El delito y su estructura

46.a ed. alemana

Traducción de

Raúl Pariona Arana

Instituto
Pacífico I
Parte I
El derecho penal y la ley penal. La persona como
sujeto de derecho

§1 Función y conceptos fundamentales del derecho

penal. La clasificación de los delitos

Caso n.° 1 (cuestiones generales)

a) K, aficionado al arte, desea convencer a E para que este le venda un reloj 1
antiguo de su propiedad. Sin embargo, viendo que sus esfuerzos fracasan,
K se enoja y arroja al suelo el reloj que le había sido entregado en la visita,
como consecuencia el objeto termina dañado. ¿Cuáles son las consecuencias
jurídicas del comportamiento de K? (n. m. 4, 7 y 59)
b) A mata dolosamente a B. ¿Qué significado tiene para el contenido del injusto 2
y de la culpabilidad de su hecho si A:
(1) actuó con alevosía o con otro móvil al ejecutar el homicidio?
(2) se dejó llevar debido a la ira (producida por una ofensa grave por parte
de B)?
(3) se decidió a cometer el hecho debido a la solicitud expresa de B, quien
es un enfermo de cáncer sin posibilidades de ser curado? (n. m. 30 y 59)
c) S ha realizado el tipo del § 99.1 Nr 1, mediante una actividad propia del 3
servicio secreto. ¿Variaría la naturaleza delictiva del hecho si existiera un caso
especialmente grave y si se configurara un ejemplo general (“Regelbeispiel”)
en el sentido del § 99.11 S. 2? (n. m. 35 y 59)

I. Función y conceptos fundamentales

1. Fundamentación de la existencia del derecho penal como rama del
derecho público
El derecho penal constituye aquella rama del ordenamiento jurídico que 4
se vincula a infracciones jurídicas que han tenido lugar en el pasado, las
 §1 Función y conceptos fundamentales del derecho penal. La clasificación de los delitos

cuales sanciona con una pena; a través a través de esta se expresa un juicio
de desvalor ético-social frente al autor. Como manifestación del mono­
polio estatal de la fuerza, el cual excluye la venganza privada por el injusto,
la persecución penal le corresponde al Estado como una tarea soberana.
El derecho penal constituye una rama del derecho público1, pues se de­
sarrolla con base en la relación de jerarquía-subordinación entre el Estado
y los ciudadano. Por el contrario, el derecho privado regula las relaciones
que se entablan entre ciudadanos, generalmente caracterizadas por una
relación de igualdad.

En el caso n.° 1.a, al dañar el reloj, K ha afectado la propiedad de E. Como

consecuencia de los hechos (arrojar el reloj al suelo) se ha producido un suceso
jurídico con implicancias para el derecho civil y el derecho penal. El derecho
privado garantiza a E la pretensión de la reparación del daño que K le ha causado
mediante la lesión antijurídica de su propiedad (§§ 311.11 Nr 1, 280.1, 241.11
BGB, §§ 823.1; 823.11 BGB, en conexión con § 303.1).

5 Dado que la mera obligación de reparar los daños ocasionados no siempre

asegura una suficiente protección de bienes jurídicos, al menos frente a la
lesión de las libertades más importantes, le corresponde al Estado un deber
de protección, el cual puede deducirse de los derechos fundamentales de la
persona, lo que —en el caso de bienes jurídicos fundamentales— se concreta
en un mandato de criminalización jurídico-constitucional2.

6 Además, la pena posee efectos distintivos: mientras que la obligación a re­

parar el daño puede ser irrelevante para alguien que debido a su situación
financiera “puede permitirse todo” o para alguien a quien debido a su si­
tuación de inembargabilidad “no puede quitársele nada” (§§ 811, 850 y ss.
ZPO), la pena privativa de libertad conminada en la ley penal —y el reproche
generalmente vinculado a la pena— posiblemente evitará3 la comisión de
infracciones jurídicas.

1 MIL-Joecks, Intro. n. m. 7; Kindhauser, LPK, Vor § 1 n. m. 4.

2 Básico BVerfGE 39, 1 (sentencia sobre interrupción del embarazo: deber de protección
del Estado a favor de la vida en formación); v. también Frisch, Beulke-FS p. 103; Krey!
Esser, AT, n. m. 25.
3 Sobre la función de motivación del derecho penal, Gafiner/Stromer, HRRS 15, 122.

