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2005 MINISTERIO DE JUSTICIA
Morandé 107
Fono: 674 34 62 / 674 31 00
Fax: 674 32 99
E-Mail: boletinjuridico@minjusticia.cl

BOLETÍN JURÍDICO
DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
Año 4 / Nº 7 / Noviembre 2005

DIRECTOR RESPONSABLE
Luis Bates Hidalgo

COMITÉ EDITORIAL
Luis Bates Hidalgo
Jaime Arellano Quintana
Francisco Maldonado Fuentes
Decio Mettifogo Guerrero
Rodrigo Medina Jara
Carlos Maldonado Curti
Francisco Cruz Fuenzalida
Raúl Madrid Meza
Alejandro Tsukame Sáez
Rodrigo Zúñiga Carrasco
Rodrigo Albornoz Pollmann
Isabel González Ramírez
Rodrigo Romo Labisch

EDITOR GENERAL
Decio Mettifogo Guerrero

SECRETARIO DE REDACCIÓN
Alejandro Tsukame Sáez

CORRECCIÓN DE ESTILO
Nélida Orellana Loyola

DISEÑO
Daniel Olivares Morales

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 HACIA UNA NUEVA JUSTICIA CIVIL

Editorial
Luis Bates Hidalgo
Ministro de Justicia 5

Resolución alternativa de conflictos: de una cultura del

conflicto a una cultura del acuerdo
Jaime Arellano Quintana
Subsecretario de Justicia. 7

Los principios que deben regir un nuevo proceso civil en

Chile
Cristián Maturana M. 9

Iniciativa probatoria del tribunal en un nuevo orden

procesal civil
José Pedro Silva P. 21

Las medidas cautelares en el proceso civil

Juan Carlos Marín G. 29

Entrevista al profesor Manuel Ortells Ramos:

«Me inclino por un juez activo en la dirección del proceso».
Rodrigo Zúñiga C.
Alejandro Tsukame S. 41

Financiamiento privado de la justicia: las tasas judiciales

Juan E. Vargas V. 52

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5
 EDITORIAL

Luis Bates Hidalgo

Ministro de Justicia

Es una gran satisfacción para mí quede relegada en el que ya podemos

presentar un nuevo número de este comenzar a denominar «antiguo
Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia, sistema».
el que con altas dosis de esfuerzo y
dedicación logra reunir periódicamente Sin embargo, hay todavía otras
análisis profundos de los más diversos razones: Nuestra justicia civil vive
temas del ámbito jurídico, permitiendo un momentos de ineficacia, que no
serio debate sobre tópicos del más alto permiten brindar el servicio que todos
interés para nuestra comunidad. Es así deseamos. Es una justicia tardía, cargada
como en esta oportunidad sus esfuerzos de funciones que la distraen de su labor
se han enfocado a analizar diversas esencial. La inmensa carga de trabajo
aristas de lo que constituirá el próximo que los órganos jurisdiccionales
gran paso de nuestra justicia: la reforma correspondientes han debido asumir,
procesal civil. junto con la escrituración como
mecanismo de desarrollo y una extrema
Es que la incansable búsqueda de formalización de sus actuaciones, han
una justicia más cercana, eficiente y impedido que exista una relación directa
transparente, guía de las importantes entre el juez y las partes; y muchas veces
reformas que en el ámbito procesal penal incluso, entre el juez y el desarrollo de
y de familia hemos visto nacer, y que en importantes etapas del procedimiento.
materia laboral pronto alcanzaremos;
constituye una razón suficiente para que Contando con este claro e
la base misma del sistema procesal no indiscutido diagnóstico, el Ministerio de

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Justicia ha emprendido la trascendental Civil. Esta instancia, integrada por
tarea de proponer, en el más breve plazo, destacados académicos de nuestro país
una nueva justicia civil: más rápida, más y por representantes de distintas
eficaz, más transparente, desformalizada, universidades y de las más diversas áreas
protectora de los intereses de los sujetos del mundo jurídico; mediante una ardua
intervinientes y accesible a todos los y fructífera labor, ha ido sentando los
ciudadanos. lineamientos generales del nuevo sistema
y los principios formativos de lo que serán
La tarea que hemos asumido, nuestros futuros procedimientos civiles.
como se puede entender, no es nada Junto a ello, hemos comenzado a
sencilla. Es preciso diseñar un nuevo desarrollar una serie de estudios que
sistema de enjuiciamiento civil, que se acompañarán a esta reforma, como
sustente en principios y procedimientos sustento para una fructífera etapa
compartidos por la comunidad nacional, legislativa que esperamos cuente con el
que permita afrontar el financiamiento máximo apoyo, y logre el objetivo central
que ello demande y que cuente con los de entregar a Chile una nueva Justicia.
mecanismos necesarios para otorgar el
debido acceso a la justicia a todos los Pero, es aún largo el camino que
ciudadanos. Ello, entre muchos otros nos queda por recorrer. La oportunidad
desafíos. histórica que representa, sin embargo, nos
motiva a desplegar nuestros mayores
Con tan trascendental misión por esfuerzos para recorrerlo de la mejor
delante, y aprovechando la experiencia forma. Estamos seguros de que a su
recogida de las anteriores reformas, término tendremos la profunda
hemos comenzado una minuciosa tarea satisfacción de haber establecido en
de investigación, diseño, análisis y nuestro país un sistema procesal global,
discusión de aquellos aspectos que integral y armonizado, acorde a los
deben formar parte de esta nueva justicia tiempos y a las condiciones en que hoy
civil; entendiendo que la participación de se desarrollan las relaciones humanas;
jueces, abogados litigantes y demás que proteja el interés de los litigantes por
intervinientes del sistema civil, importará medio de soluciones rápidas, eficaces y
una entrega fundamental de las más respetuosas de sus derechos, afianzando
diversas visiones del actual sistema, y de las relaciones civiles existentes mediante
la forma de asumir los aspectos la celeridad en la solución de los
principales dentro del nuevo. Ello, conflictos que de ellas deriven. Todo ello,
conscientes del hecho que esta próxima mediante el equilibrio de procesos justos,
reforma no sólo viene a cerrar el más de conocimiento profundo y consciente,
importante cambio en la historia de que permitan a la Justicia cumplir de
nuestra administración de justicia, sino mejor forma su rol.
que, además, consolidará las nuevas
bases en que nuestro sistema procesal se Esa ha sido la inspiración de este
ha ido desarrollando. nuevo número de nuestro Boletín Jurídico:
reflejar el punto en donde hoy nos
Así, en la etapa inicial del proceso encontramos y hasta dónde queremos
prelegislativo, convocamos a principios llegar en este largo camino hacia una
del presente año al llamado Foro Procesal Nueva Justicia Civil.

