
cronológico, quedando el primero impune con relación al segundo, en el caso de
que para cometer un delito debe abarcar varios tipos penales. Un caso muy
particular en donde se da un concurso ideal y no un concurso aparente de delitos,
cuando hay un delito doloso de peligro (abstracto o concreto) y un delito culposo
resultante del primero, en cuyo caso, el delito culposo resultante no lo absorbe,
existiendo en estos casos un concurso ideal. Además, si el hecho principal no se
pudo probar o faltaron presupuestos del delito, el hecho posterior es punible. En
conclusión, tomemos en cuenta para determinar cual es la ley aplicable, la norma
especial prevalece sobre la general, el subsidiario se aplica solo en defecto del
principal, la norma mas amplia o compleja, que contenga la otra y por ultimo el
precepto penal mas grave excluirá a los que castiguen con pena menor.

Son variados los casos que se podrían presentar, por lo que requieren una
valoración en forma objetiva, se debe buscar una correcta aplicación, debido a que
una errónea valoración de las circunstancias y conceptos jurídicos, tiene
importantes consecuencias en relación a la pena. De ahí la relevancia, con este
ensayo podamos tener una breve perspectiva de un tema sumamente amplio, que
sin embargo considero, unas buenas bases en derecho, son la garantía de que al
ejercer podamos ampliar nuestro conocimiento.

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 Bibliografía

Libros
 CASTILLO GONZALES, Francisco. Derecho Penal General tomo II

 SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia (2009). Derecho penal, aspectos teóricos y

prácticos