2
 La función de protección del derecho penal §112

En el caso n.° 1, K ha infringido la norma de comportamiento previa del § 7

303.1 (“no te está permitido dañar la propiedad ajena”). K podría ser sancionado
por daños materiales a solicitud de E (§§ 303c, 77 y ss.). Por medio de una sen­
tencia penal, I< sufriría el reproche ético-social y la respuesta desaprobatoria de
la comunidad jurídica respecto al injusto cometido de modo culpable.

El recurrir a la pena refuerza el poder coercitivo de las normas de comporta- 8

miento, consideradas especialmente importantes para la sociedad. En térmi­
nos del BVerfG: “El aseguramiento de la paz jurídica en la forma de adminis­
tración de justicia penal [...] [es] desde siempre una tarea central del poder
estatal. En la persecución de la tarea de conseguir, asegurar y llevar a cabo una
convivencia humana ordenada —mediante la protección de los valores ele­
mentales de la vida en comunidad con base en un ordenamiento jurídico—,
el derecho penal es un elemento irrenunciable para el aseguramiento de la
inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico”4. En ese sentido, la justifica­
ción de la existencia del derecho penal radica en su necesidad para asegurar
la convivencia pacífica y fructífera en la sociedad, que ha cedido al Estado el
monopolio de la violencia5.

2. La función de protección del derecho penal

Mediante la protección de bienes jurídicos6, el derecho penal sirve a la rea- 9
lización del bien común y la salvaguarda de la paz jurídica. El derecho penal
es un ordenamiento de protección y de preservación de la paz que se basa en
el sistema de valores ético-sociales de la Constitución y se orienta a la conse-

4 BVerfGE 123, 267, 408.

5 Cfr. también HK-GS-7?¿j.ot£t, Vorbem. § 1 n. m. 7.
6 Sobre la discusión respecto al concepto de bien jurídico y su significado en el derecho
penal, cfr. Beckemper, ZIS 11, 318; Demko, Brudermüller-FS, p. 115; Gimbernat Or-
deig, GA 2011, 284; el mismo / Roxin, Hassemer-FS, p. 573; Greco, Roxin II-FS, p. 199;
Hassemer, Androulakis-FS, p. 207; Hefendehl, GA 2002, 21; el mismo, ZIS 12, 506; M.
Heinrich, Roxin II-FS, p. 131; Jahn, GA 2007, 579, 581; Jakobs, Frisch-FS, p. 81; Krüger,
Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff, 2000; Kühl, Heinz-FS, p. 766;
Paeffgen, Wolter-FS, p. 125; Sivoboda, ZStW 122 [2010], 24; Vogel, StV 96, 110; Volk,
Roxin II-FS, p. 215; Wohlers, GA 2002, 15; Zabel, ZStW 122 [2010], 833; una presen­
tación detallada se encuentra en Roxin, AT I, § 2 n. m. 2 ss. y el mismo, EuCLR 13, 3;
sobre la discusión más reciente respecto a la teoría del bien jurídico en el marco de la 36.
Strafrechtslehertagung de 2015 en Augsburg, de modo general, Brodowski, ZStW 127
[2015], 691; en detalle, Englander, ZStW 127 [2015], 616, así como Kudlich, ZStW 127
[2015], 635.

3
 §1 Función y conceptos fundamentales del derecho penal. La. clasificación de los delitos

ciidón de los objetivos de esta. Debido a su vinculación con la Constitución,

al derecho penal le corresponde la tarea de asegurar los valores fundamen­
tales más importantes de la vida social, garantizar el mantenimiento de la
paz jurídica en el marco del orden social, e imponer7 el derecho en caso de
conflicto entre este y un injusto.

10 Sin embargo, a pesar de ese deber de protección asignado al Estado, no exis­

te en general una pretensión del afectado a la persecución penal que se
encuentre garantizada jurídico-constitucionalmente; solo excepcionalmente
puede exigirse8 una pretensión a una persecución penal efectiva con base
en el art. 2.II 1 y 2 en conexión con el art. 1.1.2 GG. Esto requiere que la
renuncia a la persecución penal afecte la confianza en el monopolio de la
violencia estatal o en la integridad de la actuación estatal y genere un clima
de inseguridad jurídica. Esto es así, especialmente, cuando los delitos afectan
de modo relevante a bienes jurídicos personalismos, cuando el Estado tiene
un específico deber de cuidado o de custodia frente a la víctima o cuando se
trata9 de delitos de funcionarios públicos.

