PRóloGo

La presente obra del profesor Rodrigo Ríos Álvarez viene a llenar un vacío en nuestra
literatura jurídica.

En efecto, después de la reforma procesal penal, en pleno siglo XXI, existen escasos trabajos
académicos que analicen de manera sistemática, tanto desde el punto de vista dogmático
como jurisprudencial, la acción de amparo o habeas corpus, establecida en el artículo 21 de
la Constitución Política de la República y que tiene una larga data en nuestra historia
constitucional, tanto en las Cartas de 1833 como en la de 1925. De hecho, se trataba de la única
acción cautelar protectora de derechos fundamentales en dichos textos. En el derecho
hispanoamericano, el amparo, - especialmente en México-, ya tenía un alcance más amplio y
tutelar.

Tal como lo señala el autor, este libro tiene por finalidad precisamente hacerse cargo de lo
anterior, de manera de efectuar una revisión de las características que presenta esta acción
constitucional, resolver los principales problemas interpretativos surgidos con ocasión de la
reforma procesal penal y, en definitiva, realizar un análisis jurisprudencial de las principales
decisiones pronunciadas por nuestros tribunales superiores (Cortes de Apelaciones y Sala Penal
de la Corte Suprema).

En el primer capítulo se realiza un análisis exhaustivo de la referida acción constitucional.

Así, se revisa el conjunto de normas que regulan este amparo constitucional. Desde ya, resulta
notable que aún persista la aplicación del Auto Acordado de 1932, dictado por la Corte Suprema
para regular esta vía, frente a los incumplimientos reiterados de la autoridad administrativa.

Del mismo modo, se recuerdan sus modalidades (preventivo y correctivo) y características y

principios formativos. Especialmente, su naturaleza de acción cautelar, emanación de
facultades conservadoras de los tribunales, cuya tramitación es informal y no sujeta a plazo,
en el marco de un procedimiento breve y cuya sentencia produce cosa juzgada formal.

El bien jurídico tutelado con esta acción es la protección de la libertad personal y seguridad
individual que reconoce el artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política de la República.
 Debe señalarse que, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la afectación a la
libertad de movimiento sólo puede regularse por ley (Roles Nºs. 388 y 1689, 2273), los
apremios deben respetar el principio de proporcionalidad (Rol 1518) y no está autorizada la
prisión por deudas (Roles Nºs. 1519, 576, 807, 1145 y 1971).

Del mismo modo, se analiza la titularidad de la acción, el sujeto pasivo, su procedencia contra
resoluciones judiciales y frente a procesos de extradición.

En el capítulo segundo, se estudia esta acción en relación con el amparo frente al juez de
garantía, previsto en el artículo 95 del Código Procesal Penal.

El autor, respecto del aludido amparo ante el Juez de Garantía, da cuenta de su regulación
normativa, alcance, tribunal competente, legitimado activo, plazo, procedencia contra
resoluciones, mecanismos impugnatorios, entre otros.

Como se sabe, el nuevo Código no regula el habeas corpus.

Sin embargo, de acuerdo a la historia fidedigna de la ley (que se transcribe) puede concluirse
su plena vigencia, entre otras, por las siguientes razones: a) el habeas corpus es más amplio
que lo exclusivamente penal, dado que es aplicable a cualquier proceso; y b) se dejó constancia
de que la acción de amparo debía ser objeto de regulación legal, dado su alcance amplio. Esta
omisión legislativa se encuentra aún pendiente en nuestro ordenamiento jurídico, siendo
lamentable que un derecho tan fundamental como este no tenga un procedimiento cautelar
regulado en sus aspectos esenciales por una norma de carácter legal, como lo exige la Carta
Fundamental.

Por lo demás, obviamente existen diferencias entre ambas acciones: a) El habeas corpus es
preventivo y correctivo, mientras que el amparo sólo participa de esta última característica; b)
El habeas corpus protege la libertad personal y seguridad individual, en cambio, el amparo
ante el juez de garantía sólo la libertad ambulatoria y la observancia de normas que regulan
privación de libertad; c) El amparo no procede contra actos de órganos jurisdiccionales, frente
al habeas corpus que es más amplio;
d) El habeas corpus está reglamentado en el artículo 21 de la Constitución Política y en un
Auto Acordado dictado en 1932, mientras que el amparo tiene su fuente exclusivamente en el
artículo 95 del Código de Procedimiento Penal; y e) Finalmente, el amparo se resuelve por el
juez de garantía en única instancia, a su turno el habeas corpus es resuelto en primera
instancia por la Corte de Apelaciones y en segunda instancia por la Corte Suprema. Se trata de
acciones que no pueden interponerse de manera simultánea, según se resalta.

Otro de los aspectos que también se aborda es la aplicación del antiguo Código de
Procedimiento Penal (artículos 306 y ss.) que cierta jurisprudencia ha reconocido. Como se ha
señalado, el nuevo Código no reguló expresamente esta acción cautelar, lo que ha generado una
serie de interpretaciones respecto de la sobrevivencia de esta normativa derogada, que el autor
desecha, en atención a que el habeas corpus es
una acción de rango constitucional, con aplicación directa e inmediata por parte de las Cortes de
Apelaciones.

En el capítulo tercero se efectúa un notable y detallado análisis de la jurisprudencia respecto

de una serie de temáticas, entre otras: entrada y registro de lugares cerrados, ampliación de
plazo de detención, apercibimientos, ilegalidad de la detención, órdenes de detención, prisión
preventiva, sentencias condenatorias, resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y
formalización de la investigación. En relación con este último caso se incluyen
pronunciamientos judiciales, ya sea por ser aquella insuficiente e indeterminada, por
infringir su rol garantista, por cierres de investigación, frente a la ausencia de defensor o
de la víctima en audiencia o por la aplicación de medidas sin formalización previa e incluso
frente a la misma audiencia.

En el capítulo cuarto se profundiza la acción de amparo constitucional frente a materias

migratorias, de tanto interés y aplicación en los últimos años en nuestro país. En especial, el
análisis se efectúa con relación a situaciones vinculadas a ingreso clandestino, ejercicio de
facultades en el control migratorio por la autoridad administrativa, faltas de fundamentación,
arraigo del migrante, otorgamiento de visas, expulsiones por comisión de delitos diversos al
ingreso clandestino, impedimento de ingreso al territorio nacional de extranjeros que registran
órdenes de expulsión por condenas previas, imputación o condena por delitos cometidos en
el extranjero y otros criterios. Entre estos últimos, se citan, la improcedencia de expulsión
basadas en: delitos cometidos por otra persona, fundadas solo en parte policial o en delitos
respecto de los cuales se ha aplicado una medida alternativa.

Como se sabe, el tema migratorio ha generado una amplia jurisprudencia no solo en la Corte
Suprema (a través del amparo y otros mecanismos) sino que también en el Tribunal
Constitucional, que ha señalado que el derecho de residencia y la libertad de movimiento de los
extranjeros están construidos constitucionalmente sobre la base de un amplio margen de
discernimiento legislativo, haciendo presente el establecimiento de requisitos de entrada
diferentes a las condiciones de permanencia y el ejercicio razonable de las facultades de la
autoridad administrativa en dicha materia migratoria (Rol Nº 2373).

Como puede apreciarse, se trata de una obra que aborda, de manera exhaustiva y profunda, las
características esenciales que presenta la acción de amparo constitucional o habeas corpus,
enfatizando la principal jurisprudencia emanada de la Sala Penal de la Corte Suprema en los
quince últimos años, después de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, materia en
la que existía escasa doctrina y análisis, razón por la cual resultará de especial interés y utilidad
para estudiantes, abogados y jueces de nuestra República.

ENRIQuE NAVARRO
 INTRODUCCIóN

El presente trabajo busca adentrarse en el análisis de la acción de amparo en materia

penal, de acuerdo al marco legal imperante hoy en día en nuestro país. Importante
resulta esta última afirmación, por cuanto, previo a la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal (de manera progresiva desde el año 2000 en adelante), el estatuto que regulaba
el hábeas corpus estaba dado por el reconocimiento constitucional del artículo 21 de la
Constitución Política de la República y la reglamentación a nivel legal contenida en el Código
de Procedimiento Penal, en los artículos 306 y siguientes. Este escenario cambió de manera
importante con la entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal, por cuanto dicho cuerpo
legal contiene una norma novedosa: el artículo 95, que consagra la acción de amparo ante el
juez de garantía.

Este artículo 95 es la única norma dentro del Código Procesal Penal que se refiere a la acción
de amparo en materia penal, no conteniendo ningún otro artículo que haga alusión al
procedimiento que deba seguir la acción constitucional del artículo 21 de la Constitución
Política de la República, como sí lo hacía el antiguo código de procedimiento.

Este vacío legal ha implicado un problema interpretativo en la práctica judicial en torno a

determinar cuáles serían las normas legales que deben regular hoy en día el procedimiento de la
acción constitucional de amparo, por cuanto tenemos, por una parte, la regulación expresa del
Código de Procedimiento Penal, y, por otra parte, el Código Procesal Penal, que sólo hace
referencia al amparo, en una faz especial con tramitación ante el juez de garantía, en los
términos indicados del artículo 95.

Este problema de determinar el procedimiento aplicable a la acción de amparo constitucional

no es menor en cuanto a la respuesta que se asuma, dado que ha habido algunos autores
nacionales que han abogado por la vigencia de las normas del antiguo Código de
Procedimiento Penal, lo que conlleva de plano a asumir que se mantienen vigentes normas que
están asociadas a un contexto normativo vinculado a un sistema de enjuiciamiento procesal de
corte netamente inquisitivo, pretendiendo aplicarlas hoy en día a hechos que deben regirse de
acuerdo a parámetros de corte preferentemente acusatorio, bajo los principios del nuevo Código
Procesal Penal. Esta problemática surge esencialmente del hecho de que en la actualidad
tenemos una dualidad de sistemas penales operando en nuestro país, teniendo cada uno de
ellos su respectivo texto legal. A partir de esta constatación podemos sostener, sin asumir
todavía una respuesta de fondo sobre la regulación antigua, que las normas vigentes hoy en día
respecto del amparo en materia penal serían el artículo 95 del Código Procesal Penal; aquellas
contenidas en el Código de Procedimiento Penal en los artículos 306 y siguientes; el
reconocimiento constitucional de la acción de amparo en el artículo 21 de la Carta Fundamental;
las normas de tramitación y competencia contenidas en los códigos de Procedimiento Civil y
Orgánico de Tribunales, respectivamente, y finalmente el Auto Acordado de la Corte Suprema
de 1932, sobre tramitación y fallo del recurso de amparo.

Entonces, tal como venimos planteando, en el actual escenario surgen una serie de
interrogantes que hasta el momento no han tenido una respuesta clara de parte de nuestra
doctrina ni jurisprudencia, pudiendo encontrar pronunciamientos diversos en uno y otro sentido.
Preguntas en torno a la vigencia o no de las normas del Código de Procedimiento Penal; la
procedencia o no de la acción constitucional de amparo en contra de resoluciones judiciales,
cuando existan otros medios procesales que puedan interponerse respecto de las mismas1. A
su vez, dentro de esta última interrogante, debe tenerse presente lo establecido en el inciso final
del artículo 95 Código Procesal Penal, que pareciera zanjar esta situación, aunque son conocidos
también ciertos criterios jurisprudenciales que han intentado apuntar en sentido contrario.
Luego, ¿qué pasa con las privaciones de libertad que emanen de jueces que no tienen
competencia en lo criminal, como por ejemplo jueces civiles o laborales? ¿Están cubiertas
dichas hipótesis por el procedimiento de amparo del inciso 2º del artículo 95 del Código
Procesal Penal? ¿Es competente el juez de garantía para conocer de estos supuestos no penales?
En caso de que lo sea,
¿cuáles son los puntos sobre los cuales es competente?

Otro ámbito en el cual surgen dudas dice relación con los alcances de la acción de amparo
legal y su vinculación con otras instituciones procesales penales, por ejemplo:
¿qué pasa con la superposición entre el amparo ante el juez de garantía y el contenido del
artículo 132 del Código Procesal Penal, que regula la audiencia de control de la detención?

Preguntas y temas como éstos serán la manera de encarar los diversos aspectos que surgen
del contexto que hoy nos rige en materia de amparo a nivel penal, buscando entregar una visión
integral del problema, así como también las soluciones argumentativas que puedan extraerse de
la práctica judicial.

Luego, en un segundo plano, dada la novedad normativa del artículo 95 del Código Procesal
Penal, también será objeto fundamental de este estudio la determinación de los alcances de la
acción de amparo ante el juez de garantía, buscando establecer cuál es el lugar que ocupa
esta acción con relación al hábeas corpus constitucional del artículo 21 de la Constitución
Política de la República, y que, a diferencia de lo que ha ocurrido con la acción de amparo
legal, ha tenido históricamente una larga
aplicación y un desarrollo y análisis prolífero de parte de nuestra doctrina y jurisprudencia.

Así, y vinculado con la última parte de este trabajo, hemos podido constatar una falta de
sistematización de la jurisprudencia producida en el contexto de la reforma procesal penal
vinculada al hábeas corpus, por cuanto los principales estudios de la acción constitucional se han
enmarcado en la situación previa a la entrada en vigor de la reforma procesal penal.

En este contexto, podemos sintetizar en tres grandes puntos los objetivos del presente trabajo:

1. Realizar una revisión de las principales características y alcances de la acción de amparo

constitucional, a propósito del proceso penal.

2. Hacernos cargo de los principales problemas interpretativos que han surgido con la
entrada en vigor de la reforma procesal penal, determinando además el alcance que deba
darse a la acción de amparo ante el juez de garantía del artículo 95 del Código Procesal Penal.

3. Realizar un análisis jurisprudencial del comportamiento de nuestros tribunales

respecto de la acción de amparo constitucional del artículo 21 de la Constitución, ordenando los
principales criterios sostenidos tanto por la Corte Suprema como por las Cortes de
Apelaciones del país. Para ello se sistematizarán fallos de acuerdo a materias recurrentes, con
indicación de datos de relevancia para los operadores del sistema.

Con esto, se pretende entregar una visión integral del estado actual de la acción de amparo en
Chile, con especial énfasis de su rendimiento en materia penal, asumiendo las respuestas a los
principales problemas que se han planteado en el contexto de la reforma procesal penal, para
que, en definitiva, el presente trabajo constituya una herramienta útil para todos los operadores
del sistema.

1Aspecto constatable en el contexto del antiguo proceso penal, a propósito de amparos interpuestos en contra
de la resolución de auto de procesamiento que es dictada por los jueces del crimen.
CAPítulO PRIMERO HŔBEAs cORPUs cONsTITUCIONAL. ANŔLIsIs DEL ARTículO 21
DE LA CONsTITUCIóN POLítICA DE LA REPúblICA

1. ÁmbITO NORMATIVO

En lo que dice relación con la acción constitucional de amparo, la misma se presenta como
un mecanismo destinado a proteger la libertad personal y seguridad individual, garantía
reconocida en el artículo 19, Nº 7, de la Constitución Política de la República, en la medida en
que exista una infracción a la Constitución y a las leyes.

Dentro de las fuentes positivas que regulan esta acción —sin adentrarnos aún en la
determinación de cuáles de ellas se mantienen vigentes en el contexto de la reforma procesal
penal— podemos mencionar:

— Artículo 21 de la Constitución Política de la República.

— Artículos 63 y 98 del Código Orgánico de Tribunales.

— Artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.

— Auto Acordado de la Corte Suprema de 1932, sobre tramitación y fallo del recurso de
amparo.

— Artículo 95 del Código Procesal Penal.

— Artículos 306 a 317 del Código de Procedimiento Penal2.

En primer término, el artículo 21 de la Constitución Política de la República dispone que "todo

individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución Política de la República o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su
nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las
formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
 Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será
precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención.

Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los
defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo
breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija.

El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad
personal y seguridad individual.

La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores
que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado".

Luego tenemos la regulación contenida en el Código Orgánico de Tribunales, en sus artículos

63 y 98, en los que se detallan los ámbitos de competencia material de las Cortes de Apelaciones
y de la Corte Suprema, respectivamente. Así, el artículo 63 en comento dispone que las Cortes
de Apelaciones conocerán en primera instancia de los recursos de amparo, mientras que el
artículo 98 establece que las salas de la Corte Suprema conocerán de las apelaciones
deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones en los recursos de
amparo.

A su turno, el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil regula un aspecto puntual de la
tramitación del amparo constitucional, relativo a la suspensión de la vista de la causa, el
disponer que el derecho que cada parte tiene, como regla general, de solicitar la suspensión de la
vista de la causa, no procederá en la tramitación de un recurso de amparo. "Sólo podrá
suspenderse la vista de una causa, o retardarse dentro del mismo día: 5º Por solicitarlo
alguna de las partes o pedirlo de común acuerdo los procuradores o los abogados de
ellas. Cada parte podrá hacer uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo
podrá ejercitarse este derecho hasta por dos veces, cualquiera que sea el número de partes
litigantes, obren o no por una sola cuerda. La suspensión de común acuerdo procederá por
una sola vez [...]. El derecho a suspender no procederá respecto del amparo". Así, puede
rescatarse para efectos de la tramitación de la acción constitucional de amparo, el hecho de que
las partes tienen vedada la posibilidad de solicitar la suspensión de la vista de la causa, lo cual es
plenamente concordante con la naturaleza del procedimiento de amparo constitucional, por
cuanto abrir esta posibilidad significaría admitir en esta tramitación un mecanismo dilatorio que
atentaría contra la celeridad y pronta respuesta que se requiere de parte de la judicatura, cuando
la libertad personal y seguridad individual están en entredicho.
 Dentro de los textos que históricamente han regulado aspectos procedimentales del hábeas
corpus, y que actualmente mantiene total vigencia, podemos citar el "Auto Acordado de la Corte
Suprema" de 19 de diciembre de 1932, que regula la tramitación y fallo del recurso de
amparo. Dicho auto acordado surge como consecuencia de los entorpecimientos y dilaciones
que fueron detectados por la Corte Suprema en la tramitación de los amparos que llegaban a su
conocimiento por la vía del recurso de apelación, por lo que su concreción se presenta como una
serie de recomendaciones para las diversas Cortes de Apelaciones del país que conozcan de
dichos amparos. Veamos a grandes rasgos qué contiene esta norma jurídica3:

Primero, la Corte Suprema realiza una manifestación de lo que entiende son las finalidades del
amparo, señalando que "tiende no tan sólo a garantir la libertad de los ciudadanos para
permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno a otro o salir del territorio
a condición de guardar los reglamentos de policía, sino también a sancionar a los que
abusando de su autoridad o arrogándose facultades que no tienen, priven a las personas de
uno de los más importantes derechos dentro de un país regularmente constituido. Para la
eficacia y verdadero valor de ese recurso ha querido la ley que esté al alcance de todos los
habitantes y para ese fin autoriza ejercitarlo no solamente al interesado, sino también a
cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a
hacer uso en todas sus fases de los más rápidos medios de comunicación, y, principalmente, que
sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisión injusta haya
tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad".

Luego, destaca dos aspectos problemáticos detectados en la tramitación del recurso de

amparo:

a) Dictación de sentencias después de varios días y aun semanas después de estar iniciados,
y

b) Retardo con que las autoridades requeridas informan sobre la efectividad del amparo.

Acto seguido formula las recomendaciones para las Cortes de Apelaciones y la

tramitación que deba seguirse ante ellas, indicando que, recibido por el secretario de la corte
respectiva el amparo, lo pondrá en manos del relator, quien deberá dar cuenta inmediata al
tribunal, para que se provea lo que corresponda.

En caso de solicitud de informes a subalternos, deberá comunicarse esa situación a su superior,

y, en caso de demora injustificada, la Corte deberá adoptar medidas, pudiendo incluso prescindir
de él, por cuanto, estima la Corte Suprema, "no sería posible dejar la libertad de una persona
sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente culpable en el cumplimiento de
una obligación".
 En estado de fallo, el recurso deberá agregarse extraordinariamente a la tabla del mismo día y
ser resuelto con preferencia.

Una vez que sea acogido un amparo y ordenada la libertad del detenido o preso, indica la
Corte Suprema que la respectiva Corte de Apelaciones requerirá, en los casos que estime
necesario, un inmediato informe del funcionario encargado de darle aplicación a la sentencia por
ella dictada o del jefe del establecimiento donde se encontraba el amparado, todo con la
finalidad de que cada tribunal "cuide que su sentencia sea debidamente cumplida".

2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURídICA DEL HŔBEAs CORPUs

Éste es un tema que ha dividido tanto a la doctrina como a la jurisprudencia nacional. Así, es
de lato conocimiento la afirmación que sostiene que el amparo no puede calificarse de recurso,
ya que no siempre existe una resolución judicial que sea objeto de impugnación. En este sentido,
se ha enfrentado el tema de la naturaleza jurídica del amparo teniendo a la vista la pareja
dicotómica compuesta por los conceptos de acción y recurso. Así, se ha sostenido que el amparo
será una acción si se interpone contra una autoridad administrativa o contra una persona
cualquiera, en cambio, será un recurso si se interpone en contra de una resolución judicial que ha
privado, perturbado o amenazado la libertad personal y la seguridad individual4.

Interesante en este punto resulta la constatación que realiza Aldunate, en el sentido de que,
"en el uso del lenguaje corriente en Chile, se suele reducir la idea de acción de amparo a la
específica de hábeas corpus, o garantía judicial extraordinaria de la libertad y seguridad
individual. Esto no significa que en Chile el inventario de acciones o recursos que son incluidos
dentro de una noción más comprensiva de amparo en la terminología hispanoamericana se
reduzca exclusivamente a esta acción. En un sentido amplio, como acción de tutela de origen
constitucional para la protección de derechos garantizados en la Constitución, encontramos
una pluralidad de remedios: la acción de reclamación de nacionalidad del artículo 13, la
acción de protección del art. 20, el propio hábeas corpus en sus distintas modalidades, en el art.
21, y, tras la reforma del año 2005, la acción de reclamación contra autos acordados de la Corte
Suprema, de las cortes de apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones que afecten el
ejercicio de los derechos fundamentales. Si se amplía el inventario a medios de tutela de origen
de derechos fundamentales de rango legal, se encuentran las acciones del denominado 'amparo
económico', la acción de 'hábeas data' y el hábeas corpus regulado por el artículo 95 del Código
Procesal Penal"5. En este contexto, lo que nosotros analizamos dice relación con el hábeas
corpus reconocido y consagrado en el artículo 21 de la Constitución Política de la República
(primer
capítulo), para luego analizar la novedosa acción de amparo legal del artículo 95 del Código
Procesal Penal (capítulo segundo).

Continuando con la revisión de definiciones que nuestra doctrina ha desarrollado con

relación al hábeas corpus, podemos mencionar a Verdugo, Pfeffer y Nogueira, quienes lo han
definido, tomando como referencia el texto del artículo 21 de la Constitución Política de la
República, "como la acción que la Constitución Política de la República establece para tutelar
la libertad personal frente a todo acto ilegal o arbitrario que represente una amenaza,
perturbación o privación para el legítimo ejercicio de la misma", para luego realizar una
advertencia sobre esta dicotomía acción/recurso a la que hemos aludido, indicando que
"doctrinariamente el amparo no puede calificarse de recurso, ya que no siempre existe una
resolución judicial que sea objeto de impugnación —supuesto necesario de todo recurso— [...]
estamos ante una 'acción' de rango constitucional, que permite poner en movimiento el órgano
jurisdiccional a fin de que en virtud de sus facultades conservadoras otorgue tutela a un
derecho fundamental, cual es la libertad personal. Con todo, tanto el texto constitucional como
el Código de Procedimiento Penal y el Auto Acordado aludido utilizan la voz 'recurso' para
referirse al amparo. La jurisprudencia, salvo raras excepciones, emplea igual expresión"6. En un
sentido similar, Quinzio Figueiredo nos dice que el recurso de amparo no es propiamente un
recurso, citando al efecto un pronunciamiento jurisprudencial de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 1981, donde se sostiene que el hábeas corpus "es una acción, si se entiende
por tal el poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción la prestación de cuanto es
menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su derecho violado, resistido o
en estado de incertidumbre. Mediante el ejercicio de esta acción se estimula la jurisdicción,
que es la facultad de ciertos órganos del Estado, los tribunales de justicia, de dirimir los
litigios entre los particulares y sancionar los delitos"7.

En la misma línea, López señala que "el amparo no es un recurso procesal, propiamente tal,
sino toda una acción, sometida a procedimiento especial [...]. Es una acción de libertad"8.

A su vez, Nogueira, tomando como base la regulación constitucional y la de la Convención

Americana de Derechos Humanos en su artículo 25, interpretando las mismas en forma
sistemática, armónica y finalista, ha definido el hábeas corpus señalando que "es
simultáneamente un derecho esencial que tienen las personas para hacer efectiva la tutela
judicial efectiva contra toda privación, perturbación o amenaza ilegítima de su libertad
personal y su seguridad individual, como asimismo un procedimiento especial de carácter
constitucional, breve y sumario, mediante el cual las autoridades judiciales respectivas
garantizan la libertad personal y la seguridad individual"9.
 Por su parte, Correa Selamé conceptualiza al hábeas corpus como una "acción" que constituye
"un medio extraordinario que tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado cuando éste ha sido arraigado, detenido o privado de libertad con
infracción a la Constitución Política de la República o a las leyes o sufra ilegalmente
cualquier otra perturbación, privación o amenaza en su libertad personal o seguridad
individual"10.

Caffarena de Jiles lo define de manera sintética como "la acción que nuestra Carta
Fundamental establece para garantizar la libertad personal lesionada o amenazada
ilegalmente"11.

Por su parte, Mosquera y Maturana definen el amparo como "la acción constitucional que
cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitar que
adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando
cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación o amenaza a la
libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos
atentados"12.

Núñez Vásquez define el amparo, "en amplio sentido, como la acción que garantiza y
protege el derecho a la libertad inherente a la personalidad humana, es decir, el libre albedrío de
cuerpo físico o hábeas corpus del individuo, que le permite permanecer o transitar en donde le
plazca, sujeto sólo al respeto de los derechos de los demás y a las normas que rigen la
convivencia social"13.

En derecho comparado podemos citar al autor uruguayo Rubén Flores Dapkevicius, quien
señala que el "hábeas corpus es una expresión de origen latino, adoptada por el inglés, con la
que se hace referencia al derecho de todo detenido a comparecer inmediata y públicamente ante
un juez para que, oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal y si debe mantenerse. Es decir
que el hábeas corpus protege la libertad física del individuo". Agrega, con relación a la discusión
de la naturaleza jurídica del hábeas corpus, que "la solución de la controversia dependerá de qué
se entienda por acción, recurso, etc., de la forma en que el derecho positivo regule el
instituto, más allá inclusive, del nombre que utilicen las normas respectivas y de la casuística.
En mi país, el art. 17 de la Constitución de la Nación califica el instituto como un recurso,
aunque el tema es, francamente, muy opinable, sin perjuicio de alguna hipótesis que podría
encontrarse próxima a un medio impugnativo. Entonces, para nosotros el hábeas corpus es el
Derecho de todos los individuos para reclamar contra la amenaza o consumación de prisiones
arbitrarias, infundadas, agravamientos en el cumplimiento de las mismas, etc., exigiendo que el
Poder Judicial interpele a la autoridad aprehensora para que ésta explique y justifique los
motivos de la aprehensión y, en conocimiento de ellos, decidir en consecuencia manteniendo la
medida de privación de libertad en el caso de que ella corresponda con arreglo a
derecho u ordenando la inmediata liberación para el supuesto de que no aparezca justificada
la detención o las condiciones de reclusión"14.

En Argentina, Néstor Pedro Sagüés también aborda la problemática en torno a clasificar de

una u otra forma al hábeas corpus. Dicha discusión, destaca, "también ha tenido lato desarrollo
en Argentina, donde pueden constatarse la existencia de tesis que lo definen como acción, juicio,
recurso, proceso, procedimiento, interdicto, juicio especial, auto, denuncia, etc.". Agrega que la
rotulación del hábeas corpus dependerá del "radio de acción que tenga el instituto. En cuanto a
esto último, nos hemos adherido a quienes lo prevén tanto para impugnar detenciones
inconstitucionales dispuestas por autoridad pública, como a las realizadas por particulares. Por
lo tanto, el calificativo de 'recurso' le será insuficiente, puesto que esta voz se emplea
regularmente, como medio para impugnar solamente actos u omisiones estatales [...]
a) es factible hablar de la acción de hábeas corpus, entendida como una facultad para requerir la
actividad judicial y promover una decisión tribunalicia, en materia de libertad ambulatoria. b)
Para instrumentalizar aquella acción, existen actos de procedimiento (encabezados por la
llamada "denuncia" [...] donde se plantea la pretensión de libertad o de corrección de una forma
o condición ilegítima de detención; seguidos por el 'auto' de hábeas corpus, o requerimiento de
informe a la autoridad pública y presentación del detenido [...]. Estos actos de procedimiento,
concatenados y ordenados, configuran una unidad: un proceso constitucional específico, el de
hábeas corpus, pieza vital del derecho procesal constitucional"15.

Volviendo a Mosquera y Maturana, señalan que el hábeas corpus es una acción constitucional
y no un recurso. "El llamado 'recurso de amparo' no tiene por objeto impugnar una resolución
judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino requerir que se ponga en movimiento la
jurisdicción a fin de conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria, que importa amenaza,
perturbación o privación a la libertad ambulatoria o seguridad individual, para brindar la
debida protección al afectado [...] de acuerdo con ello, no cabe duda que el amparo tiene el
carácter de una acción y no de un recurso, en todos aquellos casos en que este es
deducido con motivo de acciones u omisiones ilegales de cualquier autoridad administrativa,
legislativa o de particulares que importen una amenaza, perturbación o privación de la libertad
personal o seguridad individual.

En todos estos casos, dichas acciones u omisiones no emanan de un proceso jurisdiccional y

en consecuencia, a través del ejercicio del amparo jamás se estará impugnando una resolución
judicial dictada dentro de un proceso, sino que se estará generando un proceso para que se
brinde la protección constitucional frente a un atentado en contra de la libertad personal y
seguridad individual.

Sin embargo, es menester señalar que la jurisprudencia ha sostenido — reiteradamente— que

el amparo es también procedente en contra de las resoluciones judiciales dictadas dentro de un
proceso que importen una privación o una amenaza
de privación o perturbación a la libertad personal, como ocurre con las órdenes de detención y
prisión preventiva. En tal caso, el amparo tiene el carácter de recurso en sentido técnico de la
voz, puesto que a través de él se está impugnando una resolución judicial dictada con ocasión
de un proceso y constituye, en caso de deducirse, el único medio impugnatorio de dichas
resoluciones judiciales, puesto que el amparo es incompatible con la interposición de otros
recursos de acuerdo con lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal"16.

En relación con la determinación de la naturaleza jurídica del hábeas corpus, Tavolari

Oliveros destaca que "la cuestión dista de ser meramente académica, toda vez que de la
respuesta a que se arribe dependerá la normativa supletoria a aplicar, esto es, las reglas que
habrán de imperar en aquellas materias para las que la reglamentación del hábeas corpus resulte
insuficiente. Así, pues, aplicaremos las normas de los recursos, si se trata de uno de éstos, de las
acciones, en caso contrario, etc. En Chile, sin embargo, la controversia tuvo una acuciante
realidad: bajo el imperio de la disposición vigésima cuarta transitoria de la Constitución Política
de 1980, dictada por el gobierno militar y que rigió en tanto dicho gobierno ejerció el
poder, las medidas que la autoridad adoptaba, invocándola —relegaciones, expulsiones del país
y otras—, no eran susceptibles de recurso alguno, como no fuera el de reconsideración ante la
propia autoridad.

Determinar, entonces, si el hábeas corpus era o no un recurso, terminó siendo cuestión

de la existencia misma del hábeas corpus en el ordenamiento nacional. Con todo, cabe ya
consignar que, de antiguo, la Corte Suprema había sostenido, con gran acierto, que en aquellas
hipótesis en que las leyes dispusieran que no cabía recurso alguno, tal precepto no resultaba
aplicable al recurso de amparo [...]. De esta manera, se puede conceptualizar al hábeas corpus
como una acción calificada por la pretensión, o simplemente como un derecho público
subjetivo y concreto que tiene todo sujeto, para impetrar la intervención jurisdiccional, a fin de
resguardar su libertad, seguridad o integridad personal"17.

En ese camino, podemos citar el pronunciamiento realizado por la Corte de Apelaciones de

Santiago con fecha 2 de julio de 1981, resolución confirmada por la Corte Suprema, en la cual
se señala que el amparo es un "proceso de contenido constitucional, instaura una acción procesal
destinada a proteger los valores y derechos constitucionales que señala el artículo 21 de la
Constitución Política de la República. Constituye el poder jurídico del individuo de requerir de
la jurisdicción, la prestación de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle
efectivamente el goce de su estado de derecho violado, resistido o en estado de
incertidumbre"18.

Ahondando en la naturaleza jurídica del amparo, se ha sostenido también que posee la

aptitud de un derecho esencial, en el sentido de que permite a cualquier persona hacer efectiva la
tutela judicial contra las privaciones, perturbaciones o amenazas ilegítimas de su libertad
personal y seguridad individual. En ese
reconocimiento, tal como lo sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago, el ejercicio de dicho
derecho se entronca en un procedimiento constitucional de características especiales, por su
brevedad y la sumariedad en su tramitación.

El hábeas corpus tendrá los caracteres de un recurso en atención a que el objeto impugnado
sea una resolución judicial, pero ello no implica concluir que todo amparo es un recurso. Por
cuanto, como medio de impugnación, un recurso se entronca en el marco del proceso, debemos
tener presente la aptitud de la acción constitucional de amparo en cuanto a que puede
dirigirse en contra de actuaciones emanadas de autoridades que no ejercen jurisdicción, o
bien respecto de actos de particulares. No obstante ello, sin duda que el uso del vocablo
"recurso" ha calado profundamente en la nomenclatura jurídica nacional, tanto es así que es
la forma en que en muchos textos legales se hace referencia al mismo, y qué decir de la
abundante jurisprudencia y textos doctrinarios que hacen referencia en ese sentido, v. gr., el
propio título del Auto Acordado de 1932 da cuenta de esta tendencia. No obstante esta
constatación, compartimos lo señalado por Fernández González, en el sentido de que "más que
discutir en torno de si el amparo es acción o recurso, no parece posible situar a las garantías
constitucionales en aquella clasificación, estrecha y surgida al alero de una visión meramente
legalista del Derecho, sino que ella tiene que ser calificada por su finalidad —protectora de
derechos fundamentales— antes que sobre la base de categorías construidas para designios
diversos"19. Junto con lo anterior, debemos tener presente el carácter intangible del hábeas
corpus, más allá de la nomenclatura que se adopte a su respecto20, que, por lo demás, ha sido el
carácter que han ratificado los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que lo
consagran, tal como destacaremos más adelante.

Todo lo anterior nos lleva a colegir, siguiendo lo ya aportado por Tavolari y Nogueira, que a
estas alturas es ya nítida la conclusión en términos de no asociar al hábeas corpus con un
recurso, por cuanto estamos en presencia de un derecho esencial propiamente tal, que en nuestro
ordenamiento jurídico cuenta con un reconocimiento expreso a nivel constitucional y legal,
además del contenido de los tratados internacionales que Chile ha suscrito y que se encuentran
vigentes en materia de derechos humanos, y que hacen también una regulación expresa de este
medio idóneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la
persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para
proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

3. TIPOs DE HŔBEAs CORPUs

 La doctrina, tomando como base la regulación constitucional del amparo, ha clasificado el
hábeas corpus en correctivo y preventivo. Ésta es la principal clasificación de este instituto y
apunta a la oportunidad en que se interpone. Así, el amparo será correctivo cada vez que a
través de él se intente poner fin o modificar una conducta que importe una privación al
derecho de libertad personal y seguridad individual. Mientras que será preventivo en la medida
en que se busque terminar o modificar una conducta arbitraria o ilegal que por ese solo hecho
conlleve una perturbación o una amenaza a la libertad personal y seguridad individual.

En cuanto al derecho que se persigue proteger, Mosquera y Maturana clasifican a su vez

el hábeas corpus en "recurso de amparo destinado a la protección de la libertad personal
y un recurso de amparo destinado a la protección de la seguridad individual"21.

Por su parte, Nogueira señala que "de acuerdo a la nomenclatura internacional pueden
distinguirse cuatro tipos de hábeas corpus: reparador, preventivo, correctivo y restringido.
Reparador: constituye la modalidad clásica, cuando se producen detenciones ilegales o
procesamientos arbitrarios, sin los requisitos exigidos por la Constitución Política de la
República y las leyes. Preventivo: tiene por objeto proteger a las personas respecto de
amenazas a su libertad personal, seguridad individual o algún procedimiento inconstitucional,
ilegal o arbitrario tendiente a amenazar o restringir tales derechos, a fin de evitar que se
materialice tal amenaza, perturbación o privación de la libertad personal o la seguridad
individual. Correctivo: tiene por finalidad cambiar el lugar de detención o arresto, cuando no
sea adecuado a la índole o causa de la detención o arresto, para poner fin al tratamiento
irregular, ilegal o arbitrario del detenido, arrestado o procesado; o incluso, cuando los antes
señalados fueren objeto de un tratamiento cruel, degradante o inhumano. Así, este tipo de
hábeas corpus corrige las irregularidades que puedan ocurrir durante la detención, arresto o
procesamiento. Restringido: se utiliza para que se ordene a ciertas autoridades o personas
particulares, abstenerse de realizar una vigilancia abusiva, impedirle a la persona a ciertos
lugares públicos o privados de uso público, realizar interpelaciones intimidatorias o acosarlo con
preguntas molestas o llamados telefónicos para producir amenazas y temores en el recurrente.
Este tipo de hábeas corpus tiene un gran desarrollo en el mundo anglosajón"22.

En derecho comparado, Flores Dapkevicius clasifica al hábeas corpus como principal,

accesorio, correctivo, de impulsión y de traslado. "El hábeas corpus principal o clásico es aquel
que tiene por objeto devolver la libertad de una persona si existe un arresto o una aprehensión
indebidos. El hábeas corpus es accesorio si su objeto es evitar atentados a la libertad física que
no signifiquen, necesariamente, prevención o reparación de una prisión indebida. Correctivo es
aquel hábeas corpus cuya finalidad es impedir la ilegalidad en las condiciones de detención
legítima, por ejemplo, por tortura, prisión con delincuentes comunes (art. 168, núm. 17 de la
Constitución uruguaya), traslados indebidos, entre otros. De impulsión es el que tiene
como fin
impulsar el traslado del detenido a los efectos de que se procese, de acuerdo a derecho, su
situación personal. Aquí se entenderán los términos arresto, detención y aprehensión en forma
indistinta, sin perjuicio de su posible distinción expresa y oportuna"23.

Por su parte, el autor argentino Néstor Pedro Sagüés señala en este punto que, "en su origen
histórico y acepción tradicional, el hábeas corpus surge como remedio contra una detención.
Sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón de ser, ya que es un remedio,
precisamente, contra aprehensiones ilegales. Su meta natural, por lo demás, estriba en
disponer una libertad. Sin embargo, el desarrollo posterior del instituto del hábeas corpus lo
ha hecho proyectar hacia situaciones y circunstancias que, si bien son próximas a un arresto,
no se identifican necesariamente con él [...] en definitiva, pueden detectarse diferentes clases
de hábeas corpus: a) Desde el punto de vista cronológico, y con relación a sus efectos sobre el
acto lesivo, el hábeas corpus puede ser reparador, si ataca a una lesión ya consumada, o
preventivo, si pretende impedir una lesión a producirse. b) En cuanto al radio de cobertura del
hábeas corpus, éste asume, en nuestra experiencia local, distintas alternativas [...]

1. Hábeas corpus principal, cuando tiene por objeto cuestionar una detención o prisión
ilegítima, producida (hábeas corpus tradicional o clásico) o por producirse (amenaza de arresto).

2. Hábeas corpus restringido, también llamado accesorio o limitado. En tal caso, tiene
por fin (por vía de prevención o de reparación) evitar perturbaciones o molestias menores a la
libertad individual, que no configuren una detención o prisión.

3. Hábeas corpus correctivo, que procura —preventiva o reparadoramente— impedir tratos

o traslados indebidos a personas detenidas ilegalmente.

4. Hábeas corpus de pronto despacho, instrumentado para impulsar trámites administrativos

necesarios para disponer la libertad de un detenido. Es de carácter reparador.

5. Hábeas corpus por mora en la traslación de detenido, que es de naturaleza

reparadora; su objetivo es procurar la libertad de una persona requerida por una
autoridad distinta de la del lugar de detención, y que no ratifica su interés el arresto, o no
dispone de los medios necesarios para el traslado del preso.

6. Hábeas corpus colectivo, cuando se ocupa de un grupo de personas afectadas por un

acto o amenaza hacia un derecho que les es común u homogéneo"24.
 4. CARACTERísTICAs PROCEsALEs DEL HŔBEAs CORPUs

Haremos una síntesis de las principales características que nuestra doctrina ha destacado
respecto de la acción de amparo25:

— Se señala que a través del recurso de amparo se ejerce una acción cautelar constitucional,
puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer el
imperio del derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida protección al
afectado.

— Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución definitiva del conflicto, puesto que
el recurso de amparo siempre deja a salvo, en caso de ser acogido, para que durante el curso del
proceso penal que se instruya por los hechos que hubieren motivado la dictación de la detención
o prisión preventiva que se deja sin efecto, puedan volver a dictarse dichas resoluciones, una vez
reunidos los antecedentes que permitan cumplir con los requisitos legales que justifiquen su
pronunciamiento y ejecución.

— El recurso de amparo es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus
facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las medidas necesarias
para restablecer el imperio de los derechos constitucionales de la libertad personal y seguridad
individual, establecidos en nuestra Carta Fundamental (artículo 19 Nº 7), que le hubieren sido
ilegal o arbitrariamente amenazados, perturbados o desconocidos al afectado, sin perjuicio de
tener presente que dicha acción cabe también ser reconocida por su consagración en los tratados
internacionales de derechos humanos, conforme a lo previsto en el artículo 5º de nuestra
Constitución.

— Es una acción de derecho público y, por lo tanto, irrenunciable, sin perjuicio de la facultad
de desistirse de la misma una vez interpuesta.

— Es una acción cautelar, tanto de carácter preventivo como correctivo, puesto que puede ser
interpuesta con anterioridad o con posterioridad al cumplimiento de una orden de arresto,
detención, prisión o arraigo ilegales. En este punto, recordemos lo señalado por Nogueira, quien
indica que, de acuerdo a la nomenclatura internacional, pueden distinguirse cuatro tipos de
hábeas corpus: reparador, preventivo, correctivo y restringido.

— Es una acción que no tiene un plazo para su ejercicio, pudiendo deducirse en cualquier
tiempo, mientras subsista la privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o seguridad
individual, y siempre que no se hayan interpuesto otros recursos en contra de la resolución que
hubiere dispuesto la detención, prisión o arraigo ilegales.
 — Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones respectiva y en
segunda instancia por la Corte Suprema.

— Es un recurso informal, por cuanto no requiere grandes solemnidades para su interposición.

Basta la presentación por cualquier medio idóneo, que permita poner en conocimiento del
tribunal competente la situación que estaría afectando las garantías salvaguardadas en el artículo
21 de la Carta Fundamental. En este contexto, cualquier medio tecnológico moderno puede ser
apto para cumplir esta finalidad. Lo importante es la transmisión del contenido mínimo
requerido (identificación del afectado, situación que lo aqueja y presunto responsable) para que
la Corte de Apelaciones respectiva pueda dar curso a la tramitación de dicha acción. En este
mismo orden de ideas, se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que por
cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio26.

— El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas que se
adopten en el recurso de amparo no impiden que, con posterioridad, se vuelvan a dictar las
resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso, una vez reunidos los
antecedentes que permitan dar cumplimiento a los requisitos que se contemplan para su
dictación.

— Su tramitación se caracteriza por la sumariedad y la celeridad de sus actuaciones. Ello

implica que la acción debe resolverse lo más rápidamente posible. Por ello, todos los plazos y
las resoluciones que se dicten deben tener plazos breves y, generalmente, improrrogables. A su
vez, las resoluciones que se dicten por tribunal competente deben ser inmediatamente acatadas y
ampliadas, por ejemplo, la sentencia que establezca la inmediata puesta en libertad del
detenido o arrestado, o la presentación del detenido o arrestado ante el tribunal, etc.

— En cuanto al rol del tribunal competente, éste se caracteriza por tener ribetes inquisitivos,
al estar facultado para decretar de oficio todas las medidas y diligencias que estime pertinentes
para cumplir con la finalidad última del amparo. Aspecto que también denota al carácter
unilateral de las decisiones que va adoptando la corte respectiva, por cuanto, en lo que dice
relación con el funcionario, autoridad o persona que tiene a su cargo el detenido, arrestado o
preso, no tendrá mayor intervención en el procedimiento, salvo para el envío del informe
respectivo que le sea solicitado por el tribunal. Tan unilateral es esta faceta que incluso el
tribunal competente puede resolver la acción de amparo, dictando la correspondiente resolución,
prescindiendo absolutamente de este informe, en la medida en que no haya sido evacuado
dentro del plazo fijado para ello.

5. DERECHOs PROTEGIDOs POR LA ACCIóN DE AMPARO

 El artículo 21 de la CPR establece un mecanismo de protección de los derechos a la libertad
personal y a la seguridad individual, consagrados en el artículo 19, Nº 7, de la misma27. Señala
Henríquez que "el derecho a la libertad personal es la facultad que tiene toda persona humana a
que ni el Estado ni otras personas le impidan su libertad física o de locomoción. La libertad
física alcanza a las facultades de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, a
trasladarse de un punto a otro dentro del territorio nacional y a salir o entrar de ese
territorio"28. Por su parte, Mosquera y Maturana, refiriéndose al derecho a la libertad
personal, señalan que es "el derecho que tiene toda persona para residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse libremente cuando lo desee de un punto a otro, y de
entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas legales
vigentes"29. Ahora bien, respecto del derecho a la seguridad individual, agregan que "es un
concepto complementario del anterior, que tiene por objeto rodear la libertad personal de un
conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación, como consecuencia de cualquier
abuso de poder o arbitrariedad"30, es la "protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria a
la libertad física"31. En síntesis, la "seguridad individual, hace referencia a un conjunto de
garantías constitucionales que tienen la finalidad de impedir privaciones o restricciones de la
libertad física que sean antijurídicas, es decir, contrarias a la ley o a la Constitución"32.

Luego, compartiendo lo destacado por Henríquez, "el amparo no se extiende a todo lo

garantido en el numeral 7 del artículo 19, sino sólo a lo previsto en su letra a), referida a la
libertad personal, y letras b) a e) que constituyen las garantías de la seguridad individual"33,
quedando fuera de su ámbito de competencia aquellas garantías que se encuentran descritas en
los siguientes literales del artículo en comento y que apuntan a aspectos (sancionatorios y
procedimentales) diversos al contenido inherente de los derechos a la libertad personal y
seguridad individual. "En síntesis, el habeas corpus cautela el derecho de todo individuo de vivir
y permanecer libre, pero no protege otras libertades, también garantizadas por la Carta
Fundamental, tales como las de conciencia, de opinión, de enseñanza, o de trabajo; ni de
otros derechos, como la vida, a la salud, de reunión, de asociación, de propiedad, etc., pues
aquéllas y éstos están amparados por el recurso de protección"34.

A su turno, la Corte Suprema ha resuelto a propósito de la libertad personal y

seguridad individual, definiéndolas en el siguiente tenor:

"[...] Que, la libertad personal es entendida como la libertad física de la persona y como la libertad de
movilización, desplazamiento o de circulación, inherentes a ella. Por su parte, la seguridad individual
es asumida como un derecho complementario de los anteriores, que se traduce en la
implementación de ciertos mecanismos cautelares, expresados en exigencias, requisitos o
formalidades, tanto de orden constitucional como legal, cuyo propósito es proteger ese derecho, a la
libertad personal, de los abusos de poder y de las
 arbitrariedades. Esta garantía se expresa en el artículo 19 Nº 7, letra b), de la Carta Fundamental, al
declararse que nadie puede ser privado de su libertad individual ni ésta restringida 'sino en los casos y
en la forma determinados por la Constitución y las leyes' [...]"35, en esa misma línea, en un fallo
posterior, nuestro máximo tribunal, especificando los atributos de la libertad personal, señaló que
estamos en presencia de "[...] un derecho con reconocimiento constitucional que obedece a la
situación normal o general de todo ciudadano, quien sólo podrá verse privado o restringido del
mismo, excepcionalmente, en los casos y siguiendo las formas que definan la misma Constitución y
las leyes, de manera que de no presentarse alguna de tales situaciones o no respetarse dichas formas,
tal privación o restricción deviene en contraria a la Constitución y las leyes"36.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diversos fallos, se ha

pronunciado acerca de los alcances de la libertad personal y seguridad individual. A modo de
ejemplo, en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, señaló:

"[...] En sentido amplio, la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente
permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley,
su vida individual y social, conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su
parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo
razonable. La libertad, definida así, e un derecho humano básico, propio de los atributos de la
persona, que se proyecta en toda la Convención Americana [...]"37.

6. PREsUPUEsTO DE PROCEDENCIA DEL AMPARO CONsTITUCIONAL

De acuerdo al contenido del artículo 21 de la Constitución Política de la República, el

presupuesto para que pueda iniciarse el procedimiento de amparo allí contemplado es que un
individuo se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución
o en las leyes, o bien que una persona ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Como señala Gandulfo,
"la procedencia de la acción de amparo constitucional, jamás se ha contentado con una
interpretación restrictiva de sus supuestos que acompañan a la causa básica de vulneración o
amenaza de la libertad"38. En este contexto, y teniendo presente esta extensión de sus alcances,
se puede constatar cómo la regulación constitucional es mucho más amplia que la regulación
contenida en la acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal (norma que
estudiaremos en detalle más adelante), por cuanto el artículo 21 de la Constitución, junto con
regular las efectivas privaciones de libertad que pueda sufrir determinada persona, también hace
suyas, dentro de su ámbito de competencia, las perturbaciones y las amenazas ilegales que
puedan afectar a la libertad personal o seguridad individual. Estas hipótesis son de bastante
ocurrencia práctica, pudiendo
destacar aquellas que se producen actualmente con la dictación, por parte de un tribunal con
competencia en materia penal, de medidas cautelares personales, diversas a la prisión
preventiva, con las cuales, si bien no se ha afectado en su totalidad la libertad personal o
seguridad individual del imputado, sí se ha perturbado o amenazado el ejercicio de tales
garantías.

Dentro de estas medidas cautelares personales podemos mencionar, a modo ejemplar, las
contempladas en el artículo 155 del Código Procesal Penal y la detención, en la medida en
que ésta no se haya aún ejecutado. En este contexto puede decretarse por un tribunal la
prohibición de salir de una determinada región del país, o bien derechamente el arraigo nacional,
de acuerdo al tenor de la letra d) del artículo 155 en comento, constatando que con ello no se ha
privado de libertad al imputado objeto de la misma, pero sí dicha medida, al menos, amenaza su
libertad personal en el evento en que, si pretende salir de la región o del país, no podrá
hacerlo. Evidentemente, en el escenario en que el afectado por dicha medida estime que la
misma se ha establecido de manera ilegal o de forma arbitraria, con la consecuencial afectación
a las garantías protegidas a través del amparo constitucional (artículo 19, Nº 7, de la
Constitución), estará legitimado para accionar de amparo por la vía constitucional.

Misma situación puede verse en los casos en que un tribunal con competencia en materia penal
despacha una orden de detención respecto de un imputado, de acuerdo a los alcances del artículo
127 del Código Procesal Penal, estando aún pendiente de ejecución por parte de las policías, por
cuanto en ese intertanto existe una perturbación o amenaza a la libertad personal del imputado,
que potencialmente lo podría legitimar para accionar de amparo ante la Corte de Apelaciones
respectiva, cuando estimare que dicha orden de detención ha sido dictada de manera ilegal39.

Incluso se han dado casos en los cuales se ha interpuesto amparo constitucional en contra de
una citación despachada por el Ministerio Público a un testigo, cuando dicha citación ha
sido acompañada de un apercibimiento de conducir a dicha persona por la fuerza pública en caso
de incomparecencia40.

Como puede apreciarse, el espectro de posibilidades para recurrir de amparo es bastante

extenso, y en la práctica jurisprudencial se pueden constatar estos amplios márgenes. Lo
importante es tener clara esta diferenciación con el ámbito de aplicación de la acción de
amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal, que sólo se superpone con la acción
constitucional en lo que dice relación con las privaciones de libertad, mas no así en las
hipótesis de perturbación o amenazas a la libertad personal o seguridad individual, tal como
veremos al momento de analizar este amparo de rango legal.

Tal como señala Tavolari, "podría argüirse que la causal del recurso constituye su causa, su
motivación. En relación al amparo, sin embargo, la cuestión se simplifica:
convenido en que no se trata de un recurso, tiene, como toda pretensión promovida en sede
jurisdiccional, su propio fundamento, que en el caso particular consiste en la pérdida de la
libertad ambulatoria, la amenaza de dicha pérdida y, en general, toda privación, perturbación o
amenaza en el derecho a la libertad personal o a la seguridad individual, a condición que
cualquiera de tales sucesos sea contrario al ordenamiento jurídico. El amparo procederá cada vez
que, contrariándose la legalidad del Estado, se atente contra la libertad o la seguridad del
individuo, con prescindencia de si el atentado llega o no a consumarse. Así planteado el tema,
parece inoficioso detenerse a establecer si existen, si pueden existir o, incluso, si es necesario
consignar causales específicas de procedencia del amparo: es que, en rigor, el universo de
procedencia quedó precisado en la amplísima fórmula del enunciado constitucional que asegura
a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y a la libertad
personal y a la seguridad individual"41.

En este punto, sostiene Núñez Vásquez que la infracción a la Constitución, o a las leyes a que
hace referencia explícita el artículo 21 de la Constitución, "es posible desglosarla en las
siguientes causales específicas: a) ilegalidad por incompetencia del órgano o agente; b)
ilegalidad por la errónea aplicación de la ley, y c) ilegalidad por vicios formales en la
expedición o cumplimiento de las órdenes de arresto, detención o prisión"42, donde la "la
ilegalidad por la incompetencia del órgano o agente existirá siempre que la orden intimidatoria
o privatoria de la libertad sea emitida por la autoridad administrativa o judicial fuera de la
órbita de las atribuciones que les confiera la ley [...]. La ilegalidad en la aplicación de la ley
puede provenir de la infracción formal o sustantiva o de fondo del precepto del artículo 5º del
Código Procesal Penal, el cual, de manera excepcional y restrictiva, autoriza la privación de la
libertad personal, por constituir ésta un derecho subjetivo público, irrenunciable e inalienable,
garantizado por el Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política. La infracción será formal
cuando el agente administrativo o el tribunal imponga el arresto, detención o prisión fuera de los
casos o sin que se cumplan los requisitos establecidos clara y precisamente por el tenor literal
de la ley, como si, por ejemplo, el juez emitiere un mandato de aprehensión en contra de un
diplomático que goza de inmunidad, o de un diputado, senador, intendente o gobernador, sin su
previo desafuero [...]. De ahí que si la autoridad dotada de facultades discrecionales interpreta
o aplica la ley a su arbitrio, y, en base a ello, emite órdenes de detención o prisión fundadas en
motivaciones erróneas o falsas, al apartarse de la verdad jurídica y fáctica, viola la ley en su
intención o espíritu, y, por ende, hace procedente la acción de amparo por lo que la doctrina
denomina desviación o abuso de poder. Por último, la ilegalidad por vicios de forma en la
expedición o cumplimiento de las órdenes de arresto, detención o prisión existe cuando no se
respetan los requisitos que, para la práctica de la privación de la libertad personal, señala en
cada caso la ley [...]"43.

a) Hipótesis del artículo 306

del Código de Procedimiento Penal
 Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 306, dispone que: "Todo
individuo contra el cual existiere orden de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad
que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera de los casos previstos por la ley, o con
infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en este Código, o sin que haya
mérito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se haya ejecutado o no, podrá,
si no hubiere deducido los otros recursos legales, reclamar su inmediata libertad o que se
subsanen los defectos denunciados".

Conforme a la disposición legal citada, procede el amparo a favor de todo individuo contra el
cual existiere orden de arraigo, detención o prisión:

a) Emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla.

b) Expedida fuera de los casos previstos por la ley.

c) Con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en el Código.

d) Expedida sin que haya mérito o antecedentes que la justifiquen.

e) Finalmente, también procederá el amparo si al detenido no le interrogara el juez dentro de

las 24 horas de haber sido puesto a su disposición, situación que la ley considera "prisión
arbitraria" (art. 314, C. de P. Penal)44.

Las hipótesis del artículo 306 recién transcrito en ningún caso constituyen un listado taxativo
de las posibilidades de procedencia del hábeas corpus, lo cual es concordante con la
regulación constitucional del artículo 21, que, lejos de ser taxativa, es de carácter general y
amplia procedencia. Además, esta regulación del Código de Procedimiento Penal tendrá
relevancia, o no, en la medida en que se acepte su vigencia hoy en día en los parámetros
de la reforma procesal penal.

En este sentido, ilustrativo resulta lo destacado por Nogueira en este punto: "Algunas
hipótesis en que procede el amparo o hábeas corpus. Sin un carácter taxativo y a solo objeto de
ejemplificar situaciones en que es procedente el amparo o hábeas corpus señalamos las
siguientes:

a) Privación, perturbación o amenaza de tales derechos sin orden escrita de funcionario

competente, salvo excepciones conforme al orden jurídico vigente.

b) Vulneración del derecho de los nacionales o extranjeros de residir y transitar por el

territorio nacional conforme al ordenamiento jurídico vigente, o la de entrar y salir del
mismo, salvo resolución judicial o acto gubernativo dictado conforme al ordenamiento jurídico
vigente.

c) El derecho a no ser separado de lugar de residencia sino por mandato judicial del tribunal
competente, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente.
 d) El derecho a no ser objeto de exilio, destierro o confinación sino por sentencia firme de un
tribunal competente.

e) El derecho del extranjero de no ser expulsado a un país cuyo gobierno lo persigue, si se

encuentra en riesgo su vida o existe peligro de ser sometido a tortura o tratos crueles, inhumanos
o degradantes.

f) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado de la autoridad

competente, o en el caso de delito flagrante, el de ser puesto a disposición del tribunal
competente dentro del plazo determinado por el Código Procesal Penal.

g) El derecho a no ser detenido por deudas.

h) El derecho a no ser incomunicado, con excepción de los casos autorizados por el

ordenamiento jurídico vigente.

i) El exceso del plazo legal de detención policial sin haber sido puesto a disposición al juez
de garantía competente con los antecedentes que motivaron el arresto o detención.

j) La privación arbitraria de la libertad más allá del plazo de condena.

k) La ilegitimidad o exceso en la incomunicación del detenido, sujeto a prisión preventiva o

condenado.

l) La desaparición forzada de personas.

m) El derecho del detenido, sometido a prisión preventiva o condenado a no ser objeto de

tratamiento carente de razonabilidad o proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en
que se cumple la detención, prisión preventiva o la pena.

n) El derecho de no ser privado de la cédula nacional de identidad ni del derecho a obtener

pasaporte u obtener la renovación de dichos documentos, tanto dentro como fuera del territorio
nacional.

o) El derecho a retirar la vigilancia domiciliaria o suspender el seguimiento de las fuerzas de

orden y seguridad, cuando ellos sean contrarios a la Constitución, ilegales o arbitrarios.

p) El derecho a no ser afectado en cualquier ámbito de otro derecho conexo con la libertad
personal y la seguridad individual"45.

Concurriendo alguna de estas causales (establecidas o no en la ley), "será procedente deducir

el recurso de amparo, pero ello no implicará siempre que en caso de acogerse se le otorgue la
libertad al sujeto, puesto que a través del recurso de
amparo puede solamente ordenarse que se subsanen anomalías que podrían haberse
cometido"46.

7. TITULAR DE LA ACCIóN DEL AMPARO

Puede interponer la acción de amparo constitucional el propio afectado por la conducta ilegal
que afecta su libertad personal o seguridad individual (prive, perturbe o amenace), o bien
cualquier persona a su nombre47. En este aspecto, cuando la actuación es por tercera persona,
puede plasmarse por una persona natural, o bien por una persona jurídica48.

La legitimación activa es universal. Esto significa que puede presentarse no solamente el

detenido, sino también toda persona que tenga conocimiento de la detención presuntamente
ilegal49. No existe requisito material especial de presentación, pudiéndose hacer, aun, en forma
verbal50. Tampoco se requiere representación o poder para actuar en nombre del detenido; en
todo caso, deben establecerse sucintamente los motivos del petitorio, tal como destaca Flores
Dapkevicius51. El propio artículo 21 de la Constitución establece de manera amplísima que el
individuo que se hallare arrestado, detenido o preso "podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a
su nombre", lo cual es indicador de que "el constituyente no quiso establecer restricción de
ninguna especie"52.

En la regulación que contemplaba el Código de Procedimiento Penal a propósito del

procedimiento del recurso de amparo, el artículo 307 disponía una norma del todo conflictiva,
que señalaba que "este recurso se deducirá ante la Corte de Apelaciones respectiva por el
interesado o, en su nombre, por cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga
para ello mandato especial [...]". Con ello, se podía vislumbrar una exigencia y limitante que el
constituyente no había contemplado y que a nivel legal sí se establecía, a saber, la capacidad
de parecer en juicio, lo que sin duda constituía una restricción inaceptable al ejercicio de esta
acción constitucional. Jurisprudencialmente no tuvo mayor recepción esta limitante, tal como
destacaba Caffarena de Jiles, por cuanto "nuestros tribunales se han atenido a la norma
constitucional y no han hecho cuestión respecto de la capacidad del recurrente" 53, porque, de
haberle dado preeminencia al texto legal por sobre la regulación constitucional, se habrían
producido inconvenientes en la admisión a tramitación de todos aquellos hábeas corpus que se
interpusieran de manera no presencial, utilizando medios tecnológicos de comunicación, que
impiden un contacto directo con quien recurre, haciendo imposible el chequeo del
cumplimiento, por parte de él, del
requisito relativo a su capacidad de parecer en juicio. Lo cual, sin dudas, sería impensado a la
luz del propio desarrollo histórico del hábeas corpus y de la regulación constitucional54.

Con todo, tal como abordaremos más adelante en este trabajo, en el contexto actual las normas
contenidas en el Código de Procedimiento Penal se tornan inaplicables desde el momento en
que entró en vigencia en nuestro país la reforma procesal penal, con lo cual se resuelve
este problema entre la normativa legal y el tenor de la regulación constitucional del hábeas
corpus. En caso de que se sostuviese que dichas reglas de procedimiento mantienen vigencia
hasta el día de hoy, debe asumirse, tal como señala Tavolari, que "el precepto legal —limitativo
— quedó derogado por el texto de mayor jerarquía que, a mayor abundamiento, es
posterior"55. Sea cual sea la tesis que se sustente, la limitante del artículo 307 del Código de
Procedimiento Penal es insostenible en la estructura y dinámica del hábeas corpus. Cualquier
norma legal que pretenda regular restringiendo este amplio campo de legitimación activa que
contempla la Constitución, indefectiblemente se tornará contradictoria con la Carta
Fundamental, careciendo de valor y aplicación en lo sucesivo.

En lo referido a la necesidad de individualización de quien recurre de amparo, se ha sostenido

que a este respecto debe darse aplicación al artículo 254, Nº 2, del Código de Procedimiento
Civil, en cuanto exige que toda demanda debe contener el nombre, domicilio y profesión u
oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la
representación56. Sin duda que abrir paso a una exigencia como esta también apuntaría en la
dirección opuesta a los fines y naturaleza del hábeas corpus, por cuanto hace olvidar el rol activo
y dinámico que debe asumir el tribunal en la medida en que tome conocimiento de que una
persona se encuentra en alguna de las hipótesis que configuran el amparo constitucional. El
tribunal no puede en ningún caso justificar que no dará lugar a la tramitación de un amparo
por el hecho de faltar la individualización del recurrente. Puesto en conocimiento de
determinada situación que esté actualmente afectando a una persona en su libertad personal o
seguridad individual, estará obligado el tribunal a desplegar su actividad para efectos de
confirmar la veracidad de lo denunciado por la vía del amparo constitucional. El Estado, en este
sentido, cuenta, a través de sus tribunales, con los medios materiales y humanos para hacer
frente a exigencias como éstas, no siendo plausible la excusa formal de falta de identificación
para sustentar una inactividad judicial57.

En derecho comparado, podemos destacar el caso argentino, donde, siguiendo esta misma
línea, Sagüés señala que "el art. 9º in fine exige la comprobación de la identidad del
denunciante, pero ese requisito no parece ser fundamental, ya que la misma norma dispone que,
si tal constatación no es factible, el trámite prosiga lo mismo, aunque el tribunal deba arbitrar los
medios para obtener aquella comprobación [...] el juez no podrá rechazar la denuncia por
defectos formales,
proveyendo de inmediato las medidas necesarias para su subsanación [...]. Es visible que la ley
ha tratado de flexibilizar al máximo la viabilidad de la acción y es de esperar que esa
indulgencia sea correspondida con seriedad y responsabilidad por los promotores del hábeas
corpus. Como principio general, puede advertirse que la denuncia del hábeas corpus mantiene
ahora un gran paralelismo con la denuncia que inicia un proceso penal de acción pública,
existiendo en ambos casos el mismo interés público en enfrentar una situación ajurídica (en
este caso, un atentado a la libertad física)"58.

No debemos olvidar que Chile ha suscrito la Convención Americana de Derechos Humanos,

en la cual se establece, en su artículo 7.6, que el hábeas corpus en ningún caso podrá ser
restringido o abolido por los Estados partes. Luego, teniendo presente la fuerza vinculante, en
nuestro ordenamiento jurídico, de este tratado internacional sobre derechos humanos, no
podemos menos que rechazar todo intento interpretativo o manifestación de rango legal que
atente en contra de esta acción constitucional.

En otro aspecto de interés, han existido casos en la práctica jurisprudencial en que el propio
Ministerio Público ha actuado como sujeto activo del recurso de amparo, basando su actuar en el
principio de objetividad que rige sus actuaciones, según se establece en el artículo 3º de la Ley
Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, además, por el mandato
constitucional de brindar protección a víctimas y testigos, tal como destaca Gandulfo a
propósito de la sentencia de la Corte Suprema de 25 de marzo de 2004, rol Nº 1.024-200459.
En este caso en concreto, se recurrió en contra de un juez de garantía, el cual había apercibido
con arresto a víctimas y testigos, entendiendo que, con dicho actuar, el tribunal —plasmado
en su resolución
— amenazó la garantía constitucional que resguarda el derecho a la libertad personal. En lo
atingente, la sentencia de la Corte Suprema señaló lo siguiente:
"[...] Se les ha exigido a los recurrentes, terceros ajenos al juicio, someterse a prácticas probatorias
diversas bajo apercibimiento de los artículos 238 y 240 del Código de Procedimiento Civil, vale
decir, a ser objeto de imposición de multas que no exceden de una unidad tributaria mensual o
arresto hasta por dos meses determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el
apremio, y, además, ser sancionados con reclusión menor en sus grados medio a máximo, en caso de
no cumplirlas. Es decir, es muy claro que en razón del apercibimiento el tribunal les ha hecho saber a
esas personas las consecuencias que pueden seguirles de persistir en sus omisiones, que pueden llegar
hasta a ser privadas de libertad mediante arresto o condenas penales, lo cual, obviamente, importa
anuncio claro de la ocurrencia eventual de alguna cosa mala o desagradable en tal caso, lo que
constituye una real amenaza, sin sustento legal por haber sido dispuesta en un procedimiento al
margen de la ley.

Cuarto. Que los órganos del Estado, entre ellos los jueces, actúan válidamente cuando lo hacen en la
forma prescrita por las leyes, bajo sanción de la nulidad del acto dispuesto en contravención, amén de
sanciones y responsabilidades legales. Por lo demás, las garantías de un debido proceso imponen que
toda resolución del tribunal debe en fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, y ello no
puede ocurrir cuando, como en el caso de
 autos, ha servido de medio para amenazar la libertad de los recurrentes una decisión adoptada en un
procedimiento incidental espurio [...].

Sexto. Que encontrándose en la especie comprometidas actuaciones atinentes a terceros no

recurrentes, pero sí t [sic] ambién afectados por los defectos procesales antes expresados, deberán ser
incluidos en las decisiones finales que se adoptarán.

Con lo relacionado y visto, además, lo dispuesto en los artículos 7º y 19 Nº 3 inciso 5º de la

Constitución Política de la República, se revoca la resolución apelada, de dieciséis de marzo
en curso [...] y se declara que se acoge el recurso de amparo deducido por la Fiscal Adjunto del
Ministerio Público [...]"60.

8. SUJETO PAsIVO

El hábeas corpus, "al igual que el recurso de protección, es una acción autónoma, abstracta,
pormenorizada manifestación del derecho constitucional de petición, que como consecuencia de
la prohibición de autotutela impuesta en una sociedad jurídicamente organizada, se reconoce el
individuo, dirigida al órgano jurisdiccional, para estimular la actividad cautelar de la
jurisdicción, por medio de la adopción de las providencias necesarias para realizar el imperio del
derecho y asegurar la debida protección al afectado y que se agota en el ejercicio. La acción
de amparo, al igual que la de protección, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le
conoce. No es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno al
propio cual acontece ordinariamente. En el amparo de las garantías constitucionales sólo
participan el Estado, vía órgano jurisdiccional, y el afectado"61.

Corolario de ello es que quien recurre de amparo no está en la obligación de individualizar al

sujeto que haya realizado la conducta que afecta las garantías protegidas por esta acción
constitucional. Sujeto pasivo, que, como sabemos, puede ser un funcionario del Estado en
cualquiera de sus facetas, o bien directamente un particular62. "Según la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria, el hábeas corpus procede contra todo tipo de actos, ya provengan de
la autoridad del Estado como respecto de particulares. Entre los primeros, destacan
cuantitativamente las acciones intentadas contra las resoluciones judiciales y los actos de
autoridad administrativa"63.

Lo que interesa, de acuerdo a la naturaleza de la acción de amparo, es la facilitación en el

acceso a la justicia de quien se sienta en posición de reclamar este auxilio, por lo que mal
pueden existir filtros formales que rechacen de plano el conocimiento de este tipo de acciones
por carecer de datos de individualización del agresor de la libertad personal o de la
seguridad individual64. Como bien señala
Tavolari, "basta afirmar al Tribunal que la persona a favor de quien se recurre se encuentra
privada ilegalmente de la libertad, proporcionando los elementos con que se cuente en abono
a esa afirmación, para que la actividad jurisdiccional del Estado dilucide si efectivamente se ha
vulnerado respecto del afectado la garantía constitucional"65. En este sentido, debe recalcarse el
rol activo y dinámico que debe asumir el tribunal en conocimiento de una acción de amparo:
"está obligado a actuar de propia iniciativa, tanto para darle curso a los autos, como para
establecer los hechos y la verdad de la lesión a la libertad personal que se ha denunciado"66.

9. PROCEDENCIA DEL AMPARO CONsTITUCIONAL EN CONTRA DE LAs REsOLUCIONEs

DICTADAs POR UNA sALA DE LA CORTE DE APELACIONEs

Junto con la aceptación pacífica de que el autor de la conducta que implique una afectación en
términos de privación, amenaza o perturbación a las garantías resguardadas por el hábeas
corpus, sea un particular o un funcionario estatal, también ha sido aceptado que el objeto de la
acción constitucional sean las resoluciones que dictan los tribunales de justicia, disponiendo la
detención, la prisión, o bien cualquier otra medida que implique una amenaza o perturbación a
la libertad personal y seguridad individual, en la medida en que dichas resoluciones hayan sido
dictadas pasando por alto los requisitos legales que las justifiquen.

Este punto ha quedado ratificado en gran parte con el tenor del artículo 95 del Código
Procesal Penal, norma que en su inciso final dispone que: "con todo, si la privación de libertad
hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los
medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República". Tal como veremos
al momento de analizar este amparo legal, el legislador ha determinado, con esta decisión, el
establecimiento de una doble vía para atacar la legalidad de resoluciones judiciales, a saber, el
hábeas corpus constitucional y los medios de impugnación que correspondan ante el tribunal que
hubiera dictado la resolución67. Claramente, en materia penal esta última alternativa estará dada
por la interposición del recurso de apelación, como medio de impugnación por excelencia de
las resoluciones que potencialmente podrían determinar la privación de libertad de una persona,
y particularmente con las incidencias que se puedan plantear por la defensa respecto de
detenciones que no se hayan ajustado a derecho en la audiencia de control de la detención
respectiva. Esto nos lleva a constatar que siempre quedará a salvo la vía constitucional para
accionar a través del hábeas corpus en contra de aquellas resoluciones judiciales que priven
de libertad a alguna persona, en la medida en que se satisfagan los requisitos que dicha
acción constitucional establece para hacerla competente en el caso concreto68.

Entonces, siendo viable la interposición de amparo constitucional respecto de una resolución

judicial, surge la interrogante respecto a la posibilidad de deducir dicha acción ante una Corte
de Apelaciones por una resolución dictada por una de sus salas. La discusión nace con base
en el tenor del artículo 66, inciso 2º, del Código Orgánico de Tribunales, en el cual se sostiene
que cada sala representa a la corte en los asuntos de que conoce.

Doctrinariamente, Nogueira ha señalado al respecto que "las Cortes de Apelaciones han

acogido amparos o hábeas corpus en contra de resoluciones de Tribunales de primera instancia,
aun cuando no puede una Sala de la Corte de Apelaciones conocer del hábeas corpus de otras
salas que forman parte del mismo tribunal, ya que la resolución impugnada es de la propia
Corte, todo ello de acuerdo al artículo 66 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales"69. En
el mismo sentido se pronuncian Mosquera y Maturana, quienes sostienen que,
"excepcionalmente, de acuerdo con los antecedentes de la historia legislativa, no es procedente
el recurso de amparo en contra de las órdenes que provengan de las Cortes de Apelaciones. Para
ello se tiene en cuenta que en sesión Nº 15, de 19 de mayo de 1902, la Comisión Revisora del
Proyecto de Código de Procedimiento Penal sostuvo que podía ocurrir que el juez de la causa
hubiera negado lugar a la detención o prisión de una persona, y que, reclamada esta resolución
fuera revocada por la Corte de Apelaciones respectiva. En tales casos —se lee en las cartas—
es indudable, a juicio de la Comisión, que no podrá interponerse el recurso extraordinario,
ya que es la misma Corte de Apelaciones el Tribunal llamado a resolverlo [...]. Al efecto, el
art. 315 establece que el recurso a que se refiere este Título no podrá deducirse cuando la
privación de libertad se hubiese impuesto como pena por la autoridad competente, ni contra la
orden de detención o prisión preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de una causa
criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el Tribunal correspondiente"70.

Compartiendo también esta interpretación, Tavolari reconoce que ésta sería la única excepción
que haría improcedente un hábeas corpus en contra de una resolución de un tribunal superior,
por cuanto el amparo es "procedente, cualquiera sea el origen del atentado que se denuncia, sin
que pueda presumirse de derecho que la detención decretada por un Tribunal Superior no pueda
revisarse a la luz de las garantías constitucionales vigentes [...]. Situaciones como las
comentadas destacan la necesidad de incorporar un sistema de justicia constitucional diferente
a la jurisdicción ordinaria [...]"71.

Jurisprudencialmente, existen pronunciamientos a favor de esta tendencia interpretativa por

parte de la Corte Suprema, constituyéndose en la actualidad como
la postura mayoritaria de nuestro máximo tribunal, pudiendo destacar la SCS rol Nº 1414-
2011, de 15 de febrero de 2011, en la cual se declaró inadmisible un recurso de amparo
interpuesto bajo estas circunstancias y a partir de la cual se pueden constatar una serie de
decisiones de la Sala Penal en esta misma línea72. En síntesis, los argumentos que se repiten
en cada uno de estos fallos apuntan a que no puede la Corte de Apelaciones constituirse en
tribunal revisor de una decisión adoptada por ella misma, y, por ende, es improcedente el
recurso de amparo en ese contexto. Darle competencia impropia como tribunal superior a una
sala de la Corte de Apelaciones respecto de otra afecta seriamente las reglas sobre competencia
de orden público contenidas en el Código Orgánico de Tribunales, entre ellas la del
grado y jerarquía, y puede constituir una vulneración grave del artículo 7º de la CPR.