7
 RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS:
DE UNA CULTURA DEL CONFLICTO A UNA CULTURA DEL ACUERDO

Jaime Arellano Quintana

Subsecretario de Justicia

Este comentario da cuenta de los últimos avances en la incorporación de los mecanismos

legales para la Resolución Alternativa de Conflictos, tema central de la anterior edición de
este Boletín Jurídico.

Destaca que estas fórmulas, que adquieren un espacio cada vez más relevante en la cultura
jurídica, económica y social del país, no sólo evitan el exceso de trabajo del sistema judicial
sino que resuelven los conflictos con un menor daño social y resultan más convenientes como
forma de solución del conflicto entre todos los involucrados.

«Justicia de los Acuerdos». Así se cercana, y con costos de transacción

llama la campaña que el Ministerio de mucho más acotados, la solución de los
Justicia ha impulsado para promover la conflictos a los que se ven enfrentadas.
utilización de medios alternativos de Un interesante acercamiento a este tema
resolución de conflictos, en las más se hizo en el número pasado de este
diversas materias. boletín.

Con ello, se ha buscado consolidar Muchas de las últimas reformas en

en la cultura de los conflictos en Chile una materias judiciales han incorporado, de
manera de resolverlos que recurra menos manera preponderante, fórmulas
al proceso judicial como mecanismo, y autocompositivas de resolución de
más a salidas consensuadas, en las que conflictos, cuestión que, por lo demás,
las partes controlan de manera más responde a una tendencia mundial en
esta materia.
8
 De esta manera la reforma proyecto permite el arbitraje, cuando
procesal penal, que rige desde este año se trata de proposiciones de
en todo el país, incorpora por primera vez convenio judicial preventivo de
en el ordenamiento procesal penal ciertas sociedades sujetas a la
fórmulas de resolución alternativa de fiscalización de la Superintendencia
conflictos, como la suspensión de Valores y Seguros. Además, una de
condicional del procedimiento y los las mayores novedades del proyecto
acuerdos reparatorios. Estas fórmulas no es un mecanismo de facilitación, en
sólo evitan el exceso de trabajo del el que la junta de acreedores designa
sistema judicial sino que, más importante a un «mediador» para que, en el plazo
aun, resuelven los conflictos con un menor de treinta días hábiles, evalúe su
daño social; aparte que resultan más situación legal, económica y
convenientes como forma de solución financiera y entregue a los
del conflicto entre todos los involucrados. acreedores una proposición de
convenio, que sea más beneficiosa
Por otro lado, desde la perspectiva para ellos que la quiebra del deudor.
de las materias civiles, tenemos diversos Finalmente, este procedimiento
ejemplos de fórmulas de resolución también será aplicable después de
alternativa de conflictos: declarada la quiebra, para el efecto
de presentar proposiciones de
- La reforma a la justicia de familia, que convenio simplemente judicial.
entrará en vigencia el 1° de octubre
de este año, ha incorporado un Estos son sólo unos pocos ejemplos
sistema de mediación, que ofrece a de cómo la legislación nacional va
los involucrados en conflictos incorporando cada vez con mayor
familiares una oportunidad de consistencia, en los más diversos ámbitos
resolver sus problemas, de manera tal del derecho, elementos que apuntan en
que las relaciones que los unen se esta dirección. La resolución alternativa
resientan al mínimo. de conflictos, o justicia de los acuerdos,
adquiere cada día un espacio más
- En el ámbito del derecho comercial, relevante en la cultura jurídica,
la recientemente publicada Ley de económica y social del país. Esperamos
Arbitraje Comercial Internacional, y tenemos la confianza de que ello siga
basada en el modelo UNCITRAL, siendo así. Tenemos, asimismo, seguridad
sienta las bases para instalar a Chile que estos mecanismos tendrán un
como un gran centro de negocios de espacio importante en la reforma a la
la región, sujeto a los estándares justicia civil que se comienza a perfilar a
internacionales que rigen la materia. partir de este año. Es una gran
oportunidad para terminar de instalar
- En este mismo ámbito, se encuentra definitivamente los llamados medios
en actual tramitación parlamentaria alternativos de resolución de conflictos en
la llamada Ley de Quiebras 2. El la sociedad chilena.