11 Se denomina bienes jurídicos a aquellos bienes vitales, valores sociales e

intereses jurídicamente reconocidos del individuo o de la comunidad, que
gozan de protección jurídica debido a su especial relevancia para la socie­
dad. Son bienes jurídicos del individuo, por ejemplo, la vida, la integridad
corporal, la libertad personal, el honor, la propiedad, el patrimonio (bienes
jurídicos individuales) 10. Por su parte, son bienes jurídicos de la colec­
tividad, por ejemplo, la existencia y la estructura democrático-liberal del
Estado, la conservación de secretos de Estado, la administración de justicia,
la incorruptibilidad de los funcionarios públicos, la seguridad del tráfico
rodado, la fiabilidad de los documentos en el tráfico jurídico (bienes jurí­
dicos universales).

7 BVerfGE 51, 324, 343; más detallado, Hefendehl, p. 5; MLR-Joecks, Intr. n. m. 26; Lagod-
ny, Grundrechte; Roxin, ZStW 116 [2004], 929; el mismo, JBÓNF 59 [2011], 1.
8 BVerfG StV 15, 203 fGorch Fock”), según la cual con base en el art. 6 I GG, en caso de
muerte, esta, exigencia también puede pasarse por alto respecto a quienes pertenecen al
círculo familiar; cfr. también BVerfG HRRS 14, 310 fTennessee Eisenberg) y BVerfG
Beschl. del 19.05.2015, Az. 2 BvR 987/11 ^Kunduz”).
9 Cfr. BVerfG StV 15, 203 (“ Gorch Fock”).
10 Respecto a la discusión sobre la dignidad humana como bien protegido jurídico-penal-
mente, cfr. F. Knauer, ZStW 14, 305-

4
 La función de protección del derecho penal §1 I 2

Como es reconocido, el bien jurídico protegido por una norma penal consti- 12
11
tuye un criterio importante para la interpretación de un tipo penal (al respec­
to, n. m. 76). Al concepto de bien jurídico se atribuye, al menos de manera
predominante en la doctrina, una “función crítica”, que proscribiría al le­
gislador la criminalización de conductas que no ponen en peligro ni lesionan
bienes jurídicos. De esto se deduce, en especial, que no puede considerarse a
las meras inmoralidades como objeto de los tipos penales.

En su conocida (y acertadamente criticada) “sentencia sobre el incesto”, el BVerfG 13

(con la confirmación delTEDH11) señaló que la criminalización de las relaciones sexua­
les entre hermanos de sangre adultos (cfr. § 173.112) resulta conforme con la Constitu­
ción. Aunque el BVerfG resaltó la prohibición de exceso como un criterio especialmente
relevante para la evaluación de una norma penal, lo cual permite entender la decisión en
el sentido de que al derecho penal le corresponde una función de protección de bienes
jurídicos12; sin embargo, solo sería una tarea del legislador democráticamente legitima­
do (y no de una “teoría del bien jurídico”) fijar13 los bienes jurídicos que serán objeto de
protección mediante el derecho penal. No obstante, resulta poco claro cómo una norma
penal podría superar el test de proporcionalidad, si ella no protege exclusivamente valo­
res elementales relevantes, a los que de entrada no pertenecen las inmoralidades.

Tiene que distinguirse entre bien jurídico y objeto de la acción: los bie- 14
nes jurídicos son valores sociales ideales (en el §§211 y ss.: la vida; en
el § 242: propiedad y posesión). Por el contrario, el objeto de la acción
es el objeto concreto, que constituye el objeto del hecho y sobre el cual
recae la acción (en §§ 211 y ss.: otra persona; en § 242: una cosa ajena y
movible)14.

En ese sentido, los fundamentos del derecho penal residen en las concep- 15
ciones valorativas ético-sociales de la comunidad jurídica; ellas constitu­
yen la base para el surgimiento de bienes jurídicos, normas jurídicas y tipos