Nosotros instamos por la interpretación opuesta a la recién señalada y tomamos para ello
argumentos que ha sostenido la Corte Suprema al respecto. Así, en relación al artículo 66 del
Código Orgánico de Tribunales, "se ha hecho una errónea interpretación de la ficción
legal"73 allí contenida, relativa a que cada sala representaría a la corte en su totalidad.
Luego, el hecho de que una sala determinada de la Corte de Apelaciones se haya pronunciado en
relación a una materia en concreto, no puede significar en caso alguno imposibilitar, a quien
entienda que está en posición de recurrir de amparo, que ejerza la acción constitucional del
artículo 21. Sostener lo contrario implica de plano pasar por alto el carácter cautelar de
esta acción y su rango constitucional. Ha sostenido también la Corte Suprema que tampoco
esta secuencia puede entenderse como una causal de inhabilidad respecto de los demás
integrantes de la Corte de Apelaciones, que no han participado de la decisión que ha motivado la
interposición del amparo. Estas causales son personales, alcanzando las mismas sólo a quienes
las hayan sostenido.

En concreto, la Sala Penal ha resuelto recientemente sobre este punto en discusión que "no se
advierte ninguna cuestión formal que impida su tramitación, toda vez que se denuncia una
amenaza a la libertad personal de aquel a cuyo favor se recurre, situación que se ajusta a las
prescripciones que conforme al artículo 21 de la Constitución Política de la República, hacen
procedente el recurso deducido. Además de lo anterior, la acción de amparo es autónoma en
relación a la resolución que le sirve de fundamento, no alterando el sistema recursivo
procesal penal, razones por las que no resulta aplicable a su respecto la ficción del artículo 66
del Código Orgánico de Tribunales, precisamente porque se trata del ejercicio de una acción
constitucional que debe impetrarse directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva"74.

Variados han sido los pronunciamientos de nuestros tribunales superiores en el sentido de que
el amparo es una acción autónoma respecto de la resolución que le sirve de fundamento75. No
debiendo olvidarse que, respecto de la determinación de la competencia del tribunal que debe
conocer en primera instancia del amparo
deducido, está la regla del artículo 63, Nº 2, del Código Orgánico de Tribunales, que establece
que en primera instancia las Cortes de Apelaciones deberán conocer de los recursos de amparo
y protección. La primera tesis hace derechamente inaplicable esta regla de competencia y
deja en indefensión a quienes pretendan acudir a la judicatura en busca de protección de los
derechos resguardados por el hábeas corpus, pasando también por alto el tenor del artículo 7.6
de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dispone que el hábeas corpus no
puede ser restringido ni abolido por los Estados partes.

10. TRIBUNAL COMPETENTE

El artículo 21 de la Constitución Política de la República dispone que "todo individuo que se

hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución Política de
la República o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura
que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales [...]". Esto es,
que, en relación al tribunal competente para conocer del hábeas corpus del artículo en comento,
el constituyente ha establecido que se tratará de "la magistratura que señale la ley". ¿Cuál es esta
magistratura? La respuesta debemos encontrarla, entonces, en alguna norma de rango legal que
haya plasmado este mandato del constituyente, y, en el caso en comento, viene dada por la
regulación contenida en el Código Orgánico de Tribunales, que, en sus artículos 63 Nº 2 letra
b)76, 66 inciso 1º77 y 98 Nº 478, establece que en primera instancia conocerán de los recursos
de amparo las Cortes de Apelaciones y, en segunda instancia, la Corte Suprema, conociendo de
las apelaciones que se deduzcan contra las sentencias dictadas por las respetivas Cortes de
Apelaciones.

En este punto vale mencionar que el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal
disponía que "este recurso se deducirá ante la Corte de Apelaciones respectiva por el interesado
o, en su nombre, por cualquier persona capaz de parecer en juicio [...]". Manteniendo la misma
determinación que el Código Orgánico de Tribunales, en orden a establecer como la
magistratura correspondiente a la Corte de Apelaciones79.

Se ha criticado este modo de abordar el tema por parte del constituyente, por cuanto la
forma del artículo 21 de la Constitución, al referirse a la "magistratura que señale la ley",
dejaría "librada a la decisión del legislador rebajar la jerarquía del tribunal que se aboca al
conocimiento de esta cuestión de tanta significación" 80. "Lo ideal [...] es que se hubiera
contemplado también respecto del recurso de amparo a la Corte de Apelaciones como el
Tribunal competente en la propia Constitución"81, pero,
como hemos visto, esta situación no fue abordada de manera directa por el constituyente, y en la
determinación legal tampoco se entregan parámetros concluyentes a la hora de establecer, a
nivel de competencia relativa o territorial, cuál de las Cortes de Apelaciones será la competente
para conocer del hábeas corpus en cada caso en concreto. Esto, sumado al hecho de que el
Código Procesal Penal dejó atrás la regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal,
no contenplando norma alguna en esta materia.

Así las cosas, debe abordarse la respuesta a esta segunda interrogante tomando en cuenta el
actual escenario legal y teniendo siempre presente la amplitud del mandato constitucional
plasmado en el artículo 21. Por ello, creemos, siguiendo a la doctrina mayoritaria, que no
pueden existir limitantes a la hora de asumir esta respuesta, que lleven a concluir de antemano
que alguna o algunas Cortes de Apelaciones serán incompetentes por determinados criterios que
adicionen requisitos inexistentes a nivel constitucional, los que de facto se constituyan en
verdaderos obstáculos al ejercicio expedito de esta acción constitucional, y a su consecuencial
resolución breve y sumaria, de acuerdo a la propia naturaleza de lo pretendido por el amparado.

En esta línea podemos destacar lo señalado por Caffarena de Jiles, quien, luego de hacer una
revisión de algunos criterios jurisprudenciales, recurre al tenor literal del artículo 307 del Código
de Procedimiento Penal como llave interpretativa para asumir una solución al problema del
tribunal territorialmente competente. Así, "respectivo, según el diccionario, significa lo que
atañe o se contrae a determinada persona o cosa. Por lo tanto, al decir el artículo 307: este
recurso se deducirá ante la Corte de Apelaciones respectiva, se está refiriendo a la Corte de
Apelaciones que atañe o se contrae a la persona del amparado, o sea, la Corte en el cual éste
tiene su domicilio"82.

También entre nosotros, Correa Selamé sostiene —sin ahondar por qué sería así— que el
tribunal competente para conocer del hábeas corpus será "la Corte de Apelaciones
correspondiente, es decir, aquella en cuyo territorio jurisdiccional se expidió una orden
determinada o bien se ha producido el hecho que motiva la acción"83.

Por su parte, López sostiene que "el recurso de amparo se deduce directamente ante la
Corte de Apelaciones respectiva, entendiendo por tal aquella dentro de cuyo radio jurisdiccional
se ha dictado la orden arbitraria o se encuentra el detenido o preso si no hay tal orden"84.

Estas respuestas, que nacen desde nuestra doctrina, sin duda alguna limitan en demasía las
posibilidades de cualquier potencial recurrente de amparo, en la medida en que asumen, a
contrario sensu, la incompetencia de las restantes Cortes de Apelaciones, que no se
encuentren en alguno de dichos supuestos, atropellando con
ello el espíritu del hábeas corpus como mecanismo eficaz de protección de garantías,
caracterizado por un fácil y expedito acceso a la judicatura.

a) Rol del artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales

Se suele citar, a propósito de la discusión de cuál es el tribunal competente en materia de

hábeas corpus, el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales, el cual dispone que, "una
vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera
instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe
conocer del mismo asunto en segunda instancia". La cita a esta regla del grado o jerarquía se
utiliza para efectos de intentar zanjar la competencia relativa y determinar certeramente cuál
será la respectiva Corte de Apelaciones que deberá pronunciarse respecto del hábeas corpus
interpuesto. En este sentido, Tavolari distingue cuando el atentado constitucional se atribuye a
un órgano de la jurisdicción y cuando el atentado tiene otro origen. En el primer supuesto,
señala que "me parece que la respuesta hay que encontrarla en la regla general de competencia
prevista en el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales [...]. En consecuencia, será
siempre la Corte de Apelaciones de la que, jerárquicamente, dependa el Tribunal que decretó la
detención o prisión o resolución atentatoria, la que debe conocer del recurso. Razones de
organización y control jurisdiccional y de eficacia del resultado así lo aconsejan". En la segunda
hipótesis — constata— se presentan las dificultades y surgen las interrogantes en torno a
cuál será la Corte de Apelaciones competente, y destaca que nos encontramos ante un silencio
legal, habiendo surgido diversas opciones para responder a la interrogante en comento85.

Ante la diferenciación realizada por Tavolari, en torno a distinguir si el atentado emana o no

de un órgano que pertenezca a la jurisdicción, Mosquera y Maturana se muestran contrarios a la
misma, manifestando que "del texto de la ley no se desprende que el legislador haya efectuado
la distinción entre los recursos de amparo deducidos con motivo de la dictación de resoluciones
judiciales, y de otros actos u omisiones que provengan de particulares o autoridades
administrativas para determinar el Tribunal competente. En consecuencia, pensamos que en la
especie no cabe dar esta aplicación preferente a la regla del grado, puesto que con ello se podría
limitar la Corte de Apelaciones ante la cual se puede recurrir, no siendo ese el espíritu del
constituyente, cuyo propósito es poner término de inmediato al mal proveniente de una prisión
injusta, antes que haya tomado grandes proporciones o haya sido soportada en su totalidad"86.

En el mismo sentido que Tavolari está la posición de Nogueira, quien indica que "no hay
norma legal alguna que determine cuándo un caso corresponde que sea conocido por alguna
de las Cortes de Apelaciones del país. Por ello, deben aplicarse las reglas generales y criterios de
interpretación jurídica. Cuando el atentado tiene su origen en un órgano jurisdiccional, debe
aplicarse el artículo 110 del Código Orgánico
de Tribunales que determina que una vez fijada con arreglo a la ley, la competencia de un
juez inferior queda igualmente fijada la del tribunal superior que deba conocer del mismo
asunto en segunda instancia. Así el tribunal que debe conocer del asunto es la Corte de
Apelaciones, de la cual dependa jerárquicamente el tribunal que dictó la resolución ilegal o
arbitraria contra la libertad personal o la seguridad individual"87.

Para nosotros, la cita al artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales, empleada por parte
de nuestra doctrina, pasa por alto el tenor de la propia norma en comento, por cuanto allí se
establece la competencia del tribunal superior que deba conocer el asunto "en segunda
instancia". Como destacan Maturana y Montero, con esta regla del grado o jerarquía "se
persigue la determinación, desde el inicio del procedimiento, de un tribunal de segunda instancia
que conozca del asunto en caso de impetrarse algún recurso de apelación o el trámite de la
consulta, cuando ella sea procedente. Una vez determinado el tribunal de alzada, esta
designación nunca podrá verse alterada"88.

Luego, no puede pretenderse utilizar dicha regla del grado en el ámbito del hábeas corpus,
porque ello implicaría asumir que el conocimiento de dicha acción constitucional por parte de la
Corte de Apelaciones respectiva estaría dado por un conocimiento de "segunda instancia", y no
en los términos que el propio Código Orgánico de Tribunales lo ha definido en los artículos
63 y 98 ya citados, en los cuales se establece que la competencia de la Corte de Apelaciones
será siempre en primera instancia. Entenderlo de otra manera conlleva asumir que las
actuaciones realizadas ante un tribunal inferior, por ejemplo un juzgado de garantía o un
tribunal de juicio oral en lo penal que ha despachado una orden de detención de manera
arbitraria, constituirían la primera instancia del hábeas corpus, y que fijaría, por mandato del
artículo 110 citado, la competencia automática del superior jerárquico para conocer en
segunda instancia, a saber, la Corte de Apelaciones respectiva. Con ello, quedaría fuera de esta
lógica la explicación del escenario en el cual es posible impugnar, por la vía del recurso de
apelación, las resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones en conocimiento de los
recursos de amparo y que detonan la competencia de la Corte Suprema, de acuerdo a lo
mandatado por el propio Código Orgánico de Tribunales, en particular en su artículo 98, para
conocer de tales apelaciones en segunda instancia.

Creemos que el artículo 110, en comento, es una regla del grado o jerarquía aplicable a las
hipótesis que dicen relación con el concepto de "instancia", es decir, con aquellos casos en
que se puede establecer la competencia del superior jerárquico en vista de la doble instancia,
interpretación, ésta, que permite dar sentido a la expresión "segunda instancia", empleada por el
legislador en el artículo 11089. Si hubiese que aplicar la regla del grado del artículo citado,
tendríamos que hacerla coincidir con lo establecido en los artículos 63 y 98 del Código
Orgánico de Tribunales.
 Luego, a mayor abundamiento, esta solución basada en la regla del grado o jerarquía del
artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales no permite dar cuenta de todas las hipótesis que
pueden surgir a propósito del hábeas corpus. En estricto rigor, es insuficiente para explicar de
manera satisfactoria aquellos casos en los cuales se recurre de amparo en contra de una
resolución adoptada por un ministro de la Corte Suprema, actuando como tribunal unipersonal,
en el contexto de un procedimiento de extradición pasiva (actualmente regulado en los artículos
440 y siguientes del Código Procesal Penal), cuando dicho tribunal resuelva, por ejemplo,
decretando la detención previa con fines de extradición del sujeto extraditable, o bien
derechamente una detención en los términos del artículo 127 del Código Procesal Penal.

Es insuficiente, por cuanto, si diéramos aplicación a la regla del grado o jerarquía, quien
debería conocer del hábeas corpus a que pudiere dar origen una resolución de dicho tribunal
unipersonal debería ser su superior jerárquico, esto es, la Corte Suprema. Esa conclusión es
insostenible, por cuanto, de acuerdo a lo establecido en los artículos 63 y 98 del Código
Orgánico de Tribunales, la Corte Suprema conocerá de las apelaciones que se deduzcan en
contra de la resolución que dicte la Corte de Apelaciones respectiva en conocimiento del recurso
de amparo. En este último esquema, sí que recibe aplicación la regla del grado o jerarquía,
dado que lo que gatilla la misma es el concepto de instancia (primera y segunda) asociado al
recurso de apelación como medio de impugnación.

En síntesis, sostenemos que la regla del artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales no es
aplicable en materia de competencia del hábeas corpus, ya que la misma resulta ajena a dicho
procedimiento por estar vinculada al concepto de instancia, y en esa línea, ,directamente
asociada con el recurso de apelación como posibilitador de la competencia de un tribunal
superior jerárquico en segunda instancia90. Incluso hoy en día, en el contexto de la reforma
procesal penal, la doble instancia y el recurso de apelación dejaron de constituir la regla, dando
paso al recurso de nulidad, que es conocido en única instancia por los tribunales superiores
de justicia, dependiendo de la causal que se invoque.

Tal como destaca Sagüés, "la determinación del juez territorialmente competente para
entender en la acción de hábeas corpus constituye un problema bastante complejo [...]. En
concreto, pueden detectarse diversas tendencias, a saber: a) el juez del lugar inicial de la
detención reputada inconstitucional; b) juez del lugar actual de esa detención; c) juez del
lugar inicial, actual o transitorio del mencionado arresto, y d) juez del lugar sede de la autoridad
que dispuso la privación de libertad"91. Lo anterior, si bien referido a la realidad argentina, no
dista mucho de la problemática que se ha dado en nuestro país en materia de determinación del
tribunal competente en términos relativos o territoriales. Luego, ante la constatación de
variadas soluciones, Sagüés destaca que "dicha situación exige encontrar alguna respuesta
jurídica que unifique un estado de cosas evidentemente dispar. En tal quehacer conviene
recordar qué principios operan en este tema. El valor libertad impone concluir con detenciones
ilegales o ilegítimas, operadas en contra de la Constitución [...]. El valor celeridad aconseja
tutelar esa libertad con premura y expeditividad, obviando en los hábeas corpus trámites
superfluos [...]. El valor seguridad, a su vez, trata de evitar desconciertos jurídicos en torno a
quién es el magistrado competente [...], procura impedir que haya una inorgánica multiplicidad
de hábeas corpus a favor de una misma persona [...]. El valor eficacia, que también rige en el
mundo del derecho, insinúa —a su vez— que se aglutinen los esfuerzos jurisdiccionales en pro
de una positiva economía procesal, y que se asigne competencia en el hábeas corpus a
aquel magistrado que realmente pueda desempeñar mejor el cometido que esta acción persigue
[...]. El valor bien común como valor síntesis, intenta afirmar la libertad mediante un
procedimiento que sea eficaz, rápido y seguro, para construir así un Estado de derecho en el que
los arrestos o traslaciones ilegales, subrepticios o clandestinos sean definitivamente resueltos y
sancionados, a fin de evitar su repetición. Es tarea del jurista y del politólogo encontrar una
fórmula que compatibilice los valores descriptos, aun reconociendo que esa armonización no
siempre es sencilla ni tampoco perfecta"92.

Entonces, será una cuestión interpretativa la que vendrá a dar cuenta de esta segunda
interrogante en términos de competencia relativa o territorial, y la respuesta que se asuma deberá
necesariamente ser respetuosa de los principios que rigen el hábeas corpus, como un instituto
inserto dentro de un marco constitucional y de respeto por los derechos y garantías
fundamentales.

En definitiva, ante la interrogante de cuál será la Corte de Apelaciones respectiva,

compartimos totalmente lo señalado por Mosquera y Maturana, en el sentido de que el

"fin del recurso de amparo es otorgar la pronta protección a quien se ve privado, perturbado o
amenazado de su libertad o seguridad individual [...] la Corte respectiva será:

a) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dictó la orden de detención, prisión
o arraigo arbitrario;

b) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se cumplió la orden de detención,

prisión o arraigo arbitrario;

c) La Corte de Apelaciones donde se encontrare el detenido;

d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en caso que no existiere alguna orden, pero
este hubiere sido objeto de acciones u omisiones que le priven, perturben o amenacen su libertad
personal o seguridad individual.

[...] En consecuencia, teniendo como objetivo el recurso de amparo la protección de la libertad, basta
la existencia de cualquier factor de conexión vinculado con ella para que se otorgue competencia a
una Corte de Apelaciones, sin importar la dependencia jerárquica que pudiera existir, sobre todo si
en definitiva la materia debe ser resuelta por la Corte
 Suprema en virtud del recurso de apelación que se pudiere interponer, como máximo
detentador de las facultades conservadoras"93.

Por ende, al asumir esta solución, se deja en evidencia que estamos en presencia de un
fenómeno de competencia acumulativa, "que impone a todo órgano jurisdiccional requerido el
deber de desplegar su actividad sin la posibilidad de la negativa"94; no cabe, en consecuencia, la
excusa de incompetencia basada en ámbitos geográficos para desatender la pretensión incoada
por el amparado o por quien actúe en su nombre. Resulta plenamente aplicable lo dispuesto
en el artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales, que establece que "siempre que según la
ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos
podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer
del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los
cuales cesan desde entonces de ser competentes". La aplicación de esta regla soluciona el
problema que puede surgir en caso de que existan varios hábeas corpus interpuestos en favor de
una misma persona (por ejemplo, Corte de Apelaciones del lugar de la detención, Corte de
Apelaciones del lugar donde tiene su sede la autoridad que ordenó la detención, etc.).

Entonces, cuando haya que determinar cuál es la Corte de Apelaciones respectiva, ante el
silencio legal, estimamos que en todas las hipótesis susceptibles de amparo, esto es, aquellas que
puedan emanar tanto de órganos jurisdiccionales como de autoridades o particulares que no
ejerzan jurisdicción, estaremos en presencia de una competencia acumulativa o preventiva entre
las diversas Cortes de Apelaciones del país, adquiriendo relevancia la regla de la competencia de
la prevención o exclusividad del artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales, para
enfrentar casos como éstos.

En la determinación del tribunal en relación con el hábeas corpus, deben tratar de reducirse al
mínimo los "planteamientos de cuestiones de competencia que puedan obstaculizar su trámite
expeditivo. Esto quiere decir que, de haber dudas, el juez del caso no excluya su intervención en
tales acciones. Las reglas de competencia no tienen aquí valor apodíctico"95.

11. CONsECUENCIAs QUE ORIGINA EL AMPARO ACOGIDO POR LA CORTE DE

APELACIONEs REsPECTIVA

Acogido el amparo interpuesto por el afectado o por cualquier persona en su nombre, la

respectiva Corte de Apelaciones podrá, en ejercicio de las facultades que
le concede la Constitución Política de la República, disponer la inmediata libertad de la
persona privada de libertad (arrestada, detenida o presa preventivamente); podrá dejar sin efecto
la resolución impugnada por estimar que la misma no se ha ajustado a derecho (por ejemplo,
la que decretó alguna medida cautelar del artículo 155 del Código Procesal Penal, o bien
despachó una orden de detención al tenor del artículo 127 del Código Procesal Penal, etcétera);
podrá también ordenar corregir los defectos o irregularidades que vislumbre, y que perturben o
amenacen la libertad personal y/o seguridad individual del afectado (por ejemplo, poner a
disposición del juez competente al detenido, ordenar el traslado del detenido a un centro de
detención, sanear los defectos que puede presentar la orden, etcétera); podrá, además, adoptar de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.

Tal como se destaca en el apartado de análisis jurisprudencial, existen casos en que las Cortes
de Apelaciones, acogiendo amparos, han determinado que el tribunal que dictó la resolución
recurrida fije en fecha próxima una audiencia determinada para discutir algún asunto que haya
sido soslayado y que haya decantado en la presentación del hábeas corpus. En otros casos,
cuando el conocimiento del amparo por parte de la corte respectiva ha sido tardío y ya no se
puede subsanar o enmendar la infracción que atentaba contra las garantías protegidas, han
optado las cortes por rechazar el recurso, por la imposibilidad temporal de realizar algo al
respecto, pero oficiando de todos modos a los organismos involucrados en la afectación que se
cometió, para efectos de tenerlo presente y tomar las medidas internas correspondientes.
Secuencia esta última que deja muchas veces en evidencia la falta de celeridad en la tramitación
del procedimiento, haciendo estéril cualquier tipo de respuesta que pudiese adoptarse por lo
extemporáneo de la misma.

12. ImPUGNACIóN DE LA REsOLUCIóN QUE DICTA LA CORTE DE APELACIONEs

REsPECTIVA

La resolución que dicta la Corte de Apelaciones respectiva en conocimiento de un hábeas

corpus es susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de apelación. Dicho recurso, de
acuerdo a lo establecido por el artículo 98 del Código Orgánico de Tribunales, será conocido
por una sala de la Corte Suprema. La duda surge en torno al plazo de interposición de este
recurso, por cuanto la única regulación expresa estaba dada por el artículo 316 del Código de
Procedimiento Penal. Dicha norma disponía:

"la resolución que libre la Corte de Apelaciones en este recurso será apelable para ante la
Corte Suprema, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de
 amparo. La apelación deberá interponerse en el perentorio término de veinticuatro horas".

La respuesta, así como todas aquellas que surjan en torno a la regulación del procedimiento
del hábeas corpus, estará determinada por la posición que se asuma con relación a la vigencia o
no del Código de Procedimiento Penal, una vez que entró a regir en nuestro país la reforma
procesal penal. En caso afirmativo, la respuesta en torno al plazo de interposición será dentro
del plazo perentorio de veinticuatro horas. En caso negativo, y es la posición a la cual
adherimos, el plazo de interposición del recurso de apelación será aquel que se desprende de las
reglas generales consagradas en el Código Procesal Penal, esto es, dentro del plazo de cinco
días, interpuesto por escrito y concedido en el solo efecto devolutivo 96, lo que conlleva asumir
que una resolución favorable de la Corte de Apelaciones respectiva, en torno a la petición
formulada por el recurrente, producirá sus efectos de inmediato, por ejemplo, disponiéndose la
libertad inmediata del afectado, o bien adoptándose las medidas que la Corte haya
determinado97.

Sobre esta interrogante, la Corte Suprema se ha pronunciado en el siguiente sentido:

"6º Que ahora bien, en lo concerniente al plazo para deducir el recurso de apelación contra la
sentencia definitiva de primera instancia que se pronuncia sobre la acción de amparo constitucional, a
diferencia de la materia comentada en el basamento anterior, este asunto sí está previsto en el
Código Procesal Penal de manera general. En efecto, el artículo 366 dispone que 'El recurso de
apelación deberá entablarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución
impugnada', sin restringir tal determinación temporal a algún tipo de resolución, procedimiento o
tribunal, siendo por tanto aplicable al recurso en comento.

7º Que así las cosas, del engarce de todo lo dicho se concluye que el plazo para apelar de la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones al resolver la acción de amparo del artículo 21 de la Constitución
Política de la República, es de 5 días computados de conformidad a los artículos 14 y 366 del Código
Procesal Penal"98.

Ingresada a la Corte Suprema la apelación del amparo, se ordenará agregar

extraordinariamente a la tabla del mismo día o del día siguiente a más tardar para su vista y fallo
por la Segunda Sala (Sala Penal), de acuerdo a lo dispuesto en el Auto Acordado de fecha 28 de
julio de 201799.

Terminada la vista de la causa, se fallará la apelación confirmando o revocando la resolución

que resolvió el amparo y se devolverán los antecedentes al tribunal a quo para su cumplimiento.
 13. REGULACIóN INTERNACIONAL DEL HŔBEAs CORPUs. CONVENCIóN AmERICANA DE
DERECHOs HUMANOs

Hoy en día la acción de amparo ha tenido un reconocimiento expreso en cada una de las
Cartas Fundamentales de los estados americanos, asignándole el rol esencial que cumple como
salvaguarda de la libertad personal y seguridad individual frente a detenciones arbitrarias e
ilegales. "El hábeas corpus, denominado también 'auto de exhibición personal', o 'amparo de la
libertad personal', es actualmente en los países americanos, independientemente de su tradición
jurídica, el principal instrumento judicial, rápido y expedito, para proteger la libertad de las
personas y su locomoción contra las detenciones ilegales o arbitrarias"100.

A nivel europeo, podemos mencionar el rol clave de la Convención Europea de Derechos

Humanos101, que constituye "el primer tratado internacional de derechos humanos que dispuso
el recurso ante un tribunal, a fin de que éste decida sin demora sobre la legalidad de su
detención y se ordene su libertad si la detención fuere ilegal, es decir, sin utilizar la expresión
hábeas corpus, para respetar la autonomía de los sistemas legales de los Estados miembros del
Consejo de Europa"102. Y, previamente, a nivel de Naciones Unidas, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, de 1966103, reconoce esta acción cautelar
en su artículo 9104.

A su turno, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa

Rica, tratado que ha sido ratificado por Chile y que se encuentra actualmente vigente, en su
artículo 25 dispone, en materia de protección judicial, que:

"1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso".

En lo tocante al hábeas corpus, el artículo 7 de la Convención, que regula el derecho a la

libertad personal, dispone en su numeral 6 lo siguiente:
 "Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona".

Es clara la Convención en el sentido de que este recurso no puede ser restringido ni abolido,
con lo cual da abono a las interpretaciones que hemos destacado y defendido previamente en
relación con determinados aspectos procedimentales que vendrían a presentarse como
verdaderas restricciones del hábeas corpus, en la medida en que dicha regulación internacional
es plenamente vinculante para nuestro ordenamiento jurídico.

Interesante resulta constatar cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

interpretado el hábeas corpus en el contexto de casos que se han ventilado ante dicho tribunal.
Así, por ejemplo, en el Caso Castillo Páez, sentencia de 3 de noviembre de 1997, la corte
sostuvo que "el hábeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la
integridad personales, sino también prevenir la desaparición o indeterminación del lugar de
detención y, en última instancia, asegurar el derecho a la vida"105. Recalcando que "un recurso
como el presente debe ser decidido por un juez o tribunal competente sin demora"106.

En el mismo sentido, ahondando aún más en los alcances de esta acción, en el Caso
Neira Alegría y otros, la Corte sostuvo que "el hábeas corpus, para cumplir con su objeto de
verificación judicial de la legalidad de la privación de la libertad, exige la presentación del
detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona afectada. En
este sentido es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el
respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de
su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes"107.

Con relación a las formalidades que pueden surgir como requisitos que entorpezcan la eficacia
de esta acción, la corte ha sido categórica en señalar que "el análisis por la autoridad competente
de un recurso judicial que controvierte la legalidad de la privación de libertad no puede
reducirse a una mera formalidad, sino debe examinar las razones invocadas por el
demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos
por la Convención Americana"108.

Dentro de esta esfera, se ha plasmado a nivel judicial lo relativo al ejercicio del control
de convencionalidad. Al respecto, la CIDH ha señalado que "cuando un Estado es Parte de
un tratado internacional como la Convención Americana, todos
sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar
porque l[sic] os efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de las normas contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. El Poder Judicial, en tal sentido, está internacionalmente obligado a ejercer un 'control
de convencionalidad' ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes"109. Como señala Núñez Donald, en sede de amparo el control de
convencionalidad ha revestido en nuestro país dos modalidades, a saber, correctiva y
exhortativa. La primera se refiere a "la constatación que hacen las Cortes de Apelaciones de que
se han vulnerado obligaciones internacionales y, por ende, obligan al Estado a adecuar su
actuación conforme al DIDH. La aplicación exhortativa, por su parte, se caracteriza porque las
Cortes de Apelaciones —si bien no constatan incumplimiento de obligaciones internacionales—
sí ordenan a las autoridades públicas a realizar un control de convencionalidad en el ámbito de
sus competencias"110.

En efecto, el reconocimiento jurisprudencial ha sido patente en esta materia. Podemos citar la

resolución de la Corte de Apelaciones de Talca 111, acogiendo un recurso de amparo en contra
de un juez de garantía al dejar sin efecto un beneficio de cumplimiento alternativo a la pena
impuesta al amparado. En lo relativo al control de convencionalidad, la Corte señaló:

"[...] Sexto Que por su parte el inciso segundo del artículo 5º de la Carta Fundamental nos obliga a
realizar el control de convencionalidad, en efecto esa disposición señala: 'El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes'.

En ese escenario debemos recurrir a la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San
José, que en el número 6 de su artículo 7º dice: 'En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda
persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no
puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona'.

Séptimo: Que como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia de la Excma. Corte suprema, el

control de convencionalidad tiene bases normativas que habilitan dicho control, fundamentalmente en
normas de derecho internacional público, la Convención Americana y, también en nuestro derecho
interno, como los artículos 1º, 5º, 6º, 7º y 19 de la Constitución Política de la República [...] reafirman
el deber del Estado de garantizar los derechos humanos consagrados en la Constitución como en los
tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile (lo que es deber de toda autoridad pública en
virtud del artículo 6). Por su parte, la alusión al artículo 7º tiene sentido en cuanto permite reafirmar el
argumento de la Corte Suprema respecto de que el control de convencionalidad debe realizarse en el
marco de las competencias del juzgador; mientras que la referencia al
 artículo 19 manifiesta la consideración de este como parte del bloque de derechos fundamentales que
debe tener en consideración el juzgador al momento de realizar el control de convencionalidad (la
normativa nacional e internacional, como indica la Corte, forman un todo unificado de protección)".

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Temuco se ha pronunciado a favor de la

aplicación del control de convencionalidad.

"[...] Que el sometimiento de los Estados parte y en específico del Estado chileno a las normas de la
Convención Americana se ha vuelto más intenso desde que la Corte Interamericana ha comenzado a
exigir la aplicación del control de convencionalidad. Para este efecto es necesario recordar que el
artículo 1 de dicho instrumento internacional textualmente prescribe: 'Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna'.

La Corte Interamericana ha explicado el significado de esta norma al declarar que, de acuerdo con la
disposición recién transcrita, 'todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la
Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención' (sentencia recaída en el caso
V.R. c. Honduras, fondo, pronunciada el 29 de julio de 1988, párrafos 164 y siguientes).

[...] En efecto, fue precisamente en el caso A.A. y otros contra Chile que el máximo órgano
jurisdiccional del continente declaró estar 'consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, [...] obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico'. No obstante, agregó que 'cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos' (sentencia recaída en el caso Almonacid y otros c. Chile,
Excepciones, fondo, reparaciones y costas, de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123).

De acuerdo con lo que se ha expresado, los tribunales del respectivo Estado, los chilenos en el
presente caso, están obligados a asegurar el efectivo disfrute de los derechos establecidos en la
Convención Americana. En otras palabras, en cuanto órganos del Estado chileno se encuentran
sometidos a las obligaciones asumidas por el mismo Estado en el plano internacional. Lo anterior se
traduce en el deber de realizar un control de convencionalidad, esto es, contrastar las disposiciones del
Derecho interno con las normas establecidas en la Convención Americana.

De este modo, la interpretación que haga el Poder Judicial del artículo 387 tantas veces citado se debe
hacer a la luz del derecho al recurso que se confiere a toda persona en la Convención Americana, pues
de este modo se materializa el control de convencionalidad exigido por la Corte Interamericana"112-113.
 14. HŔBEAs CORPUs y EXTRADICIóN

Un punto de relevancia dentro del análisis del hábeas corpus dice relación con la procedencia
de esta acción constitucional en el contexto de un procedimiento de extradición,
entendiendo por tal el acto por el cual un Estado entrega a otro a una persona para fines de
juzgamiento o cumplimiento de condena114.

En nuestro ordenamiento procesal penal, la extradición se encuentra regulada en los

artículos 431 a 454 del Código Procesal Penal, ambas normas inclusive. Así, normativamente,
nos encontramos con dos tipos de extradiciones, a saber, la extradición activa, mirada desde el
Estado que realiza el pedido de extradición115, y la extradición pasiva, desde la perspectiva
del Estado que recibe la solicitud de extradición116.

Ahora bien, de lógica consecuencia es el hecho de que la extradición pasiva será aquella que
estará potencialmente vinculada con el hábeas corpus, en lo que dice relación con nuestro
ordenamiento jurídico, por cuanto dicha hipótesis supone la presencia del extraditurus en
nuestro territorio, a diferencia de la extradición activa, caso en el cual el sujeto a extraditar se
halla en un Estado extranjero. Así, dentro de la regulación de la extradición pasiva, nos
encontramos con diversas normas que dicen relación con decisiones que pueden ser
adoptadas por el tribunal competente (en primera instancia por un ministro de la Corte
Suprema, actuando como tribunal unipersonal, y, en segunda instancia, por la Corte Suprema), y
con la libertad de la persona cuya extradición está siendo requerida por un Estado extranjero.
Dentro de estas normas están:

Artículo 442 del Código Procesal Penal, el cual regula la "detención previa con fines de
extradición". Dicha norma dispone que "antes de recibirse la solicitud formal de extradición, el
Ministro de la Corte Suprema podrá decretar la detención del imputado, si así se hubiere
estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado extranjero mediante una solicitud
que contemple las siguientes menciones mínimas:

a) La identificación del imputado;

b) La existencia de una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o

privativa de la libertad personal del imputado;

c) La calificación del delito que motivare la solicitud, el lugar y la fecha de comisión de

aquél, y

d) La declaración de que se solicitará formalmente la extradición.

 La detención previa se decretará por el plazo que determinare el tratado aplicable o, en su
defecto, por un máximo de dos meses a contar de la fecha en que el Estado requirente fuere
notificado del hecho de haberse producido la detención previa del imputado".

A su turno, el artículo 446 del Código Procesal Penal trata acerca de la procedencia de la
prisión preventiva y de otras medidas cautelares personales, disponiendo que, "una vez
presentada la solicitud de extradición, el Estado requirente podrá solicitar la prisión preventiva
del individuo cuya extradición se requiriere, u otras medidas cautelares personales, que se
decretarán si se cumplieren los requisitos que disponga el tratado respectivo o, en su defecto, los
previstos en el Título V del Libro I".

Finalmente, el artículo 447 del Código Procesal Penal dispone que "en cualquier estado del
procedimiento se podrán modificar, revocar o sustituir las medidas cautelares personales que se
hubieren decretado, de acuerdo a las reglas generales, pero el Ministro de la Corte Suprema
tomará las medidas que estimare necesarias para evitar la fuga del imputado".

Como puede apreciarse, a lo largo de un procedimiento de extradición pasiva pueden

presentarse una serie de situaciones que podrían motivar la interposición de la acción de
amparo constitucional del artículo 21 de la CPR. Lo llamativo estará dado por el hecho de que
cada una de las decisiones que podrían ser objeto de esta acción constitucional van a ser dictadas
por un ministro de la Corte Suprema, actuando como tribunal de primera instancia, en su
carácter unipersonal. Tal como hemos destacado, la competencia para conocer de la acción de
amparo, en primera instancia, corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva, por lo que
será un tribunal inferior en jerarquía el que deberá pronunciarse, en conocimiento del hábeas
corpus, acerca de una resolución judicial dictada por un ministro de la Corte Suprema.

Analizaremos a continuación dos casos en los cuales se han presentado recursos de

amparo en contra de resoluciones dictadas por ministros de la Corte Suprema en procedimientos
de extradición pasiva, que han sido conocidos por la Corte de Apelaciones de Santiago, como
tribunal competente.

a) Análisis caso Nº 1

En el primer caso, la Defensoría Penal Pública interpuso acción constitucional de amparo a

favor de un ciudadano ruso, en el contexto de un procedimiento de extradición pasiva, donde
dicha persona era requerida formalmente de extradición por parte de la Federación Rusa117.

Los hechos destacados por la Defensoría Penal Pública, en su escrito de acción de amparo
constitucional, los podemos sintetizar de la siguiente manera:
 1.- El día 10 de diciembre de 2009 se realizó ante el ministro de la Excma. Corte Suprema Sr.
Adalis Oyarzún Miranda audiencia de extradición pasiva simplificada, conforme lo dispuesto en
el artículo 454 del Código Procesal Penal 118, audiencia en la que el requerido expresó su
conformidad a ser entregado al Estado requirente.

2.- En la misma oportunidad, el ministro referido dictó sentencia por la cual se

accedió a la extradición pasiva solicitada por la Embajada de la Federación Rusa, dejando sin
efecto las medidas cautelares personales decretadas, postergando la entrega del requerido hasta
que se resolviera su situación en una causa que mantenía aún pendiente ante el 8º Juzgado de
Garantía de Santiago.

3.- El día 5 de julio de 2011 se solicitó, por parte de la Defensoría Penal Pública, la nulidad del
acto mediante el cual su representado había aceptado ser extraditado, por existir antecedentes
que justificaban que padecía de esquizofrenia paranoide, rechazándose dicha petición, con fecha
6 de julio de 2011, por estar la causa ejecutoriada119.

4.- Paralelamente, en el mérito de la causa incoada ante el 8º Juzgado de Garantía de Santiago,

el día 20 de julio de 2011, por resolución de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, se
revocó la resolución del día 12 de julio de 2011, en la que dicho tribunal mantuvo la prisión
preventiva en contra del imputado, disponiendo "su libertad en esta causa procesal penal, sin
perjuicio de lo que de cara a impedir una fuga estime necesario y conveniente el ministro
competente en la extradición", disponiéndose, ese mismo día, por parte del 8º Juzgado de
Garantía la inmediata libertad del imputado, en cumplimiento de lo resuelto por la Corte de
Apelaciones.

5.- Los familiares del imputado informaron a la Defensoría Penal Pública, el mismo día 20 de
julio de 2011, que Gendarmería de Chile no otorgó la libertad en los términos que se había
resuelto, por existir un llamado telefónico de una persona que se identificó como el ministro
Sr. Adalis Oyarzún Miranda, que disponía la detención del imputado y su traslado a su
despacho a primera hora el día 21 de julio de 2011.

6.- Agrega la defensa que, en este contexto, no recibió notificación alguna de parte de la
Corte Suprema respecto a una resolución que ordenara la detención de su representado.

7.- Luego, habían transcurrido 24 horas desde que la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
dispusiera la libertad de su representado y dicha libertad aún no se concretaba, sin existir una
resolución que lo privara de libertad, emitida y notificada a la defensa por parte del ministro
Sr. Oyarzún Miranda, en causa de extradición pasiva.

8.- A raíz de lo anterior, con fecha 21 de julio de 2011 se interpuso acción de amparo
constitucional por parte de la Defensoría Penal Pública, por estimar que se había mantenido
privado de libertad a su representado por al menos 24 horas desde
que se le revocó la prisión preventiva, y tal privación de libertad de facto, implicaba una
vulneración al artículo 19, Nº 7, de la CPR, el que asegura a todas las personas el derecho a
la libertad personal y a la seguridad individual, solicitando en consecuencia a la Corte de
Apelaciones de Santiago que en uso de sus facultades requiera de los informes respectivos y,
sobre la base de ello, acoja la acción y declare que la mantención de la privación de libertad
de facto que afecta a su representado ha sido con infracción al artículo 21 de la CPR,
dejándola desde ya sin efecto, adoptando de inmediato las providencias necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

9.- Una vez presentado este recurso (recordemos, con fecha 21 de julio de 2011), la Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago proveyó dicho escrito con fecha 22 de julio de 2011,
resolviendo: "A lo principal, pídase informe, por la vía más rápida, a la recurrida, quien deberá
evacuarlo en el término de cuarenta y ocho horas remitiendo a esta Corte, conjuntamente con
su informe, todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto que ha motivado el
recurso. Sin perjuicio, ofíciese".

10.- Con fecha 26 de julio de 2011, se tuvo por evacuado el informe del ministro Sr. Oyarzún,
quien ratificó el hecho de que con fecha 20 de julio de 2011 se dispuso por parte de la Corte de
Apelaciones de Santiago la libertad del imputado de nacionalidad rusa. Agregando que, ese
mismo día, cerca de las 14:05 horas, el Ministerio Público solicitó orden de detención judicial
del imputado, proveyendo la misma el día 21 de julio de 2011, dando lugar a lo solicitado,
siendo puesto a su disposición el imputado, ese mismo día en horas de la mañana, a través de
Gendarmería de Chile.

11.- Luego, con fecha 27 de julio de 2011, la Sexta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago conoció, previa vista de la causa, del amparo interpuesto, quedando la resolución en
acuerdo, para recién el 28 de julio de 2011 dar a conocer lo resuelto por parte de dicho
tribunal . La resolución de la Sexta Sala es del siguiente tenor:

"2º.- [...] en favor del imputado [...] la Sexta Sala de esta Corte le reconoció su derecho a gozar de
libertad, de la que estaba privado bajo el régimen de prisión, por orden del Octavo Juzgado de
Garantía. Dicho tribunal dictó con esa misma fecha la resolución [...] en la que ordena la inmediata
libertad del concernido;

3º.- La resolución que el 20 del actual decretó la libertad de [...] se preocupó de especificar que ello
procedía 'sin perjuicio de lo que de cara a impedir una fuga estime necesario y conveniente el ministro
competente en la extradición'. Lo anterior, sobre la base de lo que preceptúa el artículo 447 del
Código Procesal Penal, según el cual en el procedimiento de extradición pasiva el ministro instructor
puede en cualquier momento disponer el cese de la prisión y cualquier otra cautela personal, evento
en el que deberá adoptar las medidas que estime necesarias para evitar la fuga del favorecido;

4º.- Consta en autos de manera indiscutida, y —por lo demás, expresamente confirmada por el
ministro instructor señor Adalis Oyarzún Miranda, [...] que ordenó la detención de la
 persona en cuyo favor se recurre, el 21 de este mes, lo que hace que éste se encuentre afecto a una
orden que emana de autoridad con facultad para expedirla, en un caso que la ley prevé y existiendo
antecedentes que la justifican, lo que moverá a estos jueces a desestimar el amparo;

5º.- No obstante lo dicho y concluido, no deben estos juzgadores hacer abstracción de una realidad
que fluye palmaria en el presente caso. El Octavo Juzgado de Garantía de Santiago ordenó cumplir la
decisión de esta alzada, disponiendo la inmediata excarcelación de [...] el 20 de julio.

En lugar de cumplir de inmediato esa orden de libertad, Gendarmería de Chile retuvo a [...] pues un
funcionario de estadísticas del Centro de Detención Preventiva Santiago I [...] manifestó
telefónicamente que el amparado seria [sic] mantenido en calidad de detenido por orden del
ministro señor Oyarzún, para ser puesto a su disposición al día siguiente.

El señor ministro narra que el Ministerio Público solicitó la detención, mediante escrito presentado a
las 14:05 horas de aquel 20 de julio, del que tomó conocimiento al día siguiente, ocasión en la que
despachó la orden de aprehensión, convocando a audiencia de determinación de cautelares para el
día siguiente, oportunidad en la que sentenció la prisión.

Como es fácil advertir, al momento en que Gendarmería de Chile rehusó dar cumplimiento al
decreto de libertad proveniente del Octavo Juzgado de Garantía, y consecuentemente liberar a [...], el
ministro señor Oyarzún ni siquiera se había impuesto de la solicitud de detención ingresada a las
14:05 horas del mismo día, lo que comprueba que el afectado permaneció detenido, de hecho, durante
algunas horas, sin mediar orden judicial.

Al constituir la jurisdicción conservadora una potestad inherente a la judicatura, primordialmente a

través del ejercicio del habeas corpus, estos jueces han considerado su deber explicitar estas
anómalas circunstancias, a fin de ser puestas en conocimiento de la superioridad de Gendarmería de
Chile y el Ministerio de Justicia.

En atención, también, a lo que prevé el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se

rechaza el recurso de amparo intentado [...]"120.

i. Comentarios

El presente caso resulta interesante de analizar por cuanto es un muy buen ejemplo de la
procedencia de la acción de amparo constitucional en el contexto de un procedimiento de
extradición pasiva.

El punto relevante viene dado por el no cumplimiento inmediato de parte de Gendarmería de

Chile para efectos de disponer la libertad de un imputado respecto del cual la Corte de
Apelaciones de Santiago había revocado la resolución del 8º Juzgado de Garantía que mantenía
la medida cautelar personal de prisión preventiva. En este escenario, la primera destinataria del
amparo hubiera sido dicha institución, pero, de acuerdo a una certificación que se realizó en el
procedimiento, se estableció que el encargado de Gendarmería no dispuso la ejecución
material de la orden de
libertad del imputado por haber recibido un llamado telefónico del ministro instructor de la
Corte Suprema a cargo del procedimiento de extradición. Así, el informe es requerido a dicho
ministro, para efectos de que la sala de la Corte de Apelaciones de Santiago pueda pronunciarse
acerca del amparo deducido a favor del imputado.

Lo relevante en este punto viene dado por la duración de la tramitación del amparo. La libertad
del imputado fue decretada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 20 de julio de
2011; luego, el día 21 de julio, la Defensoría Penal Pública interpuso la acción de amparo, por
cuanto habían transcurrido 24 horas sin que el imputado hubiera obtenido su libertad, no
obstante haberlo dispuesto así la Corte de Apelaciones respectiva, y no existiendo a esa época
resolución alguna que dispusiese lo contrario. El 22 de julio se proveyó el amparo interpuesto,
disponiendo la corte un plazo de 48 horas para que el ministro instructor informara. Recién
con fecha 26 de julio se tuvo por evacuado dicho informe, fijándose la vista del recurso para el
día siguiente, esto es, el 27 de julio de 2012. En dicha oportunidad, la resolución de la Sexta
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago quedó en acuerdo, posponiéndose para el día 28
de julio la comunicación de lo resuelto. Así, tenemos que desde la interposición del recurso
de amparo hasta su resolución en primera instancia por parte de la Corte de Apelaciones
transcurrieron siete días.

Más interesante de destacar es el propio reconocimiento que realiza la Sexta Sala de la

Corte de Apelaciones de Santiago, en el sentido de que la orden de detención solicitada por el
Ministerio Público se presentó a las 14:05 horas del día 20 de julio, tomando el ministro
instructor recién conocimiento de la misma al día siguiente, despachando la orden de detención,
además de fijar una audiencia para discutir medidas cautelares personales, destacando enseguida
que, cuando Gendarmería de Chile se negó a dejar en libertad al imputado, esto es, el día 20 de
julio, el ministro Oyarzún "ni siquiera se había impuesto de la solicitud de detención", por
cuanto ésta recién fue proveída al día siguiente. Ante lo cual la Sexta Sala es categórica al
señalar que "el afectado permaneció detenido, de hecho, durante algunas horas, sin mediar orden
judicial".

Entonces, ¿se justificaba la interposición de la acción de amparo? Visto ex post, no cabe duda
alguna de que la acción tenía mérito suficiente para ser interpuesta, por cuanto la propia Corte
de Apelaciones constató que el imputado estuvo privado de su libertad, durante algunas horas,
sin que mediara orden judicial a su respecto, razón suficiente para el accionar fundado en el
artículo 21 de la CPR.

Hemos destacado que para que el amparo, en cuanto acción cautelar de los derechos
fundamentales que protege, tenga real eficacia, debe ser tramitado en el contexto de un
procedimiento breve y sumario, donde la celeridad sea la regla, incluso teniendo presente lo
ya advertido por el propio Auto Acordado de la Corte Suprema del año 1932, en el sentido de
que no pueden haber excusas para retrasar la resolución de asuntos de relevancia (por
ejemplo, el retardo en el envío de los
informes de las autoridades), como lo es todo aquello que motiva la acción
constitucional en comento.

Entonces, cada vez que no se cumple con este esencial aspecto de celeridad, nos encontramos
con situaciones como las ocurridas en este caso, donde los propios tribunales constatan que una
persona ha estado privada ilegalmente de libertad (por cuanto no existía orden judicial alguna
que así lo estableciese), pero, dado el retardo y lo extemporáneo de la resolución por parte de
la Corte de Apelaciones (siete días), se torna inoficiosa su actuación en cuanto tribunal llamado
a tutelar la libertad personal y la seguridad individual afectadas en el caso en concreto. Así, se
rechaza el amparo, por cuanto del retardo mencionado no deja otra alternativa a la corte, ya que
una actuación posterior a los hechos denunciados en el amparo soslaya en cierto sentido la
situación irregular acaecida.

Históricamente, de acuerdo a los requisitos que estaban establecidos en el Código de

Procedimiento Penal, el plazo para resolver un recurso de amparo era de 24 horas.
Hemos visto que transcurrieron siete días desde su interposición hasta que fuera
comunicada su resolución, lo cual excede con creces cualquier racionalidad que pueda esperarse
de un tribunal llamado a dar celeridad a la resolución de un asunto en el cual se está
denunciando una situación de facto del todo grave, y que dice relación con que no se ha
otorgado la libertad a una persona, no obstante haberse decretado así por un tribunal de la
República.

Sin duda que podría sostenerse que, si se hubiese resuelto el recurso dentro del plazo de 24
horas, respetando con ello la celeridad aludida, igualmente se hubiese rechazado el recurso por
cuanto el día 21 de julio el propio ministro instructor despachó la orden de detención respecto
del requerido. Creemos que ello no soslaya lo irregular e ilegal de lo acontecido con la
persona del imputado de nacionalidad rusa. Criticable en esta misma línea es el hecho de que
el recurso sea proveído al día siguiente de su interposición. Criticable es el hecho de que se
dé un plazo de 48 horas para informar al ministro instructor. Cuestionable también es el hecho
de que el informe en comento se tenga por evacuado al cuarto día de solicitado, y que recién al
día siguiente la sala respectiva conozca del amparo interpuesto. Y, para mayor dilación, la
resolución quedó en acuerdo, sumando un día más en esta extensa tramitación.

Abogamos por que situaciones como estas sean dejadas de lado, por cuanto con ello se
deslegitima absolutamente la esencia del hábeas corpus en cuanto acción tutelar de derechos
fundamentales, dejando en la más absoluta indefensión a quienes se encuentran en situaciones
como las descritas, obteniendo una manifestación a posteriori por parte de los tribunales,
donde se reconoce la irregularidad, pero donde ya resulta inoficiosa cualquier actuación, por
resultar totalmente extemporáneo dicho pronunciamiento.

b) Análisis caso Nº 2
 El segundo caso que analizaremos dice relación con un procedimiento de extradición pasiva
en contra de un ciudadano de nacionalidad boliviana, requerido de extradición por la República
Argentina. Los hechos que dan cuenta cronológica de este caso, y que dieron lugar a la
interposición de una acción de amparo121, son los siguientes:

1.- Con fecha 5 de enero de 2012 ingresó a la Excma. Corte Suprema el pedido de detención
previa formulado por el Estado argentino en contra de un ciudadano boliviano, acusado en dicho
país por el delito de tráfico de estupefacientes122.

2.- Con fecha 7 de junio de 2012, el ministro subrogante Sr. Sergio Muñoz Carrasco decretó la
detención previa del requerido.

3.- Con fecha 26 de junio de 2012, Interpol informó que el requerido no se encontraba en
Chile, procediendo el tribunal a poner dicho informe en conocimiento del Ministerio Público.

4.- El Ministerio Público, como representante del Estado argentino, solicitó, con fecha 28 de
junio de 2012, que se declarara la improcedencia de tramitar la extradición y el archivo de los
antecedentes, en atención a que el requerido no se encontraba en Chile, siendo tal exigencia
indispensable en esta clase de procedimientos.

5.- Con fecha 4 de julio de 2012, el ministro subrogante Sr. Juan Araya Elizalde resolvió:

"[...] rola informe policial que da cuenta que el último registro migratorio del requerido es una
salida por el paso fronterizo Chungará con destino a Bolivia, sin constar su reingreso al territorio
chileno.

Que el Ministerio Público [...] solicita declarar improcedente la tramitación del pedido de autos, en
atención a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Procesal Penal, ya que el requerido no se
encuentra en Chile.

Que conforme lo indica la Policía de Investigaciones de Chile, se puede establecer que el individuo
requerido abandonó territorio chileno con fecha 24 de marzo último, sin constar ingreso a nuestro país
hasta la fecha.

Que según lo prescrito en el artículo 440 del Código Procesal Penal, se exige como requisito
básico para iniciar un procedimiento de extradición que el individuo requerido se encuentre en el
territorio nacional; y en conformidad, además, con lo previsto en el artículo I de la Convención sobre
Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, se declara improcedente, en las
condiciones antes señaladas, proseguir con la tramitación de la solicitud de detención preventiva con
fines de extradición de [...], formulada por la Embajada de la República Argentina".
 6.- El día 27 de julio de 2012, el imputado boliviano fue detenido en el Paso Internacional de
Chungará, cuando ingresaba a nuestro país proveniente de Bolivia, a bordo de un bus, por
cuanto formalmente la orden de detención no había sido dejada sin efecto y la misma aparecía
vigente en el sistema utilizado por la policía en el paso fronterizo en comento.

7.- Una vez detenido, el ministro instructor, con fecha 30 de julio de 2012, resolvió:

"Dispóngase el ingreso del requerido a disposición de este Tribunal en detención previa prevista en el
artículo 442 del Código Procesal Penal. Al efecto, ofíciese al Centro de Detención Preventiva
Santiago 1".

8.- La Defensoría Penal Pública, el mismo día 30 de julio, a las 15:23 horas, solicitó al
ministro instructor que se dejará sin efecto la orden de detención por haberse declarado
improcedente el pedido formulado por la República Argentina en tal sentido. Esta petición fue
rechazada al día siguiente.

9.- Con fecha 1 de agosto de 2012, la Defensoría Penal Pública interpuso acción de amparo
constitucional a favor del ciudadano boliviano, solicitando se declarase que la mantención de
privación de libertad que afectaba a su representado había sido con infracción al artículo 21 de la
CPR, dejándola sin efecto, adoptando de inmediato las providencias necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, ya que se revivió y dio
pleno mérito a una orden de detención que había perdido valor al momento que se puso término
a la solicitud de detención previa por improcedente y se modificó una resolución judicial sin
petición de parte (aquella que ordenaba la improcedencia de proseguir con la solicitud de
detención previa), disponiendo además el ingreso en calidad de detenido del requerido.

10.- Con fecha 1 de agosto de 2012, la Corte de Apelaciones de Santiago proveyó el

recurso de amparo interpuesto por la Defensoría Penal Pública, pidiendo informe, por la vía
más rápida, al ministro recurrido.

11.- El día 2 de agosto de 2012, la Corte de Apelaciones de Santiago recibió el informe

evacuado por el ministro instructor. En dicho informe se realiza un resumen cronológico de los
pasos seguidos en la tramitación de la extradición. Agrega que, en torno a su decisión de
decretar el ingreso del requerido en calidad de detenido al Centro de Detención Preventiva
Santiago 1,

"se ha actuado conforme al mérito de los antecedentes que obran en la causa y de acuerdo al
ordenamiento legal vigente, puesto que en la resolución que ordenó no proseguir con la tramitación de
la solicitud de detención preventiva con fines de extradición, en modo alguno se deja sin efecto la
orden de detención librada en su oportunidad, limitándose a señalar la improcedencia de continuar
con la tramitación atendida la circunstancia de no encontrarse el requerido dentro del territorio
nacional, sin que a este respecto se haya declarado improcedente la petición del Estado requirente de
detención previa del ciudadano boliviano.
 De otra parte, para mantener la detención se tuvo en consideración que en el proceso en referencia no
consta desistimiento por parte del Estado argentino en cuanto a su petición de detención previa".

12.- Con fecha 3 de agosto de 2012, correspondió a la Segunda Sala de la Corte de

Apelaciones de Santiago conocer del recurso de amparo en cuestión, resolviendo, en lo
medular, lo siguiente:

"Tercero: Que, tratándose de un sistema de colaboración internacional, la petición de extradición

termina sea porque el Estado requirente no persevera en la solicitud, desistiéndose de la misma, o
bien, por haberse cumplido su objetivo; situaciones que no se presentan en el caso de autos.

Ahora bien, el artículo 440 del texto procesal penal, relativo a la procedencia de la extradición, sólo
contiene requisitos formales, para su presentación, pero en caso alguno, constituye un acto de clausura
de la misma, por la sola circunstancia de que el extraditado no es habido.

La declaración de improcedencia solo puede tener el alcance de archivo de los antecedentes, hasta
mientras no sea habido.

Apareciendo de los antecedentes que la orden de detención y posterior prisión han sido dictadas por
autoridad con competencia para ello, la acción de amparo debe ser rechazada"123.

13.- Con fecha 8 de agosto de 2012, se tiene por interpuesto recurso de apelación, presentado
por la Defensoría Penal Pública, en contra de la resolución dictada por la Segunda Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago, rechazando la acción de amparo interpuesta.

14.- El 13 de agosto de 2012, la Corte Suprema confirmó la sentencia apelada, determinando

que el "Tribunal procederá a llamar a una audiencia para verificar la concurrencia de los
requisitos previstos en el artículo 442 del Código Procesal Penal y, específicamente, la
vigencia de la solicitud de detención formulada por el gobierno argentino"124.

i. Comentarios

A diferencia del caso analizado previamente, es clara la constatación en torno a los plazos
empleados por el tribunal para resolver el amparo constitucional. Aquí tenemos una acción
interpuesta el día 1 de agosto de 2012, proveída el mismo día, solicitando el informe al
ministro instructor por la vía más expedita, el cual fue recibido por la Corte de
Apelaciones de Santiago al día siguiente, pronunciándose en definitiva respecto del hábeas
corpus el día 3 de agosto de 2012. Tenemos, así, que la Corte de Apelaciones resolvió este
recurso de amparo al segundo día de interpuesto el mismo
por la Defensoría Penal Pública, a diferencia de los siete días que tomó la resolución del caso
del ciudadano ruso requerido de extradición.

Respecto del fondo de la argumentación, este caso se entronca con un tema, a nuestro criterio,
no tan nítido como el anteriormente expuesto, por cuanto dice relación con la interpretación
que deba dársele a la decisión que adopta el tribunal en términos de no continuar con la
tramitación del procedimiento, por el hecho de no encontrarse en Chile el ciudadano
boliviano requerido de extradición. Recordemos que esta resolución del tribunal nace a
consecuencia de una petición formulada por el propio Ministerio Público al efecto (dictada con
fecha 4 de julio de 2012).

En concreto, lo que el Ministerio Público solicitó, y que el ministro instructor acogió, es el

hecho de estimar improcedente continuar con la tramitación del pedido del Estado argentino
respecto de la detención previa del ciudadano boliviano, en atención a los artículos 440 y 442
del CPP.

Aquí debemos aclarar que no ha habido un pedido formal de extradición, sino que nos
encontramos en un estadio previo, que es aquel regulado en el artículo 442 del CPP, a saber, la
solicitud de detención previa formulada por un Estado extranjero, respecto de un imputado que
se encontrare en territorio nacional. Es en este contexto que se decretó la orden de detención del
ciudadano boliviano, esto es, en el marco de una solicitud de detención previa con fines de
extradición, formulada por la República Argentina.

Resulta, entonces, que, una vez que se intenta ejecutar la orden judicial de detención —en el
contexto antes descrito—, la Policía de Investigaciones informó que el imputado habría salido
del país, no habiendo constancia de que el mismo se encontrase en territorio chileno, por no
registrar ingresos formales al mismo. Ello motivó la presentación del Ministerio Público
como representante de Estado argentino, para solicitar se declarara improcedente proseguir
con la tramitación de la solicitud de detención previa con fines de extradición, y así fue resuelto
por el ministro instructor.

Entonces, tenemos una petición del Estado argentino que motivó el despacho de una
orden judicial de detención del imputado. Luego, al no ser habido, se resolvió por el mismo
tribunal que era improcedente continuar con la tramitación de esta solicitud (la de detención
previa). Aquí surge el problema que da origen a la presentación del amparo por parte de la
Defensoría: esta resolución, que dicta el tribunal, ¿deja sin efecto la orden judicial de detención
despachada en contra del imputado? Evidentemente que para la defensa la respuesta es
afirmativa, por cuanto entiende que, al declararse la improcedencia de continuar con la
tramitación de la solicitud de detención previa, queda sin efecto, consecuencialmente, la orden
de detención librada; por ende, la detención que se produce a posteriori constituiría una
infracción que atenta contra las garantías protegidas por la acción de amparo.
 Por su parte, para el ministro instructor, y para la Corte de Apelaciones que conoció de la
acción de amparo, la respuesta es negativa, basados, el primero de ellos al momento de informar
a la Corte de Apelaciones, en que de "modo alguno se deja sin efecto la orden de detención
librada en su oportunidad, limitándose a señalar la improcedencia de continuar con la
tramitación atendida la circunstancia de no encontrarse el requerido dentro del territorio
nacional, sin que a este respecto se haya declarado improcedente la petición del Estado
requirente de detención previa", y, por parte de la segunda, al momento de pronunciarse sobre la
acción de amparo, argumentando que la petición de extradición termina "sea porque el Estado
requirente no persevera en la solicitud, desistiéndose de la misma, o bien, por haberse cumplido
su objetivo; situaciones que no se presentan en el caso de autos [...]. La declaración de
improcedencia solo puede tener el alcance de archivo de los antecedentes, hasta mientras no sea
habido", motivos que fueron suficientes para que la Corte de Apelaciones de Santiago rechazara
la acción de amparo.

Respecto a los argumentos sostenidos por la Corte de Apelaciones para rechazar el amparo,
creemos que ellos van más allá de lo sostenido por el propio ministro instructor en su informe,
por cuanto incorporan el hecho de establecer desde cuándo hay que entender que una petición
de extradición se tiene por terminada, olvidando que en el caso concreto nunca ha existido un
pedido formal de extradición de parte de la República Argentina, sino que nos encontramos —
por de pronto, tal como lo entiende el ministro instructor en su informe— ante un pedido de
detención previa con fines de extradición. Recordemos que el artículo 442 del CPP, al regular
esta medida cautelar personal, establece que "antes de recibirse la solicitud formal de
extradición, el Ministro de la Corte Suprema podrá decretar la detención del imputado, si así se
hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado extranjero mediante una
solicitud que contemple las siguientes menciones mínimas [...]". Así, es claro que, para el
legislador, la petición de detención previa, tal como lo dice su nombre, es anterior a la
recepción del pedido formal de extradición de parte del Estado extranjero, por lo que mal
la Corte podía atribuir los efectos del término de la petición de extradición a una petición de
medida cautelar personal que se ventila con anterioridad a aquella. En otras palabras, en el caso
en comento, aún no existía proceso de extradición alguno en términos formales, por cuanto
Argentina no había enviado a Chile la petición para extraditar al ciudadano boliviano.

Por lo anterior, no compartimos en lo absoluto el raciocinio utilizado por la Corte de

Apelaciones de Santiago para efectos de justificar el rechazo del amparo interpuesto. Por su
parte, el argumento del ministro instructor se basó en distinguir, dentro de la petición de
detención previa, la tramitación de la misma y la orden de detención que ha emanado en este
contexto, señalando que no se prosigue con la primera (por no encontrarse dentro del territorio
nacional el requerido), pero que la segunda se mantiene vigente para todos los efectos,
argumentando, a mayor abundamiento, que en ningún momento se ha declarado improcedente
la petición de Argentina respecto de la detención previa. El ministro instructor en ningún caso
hace alusión a un pedido
de extradición, como erróneamente lo hace la Corte de Apelaciones, sino que escinde, dentro
de la solicitud de detención previa, la orden de detención que ha sido dictada a propósito de la
misma, entendiendo que es posible paralizar la tramitación de dicha petición, hasta mientras
no sea habido el imputado, mediante la ejecución en el porvenir de la orden detención que se
mantiene vigente. Cosa que, además, ocurrió en la práctica, por cuanto el ciudadano
boliviano fue detenido al momento en que hacía ingreso a nuestro país por un paso
fronterizo.

Una cosa es evidente que el actuar de la Policía de Investigaciones al momento de realizar la

detención está totalmente apegado a la legalidad, por cuanto hasta ese entonces no se había
despachado ninguna contraorden de detención, por lo que, en estricto rigor, y como lo hemos
venido destacando, la orden judicial de detención se encontraba vigente, no pudiendo los
agentes policiales actuar de otra manera. Luego, el énfasis para determinar si hubo o no una
afectación a las garantías fundamentales de libertad personal y seguridad individual está en la
resolución adoptada por el ministro instructor al declarar improcedente dejar sin efecto la orden
de detención, no obstante haber decretado la improcedencia de seguir tramitando la petición de
detención previa del imputado. En este punto es importante destacar que esta decisión nace a
impulso del propio Ministerio Público como representante del Estado argentino, entendiendo
que mal podría continuarse con la misma si el imputado no se encontraba en territorio nacional.

Luego, si seguimos con esta lógica, que además es la contenida en el procedimiento de

extradición en el artículo 440 del CPP, tenemos que es evidente que, para que se concrete
y tenga resultados una petición de detención previa con fines de extradición, el sujeto objeto
de la misma ha de encontrarse en el territorio del Estado requerido. Aceptar lo contrario, esto es,
que es posible tramitar este tipo de peticiones, no obstante la certeza de que el imputado se
encuentra en el extranjero, es desperfilar totalmente la institución en comento y la tramitación
consecuencial de la extradición formalmente planteada por el Estado requirente, ya que se
estaría yendo más allá de estas instituciones, permitiendo, de facto, que se puedan despachar
órdenes de detención (como antesala de un procedimiento de extradición pasiva) respecto
de sujetos que no se encuentran físicamente en Chile, e incluso, habiéndose declarado
judicialmente que no existía mérito para continuar con la tramitación de la detención previa, a
petición del propio representante del Estado argentino.

Por lo anterior, creemos que la acción de amparo interpuesta por la Defensoría Penal
Pública debió ser acogida, desde que la propia resolución del ministro instructor acogió el
planteamiento del representante del Estado extranjero, en torno a determinar la improcedencia
de la tramitación de la petición de detención previa con fines de extradición. "Lo accesorio sigue
la suerte de lo principal", reza un aforismo jurídico; entonces, no habiendo mérito para continuar
con el procedimiento principal, debe indefectiblemente quedar sin efecto, carente de mérito,
la orden de detención que se despachó en ese contexto, por lo que debió en ese
momento dictarse la
correspondiente contraorden de detención, todo basado en sendas certificaciones de la Policía
de Investigaciones de Chile, en cuanto a que el imputado no se encontraba en territorio chileno.
Al no actuarse de esta manera, entendemos que la detención del ciudadano boliviano sí
constituyó un atentado contra su libertad personal, que
motivaba plausiblemente la interposición de una acción de amparo en su favor,
debiendo haber sido acogida, por las razones ya expuestas.

2Sobre este punto, y adelantando el debate que asumiremos más adelante, Mosquera y Maturana, entre otros,
entienden plenamente aplicable a la tramitación del recurso de amparo la regulación contenida en el Código de
Procedimiento Penal, al señalar que "el recurso de amparo se encuentra regulado en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, en el Título V de la Primera Parte del Libro II del Código de Procedimiento Penal (arts.
306 a 317) y en el acordado de 19 de diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del
recurso de amparo". MOsQUERA, Mario, y MATURANA, Cristián, Los recursos procesales, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2013, p. 435.

3"El auto acordado es un tipo de norma juri´dica, que emana de los ma´s altos tribunales de justicia; se trata de
normas de cara´cter general y, ba´sicamente, buscan lograr una buena administracio´n de justicia, o sirven para el
mejor régimen de servicio judicial". MORAGA KlENNER, Claudio, Auto acordados como fuentes del Derecho
Público (¿Es la CPR nuestra única y verdadera Constitución?), p. 1, disponible
en:http://studylib.es/doc/5475477/1-auto-acordados-como-fuente-del-derecho- p
%C3%B3blico(consulta: 25 de junio de 2018). Con una visión crítica de esta regulación, véase PAREDEs PAREDEs,
Felipe, La garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales, Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp.
113 y 114.

4Sobre este punto véase GANDULFO, Eduardo, Sentencia de la Corte Suprema, de 25 de marzo, 2004, rol Nº
1024-04. Comentario sobre la admisibilidad de la acción constitucional de amparo en contra de resoluciones
judiciales coercitivas, en Política Criminal, Nº 3, 2007. D3, Centro de Estudios de Derecho Penal, Universidad
de Talca, pp. 7 y ss.

5AlDUNATE LIZANA, Eduardo, "Panorama actual del amparo y hábeas corpus en Chile", Estudios
Constitucionales, Año 5 Nº 1, Universidad de Talca. Talca, Chile, 2007, p. 20.

6VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio, y NOGUEIRA, Humberto, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago, 1997, p. 325.

7QUINZIO FIGUEIREDO, José Mario, Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II, Segunda edición,
LexisNexis, Santiago, 2006, p. 252.

8LóPEZ, Osvaldo, Derecho Procesal Penal chileno, Ediar Editores Ltda., Santiago, 1983, p. 198.

9NOGUEIRA AlCALŔ, Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, tomo I,

Librotecnia, cuarta edición, Santiago, 2013, pp. 399 y ss. Del mismo autor, Dogmática constitucional,
Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997, pp. 261 y ss.

10CORREA SELAMÉ, Jorge, Recursos procesales penales, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 351.

11CAFFARENA DE JILEs, Elena, El recurso de amparo frente a los regímenes de emergencia.

Santiago, 1957, p. 152.

12MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 437.

 13NúиEZ VŔsQUEZ, J. Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral. Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2003, p. 383.

14FlOREs DAPKEVICIUs, Rubén, Amparo, hábeas corpus y hábeas data, B. de F., 3ª edición, Buenos
Aires, 2011, p. 39.

15SAGüés, Néstor, Hábeas corpus. Derecho Procesal Constitucional. Ley Nº 23.098 comentada y
concordada con la Constitución Nacional y normas provinciales, Editorial Astrea, 4ª edición, Buenos Aires,
2008, pp. 368 y 369.

16MOsQUERA y MATURANA, op. cit. pp. 438 y 439.

17TAVOLARI OlIVEROs, Raúl, Hábeas corpus. Recurso de amparo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, primera edición, 1995, pp. 85 y 86. En esta misma línea, Núñez sostiene que "la acción de amparo es un
derecho subjetivo público, porque constituye un interés jurídico personal de rango constitucional, protegido en forma
inmediata por la ley ante los demás individuos y el Estado", Núи EZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 383.

18Nogueira destaca que el hábeas corpus ha sido considerado históricamente en Chile como un recurso. Para ello,
realiza una revisión de algunos fallos de tribunales superiores de justicia, en especial un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 15 de noviembre de 1984, en el cual se señaló "que no cabe duda alguna que la
Constitución considera al amparo como recurso, pues con este término se refiere a él en el propio precepto que lo
consagra [...]", para luego tomar un fallo de la Corte Suprema - citado por Tavolari en su libro- de 11 de junio de
1984, donde se habla de "recurso extraordinario de hábeas corpus". A nivel doctrinario, destaca Nogueira, esta
posición fue defendida por Paulino Varas Alfonso. NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., pp. 399 y 400.

19FERNŔNDEZ GONZŔLEZ, Miguel Ángel, "El Recurso de Amparo, sobre todo considerando que un Proyecto de
Ley regula su tramitación". Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2, Talca, 2007, p. 22.

20Vid. HERRERA PÉREZ, Jairo Enrique, "Caras nuevas y viejas y problemas en Iberoamérica del hábeas
corpus", en Estudios Constitucionales, Año 4 Nº 2, Universidad de Talca, 2006, p. 23.

21MOsQUERA y MATURANA, op. cit., pp. 437 y 438.

22NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., pp. 404 y ss.

23FlOREs DAPKEVICIUs, op. cit., pp. 41 y 42.

24SAGüés, op. cit., pp. 137 y 138.

25Básicamente siguiendo lo sostenido por Nogueira, Mosquera y Maturana, en sus respectivos

trabajos.

26"La acción de amparo es un derecho potestativo, porque el agraviado o cualquiera persona en su nombre tiene la
facultad de ejercerla, imponiendo al juez el deber de pronunciarse respecto de la legitimidad de la privación de la
libertad reclamada", NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 383.

27Artículo 19, Nº 7, de la CPR: "El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: a)
Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el
perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en
la forma determinados por la Constitución y las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de
funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser
detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez
competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona,
deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al
afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el
caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas; d) Nadie puede ser arrestado o
detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los
encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso,
sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que
será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al
arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el
arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar
para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su
detención se hubiere omitido este requisito; e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o
prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. La apelación de la
resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9º, será
conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La
resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado
quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple; f) En las causas
criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco
podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que,
según los casos y circunstancias, señale la ley; g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin
perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las
asociaciones ilícitas; h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e i) Una vez
dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá
derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia".

28HENRíQUEZ VIиAs, Miriam, El hábeas corpus, en Silva, M., y Henríquez, M. (coords.), Acciones protectoras de
derechos fundamentales, Thomson Reuters, Santiago, 2014, p. 10.

29RDJ, t. XCI (1994), 2ª parte, sección cuarta, p. 8, citado por MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p.
440.

30MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 440.

31HENRíQUEZ VIиAs, op. cit., p. 11. En palabras de Alejandro Silva Bascuñán y María Pía Silva, la seguridad
individual es "aquella que tiene por objeto asegurar a todas las personas que su libertad personal será efectivamente
respetada, impidiendo que, en la práctica, el abuso del poder o la arbitrariedad la anulen", ibid. Vid. PÉREZ
MELLADO, Alejandro, Generalidades del hábeas corpus constitucional chileno. Historia, doctrina y
jurisprudencia, Santiago, Librotecnia, 2008, pp. 106 y ss.

32PÉREZ MELLADO, op. cit., p. 121.

33Ibid., p. 10. "No forman, por ende, parte de las garantías de la seguridad individual las referidas al derecho a no
declarar, bajo juramento, contra sí mismo ni a declararse culpable (f); y la prohibición de
la aplicación de determinadas penas, como por ejemplo el comiso, la confiscación de bienes, la pérdida de los
derechos previsionales, salvo las excepciones señaladas por la Constitución y la ley (g y h), por relacionarse con los
derechos a la integridad psíquica o al derecho de propiedad respectivamente y no a la libertad personal.
Evidentemente tampoco integraría la seguridad individual la acción de indemnización por error judicial", ibid., p.
11. En el mismo sentido, véase MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 441.

34MOsQUERA y MATURANA, ibid.

35SCS rol Nº 92795-2016, de 1 de diciembre de 2016.

36SCS rol Nº 40864-2017, de 19 de octubre de 2017. Puede consultarse a nivel de Corte de Apelaciones: SCA
Concepción, rol Nº 6-2015, de 20 de enero de 2015, que en su considerando primero señala: "El Constituyente ha
entendido que la libertad personal es el derecho que tiene toda persona para residir y permanecer en cualquier
lugar de la República, trasladarse cuando lo desee de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional,
siempre que cumpla con las normas vigentes. En general, se busca restablecer el derecho vulnerado y asegurar la
debida protección del afectado".

37Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C Nº 170,
párr. 52. En sentido similar, Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C Nº 192, párr. 108. Citado por EsPEJO, Nicolás, y LEIVA, Carla,
Digesto de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, enero de 1984-febrero de 2012,
Thomson Reuters, Santiago, 2012, p. 274.

38GANDULFO, op. cit., p. 6.

39Para una revisión comparada relativa al hábeas corpus e hipótesis de detenciones ilegales, véase VUJOsA
BADELL, Lorenzo, "Imputación y detención policial. Perspectiva española", en Revista Chilena de Derecho y
Ciencia Política, Vol. 3, Nº 2, pp. 11-35.

40SCA Concepción, rol Nº 1271-2006, de 20 de octubre de 2006.

41TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., pp. 149 y 150.

42NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 393.

43Ibid., pp. 394 y 395.

44TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p. 150.

45NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., pp. 404 y 405.

46MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 443.

47En este punto, de acuerdo a la antigua regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal, el artículo
317 impone a cualquiera que tenga conocimiento de una privación de libertad irregular la obligación de efectuar la
denuncia a la autoridad, bajo apercibimiento de responsabilidad penal si no lo hiciere. Esto es relevante desde la
perspectiva de aquellos que sostienen que las normas que regulan el amparo en el antiguo código de procedimiento
aún mantienen vigencia en el escenario actual de la reforma procesal penal. Nosotros, tal como veremos, no
compartimos esta conclusión, por entender que dichas normas son incompatibles con la estructura actual del
proceso penal.

48"Además de las personas naturales, no hay inconveniente alguno que impida que la acción o recurso lo pueda
presentar una persona moral o jurídica, en el futuro, debieran tener competencia para
ello el Defensor del Pueblo (ombudsman) como ocurre en diversos países como España y Perú, Bolivia,
Ecuador, Argentina, entre otros", NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., p. 409. Respecto de la legitimación activa en
España, véase ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons, séptima
edición, Madrid, 2013, p. 338.

49Aquí se suele hablar de que estamos en presencia de una acción popular, tal como señala Vásquez Núñez: "el
precepto del artículo 21 de la Carta Fundamental otorga legitimación para interponer el amparo tanto al que se
hallare arrestado, detenido o preso, amenazado o perturbado en su libertad o seguridad individual, en su
condición de agraviado, como a cualquiera persona en su nombre, ya que la ley confiere acción popular para que
la ejerza quienquiera del pueblo, siempre que ostente capacidad para parecer en juicio", Núи EZ VŔsQUEZ, op. cit., p.
396. En una posición contraria, véase TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., pp. 111 y 112, tesis esta última a la cual
nosotros adherimos.

50Si bien no existiría inconveniente legal para interponer un amparo de manera verbal, tal como señala
Caffarena de Jiles, "no es aconsejable, sin embargo, si se considera que tal procedimiento tendría que
vencer la rutina y el método ordinario de trabajo de nuestros tribunales". CAFFARENA DE JILEs, op. cit., p.
173. Contrario a esta posibilidad se muestra NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 397.

51FlOREs DAPKEVICIUs, op. cit., p. 40. Entre nosotros, CORREA SELAMÉ señala que "la propia
Constitución dispone que el titular de la acción es todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infracción de lo dispuesto en la misma o en las leyes, quien puede ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre,
aplicándose la misma norma, tanto respecto del amparo reparador, cuanto del preventivo", op. cit., p. 357.

52CAFFARENA DE JILEs, op. cit., p. 174.

53Ibid. En el mismo sentido, TAVOLARI OlIVEROs, quien señala que "el artículo 21 de la Constitución,
sabiamente, no formula restricción alguna, limitándose a señalar que se puede ocurrir 'Por cualquiera', precepto
suficientemente amplio como para no aceptar la limitación legal, al tiempo que el art. 19 Nº 26 de la misma Carta
asegura a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio", op.
cit., p. 114.

54En cuanto a la exigencia de capacidad para parecer en juicio, Núñez Vásquez indica que "el precepto del
artículo 21 de la Carta Fundamental otorga legitimación para interponer el amparo tanto al que se hallare arrestado,
detenido o preso, amenazado o perturbado en su libertad o seguridad individual, en su condición de agraviado,
como a cualquiera persona en su nombre, ya que la ley confiere acción popular para que la ejerza quienquiera
del pueblo, siempre que ostente capacidad para parecer en juicio, siendo suficiente que, en general, posea legitimatio
ad processum, pues en este caso actúa como ciudadano en resguardo de un derecho de interés público cautelado
por la Constitución, y no como mero agente oficioso [...]. El personalmente agraviado con la privación u obstrucción
de su libertad o seguridad individual puede recurrir de amparo por sí, aunque no ostente capacidad procesal, ya
que la 'legitimación' que le otorga el constituyente suple su eventual incapacidad en aras de la protección de un
interés superior de rango constitucional", NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 396.

55TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p. 114.

56Vid. NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., p. 409.

57En este punto, seguimos lo sostenido por NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., p. 408, y TAVOLARI OlIVEROs,
op. cit., p. 115. Este último autor realiza una revisión de la discusión que surgió en el seno de la
Comisión Revisora del Proyecto de Código, a propósito del temor de suplantaciones a que podría dar
lugar la interposición por telégrafo del hábeas corpus. Destaca que dicha comisión rechazó este temor, sosteniendo
que "bastaría el informe del juez para comprobar cualquier suplantación, de donde aparece que el criterio
prevaleciente consistió en determinar si existía o no la privación de libertad, lo que se conocería por el informe
del juez". Ibid., p. 115.

58SAGüés, op. cit., p. 392.

59GANDULFO, op. cit., pp. 1-15.

60Para una revisión en detalle de la sentencia de la Corte Suprema y de los antecedentes previos del caso, véase
GANDULFO, op. cit., pp. 13 y ss.

61MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 446.

62Como señala Henríquez Viñas, el hábeas corpus "se dirige contra autoridades de todo tipo y personas
particulares", HENRíQUEZ VIиAs, Miriam, "¿Hacia una ampliación del hábeas corpus por la Corte Suprema?", en
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 20 Nº 2, 2013, p. 421.

63Ibid., p. 422.

64"Se incurre en el común error de conferir al habeas corpus un carácter de proceso contradictorio, con olvido
de su esencial condición de instrumento constitucional de protección. El afectado -o alguien por él- clamará a la
jurisdicción por la cautela que la Constitución autoriza a exigir y será la jurisdicción la que comprobará quién y
dónde, con infracción de la normativa, ha privado de libertad o a amenazado esta libertad o seguridad de un habitante
de este país. Ésta es la única forma de interpretar la institución con finalidad de eficacia de resultado; una distinta
llevará a los jueces a la frustrante comprobación de que por temas formales no otorgan la protección esencial
impetrada". TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p. 118.

65Op. cit., p. 119. En el mismo sentido, Nogueira sostiene que "Si se conoce es conveniente determinar al autor
del acto ilegal o arbitrario que amenaza, perturba o priva de la libertad personal o seguridad individual, pero no existe
la obligación de determinarlo y éste puede ser desconocido, es a la autoridad jurisdiccional a la que corresponde
comprobar quién ha infringido el orden jurídico y vulnerado el derecho de la persona afectada. Tal perspectiva
adquiere su real dimensión, no en el caso de detenciones ilegales donde usualmente se conoce quién ha detenido y
dónde se encuentra la persona afectada, sino en el caso en que tales antecedentes se desconocen o en el caso de la
desaparición forzada de personas, donde se actúa en forma encubierta por el autor del agravio, lo que en el
pasado fue una situación y procedimiento muy practicado en muchos países de América Latina y en el caso de
Chile en particular". NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., p. 409.

66CAFFARENA DE JILEs, op. cit., p. 192.

67En relación con las resoluciones judiciales, la Corte Suprema ha señalado categóricamente: "Que, el hábeas
corpus, en cuanto persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo concerniente a la privación o
amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad individual, es también un instrumento eficaz para
el control de las resoluciones que emitan los tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías. Surge el
hábeas corpus entonces, como el remedio adecuado y oportuno para poner fin a los actos y decisiones que
afecten tales derechos, cuando en dichos dictámenes aparezca de manifiesto y sea ostensible que los
antecedentes que le sirven de fundamento no se corresponden con el ordenamiento jurídico vigente". SCS rol Nº
6720-2010, de 10 de septiembre de 2010, citada por H ENRíQUEZ VIиAs, op. cit. (2013), p. 422. Sobre este punto,
LOBOs FUICA, Gonzalo, "Comentario a la SCS de 10 de junio de 2015 (rol Nº 7370-2015)", en Doctrina
y Jurisprudencia Penal. Recursos de amparo y de revisión, Universidad de los Andes, Thomson Reuters,
Santiago, año 6, Nº 30, 2017, pp. 74 y 75.

68Tavolari sostiene una opinión diversa, eso sí, emitida mucho antes de la entrada en vigencia del actual Código
Procesal Penal, no teniendo a la vista el tenor del artículo 95 en comento. Señala este autor que, "no obstante
adherir a la idea de establecer un espectro ilimitado de protección a la libertad y a la seguridad, me parece
distorsionante el régimen de permitir impugnar resoluciones judiciales por vía de amparo. Estimo, por el contrario,
que bastará un régimen de procedimiento adecuado de la apelación para que, sin necesidad de requerir informe
del juez y con la simple revisión de los antecedentes, el Tribunal Superior pueda revisar la legalidad y fundamentos
de la resolución que se estima atentatoria contra las garantías fundamentales". TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p.
121.

69NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., p. 410.

70MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 447.

71TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p. 120.

72SCS rol Nº 24509-2014, de 29 de septiembre de 2014; SCS rol Nº 30602-2014, de 1 de diciembre

de 2014; SCS rol Nº 3313-2015, de 4 de marzo de 2015; SCS rol Nº 4564-2015, de 6 de abril de 2015; SCS rol Nº
4930-2015, de 13 de abril de 2015; SCS rol Nº 5678-2015, de 29 de abril de 2015; SCS rol Nº 6659-2015, de 22
de mayo de 2015; SCS rol Nº 6981-2015, de 1 de junio de 2015; SCS rol Nº 7366-
2015, de 10 de junio de 2015; SCS rol Nº 7367-2015, de 10 de junio de 2015; SCS rol Nº 8680-2015,
de 14 de julio de 2015; SCS rol Nº 9149-2015, de 23 de julio de 2015; SCS rol Nº 9592-2015, de 30 de julio de
2015; SCS rol Nº 9631-2015, de 30 de julio de 2015; SCS rol Nº 79171-2016, de 24 de octubre de 2016; SCS rol
Nº 82496-2016, de 2 de noviembre de 2016; SCS rol Nº 95100-2016, de 6 de diciembre de 2016; SCS rol Nº 6808-
2017, de 28 de febrero de 2017; SCS rol Nº 31817-2017, de 27 de junio de 2017; SCS rol Nº 37771-2017, de 24 de
agosto de 201; SCS rol Nº 38830-2017, de 14 de septiembre de 2017; SCS rol Nº 45124-2017, de 19 de diciembre de
2017; SCS rol Nº 2278-2018, de 1 de febrero de 2018; SCS rol Nº 4295-2018, de 19 de marzo de 2018; SCS rol Nº
15210-2018, de 4 de julio de 2018; entre otros.

73SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010.

74SCS rol Nº 45638-2017, de 3 de enero de 2018. En el mismo sentido, SCS rol Nº 2765-2013, de 30 de abril de
2013; SCS rol Nº 17103-2013, de 30 de diciembre de 2013; SCS roles Nºs. 36736-2015 y 36738-2015, ambas de 18
de diciembre de 2015, entre otras. Esta postura hoy en día es sostenida, dentro de la Sala Penal, por los
Ministros Sres. Carlos Künsemüller y Hugo Dolmestch.

75A nivel de Corte Suprema, SCS rol Nº 2874-2009, de 7 de mayo de 2009; SCS rol Nº 3433-2009, de 28 de
mayo de 2009; SCS rol Nº 4554-2009, de 7 de julio de 2009; SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010;
SCS rol Nº 6989-2010, de 24 de septiembre de 2010; SCS rol Nº 2765-2013, de 30 de abril de 2013; SCS rol Nº
37631-2015, de 10 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 45638-2017 de 3 de enero de 2018. Por su parte, a nivel de
Cortes de Apelaciones, SCA Punta Arenas, rol Nº 15-2006, de 17 de marzo de 2006; SCA Punta Arenas, rol
Nº 16-2006, de 18 de marzo de 2006; SCA Punta Arenas, rol Nº 56-2006, de 11 de julio de 2006; SCA
Concepción, rol Nº 1271-2006, de 20 de octubre de 2006; SCA Punta Arenas, rol Nº 31-2007, de 2 de junio de
2007; SCA Concepción, rol Nº 14-2011, de 8 de febrero de 2011, entre otras.

76Artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales. Las Cortes de Apelaciones conocerán: 2º En primera
instancia: b) De los recursos de amparo y protección.
 77Artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales. El conocimiento de todos los asuntos entregados a la
competencia de las Cortes de Apelaciones pertenecerá a las salas en que estén divididas, a menos que la ley
disponga expresamente que deban conocer de ellos en pleno.

78Artículo 98 del Código Orgánico de Tribunales. Las Salas de la Corte Suprema conocerán: 4º De las
apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones en los recursos de amparo y de
protección.

79En definitiva, en términos de competencia absoluta, el tribunal competente será la Corte de Apelaciones.

80TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p. 129.

81MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 447.

82CAFFARENA DE JILEs, op. cit., p. 164. La tesis presentada por esta autora -destaca en su libro- fue
defendida por el abogado de Valparaíso Luis Vega en el recurso interpuesto en 1954 en favor de Salvador
Medalla, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso. En su escrito, el abogado hace alusión al tenor literal y
recurre al diccionario de la Real Academia Española para determinar el alcance de la voz "respectiva", a que
alude el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. Agrega Caffarena de Jiles, que, lamentablemente, "el
asunto no alcanzó a ser resuelto por la justicia, pues el amparado fue puesto en libertad y su abogado desistió del
recurso". Ibid., p. 165. Esta tesis también ha sido sostenida por Verdugo, Pfeffer y Nogueira, quienes, luego de
constatar la existencia de este problema de indeterminación a nivel legal, optan por adherir a las conclusiones a las
que arriba Caffarena de Jiles. VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA, op. cit., p. 328.

83CORREA SELAMÉ, op. cit., pp. 356 y 357.

84LóPEZ, op. cit., p. 199.

85TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., pp. 130 y 131. Dentro de las posibles respuestas, destaca que están aquellas
que dan competencia a la corte en cuyo territorio se encuentra detenida la persona; en asignar competencia a la del
domicilio de dicha persona; a la del domicilio del que interpuso el amparo, etc.

86MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 448.

87NOGUEIRA AlCALŔ, op. cit., p. 410.

88MATURANA, Cristián, y MONTERO, Raúl, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, Segunda edición, Santiago, 2012, p. 417.

89"Competencia de segunda instancia es aquella de que esta´ revestida un tribunal que le habilita para
conocer de un recurso de apelacio´n deducido en contra de una sentencia dictada por un tribunal inferior en primera
instancia". PALOMO VÉLEZ, Diego, La competencia y sus reglas. Apuntes de estudio, Unidad II, Universidad
de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2007, p. 7. Sobre el contenido de la segunda instancia, véase
COUTURE, Eduardo, Obras. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, PuntoLex-Thomson Reuters, Santiago,
2010, pp. 323 y ss. A propósito de la apelación y la segunda instancia penal, N IEVA FENOLL, Jordi,
Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Editorial B. de F., Buenos Aires, 2012, pp. 317 y ss.

90La instancia puede definirse como cada uno de los grados de conocimiento y fallo que corresponden a un
tribunal para la resolución del asunto, pudiendo dedicarse al conocimiento tanto de las cuestiones de hecho como
de derecho que configuran el conflicto. Tal como destacamos, el
concepto de instancia está indisolublemente vinculado al de apelación, que es el que da origen a la segunda instancia;
por ello, cuando se habla de competencia en primera instancia, se hace referencia a que, respecto del asunto que
está siendo conocido, es factible interponer, con relación a la resolución que se dicte, el recurso de apelación. Por
lo que, consecuencialmente, será constitutivo de la segunda instancia cuando se encuentra conociendo el recurso de
apelación interpuesto en contra de una resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia. En el mismo
sentido, MATURANA y MONTERO, op. cit., p. 417, quienes concluyen que "la vinculación entre la instancia y
la apelación da origen a la clasificación de la competencia en única, primera y segunda instancia", ibid.

91SAGüés, op. cit., p. 352.

92SAGüés, op. cit., pp. 355 y 356.

93MOsQUERA y MATURANA, op. cit., pp. 448 y 449. En un sentido similar, vid. NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p.
395.

94TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p. 132. La competencia acumulativa es aquella en que existen dos o más
tribunales potencialmente competentes para conocer del asunto en cuestión. Actuando cualquiera de ellos en el
conocimiento del asunto, cesa de manera inmediata la competencia de los demás tribunales por el solo ministerio de
la ley.

95SAGüés, op. cit., p. 359. En España, "la competencia corresponde al Juez de Instrucción del lugar en el que
se halle la persona privada de libertad. Y, si no consta éste, el del lugar donde se produjo la detención. En defecto
de ambos, será Juez competente el Juez de Instrucción del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias
sobre el paradero del detenido", ARMENTA DEU, op. cit., p. 338.

96El artículo 366 del Código Procesal Penal señala que "el recurso de apelación deberá entablarse dentro de los
cinco días siguientes a la notificación de la resolución impugnada". A su vez, el artículo 368 del mismo cuerpo
legal regula los efectos del recurso de apelación, disponiendo que "la apelación se concederá en el solo efecto
devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario".

97"Esta apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 368 del C.P.P., deberá concederse en el solo
efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario, de tal suerte que, como no existe
disposición alguna que excepcione tal norma general, si la sentencia de la Corte de Apelaciones acoge la acción de
amparo, el recurrente deberá ser puesto de inmediato en libertad", NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 398.

98SCS rol Nº 9638-2014, de 29 de mayo de 2014, citada por VERA LAMA, Rodrigo, "Algunas tendencias
jurisprudenciales sobre el recurso de apelación en materia penal", en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del
Desarrollo, Nº 32 - julio 2015, p. 356.

99Este auto acordado dispone que la Sala Penal conocerá: "2) De los recursos de apelación deducidos en contra
de las sentencias dictadas en recursos de amparo, cualquiera sea la materia en que incidan, con excepción de las
que recaigan en la acción constitucional a que se refiere el artículo único de la Ley Nº 18.971, sobre infracción al
artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República".

100HERRERA PÉREZ, op. cit., p. 22.

101Suscrita en Roma el 4 de noviembre de 1950 y con entrada en vigor en el año 1953.

102HERRERA PÉREZ, op. cit., pp. 21 y 22. La Convención Europea de Derechos Humanos establece, en su
artículo 5.4, que "Toda persona privada de su libertad mediante detención tendrá derecho a
presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su
privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal".

103Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución Nº 2200
A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976.

104El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas dispone lo
siguiente: "4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y
ordene su libertad si la prisión fuera ilegal".

105EsPEJO y LEIVA, op. cit., p. 297.

106Corte IDH, Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C Nº 129, ibid. p. 299. 107Corte

IDH, Caso Neira Alegría y otros. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C Nº 20. Ibid., p.
295. Véase la opinión consultiva OC-08/87, de 30 de enero de 1987, vinculada a este caso, y que se refiere al
hábeas corpus bajo suspensión de garantías. Para un mayor detalle de casos de la CIDH pronunciándose acerca
del hábeas corpus, véase GARCía RAMírEZ, Sergio, El debido proceso. Criterios de la jurisprudencia
interamericana, Editorial Porrúa, tercera edición, Ciudad de México, 2016, pp. 48 y ss.

108Corte IDH, Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C Nº 141, Es PEJO y LEIVA, op.
cit., p. 299.

109GARCía RAMírEZ, op. cit., p. 38. Para un análisis detallado sobre los alcances del control de
convencionalidad, véase CANOsA UsERA, Raúl, El control de convencionalidad, Civitas-Thomson Reuters,
España, 2015, y NúиEZ DONALD, Constanza, Control de convencionalidad. Teoría y aplicación en Chile,
Librotecnia, Santiago, 2016. Cfr. BENAVIDEs CAsALs, María Angélica, "El control de compatibilidad y el control de
convencionalidad (o el problema de la competencia)", en Estudios Constitucionales, Año 15, Nº 2, 2017, pp. 365-
388.

110NúиEZ DONALD, op. cit., p. 217. Sobre la extensión del control de convencionalidad, señala GARCía
RAMírEZ que "Esta jurisprudencia que la Corte desarrolló, en un primer momento, teniendo en mente
principalmente a los jueces, evolucionó en el sentido de extender la doctrina del control de
convencionalidad a 'todos los órganos del Estado'. En este sentido, también las legislaturas y el Poder Ejecutivo, entre
los demás órganos del Estado y en virtud de las obligaciones asumidas por el mismo, deberán vigilar que las leyes
que emitan las legislaturas o los reglamentos y políticas públicas que implemente el ejecutivo no sean contrarias a la
Convención Americana", op. cit., p. 39.

111SCA Talca, rol Nº 12-2016, de 12 de enero de 2016.

112SCA Temuco, rol Nº 894-2015, de 25 de agosto de 2015. Para un análisis crítico de este fallo, y de la
recepción del control de convencionalidad por parte de nuestros tribunales, vid. BENAVIDEs CAsALs, op. cit., pp.
379 y ss. Señala dicha autora, abogando por un control de compatibilidad interpretativa entre normas internas y
externas, como solución acorde entre la regulación de Derecho Internacional Público y el recto objetivo de velar por
el mayor grado de protección de los derechos humanos al interior de los Estados parte, que "[...] La derivación que el
tribunal hace desde su condición de fuente probable de responsabilidad internacional, en orden a que debe
aplicar un control de convencionalidad 'atendido que es una exigencia de la Corte Interamericana', parece más bien
una intención, loable pero inexacta, del llamado a cumplir sus reales obligaciones. El tribunal olvida, quizás, que su
obligación bajo sanción de verse expuesto el Estado a responsabilidad internacional, nacerá toda vez que las
obligaciones existan. La Corte de Apelaciones da por probada la existencia del control
de convencionalidad, recurriendo a una sola fuente doctrinal en la sentencia [...]. Si el tribunal sostiene que debe
realizar el control de convencionalidad y, por tanto, estableciendo el parámetro en la CIDH, resulta imposible que
existan simultáneamente el deber del control y la necesidad de respetar las normas fundamentales. Ambos
institutos no pueden coexistir, salvo que sea en el marco de un proceso de compatibilidad normativa vía
interpretación [...]", ibid.

113A nivel jurisprudencial, podemos constatar reconocimiento expreso del control de convencionalidad en:
SCA Talca, rol Nº 86-2017, de 7 de febrero de 2017; SCA Talca, rol Nº 178-2016, de 28 de marzo de 2016;
SCA Temuco, rol Nº 267-2016, de 16 de marzo de 2016. Respecto de amparos en los que el recurrente invoca
dentro de sus argumentos el control de convencionalidad, podemos citar: SCA Temuco, rol Nº 4-2018, de 10 de
enero de 2018; SCA La Serena, rol Nº 57-2018, de 5 de marzo de 2018; SCA Puerto Montt, rol Nº 28-2018, de 3
de abril de 2018; SCA Santiago, rol Nº 482-2018, de 26 de abril de 2018; SCA Santiago, rol Nº 484-2018, de 26 de
abril de 2018; SCA Chillán, rol Nº 75-2018, de 2 de agosto de 2018; SCA Santiago, rol Nº 1786-2018, de 25 de
agosto de 2018. A propósito de un procedimiento de extradición pasiva, véase rol Nº 9031-2013, de 19 de noviembre
de 2013, confirmada por SCS rol Nº 14236-2013. Respecto de otros fallos de tribunales de alzada, véase NúиEZ
DONALD, op. cit., pp. 217 y ss.

114Podemos citar un fallo de la Corte de Apelaciones de Coyhaique que entrega un concepto general de la
extradición y que resulta ilustrativo para captar los alcances de este instituto: "Primero: Que el procedimiento
denominado extradición constituye un mecanismo, modalidad o institución jurídica mediante la cual un Estado
entrega y pone a disposición del Órgano Jurisdiccional de otro Estado, a un individuo que se encuentra de paso,
avecindado o radicado en el territorio del primero y que es objeto de una petición del segundo de estos entes, para
poder proceder, según el caso de que se trate, a su juzgamiento en materia penal o para poder hacer efectivo el
cumplimiento de una sentencia del ámbito criminal ya dictada que lo afecte. La institución que se comenta reúne
conjuntamente en sí características o facetas que tienen su origen en distintas ramas del derecho, a saber
un aspecto sustantivo o penal, un aspecto adjetivo o procesal y un aspecto conflictivo o de derecho internacional
privado y se regula por las leyes internas de los países involucrados en el procedimiento, por los tratados
internacionales, por las costumbres jurídicas y por el principio de la reciprocidad". SCA Coyhaique, rol Nº 45-2005,
de 3 de julio de 2005.

115La extradición activa se encuentra regulada en los artículos 431 a 439 del Código Procesal Penal.
Jurisprudencialmente, se la ha definido como "el requerimiento a un país extranjero para la entrega a la jurisdicción
nacional de una persona que se encuentra en su territorio, lo cual procede desde que se ha formalizado investigación
por un delito que tiene asignada en la ley chilena una pena privativa de libertad cuya duración mínima exceda de
un año y siempre que en el procedimiento conste el país y lugar específico en que dicho imputado se encuentre
actualmente". SCA Santiago, rol Nº 1638-2014, de 24 de junio de 2014. En el mismo sentido, SCA Valparaíso, rol
Nº 180-2014, de 10 de febrero de 2014.

116La extradición pasiva se encuentra reglamentada en los artículos 440 a 454 del Código Procesal Penal. Al igual
que en los fallos citados en las notas precedentes, la Excma. Corte Suprema ha ratificado los caracteres de
antejuicio y de cooperación jurídica internacional, a propósito del concepto que ha venido construyendo de
extradición pasiva. Así, a modo de ejemplo, el fundamento utilizado de manera constante ha sido el siguiente: "Que
cabe en primer término reiterar que esta Corte Suprema ha calificado expresamente como 'ante-juicio' el
procedimiento de extradición pasiva, distinción que no es inoficiosa, toda vez que en los 'juicios orales' la actividad
de los intervinientes y, en especial, la del juzgador, se encamina a determinar la inocencia o la culpabilidad del
requerido. En cambio, en los ante- juicios (desafueros, extradiciones pasivas, entre otros), que también son
procedimientos, sólo se determina la concurrencia de ciertos requisitos previstos por el legislador para que se de [sic]
inicio a un proceso judicial, en este caso, en el Estado requirente, por lo que la naturaleza jurídica del
procedimiento que interesa responde en esencia a un acto estatal de cooperación penal internacional.
En efecto, el proceso de extradición constituye un conjunto de actuaciones, ordenadas legalmente, para garantizar y,
en su caso, disponer, la entrega por las autoridades del Estado donde se halla una persona reclamada por las
autoridades de otro Estado, con el fin de responder de actividades delictivas, a objeto de que sea juzgada por sus
órganos jurisdiccionales o cumpla la pena o medida de seguridad que se le impuso". SCS rol Nº 6695-2013, de 28 de
octubre de 2013. En esta misma línea, véase: SCS rol Nº 1858-2010, de 21 de junio de 2010; SCS rol Nº 4651-
2010, de 17 de agosto de 2010; SCS rol Nº 7959-2012, de 20 de noviembre de 2012; rol Nº 1937-2013, de 25
de junio de 2012; rol Nº 2700-2012, de 21 de agosto de 2013, entre otras.

117Procedimiento de extradición pasiva, rol Nº 7054-2009, seguido ante el ministro instructor Adalis Oyarzún
Miranda, mientras que el procedimiento de amparo corresponde al rol Nº 1961-2011, conocido por la Sexta Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago.

118El artículo 454 del Código Procesal Penal regula la extradición pasiva simplificada, disponiendo lo siguiente:
"Si la persona cuya extradición se requiriere, luego de ser informada acerca de sus derechos a un procedimiento
formal de extradición y de la protección que éste le brinda, con asistencia letrada, expresa ante el Ministro de la Corte
Suprema que conociere de la causa, su conformidad en ser entregada al Estado solicitante, el Ministro concederá sin
más trámite la extradición, procediéndose en este caso en conformidad con el artículo 451".

119Hay que destacar que, con fecha 26 de mayo de 2011, se revocó el patrocinio y poder a los abogados
defensores privados que representaban al imputado al momento en que éste acepto ser extraditado a la Federación
Rusa, designándose defensor penal público.

120Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, conformada por el ministro
señor Carlos Cerda Fernández, el fiscal judicial señor Daniel Calvo Flores y el abogado integrante señor Francisco
Tapia Guerrero.

121Rol Nº 1541-2012, Corte de Apelaciones de Santiago.

122Rol de ingreso Nº 229-2012, sobre extradición pasiva.

123Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor
Jorge Dahm Oyarzún e integrada por el ministro señor Miguel Vázquez Plaza y por el abogado integrante señor
Patricio González Marín, rol Nº 1541-2012.

124Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U.,
Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.
 CAPítULO SEGUNDO AmPARO ANTE EL JUEZ DE GARANTía. ANŔLIsıs DEL
ARTícULO 95 DEL CóDIGO PROcEsAL PENAL125

1. AsPEcTOs GENERALEs

El artículo 95 del Código Procesal Penal regula el "Amparo ante el juez de garantía". En lo
relativo al alcance de esta acción de amparo legal, la norma en comento contempla en su inciso
primero el derecho que tiene toda persona que se encuentre privada de libertad a efectos de ser
conducida, sin demora, ante un juez de garantía. Establece el legislador que el objeto de esta
petición, formulada por la persona privada de libertad, puede ser:

1.- Que el juez de garantía examine la legalidad de la privación de libertad, y

2.- Para que el juez de garantía examine las condiciones en que se encontrare la persona
privada de libertad, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar donde ella se estuviese.

En el contexto indicado, el juez de garantía podrá ordenar la libertad del afectado, o bien
adoptar las medidas que fueren procedentes de acuerdo al caso en concreto.

Luego, en su inciso segundo, agrega que el abogado de la persona privada de libertad, sus
parientes o cualquier persona en su nombre, podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere
del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, con la finalidad de solicitar que dicha
persona sea conducida a presencia del juez y se ejerzan las facultades que contempla el
inciso primero, esto es, realizar un examen de legalidad de la privación de libertad y que revise
las condiciones en las que se encontrare dicha persona, con la posibilidad de que el juez se
constituya en dicho lugar para cumplir con estas finalidades.

Finalmente, y no por ello menos importante, se encuentra el inciso tercero, que nos señala que,
si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio del "recurso de amparo" constitucional del artículo
21 de la Constitución Política de la República.

Así, tenemos que el amparo ante el juez de garantía constituye una regulación
novedosa respecto de nuestra historia procesal penal, por cuanto en el antiguo Código de
Procedimiento Penal, en sus artículos 306 y siguientes, se regulaba el procedimiento del
"recurso de amparo" del artículo 21 de la Constitución Política de la República126. Luego, con
la entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal, el legislador optó por omitir dicha
regulación, incorporando únicamente la norma del artículo 95, en comento127.

2. AlcANcE DEL AMPARO LEGAL

Como primera constatación, podemos señalar que la actual regulación el Código Procesal
Penal sólo consagra en materia de acción de amparo la norma del artículo 95,
diferenciándola desde ya de la acción del artículo 21 de la Constitución Política de la
República128. En este sentido, la acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal
está circunscrita exclusivamente a la hipótesis de privación de libertad, por lo que cualquier
otra situación de menor intensidad, como podrían ser las amenazas, restricciones o
perturbaciones a la libertad o sus atributos, indefectiblemente quedará fuera del ámbito de
aplicación de esta acción de rango legal. Dentro de estos casos que quedan fuera del alcance
de esta norma, podemos citar a modo ejemplar las medidas cautelares personales del artículo
155 del Código Procesal Penal (sujeción a la vigilancia de una persona o institución; la
obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; la
prohibición de salir del país; prohibiciones de acercamiento a lugares o personas
determinadas, etcétera)129, casos de apercibimientos aparejados a citaciones (v. gr., citaciones
formuladas por el Ministerio Público, bajo apercibimiento de utilizar la fuerza pública)130,
entre otros. Todos estos casos, que se sitúan bajo la intensidad propia de la privación de libertad,
quedan excluidos del ámbito de aplicación del amparo legal del artículo 95, estando siempre
a resguardo de dichas hipótesis la acción de amparo del artículo 21 de la Constitución
Política de la República, que sí abarca situaciones de amenazas o perturbaciones131 a la libertad
personal y seguridad individual132, además de todas aquellas que constituyen privaciones de
libertad133.

Así las cosas, podemos constatar que esta "acción de amparo ante el juez de garantía"
es un derecho reconocido a toda persona que se encuentre actualmente
privada de libertad, para solicitar a dicho juez que examine la legalidad de ese estado de
privación y, a su vez, revise las condiciones bajo las cuales se encontrase dicha persona. Éste es
un punto de mucha relevancia al momento de determinar el alcance de esta acción de amparo,
por cuanto se tiende a reducir la finalidad de esta acción sólo al test de legalidad que pueda
realizar el juez de garantía, olvidando que, en todo caso, dicho juez siempre podrá, además,
examinar las condiciones en las cuales se encuentra la persona privada de libertad, estando
facultado, en ambas situaciones, para ordenar la libertad del afectado, o bien para adoptar las
medidas que estime pertinentes para salvaguardar los derechos de la persona privada de
libertad134.

Entonces, la revisión de las condiciones bajo las cuales se encuentra la persona privada de
libertad constituye una finalidad que per se justifica el ejercicio de esta acción ante el juez de
garantía135.

3. TRIBUNAL cOMPETENTE

Debemos tener en vista, y en concordancia con el alcance del inciso segundo del artículo 95,
que tanto el abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su
nombre136, podrán ejercer esta acción ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar
donde aquélla se encontrare. Todo con la finalidad de que la persona privada de libertad sea
conducida a la presencia de dicho juez y que éste pueda ejercer las facultades previstas en el
inciso primero, que acabamos de mencionar: examen de legalidad de la privación de libertad y
de las condiciones bajo las que se encuentra la persona. El legislador dejó claramente
establecido que se puede concurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde
la persona se encontrare137. Esta manifestación legislativa debemos entenderla
contextualizada con las normas que regulan la competencia material y territorial de los
tribunales en materia penal. Así las cosas, pacífico resulta entender que, si se trata de un
procedimiento en el cual es competente un determinado juzgado de garantía138, potencialmente
este tribunal será uno de los dos ante los cuales podrán concurrir el abogado, los parientes o
cualquier persona a nombre del privado de libertad, por cuanto la otra alternativa estará
siempre dada por aquel juzgado de garantía correspondiente al territorio donde la persona se
encontrare efectivamente privada de libertad, en caso de que se trate de territorios diversos.

Existirá una duda en la etapa de juicio oral, por cuanto en esta etapa del procedimiento
ordinario es competente, de acuerdo a las reglas contenidas en el Código Procesal
Penal139y en el Código Orgánico de Tribunales140, el tribunal de juicio oral en lo penal.
Señala en este punto el Fiscal Nacional, en su Oficio
Nº 60/2014, que "este amparo especial puede intentarse no sólo ante el juez de garantía sino que,
excepcionalmente, ante el tribunal del juicio oral, y tiene por objeto únicamente la conducción
del detenido ante el juez para verificar las condiciones y legalidad de su detención y para la
adopción de medidas para subsanar los defectos de su detención"141. A nivel doctrinario,
Núñez sostiene esta opinión al señalar que "en la actualidad, en nuestro Derecho existen dos
clases de acciones de hábeas corpus: una de carácter especial, establecida por la ley en el
artículo 95 del
C.P.P. para proteger, a través de la acción promovida ante el correspondiente juez de garantía o
tribunal oral en lo penal que conociere del caso [...]" 142. Esta postura se basa en el hecho de
que el juzgado de garantía, una vez que remite el auto de apertura de juicio oral al tribunal
de juicio oral en lo penal respectivo143, deja de ser competente, y pasa a asumir tal competencia
este último tribunal hasta que la sentencia definitiva dictada en el juicio oral ante él
desarrollado144 se encuentre firme o ejecutoriada145. Si bien la postura en comento no se
explaya en mayores fundamentos en torno a esta situación, entendemos que el argumento de
fondo se entronca en estos aspectos de competencia.

A nuestro criterio, no se puede soslayar el hecho de que desde que el tribunal de juicio oral
en lo penal recepciona el auto de apertura de juicio oral de parte del juzgado de garantía
respectivo, este último deja de ser competente para seguir conociendo del caso en concreto en
las actuaciones consecutivas que permiten el desarrollo del procedimiento ordinario, pero ello
no es óbice para sostener que, respecto del amparo de rango legal, el juzgado de garantía
siempre será competente materialmente para conocer de dicha acción, por expreso mandato de
las normas en juego, tanto del Código Procesal Penal (artículo 95) como del Código Orgánico de
Tribunales (artículo 14), donde se le asigna la función de asegurar los derechos del imputado y
de los demás intervinientes en el proceso penal.

Incluso si prescindiéramos del argumento anterior, perfectamente podríamos llegar a la

misma conclusión, de descartar la competencia del tribunal de juicio oral en lo penal, en la
medida en que dotemos de sentido el tenor del inciso segundo del artículo 95, en cuanto utiliza
la conjunción "o" para diferenciar entre dos potenciales juzgados de garantía competentes
para conocer de este amparo legal. Así, dicho inciso hace alusión al juez que conociere del
caso o aquel del lugar donde la persona privada de libertad se encontrare. Para mantener una
interpretación armónica entre las normas de competencia del Código Procesal Penal y las
contempladas en el Código Orgánico de Tribunales, y encontrándonos en la etapa de juicio oral
ante un tribunal de juicio oral en lo penal, si se diese una hipótesis que ameritase la interposición
de un amparo legal, el tribunal competente será el juzgado de garantía del lugar donde se
encontrase privada de libertad la persona. Por ello, el legislador habría empleado la conjunción
"o", para efectos de permitir ocurrir siempre ante un juzgado de garantía, ratificando con ello la
competencia material de estos tribunales, y que no es otra que "asegurar los derechos del
imputado y de los demás intervinientes
en el proceso penal, de acuerdo con la ley procesal penal", tal como dispone el artículo
14, letra a), del Código Orgánico de Tribunales146.

Ya sea con una u otra explicación, es pacífico colegir que, con la dictación del auto de
apertura de juicio oral, el juzgado de garantía no pierde competencia material para conocer de
determinados asuntos, especialmente vinculados con el resguardo de garantías fundamentales.
Esta conclusión no constituye una excepción al desasimiento del tribunal que emana de la
dictación del auto de apertura de juicio oral, por cuanto el juzgado de garantía materialmente
siempre será el tribunal encargado de salvaguardar los derechos del imputado y demás
intervinientes, independientemente de la etapa procesal en la cual nos encontremos. A una
conclusión similar puede arribarse en el análisis de la cautela de garantías del artículo 10 del
Código Procesal Penal, por cuanto se trata de una institución que, al igual que el amparo del
artículo 95, dice relación con aspectos propios de competencia material de los juzgados de
garantía147.

Sin duda que esta problemática no se va a plantear en la medida en que estemos en la

etapa de investigación o en la etapa intermedia o de preparación de juicio oral, por cuanto en
ambas es competente el juzgado de garantía, no teniendo participación alguna el tribunal de
juicio oral en lo penal.

Ahora bien, se podría contraargumentar señalando que la intención del legislador, al establecer
la opción de accionar ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde la persona
privada de libertad se encontrare, era precisamente permitir, en la primera hipótesis, interponer
la acción de amparo legal ante un tribunal de juicio oral en lo penal, cada vez que nos
encontremos en la etapa de juicio oral, por cuanto éste será el tribunal que esté conociendo del
caso, y no el juzgado de garantía. Ante ello se puede replicar que el legislador ha empleado
literalmente la referencia a juez de garantía en el enunciado del inciso primero del artículo 95,
no haciendo referencia alguna al tribunal de juicio oral en lo penal. Luego, en el inciso
segundo del artículo 95, ha empleado la voz "juez", esto es, "juez que conociere del caso". Y el
artículo 69 del Código Procesal Penal148, que se refiere a las denominaciones de los tribunales,
establece que "salvo que se disponga expresamente lo contrario, cada vez que en este
Código se hiciere referencia al juez, se entenderá que se alude al juez de garantía; si la
referencia fuere al tribunal de juicio oral en lo penal, deberá entenderse hecha al tribunal
colegiado encargado de conocer el juicio mencionado". Por lo tanto, teniendo presente dicha
norma, la referencia del artículo 95 es a todo evento al juez de garantía.

En otras palabras, de acuerdo a la naturaleza propia de la acción amparo legal, debemos

entender que el juzgado de garantía será siempre competente para pronunciarse ante una acción
interpuesta en este contexto, básicamente por criterios materiales de competencia. Luego, con
base en la distinción que realiza el inciso segundo del artículo 95, puede concluirse con el
mismo énfasis que siempre será
competente el juez de garantía del territorio donde se encontrare la persona privada de
libertad, mas no así aquel juzgado de garantía que haya conocido del caso hasta la dictación y
remisión del auto de apertura de juicio oral al tribunal de juicio oral en lo penal respectivo,
momento en el cual este último tribunal será el que se encontrará "conociendo del caso", pero
carecerá de competencia material para conocer del amparo legal del artículo 95, tanto por el
propio tenor del artículo 95 como por el contenido de los artículos 14 y 18 del Código Orgánico
de Tribunales.

4. LEGITIMAcIóN AcTIVA

En el mismo sentido de lo señalado a propósito de la legitimación activa para recurrir por la

acción de hábeas corpus constitucional del artículo 21 de la Constitución Política de la
República, siempre será legitimado quien se encuentre privado de libertad y que estime que la
misma ha sido ilegal (y no ha emanado de una resolución judicial), o bien persiga satisfacer las
otras finalidades que contempla el artículo 95 del Código Procesal Penal, por ejemplo, que se
examine por parte del juez de garantía las condiciones en que se encontrare o que el juez se
constituya en el lugar en que estuviere privado de libertad149. El inciso segundo del artículo
95, en comento, amplía esta legitimación activa al abogado de la persona privada de libertad, a
sus parientes o cualquier persona que actúe en su nombre, y que en ese contexto puedan
concurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para
solicitarle que la persona privada de libertad sea conducida a su presencia y se ejerzan las
facultades establecidas en el inciso primero del artículo 95, en los términos que acabamos de
referir.

Parte de nuestra doctrina, al igual que se hacía respecto de la acción constitucional de amparo,
exige que aquellas personas que actúen a nombre de la persona privada de libertad (parientes o
cualquier persona, en los términos del inciso segundo del artículo 95) sean capaces de parecer en
juicio, o bien actúe, en caso de ser incapaz, por intermedio de su representante legal150. Podría
sostenerse, con cierto grado de plausibilidad, una exigencia de este tenor tomando como
referencia la regulación del Código de Procedimiento Penal (artículo 307), a propósito del
hábeas corpus constitucional, pero nada apunta a sostener una conclusión similar a nivel de la
regulación legal del artículo 95 del Código Procesal Penal. Entendemos que cualquier limitante,
como lo es la esbozada, se torna incompatible absolutamente con la esencia de lo que debe ser
una acción cautelar de amparo. No se puede, por ende, pretender extender una limitante que
tenía existencia en la regulación del antiguo código de procedimiento, y a la que la nueva
regulación legal no hace referencia alguna. A mayor abundamiento, a nivel constitucional nunca
ha existido una exigencia en tal sentido, por lo que una interpretación armónica de las
normas en juego debe
llevar indefectiblemente a concluir que la capacidad de parecer en juicio no es un requisito que
deba poseerse, tanto para el hábeas corpus constitucional como para el amparo legal del artículo
95 del Código Procesal Penal.

5. FORMA Y PLAZO DE INTERPOsIcIóN DE LA AccIóN DE AMPARO LEGAL

En relación a la forma de interposición de esta acción de amparo legal, hay que señalar que
debe seguirse el mismo criterio aplicado al hábeas corpus, esto es, puede accionarse de
manera verbal o por escrito. Tal como señalaba Caffarena de Jiles, a propósito del amparo
constitucional, la interposición verbal de un hábeas corpus trae aparejada la dificultad de
superar la rutina y método ordinario de trabajo de los tribunales, en particular de las Cortes de
Apelaciones respectivas151. Esta dificultad, vista en términos históricos, tiene sentido en la
medida en que la escrituración fue la forma de tramitación que definía los procedimientos en
materia penal, lo cual con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal cambió
radicalmente, con el paradigma de la oralidad como carácter esencial de los procesos penales.
Con ello, teniendo en cuenta la regulación de la acción de amparo del artículo 95 del Código
Procesal Penal, y las razones tenidas en vista por el legislador para su establecimiento, no puede
haber dudas de que la interposición verbal de un amparo en este escenario es plenamente
plausible, siendo, incluso, la forma más idónea y expedita bajo la cual éste podría plasmarse.
Tratándose de una solicitud que se plantea por escrito ante el juzgado de garantía
correspondiente, la naturaleza propia del amparo y de las garantías que el mismo protege,
obligan a adoptar una decisión con la mayor celeridad posible de parte del tribunal, evitando
dilaciones procedimentales innecesarias, lo cual incluso viene destacado desde antaño por el
propio Auto Acordado de 1932 respecto de la tramitación del recurso de amparo ante las Cortes
de Apelaciones. En este sentido, si la petición se ha puesto en conocimiento del juez de
garantía que conociere del caso o aquel del lugar donde la persona privada de libertad se
encontrare, la resolución debiera dictarse en lo sucesivo, sin necesidad de proveer, citando a
una audiencia donde tenga que volver a plantearse la petición. La pretensión de escuchar a los
demás intervinientes o autoridades administrativas involucradas puede satisfacerse a través de la
petición de informe, que debe ser evacuado con la celeridad que amerite el caso, lo cual tampoco
puede ser obstáculo para que el tribunal adopte las decisiones pertinentes 152. La resolución del
tribunal dictada (por despacho) ante esta petición, deberá ser notificada en la forma en que haya
sido solicitada por quien accionó de esa manera (generalmente, por correo electrónico) de la
manera más rápida posible. Dentro de las posibilidades, tal como dijimos, está que el
tribunal, junto con o bien previo a la adopción de su decisión sobre el amparo, determine
la necesidad de contar con un
informe de la autoridad recurrida y/o del Ministerio Público153, para efectos de complementar
los antecedentes y tener un mayor conocimiento del asunto en cuestión. Lo importante es
recalcar que esta posibilidad no puede implicar una excusa para posponer la adopción de las
medidas de parte del tribunal y que el caso concreto amerite.

Junto con estas posibilidades, también podría darse en la práctica que en el desarrollo de una
audiencia determinada surja una situación que amerite la interposición verbal de la acción
de amparo ante el juez de garantía y que implique que dicho tribunal deba pronunciarse en
la misma audiencia ante esa petición. Sea cual sea la forma de interposición (verbal o
escrita), el tribunal podrá pedir informe a la autoridad en cuestión (por ejemplo, Carabineros de
Chile o la Policía de Investigaciones de Chile), a efectos de que se explaye acerca de los puntos
objeto de la acción de amparo.

Tal como sostiene Núñez Vásquez, "la acción de amparo puede realizarse verbalmente o por
escrito, sin más requisitos que la individualización del recurrente y la reclamación breve y
sucinta de que una persona determinada, a quien deberá identificarse por su nombre o señalarse
a lo menos los datos para individualizarla, se encuentra privada de su libertad ilegalmente en
un lugar que deberá indicarse, sea por alguien carente de la facultad de arrestar, sea fuera de
los casos y de la manera prevista por la ley, a fin de que el juez de garantía ordene que el
arrestado o capturado sea llevado, de inmediato, a su presencia o éste se constituya en el sitio de
su captura y adopte las medidas que sean conducentes"154. Nuestro matiz estará dado
únicamente en que no sólo la discusión podrá girar en torno a la legalidad de la privación de
libertad, sino que, como hemos venido manifestando, puede tratarse de cualquiera de los otros
objetivos que el artículo 95 permite155.

En lo que respecta al plazo de interposición de esta acción de amparo, dada la propia

lógica y dinámica de esta acción cautelar, no está sujeta a ningún tipo de plazo. Siempre
se podrá pedir la intervención del juez de garantía en los términos que dispone el artículo 95 del
Código Procesal Penal. Lo relevante, en términos de cautela, es que la acción se interponga
mientras la persona afectada esté privada de libertad o que en ese contexto se produzcan
situaciones que ameriten la actividad y pronunciamiento del juez correspondiente,
restableciendo el imperio del derecho. El propio inciso segundo del artículo 95 dispone que "el
abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre
podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla
se encontrare [...]". Así, el legislador ha sido categórico en este punto, al recalcar que se podrá
solicitar siempre al juez de garantía que adopte alguna de las medidas que el artículo 95
contempla en sus dos primeros incisos156.
 6. PROcEDENcIA DEL AMPARO LEGAL cONTRA REsOLUcIONEs JUDIcIALEs

El inciso tercero del artículo 95 del Código Procesal Penal apunta a que la legalidad de toda
privación de libertad que hubiere sido ordenada por resolución judicial sólo podrá impugnarse
por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

Este inciso establece una doble vía157 para efectos de poder impugnar la legalidad de
aquellas resoluciones judiciales que han privado de libertad a una persona, a saber:

1.- Los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado158.

2.- El amparo del artículo 21 de la Constitución Política de la República.

Una simple lectura de este inciso final del artículo 95 del Código Procesal Penal podría
llevarnos a sostener que el amparo ante el juez de garantía allí previsto no procedería respecto de
resoluciones judiciales, por cuanto el propio legislador lo ha dejado establecido en dicho inciso,
al indicar que existe esta doble vía constituida por los medios de impugnación generales ante el
tribunal que dicta la resolución y el amparo constitucional159. Tal es, por ejemplo, la posición
de parte de nuestra doctrina, que señala al efecto que "la ley excluye expresamente la
competencia del referido juez unipersonal para pronunciarse sobre las privaciones de
libertad ordenadas por resolución judicial, las cuales sólo pueden ser impugnadas por los medios
procesales que correspondan ante el tribunal que las hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República"160. Con esta postura se
pasan absolutamente por alto las diversas finalidades que están asociadas al amparo legal y que
van mucho más allá de la discusión de legalidad en los términos del inciso tercero, por lo que
quienes sostienen esta visión concluyen que "esta especie de amparo legal nunca podrá
interponerse ante el juez de garantía o tribunal oral en lo penal que haya decretado la privación
de libertad y simultáneamente conozca del caso, ya que en tal eventualidad ante éste sólo
procedería la reposición o la acción hábeas corpus ante la Corte de Apelaciones respectiva,
contemplada en el artículo 21 de la Constitución Política, según lo dispone el inciso final del
precitado artículo 95 del C.P.P."161.
 De acuerdo a lo que hemos venido sosteniendo, y a la clara diferenciación de finalidades que
pueden estar asociadas al ejercicio del amparo del artículo 95, la respuesta a la pregunta de si
dicho amparo procede o no en contra de resoluciones judiciales que han privado de libertad a
alguna persona, creemos que admite una segunda lectura. Los propios incisos primero y segundo
del artículo 95 del Código Procesal Penal se encargan de dejar de manifiesto que las finalidades
que persigue el amparo allí regulado van mucho más allá de la discusión de legalidad que
puede estar asociada a una privación de libertad, por cuanto es perfectamente posible accionar
por esta vía solicitando que el juez acuda al lugar donde se encuentra la persona privada de
libertad, o bien que ésta sea conducida a su presencia, para efectos de examinar las condiciones
bajo las cuales está o adoptar medidas pertinentes para resguardar los derechos que puedan estar
siendo afectados y que nazcan de esta privación de libertad, entre otras medidas, tal como
genéricamente concluye la norma en estudio162.

Si nos situamos en los márgenes del inciso tercero, esto es, que la privación de libertad haya
emanado de una resolución judicial, su legalidad, y sólo esa finalidad, podrá ser impugnada en la
manera allí establecida, esto es, con la doble vía constituida por los medios de impugnación que
contempla la legislación para ante el propio tribunal que la dictó, y, a todo evento, pudiendo
ejercer siempre la acción de amparo constitucional del artículo 21 de la Constitución Política de
la República163. Esto quiere decir que, si lo que se busca a través del ejercicio de la acción de
amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal es algo diverso al examen de legalidad
(recuérdese las otras finalidades que contempla el legislador), esta acción legal será
perfectamente procedente en hipótesis en que la privación de libertad haya surgido como
consecuencia de una resolución judicial. Con ello se rompe este aparente absolutismo de la
norma que haría inaplicable el amparo del artículo 95 ante resoluciones judiciales que han
privado de libertad a personas determinadas. Claramente, la respuesta negativa va a ser acertada
cuando se persiga cuestionar la legalidad de dicha resolución, pero no será sostenible cuando la
finalidad que se persiga con dicho amparo sea una diversa al test de legalidad ya referido, por
cuanto en este último caso se tornan completamente aplicables los alcances de los incisos
primero y segundo del artículo 95 del Código Procesal Penal164.

7. PROcEDENcIA DEL AMPARO LEGAL ANTE REsOLUcIONEs DIcTADAs POR JUEcEs cON
cOMPETENcIA DIVERsA A MATERIA PENAL

Asumiendo una amplitud en la procedencia de la acción de amparo legal del artículo 95, surge
de inmediato una segunda interrogante: ¿es aplicable el amparo del artículo
95 del Código Procesal Penal a privaciones de libertad que provengan de resoluciones que
hayan emanado de jueces con competencia diversa a la criminal?, esto es, ¿es posible accionar
de amparo legal ante resoluciones dictadas por jueces con competencia civil, laboral, policía
local, etcétera?

Esta interrogante ha sido asumida por el Fiscal Nacional del Ministerio Público, quien,
mediante el Oficio Nº 60, ya citado, ha establecido una postura restringida a la hora de dar una
respuesta a esta pregunta. Así, sostiene que los juzgados de garantía están circunscritos en su
rol solamente al proceso penal, no teniendo competencia alguna para conocer de amparos "no
penales", por cuanto para conocer de tales materias ya existen magistraturas dedicadas a ello,
como lo son las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, al conocer de la acción de
amparo constitucional y del recurso de apelación que recae sobre la resolución que se pronuncia
sobre ella, respectivamente.

Esta tesis, que como hemos dicho puede catalogarse de restrictiva, hace una distinción entre
amparos "penales" y "no penales". Por regla general, sólo los amparos "penales" serían de
competencia de los jJuzgados de gGarantía, por cuanto son materias que estarían vinculadas
directamente con sus funciones dentro del proceso penal; en cambio, los amparos "no penales",
entendiendo por tales todos aquellos amparos que puedan surgir como consecuencia de alguna
actuación de un órgano jurisdiccional ajeno a materia penal, van a ser de competencia exclusiva
del amparo constitucional del artículo 21.

Sostiene, además, que el inciso 3º del artículo 95 obliga a reclamar ante el propio tribunal que
ordenó la privación de libertad, supuesto que no se daría con un reclamo al Juzgado de
Garantía en contra de la detención decretada, por ejemplo, por un juez civil, del trabajo, entre
otros165.

En ese orden de ideas, en términos prácticos la tesis en comento apunta a que, cada vez
que una persona detenida recurra ante el juez de garantía, y en su petición se excedan las
finalidades propias del amparo legal del artículo 95 (reclamar de su detención o de las
condiciones de ésta), o bien se impetren peticiones propias de un amparo "no penal", deberá
solicitarse la incompetencia de dicho tribunal, por cuanto aquella petición le compete a la
magistratura establecida en el Código Orgánico de Tribunales, esto es, la Corte de Apelaciones
respectiva166.

Como respuesta a esta tesis restringida, surge una alternativa que asume de manera
afirmativa la interrogante en torno a la procedencia del amparo del artículo 95 del Código
Procesal Penal ante resoluciones judiciales emanadas de jueces con competencia diversa a la
penal. Así, Aldunate defiende esta tesis amplia, que enarbola como su principal argumento
la facilitación al acceso a tutela judicial en casos de privaciones de libertad que puedan ser
subsumidos en los márgenes de la
acción de amparo legal y que hayan sido consecuencia de resoluciones judiciales, sea cual
sea la competencia del tribunal que las haya dictado167.

Compartimos totalmente esta segunda forma de enfrentar este problema interpretativo, por
cuanto entendemos que el legislador ha buscado, con el establecimiento de una acción de
amparo a nivel legal, facilitar el acceso de los ciudadanos que se encuentren en hipótesis
como las allí previstas, y poder requerir la tutela de los tribunales para que éstos puedan velar,
de una manera rápida y expedita, por el respeto de sus derechos, en particular, el derecho a la
libertad personal y seguridad individual.

Junto con este primer argumento, debemos recordar lo que ya hemos venido señalando en
torno a la pluralidad de objetivos que pueden perseguirse mediante la acción de amparo del
artículo 95 del Código Procesal Penal, siendo el examen de legalidad una de dichas finalidades,
mas no la única. En este sentido, tal como señala el inciso final del artículo 95, "si la privación
de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República", cuando lo que se busque impugnar a través de esta acción de
amparo sea la legalidad de la resolución judicial que dispuso la privación de libertad,
indefectiblemente deberemos ceñirnos al tenor manifiesto del inciso en comento, esto es,
recurrir a los mecanismos de impugnación contemplados en la ley ante el propio tribunal que
dictó dicha resolución, o bien, en todo caso, optar por la vía constitucional de la acción de
amparo del artículo 21 de la Constitución. Pero si lo que se persigue con la acción de amparo del
artículo 95 es diverso a la impugnación de la legalidad de una resolución que ha privado de
libertad a una persona, es perfectamente posible utilizar dicho mecanismo correctivo ante
privaciones de libertad que han emanado de resoluciones judiciales cuando se persigan las otras
finalidades contempladas en el artículo 95. En este punto, debe darse un énfasis a la respuesta,
en el sentido de que la competencia del juez de garantía es perfectamente comprensiva de
privaciones de libertad que emanen de resoluciones judiciales de jueces con competencias
diversas a la penal, en la medida en que lo que se pretenda impugnar a través de esta acción sea
algo diverso de la revisión de la legalidad de dicha resolución. Tales objetivos pueden ser que
el afectado sea conducido ante el juez, que el juez examine las condiciones bajo las que se
encuentra dicha persona privada de libertad, que el juez se constituya en el lugar de
privación de libertad, que el juez adopte las medidas pertinentes para resguardar el respeto
de los derechos de la persona que acciona de amparo, y, por supuesto, que examine la
legalidad de la privación de libertad, cuando ésta ha emanado de un organismo o persona que no
ejerce jurisdicción, esto es, una privación de libertad que no ha tenido su génesis en una
resolución judicial.

Con esta manera amplia de entender el asunto planteado, se satisface plenamente lo que el
legislador ha buscado con la institución del amparo, que no es otra cosa que
facilitar el acceso a la tutela judicial de quienes vean sus derechos afectados en este ámbito.
Para ello baste constatar la ubicación geográfica y número de Cortes de Apelaciones
(tribunal competente para conocer en primera instancia de los recursos de amparo
constitucionales) y Juzgados de Garantía a lo largo del país168.

A mayor abundamiento, hay que constatar, además, que el inciso final del artículo 95,
cuando se refiere a la privación de libertad ordenada por resolución judicial, no hace
especificación alguna respecto del origen de la misma, esto es, no circunscribe dichas
resoluciones sólo a tribunales con competencia en materia penal, sino que, por el contrario, hace
una referencia genérica a la resolución judicial dictada, no distinguiendo el tribunal del cual
procede, por lo que constituye un punto adicional para fortalecer la tesis amplia que venimos
detallando y defendiendo.

8. PROcEDENcIA DEL AMPARO LEGAL ANTE PRIVAcIONEs DE LIBERTAD QUE EMANEN DE

AUTORIDADEs QUE NO EJERcEN JURIsDIccIóN

Corresponde preguntarse: ¿qué pasa con aquellas privaciones de libertad que emanan de
autoridades que no ejercen jurisdicción? En este punto, el Oficio Nº 60/2014, que
hemos mencionado anteriormente, sostiene que tampoco quedan cubiertas bajo el alcance del
artículo 95 del Código Procesal Penal aquellas privaciones a la libertad personal que puedan
sufrir los individuos por autoridades administrativas (por ejemplo, arrestos) siempre que estén
fuera o sean ajenas al proceso penal. Se haría con ello una especie de distinción en cuanto a si la
decisión administrativa está o no vinculada al proceso penal, para efectos de determinar la
competencia del tribunal a la hora de conocer de este amparo legal. Nosotros entendemos que es
perfectamente aplicable el amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal a esas hipótesis de
privación de libertad, por cuanto no existirá la limitante del inciso tercero en términos de excluir
la legalidad como objeto de discusión en la acción de amparo del artículo 95 cuando emane la
privación de libertad de una resolución judicial, lo que nos reconduce a la regla general de
aplicación de este artículo: cuando una persona privada de libertad requiera que un tribunal
examine la legalidad de dicha decisión, o bien cualquiera de las otras finalidades de la norma
aludida. El aforismo de "quien puede lo más, puede lo menos" resulta ilustrativo en este punto,
por cuanto, si es posible accionar de amparo legal ante resoluciones judiciales cuando no se
discuta su legalidad, sea cual sea la competencia de dicho tribunal, con mayor razón se va a
poder utilizar esta acción del artículo 95 del Código Procesal Penal cuando la privación de
libertad haya emanado de la decisión de alguna autoridad que no ejerza jurisdicción. El "juez de
garantía es competente para conocer y pronunciarse sobre los amparos interpuestos en contra de
los arrestos o detenciones ordenados por las autoridades administrativas, cualquiera
que sea la naturaleza de éstas y el fundamento gubernativo o penal que haya motivado la
privación de libertad, ya que el inciso primero del artículo 95 del C.P.P. no distingue al respecto,
y, además, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en su
Sesión 5ª, antes inserta, al referirse a la materia, al igual que en el texto de la ley, aludió, en
general, a que la acción de amparo ante el juez de garantía apunta en contra de las acciones de la
autoridad que afecten la libertad"169. Con ello, se logra una coherencia con lo manifestado en
el punto anterior, en el sentido de que lo relevante es poner el énfasis en la afectación
producida a aquel que se encuentra privado de libertad, independientemente de cuál sea la
génesis de la misma: órgano que ejerza jurisdicción o no.

En materia penal, dentro de las autoridades que no ejercen jurisdicción, podemos citar los
casos de actuaciones realizadas por la policía sin orden judicial, incluso sin instrucción de los
fiscales del Ministerio Público en ejercicio de sus facultades autónomas, que los habilitan a
detener en hipótesis de flagrancia170, lo cual se extiende a los particulares que también pueden
actuar justificadamente deteniendo en flagrancia, de acuerdo a la normativa actualmente vigente
en materia procesal penal171, o, como destaca Carocca, cuando "el detenido es puesto a
disposición del fiscal, quien debe resolver en el plazo de 24 horas si lo pone en libertad,
solicita al juez de garantía la prolongación de la detención hasta por otros tres días [...]. En el
evento que no adopte oportunamente ninguna de estas decisiones, incurrirá en detención ilegal y
procederá incluso el habeas corpus o amparo ante el juez de garantía [...]"172. Otro tanto
ocurre a nivel de decisiones administrativas que se adoptan en materias migratorias y que en lo
concreto implican privaciones de libertad173.

9. VINcULAcIóN ENTRE EL AMPARO LEGAL Y LA AUDIENcIA DE cONTROL DE

LA DETENcIóN

De acuerdo a lo que hemos venido analizando, y determinando en términos de alcance del

amparo del inciso primero del artículo 95, cuando se establece que una de sus finalidades es
examinar la legalidad de la privación de libertad surge una superposición con el artículo 132 del
Código Procesal Penal, que contempla la audiencia de control de la detención. Por cuanto ambos
estatutos, la acción de amparo legal y la audiencia de control de la detención, tendrán en este
punto una finalidad común, a saber, que un juez controle la legalidad de la detención
(privación de libertad) que afecta a una persona.
 Esta situación se dará, por regla general, en los casos de detenidos por delitos flagrantes, por
cuanto allí estamos en presencia de una privación de libertad que no ha emanado de una
resolución judicial, como sí sería el caso de una detención en cumplimiento de una orden
judicial que así lo haya ordenado, lo cual nos reconduciría al inciso tercero del artículo 95, si lo
que pretendemos impugnar es la legalidad de dicha resolución. Ahora bien, si se trata de discutir
acerca de la legalidad de una privación de libertad que no haya emanado de una resolución
judicial, nos situamos dentro de los parámetros del inciso primero del artículo 95, y el ejemplo
de la detención por flagrancia se subsume perfectamente en esta hipótesis. Otro ejemplo
que podría citarse es aquel relacionado con privaciones de libertad que tengan su génesis en una
decisión que provenga de una autoridad que no ejerza jurisdicción , tal como acabamos de
ver en el punto anterior.

Entonces, cada vez que una persona sea detenida, por ejemplo, por la policía, en alguna de las
hipótesis de flagrancia del artículo 130 del Código Procesal Penal, se producirá de facto un
potencial caso de amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal en caso de que el afectado
estime que no se ha ajustado a derecho su detención, al no cumplirse los parámetros que
autorizan la detención en flagrancia, o que la policía ha actuado fuera del ámbito de sus
atribuciones. De continuar con la secuencia cronológica, dicho detenido debería ser puesto a
disposición del tribunal competente dentro del plazo de 24 horas desde que ha sido detenido
(en la medida en que el fiscal adjunto de turno decida pasarlo detenido a la audiencia
correspondiente). Hecho esto, al quedar a disposición del tribunal, debe necesariamente
controlarse por parte del tribunal competente, en la audiencia de control de detención, la
legalidad del actuar policial que decantó en la detención de dicha persona.

En ese estado, ya con el imputado a disposición del Juzgado de Garantía, con un abogado
defensor asistiendo al imputado, la discusión de la legalidad que origina la audiencia del
artículo 132 del Código Procesal Penal se superpone absolutamente con una eventual
pretensión de accionar de amparo legal de acuerdo al artículo 95, por cuanto se satisfarán
completamente las finalidades de una acción de amparo en ese caso en concreto: el imputado fue
conducido a la presencia del tribunal, se encuentra asesorado por un abogado defensor penal,
se verificarán las condiciones en las cuales se encuentra (conocimiento de derechos,
constatación de eventuales lesiones que pueda presentar, a través del examen médico realizado
anterior a la realización de la audiencia, etcétera), abriéndose debate en torno a la legalidad de su
detención, el juez de garantía resolverá y se pronunciará sobre ello, declarando ajustada a
derecho la detención, o bien resolviendo que la misma es ilegal.

Así, en situaciones como éstas, pierde protagonismo el amparo legal del artículo 95,
resultando el control de detención del artículo 132 del Código Procesal Penal suficiente para
abarcar las discusiones que potencialmente pudieron haberse planteado por la vía del
amparo174. Ahora bien, esto es así en la medida en que se
complete el desarrollo de esta secuencia: que el imputado sea puesto a disposición del
tribunal para efectos de que se examine la legalidad de su detención dentro del plazo de 24
horas. Entonces, para que el amparo del artículo 95 se torne operativo y eficaz en situaciones
de hecho como la planteada, se requerirá un actuar rápido de los legitimados activamente
para interponer dicho amparo legal indicado (la persona privada de libertad, o bien de acuerdo al
inciso segundo, su abogado, sus parientes o cualquier persona a su nombre) para efectos de
instar por alguna de las finalidades de dicha acción cautelar, y no esperar a la realización de la
audiencia de control de la detención, que, por ejemplo, podría tener lugar perfectamente al
día siguiente de ocurrida la detención (dentro del plazo de las 24 horas ya referido), cada vez
que las circunstancias de urgencia o gravedad del caso lo ameriten, solicitando que el juez se
constituya en el lugar donde se encuentra privado de libertad el amparado, que examine las
condiciones bajo las cuales se halla, instando por que adopte las medidas que fueren
procedentes, incluso pudiendo el juez ordenar la libertad del afectado. Este escenario sería
una forma de aplicación práctica y concreta del artículo 95, previo a que sea subsumido
totalmente por la discusión que rodea a la audiencia de la que da cuenta el artículo 132 del
Código Procesal Penal175.

10. ImPUGNAcIóN DE LA REsOLUcIóN DIcTADA POR EL JUZGADO DE GARANTía EN EL

cONTEXTO DE UN AMPARO LEGAL

Otro punto relevante dice relación con la posibilidad de impugnar o no la resolución que dicte
el tribunal conociendo de un amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal. Recordemos que
el artículo 370 del Código Procesal Penal dispone que las resoluciones dictadas por el juez de
garantía serán apelables en los siguientes casos:

a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o lo

suspendieren por más de 30 días, y

b) Cuando la ley lo señalare expresamente.

Así las cosas, el juzgado de garantía, ante la petición planteada a través de la acción
de amparo, deberá dictar una resolución, la cual en la medida en que sea contraria a la
pretensión invocada (con el consecuente agravio) abre la interrogante en torno a la
procedencia de algún tipo de recurso en su contra. En particular, si dicha resolución del juez de
garantía es o no apelable en virtud de lo establecido en la regla general de procedencia del
recurso de apelación del artículo 370 del Código Procesal Penal. En una primera lectura, podría
indicarse que dichas resoluciones serían inimpugnables, por no ser subsumibles en ninguna de
las hipótesis del artículo 370 en comento. En términos generales, para fundamentar el rechazo
de la impugnación de
este tipo de resoluciones a través del recurso de apelación, se utilizan argumentos como los
siguientes:

"[...] Que para su procedencia el artículo 370 a) del Código Procesal Penal que indica que las
resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables cuando pusieren término al
procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta días.

Que ninguno de los presupuestos contemplados en la norma aludida se da en la especie, pues la

resolución que no dio lugar a la solicitud de amparo del recurrente en caso alguno pone término al
procedimiento, entendiendo por tal el dirigido en contra de los amparados que según se define en el
inciso 2º del artículo 7º del Código Procesal Penal 'se entenderá por primera actuación del
procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra
especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o
la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible'.

La resolución que se pretende impugnar señala expresamente que no poseen la calidad de imputados
desde la definición del artículo 7º del C.P.P. pues no se le ha atribuido [...] hecho punible alguno. A
su vez, la resolución recurrida no hace imposible su prosecución ni ha suspendido el procedimiento
por más de treinta días. En efecto, ha quedado a resguardo expreso lo establecido en el artículo 21 de
la Constitución Política de la República.

Finalmente, para su procedencia el artículo 370 b) del Código Procesal Penal indica que las
resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables cuando la ley lo señale expresamente.

Que pretender extender la procedencia del recurso de apelación respecto de la resolución aludida es
contrario además al sentido histórico expuesto el mensaje del Código Procesal Penal que señala que
los recursos están diseñados en el nuevo proceso penal con una dirección restrictiva: En cuanto a la
apelación de las resoluciones que se dicten durante la instrucción, estas tampoco podrán en general
ser objeto de un mecanismo de revisión ante el tribunal superior. En la medida en que la instrucción
pasa a ser una etapa preparatoria del juicio todo lo que en ella se resuelva tiene un carácter
provisional y queda sujeto a la decisión definitiva que realizará el tribunal colegiado. Permitir la
apelación significaría además de alargar y entrabar el trámite del procedimiento, otorgar excesiva
relevancia a decisiones que sólo tienen sentido en cuanto permiten avanzar hacia el juicio"176.

Como puede verse, existe un gran porcentaje de casos susceptibles de amparo que no dicen
relación con alguna investigación penal en curso, lo que determina que, en lo concreto, el
amparo sea la primera actuación que se realice ante un tribunal con competencia en materia
penal, y que no se haya atribuido participación punible a la persona que se encuentre privada de
libertad, tal como discurre el tribunal en la resolución antes citada. Además, como argumento de
improcedencia del recurso de apelación, se invoca el hecho de que siempre está disponible la
vía del hábeas corpus constitucional, por lo que mal puede darse aplicación a la causal de la
letra a) del artículo 370 del Código Procesal Penal.
 Nosotros no compartimos esta posición, asumida por el Juzgado de Garantía en el caso
analizado, por cuanto entendemos que es perfectamente impugnable por la vía de la
apelación la resolución que dicte el tribunal en este contexto en la medida en que se
configure la causal genérica de la letra a) del artículo 370 del Código Procesal Penal, esto es,
cuando la resolución dictada pusiere término al procedimiento, hiciere imposible su prosecución
o lo suspendiere por más de 30 días. Pretender fundamentar el rechazo de la acción de
amparo legal con el hecho de que está a salvo a todo evento el hábeas corpus del artículo 21
de la Constitución, es desconocer la esencia y dinámica propia del nuevo sistema que
caracteriza a este tipo de acciones cautelares de garantías en el proceso penal actual. Habiendo
una privación de libertad, el afectado, su abogado, parientes o cualquier persona a su nombre,
podrán ocurrir siempre ante el juez de garantía del lugar donde éste se encuentre, o bien aquel
tribunal de garantía que esté conociendo del caso. Luego, argüir la inexistencia de un proceso
penal, y por ende el no estar en posesión del carácter de imputado, de acuerdo al tenor del
artículo 7º del Código Procesal Penal, no puede ser considerado un argumento válido para
restringir la procedencia de esta acción de amparo, por cuanto se está agregando un requisito que
el legislador no ha previsto para este tipo de casos. El propio artículo 95 habla de "toda persona
privada de libertad", haciendo con ello un distingo con la noción de "imputado" del artículo 7º
citado. Con ello se busca ampliar el ámbito cautelar a cualquiera que se encuentre en la situación
de afectación que el amparo ante el juez de garantía busca prevenir. Luego, argumentos que
intenten restringir el ámbito de aplicación de esta acción cautelar so pretexto de
salvaguardar el carácter restrictivo de los recursos en el nuevo sistema procesal penal, implican
hacer primar una conclusión que tensiona profundamente la protección de garantías
fundamentales, que en concreto, dicen relación la libertad personal y seguridad individual,
reconocidas tanto a nivel constitucional como en los diversos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que han sido ratificados por Chile y que actualmente se encuentran
vigentes177.

Por ende, si se constata que la resolución que el tribunal ha dictado pone término al
procedimiento, hace imposible su prosecución o lo suspende por más de 30 días, dicha
resolución es impugnable por el recurso de apelación basado en la letra a) del artículo 370 del
Código Procesal Penal. Recurso que, de acuerdo a las reglas generales, debe ser interpuesto por
escrito, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de dicha resolución, para efectos de
que sea conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Por ende, si el Juzgado de Garantía no
concede la apelación interpuesta, se debe impugnar dicha resolución a través del recurso de
hecho correspondiente, de acuerdo al artículo 369 del Código Procesal Penal, buscando que la
Corte de Apelaciones acoja el recurso de hecho, y, consecuencialmente, declare que la
resolución dictada es apelable y conceda derechamente el recurso de apelación interpuesto por
el recurrente178.
 Ahora bien, si la resolución que dicta el tribunal de garantía no acoge el amparo deducido,
manteniendo por ende la afectación invocada, y dicha resolución no es subsumible en los
parámetros de la letra a) del artículo 370 del Código Procesal Penal, retoma vigencia la
constatación de que siempre queda a salvo la vía constitucional prevista en el artículo 21 de la
Carta Fundamental para que el afectado o cualquier persona a su nombre puedan reclamar el
auxilio de la Corte de Apelaciones respectiva179.

11. VIGENcIA DE LAs NORMAs cONTENIDAs EN EL CóDIGO DE PROcEDIMIENTO PENAL Tal

como ya hemos adelantado en varios pasajes de este trabajo, surge la

interrogante en torno a determinar qué ocurre con las normas de procedimiento del "recurso de
amparo" constitucional que históricamente estaban consagradas en el Código de Procedimiento
Penal. ¿Subsisten en el actual sistema, ante el silencio del legislador? ¿O bien las normas
anteriores fueron derogadas de manera orgánica con la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal?