9
 LOS PRINCIPIOS QUE DEBEN REGIR UN NUEVO PROCESO CIVIL
EN CHILE

Cristian Maturana Miquel

Director del Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

El autor considera que en el evento en que las partes en conflicto no logren acuerdo mediante
métodos de autocomposición, el arbitraje es el medio de heterotutela ideal para su solución,
siendo el proceso la ultima ratio para lograr ese fin.

Posteriormente enumera trece elementos básicos que deben contemplarse en el sistema

procesal civil para el resguardo del debido proceso, y finalmente aborda los principios que
deben regir un nuevo proceso civil en Chile. Entre ellos los principios dispositivo, de congruencia,
aportación de parte, bilateralidad de la audiencia, de oralidad, publicidad, inmediación,
continuidad y concentración.

Finalmente, concluye que no es necesario efectuar una nueva reforma al actual Código de
Procedimiento Civil, sino que ir derechamente a la elaboración de uno nuevo, que recoja los
principios que la moderna doctrina procesal reconoce como aquellos que permiten al tribunal,
en forma razonada y fundada, determinar los hechos a través del sistema de la sana crítica, para
llegar a entregar en forma más simple a los ciudadanos una justicia civil más pronta y eficaz.

10
 1. Introducción interés es el individuo, no la sociedad y,
por tanto se trata de un derecho o interés
Un nuevo sistema procesal civil en disponible. La distinción entre el derecho
Chile debe sustentarse en principios público y el derecho privado es
compartidos por la comunidad nacional, fundamental y también el que el proceso
teniendo presente la necesidad de un civil es un instrumento destinado a la
eficiente funcionamiento del Estado de satisfacción o tutela de intereses
Derecho, con el objeto de dotar a los privados».1
individuos de medios efectivos para
proteger sus intereses privados cuando Con razón se ha señalado que «la
ellos les sean violados. naturaleza de la relación o del status
sustancial deducido en juicio, y en
Lo normal en un país cuya particular la naturaleza disponible o
organización social funciona indisponible de esa relación o de ese
adecuadamente, es que los ciudadanos status influye profundamente en las reglas
cumplan espontáneamente sus técnicas procesales. En un proceso que
obligaciones, respetando con ello los tiene por objeto una situación jurídica
derechos de terceros. Sin embargo, ante remitida a la plena y libre disponibilidad
la eventualidad de que ello no ocurra, del sujeto privado serán concebibles en
debe dotarse a quienes no vean particular ciertos institutos que no lo son
respetados sus derechos de los medios en cambio en un proceso que versa sobre
adecuados para lograr su pronta situaciones sustraídas a esa disponibilidad
solución. y viceversa. Piénsese por ejemplo en la
conciliación de las partes; piénsese
La democracia sustancial y no también en el reconocimiento de la
meramente formal que relata Ferrajoli, demanda, en la renuncia a la acción, en
requiere que todos los derechos de las la aquiescencia: todos los institutos que
personas que se violen y generen pueden conciliarse con un proceso que
conflictos sean protegidos mediante el verse sobre derechos privados y por tanto
logro de una tutela presta y eficaz. Sólo disponibles, pero que normalmente se
en ese caso entenderemos que existe la conciliarán mal con un proceso que verse
garantía que permite reconocer la sobre situaciones sustraídas a la
verdadera vigencia de los derechos de disponibilidad de la parte, como por
las personas, colocándolos realmente en ejemplo un proceso de interdicción, o un
un plano superior, que debe ser proceso por nulidad de matrimonio y
respetado por el Estado. otros similares».2

En relación con el proceso civil, es Si en un sistema liberal, en el ámbito

de resaltar que «el sistema procesal civil privado, se ha concebido que la
encuentra su apoyo ideológico en la autonomía de la voluntad y la libertad
concepción liberal de la sociedad, que de emprendimiento son los verdaderos
se manifiesta principalmente en el motores generadores de las más diversas
aspecto económico, en la distinción relaciones que deben conllevar al
entre intereses públicos e intereses desarrollo social, en ese mismo sentido es
privados. En el proceso civil el interés que preciso reconocer a los medios que
la parte solicita que le sea protegido o encuentran su fuente en esos principios,
tutelado por el órgano jurisdiccional es el carácter prevalente para alcanzar la
privado, siendo preponderante en él la solución de los conflictos.
autonomía de la voluntad. El titular de ese

1
Montero Aroca, Juan: Los principios políticos de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Los poderes del juez y la
oralidad. Pág. 60. Tirant lo Blanch, Valencia. 2001.
2
Véase Capelletti, Mauro: Ideologías en el Derecho Procesal. Libro Proceso, Ideologías, Sociedad. Pág. 11.