11 BVerfGE 120, 224; EGMR FamRZ 12, 937 con obs. Kubiciel, ZIS 12, 282; Androulakis,
Hassemer-FS, S. 271; Duttge, Roxin II-FS, S. 227; Greco, ZIS 08, 234; Hornle, NJW 08,
2085; Hufen/Jahn, JuS 08, 550; Jung, GA 2012, 617; Noltenius, ZJS 09, 15; Otto, Jura
16, 373; Roxin, StV 09, 544; Schubarth, Dencker-FS, p. 273; Scheinfeld, Roxin II-FS, S.
183;Z¿zA7, JR08, 453.
12 Murmann, Grundkurs, § 8 n. m. 14; respecto a la interpretación en el sentido de una
“protección proporcional de bienes jurídicos”, v. Kaspar, Verháltnismáfíigkeit und Grun-
drechtsschutz, 2014, p. 241 y ss., 515 y ss.
13 V. BVerfGE 120, 224, 242; cfr. también el voto singular de Hassemer (p. 255 y ss.) asimis­
mo Greco, ZIS 08, 234 y ss.; Hornle, NJW 08, 2085 y ss.
14 Amelung, en: Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (eds.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, v. 167;
el mismo, Eser-FS, S. 3; Ronnau, JuS 09, 209.

5
 §1 Función y conceptos fundamentales del derecho penal. La clasificación de los delitos

penales15, pero no son idénticas a estos. Desde un punto de vista ético-social,

son necesarias todas aquellas normas de comportamiento imprescindibles
para la vida en comunidad armónica de los individuos. Si bien las prohibi­
ciones y mandatos reforzados con una pena son también mandatos y prohi­
biciones ético-sociales, no todas las normas de comportamiento de la ética
social están reforzadas penalmente, y por ello no integran el ordenamiento
jurídico-penal. En ese sentido, la protección mediante el derecho penal es
siempre fragmentaria16. Dado que los preceptos penales son los medios más
drásticos con los que cuenta el Estado (“schárfstes Schwert des Staates”) solo
están justificados cuando medios menos drásticos (por ejemplo, provenien­
tes del derecho público o del derecho civil) no son suficientes para una pro­
tección efectiva de bienes jurídicos (fruición de ultima vatio del derecho
penal)1718
.

En ese sentido, por ejemplo, en el ámbito de la sexualidad, los comportamientos in­

morales y contrarios a la ética (como, por ejemplo, las prácticas sexuales con anima­
les) no pueden ser amenazados con una pena solo debido a su supuesta inmoralidad
e indecencia. Además, ¿cómo podría hallarse un criterio aceptablemente seguro para
determinar que esto es así? Igual problemática aparece en la valoración jurídico-penal
de una infracción de los preceptos relativos al etiquetado, contemplados en el § 10.1, III
RindfleischEtikettierungsG, dado que aquí existe solo un “delito puramente formal”,
sin que pueda reconocerse una relación con un bien jurídico. Siempre que la interven­
ción del derecho penal aparezca como desproporcionada existirá una infracción contra
la función de ultima ratiox?\

16 Más bien el legislador siempre tiene que determinar cuidadosamente si, y en

qué medida, es necesaria19 la dación de preceptos penales, debido a los efec­
tos socialmente dañosos del comportamiento. Aquí, la determinación de la
medida justa respecto a la limitación razonable de la violencia punitiva del

15 Günther, JuS 78, 8; Jung, GA 2005, 377; Kühl, Otto-FS, p. 63; Renzikowski, ZRP 05,
213.
16 Como introducción: Hefiendehl, JA 11, 401; Kertai, JuS 11, 976; Vormbaum, ZStW 123
[2011], GG1-, Zaczyk, ZStW 123 [2011], 691.
17 FLK.-Hassemer/Neumann, Vor § 1 n. m. 72, 74, con notas adicionales; Garditz, JZ 16,
641,H¿™,NJW15, 1537.
18 Cfr. aquí la resolución de suspensión y remisión del LG Berlin de. 16.4.2015 - 2 BvL
1/15; al respecto también DAV-Stellungnahme 8/2016
19 Respecto a la necesidad del § 184: Kdhne, JR 12, 325.

6
 Requisitos y consecuencias jurídicas del hecho punible §113

Estado es una tarea que corresponde a una política criminal20 equilibrada y

consciente de su responsabilidad.

Ejemplos actuales de esta cuestión son el ya mencionado (n. m. 13) tipo del incesto (§
173), la inclusión de “adolescentes en apariencia” (o sea, adultos que tienen la aparien­
cia de adolescentes) en el concepto de materiales pornográficos de adolescentes (cuya
difusión es punible en virtud del § 184c.I)21, la criminalización del autodopaje en el
deporte22, la punibilidad de un diagnóstico de preimplantación en los casos de fecun­
dación extracorporal de acuerdo con los criterios de la Embryonenschutzgesetzes (Ley
de Protección de Embriones)23, o la punibilidad ahora prevista en el § 217 respecto a la
asistencia habitual al suicidio24.