Para asumir una respuesta en este sentido, se ha intentado buscar algunas luces en la historia
fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal, en particular en la discusión que rodeó
la aprobación del artículo 95 de dicho código, esto es, la acción de amparo ante el juez de
garantía. A grandes rasgos, del trámite legislativo seguido ante la Cámara de Diputados (y que
revisamos en detalle en el punto siguiente), se logra rescatar el hecho de que el legislador,
asumiendo la entrada en vigencia de un nuevo código que regularía el proceso penal, explicitó la
necesidad de contar con un procedimiento para el recurso de amparo, regulado en una ley
especial. Luego, en la tramitación ante el Senado, se discutió en torno a la necesidad de
incorporar normas procedimentales del recurso de amparo, no fructificando dicha intención,
quedando plasmada como única norma en esta materia el mencionado artículo 95 del Código
Procesal Penal.

Luego, a nivel doctrinario, en este escenario, podemos distinguir nítidamente dos posturas:

1.- Posición que sostiene que el Código de Procedimiento Penal mantiene su vigencia en lo
que respecta al procedimiento del amparo constitucional. Esta opinión ha sido sostenida, entre
otros, por Mosquera y Maturana, Aldunate Lizana, y Fernández González180. Los primeros, en
su obra relativa a recursos procesales, plantean que en la actualidad es plenamente aplicable a la
tramitación del recurso de amparo la regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal,
al señalar que dicho recurso "se encuentra regulado en el artículo 21 de la Constitución Política
de la
República, en el título V de la Primera Parte del libro II del Código de Procedimiento Penal
(arts. 306 a 317) y en el acordado de 19 de diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema
sobre tramitación y fallo del recurso de amparo"181. Por su parte, Fernández González señala
que "mantienen su vigencia las normas complementarias contenidas en el Código de
Procedimiento Penal y en el Auto Acordado de la Corte Suprema que regulan su tramitación.
Ello, ciertamente, con total independencia del nuevo recurso, de jerarquía meramente legal,
creado en virtud del artículo 95 del Código Procesal Penal"182. En esta misma línea, Aldunate
Lizana sostiene que "la reforma al procedimiento penal dejó planteada una cuestión que aún no
tiene una solución clara, y es la relativa a la extensión temporal de los efectos del Código de
Procedimiento Penal en la parte que regula el amparo. Por una parte, el Código de
Procedimiento Penal sigue vigente en cuanto se tramitan de acuerdo a él los ilícitos cometidos
antes de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en las respectivas regiones. Por otro
lado, la reforma no contempla disposiciones sobre su término o pérdida de vigencia. Es así como
puede llegar a sostenerse que el Código seguirá indefinidamente en vigencia mientras no haya
acto legislativo que modifique esta situación, no pudiendo sostenerse un caso de derogación
orgánica, y ni siquiera tácita, desde el punto de vista de la teoría del derecho (salvo, quizás, la
discusión que podría producirse con la referencia contenida en el artículo 314 del C. de
Procedimiento Penal, al inculpado, figura propia del antiguo procedimiento)"183.

2.- Postura que sostiene que el Código de Procedimiento Penal ha sido derogado tácitamente
(en relación a los casos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código
Procesal Penal), o bien que aquellas normas que son incompatibles con el nuevo ordenamiento
adjetivo han quedado en desuso, estando entregadas las reglas de la tramitación del amparo a los
siguientes:

— Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la tramitación del recurso de amparo de

1932;

— El artículo 95 y reglas generales del Código Procesal Penal;

— Artículo 21 de la Constitución Política de la República;

— Artículos pertinentes del Código Orgánico de Tribunales, básicamente los artículos 63 y

98, relativos a la competencia de los tribunales superiores de justicia respecto del recurso de
amparo, y

— Artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la prohibición de suspender la

vista de la causa en la tramitación del recurso de amparo.

Aquí se enmarca la opinión sostenida por Beca Frei, al señalar que "con la entrada en
vigencia del nuevo Código Procesal Penal —el que se encuentra vigente en buena parte del
territorio nacional— deja de tener vigencia el antiguo Código de
Procedimiento Penal, y en consecuencia, ya no rigen la mayoría de las normas legales referidas
al amparo"184. En el mismo sentido se pronuncia Paredes, quien señala que, "si bien el
problema de la regulación procesal del habeas corpus viene desde antiguo, quedó aún más en
evidencia luego de la reforma procesal penal del año 2000. Con anterioridad a ella existían
dos cuerpos normativos que abordaban dicha materia, por una parte, el Auto Acordado de la
Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, y por otra, el Título V del Libro V del Código de
Procedimiento Penal (que actuaba con carácter supletorio). Con la reforma, el nuevo Código
Procesal Penal derogó en su totalidad al antiguo, incluyendo todas las normas que regulaban el
recurso de amparo. Por lo mismo, hoy en día la única norma que sigue dando cuerpo al recurso
de amparo constitucional es el procedimiento contenido en el mencionado auto acordado"185.

En este punto, la Corte Suprema, con fecha 17 de octubre de 2005, se pronunció de la

siguiente manera:

"Que constituye un hecho público y notorio que con fecha 16 de junio de 2005, comenzó a regir la
Reforma Procesal Penal en la Región Metropolitana, siendo aplicable, por regla general, a la
institución del amparo a partir de esa fecha, las normas de la Constitución Política de la República,
esto es, el artículo 21, razón por la cual no son atinentes a esta materia, las disposiciones del Código
de Procedimiento Penal en sus artículos 306 y siguientes.

Que de acuerdo a lo expresado con anterioridad no rige el plazo de apelación de 24 horas que
contempla el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, sino que por el contrario, las normas
del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, esto es, el artículo 189 inciso 1º de dicho
cuerpo legal, que establece por regla general que el plazo de apelación es de 5 días a contar de la
fecha de la notificación de la resolución recurrida"186.

Con ello nuestro máximo tribunal adhiere a la tesis que sostiene que el Código de
Procedimiento Penal, en cuanto a sus normas relacionadas por el procedimiento del recurso de
amparo, ha perdido vigencia desde la entrada en aplicación de la reforma procesal penal en
todo el país. Esto ha sido concordante y categórico en la manera de plasmar y justificar las
decisiones que nuestro máximo tribunal ha ido adoptando ante los hábeas corpus de los que
ha tenido que conocer en el contexto de las nuevas reglas procesales penales, donde las
sentencias que ha dictado, en segunda instancia, conociendo de las apelaciones en contra de las
decisiones de las Cortes de Apelaciones respectivas, las ha justificado y fundado en las restantes
normas competentes, que regulan el amparo como tal, con prescindencia de las reglas del
antiguo Código de Procedimiento Penal187.

Por nuestra parte, ésta es también nuestra postura, en la medida en que resultan absolutamente
incompatibles las reglas contenidas en los artículos 306 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal con los principios que gobiernan el actual sistema procesal penal chileno.
Luego, es perfectamente posible, mientras el legislador no
dicte una ley especial que regule el procedimiento de la acción de amparo, sustentar la actual
tramitación de los hábeas corpus que han sido interpuestos posteriormente a la entrada en
vigencia de estas nuevas reglas procedimentales, prueba de ello es la propia práctica
jurisprudencial, abundante y categórica en este sentido, tal como podrá consultarse en lo
sucesivo de este trabajo.

Así, la regulación procedimental de los diversos aspectos que dicen relación con el hábeas
corpus, está actualmente contenida en el propio artículo 21 de la Constitución Política de la
República; en el artículo 95 y demás normas atingentes del Código Procesal Penal; en los
artículos 63, 66 y 98 del Código Orgánico de Tribunales; en el artículo 165 del Código de
Procedimiento Civil, y en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 1932, sobre tramitación y
fallo del recurso de amparo.

Evidentemente, aún estamos en una situación particular, por cuanto siguen vigentes casos del
antiguo sistema penal, respecto de los cuales es aplicable el antiguo Código de Procedimiento
Penal, coexistiendo con el nuevo sistema procesal penal. Mientras se mantenga esta realidad sui
generis continuará esta problemática de la supervivencia o no de las normas que regulan el
procedimiento del recurso de amparo en dicho texto legal, o bien hasta el momento en que el
legislador asuma su compromiso de regular este procedimiento en una ley especial, zanjando en
definitiva estas disyuntivas. Han pasado ya más de 15 años desde esa promesa, plasmada en
la historia legislativa de discusión del Código Procesal Penal, tiempo más que razonable como
para haber adoptado una decisión al respecto. Mientras todo ello no ocurra, nosotros instamos
por esta interpretación, que consideramos la única respetuosa de los principios y finalidades que
actualmente cimientan nuestro sistema procesal penal.

12. REVIsIóN DE LA DIscUsIóN PARLAMENTARIA EN TORNO AL AMPARO DEL

ARTícULO 95 DEL CóDIGO PROcEsAL PENAL

A continuación haremos una revisión en la historia fidedigna del establecimiento del Código
Procesal Penal, en particular, la discusión parlamentaria que se originó a propósito del
hábeas corpus. Dicha discusión se centró esencialmente en la conveniencia de regular, en el
nuevo código, el recurso de amparo de la misma forma en que se hacía en el antiguo
Código de Procedimiento Penal. En este sentido, podremos apreciar las diversas posturas
que surgieron del debate parlamentario, para decantar en la actual regulación del Código
Procesal Penal, contenida en su artículo 95, única norma de dicho cuerpo legal dedicada al
amparo.
 En la génesis de la tramitación, nos encontramos con el Primer Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley que establece un nuevo Código de
Procedimiento Penal188. En dicho informe, de fecha 6 de enero de 1998, se deja constancia
sobre el tema de incluir o no en el nuevo código el hábeas corpus, tal como ocurría con el código
de procedimiento antiguo. Así, se señalaba que "en Chile siempre ha existido el inconveniente
de haber circunscrito el hábeas corpus al ámbito del proceso penal, siendo éste mucho más
que esto. Es más, en el derecho comparado hay muchos sistemas que no admiten la posibilidad
de interponer un recurso de amparo cuando la persona está sometida a un proceso penal,
porque se supone que está bajo el imperio de la mayor de las garantías que el Estado puede
ofrecer: la tutela jurisdiccional. De manera que hoy día se opta por establecer acciones
constitucionales. En definitiva, primó el criterio de regular el hábeas corpus en un ordenamiento
ajeno al Código, para destacar mejor su condición de acción constitucional".

La postura de eliminar el recurso de amparo del nuevo Código Procesal Penal recibió durante
la tramitación parlamentaria varias opiniones desfavorables, dentro de las cuales podemos
destacar la sostenida por el ex Fiscal Nacional Guillermo Piedrabuena Richard, quien manifestó
que "es inconveniente su eliminación, que el artículo 21 de la Constitución Política es
insuficiente por sí solo para ejercer el recurso con efectividad. Se suscitarían problemas acerca
del tribunal competente en primera y segunda instancia y, además, la norma constitucional sólo
protege el cumplimiento de las formalidades legales de la detención, pero no aquellas
detenciones practicadas legalmente en que no existe mérito para la orden, por lo que se elimina
su procedencia respecto de resoluciones jurisdiccionales de fondo o de mérito, lo que incluye la
detención y la prisión preventiva. El recurso ha servido también para casos de amparo contra
detenciones de la autoridad administrativa. Fue de parecer que, por muy perfecto que se
pretenda el nuevo procedimiento, no puede eliminarse de raíz la posibilidad de que existan
abusos en contra de la libertad personal, sea por parte de los fiscales, de la policía e incluso
del juez de control. De allí la conveniencia de mantener el recurso de amparo, con las
adecuaciones correspondientes al nuevo sistema, siguiendo la tendencia constitucional de
proteger en mejor forma los derechos de las personas".

En el mismo sentido, se enmarcó la opinión del presidente del Colegio de Abogados de Chile,
a esa época, Sergio Urrejola, quien argumentó que "sin este procedimiento y sin que se dicte
una ley separada sobre el amparo, la que dará origen a innumerables discusiones políticas y
doctrinarias, el recurso de amparo queda sin un marco regulatorio adecuado y no puede
funcionar efectivamente o, al menos, daría origen a muchos problemas jurisprudenciales".

A su turno, Tavolari Oliveros señaló "que la única razón que existe para no incluir el recurso
de amparo en el Código, es que la Cámara de Diputados compartió el criterio del Ejecutivo, en
cuanto a que conviene que sea regulado en una ley especial, que
trate en forma integral las acciones constitucionales. Ello, para ajustarse al artículo 19, Nº
3, de la Constitución. En el derecho moderno de los procesos constitucionales y penales, se
entiende que el amparo no puede restringirse a un Código de Procedimiento Penal, porque tiene
por finalidad la protección amplia de la libertad individual. Por eso, como en el sistema
vigente este recurso se contempla en el Código de Procedimiento Penal, al derogarse éste
pasará a estar regulado en una ley especial".

Sobre el mismo tema, el presidente de la comisión, senador señor Larraín, sostuvo una postura
que apuntaba a una solución temporal a esta falta de regulación. Indicó que, mientras no
existiese esta nueva regulación a la que el Ejecutivo hacía mención, y que era destacada por
alguno de los profesores que asistieron a las sesiones de la comisión, se recogiese en el nuevo
código una regulación del amparo y que ésta subsistiese hasta que se dictase dicha nueva ley,
momento en el cual se debería derogar la contenida en el Código Procesal Penal.

En representación de la Corte Suprema, se dejó constancia también de la opinión vertida por el

ministro Mario Garrido Montt, quien manifestó que existía una inquietud en la Corte Suprema
sobre la materia, por cuanto, de no reglamentarse el recurso de amparo en la nueva legislación
procesal penal, "la norma constitucional no tendría posibilidad de aplicación", para, a renglón
seguido, proponer que derechamente "subsistan las normas del actual Código que regulan
este recurso, mientras no se dicte una ley especial".

Por su parte, el jefe de la Unidad Coordinadora de la Reforma Procesal Penal, Rafael

Blanco, "informó que siempre se estimó que el recurso de amparo debía contemplarse en un
texto legal aparte. Sin embargo, considerando el lapso que falta para poner en marcha este
sistema, y además el tiempo que el Congreso Nacional demoraría en aprobar una ley que regule
el procedimiento de las acciones constitucionales, tendría que retrasarse toda la planificación
[...] es mejor que se dicte una sola ley que regula las diversas acciones constitucionales, pero lo
más apropiado es dejar vigente las normas del recurso de amparo mientras no se dicte esa ley",
agregando en este punto la señora ministro de Justicia, Soledad Alvear, que "resulta razonable la
posibilidad de la solución transitoria respecto del amparo, porque el despacho de ese otro
proyecto general podría demorar más allá de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal
[...] sin perjuicio de lo cual se presentaría a la brevedad el proyecto de ley de procedimiento de
las acciones constitucionales".

Luego, en la discusión en sala que se realizó en el Senado, podemos destacar la intervención

del senador Carlos Bombal, quien se mostró contrario a la supresión de las normas legales
sobre el amparo, siguiendo la línea ya trazada en la Comisión de Constitución por algunos
parlamentarios y profesores, manifestando que estas normas "deben mantenerse, por diversas
razones; entre otras, porque la norma constitucional es definitivamente insuficiente para
sustentarlo, y porque la hipótesis del amparo no sólo se refiere a las vulneraciones
judiciales respecto de la libertad
personal y de la seguridad individual, sino que también puede aplicarse en contra de
cualquiera que atente contra éstas".

Interesante resulta la intervención del senador Aburto, en cuanto que pone sobre el debate un
aspecto de suma relevancia, y que dice relación con la vigencia del Código de Procedimiento
Penal, una vez que entre en aplicación el nuevo Código Procesal Penal. Señaló que "causa
verdadera sorpresa su no consideración (regulación del amparo). Cierto es que esta materia no
forma parte de un contexto procedimental destinado a la persecución penal. Es una materia
autónoma por su naturaleza, pero sucede que las normas vigentes que sobre el particular
contiene el Código de Procedimiento Penal van a quedar derogadas un[a] vez que entre en
vigencia el nuevo Código, salvo que preceptos transitorios resuelvan por el momento el
problema".

Continuando con la tramitación parlamentaria, con fecha 20 de junio de 2000, en el Segundo

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el
proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece un nuevo Código de
Procedimiento Penal189, a propósito de la exclusión del recurso de amparo del proyecto del
nuevo Código Procesal Penal, se dejó constancia que la comisión optó por mantener esa
decisión, "porque incorporar el recurso de amparo contribuiría en alguna medida a reafirmar la
idea de que es una acción procedente contra resoluciones judiciales, que es lo ocurre hoy en día,
en circunstancias que no tiene esa naturaleza ni una connotación penal, sino que apunta,
precisamente y por el contrario, a que una persona pueda recabar el amparo de los jueces en
contra de acciones de la autoridad que afecten su libertad". En este punto resulta llamativa esta
aclaración que realiza la comisión, por cuanto sostiene de manera categórica que el hábeas
corpus no procedería en contra de resoluciones judiciales, haciendo eco de esa manera a
una práctica que se venía decantando en el contexto del sistema procesal penal que se
estaba reformando, en particular, la interposición masificada de amparos en contra de autos de
procesamiento, dictados por jueces del crimen, pasando por alto el mecanismo de impugnación
contemplado en el Código de Procedimiento Penal para dicha resolución, a saber, el recurso de
apelación.

Para justificar esta afirmación, de que el recurso de amparo no procede en contra de

resoluciones judiciales, continúa el informe de la comisión señalando que "el postulado de
estimar procedente el amparo contra resoluciones judiciales responde a propósitos de garantía,
explicables en el contexto del actual proceso penal, con escasas o nulas posibilidades de
defensa durante la etapa sumarial, y ha adquirido más actualidad a raíz de la improcedencia
del recurso de queja en contra de la Corte de Apelaciones cuando se trata de revocar autos de
procesamiento, por ejemplo, de manera que, al haberse cerrado el camino para llegar a la Corte
Suprema por ese mecanismo, se está utilizando la fórmula del recurso de amparo. Este pie
forzado desaparece, sin embargo, en el nuevo Código Procesal Penal, que consagra un
procedimiento que es contradictorio y que desde el inicio abre un amplio campo a la
actuación de la defensa".

Luego, en la discusión en sala, en sesión realizada en el Senado con fecha 21 de junio de 2000,
intervino el ministro de Justicia a esa época, el señor Juan Antonio Gómez, manifestando que el
proyecto del nuevo Código Procesal Penal contempla expresamente un amparo "que no es de
menor categoría, y que permite a un abogado o a quien tenga conocimiento de que una
persona está siendo objeto de una situación contraria a la ley, presentarlo directamente al
tribunal de garantía", haciendo alusión a la norma que finalmente decantó en el actual artículo
95 del CPP. Continúa el ministro argumentando en torno a las ventajas que presentará esta
nueva acción de amparo legal, en términos de acceso a la justicia, por cuanto "según el nuevo
procedimiento, estos tribunales van a estar ubicados a lo largo del territorio en forma más
espaciada de lo que hoy están los juzgados existentes y las Cortes de Apelaciones. En
consecuencia, la mayor posibilidad de las personas de concurrir de amparo a un tribunal de
garantía y resolver así su situación, es de suma importancia. Lo anterior no anula la posibilidad
de recurrir de amparo a las Cortes de Apelaciones, pero permite que la situación que afecte a
una persona detenida por alguna circunstancia especial que pudiere considerarse extrema o
peligrosa para ella, pueda ser resuelta con mayor prontitud y rapidez. Tal es el propósito de la
modificación que hemos señalado". Con ello deja plasmado un importante elemento a considerar
a la hora de interpretar los alcances de la acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal
Penal y la regulación constitucional del hábeas corpus.

Intervino también en este punto el senador Diez, quien ratifica el criterio que ya se había
adoptado por la Cámara de Diputados en orden de eliminar del articulado del proyecto el recurso
de amparo "por cuanto su incorporación contribuiría en alguna medida a reafirmar la idea de que
es una acción procedente contra resoluciones judiciales —es lo que ocurre hoy—, en
circunstancias de que no tiene esa naturaleza ni una connotación penal. El postulado de estimar
procedente el amparo contra resoluciones judiciales responde a propósitos de garantía del
procesado, explicables en el contexto del actual proceso penal, con escasas o nulas posibilidades
de defensa durante la etapa sumarial, y ha adquirido más actualidad a raíz de la
improcedencia del recurso de queja en contra de la Corte de Apelaciones cuando se trata de
revocar autos de procesamiento, por ejemplo, de manera que, al haberse cerrado el camino para
llegar a la Corte Suprema por ese mecanismo, se está utilizando la fórmula del recurso de
amparo. Este pie forzado y esta realidad procesal desaparecen con el nuevo Código
Procesal Penal, que consagra un procedimiento que es contradictorio y que desde el inicio abre
un amplio campo a la actuación de la defensa".

Luego, en discusión en sala, de fecha 4 de julio de 2000, realizada en el Senado190, el

senador Viera-Gallo intervino señalando que, "respecto del recurso de amparo, se ha mantenido
la disposición en orden a excluirlo del nuevo Código, por cuanto en éste se soluciona buena
parte de las situaciones que motivan en la
actualidad la aplicación de aquél, y además, porque se trata de un recurso de carácter
constitucional. Sin embargo, el Código en estudio incorpora una disposición en el sentido
original del hábeas corpus, permitiendo ocurrir, aun verbalmente, por cualquier persona ante
el juez de garantía para que examine la legalidad de la detención y las condiciones de quien se
hallare privado de libertad. Me parece que ésta también es una innovación importante, porque
se puede recurrir o al juez de garantía o bien, según la Constitución, a la Corte de Apelaciones
respectiva. El otro principio que se reafirma en distintas modificaciones de este segundo informe
es el de acercar la justicia a las personas. En efecto, el nuevo informe contempla un importante
aumento en el número de jueces y la creación de las denominadas 'salas itinerantes', de tal
manera que cuando los hechos se hayan producido en un lugar apartado el tribunal pueda
trasladarse a éste".

Sigue a esta intervención la del senador Aburto, quien aclara que el proyecto en discusión no
elimina el recurso de amparo, tal como se ha venido sosteniendo a lo largo del debate
parlamentario, por cuanto "el artículo 95 se refiere al amparo ante el juez de garantía,
consistente en el derecho de todo detenido para exigir que se le conduzca sin demora ante el
juez de garantía a fin de que éste examine la legalidad de la detención, si no media orden
judicial, y las condiciones en que se encuentra, así como para que disponga la libertad o adopte
las medidas que procedan. El amparo común, como es de orden constitucional, no se toca. En
efecto, sigue vigente, sólo regido por la Carta Fundamental y el auto acordado de la Corte
Suprema".

El senador Bombal, en relación con la regulación del amparo, señaló que "en múltiples
aspectos la norma constitucional no se basta a sí misma. Es importante, en primer término,
recordar que esta trascendental acción constitucional tiene por objeto resguardar dos radicales
garantías: la libertad personal y la seguridad individual. Una y otra son susceptibles de ser
vulneradas a través, no sólo de los procedimientos judiciales, sino por cualquiera que proceda
a afectar de un modo ilegítimo la libertad de tránsito o movilización, así como la seguridad de
que nadie puede ser arrestado, detenido o sujeto a prisión preventiva o preso sino por orden de
un funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden hubiere
sido intimada en forma legal. Por ello, la circunstancia de que estemos aprobando un
procedimiento de tipo acusatorio frente a otro inquisitivo como el actual, es decir más
garantizador, no asegura para nada el término de las arbitrariedades que afecten estas
mismas garantías, que —repito— no se dan únicamente en el orden judicial.

Por otro lado, es relevante recordar que la garantía de un justo y racional procedimiento, en
conformidad a la propia Constitución, debe ser establecida por el legislador. Si a ello agregamos
que, definitivamente, el procedimiento no puede tenerse por agotado en lo que dispone la Carta
Fundamental —artículo 20—, corremos el riesgo de que en lo sucesivo esta materia sea tratada
a través de un auto acordado de la Corte Suprema, con el grave peligro de que se cercene y
desnaturalice este recurso, como por lo demás ya ha ocurrido con el recurso de
protección, que está regulado mediante un auto acordado; esto, a nuestro juicio, es
improcedente, y así lo hemos hecho presente en un proyecto que se encuentra en este
momento en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Por otra parte, todas las
medidas tendientes a superar los defectos de procedimiento y restablecer el imperio del Derecho,
como asimismo asegurar la debida protección del afectado, importan en los hechos facultades
amplias a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema, que requieren expresa habilitación
legal para adoptarlas. Tal habilitación, como es evidente, no existe en el Código que hoy nos
proponemos aprobar, lo que importaría en lo sucesivo cercenar las posibilidades o atribuciones
conservadoras que la propia Constitución Política brinda a las más altas Cortes del país.

De otro lado, podría dejar sin ejecución una norma de suyo básica en el régimen
constitucional. Este recurso —por lo demás, así lo hemos aprendido siempre— es uno de
los primeros hitos fundamentales del constitucionalismo, el Acta de Hábeas Corpus, que
protege, como se ha señalado, una de las más elementales libertades públicas. En ese orden,
prefiero pasar por legalista que por omitivo, si dicha omisión puede de algún modo constituir un
retroceso en la protección efectiva de las libertades ciudadanas. Otro argumento en el que
deseo apoyarme es la circunstancia de que, al eliminar las normas que regulan su procedimiento
—como queda establecido en el nuevo Código—, continúan no obstante vigentes los
artículos 63, Nº 4, y 98, Nº 3, del Código Orgánico de Tribunales. Estos preceptos
conceden competencia para conocer justamente del recurso de amparo a las Cortes de
Apelaciones y a la Corte Suprema en primera y segunda instancias, respectivamente. Sin
embargo, en cuanto a la primera instancia, no se indica cuál Corte de Apelaciones será
competente: si la del territorio, o la del domicilio del afectado, o la del domicilio del agresor,
etcétera. Porque en Chile existen 17 Cortes de Apelaciones y, como está quedando redactada la
norma en el nuevo Código, cualquiera podría serlo si el legislador no fijara un criterio.

En fin, por lo demás, dicho recurso quedará sin plazo para apelar y sin las sanciones
pertinentes. Estos antecedentes, señor Presidente, son más que suficientes para reconsiderar
la aprobación de la indicación renovada, que, de un modo muy compatible con el sistema
que se introduce, regula adecuadamente la tramitación de esa fundamental acción
constitucional. Por alguna razón muy poderosa, en su minuto el legislador entendió que la
norma no se bastaba a sí misma e incorporó un mecanismo que complementaba lo que en
materia de recurso de amparo establecía la Carta Fundamental. Y ésa es la norma que hoy
existe en el Código de Procedimiento Penal. Se nos dirá que el juez de garantía asegurará el
debido amparo. Pero ocurre que estamos frente a una garantía constitucional que hoy día se
encuentra protegida por un tribunal de superior jerarquía, que, como expresa el Código
Orgánico de Tribunales, es precisamente una Corte de Apelaciones. Entonces, no se ve
razón para que una garantía tan fundamental, vinculada con la libertad de las personas y su
debido resguardo y seguridad, quede reservada a un juez de garantía, en circunstancias de
que la propia ley y la Constitución Política la
entregan a una Corte de Apelaciones. ¿Por qué rebajar el tutelaje de esta garantía tan
esencial a un juez de inferior rango, como lo es el de garantía, y no radicarlo en una Corte de
Apelaciones, según lo disponen la Carta Fundamental y el Código Orgánico de Tribunales?

Si el recurso de amparo ya estaba regulado, no entendemos la razón para eliminar aquel

procedimiento tan fundamental. Y pensamos que las salvaguardas son mucho mejores
manteniendo vigentes las disposiciones del Código de Procedimiento Penal que estamos
proponiendo reponer".

El senador Viera-Gallo, ante lo manifestado por el senador Bombal, aclaró que "el proyecto no
elimina el recurso de amparo, sino que establece las dos posibilidades: recurrir al juez de
garantía —porque a veces, tratándose de un lugar lejano, es lo que está más a la mano— o a la
Corte de Apelaciones".

A su turno, el senador Parra expresó su conformidad con el criterio sostenido por la comisión,
en orden a excluir el recurso de amparo del nuevo código, basado en que "en la estructura de
los procedimientos establecidos en el nuevo Código se consideraron permanentemente las
garantías para la libertad de quienes, por resolución judicial, puedan ser arrestados, detenidos o
sometidos a prisión preventiva. El juez de garantía tiene justamente en eso su función y su
responsabilidad principal, y sus resoluciones son recurribles; algunas de ellas, ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Por consiguiente, cuando esas libertades se ven afectadas por
resoluciones judiciales, el propio Código provee los mecanismos para que se puedan restablecer
en debida forma. Cuando, por el contrario, esas libertades son conculcadas por actos de
terceros —particulares o autoridades públicas—, evidentemente el recurso de amparo recobra
toda su fuerza y la plenitud de su vigencia, y seguirá siendo aplicado conforme a la norma
constitucional y al auto acordado que la contempla. Por eso, estimo que lo más adecuado —
según lo plantea la Comisión en su informe— es que legislemos sobre las acciones
constitucionales".

El senador Bombal, al intervenir nuevamente, planteó que "por de pronto, no está claro ante
qué Corte se interpone el recurso de amparo [...]. Por lo tanto, el recurso de amparo queda
enunciado en la Carta Fundamental, pero aquí se elimina todo el procedimiento, que era
precisamente lo que daba la fuerza necesaria para resguardar la garantía constitucional
pertinente [...] ni siquiera se conocerá el plazo para apelar de una resolución de la Corte".

Lo que motivó la intervención del senador Zurita, quien de manera enfática replicó señalando
que dichas materias estaban reguladas: "Hay 24 horas para apelar. Y la competencia es muy
fácil de establecer. El recurso de amparo sanciona la privación de libertad por quien no
tiene facultades para determinarla o, teniéndola, procede a ella sin justificación. Al superior
jerárquico de la autoridad que comete el abuso le corresponde conocer el recurso. No es
necesario, entonces, hablar de domicilio alguno".
 Ante lo cual nuevamente el senador Diez manifestó que el recurso de amparo "no es un
recurso contra resoluciones judiciales; no tiene ni esa naturaleza ni tampoco una
connotación penal. Apunta precisamente a lo contrario: a que una persona pueda reclamar el
amparo judicial contra acciones de otras autoridades que afecten su libertad [...]. Creemos que
en este caso no cabe reglamentar el recurso de amparo, que principalmente tiene relación
con materias ajenas a este procedimiento penal, que es mucho más expedito, porque no es
recurso. Cualquier persona puede pedir al juez de garantía que el detenido sea llevado ante su
presencia, y éste inmediatamente debe resolver. Además, hay otra razón, tal vez de carácter
muy personal. Yo prefiero el texto de la Constitución a la reglamentación existente hoy
sobre el recurso de amparo. Lo prefiero por estimarlo más directo y porque confiere más
atribuciones al tribunal al señalar que 'La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas
indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado'. La Carta Fundamental no fija un plazo
dentro del cual se debe presentar y su texto es sumamente enérgico. Y ese recurso de amparo de
origen constitucional está plenamente vigente, porque aquí pareciera que lo estamos
suprimiendo, y el Código Orgánico de Tribunales dice que hay que presentarlo ante la Corte de
Apelaciones respectiva y señala cuál es el tribunal correspondiente. Si no existiera esa
disposición en el Código Orgánico de Tribunales, estaríamos obligados a dictar la ley para
señalar cuál es el tribunal. Por esta razón, sin perjuicio de considerar conveniente una ley de
interpretación constitucional para aclarar algunos puntos relativos a los recursos que contiene
la Carta Fundamental, no me gusta que a ésta la ley la achique, la reglamente, la burocratice.
Éstos son recursos constitucionales, que tienen la amplitud como para que los tribunales los
conozcan e interpreten. Por eso, no me gusta la resolución de la Corte Suprema sobre el recurso
de amparo y, por ello, en reformas constitucionales hemos coincidido en que los autos
acordados de la Corte Suprema se sometan al control del Tribunal Constitucional. La
verdadera garantía de las personas está en la Carta Fundamental, la que tiene como filosofía
establecer recursos. No ha habido ninguna Constitución, y quizá no la haya, que contenga más
recursos que ésta y que sean más efectivos. Por eso, la Comisión estimó conveniente no incluir
el recurso de amparo en el Código de Procedimiento Penal, quizá para indicar que éste no es de
carácter procesal penal y está relacionado con otras autoridades, y que hay una vía mucho más
expedita, sin formalidades, sin recurso, para que el juez de garantía, respecto del detenido
ilegalmente o tratado en forma que no corresponda, pida que sea traído ante él. Es decir, se
tendrá la presencia directa del juez, en un sistema judicial que crea muchos más tribunales de
justicia y que hace mucho más inmediato el procedimiento".

Luego, ante estas intervenciones, donde una y otra vez se venía manifestando la
improcedencia del amparo constitucional contra resoluciones judiciales, el senador Chadwick
intervino indicando que "debe quedar en claro en el debate que el recurso de amparo
establecido por la Carta procede contra el arresto y la detención arbitraria producida por
cualquier persona o funcionario policial, pero también contra la
resolución de auto de procesamiento por infracción a la Constitución y a la ley. Y es importante
entenderlo así, porque cuando se dicta un auto de procesamiento en forma arbitraria, la
persona queda privada de libertad, y el recurso de amparo otorga el privilegio de que esa
situación sea vista de inmediato y con preferencia por la Corte. De ahí la relevancia de que
también quede claro que procede contra resoluciones judiciales".

Terminada la discusión en sala en el Senado, con fecha 14 de julio del año 2000, se remitió el
Oficio de la Cámara Revisora a la Cámara de Origen, con la aprobación del proyecto, por parte
del Senado, con modificaciones. En lo pertinente a nuestro estudio, se remitió el artículo 95
del CPP con el siguiente tenor: "Amparo ante el juez de garantía. Toda persona detenida tendrá
derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la
legalidad de la detención, si se hubiere practicado sin orden judicial previa y, en todo caso, para
que examine las condiciones en que se encontrare, así como para que ordene su libertad o adopte
las medidas que fueren procedentes.

El abogado del imputado, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre
ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde se encontrare el detenido,
para solicitar que ordene que este último sea conducido a su presencia y ejerza las facultades
establecidas en el inciso anterior".

Luego, con fecha 1 de agosto del año 2000, tuvo lugar el tercer Trámite Constitucional ante la
Cámara de Diputados, donde se discutieron las adiciones o enmiendas introducidas por el
Senado y su alcance, además de los acuerdos adoptados por la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia respecto del proyecto de ley que establece un nuevo Código Procesal
Penal. Se deja constancia nuevamente del hecho de haber excluido del nuevo Código Procesal
Penal la regulación del recurso de amparo, "por estimar que tal acción apunta a que una
persona pueda recabar el amparo de los jueces en contra de acciones de la autoridad que afecten
su libertad". Se contempla "una acción rápida de amparo [...] que se puede interponer
verbalmente por cualquier persona ante el juez de garantía, con el objeto de que examine la
legalidad de la detención y las condiciones en que se encontrare el detenido, así como
para que ordene su libertad o adopte las medidas que fueren procedentes".

En la discusión realizada en el Senado, con fecha 2 de agosto de 2000, se dejó constancia de

que el artículo 95 "crea una acción rápida de amparo —una especie de recurso de amparo—,
muy similar a la acción constitucional que existe en la actualidad, denominada también recurso
de amparo, el que se puede deducir verbalmente por cualquier persona ante el juez de
garantía para que examine la legalidad de la detención y las condiciones del detenido y pueda
adoptar medidas de prevención. Luego, para fundamentar el rechazo de dicha norma, se
argumentó que se realizaba con la finalidad de perfeccionar la norma, por cuanto como está
redactada obligaría a conducir sin demora a su presencia al detenido o al privado de
libertad, en cualquier momento, es decir, sin que existan horas ni días inhábiles para constituirse
en el lugar y examinar, entonces, las condiciones en que se encuentra la persona privada de
libertad, sin que para ello sean obstáculo los días feriados o las horas hábiles o inhábiles. En
cualquier momento se podría efectuar este tipo de diligencia, por lo cual se propone el rechazo
del artículo 95 nuevo" .

Posterior a ello, vino el Trámite ante la Comisión Mixta: Senado-Cámara de Diputados, y con
fecha 16 de agosto de 2000, se dio cuenta del informe de dicha Comisión Mixta "Cabe señalar
que, mediante oficio Nº 3012, de 8 de agosto de 2000, la H. Cámara de Diputados comunicó
su aprobación a las enmiendas propuestas por el H. Senado al proyecto de ley, con excepción
de las siguientes, que desechó: Artículo 95 nuevo (Senado) contempla una acción de amparo
ante el juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de la detención y las
condiciones en que se encontrare el detenido, así como para que ordene su libertad o adopte
las medidas que fueren procedentes. La Comisión Mixta tuvo presente que el rechazo de la H.
Cámara de Diputados pretende solamente efectuar algunas precisiones para mejorar la
disposición. Luego de examinar esta materia, se convino, en el inciso primero, en cambiar la
referencia al detenido por otra, más amplia, a la persona privada de libertad; eliminar la frase
que sigue al examen sobre la legalidad de la detención, que reza 'si se hubiere practicado sin
orden judicial previa', ya que restringe injustificadamente el alcance del precepto a un solo
motivo de ilegalidad, y añadir la facultad del juez de garantía de constituirse, si fuere necesario,
en el lugar en que estuviere el afectado. Además, se acordó incluir un inciso tercero, nuevo, que
se hace cargo de la posibilidad de que la privación de libertad haya sido ordenada
judicialmente, por ejemplo, como medida de apremio durante el cobro de una obligación
alimenticia. En tales casos, la legalidad de esa medida sólo podrá ser impugnada ante el tribunal
que la hubiere dictado y por los medios procesales que correspondan, sin perjuicio de la acción o
recurso de amparo previsto en la Carta Fundamental"191 .

13. PROcEDENcIA DEL HŔBEAs cORPUs cONsTITUcIONAL UNA VEZ INTERPUEsTA LA

AccIóN DE AMPARO LEGAL DEL ARTícULO 95 DEL CóDIGO PROcEsAL PENAL

En el actual escenario, en el cual nos encontramos con la regulación a nivel legal de la acción
de amparo ante el juez de garantía del artículo 95 del Código Procesal Penal, y la
vigencia del hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución Política de la República, surge la
interrogante de la procedencia de esta última acción constitucional una vez que se ha
accionado a través de la vía legal ante el juez de garantía respectivo. Sobre este punto, en los
albores de la reforma procesal penal, Fernández González sostenía que, "aun cuando el Código
Antiguo caiga en desuso y no se dicte la ley que regule su tramitación, resulta evidente que no
hay problema de
compatibilidad entre aquella garantía y la que se crea en el artículo 95 del Código Procesal
Penal, pues no cabe un problema de esa especie cuando se trata de normas, como es el caso, de
distinta jerarquía. En esta perspectiva, el Amparo Constitucional se superpone e impone al
meramente legal y resulta procedente, conforme al artículo 21 de la Carta Fundamental, para
someter a los Tribunales Superiores cualquier infracción, incluso con carácter preventivo,
cometida en contra de la libertad personal y seguridad individual por cualquier persona, natural
o jurídica, de Derecho Público o Privado, incluyendo a los jueces, fiscales y defensores.
El amparo legal, entonces, es una garantía adicional, cuya interposición no obsta al
ejercicio del Recurso de Amparo contemplado en el artículo 21 de la Constitución"192.

Compartiendo esta opinión de Fernández, entendemos que ambas instituciones cautelares

deben interpretarse de manera tal que el resultado de ese ejercicio no implique coartar las
posibilidades de actuación de aquel que se encuentre en situación de privación, perturbación o
amenaza de su libertad personal y seguridad individual. "La acción de amparo establecida por el
constituyente es mucho más amplia que la contemplada por el legislador en el artículo 95 del
C.P.P., en el sentido de que no sólo abarca la protección de la privación de la libertad, sino que
también su perturbación y amenaza, como asimismo cautela la seguridad individual [...]. Dicha
amplitud en la procedencia de la acción de amparo se extiende, además, a la posibilidad de su
ejercicio por todo individuo, por sí o por intérposita persona, para reclamar de la privación,
perturbación o amenaza a su libertad o seguridad personal, cualquiera que sea el sujeto
particular, autoridad administrativa o judicial que la haya ilegalmente vulnerado, ya que el
sentido general y amplio del precepto de la Carta Fundamental, antes transcripto, no distingue al
respecto y, por ende, no puede entenderse limitado por la disposición del inciso final de
artículo 95 del C.P.P., toda vez que el principio del ordenamiento jurídico de las leyes impone
la primacía de la norma constitucional por sobre la mera normativa legal"193.

Como ya sabemos, la superposición de ambas acciones de amparo (legal y constitucional) se

dará en situaciones en que una persona esté privada de libertad, único ámbito de procedencia de
la acción del artículo 95 del Código Procesal Penal, a diferencia de la amplitud que presenta la
acción constitucional del artículo 21, en los términos que hemos destacado previamente. En esta
hipótesis de confluencia, será el propio recurrente quien deberá determinar la vía procesal que
estime pertinente para atacar la conducta que priva de libertad al amparado194. La máxima de
que el hábeas corpus constitucional es siempre procedente (aun en las hipótesis que regula el
artículo 95 del Código Procesal Penal) debe llevar a colegir de manera categórica que, incluso
habiéndose accionado ante el juez de garantía, nada obsta a que posteriormente pueda instarse
por la vía constitucional ante la Corte de Apelaciones respectiva, atendido el carácter de
"garantía adicional" que describe a la acción del artículo 95195, que enriquece y amplifica el
ámbito de protección que históricamente
había provisto, y sigue dispensando, el artículo 21 de la Constitución, con la consabida
facilitación de acceso a la justicia, dada, entre otras cosas, la distribución geográfica de los
diversos Juzgados de Garantía a lo largo del país196 .

Concordamos con Núñez Vásquez en el sentido de que, "si el afectado ha preferido recurrir de
amparo ante el referido juez unipersonal, precluye su derecho de interponer simultáneamente
la acción ante la Corte de Apelaciones, a menos que el juez de garantía mantenga la privación de
libertad, evento en que, por ser su resolución inapelable, el privado de libertad o cualquiera
persona en su nombre puede recurrir de hábeas corpus ante el referido tribunal de alzada. A la
inversa, si la preferencia del agraviado con privación de libertad o amenaza de su seguridad
individual se inclina por recurrir primero ante la Corte de Apelaciones, no podrá después
interponer la misma acción impugnatoria de amparo ante el juez de garantía, en virtud del
principio de la consunción de la impugnación"197.

En síntesis, estimamos que no pueden interponerse de manera simultánea ambas acciones de

amparo, sino que lo que debe defenderse es el derecho de toda persona privada de libertad, o
bien de quien actúe en su nombre, a optar por una u otra vía198. Luego, si la decisión ha
sido accionar ante el Juzgado de Garantía respectivo, se podrá recurrir posteriormente por la vía
del hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución Política de la República, en la medida en
que se mantenga la situación que motiva la acción de amparo, esto es, que el tribunal de
garantía haya rechazado el amparo legal del artículo 95 del Código Procesal Penal 199. Lo
anterior teniendo presente el hecho de que podría impugnarse la resolución del juez de
garantía a través del recurso de apelación, en la medida en que se dé la hipótesis de la letra
a) del artículo 370 del Código Procesal Penal, en los términos que hemos destacado
previamente.

En cambio, si la opción fue recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, ante una
resolución adversa, no podrá el recurrente instar luego por la acción de amparo del artículo
95 del Código Procesal Penal, sino que el mecanismo procedimental que deberá seguirse, en ese
caso, será la impugnación de la resolución que dicte la Corte de Apelaciones a través del
recurso de apelación, para que sea conocido el mismo por la Corte Suprema en segunda
instancia.

125El siguiente capítulo toma como referencia el artículo publicado por el autor titulado "Alcances de la acción
de amparo ante el juez de garantía", publicado en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte,
Año 25 - Nº 1, 2018, pp. 257-278.

126El Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal se titulaba "Del procedimiento de amparo",
abarcando en los artículos 306 a 317 bis, ambos inclusive, diversos aspectos vinculados con la tramitación de la
acción de amparo del artículo 21 de la Constitución Política de la República. Dentro de las normas de mayor
incidencia en términos de tramitación, podemos destacar el artículo 308, que
disponía que el recurso debía ser fallado, por regla general, en el plazo de 24 horas, mismo plazo que se
contemplaba para la interposición del recurso de apelación en contra de la resolución dictada por la Corte de
Apelaciones respectiva, según lo dispuesto en el artículo 316.

127Véase, sobre este punto, la discusión surgida en la tramitación parlamentaria y la necesidad de contar con una
ley especial que regule de forma integral las acciones constitucionales, LONDOиO, Fernando, et. al., Reforma
procesal Penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias. Código Procesal Penal Libro I, Tomo I,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 506 y ss. Interesante resulta en este debate la intervención que
realizó la ministra de Justicia de la época, Sra. Alvear, quien, ante el emplazamiento de mantener o no la vigencia de
las normas procedimentales del recurso de amparo contenidas en el antiguo código de procedimiento, y la necesidad
de dictar una ley especial que regulase las acciones constitucionales, sostuvo "[...] ratificando la voluntad del
Ministerio de proponer un proyecto de ley que regule las acciones constitucionales en su conjunto [...]. Sin embargo,
desde el punto de vista de la priorización de los proyectos, resulta razonable la posibilidad de la solución transitoria
respecto del amparo, porque el despacho de ese otro proyecto general podría demorar más allá de la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal [...] sin perjuicio de lo cual se presentaría a la brevedad el proyecto de ley
de procedimiento de las acciones constitucionales". 1er Informe Comisión Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento; Discusión General; 13.2. Eliminación del recurso de amparo del código. LONDOиO, op. cit., p. 508.

128Para un estudio acabado de los alcances del hábeas corpus constitucional en nuestro país, véase TAVOLARI
OlIVEROs, op. cit., y CAFFARENA DE JILEs, op. cit. De manera más reciente, puede consultarse
además el trabajo de PÉREZ MELLADO, op. cit.

129Podría plantearse una duda en torno a la medida cautelar personal contenida en la letra a) del artículo 155 del
Código Procesal Penal, que dispone "la privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal", por cuanto se estaría
derechamente en presencia de una privación de libertad mas no ante una amenaza o perturbación, por lo que en
estricto rigor sería -opinión que compartimos- potencialmente una hipótesis subsumible en los márgenes del
artículo 95 del Código Procesal Penal. Abona esta conclusión el hecho de que el propio legislador le ha
reconocido tal carácter -de medida que priva de libertad en términos análogos a una prisión preventiva- en el
inciso segundo del artículo 348 del Código Procesal Penal, al disponer que "la sentencia que condenare a
una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo
de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155
que deberá servir de abono para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por cada
día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el
condenado".

130Principalmente referido al apercibimiento que contiene el inciso segundo del artículo 33 del Código
Procesal Penal, que en lo medular establece que "se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo
de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que
sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y
que pueden imponérseles sanciones [...]".

131Es lo que en doctrina se ha denominado recurso de amparo preventivo (teniendo como correlato al amparo
correctivo, que refiere a hipótesis de privación de libertad), entendiendo por tal "aquel que persigue poner término o
modificar toda otra acción u omisión arbitraria o ilegal, que sin haberse llegado a constituir en un arraigo,
arresto, detención o prisión, importe una perturbación o amenaza a su derecho a la libertad personal y seguridad
individual", MOsQUERA y MATURANA, op. cit., p. 438. En el
mismo sentido, TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p. 124. NOGUEIRA AlcALŔ, Humberto, op. cit. (2013), p. 404;
FlOREs DAPKEVIcIUs, op. cit., p. 41; HENRíQUEZ VIиAs, op. cit. (2014), p. 12.

132El artículo 21 de la Constitución Política de la República en lo pertinente dispone que "todo individuo que se
hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución Política de la República o en las
leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta
ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. [...]. El mismo recurso, y en igual
forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual [...]".

133En este sentido, ambas acciones de amparo (legal y constitucional) tendrían competencia para subsumir
hipótesis de privaciones de libertad, mas no así de amenazas, perturbaciones y restricciones a dicha garantía, en
que el artículo 95 se torna inaplicable.

134FERNŔNDEZ GONZŔLEZ, Miguel Ángel, La nueva justicia penal frente a la Constitución,

LegalPublishing, Santiago, 2006, pp. 42 y 43.

135Como señala Nieva, al analizar el hábeas corpus, "la finalidad es simplemente la comparecencia del
detenido ante el juez, sin más, para que decida sobre su situación personal de privación de libertad. Por extensión
también se suele dedicar el juez a analizar las condiciones de la detención, en averiguación de malos tratos", NIEVA
FENOLL, op. cit., p. 180.

136En el análisis que rodea al hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución, sobre este punto se suele hablar de
que estamos en presencia de una acción popular, tal como señala Núñez: "el precepto del artículo 21 de la Carta
Fundamental otorga legitimación para interponer el amparo tanto al que se hallare arrestado, detenido o preso,
amenazado o perturbado en su libertad o seguridad individual, en su condición de agraviado, como a cualquiera
persona en su nombre, ya que la ley confiere acción popular para que la ejerza quienquiera del pueblo,
siempre que ostente capacidad para parecer en juicio", NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 396. En una posición
contraria, véase TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., pp. 111 y 112. En lo medular, Tavolari descarta que estemos
ante una acción de estas características, por cuanto "[...] caracteriza a la acción popular no sólo la posibilidad de
ejercicio por cualquier sujeto, sino básicamente el que la titularidad sustancial es compartida, por tener cada cual
personal y directo interés en los resultados favorables que se persiguen. Estas condiciones no se dan en el hábeas
corpus, desde que el favorecido con un resultado favorable es, exclusivamente el sujeto por quien se recurre,
quedando así, de relieve, la circunstancia de tratarse, meramente, de una amplísima posibilidad de ejercicio de la
acción, de características semejantes a una casi ilimitada agencia oficiosa". TAVOLARI OlIVEROs, op. cit., p.
112. Tesis esta última a la cual nosotros adherimos. Para una comprensión general de la acción popular en el
contexto del proceso penal, véase ARMENTA DEU, Teresa, Sistemas procesales penales. La justicia penal
en Europa y América, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 115 y ss.

137Respecto de la acción constitucional de amparo del artículo 21, en términos de tribunal competente se
habla de la "Corte de Apelaciones respectiva", generándose debate en torno a la determinación de dicha frase, y
la consecuencial determinación de cuál o cuáles de todas las Cortes de Apelaciones del país sería(n)
competente(s) para conocer de una acción interpuesta bajo esa normativa. Véase CAFFARENA DE JILEs, op. cit.,
pp. 162 y ss.; TAVOLARI, op. cit., pp. 129 y ss.; NOGUEIRA AlcALŔ, op. cit., pp. 410 y 411; HENRíQUEZ VIиAs,
op. cit. (2014), pp. 21 y ss.; MOsQUERA y MATURANA, op. cit., pp. 447 y ss. En derecho comparado también
ha surgido debate en torno a este punto, especialmente en España, véase GUDE, Ana, El habeas corpus en
España, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2008, pp. 74 y ss., y DE DIEGO, Luis, Hábeas corpus frente a detenciones ilegales, Bosch, 2ª
edición, España, 2011, pp. 127 y ss.

138De acuerdo a las reglas contenidas en el artículo 70 del Código Procesal Penal.

139Por ejemplo, artículos 281 y siguientes del Código Procesal Penal, relativos a la etapa de juicio oral.

140Artículos 17 y ss., insertos en el Título I, del Código Orgánico de Tribunales, referido al Poder Judicial y a la
Administración de Justicia en General.

141MINIsTERIO PúblIcO. FIscALía NAcIONAL, Oficio Nº 60, Instrucción general que imparte criterios de
actuación aplicables a la etapa de investigación en el proceso penal. Santiago: inédito, 2014, p. 47. Este oficio
mantiene la misma línea de su predecesor, esto es, el Oficio Nº 133/2010, de 31 de marzo de 2010.

142NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 385.

143El artículo 281 del Código Procesal Penal dispone que "[...] el juez de garantía hará llegar el auto de
apertura del juicio oral al tribunal competente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al momento en que
quedare firme. También pondrá a disposición del tribunal de juicio oral en lo penal las personas sometidas a prisión
preventiva o a otras medidas cautelares personales".

144Con relación a esta tercera etapa del proceso penal, o etapa de juicio oral, esta hipótesis de clausura
de competencia (referida a la dictación de una sentencia definitiva y su consecuencial estado de ejecutoriada) es
la regla general, por cuanto perfectamente podría surgir alguna situación que ameritase la dictación, por ejemplo, de
un sobreseimiento definitivo, que evidentemente también pondría término a esta etapa procesal. En una opinión
diversa, HORVITZ, María Inés, y LóPEZ, Julián, Derecho Procesal Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2003, p. 208.

145Si se trata de una sentencia definitiva condenatoria, la ejecución de dicha sentencia queda entregada al Juzgado
de Garantía respectivo, con lo cual éste retoma su competencia para dicha finalidad, tal como lo disponen los
artículos 466 y siguientes del Código Procesal Penal.

146En este sentido, NúиEZ OJEDA, Raúl, Código Procesal Penal. Códigos Profesionales 2016, Thomson
Reuters-La Ley, Santiago, 2016, p. 106. Quien señala que "es ésta una proyección de esta función respecto de las
garantías no judiciales del imputado". C HAHUŔN SARRŔs, Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal,
Thomson Reuters, séptima edición, Santiago, 2012, p. 130. A una conclusión similar debe arribarse en el
contexto de un procedimiento de extradición activa, de acuerdo a las reglas contenidas en los artículos 431 y
siguientes del Código Procesal Penal, cuando se trate de un acusado que se haya restado del desarrollo del juicio
oral dirigido en su contra y que se encuentre en el extranjero. Se trata de una hipótesis similar, por cuanto el
tribunal competente en esta etapa del proceso es el tribunal de juicio oral en lo penal, y, para poder obtener la
extradición de dicho acusado, que permita en definitiva su juzgamiento en Chile, deberá generarse la tramitación de
una solicitud de extradición activa ante el juez de garantía respectivo, que no es otro que aquel que fue
competente previo al inicio de la etapa de juicio oral.

147En nuestra doctrina existen dos posiciones que refieren a la oportunidad en la cual debe tener lugar la
discusión de cautela de garantías. La primera, basada en el inciso primero del artículo 10, señala que puede
tener lugar en cualquier etapa del procedimiento. Defienden esta postura: D URŔN FUIcA, Rodrigo, Medidas
cautelares personales en el proceso penal, Librotecnia, tercera edición, Santiago, 2011, p. 85; CERDA SAN
MARTín, Rodrigo, y HERMOsILLA IRIARTE, Francisco, El Código Procesal Penal. Comentarios,
concordancias y jurisprudencia, Librotecnia, tercera edición actualizada,
Santiago, 2008, p. 27. Por su parte, la segunda postura sostiene que la cautela de garantías sólo puede tener lugar en
las etapas de investigación e intermedia, "antes de que la causa llegue a conocimiento del tribunal de juicio oral
en lo penal, ya que de lo contrario se producirían graves trastornos en la tramitación de las causas en la etapa de
juicio oral", NúиEZ OJEDA, op. cit., p. 45. Existen además argumentos en la historia de tramitación legislativa que
vienen a consolidar esta segunda conclusión. En el mismo sentido, MATURANA y MONTERO, op. cit., p. 169;
CHAHUŔN SARRŔs, op. cit., p. 46; CAsTRO JOFRÉ, Javier, Introducción al Derecho Procesal Penal chileno,
LegalPublishing, 2ª edición, Santiago, 2008, p. 84; HORVITZ y LóPEZ, op. cit., p. 101; SALAs AsTRAín, Jaime,
Problemas del proceso penal. Investigación, etapa intermedia y procedimientos especiales, Librotecnia,
2ª edición, Santiago, 2015, pp. 66-67, quien agrega que, de producirse durante el desarrollo del juicio oral alguna
situación que pudiera subsumirse en el inciso segundo del artículo 10, ésta deberá resolverse de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 283 del Código Procesal Penal, mediante la suspensión de la audiencia o del juicio oral.
Nosotros adherimos a esta segunda postura, por cuanto el legislador realiza una atribución de competencia
expresa al juzgado de garantía (sumado al tenor literal del artículo 69 del Código Procesal Penal), además de
coincidir con la solución que debe darse a una situación de cautela durante el desarrollo mismo de la audiencia de
juicio oral, especificando que respecto de todas aquellas hipótesis que requieran ser cauteladas durante la tercera
etapa del proceso, y que no se enmarquen en el desarrollo mismo de la audiencia de juicio oral, deberán ser
conocidas y resultas siempre por el juzgado de garantía, que es el tribunal materialmente competente -al
igual que con el amparo del artículo 95- para conocer de estas discusiones.

148Para una revisión de la historia del establecimiento de esta norma, L ONDOиO, op. cit., pp. 333- 335;
PFEFFER URQUIAGA, Emilio, Código Procesal Penal. Anotado y concordado, Editorial Jurídica de Chile, 3ª
edición, Santiago, 2010, p. 85.

149NúиEZ VŔsQUEZ, al referirse a la legitimación activa para accionar de amparo legal, señala que "de
acuerdo con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 95 del C.P.P., ostentan legitimación activa para interponer
la acción de amparo, en primer lugar, la persona privada de libertad ilegalmente, en su condición de agraviada por
tal actuación ilícita [...]", dando a entender con ello que sólo tendrían tal aptitud aquellas personas privadas de
libertad de manera ilegal, pretiriendo con ello las restantes finalidades que puede perseguir esta acción de amparo,
tal como lo hemos venido destacando. Op. cit., p. 389.

150Vid. NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 389.

151CAFFARENA DE JILEs, op. cit., p. 173.

152Misma situación que ocurre a nivel del amparo constitucional, en las que se ha instado a las
Cortes de Apelaciones a resolver incluso ante la ausencia de informe del recurrido.

153En este sentido, sostiene el Fiscal Nacional que "en el caso especial del artículo 95 del Código Procesal Penal,
los fiscales deben ser oídos por el juez de garantía antes de resolver el reclamo, por lo que debe rechazarse un
procedimiento unilateral en que sólo se escuche al imputado". Oficio Nº 60- 2014, Instrucción general que
imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el proceso penal, de 23 de enero de 2014,
p. 50. Compartimos este criterio, en la medida en que sea factible cumplirlo, pero en ningún caso puede
estandarizarse como un requisito sine qua non para la resolución de una acción de amparo el contar con este
informe u opinión del Ministerio Público. Puede ocurrir que dicho informe u opinión no se evacue en tiempo
prudente, o bien derechamente que el Ministerio Público no tenga injerencia alguna en la situación que esté
siendo sometida a conocimiento del tribunal, como sería el caso de situaciones vinculadas con materias
migratorias, y que en que se han interpuestos amparos legales por privaciones de libertad adoptadas por la Policía
de Investigaciones de Chile en el ejercicio de sus facultades en ese contexto (vid. Rit Nº 576-2014, Ruc Nº
1410004342-5, del Primer Juzgado de Garantía de Santiago), o bien en casos que digan relación con condenados
cumpliendo penas efectivas, respecto de amparos interpuestos a su favor por agresiones que hayan sufrido por
personal de Gendarmería de Chile (vid. Rit Nº 7444-2012, Ruc Nº 1200881971-6, del Juzgado de Garantía de
Temuco).

154NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., pp. 389 y 390.

155"[...] la Comisión del Senado [...] acordó desarrollar en mayor medida esa garantía, contemplando una acción
rápida, que puede interponerse verbalmente por cualquier persona ante el juez de garantía, con el objeto de que
examine la legalidad de la detención y las condiciones en que se encontrare el detenido, así como para que ordene su
libertad o adopte las medidas que fueren procedentes [...]". Ibid. p. 390.

156Vid. NúиEZ VŔsQUEZ, quien destaca en este punto que "la acción de amparo ante el juez de garantía podrá ser
interpuesta en cualquier tiempo, mientras perdure la privación de detención ilegal". Ibid.

157En el mismo sentido, véase AlDUNATE LIZANA, op. cit., p. 26; CERDA SAN MARTín, Rodrigo,
Manual del Sistema de Justicia Penal, Tomo I, Librotecnia, segunda edición, Santiago, 2000, p. 359. En un
sentido similar, HADWA IssA, Marcelo, La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2015, pp. 200 y 201; LOBOs FUIcA, op. cit., pp. 74 y 75.

158En el caso de la medida cautelar personal de detención, la impugnación de su legalidad se realiza, por regla
general, ante el juez de garantía en la audiencia de control de la detención, incidentando la ilegalidad de la misma.
Aquí puede encontrarse una de las razones principales del poco uso práctico del amparo ante el juez de garantía, por
cuanto la audiencia de control de la detención termina subsumiendo las potenciales discusiones que pudieron
plantearse en sede de amparo. En este sentido, NIEVA FENOLL, op. cit. p. 181. Por su parte, la resolución que dicta el
tribunal declarando la legalidad de la detención -rechazando en consecuencia la incidencia de la defensa- es
inimpugnable. Respecto de la prisión preventiva y de las medidas cautelares personales del artículo 155 del Código
Procesal Penal, se contempla a su respecto la procedencia del recurso de apelación como mecanismo de
impugnación. También se puede citar el rol del recurso de reposición, respecto de aquellas decisiones adoptadas
en audiencia por un tribunal con competencia en materia penal, en las que no haya precedido debate a la
decisión que implique una afectación a la libertad personal y seguridad individual o bien de aquellas dictadas fuera de
audiencia, uno y otro caso, se darían por ejemplo con la dictación de órdenes de detención basadas en el artículo
127 del Código Procesal Penal. En este mismo sentido, Núñez indica que "si la privación de libertad hubiere sido
ordenada por resolución judicial, como serían las detenciones y órdenes de prisión emanadas de los jueces de
garantía y tribunales orales en lo penal, o los arrestos decretados por los juzgados civiles, de menores o del
trabajo -según lo establece el inciso final del artículo 95 del C.P.P., antes transcripto-, su ilegalidad e improcedencia
y la correspondiente solicitud de libertad deberá impetrarse al mismo tribunal que la dictó por la vía de la
reposición, o ante las Cortes de Apelaciones respectivas por la vía de la acción de amparo constitucional", NúиEZ
VŔsQUEZ, op. cit. p. 388.

159Se utiliza este inciso tercero, y la doble vía que allí destacamos, como un argumento a favor de la procedencia
del hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución en contra de resoluciones judiciales, conclusión que no es del
todo pacífica, por cuanto a nivel doctrinario y jurisprudencial existen y han existido pronunciamientos donde
derechamente se ha declarado que la acción constitucional de amparo es improcedente para atacar resoluciones
judiciales. En nuestra doctrina, MOsQUERA y MATURANA, op. cit., pp. 438 y 439, quienes en apoyo de sus tesis
citan a Tavolari. A nivel jurisprudencial podemos citar: SCA Santiago, rol Nº 2771-2010, de 28 de septiembre de
2010, dictada por los ministros Dahm y Melo, y el abogado integrante Cruchaga, que en lo pertinente resolvió
"que los fundamentos
del recurso, no corresponden a aquellos que según el art. 21 CPR hacen admisible una acción de su especie, toda vez
que ésta no es la vía para impugnar resoluciones judiciales, por lo cual la deducida no puede ser acogida a
tramitación". Dicha resolución fue revocada por SCS rol Nº 7385-2010, de 7 de octubre de 2010, disponiéndose por
el máximo tribunal que "de conformidad a lo dispuesto en el inciso final art. 95 CPP, la acción de amparo
constitucional es compatible con los otros medios de impugnación de una resolución judicial, razón por la cual
no es motivo para declarar la inadmisibilidad de un recurso de amparo, el hecho que se haya dirigido contra una
decisión jurisdiccional". En el mismo sentido de este último criterio, sostenido por la Corte Suprema, que es por
cierto la tesis a la cual adherimos, véase también SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010, citada por
HENRíQUEZ VIиAs, op. cit. (2013), p. 422. En doctrina comparada, Ló PEZ-MUиOZ Y LARRAZ, Gustavo, El auténtico
habeas corpus, Colex, Madrid, 1992, pp. 55 y ss.; CARRIó, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso
penal, Hammurabi, 5ª edición, Buenos Aires, 2012, pp. 200 y ss.; SAGüés, op. cit., pp. 161 y ss.

160NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 384. "En esta sede jurisdiccional son impugnables por la vía del amparo
únicamente los actos de los particulares o de las autoridades administrativas que importen, en sentido amplio,
'privación arbitraria y efectiva de la libertad', es decir, cuando ésta sea expedida en los casos no autorizados por la
ley". NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 387. En el mismo sentido, C HAHUŔN SARRŔs, op. cit., pp. 128 y 129; CAsTRO
JOFRÉ, op. cit., p. 566; CORREA SELAMÉ, op. cit., p. 360; MATURANA y MONTERO, op. cit., p. 670.

161NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 389.

162En este punto seguimos lo sostenido por Fernández, que en lo relativo a la diversificación de las finalidades del
amparo legal manifiesta que, "de esta manera, cuando la privación de la libertad personal ha sido ordenada por
un juez, el amparo legal no puede tener por finalidad impugnar su legalidad, sino cualquiera de los otros
objetivos estipulados en el artículo 95, esto es, que el afectado sea conducido ante el juez; que éste examine las
condiciones en que aquél se encuentra, constituyéndose en el lugar, de ser necesario; que se ordene su
libertad; o que el juez adopte las medidas que estime procedentes. En consecuencia, el amparo legal queda
circunscrito para impugnar privaciones de libertad y en el caso que la decisión provenga de un juez no puede usarse
como medio para impugnar su legalidad. Con ello, asimismo, queda en evidencia que el amparo legal resulta
procedente no sólo en contra de resoluciones judiciales, sino que también respecto de decisiones de otras
autoridades siempre que éstas hayan privado de la libertad personal al afectado". F ERNŔNDEZ GONZŔLEZ, Miguel
Ángel, Cuestiones constitucionales en torno del Código Procesal Penal, Biblioteca Fiscalía Nacional,
Santiago: inédito, 2003, p. 49. En el mismo sentido, F ERNŔNDEZ GONZŔLEZ, op. cit. (2006)(2006), p. 43.

163Sobre hipótesis de amparos en contra de resoluciones judiciales, véase V ERDUGO MARINKOVIc, Mario, "El
hábeas corpus en los tribunales", en Revista de Derecho. Derechos y Garantías, Universidad Finis Terrae,
segunda época, año II, Nº 1, 2014, pp. 195-213.

164En una posición diversa, puede consultarse lo señalado por Beca Frei, quien, al explayarse sobre la
procedencia del amparo legal en contra de resoluciones judiciales, señala que "este amparo será aplicable en los casos
en que una persona sea arrestada o detenida sin una orden judicial previa (por ejemplo, por orden de autoridad
administrativa o al ser sorprendida en delito flagrante), o cuando por cualquier otro motivo se hallare privada de
libertad, sea esta privación atribuible a autoridades públicas o a particulares [...]. Tampoco es competente este
tribunal (el juzgado de garantía), como ya se dijera, en el caso de existir una orden judicial que ordene la privación
de libertad". BEcA FREI, Juan Pablo, "El amparo ante la reforma procesal penal", en Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, XXII, 2001, pp. 215-255, p. 253.
 165De lo anterior podría sostenerse que las alternativas no comprendidas en artículo 95 del Código Procesal Penal
deberían quedar incluidas en el artículo 21 de la Constitución y que, en cambio, la situación prevista en artículo 95
estaría entregada exclusivamente al juzgado que estuviere conociendo del caso o al que corresponda al lugar donde
se encuentre el detenido. Ante lo cual, el Fiscal Nacional indica que incluso aquellas detenciones contra las
cuales es procedente el amparo del artículo 95, están y siguen estando amparadas por el artículo 21 de la
Constitución, y pueden dirigirse ante la Corte de Apelaciones, que es la magistratura correspondiente, conforme lo
establecen los artículos 21 de la Carta Fundamental y 63 del Código Orgánico de Tribunales, de modo que no es
correcto sostener que el juez de garantía tiene facultad exclusiva de conocer del amparo previsto en artículo 95 del
Código Procesal Penal, MINIsTERIO PúblIcO, Oficio Nº 60, op. cit., p. 48.

166Agrega el Fiscal Nacional que, en el caso del amparo especial del artículo 95 del Código Procesal Penal, los
fiscales deben ser oídos por el juez de garantía antes de resolver el reclamo, por lo que debe rechazarse un
procedimiento unilateral en que sólo se escuche al imputado. Y, si el juez de garantía acoge la reclamación
anterior, su resolución será apelable o no, según si se configuran las causales de apelación del artículo 370 del
Código Procesal Penal, es decir, si ello no ocurre, la resolución del juez será inapelable, MINIsTERIO PúblIcO,
Oficio Nº 60, op. cit., p. 50.

167AlDUNATE LIZANA, op. cit., pp. 18-29.

168Un ejemplo claro de ello es la propia Región Metropolitana, la cual cuenta con dos Cortes de Apelaciones, la
de Santiago y la de San Miguel, por lo que, con relación a algún habitante de la comuna de Colina que estuviese
bajo alguna de las hipótesis del artículo 95 del Código Procesal Penal, cuya privación de libertad hubiese emanado
de una resolución judicial de un juez con competencia distinta a la penal, y desease por ejemplo que se
verificaren las condiciones bajo las cuales se encuentra privado de libertad, de sostener la tesis restringida,
deberíamos entender que, si desea accionar de amparo, sólo tendría la vía constitucional ante la Corte de
Apelaciones respectiva, en este caso, la Corte de Apelaciones de Santiago. En cambio, al sostener la tesis amplia aquí
defendida, dicha persona podría perfectamente accionar ante el Juzgado de Garantía de Colina, que correspondería al
tribunal del lugar donde se encuentra privada de libertad, teniendo siempre a salvo la posibilidad de optar por la
acción constitucional, si así lo desease.

169NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 388.

170Artículos 83, 85, 129, 130 y 131 del Código Procesal Penal.

171En este sentido, véase PIEDRABUENA RIcHARDs, Guillermo, El recurso de apelación y la consulta,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 385.

172CAROccA PÉREZ, Álex, Manual. El nuevo sistema procesal penal chileno, 5ª edición, Thomson Reuters,
Santiago, 2009, p. 106. Estas detenciones provenientes de autoridades que no ejercen jurisdicción han sido
esencialmente sometidas a discusión en la audiencia de control de la detención, lo que explica en gran medida la baja
utilización del amparo del artículo 95 en comparación con dicha audiencia.

173A nivel práctico, lo vinculado a decisiones administrativas en materia de migración ha dado lugar a la
interposición de acciones de amparo ante las Cortes de Apelaciones respectivas. Ello no obsta a la procedencia de la
acción del artículo 95 del Código Procesal Penal, en la medida en que nos encontremos ante una privación de
libertad, que, como sabemos, es una hipótesis común tanto para el amparo legal como para el hábeas corpus
constitucional.

174Sobre este punto, Cerda San Martín y Hermosilla Iriarte citan el caso de una audiencia de control de
detención, de fecha 20 de diciembre de 2001, Rit Nº 263-2001, ante el Juzgado de Garantía de
Curicó, instancia en la cual la defensa dedujo la acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal, y que,
en lo relativo a la superposición a la que hacemos alusión, la defensa "sostuvo [...] que los hechos que dieron
lugar a la formación de causa son constitutivos de un hurto del art. 446 Nº 3 del CP y no de robo con fuerza en las
cosas de especies que se encuentran en bienes nacionales de uso público, por lo que según el art. 124 CPP (en la
redacción que tenía a esa época), excluye la posibilidad de privar de libertad para los delitos sancionados tan sólo con
penas de presidio menor en sus grados medio a mínimo. Solicitó se acogiera el amparo y dispusiera la libertad de
sus representados, en razón de que el delito no ameritaba detención. El juez de garantía [...] estima que, por razones
meramente procesales, rechaza el recurso interpuesto por el señor defensor, por cuanto se encuentran en audiencia
en la hipótesis que contempla el art. 132 del CPP, norma que no se relaciona con el art. 95 del CPP, por
cuanto esta última se refiere al hecho de que una persona se encuentre privada de libertad y sea conducida
sin demora ante el juez de garantía, o la otra hipótesis es que se constituya, si fuera necesario, en el lugar en que ella
estuviere. Entiende el juez que el art. 95 se refiere a otras situaciones que pueden ser por ejemplo: el secuestro de una
persona, que se encuentre retenido ilegalmente en un centro comercial, en un centro público, en un centro judicial,
sin ninguna orden judicial, etc.; pero en cambio, la situación del art. 132 se refiere a la comparecencia judicial,
como dice el epígrafe de la citada norma; en consecuencia, los imputados se encuentran en presencia del juez,
los que fueron detenidos por un delito flagrante, todavía no se ve la formalización ni la petición de medidas
cautelares, y este tribunal en uso del art. 132 va a examinar lo que más adelante solicite el Ministerio Público".
CERDA SAN MARTín y HERMOsILLA IRIARTE, op. cit., p. 101.

175Sostiene Paredes que "tanto el recurso de amparo constitucional e incluso su análogo regulado en el
artículo 95 del CPP han perdido importancia en términos cuantitativos, en la medida que el proceso penal
ordinario prevé mecanismos expeditos con una base institucional mucho más sólida para tutelar los derechos de los
imputados frente al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado". Continúa dicho autor señalando que "[...] el CPP
establece un mecanismo procesal bastante expedito para la protección de cualquier vulneración de derechos
fundamentales [...] con esta finalidad, el artículo 10 regula la cautela de garantías [...]. Resulta obvio que, por ser
un mecanismo más expedito y especializado, es el procedimiento más utilizado por los Defensores Públicos, pues el
artículo 38 del mismo cuerpo legal, al establecer el plazo para dictar las resoluciones, señala que las cuestiones
debatidas en una audiencia deberán ser resueltas en ella y las presentaciones escritas serán resueltas por el
tribunal antes de veinticuatro horas siguientes a su recepción", PAREDEs PAREDEs, op. cit., p.
115. No compartimos las últimas afirmaciones, ya que las finalidades de la cautela de garantías (artículo 10) y el
amparo (artículo 95) son diversas (tal como consta en la historia del establecimiento de la ley), y además por el
hecho de que la tramitación del amparo de rango legal no se circunscribe únicamente a petición/resolución por
escrito, pudiendo perfectamente discutirse en audiencia fijada al efecto (que será agendada con la misma celeridad
que aquella destacada para la cautela de garantías). Para una mayor comprensión de los alcances del artículo 10,
CAsTRO JOFRÉ, op. cit., pp. 84 y ss.; HORVITZ y LóPEZ, op. cit., pp. 101 y ss.; SALAs AsTRAín, op. cit., pp. 65 y
ss., quien destaca que "el artículo 10 del Código fue concebido y cobra sentido en los casos en los que el
imputado, desde un punto de vista personal, se encuentra impedido de exteriorizar su voluntad y de comprender
los efectos de la imputación penal seguida en su contra [...]", op. cit., p. 84.

176Resolución dictada por el Primer Juzgado de Garantía de Santiago, en causa Rit Nº 576-2014, Ruc Nº
1410004342-5, de 11 de febrero de 2014, ante recurso de apelación presentado en contra de la resolución de dicho
tribunal en orden a rechazar una acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal interpuesta ante
él.

177Del mismo parecer es Beca Frei, quien sostiene la posibilidad de impugnar la resolución dictada por el
Juzgado de Garantía en conocimiento de un amparo del artículo 95, manifestando al respecto que "[...] a falta
de una regulación legal especial, habrá que recurrir a las normas generales. Así, los amparos conocidos por los
tribunales de garantía debieran ser tramitados en una audiencia oral y
pública, siendo posible requerir la intervención del tribunal, y en consecuencia, solicitar la realización de la
audiencia, por cualquier medio, sea este oral u escrito, y por cualquier persona, sea el afectado u otra persona a
su nombre. La sentencia del Tribunal de Garantía será apelable ante la Corte de Apelaciones, conforme a lo
dispuesto en la letra a) del artículo 370 del Código Procesal Penal, por cuanto pondría término al
procedimiento", BEcA FREI, op. cit., pp. 254 y 255. También en esta línea, NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 391, quien
toma como respaldo a sus conclusiones lo establecido en el Instructivo General Nº 51, contenido en el Oficio Nº
105, evacuado por el Fiscal Nacional el 20 de marzo de 2001, y que fue reemplazo después por el Oficio Nº 60-
2014, donde se mantiene la misma postura argumentativa defendida por el autor.