11
 De acuerdo con ello, los métodos posible exigir a un árbitro, que posee un
de auto composición, ya sea directos menor número de asuntos que atender,
entre las partes, como la transacción, o y que puede haber sido elegido por las
asistidos, como la mediación, deberían partes precisamente en atención a su
ser los que conlleven a la solución de los especialidad en relación con la
conflictos que se presentan en una controversia suscitada.
sociedad, si es que realmente sus
miembros conciben que la autonomía de Incluso más, en los casos en que se
la voluntad y la libertad de presente un conflicto entre privados que
emprendimiento son las verdaderas guías sea de gran complejidad y de una
de su conducta. cuantía respetable, resulta de toda
lógica que obligatoriamente debe
En el evento en que la voluntad de acudirse al arbitraje como medio para
las partes no haya sido capaz de lograr alcanzar su solución y no a los tribunales,
un acuerdo, resulta evidente que ellas ya sean ordinarios o especiales. La
deberían acudir al arbitraje para resolver medida contraria importaría distraer la
el conflicto. atención de los tribunales ordinarios o
especiales en la solución de asuntos para
Es indesmentible que el arbitraje los cuales no están estructurados, en
debe concebirse como un medio más de atención al número y naturaleza de los
disposición de los derechos que poseen asuntos que deben resolver, permitiendo
las partes para arribar a la solución de un que una recarga de conflictos complejos
conflicto, en el cual los intereses que se y cuantiosos torne ineficiente el ejercicio
encuentran en contraposición y lo de la función jurisdiccional respecto de
configuran son disponibles por ellas. los asuntos que son entregados a su
conocimiento.
El arbitraje es el medio de
heterotutela ideal para la solución del En consecuencia, atendida la
conflicto dentro de un sistema basado en diversidad de intereses, el carácter
la autonomía de la voluntad. generalmente disponible de la pretensión
civil, y los diversos medios que las partes
De acuerdo con ello, los efectos del tienen a su alcance para la solución del
convenio arbitral son constituir la conflicto, debemos entender que debe
obligación de acudir al arbitraje, concebirse al proceso como la ultima
fundando jurídicamente el mismo. El ratio o medio al cual debe acudir una
convenio permite excluir que cualquiera parte para el logro de ese objetivo.
de los obligados acuda a los órganos
jurisdiccionales, iniciando el proceso de Con ello, sea que apreciemos el
declaración. Esta exclusión se concreta proceso desde la perspectiva de la
estableciendo un impedimento procesal oportunidad en que debe operar, o lo
a favor de los demás obligados que miremos desde un punto de vista lógico,
tienen la carga de alegar la existencia debe ser concebido para ser utilizado
del convenio arbitral, poniendo fin, de como ultima ratio, para que sea posible
este modo, al proceso que se haya estimarlo potencialmente como un
iniciado.3 medio apto para lograr una expedita y
justa composición del conflicto.
Este medio de solución de los
conflictos permite una mayor cercanía Es evidente que si nos encontramos
entre las partes; y les facilita determinar ante un Estado Republicano, que
la persona que resolverá con mayor propugna como base el principio de
celeridad el conflicto, con una gama de igualdad, en el proceso debe respetarse
conocimientos y profundidad que sólo es ese principio político, dotándose a las

3
Ortells Ramos, Manuel: Derecho Procesal Civil. 5ª edición. Editorial Aranzadi, Navarra. 2004. Pag. 69.

12
partes de posibilidades y medios controversias de escaso monto, para las
equivalentes de actuar para que el cuales es posible concebir
órgano jurisdiccional pueda ejercer procedimientos especiales o monitorios,
semejante función estatal, alcanzando pero cuya solución siempre es relevante
racionalmente la justicia en su decisión. para la mantención de la paz social, que
se asienta, en definitiva, en el
Asimismo, para que todos cumplimiento de las obligaciones
entiendan que la solución del conflicto asumidas.
se encuentra a su alcance, se requiere
un Código de Procedimiento Civil que Por ello, también debemos
contemple procedimientos simples y concebir para el desarrollo del proceso
posea una redacción al alcance de el respeto del principio de la probidad,
todos los ciudadanos, sin entrar en por ser una institución de buena fe que
tecnicismos que en definitiva reducen los no deben utilizar las partes con fines
cuerpos legales al conocimiento de una fraudulentos o abusivos, como permitir la
élite de intelectuales. realización de maniobras dilatorias que
aparten al procedimiento del objetivo
Para el logro de esa igualdad que debe perseguir, o el uso de medios
también debemos respetar el principio ilícitos para obtener sus fines.
económico, evitando que el ejercicio de
la función jurisdiccional se recargue con Para lograr el avance del proceso,
gastos excesivos o con la concepción de resulta indispensable consagrar la
procedimientos que posean una consumación o preclusión, de manera de
extensión demasiado grande. Esto último considerar en su aspecto principal
importa, en definitiva, poner la justicia al extinguidos los derechos y facultades
alcance de sólo unos pocos privilegiados procesales por su ejercicio, sin que, por
que puedan costearla prolongadamente regla general, se permita modificar la
en el tiempo, y postergar indefinidamente forma en que se ejercitaron, ni ejercitarlos
el ingreso de los recursos que nuevamente. El proceso avanza por
legítimamente pudieran corresponderle. diversas fases o etapas, de modo que,
una vez superada una de ellas, por regla
Es por ello que los procedimientos general no es posible volver atrás.
deben ser concentrados y continuos,
permitiendo la consolidación del principio La excepción a semejante principio
de economía procesal, cuyo objeto es sólo se da cuando está presente un vicio
buscar el máximo resultado en la que afecta de nulidad a las actuaciones
aplicación de la ley, con el menor procesales. No obstante, dado que el
desgaste posible de la actividad procedimiento persigue una finalidad
jurisdiccional. Con la concentración y sustancial y no meramente formal, es
continuidad, se persigue que todas las necesario que dicha sanción de
cuestiones de fondo que se promuevan ineficacia opere sólo cuando exista un
en el juicio sean resueltas en la sentencia grave perjuicio para la parte.
definitiva; dilucidándose en forma previa Entendemos que esto ocurre cuando la
todas aquellas que tengan un carácter omisión de los requisitos de validez del
formal, evitando que el curso del acto procesal deja sin posibilidad de
procedimiento pueda ser suspendido, y defensa a una de las partes, pudiendo
que culmine sin la emisión de un alegarla por ello sólo la persona afectada
pronunciamiento definitivo sobre el fondo por el vicio, quien no debe haber
del conflicto. realizado una actuación que hubiere
convalidado la actuación viciada, y sin
Con semejantes procedimientos la perjuicio de que la forma viciada en que
justicia podrá encontrarse al alcance de se realizó la actuación no hubiese
todos, al no requerirse la destinación de impedido que ella cumpliera con su
grandes recursos a la solución de finalidad.