3. Requisitos y consecuencias jurídicas del hecho punible

De acuerdo con las tareas y funciones del derecho penal hasta aquí mostra­ 17

das, puede verse que este no solo está caracterizado por la definición de los
requisitos de la punibilidad y, en tal sentido, por las características individuales
del comportamiento merecedor de sanción. Pues la parte especial del derecho
penal —y complementariamente la parte general— contiene normas que fijan
distintas sanciones como consecuencias jurídicas de un hecho punible, a las
que pertenecen tanto las penas (criminales) como también otras consecuen­
cias jurídicas, en especial las medidas de rehabilitación y de aseguramiento.

La parte especial del derecho penal, especialmente los §§ 80-358 del Có­
digo Penal, contiene los tipos delictivos individuales y los grupos de delitos.
Otros tipos delictivos también se hallan previstos fuera del Código Penal y

20 Cfr. Beulke, Eisenberg-FS, p. 245; Frisch, Stree/Wessels-FS, p. 69; Günther/Prittwitz,

Hassemer-FS, p. 331; Hefendehl, JA 11, 401; Hillenkamp, Eisenberg-FS, p. 301; Kühl,
Maiwald II-FS, p. 433; el mismo, Stóckel-FS, p. 117; Neumann, Jakobs-FS, p. 435; Sa-
liger, Hassemer-FS, p. 599; Schmoller, en: Fischer/Strasser (eds.), Rechtsethik, 2007, p.
203; Schünemann, en: Hirsch/Seelmann/Wohlers, p. 18; Stratenwerth, Hassemer-FS, p.
639; Trendelenburg, Ultima ratio?, 2011; Walter, ZIS 11, 636; v. también Eicker, Die
Prozedualisierung des Strafrechts, 2010.
21 SIS-Bisele, § 184c n. m. 4; Gropp, Kühne-FS, p. 679; Satzger, en: Englánder ua, Strafver-
teidigung, p. 99 y ss.
22 BT-Drucks. 18/294 del 15.1.2014; Kargl, NStZ 07, 489; Kreuzer, ZRP 13, 181; crít.
Steiner, ZRP 15, 51.
23 BGHSt 55,206 con obs. Brunhóber, HRRS 10,412; Kubiciel, NStZ 13, 382; Kudlich, JA
10, 833; Reifí, HRRS 10, 418; Schroth, NJW 10, 2676; más detallado, Frister/Lehmann,
JZ 12, 659; Frommel, Hassemer-FS, S. 831; la misma, JZ 13, 488; Günther, Krey-FS, S.
105; Kunz-Schmidt, NJ 11, 231; Krefí, ZRP 10, 201 und 11, 68.
24 BT-Drucks. 18/5373 v. 1.7.2015; exhaustivamente al respecto Wessels/Hettinger, BT/1, n.
m. 64a y ss.

7
 § 1 Función y conceptos fundamentales del derecho penal. La clasificación de los delitos

son agrupados bajo la denominación de derecho penal accesorio. La parte

general, ante todo los §§ 1—79b StGB, complementa a la parte especial y
contiene —a modo de “entre paréntesis”— los preceptos de carácter general,
especialmente las características comunes de las acciones conminadas con una
pena, las formas de su comisión y sus consecuencias jurídicas. La parte gene­
ral del StGB también es aplicable a los tipos pertenecientes al denominado
derecho penal accesorio (art. 1 EGStGB).

18 Todas las consecuencias jurídicas del delito tienen que satisfacer el principio de
legalidad y el de proporcionalidad (cfr. §§ 1, 46, 62), por lo cual —como se ha
visto— solo los bienes jurídicos pueden ser objeto de protección jurídico-penal
(v. n. m. 12). También hay que tener siempre presente el art. 1.1 GG (“La digni­
dad del ser humano es inviolable”). El principio de culpabilidad, estrechamente
ligado a esta cuestión, proscribe las penas sin culpabilidad, así como las penas
que sobrepasen25 la medida de la culpabilidad. Debido a su directa relevancia
para la determinación del sentido de la pena, el principio de resocialización
se erige también, junto al principio de culpabilidad y con una importancia
similar, como fundamento del sistema de sanciones jurídico-penal.