178"[...] Que, si bien, se ha deducido la acción del artículo 95 del Código Procesal Penal, la que ha sido
rechazada, en la especie, los recurrentes presentan una situación de restricción de libertad, por lo cual a su favor
procede la tutela de garantías que los juzgados deben otorgar al ser requeridos. De este modo, no obstante, existir la
alternativa del recurso de amparo consagrado en la Constitución Política de la República, en este caso, la vía
deducida ante el Juzgado de Garantía y su decisión, ha significado el término del procedimiento, razón por la
cual conforme al artículo 370 letra a) del Código Procesal Penal, la resolución impugnada es susceptible de
apelación [...] se acoge el recurso de hecho deducido [...] y se declara que la resolución dictada en audiencia de 11 de
febrero pasado es apelable y, en consecuencia, se concede el recurso de apelación interpuesto por los
recurrentes". SCA Santiago, Rit Nº 463-2014, de 25 de febrero de 2014.

179En el mismo sentido, véase NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 391.

180QUINZIO FIGUEIREDO, en esta línea, también menciona las normas contenidas en el Código de Procedimiento
Penal, artículos 306 y siguientes, como parte de aquellas que regulan el recurso de amparo, junto con lo establecido
en el auto acordado de 1932. Op. cit., p. 252.

181MOsQUERA y MATURANA entienden plenamente aplicable a la tramitación del recurso de amparo la

regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal, al señalar que "el recurso de amparo se encuentra
regulado en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, en el título V de la Primera Parte del
libro II del Código de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el acordado de 19 de diciembre de 1932 de la
Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo", op. cit., p. 435.

182FERNŔNDEZ GONZŔLEZ, op. cit. (2007), p. 30. El mismo autor sostiene que "el Habeas Corpus, creado y
contemplado en el artículo 21 de la Constitución, sigue vigente bajo el imperio del Nuevo Código Procesal
Penal, lo cual implica que también mantienen su vigencia las normas complementarias contenidas en el Código de
Procedimiento Penal [...]. De esta manera y consecuencialmente, las disposiciones del Código Antiguo irán
perdiendo su vigencia, salvo aquellas que sigan rigiendo asuntos acaecidos incluso bajo la vigencia del Nuevo
Código, como es el caso de las normas que, en los artículos 306º y siguientes regulan el procedimiento de
amparo", op. cit. (2003), p. 51.

183AlDUNATE LIZANA, op. cit., p. 27.

184BEcA FREI, op. cit., pp. 251 y 252. Agrega este autor que "en el caso de los amparos conocidos por las
Cortes de Apelaciones éstos debieran tramitarse conforme a las normas generales de tramitación en las Cortes de
Apelaciones, con la salvedad de la prohibición de suspender la vista de la causa, establecida en el Código de
Procedimiento Civil, y las cuestiones reguladas en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 19 de diciembre
de 1932. La sentencia de la Corte de Apelaciones será apelable ante la E. Corte Suprema, en razón de lo
establecido en el Código Orgánico de Tribunales". Ibid. p. 255. En el mismo sentido, CORREA SELAMÉ, Jorge,
Curso de Derecho Procesal, Tomo VIII, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007, pp. 142 y 143.
 185PAREDEs PAREDEs, op. cit., p. 113.

186SCS rol Nº 3949-2005, de 17 de octubre de 2005, recaída sobre recurso de hecho interpuesto en contra de la
resolución de una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó por extemporáneo el recurso de
apelación interpuesto en contra de la resolución que, a su vez, negó lugar al recurso de amparo.

187La Corte Suprema ha ratificado este criterio, pudiendo citar al efecto SCS rol Nº 9638-2014, de 29 de mayo
de 2014, que en su considerando 4º sostuvo lo siguiente: "Que, en primer término, no se equivocan los Ministros
informantes cuando sostienen que el Código de Procedimiento Penal no ha sido derogado orgánicamente ni por
el legislador ni por el constituyente -aun cuando sí irá cayendo paulatinamente en desuso-, ya que el primero sólo ha
establecido en el artículo 483 del Código Procesal Penal que las disposiciones de este texto se aplicarán a los
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia, mientras que el segundo, en la 8ª disposición
transitoria, estatuye que el capítulo VII de la Constitución, 'Ministerio Público', la ley orgánica constitucional del
Ministerio Público y las leyes que complementando dichas normas, modifiquen el Código Orgánico de Tribunales y
el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la
entrada en vigencia de tales disposiciones. De esa manera ni el Código Procesal Penal ni la Constitución derogan
expresa o tácitamente la ley procesal a que se sujetan los hechos anteriores a la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal. Mas al disponer el legislador ordinario y constitucional que aquellos hechos ocurridos con
posterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal se regirán por este ordenamiento, ello implica, a
contrario sensu, que los mismos no se someten al Código de Procedimiento Penal, pues mal podría disponerse
o permitirse que el mismo hecho o negocio jurídico sea conocido y resuelto mediante dos procedimientos
diametralmente opuestos -uno de corte inquisitivo y otro acusatorio-. Y en ese orden de ideas, siendo el articulado del
procedimiento de amparo (contenido en el Título V, 'Del procedimiento de amparo'), parte de la normativa
procedimental con la que el Código de Procedimiento Penal regula el sumario del antiguo juicio criminal (al
incluirse en la primera parte 'Del Sumario', de su Libro 11 'Del juicio ordinario sobre crimen o simple delito'), tal
preceptiva adjetiva, sin perjuicio que antes haya servido junto al Auto Acordado de esta Corte para ordenar la
tramitación de la acción constitucional de amparo, no puede actualmente gobernar procedimentalmente hechos hoy
sujetos a las disposiciones del Código Procesal Penal", citado por VERA LAMA, op. cit., p. 355.

188La información recogida en torno a la discusión parlamentaria en comento, a la cual se hace alusión en
el presente trabajo, dice relación con el Boletín Nº 1630-07-1, cuyo texto íntegro se obtuvo desde el
enlacehttp://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?anio=2000, correspondiendo a la Ley Nº 19.696, de 12 de
octubre del año 2000. Puede también revisarse en este punto, PFEFFER URQUIAGA, op. cit., pp. 124 y 125;
LONDOиO MARTínEZ et al., op. cit., pp. 500-517; VARAs AlFONsO, Paulino, "El recurso o acción
constitucional de amparo y el recurso o acción legal de amparo en el Código Procesal Penal", en Revista de
Derecho Público, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, volumen 63,
2001, pp. 402-427.

189Cuenta en Sesión 05, Legislatura 342.

190Legislatura 342, Sesión 07.

191"En esos términos, la Comisión Mixta aprobó el artículo 95 que sugeriremos oportunamente por la unanimidad
de sus integrantes, HH. Senadores señores Díez, Chadwick, Hamilton, Silva y Viera-Gallo y HH. Diputados señoras
Guzmán y Soto y señores Elgueta y Luksic".

192FERNŔNDEZ GONZŔLEZ, op. cit. (2003), p. 52.

 193NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 392. En este mismo sentido, VARAs AlFONsO concluye que "los
derechos constitucionales y legales a la libertad personal y seguridad individual no sólo están suficientemente
asegurados por el Recurso o Acción de Amparo Constitucional del art. 21 de la Carta Fundamental sino además, por
el recurso o acción del art. 95 del Código Procesal Penal, siendo el afectado en su situación concreta quien deberá
optar por ejercer uno u otro recurso o acción constitucional o legal", op. cit., p. 427.

194FERNŔNDEZ GONZŔLEZ, op. cit. (2003), p. 52.

195"Si la causal invocada como fundamento de la acción de amparo hiciere procedente su interposición ante el
juez de garantía, ello no impide que el afectado pueda optar a ejercerla directamente ante la Corte de Apelaciones
en uso del derecho que le otorga el artículo 21 de la Constitución Política". NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 392.

196Como ejemplo de esta situación, en la cual se acciona primeramente de amparo legal y luego se insta por
recurrir de amparo constitucional, podemos citar la causa del Juzgado de Garantía de Chiguayante, Rit Nº 1433-
2014, Ruc Nº 1410024025, donde con fecha 19 de noviembre de 2014 se llevó a efecto audiencia de amparo de
garantía del artículo 95 del Código Procesal Penal, en atención a que el actual amparado había sido trasladado desde
el Centro de Internación Provisoria, previa autorización del Tribunal de Garantía, al CIP de Temuco, pues habría
tenido conocimiento de amenazas en contra de él de atentar en contra de su vida. La defensa del amparado sostuvo
que el amparado jamás ha sido amenazado y que deseaba mantenerse en Coronel. El juez de garantía rechazó el
recurso de amparo y ordenó se le trasladara al CIP de la Araucanía. Ante ello, la defensa luego presentó
recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones de Concepción (tramitación bajo el rol Nº 207-2014), que
resolvió el rechazo de dicho recurso con fecha 26 de noviembre de 2014.

197NúиEZ VŔsQUEZ, op. cit., p. 393.

198En el mismo sentido, véanse VARAs AlFONsO, op. cit., p. 427; AGUILAR ARANELA, Cristián, Código
Procesal Penal, Editorial Metropolitana, Santiago, 2001, p. 202; FERNŔNDEZ GONZŔLEZ, Miguel Ángel, op.
cit. (2003)(2003), p. 49.

199Vid. VARAs AlFONsO, Paulino, op. cit., p. 427.

 CAPítULO TERCERO PRINCIPALEs mATERIAs OBJETO DE HŔBEAs CORPUs
ANŔLIsıs JURIsPRUDENCIAL

A continuación procederemos a estudiar las principales materias que han dado lugar a la
interposición de hábeas corpus en nuestro país, en el contexto de la vigencia de la reforma
procesal penal. Se han tomado diversos recursos, de manera aleatoria a lo largo de este período
de tiempo, para de esa manera lograr detectar cuáles son las temáticas más recurrentes por los
intervinientes a la hora de utilizar este mecanismo constitucional.

Dentro de las temáticas que pasaremos a analizar se encuentran las siguientes:

— Entradas y registros de lugares cerrados.

— Ampliación del plazo de detención.

— Apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal, notificaciones y citaciones.

— Ilegalidad de la detención.

— Órdenes de detención.

— Prisión preventiva.

— Sentencia definitiva condenatoria.

— Resoluciones dictadas por Cortes de Apelaciones (artículo 66 del Código Orgánico de

Tribunales).

— Formalización de la investigación.

1. ENTRADAs y REGısTROs DE LUGAREs CERRADOs

 En lo que dice relación con actuaciones realizadas en lugares cerrados, se han interpuesto
amparos por quienes se sienten amenazados ante la ejecución de una orden judicial de entrada y
registro, de acuerdo al tenor de los artículos 205 y siguientes del Código Procesal Penal. En
general, las Cortes de Apelaciones han optado por el rechazo de este tipo de amparos, por
entender que la orden en cuestión ha emanado de una autoridad judicial competente y que la
ejecución de la misma por parte de la policía se enmarca dentro de dichos parámetros legales.
Así, una fórmula recurrente es aquella que utiliza el tenor del artículo 21 de la Constitución
Política de la República, descartando la concurrencia de cada una de las hipótesis allí contenidas
para fundar el rechazo de la acción intentada. En este sentido, a modo ejemplar, podemos citar la
resolución de la Corte de Apelaciones de Temuco respecto de una acción de amparo interpuesta
por comuneros de Temucuicui, comuna de Ercilla, Temuco, por una serie de actuaciones
policiales que significaron entradas y registros a sus domicilios. Dicha corte rechazó la acción
de amparo, indicando que "las supuestas amenazas de privación de libertad han sido dictada[s]
por autoridad competente, no encontrándose los amparados actualmente arrestado[s],
detenido[s] o preso[s] con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, como así
tampoco sufriendo ilegítimamente privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad
personal o seguridad individual [...]"200.

En esta misma línea, la Corte de Apelaciones de Talca rechazó un amparo interpuesto en

contra de la jueza de garantía de Parral, de momento que autorizó la entrada y registro de un
inmueble, a petición del fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación. El motivo
del rechazo mantiene el criterio anterior, especificando: "Que de los antecedentes reseñados
anteriormente se colige que la actuaciones decretadas por la Juez recurrida en la causa que se
individualiza se enmarcan en las normas contenidas en los artículos 9º, 205, 207, 217, 230 y 236
del Código ya citado que rigen formalmente la entrada y registro a un lugar cerrado y la
incautación de objetos y documentos relacionados con los hechos investigados [...] cuyas
órdenes fueron libradas a solicitud del Fiscal, sin previa comunicación, de las que no se advierte
que afectaren la libertad personal y seguridad individual del recurrente" 201. Criterio que fue
ratificado por la Corte Suprema en conocimiento del recurso de apelación interpuesto, utilizando
el argumento que ya destacamos previamente, en el sentido de que "los hechos en que se funda
el amparo no son constitutivos de ninguna de las situaciones previstas en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, que autorizan para recurrir por esta vía, puesto que ellos
no amagan en forma alguna la libertad personal ni la seguridad individual del amparado, se
declara inadmisible el recurso de amparo"202. Así, el criterio adoptado por las cortes ante
amparos interpuestos en contra de autorizaciones de entrada y registros, solicitadas en
tiempo y forma por los fiscales del Ministerio Público, ha sido de rechazarlas
constantemente, por entender que dichas órdenes han sido dictadas "por Juez competente en el
ejercicio de sus funciones, teniendo facultades para ello y habiendo ponderado los antecedentes
aportados por la señora Fiscal a cargo de la
investigación, no es posible tener por fehacientemente establecida la existencia de alguna
privación, perturbación o amenaza ilegítimas a libertad personal o seguridad individual del
amparado, ya sea actual o eventual, que ameriten la adopción de alguna medida cautelar por la
vía del presente recurso"203.

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Arica ha resuelto, en un caso en que se

omitió levantar el acta de autorización del propietario para el ingreso y registro de su inmueble,
que "las consecuencias jurídicas de la omisión anotada no corresponde que sean determinadas
en esta sede, sino en la causa penal respectiva y por el tribunal a cargo de la misma, ya que no
se constata una vinculación directa entre tal irregularidad y la eventual afectación de la
libertad o seguridad individual de la amparada. En dichas condiciones, esta Corte no tiene
ninguna medida que adoptar en el amparo de los derechos del recurrente, pues no se ha
determinado la existencia de una infracción a la Constitución o a las leyes, que atente de un
modo directo y necesario con las garantías constitucionales que denunció como afectadas"204.

Ahora bien, referido a una acción de amparo interpuesta por quien se entendía amenazado en
el ejercicio de sus garantías de libertad personal y seguridad individual, por el hecho de haber
sido rematado su inmueble, alegando que en el proceso de adjudicación de dicho inmueble a un
tercero no se habría cumplido con todas las exigencias legales, la Corte de Apelaciones de
Santiago rechazó dicha acción, argumentando que "el ámbito de protección que concede la
acción de amparo, de carácter excepcional y extraordinario, está limitado a las circunstancias
referidas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal o sus símiles en las que
como consecuencia directa de una orden judicial se afecta la libertad ambulatoria de quien
recurre, y no puede extenderse a casos como el de la especie en la que si bien se limita la
libertad de tránsito y permanencia de una persona en un lugar determinado, una propiedad, esto
lo es como consecuencia de incumplimientos comerciales que se tradujeron en la consecución
de un procedimiento judicial que deriva en la venta forzada del inmueble y la dictación de
la respectiva orden de desalojo"205.

La regla general de rechazo de acciones de amparo encuentra excepciones esencialmente en

investigaciones vinculadas a delitos tipificados en la Ley Nº 20.000 y en la Ley sobre Control
de Armas, y su vinculación con hipótesis de flagrancia como justificación de ingreso, registro e
incautación en lugares cerrados, cuando no existe orden judicial que lo autorice. En esta línea,
ha sido fundamental el rol que ha jugado la Corte Suprema en conocimiento de las apelaciones
interpuestas respecto de las resoluciones dictadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en
conocimiento de los amparos deducidos ante ellas, siendo determinante en esta línea
jurisprudencial el rol del ministro Milton Juica Arancibia. Podemos citar, a modo ejemplar,
primeramente un caso del año 2016, referido a un procedimiento policial que decantó en una
entrada, registro e incautación en lugar cerrado, sin mediar orden judicial, motivado por una
presunta transacción de drogas. En particular, la Sala Penal resolvió,
revocando la decisión precedente de la Corte de Apelaciones de San Miguel, lo siguiente: "[...]
Que, como se advierte de los antecedentes recabados, es un hecho cierto que el domicilio de la
amparada fue allanado por personal policial, lo que es demostrativo de la existencia de una
actuación intrusiva que afectó, con violencia, su libertad personal y seguridad individual, sin que
hasta la fecha Carabineros de Chile haya dado una explicación satisfactoria y coherente acerca
de sus motivaciones para entrar al inmueble [...], registrar la propiedad e incautar dinero, nada
de lo cual parece estar en conocimiento del Ministerio Público, como se desprende de lo
informado por el Fiscal Regional [...]. Que, en los hechos, ha existido, según los antecedentes
disponibles, una actuación ilícita por parte del ente policial, razón por la cual esta Corte
se ve en la necesidad de acoger el recurso presentado para el efecto de decretar las medidas
tutelares que el caso amerita [...]"206.

Ese mismo año, respecto de un delito de cultivo de plantas del género cannabis sativa
(artículo 8º de la Ley Nº 20.000), la Corte Suprema revoca la decisión de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, acogiendo en definitiva el amparo interpuesto, con base en que
"de los antecedentes expuestos por la recurrida en su informe no aparecen elementos suficientes
que justifiquen la entrada y registro del domicilio del amparado. En efecto, el avistamiento de
plantas de Cannabis Sativa desde la calle durante un patrullaje preventivo —realizado con fines
diversos, conforme se expone— no habilita para el ingreso al inmueble y ni para la detención
del amparado, sin siquiera solicitar previamente instrucciones al ente encargado de la
persecución penal, cuya posterior resolución da cuenta de la falta de proporcionalidad del actuar
policial, ya que los indicios presuntamente apreciados no eran suficientes para justificar el
ejercicio de las facultades de actuación autónoma invocadas"207.

Respecto de delitos de la Ley de Armas, se ha resuelto:

"[...] Que, al informar el recurso, Carabineros de la 50ª Comisaría de San Joaquín indicaron que el día
señalado en el amparo se produjo el ingreso denunciado al domicilio de la afectada, en el marco de
una persecución policial a un sujeto desconocido, sorprendido en forma flagrante portando un arma de
fuego en la vía pública. Que en el referido informe la autoridad recurrida reconoce, entonces, el hecho
que motiva el presente arbitrio, justificando su proceder en la existencia de un delito flagrante, lo que
habría dado pie a la iniciativa policial en orden a seguir e intentar alcanzar al infractor. Sin embargo,
la exposición de hechos contenida en el informe aparece como insuficiente para los fines propuestos,
ya que de ellos no aparece claramente la hipótesis que se invoca y que permite el recurso
extraordinario a la vía del ingreso a lugares cerrados sin autorización de sus propietarios o encargados
o de la autoridad competente, desde que no da cuenta de una persecución del sujeto transgresor en
carácter de 'actual', como lo exige la norma invocada por la entidad informante; el hallazgo del arma
de fuego carece de vinculación con el domicilio allanado o sus ocupantes y el individuo perseguido
no fue habido, situaciones todas que permiten concluir que la actuación policial fue al margen de la
legalidad vigente. Que, en tales condiciones, es un hecho cierto que el domicilio de la amparada fue
allanado por personal policial, lo que es demostrativo de la existencia de una actuación intrusiva que
afectó, con violencia, su libertad personal y seguridad individual, sin que las razones dadas
 sean satisfactorias y coherentes, por lo que al haberse constatado una actuación al margen de las
normas legales por parte del ente policial, esta Corte se ve en la necesidad de acoger el recurso
presentado para el efecto de decretar las medidas tutelares que el caso amerita [...]"208.

En la misma línea, ahondando en los requisitos exigibles para actuar sin orden judicial
y sin autorización del propietario del inmueble, la Corte Suprema ha señalado que

"[...] el Código Procesal Penal, en virtud de lo expuesto en el numeral 5º del artículo 19 de la

Constitución Política de la República, regula de manera estricta las hipótesis en que las policías se
encuentran facultadas para ingresar a un domicilio. En materia de entrada y registro, es importante
tener presente que puede llevarse a cabo en lugares cerrados, sólo con consentimiento de su
propietario o encargado o con autorización judicial, pedida por el fiscal. El Código Procesal Penal,
además, contempla la posibilidad que la policía ingrese sin estas condiciones previas sólo cuando las
llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren
que en el recinto se está cometiendo un delito, cuyo no es el caso. Ahora, el otorgamiento de una
orden de registro no autoriza a la policía para omitir la solicitud de ingreso al propietario o
encargado, sino que solo la faculta para que en caso de negativa pueda válidamente ingresar. Que, en
el caso de autos, la policía de Carabineros de Chile no solo ingresa a un domicilio al cual no tenía
autorización para hacerlo [...], sino que además lo hace sin solicitar la autorización de ingreso al
propietario o encargado del inmueble, limitándose, como lo reconoce expresamente en su informe, a
descerrajar las puertas del antejardín y de acceso al inmueble e ingresar al inmueble. Que, como es
posible advertir de lo que se ha venido señalando, la diligencia realizada por funcionarios de
Carabineros constituyó una ilegalidad pues excedió el marco en que la ley le faculta para actuar, sin
que dicha conclusión pueda ser desvirtuada con una alegación que tenga como excusa la existencia de
un error en el proceder policial, no sólo por el carácter profesional que debe tener la policía en su
actuar, sino porque además, en el caso de autos, la existencia de una investigación previa anterior en
varios meses inhibe dicha justificación"209.

2. AmPLIACIóN DEL PLAZO DE DETENCIóN

Otra materia que ha dado paso a la interposición de acciones de amparo en contra de jueces
de garantía ha sido aquella contenida en el inciso segundo del artículo 132 del Código Procesal
Penal, que dispone que:

"En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente

facultado por éste, procederá directamente a formalizar la investigación y a solicitar las
medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los antecedentes necesarios
y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que no pudiere
procederse de la manera indicada, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la
 forma señalada, podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días,
con el fin de preparar su presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de
detención cuando estimare que los antecedentes justifican esa medida".

Entonces se lleva a conocimiento de la Corte de Apelaciones respectiva el empleo de una

facultad que la propia ley le ha concedido a los jueces de garantía, a petición del Ministerio
Público, cada vez que quien se ve afectado por la misma estima que dicho tribunal ha actuado
fuera de los márgenes legales, o bien que los antecedentes tenidos en vista para decidir en ese
sentido —ampliando la detención— no son suficientes para ello.

Podemos citar un caso discutido ante la Corte de Apelaciones de Concepción, en donde se

resolvió lo siguiente:

"Primero: Que de la regla contenida en el artículo 132 inciso segundo del Código Procesal Penal, se
desprende que el Juez de Garantía cuenta con facultades para ampliar el plazo de detención hasta
por tres días, en el caso que el agente del Ministerio Público no contare con los antecedentes
necesarios para formalizar la investigación.

Pues bien, consta de lo obrado en la audiencia de control de detención de fecha 20 de agosto en curso,
que la Juez recurrida hizo uso de la facultad anotada en mérito de los antecedentes que le señaló el
Fiscal, lo que implica que su actuación se ajustó a la norma en comento, por lo que no cabe discurrir
aquí que aquella hubiere obrado con infracción a lo dispuesto en la Constitución o en la ley. Otra
cosa es que se cuestione el valor de convicción de tales antecedentes, empero esto es una materia que
escapa del ámbito de la acción constitucional que aquí se revisa"210.

En relación con este mismo tema, la Ley Nº 18.314, que determina conductas terroristas y fija
su penalidad, en su artículo 11 contempla la posibilidad de que el juez de garantía, a solicitud
del fiscal y por resolución fundada, pueda ampliar hasta por diez días el plazo de
detención211, normativa que también ha dado lugar a la interposición de amparos, siguiendo la
misma línea argumentativa que en los casos dados por la regla general del artículo 132 del
Código Procesal Penal. Interesante resulta constatar que, a propósito de esta regulación
excepcional, se han planteado discusiones en torno a la preeminencia de la misma versus el
estatuto contenido para los adolescentes en la Ley Nº 20.084. Esta hipótesis se planteó en un
recurso de amparo interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Temuco, en una causa en la cual
se invocó la Ley Nº 18.314, y en la que, dentro de los imputados, se encontraban adultos e
imputados adolescentes.

Así, primeramente, en cuanto a la discusión de la ampliación de la detención por parte

de la jueza recurrida, la Corte de Temuco, siguiendo la línea sostenida por el caso antes
citado, estableció que "respecto de la situación referida a los imputados mayores de edad [...], la
señora magistrado recurrida, al disponer la ampliación del plazo para que éstos fueran puestos a
su disposición, dio cabal cumplimiento a las exigencias del artículo 11 de la Ley Nº 18.314,
estatuto jurídico en virtud del cual
están siendo investigados. Así, dispuso su inmediato traslado hasta un centro penitenciario y
ordenó que un facultativo del Servicio Médico Legal procediera a examinarlos todo los días que
comprendió la extensión del plazo en cuestión"212, por lo que en dicho punto el amparo no es
acogido, ratificando el actuar de la jueza recurrida dentro de las facultades que le confiere la ley.

Luego, en relación al argumento de preeminencia de estatuto de la Ley de Responsabilidad

Penal Adolescente por sobre aquella que regula las conductas terroristas, como razón para
entender que la ampliación decretada por la juez de garantía atentaría contra las garantías
protegidas por la acción de amparo, la corte descarta esta situación, con base en lo siguiente:

"Que en el caso del adolescente imputado [...] en que la defensa invoca la preeminencia de la
Ley Nº 20.084 por sobre las disposiciones de la Ley 18.413, y por lo tanto no tendría cabida la
extensión del plazo para ser puesto a disposición del juez de garantía competente, cabe hacer
presente, que lo que se reclama ha sido autorizado por el legislador en el artículo 11 de este
último cuerpo legal, dada la peligrosidad que lleva envuelto el delito terrorista en consideración
a que atenta contra la base de un estado de derecho. En otras palabras, la Ley Nº 18.413
constituye un estatuto jurídico excepcionalísimo, que contiene o se le aplican normas tanto
sustantivas, delitos tipificados en el Código Penal, con penas aumentadas; como también de
procedimiento, como la reclamada por la recurrente o las reglas particulares establecidas en el
artículo 19 Nº 7 letra e) de la Constitución Política de la República, respecto de la prisión
preventiva; que tienen validez sólo cuando se ha invocado dicha ley y que gozan de preferencia
sobre cualquier otro cuerpo legal. Sin embargo, en todas aquellas situaciones no previstas en
este marco jurídico excepcional, tienen plena aplicación las reglas especiales contenidas en
la Ley Nº 20.084 para los imputados menores de edad", con lo cual también descarta la
procedencia del amparo intentado, al no compartir el argumento de prevalencia del estatuto
adolescente por sobre la regulación de conductas terroristas de la Ley Nº 18.314.

Ahora bien, en la ejecución de la ampliación de la detención, en otra línea de argumentos

planteadas por la defensa en la acción de amparo interpuesta, la corte repara que el propio
artículo 11 de la Ley Nº 18.314 dispone, como condiciones para decretar la ampliación del plazo
de detención, el hecho de que se disponga en forma inmediata el ingreso del detenido a un
centro penitenciario, "situación que en el caso del imputado adolescente [...], según se planteó en
estrados por la defensa y que no fue controvertido por los fiscales del Ministerio Público, se
llevó a cabo derivándolo a un recinto penal para adultos, donde por su minoría de edad no fue
recibido, lo que le significó pernoctar en un recinto policial, por lo que al día siguiente el
tribunal advirtiendo la situación anómala, ordenó su ingreso al centro de internación de menores
de Chol Chol. Dicha actuación llevada a cabo por la juez, atenta contra el
deber de velar por la debida protección de los detenidos que expresamente le impone el artículo
11 inciso tercero de la Ley Nº 18.314".

Esta situación llevó a la corte a acoger en este punto la acción de amparo, por cuanto
"no se observó por parte de la juez que autorizó dicha medida excepcional, las formalidades en
su ejecución, por lo cual deberá necesariamente acogerse la acción de amparo constitucional
deducida en favor del imputado [...], para el sólo [sic] efecto de lo previsto en el artículo 11
inciso tercero de la Ley Nº 18.413. No obstante lo anterior, no se alterará la situación procesal
que le afecta, la cual, por lo demás, fue revisada en sede de garantía".

Al igual que en la Ley Nº 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, la
Ley Nº 20.000 en su artículo 39 dispone que: "Tratándose de la investigación de los delitos
establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el inciso segundo del artículo 132 del Código
Procesal Penal podrá ser ampliado por el juez de garantía hasta por el término de cinco días,
cuando el fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito de alguna diligencia. El juez se
pronunciará de inmediato sobre dicha petición, que podrá ser formulada y resuelta de
conformidad con lo prevenido en el artículo 9º del Código Procesal Penal" 213. Esta norma, en
cuanto a su aplicación, ha dado pie a la interposición de amparos en el escenario en que la
ampliación se ha producido sin realización de audiencia ante el juez de garantía.

En los inicios de la reforma procesal penal, podemos encontrar pronunciamientos favorables al

recurrente, como por ejemplo la decisión de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que en el
año 2005 resolvió:

"[...] Presentado[s] los detenidos a la autoridad judicial, debió procederse a la audiencia mencionada
en el artículo 132, y durante el transcurso de la misma, sino [sic] fuera procedente formalizar la
investigación y solicitar medidas cautelares, por no contarse con los antecedentes, debió el
Ministerio Público solicitar la ampliación del plazo de detención hasta por cinco días como lo faculta
el artículo 39 de la Ley Nº 20.000 y proceder en la forma antes mencionada, prescindiéndose de la
audiencia, vulnera los derechos de los imputados, puesto que han estado privados de su libertad por
un plazo mayor al que la ley establece, sin contar con su defensa, sin que sea procedente entender que
una simple solicitud telefónica o por otra vía expedita de ampliación de detención, permita
prescindir del procedimiento señalado en el artículo 132 del Código Procesal Penal y además,
ampliada la detención en la forma que se viene mencionando y al no disponerse el ingreso a un
establecimiento penitenciario, se vulnera el artículo 133 de la misma normativa, toda vez que los
amparados siguieron a disposición de la autoridad que los privó de la libertad, por orden del Juez de
Garantía"214.

En un sentido diverso, la Corte de Apelaciones de Iquique, rechazando un recurso de

amparo, resolvió:

"[...] Que el acontecimiento en definitiva consiste, según el recurrente, en que el imputado fue
detenido el día 3 de febrero aproximadamente a las 19:45 horas en la ciudad de
 Santiago, en virtud de una orden de detención del Tribunal señalado, dentro de una investigación por
un eventual ilícito contemplado en la Ley Nº 20.000 que se encontraba en curso, detención que estima
ilegal y arbitraria, toda vez que se controla 90 horas después que se verificó materialmente, hecho que
estima infringe el artículo 132 del Código Procesal Penal en relación con el artículo 39 de la Ley Nº
20.000, por considerar que las normas aludidas respecto de la ampliación tienen como condición
previa que se controle la detención, dado que el aumento de plazo es sólo para los efectos de ampliar
la misma cuando el fiscal requiere preparar su presentación o porque ello es conducente para el éxito
de alguna diligencia, pero siempre en el marco de que ello hubiere sido autorizado en la audiencia, la
que no es otra que la de control de detención. Que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente,
basta dar lectura a las normas que estima infringidas, en especial el artículo 39 mencionado,
relacionado con el artículo 9º del Código Procesal Penal, para arribar a la conclusión contraria,
esto es, que la autorización para extender la detención se puede pedir en cualquier momento desde
que fue decretada, de manera que habiéndose despachado la orden por autoridad competente, con las
formalidades legales y dentro de la esfera de su competencia, el recurso se desestimará"215.

En el mismo sentido, y de manera más reciente, la Corte de Apelaciones de Arica ha

señalado que

"el mencionado artículo 39 de la Ley Nº 20.000, no indica que se deba realizar una audiencia para
otorgar la ampliación del plazo de la detención —por hasta cinco días—, por el contrario, dicha
norma establece que el juez se debe pronunciar de inmediato, lo cual podrá ser formulado y resuelto
de conformidad al artículo 9º del Código Procesal Penal, norma que autoriza en casos urgentes que la
diligencia pueda ser otorgada por cualquier medio idóneo, como ocurrió en la especie"216.

En lo concerniente a las oportunidades en que la ampliación de la detención puede decretarse

dentro del plazo legal, existe un interesante pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de
Santiago, que rechaza un recurso de amparo señalando:

"[...] Que en este contexto jurídico, no aparece de la norma citada que dicha ampliación del plazo de
detención deba interpretarse de manera restrictiva a una sola vez u oportunidad para su extensión ya
que más bien el tenor literal de la regla dice relación con una ampliación hasta por tres días de la
medida cautelar referida. En el mismo sentido, reafirma éste criterio las normas de interpretación de la
ley, al establecer tanto el artículo 19 como el 20 del Código Civil, en cuanto a que habiéndose
establecido un sentido por el legislador de manera clara, no se podrá desatender su tenor literal,
además de que las palabras de la ley deben comprenderse de manera natural y obvia, de tal forma de
que si el legislador procesal penal sólo fijo [sic] el requisito de la motivación en cuanto a los
antecedentes que justificaren la medida, para la procedencia de la ampliación del plazo de
detención hasta por tres días, no resulta razonable adicionar el requisito de que solo sea una vez la
oportunidad de ampliación, sino que en definitiva la única limitación es que dicho plazo no podrá
exceder de los tres días de detención, circunstancia que si se vulnera, en tal ocasión al violentar el
principio de legalidad"217.
 Por último, en esta materia se ha discutido por ampliaciones de detención originadas en la
falta de comprensión, por parte de los imputados, del idioma español. Así, la Corte de
Valparaíso en el año 2018 resolvió:

"[...] Que del mérito de los antecedentes, se desprende que el hecho que origina la presente acción
cautelar, es la resolución del Juzgado de Garantía de Viña del Mar dictada en audiencia del día 24 de
enero del actual, que ordenó ampliar la detención de [...], en atención a que tres de ellos no
comprenden el idioma español, por lo que se hacía necesario contar con la presencia de un perito
traductor a fin de proceder a la formalización de la investigación [...]. Que, según se viene razonando,
estos sentenciadores, consideran que la ampliación de la detención en relación a los ciudadanos de
nacionalidad suiza, ha sido dictada por un juez legalmente investido, dentro de sus competencias, y en
uso de las facultades que la propia ley establece. En cuanto a la justificación de la decisión, se tiene
presente que dada las condiciones que impedían a los imputados extranjeros tener una adecuada
comprensión de las actuaciones del procedimiento, correspondía al juez cautelar el derecho a defensa
y al debido proceso, en especial, la garantía de los ciudadanos suizos de conocer el motivo de su
detención, sus derechos y los hechos por los cuales se les formalizaría"218.

3. APERCIBIMIENTO DEL ARTícULO 26 DEL CóDIGO PROCEsAL PENAL, NOTIFICACIONEs y

CITACIONEs

Un punto que ha dado lugar a la interposición de variados recursos de amparo dice relación
con aquellas resoluciones que adopta el tribunal en torno a hacer efectivo el apercibimiento del
artículo 26 del Código Procesal Penal, estableciendo consecuencialmente la sanción procesal de
notificación por estado diario respecto de aquellos imputados que se encuentran dentro de
dichas hipótesis219.

Ejemplo de lo primero es una acción de amparo preventiva, interpuesta en contra de la jueza

de garantía de Tomé, ante la Corte de Apelaciones de Concepción. En el contexto de un
procedimiento simplificado, la jueza en comento, ante la incomparecencia del imputado a una
audiencia, dispuso hacer efectivo el apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal, a
petición del Ministerio Público. Dicha secuencia nacía producto de un apercibimiento
realizado por la policía al imputado, instancia en la cual éste estableció un domicilio para
futuras notificaciones, y, al momento de intentar ser notificado por el funcionario del tribunal
para la comparecencia de la audiencia de rigor, éste certificó que dicho domicilio no
correspondía, razón por la cual la jueza tomó la determinación referida. La defensa del
imputado interpuso la acción de amparo, de manera preventiva, al entender que, de
continuarse con la prosecución del procedimiento, la nueva audiencia que se realizare, obrando
la notificación por el estado diario de su representado, generaría
indefectiblemente la dictación de una orden de detención en su contra al no comparecer a este
nuevo día y hora fijado por el tribunal. Agrega que la actuación que motivó el apercibimiento es
ilegal, por cuanto ha sido realizada por la policía, sujeto procesal que no se encuentra facultado
para actuar en ese contexto, por no contemplarlo así el propio tenor del artículo 26. Entonces, al
ser ilegal esta actuación, también lo es la resolución dictada por la juez de garantía, implicando
la misma una amenaza a la libertad personal de su representado.

La Corte de Apelaciones de Concepción resolvió lo siguiente:

"3.- Que la juez en su informe [...] señaló que para resolver la resolución materia de este amparo, tuvo
en consideración que el apercibimiento fue realizada [sic] por un funcionario público, siendo la
primera notificación que se le practicaba, ya que éste no fue detenido al momento de la denuncia, por
lo que no cabía aplicar lo establecido en el inciso tercero del artículo 26 del Código Procesal Penal.

4.- Que lo informado por la juez debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 7º inciso segundo
del Código del ramo, en el cual prescribe que 'se entenderá por primera actuación del procedimiento
cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se
realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Público o la Policía, en
la que se le atribuyere a la persona responsabilidad en un hecho punible'.

5.- Que la juez dispuso en la resolución recurrida hacer efectivo el apercibimiento notificado por el
funcionario público, disponiendo que las resoluciones se notificarán por el estado diario, circunstancia
que se desprende de la escucha del audio.

6.- Que, de este modo, al haberse practicado el apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal
Penal por un funcionario público diligenciando una orden del Ministerio Público, se ha dado
cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 79 en relación a los artículos 180 y 181 del mismo;
asimismo, la resolución de la juez recurrida al decretar el apercibimiento del artículo 26 del Código
Procesal Penal, y ordenar la notificación por el estado diario, no constituye resolución que atente
contra la libertad personal y la seguridad individual del amparado, como lo exige el artículo 21 de la
Constitución Política de la República. Circunstancias por las que, no dándose los fundamentos de un
amparo preventivo, procede rechazar el interpuesto por el recurrente"220.

Por su parte, acogiendo una acción de amparo en estas hipótesis, podemos citar la decisión
de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que resolvió:

"[...] Que, sin perjuicio de lo anterior, según se advierte de lo expresado por el propio recurrente
como del informe del juez recurrido, el amparado era requerido para celebrar una audiencia de
formalización por el delito de amenazas en contexto de violencia intrafamiliar, intentando practicar su
notificación en tres oportunidades, sin lograrse su cometido o simplemente, por no ser habido y sin
que el imputado hubiera tenido la oportunidad de designar domicilio de conformidad con el artículo
26 del Código Procesal Penal, por lo que fluye que a la fecha no se encuentra debidamente
emplazado"221.
 En un ámbito similar, también en una acción de amparo conocida por la Corte de Apelaciones
de Concepción, pero esta vez en contra de un Fiscal Adjunto del Ministerio Público, se recurrió
de amparo por entender que existía una amenaza al derecho a la libertad personal de una persona
(querellante), por cuanto fue citada a prestar declaración en calidad de testigo, señalando la
citación un apercibimiento de los artículos 23 y 26 del Código Procesal Penal, en el sentido de
que la no comparecencia del citado daría lugar a que sea conducido por medio de la fuerza
pública. Agrega el recurrente que dicha frase, atentatoria contra el derecho a la libertad
personal, intimida a la recurrente y a quien recibe tal citación, más tratándose la recurrente de
una persona de avanzada edad que padece de enfermedad neurológica y cardíaca, por lo que
resulta gravoso y dañino, para su salud física y síquica, tal amenaza ilegal de privación de
libertad personal.

La Corte resolvió en este caso, de manera categórica:

"2.- Que el recurso de que se trata, por sus argumentos, resulta de manifiesta carencia de
fundamentos, toda vez que para impetrarlo se sostiene que la libertad de la persona en favor de
la que se recurre, se encuentra amenazada a consecuencia de habérsele citado bajo apercibimientos
que ella no entiende, pudiendo ello constituir un abuso o falta grave disciplinaria del recurrido,
perfilándose el artículo 255 del Código Penal.

3.- Que de lo anterior puede concluirse que en la especie no existe amenaza al derecho de la amparada
a la libertad personal, como se sostiene en el recurso, dado que la que se representa no se basa en
antecedentes objetivo alguno acreditado o susceptible de acreditarse; de modo que, puede, además,
razonablemente inferirse que la afectación de la libertad personal de la amparada dependerá
exclusivamente de la actitud que dicha persona pueda adoptar frente a la citación que le cursara la
autoridad pertinente en el ejercicio legítimo de sus atribuciones.

4.- Debe hacerse presente que la citación de marras, tiene su origen en un procedimiento iniciado por
querella interpuesta por la propia recurrente, quien no puede excusarse en el desconocimiento de los
hechos que motivaron el llamamiento que se analiza"222.

Como contrapunto a lo que hemos venido analizando, interesante resulta destacar un caso
conocido por la Corte de Apelaciones de Concepción, en el cual se interpuso una acción de
amparo en contra de un Fiscal Adjunto del Ministerio Público, que dispuso la citación de una
persona a dependencias de la fiscalía, donde el tenor de dicha citación disponía lo siguiente:
"ubicar, citar y trasladar a dependencias de la Fiscalía Local de Talcahuano, para el 23 de
diciembre de 2009, a las 10,00 horas, a [...], a objeto de prestar declaración voluntaria respecto
de los hechos investigados", por la que la recurrente solicita que se restablezca el imperio del
derecho y se le dé la debida protección a su libertad personal.

La Corte resolvió señalando:

"6º.- Que, respecto de la actuación del Ministerio Público, cabe señalar que si bien del texto del
instructivo despachado por el señor Fiscal [...] a Carabineros, al disponer 'ubicar, citar y
 trasladar a dependencias de la Fiscalía Local de Talcahuano, para el 23 de diciembre de 2009, a las
10,00 horas [...] a objeto de prestar declaración voluntaria respecto de los hechos investigados',
pudiera estimarse, de su tenor literal, que al disponer 'trasladar a dependencias de la Fiscalía de
Talcahuano' al citado, pudiera hacerse sin su consentimiento, lo que perturbaría su libertad de
locomoción o desplazamiento garantizada por el artículo 19, Nº 7, letra a) de la Constitución Política
de la República, en cuyo caso debe requerir, para su traslado forzado, autorización del Juez de
Garantía correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º del Código Procesal Penal, es del
caso que, como lo informa el recurrido en su informe, que para ello debía previamente requerirse el
consentimiento del citado, y así también lo entendió Carabineros que cumplió el instructivo, que tal
traslado era voluntario, y que el citado asintió, siendo trasladado de ida y regreso por funcionarios
policiales, sin reclamo alguno de éste, cabe concluir que tal diligencia fue ordenada dentro de las
facultades del señor Fiscal, conforme a lo señalado en el artículo 180 del citado Código, y
Carabineros realizó su cometido debidamente, como ya se ha señalado, de manera que no se
encuentran justificados los hechos que le sirven de fundamento al recurso en estudio, y, en
consecuencia, no existen elementos de juicio que permitan estimar que los recurridos hayan cometido
alguna acción u omisión ilegal que amague, perturbe o amenace la libertad personal y seguridad
individual de los amparados, por lo que el presente recurso debe ser desestimado"223.

La defensa interpuso recurso de apelación para ante la Corte Suprema, tribunal que estuvo por
acoger la apelación interpuesta, revocando la sentencia apelada, acogiendo en definitiva el
amparo, declarando que la instrucción impartida por el Ministerio Público era ilegal. Los
argumentos esgrimidos por nuestro máximo tribunal fueron esencialmente los siguientes:

"Primero: Que la instrucción dada por el Ministerio Público —cumplida por Carabineros de Chile—
de ubicar, citar y trasladar al amparado [...], desde la ciudad de Cañete a las dependencias de esa
institución en Talcahuano, sin que mediara autorización dada por el Juez de Garantía competente,
deviene en ilegal por haberse llevado a efecto con infracción a lo dispuesto en el artículo 9º del
Código de Procesal Penal.

Segundo: Que, de otra parte, tampoco se han allegado a los autos antecedentes que justifiquen la
omisión de solicitar la autorización a que se ha hecho referencia, la que debía otorgar el Juez de
Garantía respectivo.

Tercero: Que no obstante haber cesado la medida, por haberse vulnerado la libertad de
desplazamiento, el presente recurso debe ser acogido para los efectos que se señalarán en lo
resolutivo. Por estas consideraciones y de conformidad, adema´s, con lo prevenido por el arti´culo 21
de la Constitucio´n Poli´tica de la Repu´blica, se revoca la sentencia apelada [...] y se declara
que se acoge el amparo deducido [...] decidie´ndose que la referida instruccio´n dada por el
Ministerio Pu´blico es ilegal"224.

También ha sido objeto de discusión en esta sede lo atingente al alcance del artículo 33 del
CPP ("citaciones judiciales") y el apercibimiento en él contenido. En un caso conocido por la
Corte de Apelaciones de Temuco, y cuya sentencia fuera posteriormente revocada por la
Corte Suprema, acogiendo en definitiva el amparo
interpuesto, se plasman los alcances de este debate. Primeramente, la Corte Apelaciones de
Temuco, al rechazar la acción de amparo, resolvió:

"[...] Que conforme a los antecedentes que da cuenta el presente recurso, la orden de detención librada
en contra del imputado [...] ha sido expedida por un Tribunal competente y enmarcada dentro de las
facultades legales que la hacen procedente. En efecto, la omisión de la Juez recurrida en no advertir
completamente el apercibimiento indicado en el artículo 33 inciso segundo del Código Procesal
Penal, no convierte, como lo sostiene el recurrente, la citación del imputado a la audiencia del seis de
noviembre en ilegal, toda vez que ésta le fue efectuada personalmente por la Juez Titular del
Tribunal, se le advirtió las consecuencias que su ausencia produciría, se le pidió a su defensor
anotarle el día fijado, y por sobre todo, ni su defensa ni su persona ha aportado antecedente alguno
que ponderado objetiva y razonablemente permita a estos sentenciadores estimar que el imputado
tuvo un impedimento calificado para no concurrir a la audiencia a que fue citado.

[...] En cuanto al segundo argumento sostenido por el recurrente, debemos recordar que conforme a
las normas de nuestro Código Procesal penal que regulan las salidas alternativas, especialmente éstas
requieren la manifestación de la voluntad del imputado, por lo que contrariamente a como lo sostiene
el recurrente la realización de tales audiencias se condiciona a la presencia del imputado. Más aún, y
específicamente, tratándose de la discusión de una suspensión condicional del procedimiento o
acuerdo reparatorio en que la aprobación del Juez está supeditada al acuerdo del imputado [...]"225.

Luego, la Corte Suprema, conociendo del recurso de apelación, revoca la decisión precedente,
acogiendo la acción de amparo, basándose en los siguientes argumentos:

"[...] Que el artículo 245 del ordenamiento procedimental, al reglar la oportunidad para pedir y
decretar la suspensión condicional del procedimiento o los acuerdos reparatorios, establece que el
Juez citará a una audiencia a la que podrán comparecer todos los intervinientes en el procedimiento.

Que del texto de la indicada disposición surge con claridad que la presencia de los intervinientes no
ha sido dispuesta por el legislador con el carácter de obligatorio, aun cuando la materialización de la
salida alternativa dependerá, finalmente, de la voluntad de los intervinientes llamados a expresarla.
Así se desprende, además, de la lectura de los artículos 237 incisos 1º y 4º, y 241 inciso 1º del Código
del ramo.

Que de lo dicho se sigue que la citación para comparecer a una audiencia para explorar una
eventual salida alternativa, cuyo es el caso que nos ocupa, no se encuentra comprendida en la
situación que regula el inciso 2º del artículo 127 del Código Adjetivo Penal, es decir, la presencia del
imputado, no es condición de ésta.

Que, por último, según se desprende de lo informado por la Juez recurrida, el apercibimiento al
imputado para efectos de su comparecencia a la audiencia del día 6 de noviembre del presente año, se
limitó a la advertencia que si no viene a la audiencia a petición del Ministerio Público el Tribunal
va a decretar una orden de detención en su contra; de modo tal que se incumplió con la
obligación de informar al imputado que, en caso de impedimento, deberá comunicarlo y justificarlo
ante el Tribunal con anterioridad a la
 fecha de la audiencia, si fuere posible, y que, además, su ausencia injustificada lo obligará al pago
de las costas que causare y eventuales sanciones.

Que de lo dicho se sigue que el Tribunal de Garantía no ajustó su proceder a los expresos términos del
artículo 33 en comento, norma de orden público, cuyo quebrantamiento amenaza de manera ilegal la
libertad personal del imputado en cuyo favor se recurre"226.

Por último, en cuanto a defectos en la forma de notificación de imputados para concurrir a

audiencias, se han acogido amparos cuando los errores se han producido en aplicación del
artículo 44 del CPC, en cuanto a las búsquedas y la certificación de las mismas por ministro de
fe227; notificación por cédula, cuando el imputado no se encontraba en el país228, o
derechamente cuando no se ha realizado notificación alguna al imputado229.

4. IlEGALIDAD DE LA DETENCIóN

Habitual también es la interposición de recursos de amparo en contra de jueces de garantía

cuando éstos han declarado ajustada a derecho una detención, habiendo, a criterio del recurrente,
argumentos de peso para haber resuelto de la manera opuesta, esto es, haber declarado la
ilegalidad de la detención practicada respecto de la persona en cuyo favor se recurre.

En este escenario, una de las clásicas discusiones de ilegalidad que se dio en los albores de la
reforma procesal penal estuvo dada por el respeto de los plazos legales para poner a disposición
del juez de garantía competente al detenido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 131 del
Código Procesal Penal230. Así, en un caso ocurrido en Concepción, la defensa fundó su
recurso en la circunstancia de que el juez de garanti´a de Talcahuano declaro´ legal la detencio´n
del imputado, vulnerando normas constitucionales, tratados internacionales sobre Derechos
Humanos vigentes sobre el derecho de toda persona detenida a ser llevada sin demora ante un
juez, por cuanto el imputado fue puesto a disposicio´n del juez ma´s de 24 horas despue´s de su
detencio´n por personal policial y la audiencia de control de detencio´n se inicio´ ma´s de 25
horas tras la detencio´n, por lo que su detencio´n resulta ilegal. Pide que se acoja el recurso
y que se deje sin efecto la resolución que declaro´ legal la detencio´n, ordenando, como
consecuencia, la libertad del imputado cuyo amparo se solicita.

Ante ello, la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió:

"Que los plazos de detención que establece el artículo 131 del Código Procesal Penal deben ser
entendidos en su racional inteligencia. Esto es, entender que el control judicial se inicia desde el
momento mismo en que el Fiscal pone en conocimiento del juez la detención
 de una persona sindicada como presunta interviniente en un delito, lo que importa decir que el control
judicial se inició oportunamente y dentro de los plazos legales.

Debe comprenderse que los Tribunales agendan su trabajo y que las audiencias pueden excederse del
tiempo estimado para su realización, pero ello no implica vulnerar el plazo que contempla la ley.
El asunto aunque se lleve a efecto fuera de las 24 horas, no por ello deja de estar bajo control judicial.
En el sentido indicado no se han vulnerado los derechos que pretende la defensora y el recurso habrá
de ser desestimado"231.

La defensa interpuso recurso de apelación en contra de dicha resolución,

pronunciándose al respecto la Corte Suprema, confirmando la resolución apelada, argumentando
en el siguiente sentido:

"Que, si bien el amparado fue puesto a disposicio´n del tribunal fuera de los plazos contemplados en
los arti´culos 131 del Co´digo Procesal Penal [...] tal anomali´a carece de trascendencia para los
efectos del presente recurso de amparo, en atencio´n a que su privacio´n de libertad actual obedece a
una prisio´n preventiva dispuesta luego de ser formalizado como autor del delito de robo con
violencia, y no resultan efectivos los defectos que a dicha resolucio´n se le imputan, toda vez que la
misma contiene, tanto los fundamentos de hecho, a saber, la gravedad de la pena asignada al delito, el
cara´cter del mismo y la existencia de procesos pendientes, como los fundamentos de derecho,
consistentes en los arti´culos 140, 141, 142, 143 y 144 del Co´digo Procesal Penal [...].

La Corte de Apelaciones de Concepcio´n hara´ investigar los motivos por los cuales el amparado no
fue puesto a disposicio´n del tribunal dentro de los plazos legales, asi´ como las razones que llevaron
al tribunal a fijar la audiencia de control de la detencio´n en la fecha en que lo hizo, adoptando
las medidas que correspondan al efecto"232.

Como puede apreciarse, la Corte de Apelaciones discurre acerca de la diferenciación del

momento en que el imputado es puesto a disposición del tribunal y el momento de la
realización efectiva de la audiencia respectiva, entendiendo que el plazo de entrega del
detenido se satisface con el primer momento, por lo que, de existir un exceso del plazo de
24 horas al instante de realizar la audiencia, dicho exceso no puede entenderse como una
afectación que tiña de ilegalidad el procedimiento de detención realizado. Éste es el criterio que
ha sido adoptado hoy en día de manera general por parte de nuestros tribunales cada vez que ha
sido planteada una discusión en este sentido. Ahora bien, la Corte Suprema confirma la
resolución apelada, pero argumentando en otra dirección, en la medida en que es irrelevante la
discusión en torno al plazo, por cuanto lo que ha motivado la detención del imputado es el
cumplimiento de una medida cautelar personal de prisión preventiva. En uno y otro caso se
resta valor a este exceso en el plazo alegado por la defensa, pero, en lo pertinente a nuestro
estudio, el argumento de la Corte de Apelaciones de Concepción es el relevante para efectos de
contextualizar esta discusión en el escenario actual de nuestra práctica judicial233.
 De manera reciente, la misma Corte de Apelaciones de Concepción acogió un amparo
interpuesto en contra del juez de garantía de Cañete, al haber declarado legal la detención de los
amparados, decretando luego medidas cautelares personales a su respecto. El argumento central
para acoger la acción de amparo fue el siguiente:

"[...] Que, en consecuencia, la irregular forma de actuar de funcionarios de Carabineros, contamina de

antijuridicidad a los actos investigativos posteriores que son consecuencia de la entrada y registro a
lugar cerrado en forma ilegal; el argumento de la buena fe a que se alude por el señor Juez recurrido
en su resolución, es absolutamente irreconciliable con el estatuto del artículo 205 del Código del
ramo.

Por ende la decisión de aplicar medida cautelar de prisión preventiva y arresto domiciliario nocturno a
los encartados no puede fundarse en la información aportada por Carabineros, pues ella claramente
fue obtenida con vulneración de garantías constitucionales. Por estas consideraciones y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se declara
que se acoge el recurso de amparo interpuesto [...], declarándose ilegal la detención de los imputados
[...]"234.

Otro foco de discusión que surge a propósito de las resoluciones dictadas por los juzgados de
garantía en las audiencias de control de detención dice relación con aquellas detenciones que
han tenido como antecedente un control de identidad — regulado en el artículo 85 del Código
Procesal Penal— y que han decantado en una detención. A este respecto, existe un interesante
caso conocido por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en el que se recurrió de amparo,
argumentando el recurrente que fue detenido por carabineros el día 27 de mayo de 2005, a las
18:30 horas, por cuanto dichos funcionarios recibieron una denuncia en torno que el recurrente,
junto con otras personas, habría sustraído especies desde el interior del inmueble de su madre.
Se aportó información a Carabineros de que dichas personas se habrían retirado a bordo de
un bus con destino a Puerto Montt. En ese contexto, los funcionarios policiales interceptaron
el vehículo, hicieron bajar a las personas identificadas por el denunciante a objeto de
practicarles control de identidad, en el cual el amparado exhibió en forma inmediata su cédula
de identidad, pese a lo cual se le mantuvo detenido en forma ilegal y arbitraria, siendo trasladado
a la unidad policial en espera de orden de detención, que a las 19:40 fue despachada en
forma verbal por el magistrado de turno, acto que deviene en una afectación del derecho
a la libertad personal y a la seguridad individual, y que se funda en una resolución judicial
dictada con infracción a lo dispuesto en la Constitución y las leyes.

Luego, al realizarse la audiencia de control de detención, el Juez de Garantía de Calbuco

declaró ajustada a derecho la detención del amparado, transgrediendo con ello lo dispuesto
en el artículo 19, Nº 7, de la Constitución Política de la República, en cuanto la detención
policial fue practicada vulnerando los artículos 4º y 85 del Código Procesal Penal, solicitando a
la Corte de Apelaciones que se ordene se guarden las formalidades legales y se adopten de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del
afectado y, en consecuencia, se reconozca el derecho a la libertad del amparado, quedando
sin efecto la prisión preventiva decretada en su contra.

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conociendo de dicho amparo, resolvió:

"Cuarto: Que, según aparece de la carpeta investigativa, si bien es cierto el imputado se identificó,
existía indicio de que él se encontraba involucrado en el ilícito de que habría dado cuenta el
taxista, lo que motivó el procedimiento que efectuó la policía de proceder en la unidad de
Carabineros a registrar las vestimentas de la persona cuya identidad se controlaba, oportunidad
en que las especies encontradas a este imputado fueron reconocidas por el taxista denunciante [...],
lo que nos coloca en la situación del artículo 130 letras d) y e), esto es, el que en un tiempo
inmediato a la perpetración del delito fuere encontrado con objetos procedentes de aquel que permitan
sospechar de su participación y el hecho que las personas afectadas o víctimas que reclamaren auxilio
señalaren como autor de un delito que acaba de cometerse.

Quinto: Que, a mayor abundamiento, el artículo 9º del Código Procesal Penal, autoriza la actuación
que en este caso nos ocupa, ya que se trata de un caso urgente en que la autorización verbal de
detención aparece indispensable para el éxito de la diligencia requerida a fin de evitar que ésta
perdiera oportunidad"235.

El amparado recurrió de apelación ante la Corte Suprema, para que ésta dejara sin efecto la
resolución apelada, confirmando el máximo tribunal dicha resolución, con base en lo
siguiente:

"1º) Que conforme al mérito de los antecedentes al momento en que los funcionarios policiales
practicaron el control de identidad al amparado existía indicio de que había cometido un delito
por haber sido sindicado como sospechoso por el denunciante [...], hijo de la víctima, y no portando
sus acompañantes documento alguno, todos fueron conducidos a la Unidad Policial donde
practicado el registro que autoriza el artículo 89 del Código Procesal Penal, se reconocieron especies
por parte del denunciante.

2º) Que en dicho contexto, la actuación policial encuentra su fundamento en los artículos 85 y 130
letra c) y d) del Código Procesal Penal, desde que el amparado cuando huía del lugar de comisión del
delito fue designado por el hijo de la víctima como autor del mismo y en un tiempo inmediato a su
perpetración fue encontrado con objetos procedentes de aquel"236.

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, acogiendo un amparo relacionado con un

control de identidad realizado de manera ilegal, resolvió:

"[...] Que el recurrente alega haber sido detenido sin que concurriera orden judicial alguna ni que se
haya cometido un delito flagrante lo que importaría un actuar ilegal y arbitrario por parte de los
funcionarios de Carabineros denunciados.

Que la identificación de personas ante el requerimiento de la autoridad policial constituye un

procedimiento sin necesidad de orden previa que desde el punto de vista preventivo tiene por
finalidad evitar la perpetración de delitos, por lo que exige la concurrencia de indicios de que el sujeto
hubiere cometido o intentado cometer un delito.
 Que consta [que] [...] el recurrente fue fiscalizado por personal del OS7 de Carabineros, efectuando a
su respecto un control de identidad conforme a lo que dispone el art. 85 del Código Procesal Penal,
sin embargo, no señalan en el mismo cuáles fueron los indicios de que don [...] estuviere en la
situación descrita en el motivo anterior, por lo que tal medida intrusiva se torna contraria a la norma y
a su vez arbitraria, al no darse justificaciones sobre la misma, razones por las cuales la presente acción
deberá ser acogida"237.

La acción de amparo también se ha mostrado como un mecanismo eficaz para impugnar

detenciones que el amparado ha considerado ilegales, como, por ejemplo, cuando no concurra
alguna de las hipótesis de flagrancia del artículo 130 del CPP, dirigiéndose la acción
constitucional en contra de los agentes de policía a cargo del procedimiento. En este punto, la
Corte de Apelaciones de San Miguel rechazó un amparo, argumentando:

"[...] Que aun cuando al informar la parte recurrida no acompañó copia del acta de autorización para
el ingreso del inmueble que señalan otorgó el actor, en virtud de la cual habrían ingresado y
encontraron las plantas de marihuana en cuestión, lo cierto es que del tenor del recurso es posible
advertir que la existencia de dicha acta firmada no se encuentra controvertida, dado que la parte
recurrente reconoce haberla suscrita, pero sí se cuestiona las circunstancias en que fue suscrita, dado
que se afirma que el actor fue obligado a firmarla con posterioridad al ingreso del inmueble, ya en la
comisaría correspondiente, cuestión esta última que no es posible establecer de los antecedentes de
autos.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que en el recurso se sostiene que la policía no ingresó al
inmueble sino luego de hablar con el actor, el que manifestó que tenía dos plantas de
marihuana con fines medicinales —para tratamiento médico de su hijo menor—, lo que también fue
señalado por la abogado de la parte recurrente en estrados, admitiendo de esa forma tener plantas de
cannabis sativa al interior de su domicilio, circunstancia que resulta suficiente para el ingreso al
inmueble por configurar un caso de flagrancia según lo preceptuado en el artículo 129 del Código
Procesal, toda vez que la justificante de dicha conducta es una cuestión que debe ser analizada por el
Ministerio Público o por el Juzgado de Garantía en su caso"238.

Apelada dicha resolución, la Sala Penal de la Corte Suprema la revoca, acogiendo el

amparo deducido, estimando que las actuaciones de la policía se realizaron de manera ilegal, no
existiendo en la especie hipótesis de flagrancia que justificase su actuación. En concreto, la
Corte resolvió:

"[...] Que como se desprende de los hechos no controvertidos por la autoridad policial recurrida, al
recibir los agentes policiales la supuesta llamada anónima denunciando un ilícito, no comunican éste
'inmediatamente' al fiscal de turno, como les obliga el artículo 84 del Código Procesal Penal, norma
que sólo les permite realizar con anterioridad a esa comunicación y a las instrucciones del Ministerio
Público a que ella dé lugar, las actuaciones enunciadas en el artículo 83, ninguna de las cuales —
salvo, desde luego, la de recibir denuncias establecida en la letra e) y la de la letra a) que resulta
impertinente atendida la naturaleza de este delito corresponde al caso de marras.
 Que, en efecto, en lo que interesa, la letra b) del artículo 83 impone a los policías 'Practicar la
detención en los casos de flagrancia', sin que en el presente caso se esté en alguna de las situaciones
de flagrancia regladas en el artículo 130, pues los funcionarios policiales sólo reciben una llamada
anónima con la que se les entrega información sobre la comisión de un delito en un determinado
lugar, pero ellos no presencian o advierten directamente ningún hecho con caracteres de delito que se
estuviere cometiendo o que acabare de cometerse —ni tampoco se presenta alguna de las otras
circunstancias mencionadas en los literales c) a e) del artículo 130— que los liberara de cumplir la
obligación de comunicarse antes con el fiscal.

Es así como la detención del amparado es el resultado de la concurrencia a su domicilio, su

interrogatorio, ingreso al inmueble y hallazgo de la droga, es decir, producto de una serie de
diligencias de investigación, y no como resultado de un delito flagrante.

Que, así las cosas, aparece de claridad meridiana, que la detención realizada por los agentes policiales
cuestionados en el recurso que se conoce, fue llevada a cabo en contradicción con las normas antes
estudiadas, por realizarse sin orden judicial y sin tampoco hallarse el amparado en una situación de
flagrancia, sino como el resultado de un cúmulo de diligencias investigativas efectuadas en forma
autónoma por los policías, afectando de ese modo de manera ilegal la libertad personal y seguridad
individual del amparado [...] durante el período en que se vio sujeto a estas actuaciones, tanto en su
domicilio como en su traslado a la unidad policial y en el período en que permaneció en ésta
[...]"239.

De manera más reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó una acción de

amparo señalando:

"[...] Que doña [...] fue citada a declarar al recinto policial en calidad de testigo; Al concurrir la
amparada al cuartel en el marco de una investigación policial, fue interrogada como imputada,
atribuyéndole participación en el delito flagrante de receptación, lo que motivó la detención.

[...] Que del mérito de los antecedentes, se puede concluir que al no concurrir ninguna de las
hipótesis que faculte a la autoridad policial para adoptar alguna medida de apremio, al no
encontrarnos frente a un caso de flagrancia, la detención practicada a la amparada el día 15 de
febrero del presente es ilegal.

Que, no obstante, del mérito de los antecedentes, aparece que la amparada fue puesta en libertad por
orden del Fiscal de la causa, de manera que esta Corte no está en condiciones de adoptar medidas
protectoras en los términos del artículo 21 de la Constitución Política de la República, por lo que la
presente acción tutelar deberá ser rechazada"240.

A su turno, la Corte Suprema revocó dicha resolución, acogiendo el amparo deducido:

"[...] Que según aparece del considerando quinto de la sentencia en alzada, la detención de la
amparada [...] fue estimada ilegal, al no haberse ajustado a las hipótesis de flagrancia.
 Que no obstante lo anterior, según se desprende del mérito de los antecedentes, aún perduran efectos
de las actuaciones ilegales del recurrido, tales como las declaraciones que [...] debió prestar en
calidad de imputada y el registro policial que de ella se efectuó, actuaciones policiales que se
impusieron a la recurrente que conllevan el atropello no solo del derecho a la libertad personal de que
goza, sino que también vulnera su derecho a la presunción de inocencia que la misma Constitución
Política garantiza a la amparada.

Que por las razones explicitadas, las actuaciones impugnadas son ilegales y resultan, además
arbitrarias, lo que autoriza a esta Corte para restablecer el imperio del derecho"241.

5. ÓRDENEs DE DETENCIóN

Sin duda uno de los temas que más recursos de amparo ha motivado es aquel que está
vinculado con las órdenes de detención decretadas por los tribunales con competencia en
materia penal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Procesal Penal.

Por ejemplo, cuando la orden de detención ha sido despachada dentro de un procedimiento

simplificado por la incomparecencia del requerido, encontramos amparos acogidos por las
Cortes de Apelaciones cuando no se han respetado las normas que contienen los plazos
mínimos para que operen las notificaciones que citen a la audiencia de rigor. Así, podemos
citar un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, donde se hace eco de los
argumentos planteados por la recurrente, indicando:

"4.- Que [...] el artículo 393 dispone que una vez recibido el requerimiento de procedimiento
simplificado el juez citará a una audiencia a la cual debe ser citado con, a lo menos, diez días de
anticipación, la cual debe realizarse conforme con lo previsto en el artículo 33 del mismo código que
ordena notificar la resolución que dispone su comparecencia, a lo cual no se ha dado
cumplimiento en esta causa, por lo que antes de disponer su detención, debió haber sido
legalmente notificado de la orden que lo cita.

5.- Que, además, la privación de libertad personal debe ser siempre aplicada como una medida de
última ratio. Este principio limitador del ius puniendi estatal aparece expresamente invocado en el
mensaje del Código Procesal Penal, pudiendo emplearse este severo arbitrio, sólo en caso de no
estar disponible o no ser idóneo otro instrumento menos gravoso.

6.- Que este predicamento ha sido reiteradamente sostenido por la Excma. Corte Suprema, pudiendo
citarse, a modo de ejemplo, las sentencias dictadas en los autos roles Nºs. 4372- 07, 2549-2008,
7463-08, 1139-07, 4375-07, 4228-07 y esta Corte en autos rol Nº 38-
2008"242.
 También en el marco del procedimiento simplificado, se ha recurrido de amparo en contra de
la resolución que despachó orden de detención, argumentando el recurrente que al imputado
no se le hizo la advertencia ni se le comunicó expresamente el contenido del artículo 33 del
Código Procesal Penal, esto es, que su incomparecencia injustificada daría lugar a ser
conducido por medio de la fuerza y que quedaría obligado al pago las costas que causare,
además de poder imponérsele sanciones, así como tampoco constaba que se le hubiese
comunicado que en caso de impedimento debería comunicarlo y justificarlo ante el tribunal con
anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. En consecuencia, se resolvió que
"aparece que la orden de detención despachada, según lo expresa la Juez recurrida, no fue
expedida en los casos que la ley señala por lo que el presente recurso será acogido"243. En un
sentido opuesto, la misma Corte de Apelaciones de Concepción rechazó un recurso de amparo
interpuesto en un procedimiento simplificado, resolviendo en dicha oportunidad que "el
Ministerio Público presentó requerimiento en procedimiento simplificado, en contra del
imputado, quien no compareció a la audiencia fijada al efecto por no haber sido notificado, ya
que en el domicilio donde se le buscó para su notificación, no fue habido, domicilio que según
lo manifestado en estrado por la representante del Ministerio Público, correspondería a aquél
que consta en los antecedentes de conductor del mencionado imputado. Consta igualmente
que el Ministerio Público despachó orden a la Policía de Investigaciones y a Carabineros para
ubicar otro domicilio del imputado, sin que dicha diligencia tuviera resultados positivos.

Que como se puede apreciar en la situación planteada se dan los requisitos del inciso
primero del artículo 127 del Código Procesal Penal para que el Juzgado de Garantía despache
orden de detención en contra del imputado, para asegurar su comparecencia a la audiencia fijada
para el requerimiento de juicio simplificado"244.

Dentro de este procedimiento especial también se han acogido amparos por falta de
notificación del requerido:

"Que de lo expuesto tanto por el recurrente y del recurrido, como asimismo de lo obrado en la carpeta
de tramitación virtual, se observa que efectivamente, para la audiencia de procedimiento simplificado
del día 22 de junio del presente, el amparado [...] no había sido notificado a través de los
mecanismos[s] procesales establecidos por la Ley, en atención a que la supuesta notificación por
teléfono a que hace referencia Carabineros de Chile, resulta inconducente para dicho propósito,
más aún, cuando no existe certeza que haya tomado conocimiento real del contenido de la resolución
que lo citaba al Tribunal.

Que en estas circunstancias, la resolución dictada por la Juez recurrida en orden a decretar su
detención resulta ilegal a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de
la República, toda vez que pone en riesgo su libertad individual, razón por la cual la acción
cautelar que al efecto se ha promovido, deberá acogerse, en cuanto a dejar sin efecto la orden de
detención referida"245.
 Objeto de debate también ha sido el propio alcance del artículo 127 del Código Procesal Penal.
Estas discusiones, en sede de amparo, se retrotraen al estadio previo a la dictación de la Ley Nº
20.931, que vino a agregar nuevas hipótesis al artículo en comento. Así, los incisos originales
(actuales incisos 1º y 4º) contemplan situaciones diversas, conduciendo ambas a un objetivo
común, a saber, que el tribunal despache una orden de detención respecto del imputado. Esta
norma dispone en su inciso primero: "Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el
artículo 124, el tribunal, a solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del
imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la
comparecencia pudiera verse demorada o dificultada".

Mientras que el actual inciso cuarto (antiguo inciso segundo) establece que: "También se
decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de
ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada".

Sin duda alguna, el inciso primero es el más conflictivo a la hora de establecer su alcance, por
cuanto implica obviar los pasos formales de citación de un imputado a una audiencia,
pasando directamente a solicitar al juez respectivo que despache una orden de detención, para
conducir al imputado a su presencia, por entender que, de actuar de acuerdo a la regla general,
esto es, mediante citación, la comparecencia de dicho imputado se vería dificultada o
demorada. En otras palabras, se argumenta en el sentido de que existe un evidente peligro de
que el imputado se dé a la fuga, ya que no existirían estímulos para que éste se presentase de
manera voluntaria a las actuaciones judiciales a las que sea válidamente citado. Este
mecanismo se propicia a petición del Ministerio Público, siendo el juez quien en definitiva
deberá sopesar si los antecedentes vertidos por el ente persecutor son suficientes y satisfacen el
estándar que esta norma contempla para acceder a la orden judicial de detención.

Así, se han rechazado recursos de amparo interpuestos en contra de este tipo de resoluciones
judiciales, por entender las Cortes de Apelaciones que han sido dictadas en la esfera de
competencia del juez, autorizado por la ley y con mérito para ello 246. Ante esta situación, la
Corte Suprema ha adoptado una postura diversa, por cuanto en el mismo caso citado,
conociendo de la apelación interpuesta por la defensa en contra de la resolución de la Corte de
Apelaciones de Concepción que rechazó el recurso de amparo, revocó dicha resolución,
acogiendo en definitiva el amparo interpuesto, dejando sin efecto la orden de detención dictada.
Los argumentos sostenidos por la Corte Suprema, en fallo dividido, fueron los siguientes:

"1.- Que, como ya lo ha sostenido en oportunidades anteriores esta Corte, en el arti´culo 127 del
Co´digo Procesal Penal contempla el ejercicio de la facultad de los jueces para ordenar la detencio´n
de los imputados, distinguiendo dos situaciones diferentes, a saber: la general, del inciso primero,
cuando se trata de la obligacio´n de e´ste de comparecer al llamado judicial para una audiencia comu
´n, y la especial del inciso segundo, cuando dicha audiencia supone la presencia del imputado como
condicio´n de la misma;
 2.- Que el inciso segundo exige, a diferencia del inciso primero, el cumplimiento de emplazamiento
legal previo de la respectiva orden de citacio´n y falta de comparecencia del citado sin causa
justificada;

3.- Que el caso de autos se encuentra regido particularmente por el referido inciso segundo, toda vez
que se relaciona con la normativa del pa´rrafo 5º, del Ti´tulo I, Libro II del Co´digo Procesal Penal
sobre formalizacio´n de la investigacio´n, particularmente en lo que se expresa en los arti´culos 33,
229 y 231 del mismo cuerpo legal, puesto que la detencio´n de los imputados para este efecto exige su
comparecencia real por lo cual, y antes de disponerla, debieron haber sido legalmente notificados de
la orden que los cita y haberse puesto despue´s de ello en situacio´n de rebeldi´a, lo que no se cumplio
´ debidamente.

4.- Que en consecuencia, la orden de detencio´n expedida por la Sra. Juez de Garanti´a de Los
Ángeles lo ha sido con infraccio´n a lo dispuesto en las normas citadas y arti´culo 21 de la Constitucio
´n Poli´tica de la Repu´blica.

Por estas consideraciones, se revoca la resolucio´n en alzada [...] y en su lugar se declara que se acoge
el referido recurso, [...] y se deja sin efecto la orden de detencio´n dictada [...]"247.

También utilizándose, en esta línea argumentativa, el hecho de que "la privación de libertad
personal debe ser estimada como una medida de ultima ratio; este principio limitador del ius
puniendi Estatal [sic] aparece expresamente invocado en el Mensaje del Código Procesal Penal,
pudiendo emplearse aquel severo arbitrio, sólo en caso de no estar disponible o no ser idóneo
otro instrumento menos gravoso"248.

Como destacamos en uno de los casos anteriores, donde la decisión de la Corte Suprema al
momento de revocar la resolución apelada había sido en fallo dividido, en la SCS rol Nº 4401-
2006, de 4 de septiembre de 2006, podemos encontrar explicitados los argumentos de los
ministros que estuvieron por confirmar el criterio que las Cortes de Apelaciones han
sostenido en relación con la interpretación del inciso primero del artículo 127 del Código
Procesal Penal. Así, en el voto en contra de los ministros Rodríguez Espoz y Ballesteros, éstos
sostienen que "teniendo presente para ello que la detención ha sido dispuesta conforme a lo
ordenado en el artículo 127 inciso primero del Código Procesal Penal, que exige para que
se disponga dicha orden en contra del imputado, cuando no ha habido previa citación, la
existencia de antecedentes que su comparecencia pudiera verse demorada o dificultada,
situación que de acuerdo con el mérito del recurso, es la que precisamente se produce, ya que
el imputado no fue habido en ninguno de los domicilios que el Ministerio Público tenía respecto
del amparado para ser notificado, manifestando sus familiares que desconocían su paradero"249.