13
 «En otras palabras, lo que se
persigue, como se ha señalado en el Dichos principios revisten un
derecho comparado, es que el derecho carácter universal, y conforman
de todos a una tutela judicial efectiva claramente lo que se ha denominado el
coincida con el anhelo y la necesidad debido proceso de ley.
social de una Justicia civil nueva,
caracterizada precisamente por su El artículo 19 N° 3 de nuestra
efectividad. Constitución Política, en su inciso quinto,
se limita a señalar «que toda sentencia
«Esa efectividad, por ser de un órgano que ejerza jurisdicción
consustancial al concepto de Justicia, debe fundarse en un proceso previo
debe significar que alcancemos una legalmente tramitado. Corresponderá al
plenitud de garantías procesales, una legislador establecer siempre las
respuesta judicial más pronta y con mayor garantías de un procedimiento y una
capacidad real de transformación de las investigación racionales y justos.
cosas, medidas cautelares más
asequibles y eficaces, ejecución forzosa «Como estos conceptos son,
menos gravosa, etc., todo lo cual ciertamente, muy genéricos y se prestan
conduce como gran objetivo, a alcanzar para entenderlos con variado criterio, la
el logro de un mayor acercamiento de la Comisión de Estudio que elaboró la
Justicia al justiciable. norma prefirió referirse al ‘racional y justo
procedimiento’ en vez de enumerar
«Lo que anhelamos todos es cuáles son las garantías reales del debido
alcanzar la promulgación de un nuevo proceso, obviando así la dificultad de
Código Procesal Civil para que el Estado tipificar específicamente los elementos
brinde a los ciudadanos que lo reclamen, que lo componen y el riesgo de omitir
en la medida que no hubieren podido algunos.
encontrar la solución de sus conflictos por
otra vía, un proceso en el cual logren una «Con todo, acordó dejar
mejor justicia civil, por ser ella más constancia en actas, para la historia
efectiva, cercana, pronta y eficaz.»4 fidedigna de la disposición, que sus
miembros coincidían en que eran
2. Los principios constitucionales garantías mínimas de un racional y justo
necesarios para un debido proceso de ley proceso; permitir oportuno
conocimiento de la acción, adecuada
La legislación, los tribunales y la defensa y producción de la prueba que
doctrina procesalista de todos los países correspondiere». (Sesión Nº 103, Págs. 19
ha ido elaborando, durante el curso de y 20).
muchos siglos, una serie de reglas o
principios fundamentales del proceso en «Asimismo, se estimó que
general, de las cuales no puede escapar corresponderá en definitiva a la Corte
el proceso civil. Estas reglas representan, Suprema, cuando se plantee un recurso
al mismo tiempo, las garantías
fundamentales de la parte frente al juez,
al adversario y los terceros.5

4
Propuesta de bases al Ministerio de Justicia para redactar un nuevo Código Procesal Civil para la República de
Chile. Comisión de Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
presidida por el autor e integrada por los profesores Juan Agustín Figueroa Y., Raúl Tavolari O., Davor Harasic Y.,
Raúl Núñez O., Juan Carlos Marín G., los abogados asesores del Ministerio de Justicia señores Rodrigo Zúñiga C.
y Rodrigo Romo L., actuando como secretarios los señores Matías Insunza T. y Cristóbal Jimeno Ch.
5
Véase Capelletti, Mauro: Las garantías constitucionales de las partes. Libro Proceso, Ideologías, Sociedad.
Págs. 525 a 570. En nuestro derecho, puede consultarse en semejante sentido a Colombo C., Juan: El Derecho
Procesal funcional y sus bases constitucionales. Revista de Derecho Procesal. Facultad de Derecho Universidad
de Chile, N° 19. Santiago, Chile. 1997. Págs. 77 y 78.