19 De acuerdo con el denominado sistema de doble vía, en el StGB coexisten,

junto a las penas, las denominadas medidas de rehabilitación y asegura­
miento. Dado que estas no representarían una reacción represiva respecto al
pasado, la ley tampoco exige la existencia de culpabilidad; más bien se trata
solamente de fines preventivos, de modo que dichas medidas se vinculan26
exclusivamente con la peligrosidad social del autor. Es decir, la comisión de
un hecho punible no constituye aquí el fundamento, sino el motivo de la
imposición de la medida27. En ese sentido, su imposición también es posible
si falta la culpabilidad (v. §§ 20, 63 y ss.).

Por el contrario, el TEDH ha considerado28 el internamiento preventivo de seguridad

alemán, previsto en el StGB, como una medida (cfr. § 61 Nr 3), y como una “pena” en

25 BVerfGE 20, 323, 325; 95, 96, 131; BVerfG StraFo 07, 369, con una crítica KahlolZabel,
en: HRRS-Festgabe fiir Gerhard Fezer, 2008, S. 87; v. también B. Heinrich, AT, n. m. 41;
Roxin, AT I, § 3 n. m. 52.
26 BGH NStZ-RR 14, 273, respecto a la prognosis de peligrosidad y la comprobación de la
proporcionalidad en la imposición de una custodia de seguridad obligatoria.
TI Murmann, Grundkurs, § 9 n. m. 2.
28 Cfr. EGMR StV 10, 181,185 s; v. también EGMR NJW 11, 3423 y ss., así como EGMR
EuGRZ 12, 383 y ss.; resumidamente, al respecto, Pósl/Dürr, EuCLR 12, 158, 168; Satz-
ger, StV 13, 243 y ss.
 Sentido y fin de la pena §1 I 4

el sentido del art. 7 I CEDH, debido a su imposición en el marco de un proceso penal y,

ante todo, por la gravedad de la intervención en los derechos de los afectados. Respecto
a las consecuencias para el derecho alemán, v. n. m. 69.

Por cierto, también en otras áreas del derecho se pueden imponer sancio- 20
nes, pero no en la forma de penas criminales. Por tal razón, es necesario
establecer criterios de limitación, especialmente respecto al derecho de
contravenciones, donde no se sanciona la comisión de un injusto cri­
minal, sino la de un mero injusto administrativo29. Debido a la ausencia
de un daño social relevante, el comportamiento antijurídico no merece
aquí un reproche ético-social, sino que más bien debe servir como una
“llamada de atención”, que exige el cumplimiento del deber en el futuro.30
El derecho de contravenciones se distingue ya formalmente del derecho
penal criminal porque la principal sanción de aquel se denomina explíci­
tamente “multa” (cfr. § 1 I OWiG). La multa puede llegar a alcanzar, de
acuerdo con lo dispuesto en cada ley específica, una suma considerable;
así, por ejemplo, en el derecho de competencia, hasta un millón de euros
(cfr. § 81.IV.1 GWB).

4. Sentido y fin de la pena

Desde hace mucho tiempo se discute la cuestión relativa al fin del castigo. Al 21
respecto, se enfrentan31 las teorías absolutas y relativas de la finalidad de la
pena.

29 Sobre la delimitación, v. BVerfGE 22, 49, 79; Achenbach, GA 2008, 1; Frister, AT, 1.
Kap., n. m. 12 v.; Mitsch, JA 08, 241 y 409.
30 Krey/Esser, AT, n. m. 20.
31 Más detalladamente, al respecto, Achenbach, StraFo 11, 422; Braun, p. 54 y ss.; Dolling, Lam-
pe-FS, S. 597; el mismo, Kirchhof-FS, Bd II, p. 1329; Duttge, en: Schumann (ed.), Gesetz,
p. 1; Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straítheorie, 2009; F^-Hassemer/Neumann,
Vor § 1 n. m. 268 y ss.; Hornle, Straftheorien, 2011; Jescheck/Weigend, AT, § 8; Arthur Kaufi-
mann, Rechtsphilosophie, 2. edic. 1997, p. 161; HilgendorflWeitzel-Koch, p. 127; Hoerster,
Muss Strafe sein? Positionen der Philosophie, 2012; Kohler, AT, p. 37; Lampe, Strafphiloso-
phie, 1999; Meier, p. 18; Naucke, § 1 n. m. 122; Pawlik, Zur Legitimation von Strafe, 2004;
Roxin,K\i I, § 3; el mismo, GA2015,185; Pérez-Barberá, GA2014, 504; Stratenwerth/Kuhlen,
AT, § 1 n. m. 3 y ss.; Streng, n. m. 10; el mismo, Heinz-FS, p. 677; Wittig, en: Beulke ua, Di-
lemma, p. 13; acerca de la reparación de la “víctima del daño” como fin independiente de la
pena cfr. Hassemer/Reemtsma, Verbrechensopfer - Gesetz und Gerechtigkeit, 2002; Heger, JA
07, 244; Hornle, JZ 06, 950; Lüderssen, Hirsch-FS, S. 879; T. Walter, ZIS 11, 636; Walther,
ZStW 111 [1999], 123; Weigend, RW 10, 39; Zabel, JZ 11, 617.