Lo que se puede constatar es que existe una tendencia bastante marcada por las Cortes de
Apelaciones en orden a rechazar los amparos interpuestos en contra de jueces de garantía
cuando ellos han hecho uso de la facultad del inciso primero del artículo 127 del Código
Procesal Penal, a petición del Ministerio Público. Interpuestas
las apelaciones correspondientes, el comportamiento de la Corte Suprema es variable,
dependiendo de la composición de los ministros que integren la Segunda Sala, que conoce de
tales recursos. Una muestra de este comportamiento de nuestro máximo tribunal (para
confrontarlo con los que hemos citado precedentemente y que han sido ejemplos de resoluciones
que en definitiva han terminado por acoger los amparos deducidos) es el caso rol Nº 8047-2008,
donde la Corte Suprema, conociendo de un recurso de apelación interpuesto en contra de la
resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en rol Nº 133-2008, confirmó por
unanimidad lo resuelto por dicha Corte de Apelaciones, rechazando el amparo por entender que
el juez de garantía había actuado "sin arbitrariedad, sin violación de derechos y conforme a las
facultades que le conceden la Constitución, las Convenciones Internacionales y el Código
Procesal Penal"250.

Sin perjuicio de lo anterior, la falta de fundamentación ha sido un argumento suficiente para

acoger un amparo, cuando la orden judicial de detención ha infringido el deber contenido en el
artículo 36 del Código Procesal Penal. Así, la Corte de Apelaciones de Valparaíso resolvió:

"[...] Que, el artículo 36 del Código Procesal Penal señala 'Fundamentación. Será obligación del
tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren
sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los
motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. La simple relación de los
documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los
intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación'.

Que, en la resolución recurrida, de fecha 4 de octubre de 2017, no se advierte la fundamentación

exigida por la ley, teniendo en cuenta el motivo que fue esgrimido por el Ministerio Público para
solicitar la orden de detención a la luz del artículo 127 inciso 1º del Código Procesal Penal, no
explicándose como la comparecencia del imputado pudiera verse demorada o dificultada.

Que, a mayor argumentación, ha quedado expuesto que en el informe policial [...] no se efectuaron
averiguaciones respecto del verdadero domicilio del imputado, a lo que se suma que el Ministerio
Público tenía conocimiento que el investigado no se domiciliaba en el inmueble que fue indicado en
la solicitud de formalización respectiva.

Que, lo dicho precedentemente torna ilegal la resolución de 4 de octubre de 2017, por infracción del
artículo 127 inciso 1º, al haber accedido el Tribunal de Garantía de Viña del Mar a la solicitud del
persecutor de despachar orden de detención sin que se verificaran en la especie los presupuestos de la
norma referida, lo que configura la afectación de la garantía constitucional de libertad personal, en su
vertiente de amenaza, por lo que el presente arbitrio se acogerá [...]"251.

En lo que respecta a las órdenes dictadas en el contexto del actual inciso cuarto del artículo
127 (antiguo inciso segundo), se han acogido amparos cuando la Corte de Apelaciones
respectiva ha estimado suficiente la justificación entregada por el
imputado al tribunal, dejando de esa manera sin efecto la orden dictada. Podemos citar la
decisión adoptada por la Corte de Apelaciones de Chillán:

"[...] Que, del mérito del recurso, lo informado, los antecedentes obtenidos del sistema informático y
el registro de audio, se establece que el amparado, estando debidamente notificado, no comparece a la
audiencia de procedimiento simplificado de fecha tres del actual. La defensa, para justificar su
incomparecencia, invocó certificado médico que establece reposo por 30 días desde el 28 de
diciembre de 2016, por depresión severa, solicitando nuevo día y hora. Dicha petición, fue rechazada
por el Juez de Garantía recurrido, fundado en que tal patología no es de aquellas que imposibilitan al
imputado para comparecer a la audiencia, por lo que de conformidad al artículo 127 del Código
Procesal Penal, despacha orden de detención, considerando que la inasistencia no estaba justificada.

Que el artículo 127 del Código Procesal Penal [...] dispone que 'También se decretará la detención del
imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado,
no compareciere sin causa justificada'.

Que, así las cosas, se desprende que la inasistencia del amparado a la audiencia, de la que fue
previamente notificado, encuentra justificación en certificado médico emitido por un profesional de
la salud facultado para disponer un tiempo de reposo, período dentro del cual estaba fijada la
audiencia de juicio simplificado, el que fue ofrecido por la Defensa oportunamente para pedir un
nuevo día y hora [...]"252.

Otra arista que ha motivado la interposición de recursos de amparo en contra resoluciones de

jueces de garantía, es aquella vinculada con las órdenes de detención despachadas en contra
de imputados que no han asistido a audiencias para discutir salidas alternativas, ya sea
alcances de acuerdos reparatorios (revocación, o bien su cumplimiento incidental) y
suspensiones condicionales del procedimiento, así como también en el contexto de discusión de
un procedimiento abreviado. Así, se han acogido recursos de amparo, argumentándose, por la
Corte de Apelaciones, que "dado que en el Acuerdo Reparatorio no tiene intervención el
Ministerio Público, no es posible que éste pida la revocación de un Acuerdo Reparatorio
acordado entre víctima e imputado, pretendiendo la continuación del procedimiento [...] no tiene
sustento fáctico, ni jurídico la orden de detención despachada por la Juez de Garantía en contra
del imputado para que concurra a una audiencia que resulta absolutamente inoficiosa"253. "Que
de lo que se viene diciendo resulta que no es procedente citar al imputado a una audiencia de
"revisión del cumplimiento del acuerdo reparatorio" bajo apercibimiento del artículo 33 del
Código Procesal Penal si en verdad, como ya se dijo, lo que se pretende es sólo el cumplimiento
civil del referido acuerdo reparatorio [...] no resulta procedente despachar orden de detención
en contra del imputado, razón por la cual el presente recurso deberá ser acogido, ordenándose
dejar sin efecto la orden de detención despachada en contra del imputado"254.
 Respecto de la suspensión condicional del procedimiento y una eventual discusión de
procedimiento abreviado, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha resuelto:

"[...] Que, por su parte, es un hecho de la causa que la audiencia en que se despachó la orden de
detención cuya legalidad se controvierte, fue citada para el solo efecto de debatir la aplicación de
una salida alternativa, específicamente, la suspensión condicional del procedimiento, o en su caso, un
eventual procedimiento abreviado. A este respecto, el artículo 245 del Código Procesal Penal,
prescribe, en lo pertinente que 'el juez citará a una audiencia, a la que podrán comparecer todos los
intervinientes en el procedimiento'. Por su parte, el artículo 407 del citado cuerpo legal, dispone, en lo
pertinente 'Una vez formalizada la investigación, la tramitación de la causa conforme a las reglas del
procedimiento abreviado podrá ser acordada en cualquier etapa del procedimiento, hasta la audiencia
de preparación del juicio oral'.

Que, como se puede apreciar, de conformidad a las normas transcritas, la comparecencia de los
intervinientes resulta facultativa, lo que se colige de las expresiones 'podrán' y 'podrá',
apareciendo de manifiesto que la presencia del imputado no ha sido dispuesta por el legislador con
carácter de obligatorio, por lo que no puede entenderse como 'condición de ésta'.

Que, a mayor abundamiento, la materialización de la salida alternativa o del procedimiento abreviado,

en su caso, que se pretendía proponer, dependía, finalmente, de la voluntad de los intervinientes
llamados a expresarla, lo cual refuerza la conclusión a la que se ha arribado precedentemente, pues de
haber concurrido el imputado, y no aceptar ninguna de ellas, el procedimiento debía necesariamente
seguir su curso normal.

Que, de lo dicho precedentemente, se sigue asimismo que la citación para comparecer a una audiencia
para explorar una salida alternativa, o un eventual procedimiento abreviado, cuyo es el caso que nos
ocupa, no se encuentra comprendida en la situación que regula el inciso 4º del artículo 127 del Código
Procesal Penal, vale decir, la presencia del imputado, no es condición de éstas"255.

6. PRIsIóN PREVENTIVA

Ahora analizaremos otra fuente importante de recursos de amparo, que viene dada por aquellas
resoluciones judiciales que conceden o confirman la medida cautelar personal de prisión
preventiva. Como hemos visto, el artículo 95 del Código Procesal Penal, en su inciso final, deja
abierta la doble vía para impugnar aquellas resoluciones judiciales que determinan una privación
de libertad, a saber, los medios de impugnación generales contemplados en la ley (en este caso,
el recurso de apelación), dejando a salvo, a todo evento, la acción de amparo constitucional, en
la medida en que dicha privación de libertad haya sido establecida con infracción a la
Constitución o las leyes256.
 Ante esto, con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, han sido numerosos los
recursos de amparo que se han interpuesto en contra de jueces que han decretado prisiones
preventivas, obviándose de esa manera el recurso de apelación, como mecanismo general de
impugnación de este tipo de resoluciones judiciales. Una consecuencia de la elección de esta vía
de parte del recurrente está dada por la expectativa de obtener un pronunciamiento de la Sala
Penal de la Corte Suprema, a través de la respectiva apelación de la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones, en caso de que ésta rechace el amparo deducido. Sin dudas que es una
cuestión estratégica de cada defensa determinar cuál será la vía más idónea para intentar dejar
sin efecto la medida cautelar personal más gravosa que pesa sobre la persona de su representado,
debiendo definirse caso a caso. Lo que sí podemos constatar es la creciente utilización de la
acción constitucional en esta materia, razón por la cual haremos una síntesis de los criterios
sostenidos por nuestros tribunales superiores de justicia al respecto.

Podemos apreciar que se han interpuesto amparos en contra de jueces que han confirmado la
prisión preventiva de imputados, y la han sustituido respecto de otro coimputado en la misma
causa, estimando la defensa que dicho proceder sería ilegal en la medida en que estaría haciendo
una diferencia entre imputados, no habiendo motivos racionales para hacerlo, transformándose
la decisión en arbitraria. Ello justificaría la procedencia de la acción constitucional, a criterio de
los recurrentes.

La Corte de Apelaciones de San Miguel, conociendo de un amparo, se pronunció sobre el

mismo, rechazándolo basada en lo siguiente:

"[...] Que estos sentenciadores no comparten el fundamento esgrimido, a que se alude en el motivo
precedente, toda vez que a lo menos en dos aspectos se hace una diferencia que se estima esencial
entre los imputados, cual es, el tiempo de privación de libertad a que han sido sometidos [...].
Asimismo, el fallo recurrido distingue entre las edades de los formalizados [...].

Que adicionalmente cabe tener presente, en este sentido, el criterio sostenido por Excma. Corte
Suprema en el considerando octavo de la sentencia de fecha 13 de enero de 2009, pronunciada en el
recurso de amparo 192-2009, relativa a otros imputados de esta misma causa, en orden a que el
tiempo que los imputados han permanecidos privados de libertad constituye un elemento que debe
ponderarse necesariamente al pronunciarse sobre la procedencia de la sustitución de cautelares"257.

Otro tanto ocurre cuando el tribunal se ha negado a agendar audiencia para discutir acerca de la
sustitución de la prisión preventiva que pesa sobre el imputado. En este escenario, presentado el
recurso de amparo, la Corte de Apelaciones de Concepción ha resuelto: "Que el artículo 145 del
Código Procesal Penal, autoriza a los intervinientes, principalmente al defensor, para solicitar en
cualquier momento audiencia, con el objeto de sustituir la prisión preventiva por alguna de las
medidas que se contemplan en las disposiciones del párrafo 6º del Título V del Libro I del mismo
cuerpo legal.
 Que, de esta forma, no existe motivo legal alguno para negar lugar a la solicitud de la defensa, en
orden a fijar audiencia para debatir la posibilidad de imponer al imputado una medida cautelar de
menor intensidad [...].

Se declara que se hace lugar al recurso de amparo deducido [...], se ordena que el Juzgado de Garantía
de Coronel procederá a fijar audiencia para debatir la sustitución de la prisión preventiva, que pidió la
defensa del imputado"258.

Existen casos en que Cortes de Apelaciones, no obstante el claro tenor del artículo 95 del
Código Procesal Penal y el propio alcance del artículo 21 de la Constitución Política de la
República, en términos de permitir esta doble vía entre recurso de apelación o acción de
amparo constitucional, han resuelto:

"[...] Que el artículo 149 del Código Procesal Penal establece que la resolución que ordenare,
mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada
en una audiencia.

En la especie, en contra de la resolución de 9 de septiembre de 2010, dictada en audiencia de ese día y

que decretó la prisión preventiva [...], no se planteó recurso de apelación, el cual es reglamentado por
la ley, precisamente, para impugnar este tipo de medida cautelar. No es, en consecuencia, el recurso
de amparo la vía idónea para hacerlo"259.

Ante ello, la Corte Suprema, conociendo de la apelación deducida en este caso, si bien
confirma la resolución apelada, lo hace eliminando este argumento esbozado por la Corte de
Apelaciones, reafirmando lo que, a nuestro criterio, debe ser la interpretación correcta en este
sentido260.

Se han discutido también bastante, en sede de amparo, aquellas prisiones preventivas que han
sido decretadas por un tribunal de juicio oral en lo penal una vez que se ha dictado el veredicto
condenatorio. Veamos un caso.

El amparado se encontraba privado de libertad, por resolución judicial del Tribunal de

Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta. La cronología previa se puede sintetizar de la siguiente
forma: el día 16 de febrero de 2004 se llevó a efecto audiencia de control de detención y
formalización ante el Juzgado de Garantía de Tocopilla, por robo con intimidación y, para
asegurar la comparecencia del imputado, se decretó en su contra la medida cautelar de firma,
letra c), artículo 155 del Código Procesal Penal. El imputado concurrió a todas las audiencias
que se realizaron ante el Juzgado de Garantía, decretándose nuevas medidas cautelares
personales, del artículo 155 del Código Procesal Penal, en la audiencia de preparación de
juicio, en particular el arraigo nacional y la prohibición de acercarse a la víctima.

El 19 de agosto de 2004 se realizó el respectivo juicio oral y, luego de la deliberación

privada de los jueces, se comunicó la decisión de condena. Posteriormente, y en la misma
audiencia, el Ministerio Público pidió la modificación de las medidas cautelares por la prisión
preventiva, por estimar que su libertad resultaba
peligrosa para la seguridad de la sociedad, atendida la gravedad de la pena del delito del que se
trata. El tribunal accedió a dicha petición.

Se interpuso recurso de amparo ante dicha resolución, fundado en lo siguiente: el recurrente

sostuvo que dicha resolución fue dictada con infracción a lo dispuesto en la Constitución, los
tratados internacionales y leyes vigentes, por cuanto el imputado se encontraba sujeto a tres
medidas cautelares que cumplía satisfactoriamente, sin que hubieren sido revocadas. Luego, no
cabe justificar su sustitución sólo por la circunstancia de la dictación de una sentencia
condenatoria y la pena asignada al delito, no pudiendo obviarse la norma contenida en el artículo
5º del Código Procesal Penal, en cuanto establece la interpretación restrictiva de las
disposiciones que autorizan la restricción de la libertad. Para finalmente agregar que, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 355 del Código Procesal Penal, tratándose de una sentencia
condenatoria, sus efectos se suspenden con la interposición de recursos.

A su turno, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, resolviendo el recurso en comento,

señaló:

"Resulta indudable la preeminencia de la acción constitucional que siempre resultará procedente

cuando un individuo se encontrare privado de libertad con infracción a lo dispuesto en la Constitución
Política de la República y en las leyes, atendida la importancia de los derechos que cautela, la libertad
personal y la seguridad individual.

Que en consecuencia, si son hechos no controvertidos que, a la fecha de esta audiencia, [...] ni el
recurrente ni el resto de los intervinientes, no han escuchado ni han sido notificados aún de la
sentencia de tal juicio, es evidente que en contra del amparado no pesa aún una eventual condena y
que ésta tenga el carácter de firme. Dictada y notificada que sea, es del caso reconocer que puede
alzarse en contra de tal fallo por la vía jurisdiccional prevista en los arts. 372 y siguientes del
Código Procesal Penal y, mientras ello no concluya, es obvio, que sobre el imputado y actual
amparado no hay sentencia firme y mal puede entenderse racional, jurídica y equitativamente que ha
concluido la obligación de presumirle inocente. Decidir lo contrario implicaría desconocer el nuevo
orden de persecución y procesabilidad penal en nuestro ordenamiento jurídico.

Que por último [...] el imputado no se ha sustraído al estricto cumplimiento de las tres medidas
cautelares que se le impusieron y que además ha comparecido siempre y de modo espontáneo a
todas las actuaciones y finalidades del procedimiento en su contra, lo que se contrapone a uno de
los fundamentos del informe de los jueces recurridos, en cuanto a evitar el peligro de fuga. Es
razonable entender que no es pertinente en derecho ni adecuado o proporcional a la conducta del
imputado trastrocar intempestivamente su estatuto de privación de derechos y enviarlo a una
reclusión carcelaria que amén de improcedente en derecho es injusta en equidad manifiesta.

Por los razonamientos expuestos [...] SE ACOGE el recurso de amparo interpuesto por la Defensoría
Penal Pública, ordenándose su libertad inmediata, si no estuviere privado de ella por otro motivo,
debiendo seguir cumpliendo con las medidas cautelares decretadas en
 su contra con anterioridad, contenidas en las letras c), d) y g) del art. 155 del Código Procesal
Penal"261.

La Corte Suprema, pronunciándose respecto de la apelación interpuesta, confirmó la

sentencia antes referida, acordada con el voto en contra del abogado integrante Pfeffer, quien
estuvo por revocar la resolución apelada y rechazar el recurso de amparo por estimar que no ha
existido en la privación de libertad del amparado infracción alguna a la Constitución o las
leyes262.

En la misma discusión, pero esta vez planteada ante la Corte de Apelaciones de Punta Arenas,
se acogió el recurso de amparo interpuesto, por estimar que la "resolución en contra de la
cual se recurre [...] resulta arbitraria al no constar ni hacerse valer ningún cambio en la
situación personal del imputado, puesto que la sentencia que se dictará obviamente no ha sido
notificada a las partes y, por ende, no está ejecutoriada, de modo que no altera la presunción de
inocencia, como tampoco consta que el amparado se haya sustraído del estricto cumplimiento de
las medidas cautelares a las que se encontraba sujeto, toda vez que, la prisión preventiva importa
asegurar la comparecencia del imputado en el evento que hubiere incumplido su
obligación de comparecer, lo que no se encuentra acreditado, todo lo cual conducirá a acogerá
[sic] el presente arbitrio"263. Luego la Corte Suprema, conociendo de la apelación
respectiva, revocó la sentencia anterior, basándose en "que las circunstancias de adoptarse un
veredicto condenatorio, constituye efectivamente un cambio en la situación personal del
imputado, y se trata de un cambio relevante si se tiene en consideración que la decisión
condenatoria se refería a un delito de abuso sexual y otro de violación respecto de dos menores
de edad.

Que en las circunstancias señaladas y de acuerdo a lo prevenido en el inciso final del

artículo 348 del Código Procesal Penal, la decisión de modificar la medida cautelar, atendida la
pena probable a aplicar, resulta adoptada en un caso previsto por la ley y por autoridad facultada
al efecto"264.

En un caso muy similar, esta vez tramitado ante la Corte de Apelaciones de Arica, se
interpuso recurso de amparo en contra del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica265, por
cuanto dicho tribunal, luego de dictar veredicto condenatorio, decretó la prisión preventiva del
acusado.

El recurrente señaló que dicha decisión atenta contra la garantía constitucional dispuesta en el
artículo 19, Nº 7, de la Constitución Política de la República. Agregó que tal vulneración ocurre
desde que se decreta aquella cautelar sin que se haya modificado la situación procesal del
imputado, quien goza de libertad y está sujeto a una cautelar de firma, tres veces por semana.

La Corte de Apelaciones de Arica resolvió en este caso "que cabe dejar por sentado,
primeramente, que la prisión preventiva decretada lo ha sido por tribunal
competente [...].

Que, si bien a todo imputado en un juicio le favorece la presunción de inocencia contemplada

en el artículo 4º del Código Procesal Penal, tal norma señala que la misma se mantiene hasta que
no fuere condenado por una sentencia firme. En el presente caso, se ha pronunciado por el
tribunal aludido veredicto de condena respecto del amparado, sin beneficio de las medidas
alternativas de cumplimiento de las penas contempladas en la Ley Nº 18.216.

Que el artículo 144 del Código Procesal Penal autoriza modificar y revocar la resolución
sobre prisión preventiva al tribunal de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes,
en cualquier estado del procedimiento, norma que se encuentra en concordancia con inciso final
artículo 348, que faculta al tribunal de juicio oral en lo penal, cuando se pronunciare la decisión
de condena, disponer, a petición de alguno de los interviniente, en este caso el Ministerio
Público, la revisión de las medidas cautelares, atendiendo al tiempo transcurrido y a la pena
probable, [...] lo que significa una variación de la situación procesal del imputado, [...] lo que
obliga a desestimar el presente recurso". La Corte Suprema confirmó la sentencia apelada266.

Ante esta misma hipótesis, con posterioridad y de manera más reciente, la Sala Penal ha
sostenido el criterio contrario, esto es, ha acogido recursos de amparo en contra de decisiones
de tribunales de juicio oral en lo penal en orden a sustituir medidas cautelares del artículo
155 del Código Procesal Penal por la prisión preventiva una vez dictado el veredicto
condenatorio. El criterio sostenido por la Sala Penal en este punto ha sido:

"1º.- Que la resolución en contra de la cual se dirige esta acción constitucional y que dispuso
la prisión preventiva del amparado estimó cumplidos los requisitos de las letras a) y
b) del artículo 140 del Código Procesal Penal de acuerdo con los asentamientos fácticos de la
sentencia definitiva, mientras que respecto de la necesidad de cautela aludió al peligro de fuga, por
cuanto en ésta se dispuso el cumplimiento efectivo de la condena a la pena de dos años de presidio
menor en su grado medio que le fue impuesta como autor del delito de estafa.

2º.- Que importa tener en cuenta que la cautelar antes indicada fue dispuesta en la audiencia de lectura
de sentencia, puesto que durante la investigación el imputado estuvo sujeto a la medida cautelar del
artículo 155 letra c) del mismo cuerpo normativo, debiendo concurrir a firmar mensualmente al
Ministerio Público, sin que conste que haya incumplido con dicha obligación ni que se haya
ausentado de alguno de los actos del procedimiento en que se requirió su presencia.

[...] 4º.- Que de acuerdo con lo que se ha ido señalando, aparece que la prisión preventiva dispuesta
respecto del amparado se ha basado en un peligro de fuga que no está debidamente justificado puesto
que la decisión lo vincula únicamente con la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Penal, en
circunstancias que el fallo no está ejecutoriado. Con ello, la medida dispuesta se evidencia como una
anticipación al cumplimiento de la pena, cuestión que es inadmisible a la luz de la presunción de
inocencia.
 5º.- Que, en estas condiciones, la resolución que decreta la prisión preventiva del amparado resulta
ilegal, desde que no se funda en antecedentes calificados que den cuenta de un real peligro de
fuga del imputado, incumpliendo de esta manera el mandato previsto en los artículos 140 y 143 del
Código Procesal Penal para disponerla, y tratándose de una medida que priva de libertad a un
individuo sujeto a una imputación penal es que es exigible que el tribunal sea especialmente riguroso
en la constatación de la presencia de las condiciones que la ameritan y en la justificación de las
razones para decretarla, proceder que, como se dijo, no se cumplió por los recurridos.

Se previene que los Ministros Sres. Brito y Dahm, quienes concurren a la decisión, tienen
especialmente presente la circunstancia que la resolución materia de esta acción no ha sido
objeto de revisión judicial, por cuanto el recurso de apelación impetrado contra la misma fue
declarado inadmisible por el tribunal de alzada, dando preeminencia a la regla del artículo 364 del
Código Procesal Penal en el entendimiento que ésta se aplica a toda decisión dictada por un Tribunal
Oral en lo Penal. Los previnientes, por el contrario, estiman que aquella norma sólo es aplicable
respecto de la sentencia definitiva y que, en cambio, el fondo de dicho arbitrio debía ser resuelto por
la Corte de Apelaciones a resultas que la defensa podía deducirlo a la luz de lo previsto en el artículo
149 del mismo cuerpo normativo"267.

En una hipótesis más específica, se ha planteado también el caso en que durante todo el
procedimiento no se hayan solicitado medidas cautelares personales y, sólo una vez que se
ha dictado el veredicto condenatorio por parte del tribunal de juicio oral en lo penal, se ha
decretado la prisión preventiva respecto del imputado. La Corte de Apelaciones de Punta
Arenas, conociendo del amparo interpuesto por la defensa, resolvió:

"5º) Que, lo que se debe establecer es la oportunidad procesal para solicitar y decretar la medida
cautelar personal de prisión preventiva.

6º) Que el artículo 142 del Código Procesal Penal, señala las oportunidades referidas al expresar: La
solicitud de prisión preventiva podrá plantearse verbalmente en la audiencia de formalización de la
investigación, en la audiencia de preparación del juicio oral o en la audiencia del juicio oral. También
podrá solicitarse en cualquier etapa de la investigación, respecto del imputado contra quien se
hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez fijará una audiencia para la resolución de la
solicitud, citando a ella al imputado, su defensor y a los demás intervinientes; y en la especie no hay
constancia que ni el Ministerio Público, ni algún querellante haya hecho uso de este derecho en las
oportunidades señaladas.

7º) Que si bien el artículo 348 inciso final del Código Procesal Penal [...] ordena que: cuando
se pronunciare la decisión de condena, el tribunal podrá disponer, a petición de alguno de los
interviniente, la revisión de las medidas cautelares personales, atendiendo al tiempo transcurrido y a
la pena probable; no es menos cierto que dicha facultad lo es para revisar, lo que consiste, según el
diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su acepción 2, someter una cosa a nuevo examen
para corregirla, enmendarla o repararla. Así las cosas esta disposición legal no autoriza para
decretar una medida, sino que para examinar las que se han decretado, lo que no es el caso.
 8º) Que el artículo 379 del Código Procesal Penal, reiterando lo dicho en el 355 del mismo cuerpo
legal, dispone en su inciso primero que: La interposición del recurso. La interposición del recurso de
nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida; y, en consecuencia, no resulta
procedente decretar, después de dictado el fallo, una medida cautelar de prisión preventiva con el
objeto de precaver su cumplimiento" 268, acogiendo de esta manera la acción de amparo, dejando sin
efecto la prisión preventiva decretada por el tribunal.

La Corte Suprema confirmó dicha resolución269.

En otra arista, se ha planteado también el problema de la proporcionalidad asociada a la

prisión preventiva. Como señala Binder, "la violencia que se ejerce como medida de coerción
nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la
aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión"270. Al efecto, podemos citar un
caso en el cual se recurrió de amparo en contra del juez de garantía de Concepción, al haber
decretado la prisión preventiva en contra del amparado por la presunta comisión del delito de
amenazas del artículo 296, Nº 3, del Código Penal271. Previo a ello, el imputado había sido
formalizado y decretado a su respecto la medida cautelar de la letra f) del artículo 155 del
Código Procesal Penal, y, en audiencia posterior, la magistrado recurrida resolvió sustituir dicha
medida cautelar por la prisión preventiva, sin que haya mérito suficiente, existiendo, además,
otras cautelares, antes de la extrema que adoptó, según argumentó el recurrente.

Ante este emplazamiento, la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió lo siguiente:

"1. Que el delito atribuido se castiga con presidio menor en su grado mínimo.

2. Que el artículo 141 del Código Procesal Penal establece un principio elemental: 'No se puede
ordenar la prisión preventiva, cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del
delito'.

3. Que cualquiera que sean los antecedentes que en la especie se hagan valer por el Ministerio
Público, la verdad es que ellos a juicio de esta Corte, de modo alguno justifican la prisión preventiva
decretada.

4. Que, así las cosas, al haber ordenado dicha prisión preventiva, la Juez se apartó de la legalidad
vigente, por lo que [...] el recurso de amparo intentado en los autos debe acogerse, y en consecuencia,
se deja sin efecto la medida cautelar de prisión preventiva decretada".

La Corte Suprema, conociendo del recurso de apelación interpuesto, confirmó la resolución

impugnada: "eliminando el considerando 2º, y se tiene en su lugar presente que el principio de
proporcionalidad está presente en todo el ordenamiento jurídico penal, y debe tenérselo en
consideración al momento de resolver respecto de medidas cautelares, y de
 conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 139 del Código Procesal Penal, se confirma
la sentencia apelada"272.

Sabido es que, en materia de apelación de la resolución que negare o revocare la prisión

preventiva solicitada en audiencia, ésta deberá ser impugnada de manera verbal, en la
misma audiencia, si estamos en presencia de alguno de los delitos contemplados en el catálogo
del inciso 2º del artículo 149 del Código Procesal Penal. Esta situación conlleva a que, si el
agraviado no recurre de esa manera, debe entenderse que ha precluido su derecho a recurrir de
apelación, si luego intenta dicho recurso por la vía escrita. Esto, que pareciera ser claro, ha sido
objeto también de discusión y debate a propósito de la interposición de un recurso de amparo
conocido por la Corte de Apelaciones de Rancagua, resolviendo dicho tribunal que:

"Que los recurrentes de amparo, hacen valer su acción en que los Ministros recurridos habrían
actuado arbitraria e ilegalmente al no declarar inadmisible una apelación que, a juicio de ellos,
no era procedente, invocando para ello la nueva redacción del artículo 149 del Código Procesal
Penal, que obligaría al Fiscal a apelar verbalmente en la audiencia de formalización de la
resolución que no le dio lugar a su petición de prisión preventiva. Para ello, los abogados
defensores recurrentes, expresan que en la historia fidedigna de la Ley se deja constancia
que no deben haber plazos distintos para que el Fiscal recurra de la decisión del Juez de
Garantía de denegar la prisión preventiva en los casos taxativamente previstos y que dicen
relación con los delitos con penas más graves que menciona la ya citada disposición legal.

Que el actuar de los Ministros recurridos, a juicio de esta Corte, no puede ser
considerado ilegal o arbitrario, en la medida que han cumplido con todas las formalidades en la
respectiva audiencia y vista de la causa, ya que procedieron — según se desprende del acta
respectiva— a debatir sobre la admisibilidad del cuestionado recurso de apelación"273,
rechazando el recurso deducido.

La Corte Suprema, conociendo del recurso de apelación interpuesto por la defensa, revocó la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, argumentando:

"1º.- Que la Ley Nº 20.253 incorporó el inciso segundo al artículo 149 del Código Procesal Penal,
norma que dispone que [...] el imputado conducido a disposición del tribunal en calidad de detenido,
no podrá ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare o
revocare la prisión preventiva, y que, el recurso de apelación contra dicha resolución deberá
interponerse en la misma audiencia.

2º.- Que dicha reforma implica la suspensión de los efectos de la resolución que niega lugar a la
medida de prisión preventiva, manteniéndose la privación de libertad del imputado mientras pende el
pronunciamiento del tribunal superior, para lo cual se implementó un recurso de apelación especial
que debe ser deducido por el Ministerio Público en la misma audiencia, lo que excluye la aplicación
de las reglas generales de apelación de la medida
 cautelar de prisión preventiva contempladas en el inciso primero del artículo 149 del Código Procesal
Penal".

3º.- Que, como se evidencia de los fundamentos anteriores, el proceder de los recurridos ha
vulnerado expresas normas constitucionales y legales, que importa revertir lo resuelto el nueve de
abril de dos mil nueve, por el Juez de Garanti´a de Rancagua en audiencia de control de detencio´n y
formalizacio´n de cargos que nego´ la prisio´n preventiva [...], disponiendo a su respecto medidas
cautelares del arti´culo 155 del Co´digo Procesal Penal, resolucio´n que debi´a entenderse
ejecutoriada al no haber deducido el Ministerio Pu´blico en la misma audiencia recurso de apelacio´n
en su contra"274.

Con ello, revocó la sentencia apelada, acogiendo el recurso de amparo, dejando sin efecto la
prisión preventiva que pesaba sobre el imputado, manteniendo en definitiva las medidas
cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal, que habían sido originalmente decretadas
por el juez de garantía de Rancagua.

La falta de fundamentación de la decisión que decreta o confirma la prisión preventiva ha

sido también un fundamento de recursos de amparo interpuestos en contra de los jueces de
garantía que la han decretado. Aquí ha sido decisivo el rol que ha jugado la Sala Penal de la
Corte Suprema, siendo categórica en la exigencia de este deber, contenido en el artículo 36
del Código Procesal Penal. Así, la Corte Suprema, revocando una decisión de la Corte de
Apelaciones de Temuco275, resolvió lo siguiente:

"[...] 4º) Que en lo concerniente a las 'formas' que deben seguirse para privar de la libertad personal a
un imputado mediante la medida cautelar de prisión preventiva, el artículo 36 del Código Procesal
Penal, norma que rige para toda resolución y actuación judicial y, por tanto, también para
aquella que resuelve una petición de esa medida, dispone que [...]. El artículo 122 del mismo código,
consagra como principio general de toda medida cautelar personal, que éstas 'serán siempre
decretadas por medio de resolución judicial fundada' y el artículo 143 del citado cuerpo legal, ya
específicamente en relación a la prisión preventiva, señala que al concluir la audiencia respectiva,
'el tribunal se pronunciará sobre la prisión preventiva por medio de una resolución fundada, en la cual
expresará claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisión'.

5º) Que, ahora bien, dado que para que el juez pueda decretar la prisión preventiva, el solicitante —
Ministerio Público o querellante— debe acreditar que se cumplen los requisitos contemplados en las
letras a), b) y c) del artículo 140 del Código Procesal Penal, resulta claro que los antecedentes
calificados que debe expresar dicho magistrado para justificar la imposición de esa cautelar, como lo
demanda el artículo 143, se refieren a aquellos que forman parte de los invocados por el requirente
para avalar su petición —lo que excluye considerar otros ajenos a la solicitud—, de los que el tribunal
deberá detallar, precisar o acotar, y analizar, los que le fueron útiles para tener por concurrentes cada
uno de los extremos del artículo 140.

6º) Que, empero, de haberse levantado en la audiencia una oposición fundada por la defensa del
imputado a la prisión preventiva, ello importa que, junto a lo antes dicho, el juez
debe explicar los motivos por los cuales tal oposición no desvirtúa los antecedentes invocados por el
solicitante ni le impiden tener por concurrentes los requisitos necesarios para decretar la medida
cautelar en comento. Tal exigencia, sin perjuicio de que viene impuesta también por la garantía del
debido proceso consagrada en el artículo 19 Nº 3, inciso 6º, de la Carta Fundamental, interesa aquí
abordarla como parte de las exigencias de forma impuestas por la propia Constitución para privar de
su libertad personal a una persona. En efecto, tal conclusión surge de la lectura conjunta de los
artículos 142 y 143 del Código Procesal Penal, pues la primera disposición indica que la petición de
prisión preventiva debe discutirse en audiencia, en la que la presencia del defensor del imputado
'constituye un requisito de validez' y, 'Una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la
hubiere formulado, el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si estuvieren
presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado', debiendo el tribunal al concluir la
audiencia, como agrega el artículo 143, pronunciarse sobre la prisión preventiva 'por medio de una
resolución fundada, en la cual expresará claramente los antecedentes calificados que justificaren la
decisión'.

De esa manera, si en la audiencia en cuestión, el tribunal debe necesariamente oír tanto al solicitante
como al defensor del imputado que se opone a la prisión preventiva, sancionando incluso con nulidad
la celebración de la audiencia sin la presencia de este interviniente, la justificación de su decisión,
esto es, la procedencia de la prisión preventiva, ya no puede efectuarse sólo mirando los antecedentes
y argumentos de hecho y derecho invocados por el peticionario, sino que, necesariamente, le imponen
igualmente el deber de expresar las razones por las que los antecedentes y argumentos de la defensa
no fueron válidos, útiles o suficientes para desvirtuar aquéllos, con independencia que todo ello se
desarrolle en un único análisis global de las alegaciones de ambas partes, o se estudie sucesivamente
[...].

7º) Que, lo que se ha venido expresando no importa, de modo alguno, elevar los deberes y cargas de
fundamentación de la resolución que decreta la prisión preventiva a aquellos propios de una
decisión condenatoria descritos en el artículo 342 del Código Procesal Penal, pero sí reconocer
que el legislador no se contenta con aquel propio de toda resolución judicial establecido en el artículo
36 del mismo texto, el que, en todo caso, por constituir un requisito general, también debe ser
cumplido en la resolución que se dicte conforme al artículo 143 del mismo código. Huelga explicar
que, si bastare con satisfacer las exigencias del aludido artículo 36 en la resolución en comento, no
habría sido menester consagrar expresamente los requisitos que en cuanto a su fundamentación se
previeron en el artículo 143. Entonces, la resolución en estudio no sólo debe expresar 'con precisión'
los motivos de hecho y de derecho en los que se basa la decisión de decretar la medida cautelar —
como demanda el artículo 36—, sino que, además, debe expresar 'claramente' los antecedentes
calificados que justificaron esa determinación —según requiere el artículo 143.

[...] 13º) Que todo lo que se ha venido razonando, demuestra claramente que en la especie ha existido
una manifiesta afectación de la libertad personal de los recurrentes al privárseles de ésta mediante
una resolución que, al menos en relación al requisito de la letra b) del artículo 140 del Código
Procesal Penal, es carente de toda fundamentación, de hecho y de derecho, que la justifique, lo que es
de mérito suficiente para acoger la acción constitucional intentada en estos antecedentes.
 Por estas consideraciones [...], se revoca la sentencia apelada [...], en su lugar, se decide que se
acogen los recursos de amparo deducidos en favor de [...] disponiéndose su inmediata libertad, si no
estuvieren privados de ella por otra causa. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad del Ministerio
Público y la parte querellante para solicitar nuevamente la medida cautelar dejada ahora sin efecto
conforme a las normas procesales que rigen la materia.

[...] Se previene que la Ministra Sra. Muñoz y el Ministro Sr. Cerda, estuvieron por declarar además
que la resolución cuestionada también carece de la fundamentación requerida por las disposiciones
constitucionales y legales analizadas en este fallo, en lo relativo a las condiciones contempladas en las
letras a) y c) del artículo 140 del Código Procesal Penal, defectos que agravan aún más, y hacen
insalvable, la ilegalidad cometida al decretar la prisión preventiva de los amparados sin fundamentar
debidamente tal determinación"276.

Finalmente, citaremos una interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique que se

pronunció respecto de un amparo interpuesto por la Defensoría Penal Pública en contra del juez
de garantía de Iquique, por cuanto éste, en plena audiencia donde se discutían medidas
cautelares personales, bajó de su estrado y procedió a revisar directamente la carpeta
investigativa del fiscal del Ministerio Público, para acto seguido resolver y decretar la prisión
preventiva del imputado. Interesante resulta además esta sentencia por cuanto, en su
considerando cuarto, reafirma la aptitud de este recurso constitucional para dirigirse en contra de
resoluciones judiciales cuando éstas pongan en riesgo las garantías protegidas por la acción de
amparo.

"Cuarto: Que tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, 'el recurso de amparo, en cuanto
persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo concerniente a la privación o
amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad individual, es también un instrumento
eficaz para el control de las resoluciones que emitan los tribunales de justicia que pongan en riesgo
dichas garantías', de manera que la presente acción constitucional resulta pertinente para remediar
decisiones que afecten tales derechos, cuando aparece de manifiesto que los antecedentes que le
sirven de fundamento no se ajustan al ordenamiento jurídico, debiendo primar el pleno respeto a las
garantías contenidas en la Carta Fundamental.

Quinto: Que en dicho contexto, la resolución del Juez recurrido, en cuanto se pronuncia sobre la
prisión preventiva del amparado, no se ajusta a las exigencias ni requisitos establecidos sobre el
particular en el Código Procesal Penal, desde que la actividad oficiosa que desarrolló le resta la
imparcialidad que es propia de su quehacer jurisdiccional.

Sexto: Que asimismo, también se han visto afectados los principios de contradicción y bilateralidad
de la audiencia, que son parte integrante del debido proceso, y que se traducen en la imposibilidad
para el tribunal de realizar cualquier otra iniciativa que busque aclarar datos o antecedentes que no
hubieren quedado expuestos con la suficiente claridad en la audiencia, situación que se observa en el
caso de autos, puesto que los cuestionamientos formulados por la defensa a ciertas exigencias
necesarias para decretar la prisión preventiva del imputado, fueron descartados sobre la base de la
actividad oficiosa desplegada"277.
 7. SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA

Ahora revisaremos algunos casos de amparos interpuestos en contra de sentencias definitivas

condenatorias, en la medida en que los recurrentes han estimado que de ellas han surgido
afectaciones a las garantías de libertad personal y seguridad individual del artículo 19, Nº 7, de
la Constitución Política de la República. Así, se han interpuesto amparos en contra de sentencias
definitivas condenatorias dictadas por tribunales de juicio oral en lo penal, impugnando la
decisión del tribunal de unificar las penas impuestas. La Corte de Apelaciones de Rancagua,
conociendo de un recurso interpuesto bajo esta hipótesis, resolvió lo siguiente:

"Segundo: Que, la decisión que se cuestiona en el recurso está contenida en una sentencia definitiva,
que se encuentra firme y ejecutoriada. Desde luego, es del caso hacer presente, que la sentencia
atacada fue dictada durante un proceso legalmente tramitado, pronunciada por un tribunal
competente y dentro de la esfera de sus atribuciones, juicio en el que, en todo caso, el condenado se
encontraba debidamente representado por la Defensoría Penal Pública, quedando a salvo su derecho
de recurrir de cualquier punto de la resolución que considerara agraviante a los intereses de su parte,
tal como hizo en su oportunidad.

Tercero: Que, en ese sentido, el medio idóneo para discutir la determinación de la pena impuesta en
la sentencia que hoy cumple era el recurso de nulidad y el hecho que el arbitrio deducido por
su defensa no haya cuestionado dicho aspecto, no permite renovar tal discusión a través de la presente
acción cautelar, por cuanto obsta a ello el efecto de cosa juzgada que emana de la sentencia penal
condenatoria y la imposibilidad de revivir procesos fenecidos. En efecto, el recurrente olvida una
premisa fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, como es el valor de la cosa juzgada, principio
del que se extrae que la posibilidad de revisión de las sentencias firmes resulta sumamente
extraordinaria, procediendo sólo en casos específicos; los que deben cumplir con requisitos de
particular exigencia.

Cuarto: Que, de lo anteriormente expuesto, se concluye que necesariamente que una sentencia
ejecutoriada no puede ser modificada y menos revisada en el marco de la tramitación de una acción
constitucional de amparo, y por ninguna otra —salvo la situación establecida en el artículo 473 del
Código Procesal Penal—, tal como se extrae de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución
Política de la República, al referirse a la imposibilidad de hacer revivir procesos fenecidos, tal como
se pretende en la especie.

Quinto: Que así las cosas y conforme el mérito de los antecedentes allegados a la presente causa, en la
especie no se cumple el requisito indispensable para que la presente acción prospere, es decir, que nos
encontremos frente a un actuar ilegal que restringa las garantías del amparado, lo que conlleva
necesariamente al rechazo del presente recurso"278.
 En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Arica rechazó un recurso de amparo
interpuesto en contra de una sentencia definitiva condenatoria, en el cual el recurrente atacaba
invocaba el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, además de atacar el
criterio de determinación de pena utilizado por el tribunal, señalando que

"[...] deducen recurso de amparo por los siguientes fundamentos: Refieren que en la causa antes
indicada, todos ellos fueron condenados a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado
medio, por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, contemplado en el artículo 3º en relación con
el artículo 1º de la Ley Nº 20.000. Afirman que la pena impuesta es desproporcionada, solicitando que
esta sea modificada por una menos rigurosa, de conformidad al artículo 18 inciso tercero del
Código Procesal Penal y artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República. En subsidio de
lo anterior, solicitan se apliquen las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal del
artículo 11 Nº 9 para [...], a su turno a [...], la atenuante del artículo 11 Nº 6 del mismo cuerpo legal,
rebajándose las penas impuestas.

Segundo: Que, de los antecedentes expuestos se advierte que no existe algún hecho, que permita tener
por configurada alguna vulneración a las garantías constitucionales de los recurrentes, toda vez que se
impugna una sentencia que se encuentra firme y ejecutoriada, la cual incluso fue recurrida vía nulidad
en su oportunidad.

Tercero: Que, en virtud de lo indicado precedentemente, la actual privación de libertad de los

recurrentes no es arbitraria y menos ilegal"279.

La no concesión de penas sustitutivas también ha sido objeto discusión en sede de amparo,

intentando por esta vía alcanzar dicha modalidad de cumplimiento, que no fuera reconocida por
el tribunal al momento de dictar la sentencia definitiva condenatoria. Ejemplo de ello es el caso
resuelto por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la cual rechazó el recurso de amparo
deducido, con base en los siguientes fundamentos:

"[...] Segundo: Que por la presente acción se pretende la concesión de alguna de las penas sustitutivas
que contiene la Ley Nº 18.216.

Tercero: Que, según lo dispone el artículo 348 del Código Procesal Penal, en relación al artículo 35
de la citada ley, la oportunidad para otorgar una pena sustitutiva para el cumplimiento de la sanción
impuesta, es en la sentencia definitiva.

Cuarto: Que en el sistema procesal chileno, la revisión de las sentencias sólo puede
efectuarse a través de los recursos que el legislador ha previsto en los artículos 373 y siguientes del
Código Procesal Penal y, en la especie, la sentencia atacada por el presente arbitrio constitucional fue
objeto del recurso de nulidad, que en su oportunidad fue desestimado, quedando la misma firme y
ejecutoriada.

Quinto: Que, en cuanto a la falta de defensa alegada, se debe tener presente que la facultad
contenida por el artículo 106 del Código Procesal Penal debe ser ejercida durante el juicio; por otro
lado, la defensa fue ejercida por un Defensor Penal Público, quien actuó
 en el juicio y presentó oportunamente los recursos que franquea la ley, e hizo las peticiones
correspondientes, como lo reconoce el propio recurrente.

Sexto: Que, por lo antes expuesto, la privación de libertad que sufre el amparado se ha dictado por un
Tribunal competente, en uso de las atribuciones que la Constitución y las leyes le han otorgado y en
un procedimiento exento de vicios, por lo que la presente acción deberá ser rechazada"280.

También se ha intentado, por la vía del amparo constitucional, impugnar la sentencia definitiva
condenatoria dictada en un segundo juicio oral respecto de un condenado, que tenía como
antecedente la condena del primer juicio oral y que fuera anulado. Dada la improcedencia de un
segundo recurso de nulidad bajo la secuencia condena/condena, la defensa interpuso recurso de
amparo, el cual fue rechazado por la Corte de Apelaciones de San Miguel281 y confirmado por
la Sala Penal de la Corte Suprema, con base en los siguientes argumentos:

"[...] 2º) Que el fundamento invocado al interponer la presente acción constitucional es la imposición
de una condena por un hecho, tal como se establece en la sentencia recurrida, que no constituye
delito. Expresa el recurrente que al haberse condenado al amparado en un segundo juicio no cuenta
con un mecanismo procesal de impugnación conforme dispone el artículo 387 del Código Procesal
Penal, de manera que la única vía posible para resguardar la libertad personal y libertad individual del
recurrente es la presente acción constitucional.

3º) Que el recurso de amparo, en cuanto persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y la leyes
en lo concerniente a la privación o amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad
individual, puede ser también, excepcionalmente un instrumento eficaz para el control de las
resolución que emiten los tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías.

4º) Que en el caso de autos y de la revisión de los antecedentes aportados por las partes, queda de
manifiesto que no se dan los supuestos excepcionales contemplados en el artículo 21 de la Carta
Fundamental para determinar la existencia de alguna ilegalidad o arbitrariedad en el procedimiento
que culminó con la dictación de una sentencia condenatoria en contra de [...], pues la vulneración
denunciada dice relación con la falta de un debido proceso, sustentado en la falta de recursos que
permitan revisar la pena impuesta al recurrente.

5º) Que a la luz de lo señalado aparece claramente que la situación del amparado ha estado
siempre bajo el imperio del derecho, lo que se plasma en la existencia de dos juicios orales, en los
que se escuchó a los intervinientes, rindiéndose la prueba por cada una de las partes, las que luego
de ser ponderadas conforme a los estándares probatorios que informan nuestro derecho procesal
penal, determinaron su culpabilidad, lo que implica que la presente acción no es el medio idóneo
para atacar una sentencia, en cuya imposición no se demostró arbitrariedad o ilegalidad alguna"282.
 En otra arista, se ha dado el caso de que en un procedimiento simplificado, luego de
desarrollado el juicio oral, y habiéndose dictado veredicto condenatorio, el tribunal dispuso el
ingreso inmediato del imputado a un centro penitenciario, estando aún vigente la posibilidad de
impugnar dicha sentencia por el recurso de nulidad 283. La Corte de Apelaciones de Temuco,
ante el recurso presentado por el defensor del condenado, resolvió:

"[...] Que es un hecho claro que emana de los antecedentes que el amparado ha sido condenado en un
procedimiento oral simplificado, pero que dicha sentencia no se encuentra ejecutoriada, por lo que,
conforme lo dispone el artículo 468 del Código Procesal Penal, no se puede cumplir todavía.

3º Que, por otro lado, en la medida que el ingreso del amparado haya sido dispuesto como medida
cautelar, lo que no ha sido clarificado por el Juez recurrido, lo cierto es que tal medida no puede ser
dictada de oficio por el Juez, sino que debe serlo a petición del Ministerio Público o querellante, razón
por la cual la resolución recurrida es ilegal, pues se ha dictado fuera de los casos que a ley establece,
vulnerando la garantía constitucional de libertad personal referida en el considerando primero de esta
sentencia, por lo cual el recurso de amparo debe ser acogido"284, dejándose sin efecto la orden de
ingreso decretada, disponiéndose la inmediata libertad del amparado.

La Corte Suprema, en torno a la posibilidad de que por la vía del amparo se renueven
discusiones relativas al alcance e interpretaciones de normas realizadas por los sentenciadores,
ha sido categórica en cerrar esta puerta, procediendo a rechazar en definitiva los recursos de
amparo que hayan sido interpuestos en este contexto. A modo ejemplar, podemos mencionar la
siguiente resolución:

"Que del tenor del recurso de amparo deducido se desprende que, por esta vi´a, se pretende renovar
la discusio´n respecto de los alcances e interpretaciones de normas juri
´dicas efectuadas por los jueces, en uso de sus facultades privativas, materia que no es posible revisar
en esta sede, precisamente en atencio´n a que tal labor corresponde a los sentenciadores.

Y teniendo en consideracio´n, adema´s, que la sentencia que se impugna por el presente recurso ha
sido dictada por autoridad facultada para ello, en un caso previsto por la ley y existiendo me´rito
suficiente que la sustenta, se confirma la sentencia apelada [...]"285.

En este ámbito, también se ha reflotado el tema relativo a que las resoluciones judiciales no
pueden ser impugnadas por la acción constitucional de amparo y, además, el argumento de no
hacer efectivos los medios de impugnación generales que contempla el ordenamiento jurídico
dentro de tiempo y forma. La Corte de Apelaciones de Chillán lo sostuvo así, al resolver un
recurso de amparo interpuesto en contra de la decisión del juez de garantía de Chillán que no
dio lugar a revisar la sentencia definitiva condenatoria que recayó sobre el amparado
adolescente:

"3º.- Que, cabe tener presente, que la acción constitucional en estudio, no ha sido creada por el
Constituyente para sustituir los mecanismos ordinarios de impugnación de
 resoluciones judiciales que contempla nuestro ordenamiento jurídico, pues en el caso que nos ocupa,
el propio artículo 53 inciso 3º de la Ley Nº 20.084 consagra la procedencia del recurso de apelación,
al disponer que 'La resolución que se pronuncie sobre una solicitud de sustitución será apelable para
ante la Corte de Apelaciones respectiva', derecho el cual, según lo informado por el Juez de
Garantía recurrido, no fue ejercido por la Defensora Penal Juvenil recurrente, no obstante
encontrarse vigente el plazo para su interposición al momento de deducir la presente acción
Constitucional.

4º.- Que por lo razonado precedentemente, se concluye que el recurso de amparo no es la vía idónea
para reclamar en contra de la resolución judicial recurrida, como lo solicita la Defensora Penal Juvenil
recurrente, por lo que el presente recurso no podrá prosperar.

5º-. Que de otra parte, el amparo Constitucional resulta atingente en el evento que la libertad
personal se vea amagada o perturbada en virtud de una decisión ilegal o arbitraria, lo que no ocurre en
la especie por cuanto el sentenciado se encuentra cumpliendo condena dictada con arreglo a la
ley"286.

Ante ello, tal como ha ocurrido en los casos que hemos analizados en los puntos anteriores, la
Corte Suprema, conociendo de la apelación interpuesta en contra de la resolución que rechazó el
amparo deducido, reproduce la sentencia en alzada, pero elimina completamente los
considerandos antes referidos, procediendo enseguida a revocar la resolución apelada, teniendo
por acogida la acción de amparo287. Con ello deja de manifiesto el criterio que la Corte
Suprema ha mantenido al respecto, en términos de entender procedente la acción de amparo
en contra de resoluciones judiciales en la medida en que se cumplan los supuestos de la norma
constitucional y que no es obstáculo para su interposición el hecho de que existan otros medios
de impugnación establecidos en la ley para atacar dichas resoluciones judiciales. Recordemos
que abona esta interpretación el propio tenor del inciso final del artículo
95 del Código Procesal Penal, argumento que es utilizado también por la Corte Suprema, tal
como quedó patente en el caso en que la Primera Sala la Corte de Apelaciones de Santiago
declaró inadmisible, en cuenta, un recurso de amparo, argumentando lo siguiente:
"Que los fundamentos del recurso, no corresponden a aquellos que según el artículo 21 de la
Constitución Política de la República hacen admisible una acción de su especie, toda vez que ésta no
es la vía para impugnar resoluciones judiciales, por lo cual la deducida no puede ser acogida a
tramitación. Por estas consideraciones, se declara inadmisible"288.

Como puede verse, no obstante el transcurso del tiempo y vigencia que ha tenido el Código
Procesal Penal, con especial énfasis en la norma del artículo 95, ya citado, seguimos
encontrando resoluciones que desconocen esta aptitud de la acción de amparo, lo que sin
duda alguna resulta preocupante. A pesar de estos pronunciamientos excepcionales, la Corte
Suprema, tal como hemos venido destacando, cada vez que ha tenido la oportunidad de
pronunciarse al respecto, ha sido categórica y, en este caso en particular, resolvió que "de
conformidad a lo dispuesto en el inciso final artículo 95 del Código Procesal Penal, la acción
de amparo
constitucional es compatible con los otros medios de impugnación de una resolución judicial,
razón por la cual no es motivo para declarar la inadmisibilidad de un recurso de amparo, el
hecho que se haya dirigido contra una decisión jurisdiccional, y de acuerdo, además, a lo
prevenido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se revoca la resolución y
en su lugar se declara admisible el recurso de amparo interpuesto, y se ordena a la recurrida que
informe a su tenor dentro de 24 horas, debiendo remitir a esta Corte los antecedentes necesarios
para su conocimiento"289.

8. REsOLUCIONEs DICTADAs POR CORTEs DE APELACIONEs (ARTícULO 66 DEL CóDIGO

ORGŔNICO DE TRIBUNALEs)

Tal como ya destacáramos en el capítulo I, se ha intentado cuestionar la competencia de las

Cortes de Apelaciones para conocer de acciones de amparo cada vez que la resolución que
motiva dicha acción constitucional ha sido dictada por una de las salas de esa misma Corte de
Apelaciones.

Se puede constatar que existe abundante jurisprudencia que establece que el amparo es una
acción autónoma con relación a la resolución que le sirve de fundamento. Luego, el simple
hecho de emitirse por una de las salas de la Corte una decisión sobre determinada materia no
impide impugnar su pronunciamiento por esta vía cautelar de rango constitucional, ni
constituye causal de inhabilidad respecto de los demás integrantes del tribunal, ya que estas
últimas son de carácter personal y se encuentran expresamente señaladas en la ley, de manera
que aquella opinión sobre el asunto sólo alcanza a quienes la suscriben, no resultando
aplicable por consiguiente la ficción del artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales, en el
sentido de que cada sala representa a la corte en los asuntos de que conoce.

Este criterio, al cual nosotros adherimos, hoy se presenta como minoritario a nivel
jurisprudencial. Al efecto podemos citar un fallo de la Corte Suprema que sintetiza los
principales argumentos de esta posición y que insta por la procedencia de la acción
constitucional de amparo en estas hipótesis:

"4º.- Que, por otra parte, en la especie se ha hecho una errónea interpretación de la ficción legal
contenida en el artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales relativa a que cada sala encarna a la
Corte toda. En efecto, el tribunal de alzada de Concepción —competente natural en esta materia— ha
errado en su declaración de inadmisibilidad, debido a que, como se dijo, el pronunciamiento anterior
de una de sus salas representaría a todos los miembros de ese tribunal.
 5º.- Que, no obstante, lo cierto es que el simple hecho de emitirse por una de las salas de la Corte
una decisión sobre determinada materia no impide impugnar su pronunciamiento por esta vía cautelar,
de rango constitucional ni constituye causal de inhabilidad respecto de los demás integrantes del
tribunal, ya que estas últimas son de carácter personal y no corporativas, y se encuentran
expresamente señaladas en la ley, de manera que aquella opinión sobre el asunto sólo alcanza a
quienes la suscriben.

6º.- Que, en consecuencia, siendo la acción de amparo autónoma en relación a la resolución que le
sirve de fundamento, pero que sí se vincula con la materia sobre la cual se ha emitido una decisión
anterior, su conocimiento se ha radicado en el tribunal que naturalmente está llamado a conocer de
tales antecedentes de conformidad con el artículo
63 Nº 2, letra b) del Código Orgánico de Tribunales, competencia que no puede ser alterada, de
modo tal que a su respecto no resulta aplicable la ficción del artículo 66 del citado código"290.

Ante este criterio, se presenta la tesis antagónica, que sostiene la improcedencia de la acción
de amparo en estas hipótesis y que hoy en día constituye la postura mayoritaria a nivel
jurisprudencial. Uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Suprema en esta materia es
el fallo rol Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011, donde se sostuvo lo siguiente:

"3º) Que el arti´culo 66 del Co´digo Orga´nico de Tribunales, sen~ala que cada Sala representa a la
Corte en los asuntos que conoce, de manera que una decisio´n adoptada por ella no puede ser
atacada ante el mismo tribunal, atendido que otra Sala de la misma no es su superior jera´rquico y
porque tal accio´n desvirtúa el sistema de recursos que contempla nuestro ordenamiento juri´dico.

4º) De acuerdo a lo dispuesto en el arti´culo 63 Nº 2 letra b) del Co´digo citado precedentemente, las
Cortes de Apelaciones conocen en primera instancia de los recursos de amparo, disposicio´n que da
cuenta que aquello que debe ser conocido por el referido tribunal dice relacio´n con medidas, sean
estas jurisdiccionales o no, que afectan o amenacen la libertad de los ciudadanos, adoptadas por
sujetos distintos del tribunal llamado a conocer el recurso de que se trata, por lo que en tales
condiciones el recurso de amparo es inadmisible.

Y de conformidad con lo dispuesto en el arti´culo 21 de la Constitucio´n Poli´tica de la Repu

´blica, se revoca la sentencia de ocho de febrero del an~o en curso, [...] y en su lugar se declara
inadmisible el recurso de amparo interpuesto [...]"291.

De manera reciente, la Sala Penal, ratificando este criterio, ha resuelto:

"[...] Que, tal como lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en autos rol Nº 6854-2017, de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta Fundamental, sobre tal decisión no es procedente recurrir de
amparo ni puede la misma Corte de Apelaciones constituirse en tribunal revisor de dicha resolución.
Lo contrario afecta seriamente las reglas sobre competencia de orden público contenidas en el Código
Orgánico de Tribunales, entre ellas las de grado y jerarquía, y puede constituir vulneración al artículo
7º de la Constitución Política de la República, en atención a lo antes razonado, se declara inadmisible
[...]"292.
 En definitiva, se trata de una materia que ha sido latamente discutida, pudiéndose constatar
estas dos posturas: a favor293 y en contra294 de la procedencia del recurso de amparo, en la
jurisprudencia que ha producido la Sala Penal de la Corte Suprema en los últimos años.

9. FORMALIZACIóN DE LA INVEsTIGACIóN

Una materia que no ha sido ajena a la discusión en sede de amparo es aquella vinculada con
formalización de la investigación (artículos 229 y siguientes del CPP). En concreto, el
artículo 229 la define como "la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del
juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o
más delitos determinados". Tomando como base esta definición legal, tradicionalmente se ha
sostenido a nivel doctrinario que la formalización de la investigación "cumple una función
esencialmente garantista, cual es la de informar al imputado de manera específica y clara acerca
de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación
jurídico-penal que se dirige en su contra"295, por lo que esta comunicación constituye "una
condición indispensable para que el imputado pueda desarrollar su actividad defensiva, ya que si
desconoce el motivo de la imputación, es imposible que pueda defenderse en igualdad de
condiciones frente al acusador"296. Por tanto, la formalización de la investigación permitirá "al
imputado comenzar a preparar su defensa recopilando las pruebas personalmente o incluso a
través del mismo fiscal con el fin de demostrar su inocencia y oponerse respecto a medidas que
pudieren requerirse en su contra por parte del Ministerio Público"297, en definitiva, tal como
sostiene Falcone, "se ha insistido en su carácter garantista y, debido a que su existencia se
justifica solo en la necesidad impuesta por el derecho a la información, sin que su producción
conlleve la limitación de algún derecho fundamental, se considera no aflictiva para el imputado:
es un simple acto de comunicación que, en el contexto del proceso penal, le es beneficioso"298.

Desde un punto de vista general, esta institución constituye además una garantía frente a la
persecución penal, toda vez que durante una investigación desformalizada se requiere "de la
adopción de medidas que significan la afectación de derechos del imputado y que, en
consecuencia, suponen la autorización judicial previa, se debe producir una actuación formal, la
formalización de la investigación, que tiene como efecto central un cambio en el régimen de la
etapa de instrucción"299. Esta garantía se consagra positivamente en el artículo 230 del CPP y
se traduce en que, cada vez que el persecutor deba requerir la intervención judicial para la
práctica de determinadas diligencias de investigación, solicitar prueba anticipada o la
resolución
de alguna medida cautelar personal, se verá en la obligación de formalizar la investigación,
salvo en cuanto la ley expresamente lo autorice a actuar de un modo diverso300.

Dada esta faceta de la formalización, como requisito previo a peticiones de determinadas

diligencias de investigación que requieran de intervención judicial y de solicitudes de medidas
cautelares personales, siempre estará en directa relación con situaciones que pueden privar,
amenazar o perturbar la libertad personal o la seguridad individual del imputado, especialmente
cuando aquellos atentados provengan de una actuación arbitraria o ilegal de la autoridad (cuando
no se haya efectuado esta comunicación fiscal o se haya realizado con inobservancia de
formalidades legales).

En este escenario, el juez de garantía deberá cerciorarse de que el imputado haya comprendido
cabalmente la comunicación realizada por el fiscal, mas no que esté de acuerdo con aquélla, y en
caso que ello no ocurra, el juez deberá instar por que la misma sea reformulada en términos que
permitan su comprensión por parte del destinatario.

Luego, los hechos que determinan la formalización se concatenan con el contenido propio de
la acusación fiscal y de una eventual sentencia definitiva condenatoria, exigencia que se
concreta a través del principio de congruencia, que encuentra reconocimiento en los artículos
259, inciso final, y 341 del CPP, so pena de incurrir, en este último caso, en el motivo absoluto
de nulidad de la letra f) del artículo 374.

"Por lo tanto, su efecto más importante es el de impedir que la persona pueda ser acusada por un
hecho distinto al que ha sido objeto de la formalización de la investigación, ni a su vez condenada por
un hecho por el que no se le ha acusado. En definitiva, debe existir identidad entre el hecho por el que
se formaliza, por el que se acusa y por el que se condena"301.

Dicho lo anterior, analizaremos alguno de los criterios que han sido sustentados por las
respectivas Cortes de Apelaciones del país, para acoger o rechazar las acciones de amparo
impetradas respecto de la formalización de la investigación, así como los pronunciamientos que
la Sala Penal de la Corte Suprema ha dado en la materia.

— Insuficiencia e indeterminación del contenido de la formalización:

En primer término, destacamos un caso conocido por la Corte de Apelaciones de Antofagasta,

en el cual se recurrió de amparo por cuanto el Ministerio Público había formalizado
investigación respecto de un imputado, no precisando conducta alguna en el contenido
fáctico de dicho relato, no obstante lo cual, el juzgado de garantía respectivo decretó la prisión
preventiva del imputado. En este contexto, la corte, acogiendo la acción impetrada en contra de
la jueza de garantía de Calama, señaló lo siguiente:
 "Tercero: Que el artículo 229 del Código Procesal Penal dispone: La formalización de la
investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía,
de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos
determinados. En consecuencia, esa comunicación debe hacerse de manera específica y clara acerca
de los hechos que se le atribuyen al imputado los cuales deben enmarcarse dentro de un tipo penal
determinado.

Cuarto: Que en el presente caso, al no haberse atribuido al amparado [...] un actuar

determinado, mal puede formalizarse por el delito de robo con intimidación ni por ningún otro"302.

— Ampliación de la detención y rol garantista de la formalización:

En el mismo orden de ideas, relacionado con la obligación de informar los hechos imputados y
específicamente con el derecho a que el justiciable pueda tomar efectivo conocimiento de los
mismos y, así, darse cumplimiento al derecho consagrado en el artículo 93, letra a), del CPP,
la Corte de Apelaciones de Valparaíso rechazó un recurso de amparo deducido en contra del
juez de garantía de Viña del Mar, desestimando que la ampliación de la detención decretada
respecto de unos imputados suizos, que no comprendían el idioma español (por lo que se hacía
necesario contar con la presencia de un perito traductor para poder efectuar la formalización de
la investigación) haya sido ilegal al hacerse una interpretación en contradicción con lo previsto
en el artículo 5º del CPP, ya que la mentada situación de hecho, si bien no está expresamente
señalada en el artículo 132, es perfectamente subsumible en esta norma, por cuanto ella
constituye un antecedente suficiente que permite justificar esa medida, sumado a que, además, el
fin último de la ampliación de la detención va en directo beneficio del imputado, recalcando de
esta forma el carácter garantista de la formalización de la investigación. La Corte de
Valparaíso resolvió:

"Quinto: Que, según se viene razonando, estos sentenciadores, consideran que la ampliación de la
detención en relación a los ciudadanos de nacionalidad suiza, ha sido dictada por un juez legalmente
investido, dentro de sus competencias, y en uso de las facultades que la propia ley establece.

En cuanto a la justificación de la decisión, se tiene presente que dada las condiciones que impedían a
los imputados extranjeros tener una adecuada comprensión de las actuaciones del procedimiento,
correspondía al juez cautelar el derecho a defensa y al debido proceso, en especial, la garantía de los
ciudadanos suizos de conocer el motivo de su detención, sus derechos y los hechos por los cuales se
les formalizaría", rechazando en definitiva dicho recurso303.

— Cierre de la investigación y afectación de garantías del imputado:

Han sido también objeto de discusión aquellas hipótesis en las cuales el Ministerio Público
formaliza la investigación estando ad portas del cierre de la misma, o bien
derechamente en la misma audiencia en que se comunica dicho cierre, afectando de esa manera
las pretensiones de la defensa, máxime si se ha decretado alguna medida cautelar personal de
alta intensidad. Destacamos aquí un caso que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt debió
resolver, en el cual el Ministerio Público formalizó investigación en contra ciertos imputados
por la comisión de un delito y luego, al percatarse durante la etapa de investigación que en
los hechos existían antecedentes suficientes para formalizar investigación respecto de otras
personas (amparados), solicitó en la misma audiencia de comunicación de cierre de la
investigación despachar órdenes de detención en contra de los amparados para efectos de
formalizar la investigación a su respecto. Habidos que fueron estos imputados, se pusieron a
disposición del juez de garantía frente a quien se les formalizó investigación, ocasión en la cual,
además, se decretó la medida cautelar de prisión preventiva. Pero, al momento en que la defensa
solicita que se fije un plazo judicial de investigación, el fiscal refiere que la fase de investigación
se encontraba cerrada, al haberse comunicado esa decisión en la audiencia anterior, cuando se
despacharon las respectivas órdenes de detención.

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogió la acción de amparo deducida en contra el

fiscal del Ministerio Público y del juez de garantía de Puerto Montt, con base en lo siguiente:

"Tercero: [...] uno de los elementos esenciales de esta comunicación es la existencia de una
investigación que se desarrolla actualmente, cuestión que en el caso de autos no se cumple
respecto de los amparados, ya que la investigación se cerró por el Ministerio Público seis días
antes de la formalización en cuestión.

Otro de los efectos que produce la formalización de la investigación es aquel previsto en el artículo
233 letra b) del Estatuto Procesal, el que necesariamente debe ser vinculado en su contenido material
con lo consagrado en el artículo 14.3 letras b) y e) del Pacto Internacional Civiles y Políticos y lo
dispuesto en el artículo 8.2 letra c) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos,
denominada Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto al Derecho a defensa que todas estas reglas
reconocen.

Que la falta de los elementos señalados en la forma precedente en cuanto a la actualidad, como al
derecho de Defensa torna ilegal la actuación del fiscal recurrido al efectuar una comunicación de una
investigación cerrada, impidiendo el legítimo ejercicio por parte de los imputados de proponer
diligencias de investigación que consideren útiles para el esclarecimiento de los hechos investigados,
entre otros [...].

Cuarto: Que, en cuanto a la actuación del juez recurrido, al acoger la solicitud de prisión preventiva,
se tiene presente que el artículo 140 del Código del ramo, exige para su otorgamiento, que se
encuentre formalizada la investigación, lo que supone siempre una formalización realizada respetando
el debido proceso y el derecho a defensa de los imputados, cuestión que [...] no se cumple en el caso
de autos, por lo que necesariamente ha de concluirse que la prisión preventiva decretada respecto de
los amparados no cumple con las exigencias del artículo 140 del Código Procesal Penal, lo que torna
ilegal dicha cautelar [...].
 [...] en consecuencia se declara la ilegalidad y arbitrariedad de lo actuado por el Sr. Fiscal recurrido
en lo que se refiere a la formalización de los amparados; y de la resolución dictada por el Juez
de Garantía, en virtud de la cual tuvo por formalizada la investigación y por la que posteriormente
decretó la medida cautelar de prisión preventiva respecto de cada uno de los recurrentes,
dejándolas sin efecto; ordenando la inmediata libertad de los amparados, si no estuvieran privado de
ella con motivo de otra causa"304.

— Ausencia del defensor en la audiencia de formalización:

En cuanto a la presencia de los diversos intervinientes en la audiencia de formalización como

requisito de la misma, se han interpuesto amparos basados en la ausencia del abogado defensor
y de la víctima en dicha instancia305.

Respecto de la ausencia del defensor, la Corte de Apelaciones de Temuco, conociendo de un

recurso de amparo interpuesto en contra de la resolución dictada por la juez del Juzgado de
Letras y Garantía de Traiguén, en virtud de la cual se tuvo por formalizada la investigación y se
decretó la medida cautelar de arresto domiciliario total del imputado en ausencia de abogado
defensor, resolvió lo siguiente:

"2º: Que [...] resulta ser un hecho indubitado que en la audiencia de control de la ampliación de la
detención del imputado, de formalización de cargos en su contra y de imposición de medidas
cautelares, éste no contó con la asistencia de una [sic] defensor letrado, con abierta infracción a lo
dispuesto en el artículo 19 Nº 3, inciso 5º de la Carta Política y los artículos 8º, 93 b), 102, 142 y 155
del Código Procesal Penal, vulneración que ha significado la imposición de una medida cautelar
que según se dirá, ha significado la privación de la libertad personal de amparado.

Demás está decir, que se ha violentado, asimismo, el principio de bilateralidad de la audiencia, desde
que el imputado no pudo contrarrestar las imputaciones del Ministerio Público, como en derecho le
correspondía;

3º: Que resulta útil tener presente que el artículo 142 del Código Procesal Penal, en su inciso 3º,
dispone que 'la presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la
audiencia en que se resolviere la prisión preventiva' (medida cautelar que fue primeramente solicitada
en la audiencia) y que por otro lado, el artículo 155 del mismo texto legal establece que 'la
procedencia, duración, impugnación y ejecución de esas medidas cautelares se regirán por las
disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este
Párrafo'. Por su parte, el artículo 132, ordena que tanto en la formalización de la investigación, así
como en la discusión de una medida cautelar, debe encontrarse presente el defensor del imputado.

[...] Que se hace lugar al recurso de amparo deducido, y en consecuencia se deja sin efecto lo actuado
en la audiencia [...] en cuanto impuso al amparado la medida cautelar contenida en el artículo 155,
letra a), del Código Procesal Penal, así como la pronunciada por esta Corte de Apelaciones [...] que
ordenó la prisión preventiva del mismo individuo, debiendo la Juez de la causa dictar de inmediato las
providencias necesarias para hacer efectivo lo resuelto"306.
 — Ausencia de la víctima en la audiencia de formalización:

Respecto de la ausencia de la víctima, la Corte de Apelaciones de Temuco se ha pronunciado

en un caso en el cual la defensa recurrió de amparo impugnando la resolución dictada por el juez
de garantía de Temuco que ordenó la detención del imputado, a consecuencia de que éste,
estando válidamente notificado, se ausentó injustificadamente de la audiencia de
formalización. Funda la defensa su acción en que se le hizo presente al juez de garantía la
improcedencia de despachar orden de detención, toda vez que esta audiencia de formalización
no se había realizado conforme a derecho, por cuanto no había sido citada la víctima, como lo
ordena el artículo 231, inciso final, del CPP. En este contexto, la Corte de Apelaciones
de Temuco resolvió:

"3.- Que, en cuanto a la alegación efectuada por la defensa relativa al hecho que el Tribunal no citó a
la víctima en estos antecedentes a la respectiva audiencia de formalización siendo, a su juicio,
un requisito indispensable esa citación para la verificación de la audiencia en la que el Ministerio
Público pone en conocimiento del imputado que actualmente está desarrollando una investigación
criminal en su contra por hechos que revisten el carácter de delito, debe señalarse por esta Corte
que el haber obviado la citación a la víctima no es un impedimento legal, a la luz de lo que
disponen los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Penal, para formalizar una investigación
en contra de un imputado, por lo que la orden de detención despachada por la Sra. Jueza recurrida
cumple con todos los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para la procedencia de la
misma, razón por la cual también será desestimado el recurso en esta parte"307.

— Adopción de medidas cautelares personales sin formalización previa:

Una importante número de amparos interpuestos respecto de la formalización de la investigación,

dicen relación con aquellas situaciones en que los tribunales inferiores han decretado alguna medida
cautelar personal sin que previamente se haya formalizado la investigación por parte del Ministerio
Público. Así, podemos destacar un pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de Santiago en que
se acogió un recurso de amparo en contra de resolución dictada por el 13er Juzgado de Garantía de
Santiago, resolviendo lo siguiente:

"4º.- Que a su vez, el inciso segundo del artículo 230 del Código Procesal Penal establece que
'Cuando el Fiscal debiera requerir intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de
investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre medidas cautelares, estará
obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente. Exceptúense
los casos expresamente señalados en la ley', no siendo una excepción la internación provisoria de una
persona con alteración de sus facultades mentales, porque se trata de una cautelar personal, desde el
momento que se restringe la libertad ambulatoria del imputado en un centro hospitalario, lo que se ve
corroborado porque el mismo artículo 464 del Código Procesal Penal, exige que concurran en la
especie, los requisitos para decretar la prisión preventiva, atendida la alusión que se hace a los
artículos 140 y 141 del código del ramo.

[...] se deja sin efecto la medida cautelar personal de internación provisional decretada [...] respecto
del amparado, disponiéndose de inmediato su libertad"308.
 Por su parte, la Corte de Apelaciones de Talca, acogiendo una acción de amparo, resolvió:

"Sexto: Que en efecto el artículo 15 de la Ley Nº 20.066 faculta al tribunal con competencia en lo
penal, en este caso el Juzgado de Garantía de Talca, para que incluso antes de producida la
formalización decrete medidas cautelares necesarias para proteger a la víctima en forma eficaz y
oportuna.