14
de inaplicabilidad, determinar si en la ley ley. Éste debe desarrollarse a través de
impugnada se ha cumplido con esa un procedimiento racional que conduzca
exigencia constitucional.»6 a la pronta y justa solución de un
conflicto.
Racional y justo procedimiento son
dos términos valorativos, que aunque Los elementos básicos que deben
difíciles de definir, apuntan a que si el contemplarse en el nuevo sistema
proceso no es racional y justo, va a seguir procesal civil para el resguardo del
siendo proceso, pero no cumplirá con la debido proceso, consisten en:
finalidad de proteger realmente los
derechos del Estado y de los particulares, a) La consagración del derecho a
pues no se restablecerá la vigencia de la un juez independiente e imparcial,
norma con la velocidad y eficacia contemplándose los medios para
requeridas. De allí el énfasis que pone la reclamar de su infracción.
Constitución al señalar que el proceso
debe ser útil para el cometido que señala b) La resolución del conflicto por el
dicha Carta. Todas esas ideas se refieren juez natural preconstituido por la ley, a
a las normas de procedimiento. menos que las partes lo hubieren
modificado en la primera o única
«En relación con el tema, cabe instancia respecto del elemento territorio
destacar los principios de la bilateralidad en los asuntos contenciosos civiles.
y la prueba. El primero consiste en que
nadie puede ser condenado si no ha sido c) El derecho de accionar para
debidamente emplazado. Y eso, provocar el ejercicio de la función
obviamente está comprendido en un jurisdiccional con el fin de lograr la
proceso racional, ya que si éste se satisfacción de la pretensión que el
pudiera seguir sin notificar o emplazar al interesado somete a su decisión.
sujeto pasivo, sería evidentemente
irracional, sin perjuicio de que, además, d) El derecho de defensa por parte
pudiese ser injusto. del sujeto en contra del cual se ha hecho
valer la pretensión.
«El otro punto de gran interés es la
prueba. Tanto el actor, en su caso, como e) La asistencia legal gratuita a
el sujeto pasivo tienen derecho a la quienes la requieran para participar en
prueba, porque el proceso en el fondo el proceso; y en la medida que ella fuere
es un expediente para reconstituir hechos necesaria para alcanzar la igualdad de
pasados. El conflicto se va a reconstruir, las partes, atendida la complejidad del
favorable o desfavorablemente para una asunto debatido o la diversidad de
y otra parte, según la convicción que el asistencia con la cual ellas cuenten.
juez se forme de los hechos que antes
ocurrieron. La forma de trasladarlos al f) La simplicidad de las actuaciones
proceso es justamente la prueba».7 procesales y la utilización de las modernas
tecnologías, para velar por la mayor
En el nuevo proceso civil, deben eficacia y rapidez en los actos de
consagrarse claramente todos los comunicación y realización de las
elementos que deben concurrir para actuaciones judiciales.
encontrarnos ante un debido proceso de

6
Sesión N° 103, Págs. 16 y 17. Ver también, Verdugo, Mario y Pfeffer Urquiaga, Emilio. Sección IV. Los derechos
y deberes constitucionales. Derecho Constitucional Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. 1994. Pág. 217.
7
Colombo C., Juan: El Derecho Procesal funcional y sus bases constitucionales. Revista de Derecho Procesal.
Facultad de Derecho, Universidad de Chile. N° 19. Santiago, Chile. 1997. Págs. 77 y 78.

15
 g) El derecho de las partes a 3. Los principios que deben regir en
ofrecer y rendir la prueba necesaria para un nuevo proceso civil en Chile
acreditar las pretensiones y excepciones
hechas valer en el proceso. Dentro del nuevo sistema procesal
civil, se debe dar aplicación preeminente
h) La erradicación de las pruebas a diversos principios formativos del
ilícitas, redundantes e impertinentes, que procedimiento, teniendo presente que la
sólo conducen a la dilación de los consagración de uno de ellos no excluye
procedimientos. absolutamente la aplicación
excepcional de aquel que se contempla
i) La oralidad, simplicidad, normalmente en forma antagónica.
concentración, continuidad e
inmediación en los procedimientos, para El principio dispositivo recibe plena
obtener la solución del conflicto sin aplicación, en la medida en que sólo al
dilaciones indebidas. actor le corresponde ejercer una
pretensión que, por regla general, es
j) La necesaria y adecuada disponible por parte del mismo para dar
motivación de las providencias inicio al proceso y durante el curso del
jurisdiccionales que se pronuncien mismo.
durante el curso del proceso y, en
especial, de la sentencia definitiva. Por otro lado, rige el principio de
aportación de parte, desde el momento
k) El derecho de impugnar las que corresponde a los sujetos procesales
resoluciones que emanen de un la iniciativa de ofrecer y rendir la prueba
procedimiento viciado o que incurran en dentro del proceso, de conformidad con
una errónea aplicación del derecho. las pretensiones que se hubieren hecho
valer.
l) La regulación de la cosa juzgada
para impedir que se obtenga un nuevo Finalmente, el objeto del proceso
pronunciamiento respecto de un proceso es determinado por las partes conforme
fenecido. a las pretensiones y excepciones hechas
valer en la demanda y su contestación,
m) La consagración de respectivamente; limitando así la
procedimientos y de medios eficaces competencia específica que posee el
para obtener el pronto e íntegro tribunal para la resolución del conflicto y
cumplimiento de las resoluciones materializándose y respetándose con ello
judiciales y de las obligaciones que el principio de la congruencia.
consten en títulos ejecutivos.
Sin perjuicio de lo anterior,
Con esta regulación de los corresponde al tribunal el impulso y la
derechos y garantías del proceso civil que dirección del proceso, en particular de
se consagrarán en el nuevo Código las audiencias que deberán realizarse en
Procesal Civil (el que se someterá al su presencia, pudiendo efectuar de oficio
control preventivo del Tribunal el examen de la concurrencia de los
Constitucional), se logrará plena certeza presupuestos procesales de existencia y
sobre los derechos que poseen las partes validez antes de la etapa de prueba,
para que exista un debido proceso de ley, velando por el respeto de los principios
sin que sea posible con posterioridad de igualdad, veracidad y buena fe de las
pretender cuestionar su inconstitu- partes en el desarrollo del debate y
cionalidad por medio represivo alguno. rendición de las pruebas.