9
 §1 Función y conceptos fundamentales del derecho penal. La clasificación de los delitos

a) Según las teorías absolutas del fin de la pena, esta solo debe actuar repre­
sivamente. De acuerdo con ello, el fin de la pena sería solo el restablecimien­
to del ordenamiento jurídico, para lo cual el Estado reacciona frente al hecho
con la imposición de un mal en una medida justa. El concepto absoluto (lat.
absolutus-. desvinculado) evidencia que la justificación de la pena solamente
se refiere a hechos pasados y está desvinculada de cualquier efecto social en
el futuro.

En el ámbito de las teorías absolutas del fin de la pena, se distingue entre la teoría de la
expiación y la teoría de la retribución. La teoría de la expiación se basa en la idea de
que el autor se reconcilia con el ordenamiento jurídico respecto al hecho cometido en
el pasado. Pero a ella se le critica que mientras la expiación requiere un acto voluntario,
la pena constituye un mal impuesto coactivamente. Los seguidores de la teoría de la
retribución (especialmente Immanuel Kant [1724-1804] y GeorgWilhelm Friedrich He­
gel [1770-1831]) defienden que (de acuerdo con el denominado principio del talión),
para restablecer la justicia, al injusto tendría que seguir una pena similar en duración,
gravedad: según Kant, también en cuanto a la clase, mientras que, según Hegel, solo en
cuanto al valor. Por consiguiente, aquí tiene lugar una compensación —siempre de esa
índole— de la culpabilidad del autor. Esta idea es aclarada de una manera expresiva por
la fórmula —atribuida32 a Hegel— que reza que la pena sería la “negación de la negación
del derecho [subyacente en el delito]”. Bastante ilustrativas son las consecuencias de la
posición de Kant en su ejemplo de la isla, según el cual, incluso si la población de una
isla decidiera separarse e irse a distintos rincones del mundo, debería ejecutarse al último
asesino en la cárcel para que cada quien sufriera33 las consecuencias de sus actos.

23 b) Según las teorías relativas, la pena solo debe actuar de forma preventiva.
El acto de penar está referido a la tarea de la evitación de futuros delitos (lat.
relatus: referido a). Aquí se distingue entre dos objetivos: los efectos preventivos
en relación con la comunidad (denominada prevención general) y en relación
con el autor mismo (denominada prevención especial). Además de ello, las
teorías relativas del fin de la pena se distinguen, en el ámbito de la prevención
general: en prevención general positiva, según la cual la pena apuntaría a for­
talecer la conciencia jurídica, así como la confianza de la comunidad en el orde­
namiento jurídico (por ejemplo, Jakobs), y prevención general negativa, según
la cual se perseguiría la intimidación de otros por medio de la conminación
penal y de la sanción del autor (especialmente, Paúl Johann Anselm v. Feuer-
bach [1775-1833]). En cuanto a la prevención especial (especialmente Franz v.
Liszt [1851-1919]), se puede distinguir entre la prevención especial positiva

32 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Apéndice (de Eduard Gans) al § 97.
33 Kant, Metaphysik der Sitten, Werkausgabe Bd 8, 1977, p. 455.

10
 Sentido y fin de la pena §114

(resocialización del autor) y la prevención especial negativa (protección de la

sociedad frente al autor mediante el internamiento de este).

A las teorías relativas del fin de la pena se les critica por no prever una 24
limitación para la medida de pena y, de esa manera, habilitar sanciones
desproporcionadas cuando así lo exijan los fines preventivos. Además, las
posiciones preventivas (con excepción de la prevención especial positiva)
representarían un peligro de instrumentalización del autor (“chivo expia­
torio”) para satisfacer la necesidades sociales y lesionarían con ello su dig­
nidad.