Dicha disposición tiene sus sustento en la situación de riesgo en que puede encontrarse la víctima de
la violencia intrafamiliar, situación que está definida en el artículo 7º de la citada ley, disposición que
impone al juez la obligación de adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan, con
el solo mérito de la denuncia, estableciéndose en la misma norma las situaciones en que se presume el
riesgo.

Séptimo. Que, sin embargo, ambas disposiciones debemos aplicarlas conforme al tenor de la parte
final del artículo 15 ya citado; al decir el legislador tales como las que establece el artículo 92 de la
Ley Nº 19.968 y las aludidas en el artículo 7º de esa ley citada, coloca un parámetro de aplicación, el
de la legislación de familia, no pudiendo extenderse a las cautelares de la ley procesal penal.

La expresión 'tales' implica una limitación de casos concretos respecto a lo que debe entenderse las
medidas cautelares y la expresión 'como', que le acompaña, nos indica que está limitada a esas
menciones ejemplificativas.

De ese modo no podemos por una suerte de analogía derivarlas a las medidas cautelares de la
normativa penal, menos a la medida más gravosa como es la privación de libertad.

Octavo: Que avala el último razonamiento lo dispuesto en el inciso final del artículo 5º del Código
Procesal Penal que dispone una interpretación restrictiva de las disposiciones que autorizan la
restricción de la libertad, no pudiendo aplicarse por analogía; como también lo dispuesto en el artículo
140 del mismo cuerpo de leyes que en cuanto al decreto de prisión preventiva lo hace posible solo una
vez formalizada la investigación, cuyo no es el caso.

[...] se acoge el recurso de amparo interpuesto [...] y, consecuencialmente se deja sin efecto la prisión
preventiva decretada en causa del Juzgado de Garantía de Talca"309.

La misma Corte, en otro fallo acogiendo una acción de amparo deducida en contra de
resolución dictada por el juez de garantía de Talca, dispuso:

"Tercero: Que en ese orden, y teniendo presente lo informado por el juez recurrido, cabe señalar que
de acuerdo al mérito de los antecedentes, se observa que al amparado [...] se le impuso la medida
cautelar de prisión preventiva sin haber efectuado la correspondiente formalización de la
investigación, requisito previo e indispensable para decretar medidas cautelares, según lo dispone
expresamente los artículos 140 y 142 del Código Procesal Penal, a fin de resguardar el debido
proceso.

Cuarto: Que atendido el mérito de autos, estos sentenciadores estiman que el Juez recurrido no ha
actuado conforme a derecho, toda vez que no ha respetado la normas legales que regulan y hacen
procedente la medida más gravosa que contempla el Código
 Procesal Penal, esto es, la prisión preventiva, por lo que no cabe más que acoger la presente acción de
amparo por vulneración a lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, ya
que al imputado se le ha afectado ilegalmente su libertad personal.

Por las consideraciones expuestas, y lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la

República y Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de recurso de
amparo, SE ACOGE el recurso de amparo interpuesto en contra de resolución dictada por el Juez
Titular del Juzgado de Garantía de Talca, dejándose en consecuencia, sin efecto la prisión preventiva
decretada respecto del imputado [...]"310.

— Pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema:

A su turno, la Corte Suprema, conociendo de apelaciones interpuestas en contra de

resoluciones de Cortes de Apelaciones, se ha pronunciado también sobre esta materia.
Destacamos alguno de sus fallos:

"3º) Que de acuerdo a los antecedentes descritos, resulta ser efectivo el reproche que sustenta el
recurso, toda vez que es un hecho cierto que la amparada no ha sido formalizada en la causa en la que
se dispuso la cautelar de prisión preventiva así como que la referida medida ha sido decretada sin que
medie petición de alguno de los intervinientes habilitados para solicitarla.

Al efecto, este tribunal no puede dejar de tener en consideración que la circunstancia que el artículo
33 del Código Procesal Penal en su inciso tercero permita al juez respectivo disponer la prisión
preventiva del imputado que no compareciere injustificadamente no significa que la referida decisión
se sustraiga del cumplimiento de los requisitos generales que el ordenamiento procesal impone para
decretar medidas cautelares personales, como lo es, en primer término, la existencia de
formalización previa, comunicación esta última que —como se ha dicho— no se ha producido
respecto de la amparada.

6º) Que, en este estado de cosas, al haberse dispuesto una medida cautelar como la decretada con
infracción de ley se hace necesario dictar las medidas pertinentes que garantizan el ejercicio del
derecho a la libertad individual que se ha afectado, motivo por el cual debe acogerse esta acción de
amparo.

Por estos fundamentos y conforme a lo previsto por el artículo 21 de la Carta Política, se revoca la
sentencia dictada por la I. Corte de Puerto Montt, que rechazó el recurso de amparo interpuesto [...], y
en su lugar, se declara que se acoge la acción constitucional de amparo y, en consecuencia, se deja sin
efecto la medida cautelar de prisión preventiva dictada en su contra por el Juzgado de Garantía de esa
ciudad, disponiéndose su inmediata libertad, si no estuviere privada de ella por otro motivo [...]"311.

La Sala Penal, conociendo de una apelación interpuesta en contra de una decisión adoptada
por la Corte de Apelaciones de San Miguel en un recurso de amparo deducido ante ella,
resolvió:
 "Quinto: Que conforme lo señalado, resulta palmario que en la especie la libertad personal y la
seguridad personal de los menores involucrados en esta causa, ha sido restringida y perturbada de
manera ilegítima mediante la resolución que les impuso el cumplimiento de medidas cautelares sin
estar formalizada la investigación en su contra, lo que importa una evidente y grave afectación de la
garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 7, letra b) de la Carta Fundamental, que
consagran el derecho de toda persona de no ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino
en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes, premisa también recogida por
los tratados internacionales sobre derechos esenciales de la persona humana, integrados a nuestro
ordenamiento jurídico (artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
22.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica), todo
lo cual justifica sobradamente acoger el presente recurso de amparo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de

la República, se revoca la sentencia apelada y, en su lugar, se declara que se acoge la acción
constitucional de amparo interpuesta [...] y, en consecuencia, se dejan sin efecto las medidas
cautelares personales del artículo 155 letras c) y g) del Código Procesal Penal decretadas [...],
debiendo el juez de la causa dictar las providencias necesarias para hacer efectivo lo resuelto. Sin
perjuicio de lo anterior, el Juzgado de Garantía de Talagante fijará a la brevedad, en la medida de lo
posible, una audiencia a fin de que se lleve a cabo la formalización de la investigación seguida en
contra de los menores imputados en la causa en que incide este recurso y de que se resuelvan las
demás peticiones que formulen los intervinientes"312.

En un caso vinculado con el alcance del artículo 9º del CPP y su relación con la formalización
de la investigación, la Corte Suprema revocó la decisión adoptada por la Corte de Apelaciones
de Valparaíso, resolviendo:

"Quinto: Que, si bien el ordenamiento jurídico faculta al juez de garantía para decretar al tenor del
artículo 236 del Código Procesal Penal, aquellas 'diligencias de investigación' que de conformidad al
artículo 9º requieren de autorización judicial previa y que por mandato expreso de ese precepto
permiten al fiscal del Ministerio Público requerirlas aún antes de la formalización, e incluso para
llevarlas a cabo sin previa comunicación al afectado, dándose determinados requisitos descritos en la
norma, no puede sostenerse sin más que las medidas cautelares distintas de la detención —que se
encuentra taxativamente mencionada en dicho artículo 9º— estén comprendidas dentro de esas
diligencias investigativas, tanto por la diferente naturaleza procesal y finalidades que revisten tales
instituciones, como por impedirlo el artículo 5º del Código Procesal Penal, que ordena interpretar
restrictivamente las disposiciones que autorizan la limitación de la libertad ambulatoria o de otros
derechos personalísimos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades.

Interpretando el concepto 'diligencias de investigación', la doctrina señala que debe entenderse

referido a aquellas actuaciones que priven, restrinjan o perturben, respecto del imputado o de terceros,
el ejercicio de los derechos que la Constitución asegura a las personas, susceptibles de ser requeridas
por el fiscal al juez antes o después de la formalización de la investigación. (J. Cristóbal Núñez
Vásquez, Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, Editorial Jurídica, T. II, 2002, p. 111) Como
'perquirir' significa 'investigar,
 buscar algo con cuidado y diligencia', resulta evidente que una medida cautelar personal de aquellas
que regula el artículo 155 del Código Procesal Penal —como el arraigo— no puede calificarse
de 'diligencia de investigación', a cuyo ámbito pertenecen, p. ej., la incautación o secuestro de los
objetos y documentos relacionados con el hecho investigado, la retención e incautación de
correspondencia, y la interceptación de comunicaciones telefónicas (Núñez Vásquez, p. 112).

Sexto: Que, el artículo 155 del Código del ramo exige la formalización de la investigación como
requisito previo ineludible para disponer medidas cautelares personales generales, ya que están
sujetas, por remisión de dicho precepto al artículo 140, a las mismas exigencias previstas para
decretar la prisión preventiva (Horvitz - López, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica,
2002, T. I, p. 436). Si las normas autorizan que se dispongan medidas cautelares personales en contra
del imputado, una vez formalizada la investigación, esta exigencia no puede jamás soslayarse. (Raúl
Tavolari, Oliveros, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y Casos, Editorial
Jurídica, 2005, p. 431).

A su turno, el artículo 9º del Código Procesal Penal regula situaciones de excepción y urgencia en que
la autorización para efectuar diligencias investigativas puede ser obtenida por cualquier medio, sin
audiencia, como es la regla general, pero en modo alguno modifica o altera las normas generales que
requieren la formalización como requisito sine qua non para decretar medidas cautelares personales.
La referencia a la medida cautelar detención, incorporada por la Ley Nº 20.074, no autoriza a incluir
en este contexto a las otras medidas de esa índole, poseedoras de fines y reglamentaciones propias,
que las distinguen nítidamente de aquella [...].

Noveno: Que estas garantías, no fueron resguardadas en este caso por el órgano jurisdiccional quien
debía controlar la legalidad de la solicitud efectuada por el Ministerio Público, al decretar una
medida cautelar personal en una audiencia secreta, en ausencia del imputado y de su abogado
defensor, sin previa formulación de cargos y abandono del principio de contradictoriedad.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de

la República, se revoca la sentencia apelada, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de
amparo interpuesto, por lo que se deja sin efecto la medida cautelar personal del artículo 155 letra d)
del Código Procesal Penal decretada [...]"313.

— Medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado y exigencia de

formalización previa:

Finalmente, directamente relacionado con la formalización de la investigación como un

requisito sine qua non para la imposición de medidas cautelares personales, se ha discutido en
sede de amparo la procedencia o no de dichas medidas cautelares en el contexto del
procedimiento simplificado (artículos 388 y siguientes del CPP). En esta materia, hay que
destacar que el mayor desarrollo argumental de la jurisprudencia se encuentra en los fallos que
resuelven apelaciones deducidas conforme a lo previsto en los artículos 149 y 155 del CPP,
por lo que lo relevante a nivel del amparo constitucional es que las cortes han conocido y se
han pronunciado sobre este tema y
en consecuencia se ha establecido como un medio idóneo de impugnación frente a las
diversas interpretación que se pueden hacer de las normas en juego. Cabe precisar que los
argumentos expresados, para fallar de una u otra forma, son aplicables para el caso en que el
procedimiento simplificado ha nacido con el respectivo requerimiento (verbal o escrito), como
también para el caso en que, habiéndose formalizado la investigación, dicho procedimiento
ordinario ha mutado luego a procedimiento simplificado314.

Revisaremos a continuación algunos fallos que acogen la posibilidad de decretar medidas

cautelares personales en el procedimiento simplificado.

Podemos destacar un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel:

"Sexto: Que, a mayor abundamiento, conviene atender al carácter general y supletorio de las
disposiciones que, en lo concerniente a las medidas cautelares, contemplan los artículos 122 a 156
del Código Procesal Penal. En efecto, tales normas se encuentran contenidas en el Libro Primero del
Código Procesal Penal, alusivo a las 'disposiciones generales' aplicables a todo procedimiento, aún el
juicio simplificado, en todo lo que no contradiga las normas particulares que los regulan. De este
modo, es preciso brindar una interpretación armónica y sistemática a las referidas disposiciones, en
relación con lo preceptuado por el artículo 389 del mismo Código, en orden a que 'el procedimiento
simplificado se regirá por las normas de este Título (Título I del Libro Cuarto) y, en lo que éste no
proveyere, supletoriamente por las del Libro Segundo de este Código, en cuanto se adecuen a su
brevedad y simpleza'.

El propósito anterior conduce, por una parte, a la conclusión de que las medidas en comento, al estar
recogidas en las 'disposiciones generales' a todo procedimiento penal, son también aplicables al
simplificado, y, por la otra, a advertir que un razonamiento en contrario significa dejar fuera de su
ámbito de aplicación no sólo las medidas cautelares personales, sino, también, una serie de principios
rectores de nuestro derecho procesal penal —presunción de inocencia, derecho al juez natural, etc.—
regulados en el mencionado acápite de aplicación general, lo que constituye un absurdo que es
preciso salvar con la interpretación armónica perseguida.

Bajo esta óptica, si bien es cierto que el artículo 389 del Código Procesal Penal se remite a las
normas del Libro Segundo del mismo cuerpo legal para que éstas rijan en forma supletoria lo
no regulado en el Título I del Libro Cuarto, es preciso entender que dicho artículo no excluye la
aplicación de las 'disposiciones generales' contenidas en el Libro Primero. En rigor, la remisión
supletoria expresa es innecesaria respecto de las disposiciones del libro aludido, pues se trata
precisamente de normas comunes a todo procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con el Libro
Segundo, el que precisamente por no contener normas generales, sí demanda una remisión explícita
para su aplicación subsidiaria en el juicio simplificado [...].

Noveno: Que, a la luz de estas consideraciones, es claro que el juez recurrido no se ha apartado de la
legalidad al dictar la resolución cuestionada, sino, por el contrario, ha obrado dentro y bajo las
formas delimitadas para el ejercicio de su competencia, de modo que no
 puede calificarse su decisión de una afectación ilegal para la libertad personal del amparado.

[...] Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución

Política de la República, se rechaza el recurso de amparo interpuesto [...]"315.

En cuanto a fallos que niegan la posibilidad de decretar medidas cautelares en el

procedimiento simplificado, podemos citar lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago:

"3º.- Que tal como indica el inciso segundo del artículo 230 del Código Procesal Penal 'Cuando el
Fiscal debiera requerir intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de
investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre medidas cautelares, estará
obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente. Exceptúense
los casos expresamente señalados en la ley'.

4º.- Que la interpretación sistemática y teleológica de la norma precedentemente trascrita, en conjunto

con los artículos 140 y 155 y a luz de lo dispuesto en el artículo 5º del aludido texto legal debe ser
efectuada de modo restrictivo cuando sea utilizada para justificar una medida privativa o restrictiva de
libertad y, en ese entendido, tal como argumenta la parte recurrente no ha podido la juez a quo
disponer la prisión preventiva del imputado [...] en la medida que no existió previamente
formalización a su respecto, aserto que dispone necesariamente que la presente acción cautelar deberá
ser, consecuentemente, acogida"316.

— Amparos en contra de la resolución que cita a audiencia de formalización de la

investigación:

De reciente discusión han sido recursos de amparo interpuestos en contra de jueces de garantía
que, a petición del Ministerio Público, han citado a imputados a audiencias de formalización
de la investigación. Revisaremos dos casos que grafican de buena forma los argumentos
vertidos, así como las decisiones adoptadas, tanto por la Corte de Apelaciones de Santiago
como por la Sala Penal de la Corte Suprema.

En el primer caso (RIT Nº 6474-2015, del 8º Juzgado de Garantía de Santiago), el Ministerio

Público solicitó al juez de garantía citar al imputado a una audiencia de formalización de la
investigación por delitos tributarios. Frente a esta solicitud, la defensa del imputado pidió al
tribunal que declarase la nulidad de la resolución que citó a su representado a dicha audiencia,
fundado en que no había mediado denuncia ni querella por parte del Servicio de Impuestos
Internos respecto de su representado, siendo esto un requisito de procesabilidad para proceder,
en virtud de lo previsto en el artículo 162 del Código Tributario.

Luego, en la audiencia de formalización de la investigación, el tribunal resolvió que no era

procedente decretar la nulidad de la resolución impugnada, sino que
correspondía anular la formalización en sí misma, acogiendo la incidencia formulada por la
defensa.

El Ministerio Público apeló de esta decisión que declaró la nulidad, fundado principalmente en
que ella recayó en un acto autónomo del Ministerio Público (que nunca se verificó) y no en una
actuación o resolución judicial; además, indicó que se encontraba habilitado para proceder a
formalizar la investigación debido a que existe una denuncia previa del ente recaudador fiscal.
La Corte de Apelaciones de Santiago, por mayoría, acogió el recurso de apelación, revocando la
resolución recurrida y ordenando que juez no inhabilitado procediera a dirigir la audiencia de
formalización de la investigación, fundada en que el tribunal a quo no puede impedir que se
materialice esta facultad propia del ente persecutor; que las alegaciones de la defensa tampoco
podrían impedir la formalización, ya que éstas pueden plantearse en la audiencia de preparación
de juicio oral como excepción de previo y especial pronunciamiento, o bien pueden ser
fundamento para un eventual recurso de nulidad, y, en definitiva, que bajo la expresión "en
contra de todas las demás personas que resulten responsables", contenida en la denuncia del
Servicio de Impuestos Internos, quedaría el persecutor autorizado para proceder a investigar y
ejercer la acción penal pública.

Ante esto, la defensa del imputado interpuso una acción de amparo constitucional317 en
contra de la decisión adoptada por la Corte de Apelaciones de Santiago, fundada en que no
existía denuncia ni querella por parte del Servicio de Impuestos Internos en contra de su
representado, lo que impediría al Ministerio Público iniciar y formalizar la investigación,
pretendiendo, a través del amparo, que se deje sin efecto la decisión ilegal de la Corte de
Apelaciones y, consecuencialmente, la nueva resolución del juez de garantía citando a una
nueva audiencia de formalización de la investigación. Lo anterior basado en que ambas
decisiones producían un riesgo determinado y serio a la libertad personal y seguridad individual
del amparado, por cuanto éste será citado y pudiera ser conducido con el auxilio de la
fuerza pública ante la presencia del juez.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en conocimiento del recurso de amparo deducido por la

defensa, resolvió que la actuación del juez de garantía no fue arbitraria o ilegal, debido a que
sólo se limitó a dar cumplimiento a lo resuelto por su superior jerárquico; por tanto, el amparo
no puede prosperar en esa arista. A su vez, respecto de la ilegalidad o arbitrariedad de la
decisión adoptada por los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, que conocieron de
la apelación, señala que "de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 66
del Código Orgánico de Tribunales, cada Sala representa a la Corte en los asuntos de que
conoce [...] sobre la base de lo expuesto en la norma antes transcrita no cabe sino concluir que el
debate sobre la cuestión que motiva el presente recurso de amparo concluyó definitivamente con
el fallo de esta Corte que revocó la resolución de primer grado [...]. En este contexto, de
acuerdo a lo prescrito en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República es posible afirmar que sobre tal decisión no es procedente
recurrir de amparo ni puede otra Sala de la misma Corte constituirse en tribunal revisor de la
misma, sea en lo que se refiere a su contenido o al procedimiento que se siguió para adoptarla
[...]".

La opinión contraria al fallo de mayoría es consignada en el voto disidente de la abogada

integrante Chaimovich, quien razonó que, al no haber deducido el Servicio de Impuestos
Internos la respectiva denuncia o querella, no es procedente la formalización, toda vez que ésta
presupone la existencia de una investigación penal previa. Además, relacionado específicamente
con la acción de amparo, enuncia:

"1º) Que el hecho de que una de las salas de esta Corte emita una decisión jurídica no puede
representar de modo alguno causal de inhabilidad respecto a los demás integrantes del Tribunal de
Alzada, porque se trata de una acción constitucional que debe impetrarse directamente ante la Corte
de Apelaciones respectiva y por ser el recurso de amparo autónomo en relación a la resolución que le
sirve de fundamento [...]. 4º) Que si bien la audiencia de formalización sólo importa la comunicación
que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una
investigación en su contra respecto de uno o más delitos, no es menos cierto que en tal audiencia el
juez, a petición del fiscal podrá imponer al imputado la privación de libertad total o parcial, la
prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito del territorio que
fijare el tribunal o/y otras medidas cautelares personales de aquellas contempladas en el artículo 155
del Código Procesal Penal, las que sí importan una amenaza a la libertad personal del amparado".

La defensa del recurrente apeló de la resolución ante la Corte Suprema 318, la que, por
mayoría, resolvió confirmar la resolución recurrida. Respecto de la competencia de la Corte
de Apelaciones para conocer de un amparo deducido en contra de una resolución de una de sus
salas, la Sala Penal sostuvo que "darle competencia impropia como tribunal superior a una sala
de Corte de Apelaciones respecto de otra afecta seriamente las reglas sobre competencia de
orden público contenidas en el Código Orgánico de Tribunales, entre ellas la del grado y
jerarquía, y puede constituir seriamente una vulneración del artículo 7º de la Constitución
Política de la República". Este fundamento no fue compartido por el ministro Künsemüller,
quien estimó procedente la acción de amparo ante una Corte de Apelaciones, pero concurriendo
al rechazo del recurso teniendo únicamente en cuenta que había perdido actualidad, atendido a
que, en ese momento, ya se había llevado a cabo la formalización que se pretendía evitar. El
voto disidente fue del abogado integrante Prado, quien estuvo por revocar la sentencia
impugnada y acoger el recurso de amparo interpuesto.

En un segundo caso (Rit Nº 6873-2014, del 8º Juzgado de Garantía de Santiago), la defensa

del imputado dedujo acción de amparo constitucional, pretendiendo dejar sin efecto la solicitud
del Ministerio Público de citar a audiencia para formalizar investigación por delitos tributarios y
la correspondiente resolución que recayó sobre ella, accediendo a dicha petición. Los
fundamentos del recurrente pueden sintetizarse de la siguiente forma:
 — Respecto de la resolución que cita a la audiencia de formalización, la defensa estimó que la
misma era ilegal y arbitraria, toda vez que la citación a su representado, bajo apercibimiento del
artículo 33 del CPP, ha vulnerado la norma especial del artículo 416 del Código Procesal Penal,
que establece como requisito previo para decretar medidas cautelares en contra de personas
gozan de fuero, haberse efectuado el desafuero previo, cuestión que en este caso no se verificó.
Sobre este punto, la defensa citó una sentencia del Tribunal Constitucional que resolvió que "un
parlamentario, como la requirente en estos autos, no puede ser constreñido a comparecer a la
audiencia de formalización mediante el empleo de un medio coercitivo como el que
contemplan los incisos segundo y tercero del artículo 33 del mencionado Código, desde que en
tal supuesto efectivamente se estaría afectando su libertad personal, lo que no puede
hacerse sin previo desafuero del imputado" (STC rol Nº 736-2007).

— En este sentido, dicha resolución, arbitraria e ilegal, a su vez, perturbaría y amenazaría

gravemente el derecho a la libertad personal y seguridad individual de su representado, ya que
autoriza a que sea conducido por medio de la fuerza pública a la presencia judicial, en el
evento de no comparecer injustificadamente, además de quedar obligado al pago de las costas
que causare, sin perjuicio de las sanciones que además pudiere imponérsele, de conformidad con
lo previsto en el artículo 33 del Código Procesal Penal.

— Respecto de la solicitud de formalización por parte del Ministerio Público, la

defensa argumentó que, sin perjuicio de que la formalización constituye una garantía para el
imputado, no es menos cierto que ella, a su vez, importa una amenaza a la libertad personal y
una perturbación a la seguridad personal —constituye un requisito legal para el otorgamiento de
medidas intrusivas limitativas de derechos, o la imposición de medidas cautelares en contra de
los imputados—, que, para ser legítima, debe ser realizada conforme a la ley y no ser arbitraria.
Estima el recurrente que en este caso el estándar de legitimidad no sería superado, ya que el
persecutor estaría ejerciendo su facultad de formalizar fuera del marco de sus atribuciones, toda
vez que no existía una denuncia o querella previa —expresamente en contra de su representado
— por parte del Servicio de Impuestos Internos que califique a los hechos como delitos, y que,
al efecto, conforme a la legislación especial, habilite al persecutor a actuar.

La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso, resolvió lo siguiente:

"1º- Que la acción constitucional de amparo contemplada en el artículo 21 de la Constitución Política

de la República supone necesariamente una privación o perturbación a la libertad personal o
seguridad individual de una persona. 2º- Que, en el caso de autos, de acuerdo a los antecedentes
expuestos en el recurso [...] y principalmente de sus peticiones, resulta que lo pretendido por el actor
es inconducente con la naturaleza cautelar de la acción de amparo. 3º- Que, a mayor abundamiento,
de los hechos expuestos, no se vislumbra amenaza a la libertad personal del amparado. Por estas
consideraciones y lo
 dispuesto en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Penal, se declara inadmisible"319.

200SCA Temuco, rol Nº 29-2006, de 8 de marzo de 2006. 201SCA

Talca, rol Nº 513-2005, de 19 de septiembre de 2005. 202SCS rol Nº

4781-2005, de 22 de septiembre de 2005.

203SCA San Miguel, rol Nº 427-2008, de 18 de diciembre de 2008. En el mismo sentido, SCA San Miguel,
rol Nº 166-2010, de 15 de abril de 2010.

204SCA Arica, rol Nº 21-2012, de 2 de octubre de 2012. Puede consultarse también SCA Santiago rol Nº
1866-2014, de 29 de octubre de 2014, referido a actuaciones en hipótesis de flagrancia.

205SCA Santiago, rol Nº 501-2011, de 7 de marzo de 2011.

206SCS rol Nº 37188-2015, de 13 de enero de 2016, que revoca SCA San Miguel, rol Nº 355-2015, de 10 de
diciembre de 2015. En este mismo sentido, SCA Valparaíso, rol Nº 21-2016, de 27 de enero de 2016.

207SCS rol Nº 18303-2016, de 22 de marzo de 2016, que revoca SCA Valparaíso, rol Nº 69-2016, de 11 de
marzo de 2016. Misma discusión puede verse en SCS rol Nº 1113-2018, de 22 de enero de 2018, que confirma SCA
Rancagua, rol Nº 1-2018, de 8 de enero de 2018, con votos disidentes de los ministros Juica y Künsemüller.

208SCS rol Nº 100806-2016, de 4 de enero de 2017, que revoca SCA Santiago, rol Nº 1388-2016, de 21 de
diciembre de 2016.

209SCS rol Nº 39620-2017, de 26 de septiembre de 2017, que revoca SCA Concepción, rol Nº 280- 2017, de 14 de
septiembre de 2017. En este mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº 44-2018, de 24 de febrero de 2018.

210SCA Concepción, rol Nº 88-2008, de 30 de agosto de 2008. Agrega la corte, en su considerando segundo, "que
cosa análoga cabe decir en lo concerniente a la prisión preventiva impuesta, desde que acorde a lo obrado en la
audiencia de fecha 22 de agosto, la Juez de Garantía se ajustó formalmente a lo que prevé el artículo 140 del
Código más arriba aludido, ya que, en lo atinente, habían antecedentes para presumir fundadamente que los
imputados tuvieron participación en los ilícitos por los cuales fueron formalizados".

211El artículo 11 de la Ley Nº 18.314 dispone: "Siempre que las necesidades de la investigación así lo
requieran, a solicitud del fiscal y por resolución fundada, el juez de garantía podrá ampliar hasta por diez días
los plazos para poner al detenido a su disposición y para formalizar la investigación. En la misma resolución
que amplíe el plazo, el juez de garantía ordenará que el detenido ingrese en un recinto penitenciario y que el
detenido sea examinado por el médico que el juez designe, el cual deberá practicar el examen e informar al
tribunal el mismo día de la resolución. El nombramiento en ningún caso podrá recaer en un funcionario del
organismo policial que hubiere efectuado la detención o en cuyo poder se encontrare el detenido. La negligencia
grave del juez en la debida protección del detenido será considerada como infracción a sus deberes, de acuerdo
con el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales. El juez podrá revocar en cualquier momento la autorización
que hubiere dado y ordenar que se ponga al detenido inmediatamente a su disposición y se formalice la
investigación
dentro de tercero día contado desde la detención o, si este plazo ya hubiere transcurrido, dentro de las veinticuatro
horas siguientes".

212SCA Temuco, rol Nº 1089-2008, de 7 de noviembre de 2008.

213Artículo 9º CPP: "Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a
un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de
autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de
tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía. Tratándose de casos
urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá
ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro,
sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una
detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del
tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió".

214SCA Valparaíso, rol Nº 251-2005, de 31 de mayo de 2005, confirmada por SCS rol Nº 5254-2005, de 19 de
octubre de 2005.

215SCA Iquique, rol Nº 64-2007, de 22 de febrero de 2007. En el mismo sentido, SCA Valparaíso, rol Nº 1371-
2014, de 26 de agosto de 2014; SCA Temuco, rol Nº 87-2015, de 24 de enero de 2015, y SCA Santiago, rol Nº 1329-
2017, de 9 de junio de 2017.

216SCA Arica, rol Nº 3-2018, de 10 de enero de 2018, confirmada por SCS rol Nº 1109-2018, de 22 de enero
de 2018.

217SCA Santiago, rol Nº 1831-2011, de 11 de julio de 2011. En el mismo sentido, SCA Santiago, rol Nº 1329-
2017, de 9 de junio de 2017.

218SCA Valparaíso, rol Nº 86-2018, de 2 de febrero de 2018.

219Artículo 26 CPP: "Señalamiento de domicilio de los intervinientes en el procedimiento. En su primera

intervención en el procedimiento los intervinientes deberán ser conminados por el juez, por el ministerio público, o
por el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar un domicilio dentro de los límites
urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal respectivo y en el cual puedan practicárseles las notificaciones
posteriores. Asimismo, deberán comunicar cualquier cambio de su domicilio.

En caso de omisión del señalamiento del domicilio o de la comunicación de sus cambios, o de cualquier
inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio indicado, las resoluciones que se dictaren se
notificarán por el estado diario. Para tal efecto, los intervinientes en el procedimiento deberán ser advertidos de
esta circunstancia, lo que se hará constar en el acta que se levantare.

El mismo apercibimiento se formulará al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello fuere
consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados".

220SCA Concepción, rol Nº 26-2012, de 5 de abril de 2012, confirmada por la Corte Suprema, rol Nº 3092-2012,
de 24 de abril de 2012.

221SCA Antofagasta, rol Nº 4-2013, de 1 de febrero de 2013. En el mismo sentido, SCA San Miguel, rol Nº
137-2014, de 7 de junio de 2014; SCA Valparaíso, rol Nº 129-2016, de 17 de mayo de 2016, y SCA
Valparaíso, rol Nº 134-2016, de 1 de junio de 2016. Acogiendo una acción de amparo por defecto de la
notificación por estado diario (como consecuencia del apercibimiento del artículo 26 del CPP),
SCA Valparaíso, rol Nº 22-2017, de 31 de enero de 2017. De manera más reciente, acogiendo una acción de
amparo estimando suficiente la justificación por la inasistencia a una audiencia de la amparada, en el contexto del
artículo 26 del CPP, SCA Santiago, rol Nº 195-2018, de 9 de febrero de 2018.

222SCA Concepción, rol Nº 1271-2006, de 20 de octubre de 2006, resolución que no fue recurrida de apelación
ante la Corte Suprema.

223SCA Concepción, rol Nº 5-2010, de 21 de enero de 2010. Voto en contra de la abogada integrante doña Juana
Sanhueza Romero, quien estuvo por acoger el recurso fundada en que la instrucción impartida por el fiscal, en virtud
de la cual ordenó ubicar, citar y trasladar al amparado a las dependencias de la Fiscalía Local de Talcahuano a
objeto de prestar declaración, vulneró la libertad de desplazamiento del amparado de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 21 de la Constitución Política de la República, al haber sido decretada sin la respectiva autorización
del juez de garantía, como lo prescribe el artículo 9º del Código Procesal Penal.

224SCS rol Nº 1159-2010, de 4 de febrero de 2010.

225SCA Temuco, rol Nº 1130-2008, de 14 de noviembre de 2008. 226SCS rol Nº

7211-2008, de 25 de noviembre de 2008.

227SCS rol Nº 1613-2006, de 17 de abril de 2016, que revoca SCA de Valparaíso, rol Nº 175-2006, de 3 de
abril de 2006.

228SCA Santiago, rol Nº 2380-2017, de 2 de noviembre de 2017.

229SCS rol Nº 2242-2008, de 5 de mayo de 2008, que revoca SCA San Miguel, rol Nº 105-2008, de 18 de
abril de 2008.

230El artículo 131 del Código Procesal Penal dispone lo siguiente: "Plazos de la detención. Cuando la
detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el
encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere
expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el
recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno
excederá las veinticuatro horas. Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente
policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio
público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el
detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la
detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la
autoridad judicial en el plazo indicado".

231SCA Concepción, rol Nº 5-2007, de 26 de enero de 2007.

232SCS rol Nº 843-2007, de 14 de febrero de 2007.

233Respecto de detención que excede el plazo legal, luego de haber sido instruida por el fiscal la
libertad inmediata del imputado detenido por falta flagrante, puede consultarse la acción de amparo acogida por SCA
La Serena, rol Nº 54-2011, de 5 de noviembre de 2011. En sentido similar, SCA San Miguel, rol Nº 377-2012, de 8
de noviembre de 2012, y SCA Temuco, rol Nº 1021-2015, de 24 de septiembre de 2015.
 234SCA Concepción, rol Nº 44-2018, de 24 de febrero de 2018. Habiéndose decretado ilegal la detención, y
dispuesto posteriormente la medida cautelar de prisión preventiva, véase amparo rechazado por SCA Valdivia, rol
Nº 221-2008, de 20 de septiembre de 2008, confirmada por SCS rol Nº 5928-2008, de 7 de octubre de 2008.

235SCA Puerto Montt, rol Nº 184-2005, de 2 de junio de 2005.

236SCS rol Nº 2689-2005, de 15 de junio de 2005.

237SCA Valparaíso, rol Nº 522-2012, de 28 de abril de 2012.

238SCA San Miguel, rol Nº 112-2016, de 2 de mayo de 2016.

239SCS rol Nº 28004-2016, de 17 de mayo de 2016. En el mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº
246-2017, de 12 de agosto de 2017.

240SCA Santiago, rol Nº 493-2017, de 14 de marzo de 2017.

241SCS rol Nº 9339-2017, de 28 de marzo de 2017. En la misma línea, respecto del delito de contrabando, SCA
Puerto Montt, rol Nº 69-2014, de 18 de octubre de 2014.

242SCA Concepción, rol Nº 1-2009, de 7 de enero de 2009. En el mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº
86-2010, de 3 de septiembre de 2010, acogiendo un recurso de amparo, en el cual se agrega: "4º.- Que el
plazo aludido en el artículo 393 se encuentra establecido en favor del imputado, el que debe ser respetado en
su integridad, por lo que su desconocimiento deja a su beneficiario en la indefensión, desde que, producto de un
tardío emplazamiento, se priva a la defensa ejercer los derechos que los artículos 394 y 395 bis del Código
Procesal Penal reconocen al requerido. 5º.- Que, en consecuencia, el amparado no se encontraba rebelde de
asistir a la audiencia de 20 de agosto pasado, porque no estaba obligado legalmente a comparecer a ella, y por
consiguiente, no se da la situación contemplada en el inciso segundo del artículo 127 del citado cuerpo legal, en que
funda su proceder el señor juez recurrido, afectando de ilegalidad, la orden de detención que se libró en su
contra en la referida audiencia por el Juez de Garantía de Lebu, que lo ha sido contra texto expreso de la ley,
afectando la libertad personal del amparado reconocida a nivel constitucional en el numeral 7 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, criterio que esta Corte ha sostenido en causa rol Nº 34-2007 y la Excma.
Corte Suprema en autos rol Nº 3362-2007".

243SCA Concepción, rol Nº 17-2009, de 14 de febrero de 2009.

244SCA Concepción, rol Nº 25-2013, de 15 de febrero de 2013, resolución que no fue impugnada. 245SCA Talca,

rol Nº 114-2018, de 26 de junio de 2018. En el mismo sentido, respecto de un

imputado adolescente, SCA Concepción, rol Nº 236-2017, de 25 de julio de 2017. También en el contexto de
responsabilidad penal adolescente, SCA Rancagua, rol Nº 128-2016, de 7 de julio de 2016, rechazando el amparo
interpuesto a favor del adolescente, siendo revocada dicha decisión por SCS rol Nº 44125-2016, de 21 de julio de
2016.

246SCA Concepción, rol Nº 84-2010, de 2 de septiembre de 2010. En el mismo sentido, véase SCA Concepción,
rol Nº 824-2006, de 24 de junio de 2006; SCA Temuco, rol Nº 685-2006, de 7 de julio de 2006; SCA Antofagasta,
rol Nº 114-2006, de 22 de agosto de 2006; SCA Temuco, rol Nº 854-2006, de 28 de agosto de 2006; SCA
Temuco, rol Nº 191-2007, de 21 de febrero de 2007; SCA Temuco, rol Nº 808-2007, de 1 de agosto de 2007; SCA
Santiago, rol Nº 1935-2008, de 9 de mayo de 2008, con voto disidente del ministro Valderrama, quien estuvo por
acoger el amparo, entendiendo que se estaba en presencia de una hipótesis del inciso segundo del artículo 127 del
Código Procesal Penal y que, por
ende, la orden de detención era improcedente; SCA Temuco, rol Nº 1025-2008, de 16 de octubre de 2008;
SCA Concepción, rol Nº 133-2008, de 13 de diciembre de 2008; SCA Puerto Montt, rol Nº 158- 2009, de 6 de agosto
de 2009; SCA Concepción, rol Nº 22-2011, de 5 de marzo de 2011; SCA Concepción, rol Nº 24-2011, de 8 de
marzo de 2011; SCA Concepción, rol Nº 46-2011, de 19 de mayo de 2011; SCA San Miguel, rol Nº 239-2011, de
11 de junio de 2011; SCA Puerto Montt, rol Nº 31-2012, de 1 de febrero de 2012; SCA Valdivia, rol Nº 160-2012,
de 28 de agosto de 2012.

247SCS rol Nº 6666-2010, de 9 de septiembre de 2010. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los
ministros Nibaldo Segura P., Jaime Rodri´guez E., Rube´n Ballesteros C., Carlos Ku¨nsemu¨ller
L. y el abogado integrante Alberto Chaigneau del C. Los ministros Ballesteros y Chaigneau estuvieron por
confirmar la resolución apelada. En el mismo sentido, SCS rol Nº 4730-2011, de 1 de junio de 2011, siendo en este
caso la decisión adoptada por unanimidad de la Segunda Sala, integrada en esta oportunidad por los ministros Segura,
Rodríguez, Dolmestch, Künsemüller y abogado integrante Nelson Pozo. SCS rol Nº 4401-2006, de 4 de septiembre
de 2006. En la misma línea argumentativa, véase el voto disidente del ministro Nibaldo Segura en SCS rol Nº
6483-2008, de 27 de octubre de 2008; SCS rol Nº 4228-2007, de 20 de agosto de 2007. A nivel de Corte de
Apelaciones, puede consultarse SCA Concepción, rol Nº 48-2008, de 16 de mayo de 2008; SCA Concepción,
rol Nº 20-2010, de 13 de febrero de 2010; SCA de Concepción rol Nº 31-2010, de 15 de abril de 2010; SCA
Puerto Montt, rol Nº 152-2009, de 28 de septiembre de 2009; SCA Concepción, rol Nº 30-2011, de 18 de marzo
de 2011; SCA Rancagua, rol Nº 33-2012, de 10 de mayo de 2012.

248Argumento agregado por el ministro Künsemüller, en la SCS rol Nº 4401-2006, concurriendo para revocar la
resolución apelada en el caso SCA Antofagasta, rol Nº 114-2006, de 22 de agosto de 2006.

249Voto de minoría de los ministros Rodríguez Espoz y Ballesteros, SCS rol Nº 4401-2006, conociendo de la
apelación de la SCA Antofagasta, rol Nº 114-2006. En el mismo sentido, puede consultarse SCS rol Nº 4338-2006,
conociendo de apelación interpuesta en contra de SCA de Temuco, rol Nº 854-2006, de 28 de agosto de 2006,
donde los mismos dos ministros estuvieron por confirmar la resolución recurrida, rechazando en definitiva la
acción de amparo, fundando su voto en contra en idénticos argumentos que en el caso anteriormente analizado.

250SCS rol Nº 8047-2008, de 29 de diciembre de 2008, pronunciada por la Segunda Sala integrada por los
ministros Jaime Rodri´guez E., Rube´n Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., Carlos Ku¨nsemu¨ller
L. y el abogado integrante Benito Mauriz A. Como puede advertirse, en esta composición de la sala se pueden
apreciar al menos tres ministros que en casos anteriores habían tenido posturas disidentes ante lo resuelto por
la mayoría (Ballesteros, Rodríguez y Dolmestch), llamando la atención la concurrencia al voto de unanimidad del
ministro Künsemüller, que, como destacamos en el caso rol Nº 4401-2006, incluso estuvo por agregar un
argumento adicional para justificar la revocatoria. También, SCS rol Nº 2613-2008, de 19 de mayo de 2008, que
confirma SCA Santiago, rol Nº 1935-2008; SCS rol Nº 3531-2006, de 20 de julio de 2006.

251SCA Valparaíso, rol Nº 447-2018, de 18 de julio de 2018.

252SCA Chillán, rol Nº 27-2017, de 11 de enero de 2017. En el mismo sentido, SCS rol Nº 6052- 2006, de
27 de noviembre de 2006, revocando SCA Talca, rol Nº 451-2006, de 9 de noviembre de 2006; SCS rol Nº
7370-2015, de 10 de junio de 2015, que revoca SCA Santiago, rol Nº 980-2015, de 3 de junio de 2015; SCS rol
Nº 50044-2016, de 18 de agosto de 2016, que revoca SCA Concepción, rol Nº 221-2016, de 4 de agosto de 2016.

253SCA Concepción, rol Nº 46-2009, de 11 de mayo de 2009, acogiendo la acción de amparo interpuesta, dejando
sin efecto la orden de detención despachada en contra del imputado.
 254SCA Concepción, rol Nº 63-2010, de 19 de julio de 2010.

255SCA Puerto Montt, rol Nº 120-2017, de 31 de agosto de 2017. En el mismo sentido, respecto de una
orden de detención despachada en el contexto de un procedimiento abreviado, SCA San Miguel, rol Nº 50-2017,
de 15 de febrero de 2017. Ratificando este criterio (acogiendo amparo), SCS rol Nº 25484-2015, de 17 de noviembre
de 2015, que revoca SCA Temuco, rol Nº 1210-2015, de 7 de
noviembre de 2015.

256Sobre esta materia, puede consultarse D UCE, Mauricio, y RIEGO, Cristián, La prisión preventiva en Chile:
análisis de los cambios legales y su impacto, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, pp. 50 y ss.

257SCA San Miguel, rol Nº 112-2009, de 27 de marzo de 2009, confirmada por unanimidad por SCS rol Nº
2045-2009, de 2 de abril de 2009.

258SCA Concepción, rol Nº 122-2009, de 2 de noviembre de 2009.

259SCA Concepción, rol Nº 94-2010, de 22 de septiembre de 2010. Como argumentos adicionales para el
rechazo, la corte sostiene en su considerando séptimo: "Que, por otra parte, la única petición del recurrente es la
libertad inmediata del imputado, a la que, de cualquier forma, no podrá accederse atendido lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo 132 del Código Procesal Penal. Octavo: Que, de lo que se ha venido reseñando, se desprende
que la orden de detención dictada en contra del recurrente y, su posterior, prisión preventiva, emanan de un
Juez con facultades para disponerlas, en una situación prevista por la ley, sin infracción de formalidades legales
y con antecedentes de mérito que las justifican". En una sentencia similar, SCA Concepción, rol Nº 36-2010, de 26
de abril de 2010, la cual no fue apelada ante la Corte Suprema, la corte sostuvo en su considerando segundo:
"Que, de lo que se ha venido reseñando queda en evidencia que la resolución recurrida de amparo recae sobre
una medida cautelar, la cual es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 149 del Código Procesal Penal, de
manera que, existiendo los medios de impugnación ordinarios resulta improcedente recurrir a la presente vía
constitucional".

260SCS rol Nº 7243-2010, de 4 de octubre de 2010. En idéntico criterio (eliminando el considerando alusivo a la
improcedencia de la acción de amparo), SCS rol Nº 3842-2010, de 31 de mayo de 2010, confirmando SCA
Concepción, rol Nº 49-2010, de 22 de mayo de 2010. En un caso similar, la Corte de Apelaciones de Concepción
rechazó un recurso de amparo, en una hipótesis en que la defensa no recurrió de apelación de la resolución
que decretó la prisión preventiva, fundamentando el rechazo en el hecho de que el imputado "se encuentra
preso por orden emanada de autoridad facultada para expedirla, y que tal orden ha sido dictada en los casos
previsto por la ley y con arreglo a las formalidades por ella prevista", SCA Concepción, rol Nº 92-2009, de 6 de
agosto de 2009, la cual no fue impugnada.

261SCA Antofagasta, rol Nº 329-2004, de 22 de octubre de 2004.

262SCS, rol Nº 5082-2004, de 8 de noviembre de 2004, pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los
ministros Cury, Juica, Rodríguez y los abogados integrantes Castro y Pfeffer. Este criterio también fue sostenido
por la Corte Suprema en rol Nº 5822-2004, de 21 de diciembre de 2004, revocando SCA La Serena, rol Nº 662-
2004, de 9 de diciembre de 2004, que sostenía: "Que, la prisión preventiva dispuesta en contra de los amparados lo ha
sido por autoridad con facultad suficiente, en un caso previsto por la ley, con las formalidades legales y con
antecedentes que la justifican, toda vez que en Juicio Oral los amparados fueron condenados a sendas penas de cinco
años y un día de presidio mayor en su grado mínimo como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado; en
consecuencia, el presente recurso no habrá de prosperar". En el mismo sentido, SCA Punta Arenas, rol Nº 15-2006,
de 17 de marzo de 2006, confirmada por SCS rol Nº 1316-06, de 29 de marzo de 2006.

263SCA Punta Arenas, rol Nº 56-2006, de 11 de julio de 2006. 264SCS

rol Nº 3530-2006, de 20 de julio de 2006.

265SCA Arica, rol Nº 270-2006, de 9 de agosto de 2006.

266SCS rol Nº 4146-2006, de 22 de agosto de 2006. En el mismo sentido, SCA Arica, rol Nº 106- 2016, de
10 de agosto de 2016, confirmada por SCS rol Nº 58962-2016, de 1 de septiembre de 2016; SCA Punta Arenas,
rol Nº 60-2006, de 5 de agosto de 2006, confirmada por SCS rol Nº 4031-06, de 16 de agosto de 2006.

267SCS rol Nº 52825-2016, de 18 de agosto de 2016, que revoca SCA Arica, rol Nº 104-2016, de 5 de agosto
de 2016. En el mismo sentido, SCS rol Nº 32136-2014, de 18 de diciembre de 2014, que revoca SCA
Coyhaique, rol Nº 6-2014, de 5 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 22898-2014, de 21 de agosto de 2014, que revoca
SCA Arica, rol Nº 60-2014, de 7 de agosto de 2014.

268SCA Punta Arenas, rol Nº 129-2005, de 22 de diciembre de 2005. 269SCS

rol Nº 1-2006, de 4 de enero de 2006.

270BINDER, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, 2ª edición actualizada y
ampliada, Buenos Aires, 2005, p. 201.

271SCA Concepción, rol Nº 598-2006, de 29 de abril de 2006.

272SCS rol Nº 2133-06, de 15 de mayo de 2006. De manera más reciente, en el mismo sentido, SCS rol Nº
42438-2017, de 9 de septiembre de 2017, que revoca SCA Coyhaique, rol Nº 27-2017, de 31 de octubre de 2017;
SCS rol Nº 38557-2017, de 7 de septiembre de 2017, que revoca SCA Concepción, rol Nº 274-2017, de 29 de
septiembre de 2017; SCA Santiago, rol Nº 825-2015, de 7 de mayo de 2015.

273SCA Rancagua, rol Nº 77-2009, de 19 de mayo de 2009.

274SCS rol Nº 3503-2009, de 1 de junio de 2009.

275SCA Temuco, rol Nº 178-2017, de 5 de octubre de 2017.

276SCS rol Nº 40864-2017, de 19 de octubre de 2017. En el mismo sentido, SCS rol Nº 14947-2018, de 3 de
julio de 2018; SCS rol Nº 4047-2017, de 7 de febrero de 2017 (amparo interpuesto en contra de una resolución
adoptada por una sala de la CA Concepción); SCS rol Nº 539-2014, de 29 de enero de 2014; SCS rol Nº 23772-2014,
de 10 de septiembre de 2014; SCS rol Nº 5437-2012, de 19 de julio de 2012; SCS rol Nº 4688-2011, de 31 de mayo
de 2011; SCS rol Nº 6659-2015, de 22 de mayo de 2015; SCS rol Nº 5858-2012, de 6 de agosto de 2012; SCS
rol Nº 9492-2009, de 26 de abril de 2010. Recursos de amparo rechazados por entender que no existe falta al
deber de fundamentación, puede consultarse SCA Temuco, rol Nº 383-2011, de 27 de marzo de 2011; SCA
Chillán, rol Nº 166-2010, de 16 de diciembre de 2010; SCA Valdivia, rol Nº 219-2013, de 18 de octubre de 2013.

277SCA Iquique, rol Nº 56-2013, de 21 de junio de 2013, sentencia que no fue objeto de recurso de apelación.

278SCA Rancagua, rol Nº 4-2018, de 4 de enero de 2018. En el mismo sentido, SCA San Miguel, rol Nº 167-
2012, de 25 de abril de 2012, confirmada por SCS rol Nº 3313-2012, de 2 de mayo de 2012.
 279SCA Arica, rol Nº 262-2017, de 6 de octubre de 2017. En el mismo sentido, SCA Temuco, rol Nº 956-2010, de
4 de diciembre de 2010, confirmada por SCS rol Nº 9668-2010, de 28 de diciembre de 2010. En cuanto a
impugnar únicamente criterios de determinación de pena, SCA Valparaíso, rol Nº 263-2016, de 2 de noviembre de
2016, confirmada por SCS rol Nº 87832-2016, de 10 de noviembre de 2016; SCA La Serena, rol Nº 37-2016, de 22
de abril de 2016, confirmada por SCS rol Nº 27051-2016, de 4 de mayo de 2016; SCA Valdivia, rol Nº 127-
2011, de 19 de julio de 2011, confirmada por SCS rol Nº 7000-2011, de 29 de julio de 2011.

280SCA Valparaíso, rol Nº 143-2016, de 15 de junio de 2016, confirmada por SCS rol Nº 38249-2016, de 22 de
junio de 2016. En el mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº 90-2010, de 3 de septiembre de 2010.

281SCA San Miguel, rol Nº 213-2013, de 17 de julio de 2013.

282SCS rol Nº 6281-2013, de 3 de septiembre de 2013. También vinculado con el recurso de nulidad y la
dictación de sentencia de reemplazo como objeto de impugnación por la vía del amparo constitucional, SCA Puerto
Montt, rol Nº 28-2010, de 26 de febrero de 2010, que rechaza el amparo deducido, confirmada por SCS rol Nº 1756-
2010, de 11 de marzo de 2010.

283Evacuo´ informe el juez recurrido, sen~alando que, una vez finalizada la audiencia y comunicado el
veredicto condenatorio, teniendo presente que el imputado deberi´a cumplir i´ntegramente la pena, por no tener
derecho a ninguno de los beneficios de la Ley Nº 18.216, ordeno´ su ingreso al CDP de Traigue´n, por las especiales
circunstancias de comisio´n, puesto que los hechos ocurrieron en un entorno de violencia intrafamiliar, y por el
evidente y claro peligro de fuga del imputado.

284SCA de Temuco, rol Nº 526-2007, de 19 de mayo de 2007.

285SCS rol Nº 3056-2008, de 9 de junio de 2008, conociendo del recurso de apelación interpuesto en contra de la
sentencia de SCA Antofagasta, rol Nº 32-2008, de 13 de mayo de 2008. El presente caso dice relación con un
amparo interpuesto en contra de la sentencia definitiva condenatoria dictada por el Juzgado de Garantía de Calama,
entendiendo el recurrente que dicho tribunal aplicó una pena corporal fuera de las facultades legales. En el mismo
sentido, la SCA Santiago, rol Nº 2771-2010, de 21 de octubre de 2010, en la cual se recurría de amparo en contra
de una sentencia definitiva condenatoria, dictada por un juez de garantía, en cuyo considerando tercero dispuso: "Que
por medio del presente recurso se persigue, en definitiva, la enmienda de una sentencia definitiva que está
ejecutoriada y que aparece dictada por juez competente, en el ámbito de sus facultades y con fundamentos
suficientes, pretensión que excede los márgenes de actuación que la Constitución Política de la República y
las leyes fijan a esta Corte para adoptar medidas protectoras en el marco de un recurso de amparo, por lo que el
deducido no podrá prosperar". Sentencia confirmada por la Corte Suprema, rol Nº 8007-2010, de 28 de octubre de
2010.

286SCA Chillán, rol Nº 156-2009, de 28 de septiembre de 2009.

287SCS rol Nº 7279-2009, de 14 de octubre de 2009.

288SCA Santiago, rol Nº 2771-2010, de 28 de septiembre de 2010.

289SCS rol Nº 7385-2010, de 7 de octubre de 2010.

290SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010, que revoca SCA Concepción, rol Nº 83- 2010, de
28 de agosto de 2010. En este mismo sentido, SCS rol Nº 2874-2009, de 7 de mayo de 2009, que revoca SCA
Rancagua, rol Nº 77-2009, de 23 de abril de 2009, en la cual se sostuvo: "Que, en consecuencia, siendo la acción de
amparo autónoma en relación a la resolución que le sirve de
fundamento, pero que sí se vincula con la materia sobre la cual se ha emitido un pronunciamiento anterior,
su conocimiento se ha radicado en el tribunal que naturalmente está llamado a conocer de tales antecedentes,
competencia que no puede ser alterada, de modo tal que a su respecto no resulta aplicable la ficción del artículo 66
del Código Orgánico de Tribunales antes señalado". SCA Concepción, rol Nº 14-2011, de 8 de febrero de 2011:
"Que, y tal como lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en las causas roles Nºs. 3433-2009 y 4554-2009, el
recurso de amparo es procedente en contra de determinadas resoluciones de una Sala de una Corte de Apelaciones,
toda vez que la acción constitucional de que se trata es de carácter autónoma y no se opone al sistema recursivo
establecido en el Código Procesal Penal".

291SCS rol Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011. Éste es un hecho que puede explicar la razón de este
cambio de parecer, por cuanto el criterio general que hemos venido destacando ha sido enarbolado por la Segunda
Sala de la Corte Suprema, y, en este caso, donde se sostuvo un criterio diametralmente opuesto, se trata de la Sala de
Verano del máximo tribunal. Recordemos, tal como destacamos más arriba, que doctrinariamente esta posición es
defendida, entre nosotros, por NOGUEIRA AlCALŔ, vid. op. cit., pp. 409 y 410; TAVOLARI OlIVEROs, vid. op.
cit., p. 120, y MOsQUERA y MATURANA, vid. op. cit., p. 447, entre otros.

292SCS rol Nº 2278-2018, de 1 de febrero de 2018, que confirma SCA Chillán, rol Nº 8-2018, y SCS rol Nº
2277-2018, de 1 de febrero de 2018, que confirma SCA San Miguel, rol Nº 26-2018, de 22 de enero de 2018.

293SCS rol Nº 3941-2006, de 14 de agosto de 2006; SCS rol Nº 6005-2007, de 7 de noviembre de 2007; SCS rol
Nº 3202-2008, de 4 de agosto de 2008; SCS rol Nº 70-2009, de 7 de enero de 2009; SCS rol Nº 2874-2009, de
7 de mayo de 2009; SCS rol Nº 3433-2009, de 28 de mayo de 2009; SCS rol Nº 4294-2009, de 25 de junio de
2009; SCS rol Nº 4554-2009, de 7 de julio de 2009; SCS rol Nº 4872-
2009, de 20 de julio de 2009; SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010; SCS rol Nº 6989-
2010, de 24 de septiembre de 2010; SCS rol Nº 2765-2013, de 30 de abril de 2013; SCS rol Nº 17103- 2013, de 30 de
diciembre de 2013; SCS rol Nº 36736-2015, de 18 de diciembre de 2015; SCS rol Nº 36738-2015, de 18 de
diciembre de 2015; SCS rol Nº 45638-2017, de 3 de enero de 2018.

294SCS rol Nº 899-2009, de 5 de febrero de 2009; SCS rol Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011; SCS rol Nº
1025-2012, de 24 de enero de 2012; SCS rol Nº 6504-2012, de 28 de agosto de 2012; SCS rol Nº 6505-2012, de
28 de agosto de 2012; SCS rol Nº 9176-2012, de 12 de diciembre de 2012; SCS rol Nº 9214-2012, de 13 de
diciembre de 2012; SCS rol Nº 107-2013, de 8 de enero de 2013; SCS rol Nº 107-2013, de 8 de enero de 2013;
SCS rol Nº 187-2013, de 9 de enero de 2013; SCS rol Nº 2146-
2013, de 10 de abril de 2013; SCS rol Nº 4503-2013, de 10 de julio de 2013; SCS rol Nº 4805-2013, de 24 de
julio de 2013; SCS rol Nº 7347-2013, de 17 de septiembre de 2013; SCS rol Nº 11463-2013, de 11 de
noviembre de 2013; SCS rol Nº 11464-2013, de 11 de noviembre de 2013; SCS rol Nº 12028-
2013, de 13 de noviembre de 2013; SCS rol Nº 1024-2014, de 15 de enero de 2014; SCS rol Nº 5115-
2014, de 10 de marzo de 2014; SCS rol Nº 6757-2014, de 27 de marzo de 2014; SCS rol Nº 11103- 2014, de
22 de mayo de 2014; SCS rol Nº 24312-2014, de 23 de septiembre de 2014; SCS rol Nº 24509-2014, de 29 de
septiembre de 2014; SCS rol Nº 29527-2014, de 20 de noviembre de 2014; SCS
rol Nº 30602-2014, de 1 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 30648-2014, de 1 de diciembre de 2014; SCS rol Nº
30649-2014, de 1 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 32056-2014, de 17 de diciembre de 2014; SCS rol Nº
1952-2015, de 10 de febrero de 2015; SCS rol Nº 3313-2015, de 4 de marzo de 2015; SCS rol Nº 4564-2015, de 6 de
abril de 2015; SCS rol Nº 4930-2015, de 13 de abril de 2015; SCS rol Nº 5678-2015, de 29 de abril de 2015; SCS
rol Nº 6659-2015, de 22 de mayo de 2015; SCS rol Nº 6981-
2015, de 1 de junio de 2015; SCS rol Nº 7366-2015, de 10 de junio de 2015; SCS rol Nº 7367-2015, de
10 de junio de 2015; SCS rol Nº 8680-2015, de 14 de julio de 2015; SCS rol Nº 8776-2015, de 20 de julio de
2015; SCS rol Nº 9149-2015, de 23 de julio de 2015; SCS rol Nº 9592-2015, de 30 de julio de 2015; SCS rol Nº
9631-2015, de 30 de julio de 2015; SCS rol Nº 10683-2015, de 17 de agosto de 2015;
SCS rol Nº 12532-2015, de 3 de septiembre de 2015; SCS rol Nº 14620-2015, de 15 de septiembre de 2015; SCS rol
Nº 14915-2015, de 21 de septiembre de 2015; SCS rol Nº 17012-2015, de 5 de octubre
de 2015; SCS rol Nº 28380-2015, de 23 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 28379-2015, de 23 de noviembre de
2015; SCS rol Nº 28861-2015, de 24 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 28860-2015, de 24 de noviembre de
2015; SCS rol Nº 37026-2015, de 21 de diciembre de 2015; SCS rol Nº 37631-
2015, de 28 de diciembre de 2015; SCS rol Nº 854-2016, de 11 de enero de 2016; SCS rol Nº 18287-
2016, de 21 de marzo de 2016; SCS rol Nº 44085-2016, de 18 de julio de 2016; SCS rol Nº 43470-
2016, de 18 de julio de 2016; SCS rol Nº 45023-2016, de 25 de julio de 2016; SCS rol Nº 45790-2016, de 26 de
julio de 2016; SCS rol Nº 55033-2016, de 23 de agosto de 2016; SCS rol Nº 68668-2016, de 26 de septiembre
de 2016; SCS rol Nº 76353-2016, de 13 de octubre de 2016; SCS rol Nº 79171-2016, de 24 de octubre de 2016;
SCS rol Nº 82496-2016, de 2 de noviembre de 2016; SCS rol Nº 95100- 2016, de 6 de diciembre de 2016;
SCS rol Nº 4093-2017, de 7 de febrero de 2017; SCS rol Nº 6808-
2017, de 28 de febrero de 2017; SCS rol Nº 6854-2017, de 28 de febrero de 2017; SCS rol Nº 8543-
2017, de 21 de marzo de 2017; SCS rol Nº 14616-2017, de 24 de abril de 2017; SCS rol Nº 18248-
2017, de 15 de mayo de 2017; SCS rol Nº 21861-2017, de 29 de mayo de 2017; SCS rol Nº 31817-
2017, de 27 de junio de 2017; SCS rol Nº 34250-2017, de 10 de julio de 2017; SCS rol Nº 34440-2017,
de 12 de julio de 2017; SCS rol Nº 36216-2017, de 07 agosto de 2017; SCS rol Nº 37168-2017, de 17 de agosto
de 2017; SCS rol Nº 37771-2017, de 24 de agosto de 2017; SCS rol Nº 38830-2017, de 14 de septiembre de
2017; SCS rol Nº 39341-2017, de 20 de septiembre de 2017; SCS rol Nº 41844-2017, de 31 de octubre de 2017;
SCS rol Nº 44215-2017, de 4 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 45124-2017, de 19 de diciembre de 2017; SCS rol
Nº 45448-2017, de 26 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 45494- 2017, de 27 de diciembre de 2017; SCS rol Nº
2278-2018, de 1 de febrero de 2018; SCS rol Nº 2277-
2018, de 1 de febrero de 2018; SCS rol Nº 3473-2018, de 28 de febrero de 2018; SCS rol Nº 4321-
2018, de 19 de marzo de 2018; SCS rol Nº 4295-2018, de 19 de marzo de 2018; SCS rol Nº 4560-
2018, de 22 de marzo de 2018; SCS rol Nº 6300-2018, de 11 de abril de 2018; SCS rol Nº 6469-2018,
de 17 de abril de 2018; SCS rol Nº 15210-2018, de 4 de julio de 2018; SCS rol Nº 17020-2018, de 30 de julio
de 2018.

295HORVITZ y LóPEZ, op. cit., p. 540.

296CAROCCA PÉREZ, op. cit., p. 93.

297MATURANA y MONTERO, op. cit., p. 637. Por su parte, FALCONE y OlIVER sostienen que lo que se le
comunica al imputado es que se le está investigando por uno o más hechos que revisten el carácter de delito.
Luego, el que tales hechos sean determinados "debe entenderse en el sentido de que la comunicación debe
realizarse de manera clara y precisa, de manera que pueda ser comprendida por el imputado, útil para la defensa
e identificable con algún tipo penal". FALCONE y OlIVER, Apuntes para clases de Derecho Procesal Penal de
2011 (inédito, capítulo VIII, pp. 135-136), citado por Núи EZ OJEDA, op. cit., p. 235.

298FALCONE SALAs, Diego, "Apuntes sobre la formalización de la investigación desde la perspectiva del
objeto del proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 21 - Nº 2, 2014,
p. 201. En el mismo sentido, R IED UNDURRAGA, Ignacio, "La formalización de la investigación como ejercicio de
una carga procesal estratégica del Ministerio Público en el proceso penal", en Revista de la Justicia Penal Nº 11,
Librotecnia, 2017, pp. 94 y 95. Ratificando lo anterior a nivel de historia fidedigna del establecimiento de la ley,
LONDOиO MARTínEZ et al., op. cit., p. 245

299DUCE, Mauricio, y RIEGO, Cristián, Proceso Penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p.
219.

300V. gr., art. 236 del CPP y art. 15, Ley Nº 20.066.
 301CAROCCA PÉREZ, op. cit., p. 95. "El objeto del proceso penal queda definitivamente fijado cuando la
investigación se cierra en el estado en que ella haya quedado formalizada. En virtud del principio de congruencia, la
posterior eventual acusación debe guardar relación con la última formalización [...]", FALCONE y OlIVER, citado
por NúиEZ OJEDA, op. cit., p. 235.

302SCA Antofagasta, rol Nº 38-2015, de 14 de julio de 2015. Fallo no recurrido. 303SCA

Valparaíso, rol Nº 86-2018, de 2 de febrero de 2018. Fallo no recurrido.

304SCA Puerto Montt, rol Nº 95-2016, de 25 de noviembre de 2016. Resolución confirmada por SCS rol Nº
97656-2016, de 12 de diciembre de 2016.

305En cuanto a la presencia del fiscal o su abogado asistente, evidentemente su ausencia en esta audiencia no
puede ser suplida por otra persona, ya que el Ministerio Público sustenta el monopolio del ejercicio de esta facultad.
Al ser la formalización una garantía para el imputado, también resulta evidente que se exija su presencia en esta
audiencia, salvo el supuesto del artículo 432 del CPP, a propósito de la extradición activa, en donde precisamente lo
pretendido es obtener la presencia en el territorio nacional del imputado. Respecto del querellante, en la medida en
que exista en esta etapa procesal, conforme al inciso final del artículo 231 del CPP basta con que sea citado a la
audiencia de formalización, no siendo su presencia un requisito de validez de la misma.

306SCA Temuco, rol Nº 747-2013, de 14 de septiembre de 2013. Fallo no recurrido.

307SCA Temuco, rol Nº 490-2010, de 15 de julio de 2010. Fallo no recurrido.

308SCA Santiago, rol Nº 2141-2017, de 1 de octubre de 2017. Fallo no recurrido. 309SCA

Talca, rol Nº 539-2013, de 26 de octubre de 2013. Fallo no recurrido.

310SCA Talca, rol Nº 167-2013, de 13 de abril de 2013. Fallo no recurrido.

311SCS rol Nº 16614-2017, de 4 de mayo de 2017. 312SCS rol

Nº 5720-2011, de 24 de junio de 2011. 313SCS rol Nº 5043-

2009, de 4 de agosto de 2009.

314En doctrina puede revisarse una síntesis de esta discusión en TAVOLARI OlIVEROs, Raúl,
Instituciones del nuevo proceso penal - cuestiones y casos. Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp.
427 y ss.; DURŔN SANHUEZA, Rafael, Procedimiento simplificado y monitorio en el Código Procesal Penal
chileno, Librotecnia, Santiago, 2009, pp. 231 y ss.

315SCA San Miguel, rol Nº 61-2015, de 6 de marzo de 2015. Fallo no recurrido. Vid. criterios similares, SCA
Concepción, rol Nº 90-2018, de 14 de mayo de 2018, revocada por SCS rol Nº 10806- 2018, de 29 de mayo de
2018; SCA Talca, rol Nº 1324-2017, de 15 de diciembre de 2017, confirmada por SCS rol Nº 45547-2017, de 28
de diciembre de 2017; SCA Chillán, rol Nº 563-2017, de 26 de mayo de 2017 (fallo no recurrido); SCA Chillán,
rol Nº 364-2017, de 7 de abril de 2017 (fallo no recurrido); SCA Chillán, rol Nº 1703-2016, de 6 de octubre de
2016, confirmada por SCS rol Nº 76522-2016, de 18 de octubre de 2016; SCA San Miguel, rol Nº 179-2016, de 15
de junio de 2016 (fallo no recurrido); SCA Concepción, rol Nº 167-2015, de 13 de noviembre de 2015 (fallo no
recurrido).

316SCA Santiago, rol Nº 1760-2015, de 17 de octubre de 2015 (fallo no recurrido). Criterios similares, SCA
Santiago, rol Nº 211-2017, de 8 de febrero de 2017 (fallo no recurrido); SCA Chillán, rol Nº 1682-
2016, de 26 de septiembre de 2016 (fallo no recurrido); SCA Puerto Montt, rol Nº 215-2011, de 10 de
noviembre de 2011 (fallo no recurrido).

317SCA Santiago, rol Nº 1497-2015, de 11 de septiembre de 2015. 318SCS rol Nº 14915-2015, de 21 de

septiembre de 2015.
319SCA Santiago, rol Nº 952-2015, de 27 de mayo de 2015.
 CAPítULO CUARTO AmPARO Y MATERIAs mıGRATORIAs

A nivel normativo, el núcleo central de nuestro derecho migratorio está en el Decreto Ley Nº
1.094 del año 1975, conocido como la "Ley de Extranjería" 320. Una de las características de
esta regulación viene dada por las amplísimas potestades que les entrega a los órganos
encargados del control migratorio, facultándolos para impedir, bajo supuestos genéricos, el
ingreso de personas extranjeras o su expulsión del territorio nacional, sin necesidad de
observarse mayores formalidades de orden procesal. Como consecuencia del ejercicio de estas
facultades, en la práctica se producen una serie de situaciones que colisionan con los legítimos
intereses de los migrantes y que, en general, afectan aspectos esenciales del debido proceso.

Es precisamente en este escenario que los tribunales superiores de justicia han jugado un rol
fundamental cuando, una vez solicitada su intervención por parte de los afectados, han otorgado
tutela efectiva a los derechos de los migrantes en los casos en que la autoridad ha ejercido
sus facultades de forma arbitraria o ilegal, afectando su libertad personal o seguridad
individual, adquiriendo la acción de amparo del artículo 21 de la CPR un rol protagónico, como
mecanismo idóneo y eficaz para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.

A continuación se expondrán los principales criterios y fundamentos que ha considerado y

esgrimido la Sala Penal de la Corte Suprema, al acoger recursos de apelación interpuestos
respecto de las decisiones adoptadas por las diversas Cortes de Apelaciones del país, en
conocimiento de amparos deducidos en diversas materias relacionadas con migrantes. Debe
hacerse presente que para este trabajo sólo se analizaron acciones de amparo en la cuales se
impugna una decisión de autoridad fundada en algún presupuesto de relevancia penal. Así, el
análisis lo clasificaremos por materias: (1) Ingreso clandestino; (2) Ejercicio de facultades en el
control migratorio por la autoridad administrativa; (3) Falta de fundamentación; (4) Arraigo del
migrante y otros criterios; (5) Otorgamiento de visa; (6) Expulsiones por comisión de delitos
diversos al ingreso clandestino; (7) Impedimento de ingreso al territorio nacional de
extranjeros que registran orden de expulsión por haber sido condenados previamente; (8)
Imputación o condena por delito cometido en el extranjero, y (9) Otros criterios.
 1. INGREsO CLANDEsTINO

La primera de las materias que abordaremos son los criterios que la Corte Suprema ha
utilizado para resolver los amparos que han llegado a su conocimiento en torno al delito de
ingreso clandestino, previsto y sancionado en el artículo 69 del Decreto Ley Nº 1.094. Dicha
norma establece:

"Los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él clandestinamente, serán sancionados con
la pena de presidio menor en su grado máximo.

Si lo hicieren por lugares no habilitados, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo a
máximo.

Si entraren al país existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibición de ingreso, serán

sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo.

Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemente señalados, los extranjeros serán
expulsados del territorio nacional".

A su turno, el artículo 146 del Reglamento dispone que:

"[...] se entiende que el ingreso es clandestino cuando se burle en cualquier forma el control policial
de entrada.

[...] Una vez cumplida la pena impuesta en los casos señalados en el presente artículo y en el
precedente u obtenida su libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 158, se deberá disponer su
expulsión del territorio nacional".

Por su parte, el artículo 158 del Reglamento regula aspectos procedimentales, estableciendo
que:

"[...] El proceso respectivo se iniciará por denuncia o requerimiento del Ministro del Interior o del
Intendente Regional respectivo, en base a los informes o antecedentes de los Servicios de Control, de
otras autoridades o de particulares. El Ministro del Interior o Intendencia Regional, podrán desistirse
de la denuncia o requerimiento en cualquier tiempo, dándose por extinguida la acción penal. En tal
caso, el Tribunal dictará el sobreseimiento definitivo y dispondrá la inmediata libertad de los
detenidos o reos".

Mediante la interposición de amparos, lo que se pretende dejar sin efecto es aquella resolución
o decreto que ha dispuesto la sanción de expulsión para aquellos extranjeros que, en cuanto al
ingreso o egreso del territorio nacional, no han dado cumplimiento a las normativas legales
vigentes, incurriendo en delito y configurando los presupuestos de este tipo penal, en la
medida en que se considera dicha resolución o decreto como arbitraria o ilegal.
 En general, puede constatarse que las acciones de amparo en esta materia toman como
antecedente y fundamento la circunstancia de que la autoridad respectiva había efectuado la
correspondiente denuncia ante el Ministerio Público, lo que la habilitaba para decretar la
correspondiente expulsión, en los términos del artículo 158 del Reglamento de Extranjería. Así,
interpuesta que hubiere sido la respectiva denuncia, acto seguido, la misma autoridad
formulaba el desistimiento de ésta, produciéndose por el solo ministerio de la ley la extinción
de la responsabilidad penal. Cabe señalar que en nuestro catastro no logramos detectar caso
alguno en que se impugnara una expulsión decretada como sanción a consecuencia de haber
sido efectivamente condenado el ciudadano extranjero por el delito de ingreso clandestino,
y para el evento de haberse cumplido la sanción penal, hipótesis contenida en el artículo 69
de la Ley de Extranjería.

Frente a este sistemático proceder de las autoridades con competencia migratoria, la

Excelentísima Corte Suprema se ha pronunciado de la siguiente manera:

En sentencia de abril de 2018, la Sala Penal, revocando la resolución apelada y acogiendo en

definitiva el amparo, resolvió:

"[...] Que al desistirse de la denuncia la Intendencia Regional impidió que el órgano persecutor
pesquisara y verificase los hechos constitutivos del delito de ingreso clandestino del que se le daba
noticia, lo que precisamente llevó al término de esa causa. Asimismo, tal proceder impidió a la
amparada defenderse y controvertir los hechos que fundaron la denuncia"321.

En el mismo sentido ya había resuelto en mayo de 2017, disponiendo:

"[...] Que, asimismo, consta de los antecedentes que la autoridad administrativa presentó denuncia
ante el Ministerio Público el día 9 de febrero de 2016 por el delito de ingreso clandestino,
desistiéndose de la misma con igual fecha, producto de lo cual la Fiscalía comunicó al Tribunal de
Garantía su decisión de no iniciar investigación, determinación que fue aprobada el 29 de febrero de
2016, de manera que el supuesto delito cometido no ha sido establecido"322.

En la misma línea que venimos destacando, y con un mayor desarrollo argumentativo,

podemos citar las siguientes sentencias dictadas por la Sala Penal en los años 2016 y 2015,
respectivamente. En la primera de ellas se estableció:

"[...] Que el referido artículo 69, norma de rango legal, es complementado por el ya mencionado
artículo 146 del Decreto Supremo Nº 597, que contiene el reglamento de extranjería y que consagra
como antecedente de la medida de expulsión, además del cumplimiento de la pena, la obtención de la
libertad conforme con lo previsto por el artículo 158, esto es, en el caso que la autoridad
administrativa se desista de la denuncia o requerimiento por la comisión, entre otros, del delito de
ingreso clandestino, dándose por extinguida la acción penal, debiendo resolverse el sobreseimiento
definitivo como la inmediata libertad de los detenidos o reos.
 Esta última hipótesis implica la ausencia de un pronunciamiento emitido por un tribunal con
competencia penal que establezca la existencia del delito migratorio como la participación culpable
del extranjero, permitiendo la expulsión de un sujeto respecto del cual no se ha declarado
responsabilidad penal alguna en el hecho ilícito que le sirve de base. Evidentemente, tal situación no
resulta admisible, más aún cuando ha sido prevista por una norma de rango inferior a la ley que
establece el tipo penal y el castigo que acarrea323".