Por otra parte, el juez está

facultado para buscar aquellas fuentes
de prueba que no presenten las partes,

16
pero con la limitación que ellas Se consagra un orden consecutivo
aparezcan de manifiesto a partir de los legal respecto del procedimiento
antecedentes existentes en el proceso; ordinario, que contempla una fase de
pudiendo ejercer esta actividad sólo discusión, una audiencia preliminar, una
hasta antes de que la causa quede en audiencia de prueba y la sentencia.
estado de sentencia, desapareciendo las
medidas para mejor resolver. La fase de discusión es escrita. En
la demanda debe contenerse la
El principio de la bilateralidad de pretensión, con la fundamentación
la audiencia es la base del proceso, numerada de los hechos y la
puesto que éste sólo se justifica por la fundamentación de derecho, basada en
existencia de partes que plantean la las normas legales y antecedentes
oposición de dos tesis contrapuestas ante jurisprudenciales y doctrinales. En la
el órgano jurisdiccional, lo que se produce contestación de la demanda es preciso
por el choque de la pretensión y su cumplir con la carga de pronunciarse
resistencia. De acuerdo con ello, debe categóricamente sobre los hechos
darse siempre la oportunidad a las partes invocados por el actor, pues el silencio, o
de manifestarse antes de que se dicte pronunciamiento reticente o evasivo,
una resolución judicial, con algunas conllevan a la admisión de los hechos y
excepciones como acontecería en el a su exclusión como objeto de prueba.
procedimiento monitorio, y en las En ambos escritos debe ofrecerse en
medidas prejudiciales que lo justifiquen forma concreta cada uno de los medios
por razones de eficacia de las mismas. de prueba, individualizándolos, y el hecho
que pretende acreditarse de esa
Este principio de contradicción se manera, debe ser acompañado de la
complementa con el principio de totalidad de la prueba documental.8
igualdad, dado que en el proceso debe
preverse que el actor y el demandado En la audiencia preliminar, que se
cuenten con las mismas posibilidades y desarrolla en forma oral, las partes deben
cargas de alegación y prueba; y/o, ratificar sus pretensiones y excepciones;
dotándolos de la asistencia letrada deben efectuarse las tentativas totales o
cuando una o ambas partes no parciales de conciliación; verificarse el
dispusieren de los recursos para denominado despacho saneador,
procurársela. debiendo el tribunal de oficio o a petición
de parte dilucidar todos los defectos
De acuerdo con ello, las partes procesales que impedirían un
pueden, en cualquier tiempo, componer pronunciamiento sobre el fondo;
el conflicto mediante medios unilaterales determinarse el objeto del proceso y de
o bilaterales, si se está en presencia de la prueba; y declarar las diligencias de
derechos disponibles; sin que se prueba que deberán realizarse y aquellas
contemple el trámite de la consulta, por que deben ser excluidas por referirse a
encontrarnos en la impugnación que hechos no controvertidos, impertinentes,
genera la revisión de una resolución ante redundantes, emanar de actuaciones
una actividad propia de parte. declaradas nulas o atentar contra
derechos fundamentales.

8
Un autor se refiere muy gráficamente a este modo de organizar los actos de proposición como «el jugar a cartas
vistas», es decir, que el proceso no es concebido como un torneo de habilidad o de astucia forense («¿como puedo
escamotear o zafar de esta situación que me puede perjudicar?»), sino como una reunión de los sujetos principales
de la litis que, en un régimen de cooperación o de colaboración, buscan el mejor conocimiento de los hechos,
mejor instrucción, para en definitiva obtener una más adecuada decisión. Simón Olivera, Luis María: Período de
discusión o audiencia saneatoria. Cuadernos de Análisis Jurídicos. Seminarios de Derecho Procesal. Reforma
Orgánica al Proceso Civil. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Serie de Publicaciones Especiales Nº
17. Santiago. Chile. Diciembre 2004. Pág. 61.