Si bien estas críticas no alcanzan a las teorías absolutas, la concepción de 25

la pena proveniente de estas no puede ser un medio adecuado para la lu­
cha contra el crimen, pues a través de ella no se pueden superar los defec­
tos de socialización34, los cuales constituyen frecuentemente la causa de la
criminalidad. Además, aquellas teorías no resultan adecuadas para la tarea
más importante del derecho penal, consistente en el aseguramiento de la
comunidad (cfr. n. m. 8, 9). Finalmente, estas teorías son difícilmente
justificables si se tiene en cuenta que el principio de proporcionalidad
impone a todas las intervenciones la exigencia de un fin constitucional­
mente legítimo.

c) Puesto que todas las posiciones individualmente consideradas adolecen de 26

insuficiencias, tanto en la jurisprudencia como en la literatura se han impues­
to35 ampliamente las denominadas teorías mixtas.

A favor de ello habla el hecho de que el StGB no se vincula a ninguna de las

teorías del fin de la pena. La Constitución tampoco contiene alguna indica­
ción clara al respecto36. El StGB parte más bien de una teoría mixta, pues
mientras que la culpabilidad es mencionada en el § 46.1.1 como un criterio
para la determinación de la pena, con lo que se manifiesta la idea de la re­
tribución, el § 46.1.2 contiene criterios preventivo-especiales. El objetivo de
la sanción es la reincorporación del autor a la comunidad jurídica, o sea, se
le debe incitar37 a llevar en adelante una vida social responsable y exenta de

34 En ese sentido, especialmente Roxin, AT I, § 3 n. m. 9; crít. Murmann, Grundkurs, § 8 n. m.

26.
35 BVerfGE 45,187, 253 s; BGHSt 28,318,326; más profundamente Roxin, AT I, § 3 n. m. 33
ss.; crít., desde la perspectiva austríaca, Fuchs, AT I, 2. Kap., n. m. 8, 17.
36 Cfr. BVerfGE 45, 187, 253 s.
37 Acerca del mandato de resocialización en la ejecución de la pena, cfr. § 2 StVollzG, Art. 2 orac.

11
 § 1 Función y conceptosfundamentales del derecho penal. La clasificación de los delitos

delitos. Por su parte, la prevención general ha encontrado cabida en la ley,

por ejemplo, en el § 47 mediante la expresión “defensa del ordenamiento
53

5. Conceptos jurídico-penales generales

27 En la terminología jurídica se distingue, por un lado, entre hechos relevantes,
tipo y consecuencia jurídica.

Los hechos relevantes se extraen de los hechos que componen el suceso

a analizar (por ejemplo, la sustracción oculta de un libro de una tienda).
Luego se analiza si tales hechos satisfacen los requisitos previstos legalmente
(= el tipo) de un delito (aquí § 242: “Quien sustraiga una cosa mueble ajena
a otro con la intención de apoderarse antijurídicamente de ella para sí o para
un tercero”). Este procedimiento se denomina subsunción. Finalmente, de
acuerdo con la subsunción realizada, viene en consideración la consecuen­
cia jurídica (en el § 242: pena privativa de libertad de hasta cinco años o
pena de multa).

28 Por otro lado, en el StGB se distingue entre hecho antijurídico (cfr. §§ 26,
27, 11.1 Nr 5) y hecho punible (cfr. §§ 44, 66). Una comprensión cabal de
estas conceptualizaciones se alcanza recién cuando se trae a colación, como
trasfondo, la estructura tripartita del delito existente en el StGB (v. al respecto
n. m. 125 s.), de acuerdo con la cual debe distinguirse entre tres niveles de
valoración: el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad.

El StGB caracteriza como hecho antijurídico un comportamiento que reali­

za el tipo de una ley penal que —por no estar cubierto por causas de justifi­
cación (v. al respecto §§ 8 y ss.)— también es antijurídico, aun cuando en un
caso concreto falte un actuar culpable.

La ley entiende como hecho punible un comportamiento que no solo realiza

el tipo de una ley penal, sino que además es antijurídico y culpable.

Dado que la realización antijurídica de un tipo representa un injusto, también se puede

definir el hecho punible como un injusto realizado de modo culpable. En cambio, el
“hecho antijurídico” también abarca el injusto cometido sin culpabilidad (v. §§ 17, 20).

2 BayStVollzG, § 2 orac. lHmbStVollzG, § 5 S. 1 NJVollzG; BVerfGE 98, 169; 116, 69; 117,
71.

12