En la segunda sentencia de septiembre de 2015, se resolvió:

"[...] Que, conforme prescribe el artículo 78 de la Ley de Extranjería, en delitos migratorios como el
de la especie, el desistimiento del denunciante importa la extinción de la acción penal, lo que acarrea
la imposibilidad de determinar la existencia del ilícito y la participación culpable del extranjero en su
comisión, quedando, por ello, amparado por la presunción de inocencia.

En ese escenario, en que no existirá castigo penal por los hechos denunciados, tiene importancia
atender a lo prevenido por el artículo 69 del citado cuerpo normativo, que dispone en su inciso final
que, una vez cumplida la pena por el delito de ingreso clandestino, los extranjeros serán
expulsados del territorio nacional. La antedicha circunstancia —cumplimiento de la pena impuesta
por el delito—, aparece como una condición previa al decreto de expulsión que, en este caso, no
podrá verificarse, al estar extinguida la acción penal por el desistimiento de la autoridad, de lo que se
sigue que tampoco será factible imponer una sanción administrativa por un hecho cuya naturaleza
delictiva no fue establecida previamente por el tribunal llamado por la ley a conocer de ello"324.

Como puede observarse, en los últimos años la Sala Penal de la Corte Suprema ha sido
categórica en cuanto a la inaplicabilidad de la medida de expulsión de un extranjero por la sola
denuncia de la autoridad ante el Ministerio Público, elevando el baremo a la necesidad de que
exista una sentencia penal condenatoria que haya dado por acreditado el delito de ingreso
clandestino.

2. EJERCICIO DE FACULTADEs EN EL CONTROL MIGRATORIO POR LA AUTORIDAD

ADMINIsTRATIVA

La Corte Suprema recurrentemente le recuerda a la autoridad con competencia migratoria la

forma jurídicamente correcta en que ha de ejercer sus facultades, otorgadas por la ley. Por
ejemplo, ha resuelto, revocando la decisión precedente de la Corte de Apelaciones:

"[...] Que no es posible soslayar que las atribuciones que detentan los órganos de la
Administración del Estado son conferidas por ley en función directa de la finalidad u objeto
 del servicio público de que se trate. El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige, tratándose de
actuaciones administrativas de naturaleza sancionadora, además del respeto a los derechos de las
personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la autoridad"325.

En otro caso, la Sala Penal en esta materia señaló:

"[...] Que establecido someramente el marco fáctico y normativo que fundó la medida, es conveniente
destacar que las atribuciones que detentan los órganos de la Administración del Estado son
conferidas por la ley en función directa de la finalidad u objeto del servicio público de que se trate.
El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige, además del respeto a los derechos de las
personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la autoridad. En el caso de la especie, aun
cuando se trate de actuaciones de órganos que no ejercen jurisdicción, son exigibles los requisitos que
garantizan un racional y justo procedimiento, lo que se concreta en el respeto a principios
fundamentales destinados a proteger al individuo frente al poder estatal. El acatamiento al justo y
racional procedimiento no depende de la mera voluntad de la autoridad administrativa, sino que
constituye un mandato —y por tanto un deber— constitucional que debe cumplir cualquier órgano del
Estado, en el ejercicio de sus potestades, sean regladas o discrecionales

4º Que tales atribuciones conforman una herramienta de la autoridad administrativa que se caracteriza
por otorgar un margen acotado de libertad para decidir de una manera u otra, pero no obstante ello,
jamás puede invocarse para encubrir una arbitrariedad que prive, perturbe o amenace los derechos
fundamentales de alguna persona, pues por aplicación del artículo 6º de la Constitución Política de
la República, la autoridad está obligada a respetar todas las normas del texto constitucional, entre las
que se incluye el derecho a la libertad personal y al debido proceso". Revocando la resolución
apelada, acogiendo en definitiva el amparo interpuesto326.

3. FALTA DE FUNDAMENTACIóN

Directamente relacionado con la situación recién constatada, la Corte Suprema también ha

acogido recursos de amparo por la falta de fundamentación suficiente de la decisión adoptada
por la autoridad migratoria, estableciendo que, para el ejercicio de esta potestad
administrativa, no es suficiente fundamentación la mera afirmación de autoridad, basada en la
sola denuncia (generalmente de funcionarios policiales), sumado al solo hecho de reconocer o de
no controvertir el ingreso clandestino. Así, podemos destacar algunos pronunciamientos de la
Sala Penal en esta línea.

"[...] En definitiva, el dictamen de expulsión se basa en la mera noticia de la autoridad policial,

antecedente del todo insuficiente para fundar la decisión de expulsión cuestionada"327.
 "[...] Que así las cosas, resulta forzoso concluir que la decisión en contra de la cual se ha interpuesto
esta acción constitucional se torna ilegal, porque su única motivación fáctica — el ingreso al
clandestino al territorio— no fue eficazmente investigada por las autoridades llamadas por ley a
hacerlo con el objeto de establecer su efectiva ocurrencia, pese a lo cual se la invoca en un acto
administrativo de grave trascendencia, lo que ilustra sobre la desproporcionalidad de la medida, más
aún si desconoce el resto de elementos que deben ponderarse en este tipo de asuntos, como los
mencionados en el basamento precedente"328.

"[...] Que de los hechos que se han dado por establecidos, queda en evidencia que el dictamen de
expulsión, fundado en la comisión del ilícito penal de ingreso clandestino se respalda únicamente en
la noticia entregada en un parte policial sobre ese hecho sin la debida corroboración a través de una
sentencia que así lo declare, lo que resulta insuficiente para revestir del fundamento que requiere
todo acto administrativo a la luz del artículo 41 de la Ley Nº 19.880 y, en especial, uno de tan
graves consecuencias para el libre desenvolvimiento del amparado en este país como lo es la
resolución afecta cuestionada"329.

"[...] Esa circunstancia unida a lo expresado por la autoridad competente en su informe en cuanto
señala que decretó la expulsión previa requerimiento y desistimiento del mismo, demandan un
pronunciamiento del funcionario competente con una carga argumentativa superior a la meramente
formal, como la expuesta en la decisión atacada, que se funda únicamente en las disposiciones legales
y reglamentarias que cita, así como en la simple circunstancia no controvertida del ingreso de [...]
al territorio nacional por un paso no habilitado"330.

"[...] Que en el escenario descrito, resulta que la única motivación fáctica de la resolución que motiva
el recurso, no solo no fue eficazmente puesto en conocimiento de las autoridades llamadas por ley a
investigarlo con el objeto de establecer su efectiva ocurrencia, sino que, además, ha sido esgrimido en
un acto administrativo de grave trascendencia, en una mera afirmación de autoridad, sin respaldo y
sin dar al afectado posibilidad alguna de ejercer sus defensas, en juicio penal o en sede administrativa.

Que de lo descrito surge de toda claridad como segunda conclusión, que el acto impugnado adolece
de falta de fundamentos, lo que es inaceptable en cualquier actuación de la Administración
Pública"331.

4. ARRAIGO DEL MIGRANTE Y OTROs CRITERIOs

A continuación, se expondrán algunos de los principales argumentos que la Corte Suprema

utiliza para resolver y fundar sus fallos. Un elemento común que la corte tiene en especial
consideración, para acoger las acciones incoadas, son los lazos del recurrente con las diversas
esferas de vinculación a nuestro territorio, es decir, el nivel
de arraigo del migrante, ya sea de índole social, familiar, económica, laboral, académica, etc.,
cuando éste es relevante y no ha sido considerado o ponderado adecuadamente por la
Administración o por la Corte de Apelaciones respectiva, en conocimiento del amparo deducido
ante ella.

Otros criterios tenidos en vista por la Sala Penal que hemos podido constatar son los
siguientes: la inejecución de las órdenes de expulsión hace perder oportunidad al acto
administrativo; no mantener investigaciones penales vigentes o haber sido condenado por
delitos en Chile durante su estadía; no registrar condenas en sus países de origen u otro
país; desproporcionalidad de la sanción frente a la falta de antijuridicidad material del ingreso
clandestino.

Veamos una síntesis de estos criterios, donde la Corte Suprema, revocando las decisiones de
las respectivas Cortes de Apelaciones, ha acogido, en definitiva, los amparos interpuestos:

"[...] Que a lo anterior se suma que hasta el día de hoy dicha orden no ha sido ejecutada por la
autoridad administrativa, lo que ha llevado a que la amparada haya forjado vínculos que la arraigan
al país, como ofertas laborales, a lo que cabe agregar que durante el período de permanencia en
Chile no ha cometido ningún ilícito —nada al respecto se ha informado por la recurrida— conjunto de
circunstancias que privan hoy de fundamento racional al acto impugnado [...]"332.

En la misma línea:

"[...] Que, por otro lado, de los antecedentes acompañados al recurso fluye arraigo bastante de parte
del amparado, toda vez que con posterioridad a las sentencias condenatorias dictadas en los procesos
que se señalan por la recurrida, se vinculó matrimonialmente con persona determinada, chilena, con
quien tuvo tres hijos, hoy menores de edad, de nacionalidad chilena, convirtiéndose en su sustento
económico.

4º Que, como puede apreciarse, de ejecutarse la medida ciertamente se transgrede no sólo la unidad
familiar, sino también el interés superior de los hijos menores, pues se perturbará su identidad familiar
y nacional, infringiendo los deberes que se imponen para los Estados en los artículos 3.1, 7.1, 8.1 y
9.1 de la Convención de los Derechos del Niño y en el artículo 1º de la Constitución Política de
la República, que establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del
Estado dar protección a la población y a la familia, así como propender al fortalecimiento de ésta"333.

"[...] Que, en otro orden de cosas, resulta relevante la desidia de la autoridad administrativa en el
cumplimiento de la medida de expulsión, puesto que habiendo sido dispuesta el 24 de julio de 2014, y
notificada el día 31 del mismo mes y año, han transcurrido, en la actualidad, más de dos años sin que
exista constancia de la realización de gestiones tendientes a su materialización. Ello implica la
pérdida de oportunidad del acto administrativo, que trae como consecuencia que la estadía del
recurrente en el territorio nacional se revista de legalidad debido a su asentamiento sin incurrir en
alguna conducta que amerite mantener aquella resolución"334.
"[...] Que, asimismo, son hechos de la causa que la amparada no registra antecedentes penales en su
país de origen ni tampoco otras investigaciones en su contra en Chile, a lo que debe añadirse que el
contrato de trabajo acompañado, dado que está condicionado a la regularización de su situación
migratoria, debe considerarse para estos efectos como una oferta laboral de un posible empleador
que, a su vez, da cuenta del interés de la recurrente de formarse una situación en el país por medio de
un trabajo honesto"335.

"[...] Que, se encuentra demostrado, mediante los documentos aportados por la recurrente, que éste
tiene dos hijas chilenas, por las cuales cancela una pensión de alimentos y que actualmente cuenta con
una fuente de trabajo en el país, desarrollando actividades de entretenimiento y servicios personales.

Que, en ese estado de cosas, aparece que la medida de expulsión decretada resulta desproporcionada,
puesto que las circunstancias en que se encuentra el amparado en la actualidad han variado respecto
de aquellas tenidas en cuenta al momento de disponerla, todo lo cual deviene en ilegalidad.

En efecto, los hechos asentados en el motivo precedente, dan cuenta de su arraigo en el territorio
nacional, por cuanto su cónyuge e hijos están incorporados a la sociedad chilena desde un punto de
vista migratorio y laboral"336.

"[...] Que, en ese estado de cosas, aparece que la medida de expulsión decretada resulta
desproporcionada, puesto que las circunstancias en que se encuentra el amparado en la actualidad han
variado respecto de aquellas tenidas en cuenta al momento de disponerla, todo lo cual deviene en
ilegalidad.

En efecto, los hechos asentados en el motivo precedente, corroborado por el Informe Social
acompañado, dan cuenta de su arraigo en el territorio nacional, por cuanto su cónyuge e hijos están
incorporados a la sociedad chilena desde un punto de vista migratorio y laboral. Estas circunstancias,
debidamente ponderadas, a la que se adiciona la consideración referida a la renuncia de la autoridad a
ejercer la acción penal correspondiente por el delito que funda la medida impuesta, toda vez que se
desistió de la denuncia efectuada, tienen prevalencia por sobre la infracción constatada, como fue la
entrada clandestina al país que, si bien representa la contravención de la normativa migratoria, es
un acto que carece de una entidad tal que permita estimar realmente perturbados la conveniencia,
utilidad o los intereses de la Nación, razón por la cual la limitación ambulatoria dispuesta es
desproporcionada en relación con la naturaleza, gravedad y ámbito de la infracción cometida,
considerando especialmente el tiempo transcurrido desde la dictación del decreto de expulsión, de
fecha 10 de diciembre de 2014 y la notificación del mismo practicada recién el 3 de abril del año
en curso"337.

"[...] Que para calificar los actos de autoridad que ahora se revisan, dadas las circunstancias
personales y familiares del amparado [...], cabe advertir que ellos traen inevitables consecuencias en
su ámbito familiar, afectando tanto a su pareja como a su hija, por la posibilidad cierta de disgregar al
núcleo familiar, separando a la niña de uno de sus progenitores con la consecuente merma de su pleno
desarrollo emocional y social. Este hecho demuestra, además, un arraigo ostensible de la familia en
este país que torna la decisión de expulsión en desproporcionada y por ello arbitrario al afectar lo
dispuesto en el
 artículo 1º de la Constitución Política de la República que establece que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y a la familia, así
como propender al fortalecimiento de ésta; derechos también consagrados en favor de los menores en
la Convención de los Derechos del Niño que, entre otros, en su artículo 3 obliga a la autoridad
administrativa a tener especial consideración al interés superior del niño, y en su artículo 9 compele a
los Estados Partes a velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos"338.

"[...] Que, en esas circunstancias, y mientras el procedimiento penal incoado para pesquisar el delito
de tráfico de migrantes no haya culminado, no resulta procedente resolver sobre la permanencia del
ciudadano dominicano en territorio nacional; de contrario, disponer su expulsión inmediata se
manifiesta como una decisión apresurada ante la posibilidad de un pronunciamiento judicial que
declare que ha sido víctima del referido ilícito y lo despoja de cualquier ánimo delictual, lo cual torna
necesario esperar la resolución de la causa penal pendiente, antes de examinar la probable imposición
de la sanción prevista en el inciso final del artículo 69 del Decreto Ley Nº 1.094"339.

"[...] Que, según consta de los antecedentes, el 6 de junio del año en curso la amparada interpuso
recurso jerárquico en contra de la Resolución Afecta Nº 205 emanada de la Intendencia Regional de
Tarapacá.

Que de los documentos acompañados, además del mérito de lo informado a fojas 68, se desprende
que la reclamación administrativa interpuesta por [...] en contra de la Resolución que dispuso su
expulsión no ha sido aún resuelta, por lo que ésta no puede ser materializada mientras no se haya
dirimido el recurso pendiente, conforme lo dispone el artículo 54 de la Ley Nº 19.880.

[...] Que de todo lo relacionado queda en evidencia que la materialización del pronunciamiento de la
autoridad respecto de la situación migratoria de la amparada, no puede sino suspenderse hasta que se
resuelva el recurso formulado en contra de la decisión administrativa, por lo que las recurridas
deberán abstenerse de efectuar la expulsión de la amparada mientras la autoridad competente lo
resuelva"340.

5. OTORGAMIENTO DE VIsA

Otra de las materias que ha sido objeto de discusión en sede de amparo ha sido la negativa por
parte de la autoridad para otorgar visaciones de residencia, fundada en la comisión del delito
de ingreso clandestino por parte del solicitante. Revisaremos dos casos. El primero trata
sobre una hipótesis donde no existió denuncia previa ante el Ministerio Público por el delito de
ingreso clandestino, mientras que en el segundo caso, si bien la denuncia se efectuó,
disponiéndose luego la expulsión del migrante, ésta con posterioridad fue dejada sin efecto
por la autoridad, pero aun así se negó, por parte de la Administración, el otorgamiento de la
respectiva visa, fundada en que
para poder otorgarla era indispensable que se registrara un nuevo ingreso al país conforme
a la normativa vigente.

En el primer caso, en el cual la Corte Suprema, revocando la decisión de la Corte de

Apelaciones precedente, acoge el amparo interpuesto, se resolvió:

"[...] Que, como se lee en la Res. Ex. Nº 221.114 de 15 de diciembre de 2015, el rechazo de la
solicitud de visación de residencia temporal por vínculo con chileno presentada por la amparada, se
debe a que registra un ingreso clandestino al territorio, sin embargo, ni en la referida resolución ni en
el informe evacuado por la Gobernadora Provincial de Antofagasta, se menciona que tal hecho
constitutivo del delito del artículo 69 del D.L. Nº 1.094, según se indica en el mencionado informe,
hubiese sido objeto de denuncia a la autoridad competente.

2º) Que lo anterior evidencia que el supuesto ingreso clandestino no ha sido siquiera investigado,
teniéndose por cierto por la autoridad recurrida únicamente en virtud de lo informado por el
Departamento de Extranjería y Policía Internacional, esto es, que la amparada no registra un ingreso a
Chile por pasos habilitados o controlados con posterioridad a su salida con fecha 29 de septiembre de
2011, pero sin que alguna autoridad competente para la investigación o juzgamiento de ese supuesto
ilícito penal se hubiese pronunciado de alguna forma sobre el fundamento o plausibilidad de esa
imputación, y sin tampoco escucharse a la amparada sobre tales hechos.

3º) Que, de esa manera, el ingreso clandestino atribuido a la amparada se 'presume' o 'infiere' de lo
informado por la autoridad policial, lo que a juicio de esta Corte, resulta insuficiente para revestir a la
resolución exenta objetada del fundamento que requiere todo acto administrativo. Asimismo, la
denegación de la visación solicitada aparece contradictoria con la decisión del Estado de no
denunciar el delito que se desprendería del informe policial, circunstancia que priva de fundamento
racional al acto impugnado.

4º) Que, finalmente, la resolución cuestionada igualmente aparece desproporcionada en atención a

que, amén de la imputación de un ingreso clandestino, no se ha esgrimido ningún otro elemento
que desaconseje su permanencia en el país y, al contrario, la amparada ha acreditado que tiene
vínculo matrimonial con un nacional, conformando de ese modo una familia que también es objeto
de protección por nuestra Constitución Política de la República en su artículo 1º, elemento que
igualmente debió ser ponderado por la autoridad administrativa al adoptar la decisión
impugnada"341.

En el segundo caso, la Sala Penal resolvió:

"[...] Que, mediante Parte Policial [...], se estableció que la amparada ingresó en forma clandestina al
país [...]. En atención a lo anterior, la Intendencia de la Región Metropolitana dispuso la expulsión del
territorio nacional de la extranjera [...].

3º Que la medida de expulsión antes señalada fue revocada por Resolución Exenta [...], fundada en la
entidad de los antecedentes aportados por la recurrente, entre ellos, contrato de trabajo con constancia
de su vigencia, la inexistencia de antecedentes penales en su país de origen, certificado de nacimiento
de su hijo, certificado de alumno regular de su hijo
 y declaraciones juradas de expensas de la pareja de la amparada que señalan que la apoya
económicamente.

[...] Que de lo relacionado y los antecedentes acompañados se desprende que en la actualidad

no existiría medida que conculque la libertad de desplazamiento de la amparada, y sin embargo se
arguye por la autoridad que para efectos de acceder a la petición de regularización de su estadía en
Chile y la tramitación de su visa de residencia temporaria debe justificar un ingreso regular, lo cual
supone mantener los efectos del decreto de expulsión que la autoridad administrativa ya invalidó.

6º Que en tales condiciones la decisión contenida en el Oficio [...] sin duda le ha impedido concretar
su legítima aspiración de subsanar su situación migratoria, recibiendo de la autoridad un
pronunciamiento meramente formal fundado sólo en la cita de disposiciones legales, pues los hechos
en que se sostiene ya han sido objeto de análisis y pronunciamiento, lo que se patentiza con la
decisión de la Intendencia de revocar la resolución de expulsión que le afectaba.

7º Que en tales circunstancias el acto atacado, al aducir que la recurrente debe contar previamente con
un ingreso regular, deviene en arbitrario y afecta la libertad ambulatoria de la amparada, compelida
sin motivo suficiente a abandonar el país, por lo cual la presente acción constitucional será
acogida"342.

6. ExPULsIONEs POR COMIsIóN DE DELITOs DIVERsOs AL INGREsO CLANDEsTINO Otro

grupo de amparos acogidos por la máxima magistratura está constituido por

aquellas acciones constitucionales interpuestas por afectados de órdenes de expulsión, negativa
a otorgar permisos de residencia y prohibiciones de ingresos al territorio nacional, por haber
cometido delitos diversos al ingreso clandestino en nuestro país, y respecto de los cuales fueron
condenados por nuestros tribunales.

En primer término, el principal sustento positivo de la potestad de autoridad administrativa

para decretar la expulsión del migrante está contenido en el artículo 17 en relación con el
artículo 15, Nº 2, de la Ley de Extranjería, que en lo pertinente señalan:

Artículo 17: "Los extranjeros que hubieren ingresado al país no obstante encontrarse
comprendidos en alguna de las prohibiciones señaladas en el artículo 15 o que durante su
residencia incurran en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 2 y 4
del artículo indicado, podrán ser expulsados del territorio nacional".

Artículo 15: "Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros:

Nº 2: Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al
 tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten actos
contrarios a la moral o a las buenas costumbres".

Frente a la redacción objetivamente condicional (dediquen) de las primeras hipótesis

señaladas en el segundo numeral del artículo 15, como también respecto de la naturaleza y
entidad los actos subsumibles en las hipótesis genéricas que este artículo contiene en el mismo
numeral (actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres), la corte ha manifestado lo
siguiente:

"[...] Que el sustento del acto que se impugna, cual es dedicarse al comercio o tráfico ilícito de drogas
o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, la ejecución
de actos contrarios a la moral o las buenas costumbres, no parece aplicarse en la especie, pues las
definiciones explicitadas en la norma son conceptos jurídicos indeterminados a los que la
autoridad debe otorgar contenido, más cuando se alzan como fundamento de una medida como la que
se objeta, exigencia que se desvanece si, como en este caso, es el único reproche que se atribuye al
amparado, cuya sanción penal ha sido íntegramente cumplida"343.

En otro caso, a propósito de la habitualidad de la conducta delictiva, la Sala Penal resolvió lo

siguiente:

"[...] De este modo, el delito cometido no constituye la situación que el legislador pormenorizó en el
artículo 15 Nº 2 de la ley especial, en que se enuncian actividades cuya realización, por su gravedad y
habitualidad, determinan el más absoluto rechazo de ingreso al territorio nacional para quienes se
dedican a ellas, lo que no se satisface con una sola conducta aislada que ya ha sido sancionada"344.

En cuanto al tipo y carácter de delito cometido por el migrante:

"[...] Que a juicio de esta Corte, el delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad por el que
fue sancionado el amparado, del que no se sabe si ocasionó daños o afectó de otra forma a terceros, no
constituye ninguno de los ilícitos que el legislador pormenorizó en el artículo 15 Nº 2 precitado, en
que se enuncian actividades cuya realización, por su gravedad, peligrosidad y perniciosas
consecuencias sociales, determinan el más absoluto rechazo de ingreso al territorio nacional para
quienes se dedican a ellas, y tampoco puede ser catalogado en la generalización con que concluye
dicha norma, la cual evidentemente pretende incluir en tales conceptos, del todo abstractos, otras
conductas de la misma entidad de aquellas que fueron enumeradas en su primera parte, entre las
cuales no puede considerarse la comisión de los delitos objeto de la condena impuesta y cumplida por
el amparado [...]"345.

Estos fundamentos, que dicen relación con la habitualidad o reiteración de las conductas
delictivas, han sido utilizado por la Corte Suprema cuando los actos administrativos se han
basado en haber sido el recurrente condenado por alguno de los siguientes delitos: quiebra
fraudulenta346, estafa347, uso malicioso de instrumento mercantil falso348, infracción a la
Ley de Propiedad Intelectual349, giro
doloso de cheques350, hurto351, conducción en estado de ebriedad352, porte ilegal de arma
de fuego353, robo con violencia354, robo con intimidación355, delitos de la Ley Nº 20.000356.

Dentro de los fallos analizados, encontramos un criterio opuesto al recién expuesto en

cuanto a la necesidad de reiteración o habitualidad en la conducta para incurrir en la causal.
Este criterio ha sido consignado en votos disidentes de la siguiente manera:

"[...] En todo caso, la naturaleza del injusto penal cometido, justifica la invocación del
artículo 15 Nº 2 del Decreto Ley Nº 1.094, desde que las expresiones 'se dediquen' que emplea este
texto no implican una exigencia de reiteración o habitualidad de la conducta"357.

Podemos destacar, además, otros fundamentos utilizados por la Corte Suprema para
acoger amparos deducidos contra la autoridad que dispuso expulsiones de migrantes por haber
sido condenados en Chile. Estos argumentos básicamente son los siguientes:

— Registrar una única condena:

"[...] Que, en relación con el ilícito por el que fue condenado [...], cabe tener presente que el hecho
que se le atribuye es un evento único, verificado dentro de un período de permanencia en el país
superior a diez años sin reproche previo. Así, la medida impugnada se evidencia arbitraria, desde que
el acto irregular que motivó la decisión, si bien es un ilícito, no aparece como una trasgresión que
afecte los intereses nacionales que pretende tutelar el cuerpo normativo en examen, puesto que no se
devela en el amparado una conducta permanente llevada a cabo con fines ilegítimos"358.

— Ausencia de nuevas imputaciones:

"[...] Que la conducta ilícita que funda la expulsión [...] data del año 2013 y no se ha reclamado que
desde esa fecha haya participado en otro hecho delictivo o que actualmente se encuentre sujeta a
alguna investigación penal. De este modo, el delito cometido no puede constituir el fundamento
actual de la expulsión, habiendo perdido oportunidad el acto administrativo impugnado"359.

— Antigüedad de causas invocadas y rehabilitación del condenado:

"[...] Que este tribunal tiene, además, en consideración que la medida recurrida se advierte como
desproporcionada, atendida la antigüedad de las causas instruidas contra el amparado —siendo la
última de ellas del año 2011— sin que se haya demostrado la imputación de nuevos hechos delictivos
a su respecto, de manera que es posible sostener su rehabilitación, lo que se ve refrendado en autos al
haberse aportado antecedentes que dan cuenta del ejercicio de una actividad comercial lícita con la
cual procura su sustento y el de su grupo familiar"360.
— Comportamiento prolongado conforme a derecho:

"[...] Que atendiendo a estos conceptos y para lo que ha de resolverse, es menester consignar
que la conducta ilícita que funda la expulsión es de 17 de septiembre de 2008. No se ha reclamado
que durante su estadía en el país haya participado en otro hecho delictivo o que actualmente se
encuentre sujeto a otra investigación penal [...]"361.

— Inejecución de las órdenes de expulsión supone la aceptación de permanencia:

"[...] Que, por último, la inejecución de la medida de expulsión, que data de mayo de 2009, supone
aceptación por la autoridad administrativa de la permanencia del recurrente en el país"362.

— Otorgamiento previo de permiso de residencia:

"[...] Que atendiendo a estos conceptos y para lo que ha de resolverse, es menester consignar
que por Resolución Exenta Nº 32.681, de fecha 4 de junio de 2009 del Ministerio del Interior se
otorgó a la amparada permiso de permanencia definitiva, en tanto que la conducta ilícita que funda
la expulsión se produjo durante el año 2013, sin que haya incurrido en otros delitos con
posterioridad"363.

— Otorgamiento posterior a la condena de permiso de residencia:

"[...] Que, por último, la decisión de la autoridad administrativa resulta contradictoria con el
otorgamiento de permiso de permanencia definitiva, el 6 de julio de 2009, y de residencia temporaria
luego de la condena, por Resolución Ex. Nº 10.272, de 15 de enero de 2016"364.

— Actuar negligente del amparado en regularizar situación migratoria:

"[...] Que, por otra parte, el descuido del amparado para regularizar su situación migratoria en Chile
no aparece como una circunstancia de entidad y gravedad suficiente para justificar por sí sola la
expulsión del recurrente"365.

— Cumplimiento íntegro de los beneficios alternativos a la pena:

"[...] Que, de esa manera, las razones entregadas por la autoridad administrativa para fundamentar la
expulsión de [...] no cumplen las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad propias de una
decisión no arbitraria, si se considera además que el amparado ingresó legalmente al país, no hay
antecedentes de incumplimiento o revocación de la medida de remisión condicional impuesta en la
causa penal ya mencionada [...]"366.

"1º) Que el fundamento de las Resoluciones [...], que rechaza la solicitud de visación temporal
(acuerdo de residencia Mercosur) y le ordena hacer abandono del país, la primera, y decreta su
expulsión del territorio nacional, la segunda, reside en la condena de tres años y un día de presidio
impuesta al amparado por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes por el Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de San Bernardo.
 2º) Que según los antecedentes allegados a este expediente, la pena privativa de libertad impuesta en
la mencionada sentencia, fue servida mediante libertad vigilada, beneficio este último que fue
íntegramente cumplido. Ahora bien, el otorgamiento del beneficio referido, dado lo prescrito en el
artículo 15 letra c) de la Ley Nº 18.216, importa que el Tribunal del grado estimó en su oportunidad
que los informes sobre antecedentes sociales y características de personalidad del recurrente, su
conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes
del delito permitían concluir que un tratamiento en libertad aparecía eficaz y necesario, en el caso
específico, para una efectiva readaptación y resocialización del beneficiado.

3º) Que, en ese orden, no resulta razonable que el Estado, a través de la actuación del órgano
jurisdiccional y de sus organismos auxiliares de Gendarmería, inste por el cumplimiento de la pena en
libertad del imputado extranjero, con el objeto de conseguir de ese modo su resocialización, para que,
a renglón seguido, una vez cumplido el beneficio y, por ende, al tenerse por cumplida la pena
privativa de libertad —como ocurrió en la especie
—, la autoridad administrativa le imponga el abandono y la expulsión del país.

4º) Que, de ahí que en el caso sub lite, la mera dictación de la condena mencionada no resultaba
suficiente sustento para decretar el abandono y, posteriormente, su expulsión del territorio. Por otra
parte, igualmente se ha tenido en consideración que no se tienen antecedentes ni se ha esgrimido por
la autoridad administrativa que desde entonces haya incurrido en el mismo u otro ilícito que permita
descartar que aquel por el que fue condenado no haya correspondido a un hecho aislado durante
su permanencia en este país y, asimismo, no puede dejar de ponderarse que el recurrente ha
demostrado arraigo familiar y laboral en este país"367 .

— Visa de residencia restringida negada para cumplimiento de beneficio de libertad

vigilada:

En los últimos años, la corte también ha acogido amparos presentados por extranjeros que han
sido condenados por delitos en Chile y a los cuales se les ha otorgado el beneficio de la libertad
vigilada, disponiéndose por la autoridad respectiva la expulsión o abandono una vez cumplida la
medida alternativa a la pena, pero que, frente a una solicitud de visación de residencia
restringida al plazo de cumplimiento de la medida alternativa, ésta se les ha negado, no
obstante lo dispuesto en el artículo 143 del Reglamento de Extranjería368.

"[...] Que para la adecuada resolución de la acción interpuesta, no puede desatenderse que la
permanencia del amparado en el territorio nacional no es voluntaria, sino dispuesta por una sentencia
ejecutoriada que lo sujetó al cumplimiento de una sanción de orden penal y que el recurso invoca
como presupuesto de su planteamiento. En tales términos, no resulta razonable postular que todas las
peticiones del amparado tendientes a regularizar su situación migratoria han de ser desestimadas por
la sola existencia de la condena impuesta, si precisamente sus requerimientos apuntan a la
observancia y sujeción no sólo a los términos de la referida sentencia, sino también a las normas
de carácter migratorio que regulan la forma en que los ciudadanos extranjeros han de
permanecer en el país. Cabe tener en consideración que mediante la solicitud planteada no se
cuestiona la
vigencia de la medida de expulsión decretada, la que —conforme los propios términos del decreto de
expulsión— se encuentra suspendida, sino solamente a la regularidad de la permanencia del encartado
en el territorio nacional y la necesidad de acceder a una fuente regular de ingresos.

[...] Que en ese estado de cosas, en que el amparado debe permanecer en el territorio nacional para dar
cumplimiento a la pena impuesta bajo la modalidad de libertad vigilada, instituto que se encuentra
sujeto a condiciones, entre las que se encuentra 'el ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte,
industria o comercio, bajo las modalidades, que se determina en el plan de intervención si el
condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia, y no posee la calidad de
estudiante' (artículo 17 de la Ley Nº 18.216), la autorización solicitada aparece como imperativa toda
vez que aparece como la única fórmula que contempla el ordenamiento jurídico para regularizar su
estadía en el territorio nacional y permitir su reinserción laboral en condiciones de legalidad.

[...] Que, conforme lo expresado, el recurso será acogido, desde que la negativa de la autoridad
recurrida, además de desoír el mandato que le impone el artículo 18 de la Ley Nº 18.216, permite la
configuración de una perturbación o amenaza del derecho del recurrente a su libertad personal y
seguridad individual, al vedarle la autorización que le permite el ejercicio de una actividad económica
legal que dé cumplimiento a las condiciones que el artículo 17 de la ley citada contempla para la
satisfacción y mantención de la pena alternativa impuesta [...]"369.

7. ImPEDIMENTO DE INGREsO AL TERRITORIO NACIONAL DE EXTRANJEROs QUE

REGIsTRAN ORDEN DE EXPULsIóN POR HABER sIDO CONDENADOs PREVIAMENTE

"1º.- Que mediante el Decreto Nº 975 [...] se dispuso la expulsión de la amparada por haber sido
condenada el año 2002 por un delito de tráfico de estupefacientes [...].

2º Que, actualmente la recurrente se encuentra en territorio extranjero y desea regresar a Chile,

acreditó que vivió en el país desde su llegada en el año 1958, formando una familia de la que se
encuentra alejada considerando que sus tres hijos y nietos residen en territorio nacional, sumado a sus
77 años, siendo viuda y sin descendencia en el extranjero, gozando una pensión de vejez otorgada
por el Estado chileno, actualmente cobrada por una de sus hijas.

3º Que, en este estado de cosas, aparece que mantener la medida de expulsión decretada hace diez
años, por un delito de tráfico de estupefacientes y considerando la situación particular de la amparada,
resulta una medida desproporcionada e innecesaria puesto que las circunstancias en que se encuentra
la recurrente en la actualidad han variado respecto de aquellas tenidas en cuenta al momento de
disponerla, vinculadas a un delito ya sancionado y ocurrido el año 2000, por lo que su
permanencia en Chile no reviste una
gravedad y peligrosidad que amerite mantenerla alejada de su grupo familiar, considerando su estado
civil, delicada salud, edad y arraigo, por lo que la medida deviene en ilegal"370.

En una situación similar, la Sala Penal se pronunció en el siguiente tenor:

"1º [...] ciudadano peruano al cual se le impidió el ingreso al territorio nacional en virtud de tener una
prohibición en tal sentido, a raíz de la dictación de la Resolución Exenta Nº 1.261 de 10 de enero de
2008 que dispuso la revocación de su visa y el abandono del país, medidas que se encuentran
vigentes. Indica la autoridad recurrida que también tuvo en consideración la circunstancia que el
amparado registraba dos condenas por delito de lesiones cometido en contexto de violencia
intrafamiliar, ambas con penas cumplidas, situación que le permitió concluir que [...] se encontraba en
las hipótesis que prevén los artículos 26 y 27 del Reglamento del D.L. Nº 1.094.

2º Que por otra parte, la defensa del recurrente acompañó, sin que fuera objetado, copia de la
Resolución Exenta Nº 2.433 de 30 de diciembre de 2015, emanada de la Intendencia Regional
Metropolitana, de la cual aparece que una medida de expulsión que fuera dispuesta a su respecto el 5
de marzo de 2014 por ingreso clandestino al territorio nacional, fue dejada sin efecto en atención a
que el amparado contaba con oferta laboral, había cumplido las penas impuestas por los delitos de
lesiones cometidos en contexto de violencia intrafamiliar ya citados, y es padre de dos menores de
edad de nacionalidad chilena que residen en el país. Esta decisión de la autoridad administrativa se
adoptó con posterioridad a aquella que se invoca actualmente como fundamento de la negativa de
ingreso al país.

3º Que de acuerdo a los antecedentes referidos, no resulta razonable postular la vigencia de una
medida de suyo menos gravosa que aquella dejada sin efecto —la expulsión— [...]"371.

En otro caso, la corte resolvió lo siguiente:

"1º Que, de acuerdo a los antecedentes del proceso, el motivo tenido en cuenta para haber dispuesto
en su oportunidad la expulsión del recurrente fue la circunstancia de haberse dictado a su respecto una
sentencia condenatoria como autor del delito de uso malicioso de instrumentos oficiales falsos [...]
cumplida el 1 de diciembre de 2006, medida que fuera ejecutada el 19 de febrero de 2009 [...].

2º Que, conforme los antecedentes hechos valer en la vista de esta causa, sólo dos meses después del
cumplimiento de la orden de expulsión, esto es el 22 de abril de 2009, el señor Secretario Regional
Ministerial de Justicia de la Región de Valparaíso dictó la Resolución Exenta Nº 149 por la que
consideró a don [...] como si nunca hubiere delinquido, para todos los efectos legales y
administrativos.

3º Que, en tal contexto, considerando particularmente el tiempo que ha transcurrido desde la

comisión del delito materia de la condena que fundó el decreto de expulsión que impide el ingreso
del amparado al territorio nacional, que supera el establecido para la prescripción de tal ilícito y de la
pena asignada al mismo, la circunstancia de encontrarse no sólo cumplida la sanción impuesta sino
además el haber sido beneficiado por la autoridad correspondiente con la dictación del acto
administrativo en virtud del cual se le considera
 como si nunca hubiese delinquido, este tribunal concluye que el Decreto Nº 1.481 del Ministerio del
Interior, Departamento de Extranjería y Migración, que dispuso la expulsión de [...], ha perdido
eficacia, por lo que la vigencia de la prohibición de ingreso al territorio nacional aparece
desproporcionada e injustificada, dado que el amparado ha dado cumplimiento a las prescripciones de
la autoridad pertinente, ha cumplido la pena impuesta y ha sido beneficiado por los términos del
Decreto Nº 409 sobre Regeneración y Reintegración del Penado a la Sociedad, de manera que no es
posible impedirle válidamente, asentado en tales antecedentes, su derecho a ingresar al territorio
nacional"372.

8. ImPUTACIóN O CONDENA POR DELITO COMETIDO EN EL EXTRANJERO

Un tercer grupo de amparos en materia migratoria que destacamos se refieren a aquellas

situaciones en que la imputación o condena por la comisión de un delito en el extranjero ha
servido a nuestra autoridad migratoria como fundamento para impedir el ingreso, negar las
peticiones de visaciones, como también para decretar la expulsión de nuestro país.

Los fundamentos que la Segunda Sala de la Corte Suprema recurrentemente ha tenido presente
para efectos de revocar las sentencias apeladas y acoger estas acciones cautelares se han basado
principalmente en: arraigo social; ausencia de sentencia condenatoria en país extranjero;
registrar una única condena en país extranjero; antigüedad de las condenas invocadas;
prescripción; carácter y naturaleza del delito, entidad del desvalor de acción y resultado de la
conducta; ausencia de nuevas imputaciones o condenas en Chile o en el país de origen; forma de
cumplimiento de la pena en país de origen y cumplimiento efectivo de la pena; denegación a
solicitud de extradición pasiva previa, y eliminación prontuarial previa.

Revisemos una síntesis de casos y los argumentos de la Sala Penal en estas hipótesis:

"1º) Que el fundamento de la Resolución [...] que rechaza la solicitud de visación de

residente temporal por motivos laborales presentada por el amparado y le ordena hacer abandono del
país dentro del plazo de 15 días a contar de la fecha de su notificación, radica en haber sido
condenado en su país de origen a 8 meses de prisión por el delito de porte ilegal de armas.

2º) Que según los antecedentes allegados a este expediente, al amparado se concedió 'el subrogado de
la pena de la condena de ejecución condicional por un período de prueba de
2 años', la que fue servida, resolviéndose en el año 2002 tener como definitiva su liberación.
Asimismo, no hay antecedentes de que se siga otro procedimiento o investigación penal en contra del
recurrente, ni en Chile ni en su país de origen [...].
 3º) Que, de ahí que en el caso sub lite, la mera dictación de la condena mencionada no resultaba
suficiente sustento para decretar la obligación de abandonar el país como consecuencia del rechazo de
la visa pedida, tratándose de una sanción de antigua data, cumplida en libertad que, además, se refiere
a un delito de peligro por el porte de un objeto prohibido, sin afectar derechos de terceros, y sin que se
tengan antecedentes ni se haya esgrimido por la autoridad administrativa que desde entonces incurrió
en el mismo u otro ilícito que permita descartar que aquel por el que fue condenado no haya
correspondido a un hecho aislado, menos aún si el recurrente ha demostrado arraigo familiar y laboral
en este país"373.

En otro caso, la corte resolvió:

"1º) Que la Resolución Exenta [...] por la que se ordena el abandono del país por la amparada, se
funda exclusivamente en la condena dictada en contra de ésta en su país de origen por el delito de
hurto agravado.

2º) Que respecto del delito antes referido, la documentación acompañada da cuenta que se decretó la
prescripción de la pena impuesta, sin existir ninguna otra investigación o proceso penal en su contra
en su país de origen o en Chile, apareciendo entonces que su conducta en el territorio nacional se ha
llevado conforme a nuestro ordenamiento, resultando de esa forma carente de proporcionalidad y
razonabilidad fundar la orden de abandono de la amparada en un delito que afectó únicamente el
patrimonio de terceros cometido en el año 2003, más aún si igualmente se desatienden las
circunstancias personales y familiares actuales de la amparada, persona que en el año 2014 contrajo
matrimonio en Chile, contribuyendo su cónyuge a su sustento económico mientras regulariza su
situación migratoria.

3º) Que, en consecuencia, los fundamentos que se invocaron por la autoridad en su oportunidad para
rechazar la visación solicitada por la amparada y, consecuentemente, ordenar el abandono del país,
por el extenso lapso transcurrido desde la condena invocada así como por las contemporáneas
circunstancias personales de la recurrente y de su entorno familiar, no sirven para justificar los efectos
que conllevaría el actual cumplimiento del abandono ordenado, de donde se deriva que esta medida
decretada por la Administración carece hoy de razón plausible que la sostenga y,
consecuentemente, por esa falta de fundamentación, deviene en ilegal [...]"374.

En un tercer caso, siguiendo el mismo criterio anterior y tomando como base la

prescripción de la pena:

"1.- Que, el fundamento de hecho de la Resolución Exenta [...] por la cual se ordena el abandono del
país del recurrente [...], es el hecho de haber sido condenado el 23 de noviembre de 2004 a treinta
meses de prisión por el delito de invasión de tierras en su país de origen.

2.- Que, respecto de aquella condena según consta del mérito del Interlocutorio Nº 824 de diecinueve
de agosto de dos mil quince, del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
la República de Colombia, tenido a la vista, 'ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la
pena en los términos del artículo 89 del Código
 Penal, modificado por el artículo 99 de la Ley Nº 1.709 de 20 de enero de 2014, sin que se hay
presentado durante el término de ley ningún tipo de interrupción al respecto', por lo que su
responsabilidad penal esta extinguida.

3º- Que así las cosas, la resolución atacada, deviene en ilegal por ausencia de fundamentos que la
justifiquen, motivo por el cual la presente acción constitucional será acogida, al afectar la libertad
ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado, sujeto a la medida de abandono del territorio
nacional"375.

En un amparo interpuesto por negativa a otorgar visa sujeta a contrato y orden de abandono
del país, la corte, confirmando la resolución de la Corte de Apelaciones de Antofagasta,
resolvió:

"1º Que el fundamento de la resolución exenta [...] mediante la cual se rechaza la solicitud de visa
sujeta a contrato efectuada por el amparado y le ordena hacer abandono del país, se ha hecho
consistir en que fue condenado en su país de origen por el delito de lesiones personales a una pena de
40 meses de prisión.

[...] 3º Que es menester consignar que la denegación de visado al amparado deriva de un hecho
delictivo cometido el año 2004, que no constituye ninguno de los tipos penales que el legislador
pormenorizó en el artículo 15 Nº 2 ya reseñado, ni reviste el carácter de crimen.

4º Que por otro lado, no es posible desatender las circunstancias concretas de la entrada y
permanencia del amparado en el país, quién ingresó de manera legal y prontamente intentó regularizar
su permanencia a través de una solicitud de visa de trabajo, que le fue denegada bajo el único
argumento de registrar una condena pretérita, de antigua data y por ende, presumiblemente prescrita.

5º Que, en consecuencia, los fundamentos que se han invocado carecen de proporcionalidad en

relación con la gravedad y época de los hechos que motivan la decisión adoptada por la autoridad,
tornándose en arbitraria, razón suficiente para dar lugar al amparo solicitado"376.

Relativo a eliminación de antecedentes de condena dictada en el extranjero:

"1º Que el fundamento de hecho del Decreto [...], por el cual se ordenó la expulsión del país de la
recurrente [...], es la imputación de registrar antecedentes por terrorismo en su país de origen —
Perú—, y haber sido condenada el 29 de abril de 1999 por el delito de tenencia ilegal de arma de
fuego en agravio del Estado a la pena privativa de libertad de seis años. Esa situación procesal, a
juicio de la autoridad administrativa, configuró la causal de expulsión contemplada en el artículo 15
Nº 3 en relación al artículo 17, ambos del Decreto Ley Nº 1.094.

2º Que según aparece de los documentos adjuntos de fojas 35 a 40 y lo informado por el

Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, la amparada únicamente
fue acusada por el delito de terrorismo, siendo liberada de ese cargo, y condenada por el delito de
tenencia ilegal de arma de fuego, sanción que cumplió íntegramente.
 3º Que el Consulado General del Perú certificó que la amparada no registra antecedentes penales en
ese país, lo que es concordante con lo manifestado por su defensa en estrados en cuanto eliminó el
registro de la condena penal tras su cumplimiento.

4º Que la situación antes anotada también se halla contemplada en nuestra legislación, pues de
acuerdo a lo que dispone el D.L. Nº 409 de 1932, en relación al artículo 9º del D.S. Nº 64, cumplida la
condena, el penado puede acceder a la eliminación total y definitiva del prontuario, cual es lo que da
cuenta el documento señalado en el acápite anterior, de manera que la sanción penal que motiva el
acto que se impugna no ha podido esgrimirse por la autoridad como fundamento de la expulsión de la
amparada del territorio nacional. Tampoco la acusación por un delito respecto del cual no existió
condena.

5º Que sin perjuicio de ello, tampoco puede obviarse el hecho que la amparada ha permanecido 10
años en Chile, lo que en concepto de esta Corte es suficiente demostración de arraigo con el país que
ha constituido su residencia por todo ese lapso"377.

Cuando el fundamento de la expulsión se basa en una difusión roja de Interpol y el

consecuencial pedido de extradición pasiva es rechazado, la corte ha sido categórica a la hora
de acoger la acción de amparo:

"1º Que los antecedentes que sirven de fundamento al Decreto de Expulsión [...], y a la medida
administrativa de abandono, contenida en la Resolución [...], consistentes en el registro de una
'difusión roja' emanada de OCN Lima-Perú, de veinte de septiembre de dos mil doce, por la supuesta
comisión del delito de violación de menor de edad en el país del origen del amparado, aparecen
desvirtuados, pues tales actos se basan, en el fondo, en los mismos hechos que dieron origen al pedido
de extradición rol Nº 22301-14 de este Tribunal, el cual fue rechazado por sentencia firme, por no
encontrarse debidamente acreditado el delito invocado por el Estado requirente.

En tales condiciones, la decisión del ente administrativo quedó, por virtud de una sentencia judicial —
resolución de jerárquica superior— privada de su fundamento principal y central"378.

9. OTROs CRITERIOs

Finalmente, revisaremos una serie de amparos acogidos por la Sala Penal vinculados con
diversas temáticas migratorias, y que destacamos por su relevancia práctica y relación con
situaciones de acaecer cotidiano. Así, los amparos que revisaremos a continuación versan
sobre: improcedencia de fundar una expulsión en un delito cometido por otra persona; falta de
competencia de la autoridad para disponer la expulsión; improcedencia de expulsión fundada
únicamente en un parte policial, e improcedencia de expulsión fundada en la comisión de un
delito en que se ha aplicado una salida alternativa en sentido amplio.
— Improcedencia de fundar una expulsión en un delito cometido por otra persona:

"1.- Que, el fundamento de hecho de la Resolución Exenta [...] de la Intendencia Regional de

Valparaíso por la cual se ordena la expulsión de la recurrente [...], es la imputación de haber
permanecido en el territorio nacional una vez expirado su permiso de turismo el día seis del mismo
mes y año.

2.- Que, sin embargo, consta de la misma resolución impugnada que ella contempla como fundamento
los informes policiales que cita, referidos a la detención de un ciudadano chileno —pareja de
la recurrente y padre de sus hijos, también de nacionalidad chilena— acusado de tráfico de
estupefacientes, citando al efecto el numeral 2º del artículo 15 del
D.L. Nº 1.094, referencias que carecen de sustento en relación a la amparada, como tampoco lo tiene
la orden contenida en el Resuelvo 2º de la referida resolución por la que se le impone el
cumplimiento de la orden de expulsión una vez que observe la pena privativa de libertad
impuesta, toda vez que ningún cargo se ha formulado a su respecto como partícipe del delito por el
cual fue condenado su pareja, conforme aparece de los documentos aportados al recurso y cuyo tenor
no ha sido controvertido.

3.- [...] De tal suerte, la medida de expulsión aparece sustentada en realidad en un juicio de
conveniencia formulado por la autoridad al margen de las hipótesis legales, toda vez que no es
posible extenderle el reproche penal que se formulara a su pareja, como se desprende de la
resolución atacada"379 .

— Falta de competencia de la autoridad para disponer la expulsión:

"[...] Asimismo, de la Resolución Exenta que decreta su expulsión aparece que se le reprocha no
haber hecho ningún trámite tendiente a regularizar su situación migratoria, al haber ingresado al país
acogido al Convenio de Libre Tránsito de Personas Arica Tacna, trasladándose sin la autorización
correspondiente hasta Santiago.

3º Que así, entonces, al haber ingresado el amparado a territorio nacional en el año 2009 en virtud
del referido convenio, sin que las autoridades que dicho instrumento designa (las de carácter político
de mayor jerarquía de Arica, en el caso de Chile) hayan dispuesto que abandonara el país, la actuación
del señor Intendente en este caso aparecen no sólo extemporánea sino además fuera de los casos que
prevé la norma que invoca en apoyo de su actuación"380.

— Improcedencia de expulsión fundada únicamente en un parte policial:

"1º Que del mérito de los antecedentes agregados a los autos consta que el decreto del expulsión que
afecta al amparado tiene como fundamento su permanencia irregular en el país tras su ingreso en
condición de turista y la circunstancia de haber sido detenido por funcionarios de Carabineros de la
36ª Comisaría de La Florida 'tras haber robado una radio al interior de un vehículo'.

4º Que atendiendo a estas circunstancias, los fundamentos que se han invocado por la autoridad
carecen de proporcionalidad en relación con la naturaleza, gravedad y ámbito de las infracciones
denunciadas. Por una parte, la imputación de haber participado en un delito de robo sustentada
únicamente en la existencia de un parte policial que da cuenta de su
 detención, lo que no logra desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. Por otro lado, en lo
que concierne a la situación migratoria irregular que inequívocamente el amparado pretende
regularizar, no ha sido respondida por la autoridad correspondiente"381.

— Improcedencia de expulsión fundada en la comisión de un delito en que se ha

aplicado una salida alternativa en sentido amplio:

Mencionaremos dos casos en los cuales se acordó la salida alternativa de suspensión

condicional del procedimiento, y en que la Corte Suprema acogió los amparos
interpuestos, revocando las decisiones precedentes de las Cortes de Apelaciones respectivas. El
primero de ellos:

"1º.- Que mientras esté pendiente la situación procesal que registra la amparada [...], en la causa que
se sigue en su contra [...], del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, en la que conforme aparece
de fojas 26, se acordó una suspensión condicional del procedimiento, no cabe dictar a su respecto
ninguna medida que implique anticipar un reproche de culpabilidad por esos mismos antecedentes o
que afecte las condiciones que la jurisdicción le impuso para el ejercicio de tal beneficio.

2º.- Que, como se evidencia del fundamento anterior, el proceder del recurrido al desconocer lo
resuelto, amenaza de forma concreta la libertad personal de la recurrente, al considerar indebidamente
dicho proceso —el que aún no ha concluido con una sentencia condenatoria—, como si así se hubiera
resuelto, esgrimiéndolo como fundamento para rechazar una visa temporaria y disponer su abandono
del territorio nacional"382.

El segundo caso:

"1º Que, de los documentos acompañados [...], se desprende que el fundamento de la expulsión que
afecta a [...] reside en la circunstancia de haberse involucrado en hechos constitutivos de delito por los
cuales habría sido sometido a juicio oral simplificado, disponiéndose la suspensión condicional del
procedimiento a su respecto, por el término de un año [...].

4º Que a su turno, el segundo elemento invocado en apoyo de la medida cuestionada, esto es, la
existencia de un proceso penal en el cual se dispuso la suspensión condicional del procedimiento,
tampoco fortalece los fundamentos de lo decidido, por cuanto omite considerar que la imputación que
se invoca no ha sido materia de una sentencia definitiva que establezca con certeza su ocurrencia y el
grado de participación del amparado. Por el contrario, de acuerdo a los mecanismos de descongestión
que contempla el sistema procesal penal, el referido conflicto fue objeto de una suspensión sujeta a
ciertas y precisas condiciones que, de ser satisfechas, provocan el sobreseimiento definitivo de la
causa —lo que, conforme sostuvo la defensa en estrados, ha ocurrido— de manera que tal
circunstancia tampoco puede ser invocada en apoyo de la expulsión decretada"383.

Respecto de la aplicación del principio de oportunidad del artículo 170 del CPP:
"1º) Que la Resolución [...] del Intendente de la Región Metropolitana de Santiago, fundamenta la
expulsión del amparado, el ciudadano peruano [...], en lo dispuesto en los artículos 81 y 84, inciso 2º,
del D.L. Nº 1.094, así como en los artículos 164 y 167, inciso 2º, de su Reglamento, por cuanto —
según consta en la misma Resolución—, mediante Informe Policial Nº [...], el Departamento de
Policía Internacional da cuenta a la autoridad regional que el recurrente ingresó al país en calidad de
turista el 8 de septiembre de 2008, excediendo el plazo de 90 días de permiso con que contaba, sin
realizar a la sazón ningún trámite para regularizar su situación en el país; y que, con fecha 16 de
febrero de 2011, el 7º Juzgado de Garantía de Santiago aprobó la decisión del Ministerio Público de
abandonar la persecución contra el amparado, por el delito de amenazas, en virtud del principio de
oportunidad, conforme al artículo 170 del Código Procesal Penal.

3º) Que de los dos primeros preceptos recién transcritos (84 del D.L. Nº 1.094 y 164 de su
reglamento) e invocados por la autoridad de gobierno para fundamentar la expulsión, se colige que
frente a la situación migratoria del extranjero de que se trataba, la ley permite que éste regularice
su permanencia en el país o se dispongan las sanciones correspondientes. Esto último demuestra que
frente a la prolongación de la permanencia del extranjero en el territorio, sin cumplir las exigencias
legales y reglamentarias del caso, la ley faculta a la autoridad para disponer su expulsión, mas
no le impone adoptar esa decisión.

Tal diferenciación entre un deber de expulsar al extranjero y una facultad de hacerlo en ciertos casos
establecidos en la ley es fundamental, pues la segunda deja un margen a la autoridad administrativa
para ponderar otros elementos diversos a la propia conducta descrita en los artículos precitados.

4º) Que en ese orden de ideas, en el presente caso la resolución cuestionada no satisface las exigencias
de razonabilidad, proporcionalidad y fundamentación propias de una decisión no arbitraria adoptada
en el ejercicio del poder público, al basarse en situaciones que objetivamente carecen de una gravedad
y trascendencia compatible con lo disruptivo y gravoso de la expulsión del país, así como por
desatender completamente la ponderación de otros antecedentes que resultan relevantes en este tipo
de situaciones.

En efecto, respecto de lo informado mediante el parte Policial [...], cabe consignar que consta en
dicho documento [...], que es el propio amparado quien se presenta ante la agencia policial con la
intención de regularizar su situación migratoria y obtener una visa para trabajar sin inconvenientes.

Por otra parte, la copia de la resolución del 7º Juzgado de Garantía de Santiago, así como la
presentación que provee, revelan que el órgano competente en la persecución estimó carente de
interés público o de suficiente relevancia social, la conducta atribuida al amparado, sin que por lo
demás, exista ningún indicio de mérito respecto a la imputación en cuestión"384.
 10. EXCURsO: EJERCICIO DE LAs FACULTADEs DE LA POLICía DE INVEsTIGACIONEs DE
CHILE EN EL CONTROL MIGRATORIO

Como se pudo observar, el presente capítulo se enfocó al estudio de diversos criterios que la
Corte Suprema ha adoptado esencialmente para acoger las acciones de amparo constitucional,
deducidas por o en favor de personas migrantes, cuando en ellas se contempla un presupuesto
jurídico penalmente relevante385. Empero, numerosos también son los fallos en que la Segunda
Sala de la máxima judicatura ha acogido las acciones de amparo deducidas por ciudadanos
extranjeros en contra de la Policía de Investigaciones de Chile, cuando ella, en los controles
migratorios, ha actuado al margen de la ley, o bien ha hecho un ejercicio arbitrario o ilegal de las
facultades que ésta le confiere, amenazando, privando o perturbando la libertad personal o
seguridad individual de los recurrentes. Nos parece oportuno citar algunos fallos recientes, en
donde claramente se puede constatar que el ejercicio de estas facultades por parte de la Policía
de Investigaciones de Chile ha resultado manifiestamente ilegal o arbitrario, todo esto con la
finalidad de poder evidenciar que la acción constitucional de amparo resulta totalmente idónea
para conocer y remediar
—en lo posible— estas situaciones.

El primero de estos casos386 versa sobre la negativa de ingreso al país a 62

ciudadanos de nacionalidad haitiana, efectuada por funcionarios de la Policía de Investigaciones
de Chile, fundada principalmente en que, al momento del control migratorio, los extranjeros no
portaban dinero suficiente para su permanencia en Chile, no acreditaron fehacientemente una
estadía definida en el país, no exhibieron pasajes de regreso para confirmar su salida del
territorio chileno, no acreditaron vínculos familiares en el país, y declararon hechos falsos ante
la policía, respecto de su calidad de turistas, al presentar reservas de hoteles inexistentes. La
Policía de Investigaciones justificó su actuar basada en las normas contenidas en los
artículos 44, inciso 2º, y 64, Nº 2, del Decreto Ley Nº 1.094, y en el artículo 138, Nº 2, del
Decreto Supremo Nº 597.

En conocimiento del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de la Corte de

Apelaciones de Santiago, que había rechazado la acción de amparo interpuesta a favor de los
ciudadanos haitianos, la Corte Suprema, luego de hacer presente que las atribuciones que
detentan los órganos de la Administración del Estado son conferidas por la ley en función
directa de la finalidad u objeto del servicio público de que se trate, y que su ejercicio legítimo
exige, además del respeto a los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la
decisión de la autoridad, resolvió lo siguiente:

"Tercero: Que, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: 'El
extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá
ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que
razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se
 permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como
someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas
especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas', de lo que
se colige que el Derecho Internacional prohíbe las expulsiones colectivas, es decir, la salida
obligatoria de grupos de extranjeros sin que exista un examen individual, respecto de cada miembro
del grupo, como aconteció en la especie [...] carece de una descripción fáctica de la conducta que se le
atribuye a cada uno de ellos, consistente en hechos positivos y objetivos concretos, que permitan
sustentar que se encuentran en la hipótesis del artículo 15 Nº 7 del Decreto Ley Nº 1.094, que prohíbe
el ingreso al país de los extranjeros: 'que no cumplan con los requisitos de ingreso, establecidos en
este decreto ley y su reglamento'.

Cuarto: Que, además, tampoco se precisó por la autoridad recurrida, lo que se entiende en el caso
concreto por 'dinero insuficiente para su permanencia en Chile', tema que al no estar definido
en la ley, requiere del empleo de un criterio racional, comprensible por individuos extranjeros
que no dominan el idioma español.

Quinto: Que, por otra parte, esgrimir como causal para impedir el ingreso de los amparados al
territorio nacional, no acreditar vínculos familiares en Chile, además de ser contradictorio con la
calidad de turista que se invocó, no está considerado como presupuesto legal para ello.

Sexto: Que, así las cosas, los antecedentes invocados por la Policía de Investigaciones de Chile para
impedir el ingreso al territorio nacional de los 62 amparados, sin especificar la concreta situación
migratoria de cada uno, no se ajustan plenamente a las normas fundantes de dicha negativa, lo que
permite concluir que dicha medida fue ilegal y arbitraria y vulneró su libertad de desplazamiento,
puesto que no existe justificación alguna que fundamente en derecho la actuación desplegada por la
autoridad policial recurrida, razones por las cuales el recurso interpuesto será acogido".

El segundo de estos casos387 también refiere a la negativa de ingreso a un ciudadano de

nacionalidad haitiana por parte de la Policía de Investigaciones de Chile. En este caso, el
fundamento de la negativa se basó en no haber acreditado fehacientemente su calidad de turista
y, además, haber efectuado declaraciones falsas al agente que realizó su control migratorio,
relativas a la existencia de vínculos familiares en Chile y al lugar en que pernoctaría durante
su permanencia en el país. En lo pertinente, la Sala Penal de la Corte Suprema resolvió,
revocando la decisión adoptada por la Corte de Apelaciones de Santiago:

"Segundo: Que en relación al primer aspecto, el artículo 44 del D.L. Nº 1.094 prescribe 'Considéranse
turistas los extranjeros que ingresen al país con fines de recreo, deportivos, de salud, de estudios, de
gestión de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sin propósito de inmigración, residencia o
desarrollo de actividades remuneradas.

Todo turista deberá tener los medios económicos suficientes para subsistir durante su permanencia en
Chile, circunstancia que deberá acreditar cuando lo estime necesario la autoridad policial'.
De la norma anterior se desprende, con claridad meridiana, que el legislador no establece que, quien
invoque el turismo como objetivo de su ingreso al territorio nacional, deba entonces probar
circunstancias que demuestren que ése es su único y definitivo propósito, que excluyan, por ende, otro
que eventualmente pudiera surgir posteriormente durante su estadía, como inmigración, residencia o
desarrollo de actividades remuneradas. Lo único que la ley demanda es que, dado que la estadía del
extranjero como turista es temporal y durante ella no puede realizar actividades remuneradas, debe
acreditar 'los medios económicos suficientes para subsistir durante su permanencia en Chile'. En otras
palabras, la ley no requiere 'probar la calidad de turista', sino que, si esa calidad es invocada por el
extranjero, debe entonces acreditar que tendrá los medios para sustentarse durante su visita en
esa calidad —que excluye la ejecución de actividades remuneradas—, que en principio no pueden
exceder los 90 días, razonamiento que cabe tener especialmente presente en este caso, en que,
por tratarse de una persona haitiana, incluso está exento de tener un visado consular de turismo.

Tercero: Que, en el caso sub lite, según la propia recurrida, el amparado demostró al funcionario
encargado de su control migratorio, que portaba 1025 dólares para solventar su estadía y que,
además, contaba con pasajes de regreso —aun cuando la fecha de salida no estuviera confirmada
—, de manera que el costo de dichos pasajes no mermaría la suma que trajo para sus gastos
personales durante el período que podía extenderse, en principio no más de 90 días, su estadía en
calidad de turista.

Cuarto: Que, de ese modo, de lo expuesto aparece que el recurrente sí presentó antecedentes
suficientes para acreditar a la autoridad policial el poseer medios económicos para subsistir durante su
permanencia en Chile en calidad de turista y, por ende, no se configura a su respecto la causal de
prohibición de ingreso del artículo 15 Nº 7 del D.L. Nº 1.094, en relación al artículo 44, inciso 2º,
del mismo texto, esto es, no cumplir con los requisitos de ingreso establecidos en ese decreto ley y su
reglamento.

Quinto: Que, por otra parte, en lo atingente a las declaraciones falsas que habría efectuado el
amparado que habilitarían a la autoridad policial para denegar el ingreso, conforme al artículo 64 Nº 2
del D.L. Nº 1.094, al señalar que tenía una reserva en un hostal que resultó ser inexistente, según se
corroboró en el mismo control migratorio, lo relevante aquí es que tal declaración se realiza cuando se
lo somete a un interrogatorio que a la luz de lo antes explicado, resultaba improcedente, desde que al
haber ya acreditado el amparado el cumplimiento de los extremos que el citado artículo 44 demanda
para ingresar al país en calidad de turista, todas las demás consultas exceden las facultades de
la Policía de Investigaciones como autoridad a cargo de controlar el ingreso y egreso de extranjeros
del territorio, pues con ellas, en verdad, no se buscaba verificar o descartar si se cumplían los
requisitos del mencionado artículo 44 —que sí se satisfacían como ya se ha dicho—, sino hallar
indicios de una intención o finalidad del amparado de mutar posteriormente su calidad de turista por
la de residente, potestad que la ley no le entrega, simplemente porque dicha intención o propósito,
incluso de existir, no está proscrita por la ley, desde que la posibilidad de cambiar la calidad de la
permanencia del extranjero —de turismo a residencia sujeta a contrato, por ejemplo—, está prevista
en la misma ley, la que contempla el procedimiento a seguir en ese caso.

Sexto: Que, asimismo, la inexactitud de haber indicado el recurrente durante el control migratorio que
no tenía parientes en Chile, a diferencia de lo que se postula en el recurso
 —deducido por quien dice ser su hermana—, es una contradicción que, en todo caso, se advierte o
surge con posterioridad al control y que no sirvió de fundamento a la prohibición de ingreso, sin
perjuicio que, como ha dicho antes esta Corte, el acreditar vínculos familiares en Chile no está
considerado como presupuesto legal para quien invoque la calidad de turista para el ingreso (SCS rol
Nº 4292-18 de 21 de marzo de 2018)"388.

Finalmente, para revelar que estas actuaciones ilegales por parte de la Policía de
Investigaciones no sólo se producen en el control migratorio de ingreso al territorio nacional,
revisaremos lo resuelto por la Corte Suprema en un caso en que a una ciudadana colombiana se
le negó la salida de nuestro país hacia su país de origen. En aquella ocasión, la policía negó
la salida fundada en que dicha persona había permanecido en Chile por un período superior al
establecido por la ley, sin haber obtenido una prórroga de su visa temporal389. La Sala Penal,
revocando la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió lo siguiente:

"Segundo: Que de los informes acompañados por la autoridad recurrida, se desprende que no existía
ninguna resolución administrativa o judicial, que impidiera que la amparada hiciera abandono
del país.

Tercero: Que de la manera expresada, sólo resulta posible concluir que el control migratorio
efectuado por la Policía de Investigaciones que impidió la salida del país de la amparada sobre la base
de lo dispuesto en los artículos 44 y 71 de la Ley de Extranjería, ha excedido sus atribuciones, al no
haber existido ningún impedimento legal para ello.

Cuarto: Que, en suma, apareciendo la medida adoptada como fuera de los márgenes de las
atribuciones regladas que confiere la ley a la Policía de Investigaciones para realizar el control
migratorio encomendado, ésta deviene en ilegal, por lo que ha de accederse a la acción impetrada".

320Complementada por el Decreto Supremo Nº 597 del año 1984, que establece su reglamento. 321SCS rol Nº

5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº

41469-2017, de 24 de octubre de 2017; SCS rol Nº 7007-2017, de 7 de marzo de 2017; SCS rol Nº 16545-2016, de 9
de marzo de 2016 .

322SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº 3973-2016,
de 21 de enero de 2016.

323SCS rol Nº 50026-2016, de 18 de agosto de 2016.

324SCS rol Nº 12356-2015, de 2 de septiembre de 2015. Mismo criterio en SCS rol Nº 8436-2015, de 9 de julio
de 2015.

325SCS rol Nº 4065-2015, de 30 de marzo de 2015. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº 10861-2018,
de 31 de mayo de 2018; SCS rol Nº 39485-2017, de 26 de septiembre de 2017; SCS rol Nº 35275-2017, de 25
de julio de 2017; SCS rol Nº 18192-2017, de 17 de mayo de 2017; SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de 2013;
SCS rol Nº 2313-2013, de 23 de abril de 2013, y SCS rol Nº 2311-
2013, de 22 de abril de 2013.
 326SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015. Cfr. SCS rol Nº 16754-2017, de 8 de mayo de 2017,
SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS rol Nº 97645-2016, de 13 de diciembre de 2017; SCS rol Nº
2309-2015, de 29 de febrero de 2015, y SCS rol Nº 66-2013, de 9 de enero de 2013.

327SCS rol Nº 5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 41469-2017, de 24 de octubre de
2017.

328SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 7007-2017, de 7 de marzo
de 2017; SCS rol Nº 3973-2016, de 21 de enero de 2016. Cfr. SCS rol Nº 16545-2016, de 9 de marzo de 2016.

329SCS rol Nº 50026-2016, de 18 de agosto de 2016.

330SCS rol Nº 9081-2014, de 29 de abril de 2014. Mismo criterio en SCS rol Nº 7804-2014, de 22 de abril de
2014; SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de 2013; SCS rol Nº 2313-2013, de 23 de abril de 2013, y SCS rol Nº
2314-2013, de 16 de abril de 2013. Cfr. SCS rol Nº 2311-2013, de 22 de abril de 2013.

331SCS rol Nº 4565-2013, de 18 de julio de 2013.

332SCS rol Nº 5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 41469-2017, de 24 de octubre de
2017.

333SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018; SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015. Criterios
similares en cuanto al arraigo en SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018; SCS rol Nº 2540-2018, de 13 de
febrero de 2018; SCS rol Nº 2268-2018, de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº 2269-2018 de 7 de febrero de 2018;
SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018; SCS rol Nº 16754-
2017, de 8 de mayo de 2017; SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS rol Nº 97645-2016, de 13 de
diciembre de 2017; SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015; SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de
2015; SCS rol Nº 10836-2014, de 20 de mayo de 2014; SCS rol Nº 6649-2013, de 9 de septiembre de 2013, y
SCS rol Nº 66-2013, de 9 de enero de 2013.

334SCS rol Nº 50026-2016, de 18 de agosto de 2016.

335SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Cfr. SCS rol Nº 3973-2016, de 21 de enero de 2016; SCS rol
Nº 4065-2015, de 30 de marzo de 2015, y SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de 2013.

336SCS rol Nº 12270-2018, de 4 de junio de 2018. Criterio similar en SCS rol Nº 12691-2018, de 11 de junio
de 2018.

337SCS rol Nº 42477-2017, de 14 de noviembre de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 28381-2016, de 17 de
mayo de 2016. Cfr. SCS rol Nº 22186-2016, de 19 de abril de 2016.

338SCS rol Nº 12356-2015, de 2 de septiembre de 2015. Mismo criterio en SCS rol Nº 9081-2014, de 29 de
abril de 2014; SCS rol Nº 7804-2014, de 22 de abril de 2014. Cfr. SCS rol Nº 4565-2013, de 18 de julio de
2013; SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de 2013, y SCS rol Nº 2311-2013, de 22 de abril de 2013.

339SCS rol Nº 8436-2015, de 9 de julio de 2015. 340SCS rol

Nº 6972-2013, de 11 de septiembre de 2013. 341SCS rol Nº

6414-2016, de 2 de febrero de 2016.

 342SCS rol Nº 35275-2017, de 25 de julio de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 39485-2017, de 26 de
septiembre de 2017; SCS rol Nº 37279-2017, de 22 de agosto de 2017, y SCS rol Nº 18192-2017, de 17 de
mayo de 2017.

343SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018. 344SCS rol

Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015. 345SCS rol Nº 8775-

2015, de 21 de julio de 2015.

346SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018. 347SCS rol

Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018. 348SCS rol Nº 2540-

2018, de 13 de febrero de 2018. 349SCS rol Nº 10836-2014, de

20 de mayo de 2014. 350SCS rol Nº 6649-2013, de 9 de

septiembre de 2013. 351SCS rol Nº 66-2013, de 9 de enero de

2013.

352SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015. 353SCS rol

Nº 2540-2018, de 13 de febrero de 2018. 354SCS rol Nº 2268-

2018, de 7 de febrero de 2018. 355SCS rol Nº 7532-2018, de 2

de mayo de 2018.

356SCS rol Nº 2269-2018, de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018; SCS rol Nº
16754-2017, de 8 de mayo de 2017; SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS rol Nº 97645-2016, de
13 de diciembre de 2017, y SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015.

357SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018. Mismos fundamentos o similares en SCS rol Nº 2268-2018, de 7
de febrero de 2018; SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018, y SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de
2015.

358SCS rol Nº 10836-2014, de 20 de mayo de 2014.

359SCS rol Nº 16754-2017, de 8 de mayo de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril
de 2017.

360SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018. Criterio similar en SCS rol Nº 2540-2018, de 13 de
febrero de 2018.

361SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015. 362SCS

rol Nº 2540-2018, de 13 de febrero de 2018. 363SCS rol Nº

97645-2016, de 13 de diciembre de 2017.

364SCS rol Nº 2268-2018, de 7 de febrero de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 2269-2018, de 7 de febrero
de 2018.
 365SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015.

366SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015.

367SCS rol Nº 12393-2018, de 5 de junio de 2018. En este mismo sentido, a propósito de la remisión
condicional de la pena, SCS rol Nº 49674-2016, de 9 de agosto de 2016.

368Artículo 143: "La resolución que rechace la solicitud o revoque un permiso de residencia de algún extranjero
que se encuentre procesado por crimen o simple delito, deberá disponer que el plazo que se fije para abandonar
voluntariamente el país, empezará a regir desde el momento de notificación de la sentencia firme o ejecutoriada,
cuando ella sea absolutoria o del término del cumplimiento de la pena, si fuese condenatoria. Excepcionalmente,
mientras el cumplimiento de la orden de abandono esté pendiente, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso anterior,
podrá otorgarse al extranjero una visación de residencia restringida en su plazo de validez, prorrogable sucesivamente
hasta el término del proceso o cumplimiento de la condena, según corresponda, luego de lo cual éste deberá dar
cumplimiento a la medida de abandono vigente".

369SCS rol Nº 37397-2017, de 23 de agosto de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 11674-2017, de 11 de
abril de 2017; SCS rol Nº 99764-2016, de 22 de diciembre de 2016, y SCS rol Nº 25959-2016, de 5 de mayo de
2016.

370SCS rol Nº 8946-2018, de 28 de mayo de 2018. 371SCS rol

Nº 2888-2017, de 26 de enero de 2017. 372SCS rol Nº 7407-

2013, de 24 de septiembre de 2013. 373SCS rol Nº 12438-2018,

de 5 de junio de 2018.

374SCS rol Nº 21.928-2017, de 30 de mayo de 2017.

375SCS rol Nº 7076-2017, de 8 de marzo de 2017. 376SCS rol

Nº 97823-2016, de 19 de diciembre de 2016. 377SCS rol Nº

16664-2015, de 5 de octubre de 2015.

378SCS rol Nº 2308-2015, de 18 de febrero de 2015. 379SCS

rol Nº 101756-2016, de 4 de enero de 2017. 380SCS rol Nº

25346-2014, de 16 de octubre de 2014. 381SCS rol Nº 2373-

2013, de 22 de abril de 2013.

382SCS rol Nº 2968-2012, de 16 de abril de 2012. 383SCS rol

Nº 25346-2014, de 16 de octubre de 2014. 384SCS rol Nº

6650-2013, de 9 de septiembre de 2013.

385Todos ellos tienen como premisa la investigación, imputación o condena a un migrante, respecto de un
hecho que reviste el carácter de delito, sea en Chile o en el extranjero.

386SCS rol Nº 4292-2018, de 21 de marzo de 2018.

387SCS rol Nº 5426-2018, de 4 de abril de 2018.
388Mismo criterio en SCS rol Nº 6464-2018, de 7 de abril de 2018. 389SCS rol Nº 65429-2016, de 21 de septiembre de 2
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