17
 En la audiencia de prueba se la nulidad, sin perjuicio de las
rinden de manera oral las declaraciones responsabilidades que debe asumir el juez
de testigos, partes y peritos, utilizándose que incurre en ello.
un sistema de registro de imagen y sonido
que permita su reproducción. El respeto de este principio resulta
ineludible, puesto que debe existir
Concluida la audiencia de prueba, identidad física entre el juez que recibe
el Tribunal podrá dictar sentencia en el la prueba y el que juzga. Ésta es esencial,
acto o dentro de un período breve, que puesto que tal como no se puede
no puede extenderse más allá de un mes, apreciar a un buen actor mediante la
atendida la complejidad del asunto y el sola lectura de un parlamento escrito
número de días que hubiere tardado el para él, tampoco es posible concebir que
desarrollo de las audiencias, el que en un juez pueda determinar el mérito y la
caso alguno debe exceder de quince calidad de un testigo, perito o la
días. veracidad de la parte que depone, por
la sola lectura del acta.
Se debe consagrar el principio de
oralidad como regla general para el La concentración y la continuidad
desarrollo del juicio, manteniéndose la conllevan la aceleración de los juicios,
escrituración en la fase de discusión, dado que las intervenciones de las partes
fundamentalmente respecto de la y terceros deben realizarse limitándose a
demanda y contestación. Para justificar lo esencial y sustancial, conforme a la
la oralidad, en doctrina se ha señalado dirección que debe efectuar el tribunal,
que «el papel engaña, sin ruborizarse». previéndose idealmente su realización en
Ello, sin perjuicio de que a través del una audiencia o en audiencias continuas.
dialogo se puede descubrir rápidamente
el asunto de hecho, y esclarecerse más En otras palabras, la concentración
rápidamente mediante preguntas supone que los actos procesales deben
directas y espontáneas que practiquen desarrollarse en una sola audiencia, o en
in continenti los sujetos procesales.9 todo caso en unas pocas audiencias
próximas temporalmente entre sí, con el
La aplicación del principio de objetivo evidente de que las
oralidad necesariamente conlleva la manifestaciones realizadas de palabra
asunción de los principios de publicidad, por las partes ante el juez, así como las
inmediación, continuidad y concentración. pruebas, permanezcan fielmente en la
memoria de éste a la hora de dictar
La publicidad ha de ser la regla sentencia. El ideal del procedimiento es
general para la realización de todas las la concentración en una sola audiencia
actuaciones, contemplándose casos de de todos los alegatos de las partes, de la
secreto relativo solamente cuando ello proposición y práctica de la prueba e
sea necesario por razones de seguridad incluso de la resolución del asunto. Ya que
o para la protección de la personalidad este ideal es muy difícil de conseguir, la
de alguna de las partes. tarea del legislador y del tribunal consiste
en aproximar el procedimiento lo más
La inmediación supone que posible a él.10
ninguna actuación que prevea la
presencia del tribunal puede realizarse sin Respecto de los medios de prueba,
su concurso. Está expresamente debe primero darse por superada la
prohibido delegar sus funciones y doctrina legalista en el proceso civil, cuya
semejante actuación es sancionada con máxima es que los únicos válidos son los

9
Gimeno Sendra, José Vicente: Fundamentos del Derecho Procesal. Editorial Civitas S.A., Madrid 1981. Pág. 225.
10
Montero Aroca, Juan. Op. Cit. Pág. 178.

18
enumerados taxativamente por la ley, de contempla como presupuesto de su
modo que las partes no pueden pedir, ni el aplicación. De esta premisa se deduce la
juez puede acordar aquella actividad regla general de distribución de la carga
probatoria no prevista en la ley. de la prueba, según la cual quien resulte
favorecido por la norma legal, porque
En la sociedad moderna rige a este consagra el fin jurídico que persigue,
respecto el sistema de la prueba libre o soporta la carga de probar el supuesto de
discrecional, dado que la enumeración de hecho de ella. A menos naturalmente, que
los medios de prueba se efectúa sólo con por estar admitido o confesado por la otra
un carácter referencial, dejándose al juez parte no requiera de más prueba; o que
en libertad para admitir u ordenar los que esté exento de ésta por gozar de
considere aptos para la formación de su presunción legal, ser un hecho notorio,
convencimiento. evidente o tratarse de una negativa
indefinida.
Con una regulación semejante de
los medios de prueba será posible que el De acuerdo con ello, corresponde
proceso se desarrolle para reproducir la la carga de probar un hecho a la parte
realidad que debe ser juzgada, teniendo cuya petición (pretensión o excepción) lo
en cuenta que ésta experimenta avances tiene como presupuesto necesario, de
tecnológicos con una velocidad siempre acuerdo con la norma jurídica aplicable.
superior a aquella que puede poseer el Expresado de otra manera, a cada parte
legislador para encuadrarla dentro de una le corresponde la carga de probar los
norma rígida. hechos que sirven de presupuesto a la
norma que consagra el efecto jurídico
En segundo lugar, es necesario perseguido por ella, cualquiera sea su
contemplar la distribución de la carga de posición procesal. O como dice el artículo
la prueba en términos más generales y 177 del Código de Procedimiento Civil
precisos que limitándola a la tradicional colombiano: «Incumbe a las partes probar
alegación acerca de la existencia o el supuesto de hecho de las normas que
extinción de las obligaciones, consagran el efecto jurídico que ellas
contemplada en el artículo1698 del Código persiguen»11.
Civil.
Finalmente, debemos tener presente
En la actualidad, lo correcto es que se encuentra superado el sistema de
sostener que la carga de probar los apreciación de la prueba legal o tasada,
presupuestos de hecho de una norma que se caracteriza por el establecimiento
jurídica corresponde a la parte a quien de los medios de prueba, su valor
beneficia su aplicación. Esta teoría se probatorio y forma de apreciación.
sustenta en que es imposible elaborar una Actualmente rige el sistema de la sana
regla general fundada en los criterios que crítica, que nació como consecuencia de
contemplan sólo la situación procesal de los extremos a los que pueden conducir al
las partes (demandante o demandado) o juez los otros dos sistemas: Uno, el sistema
que toma aisladamente el hecho objeto de libre convicción, de liberalidad
de la prueba (constitutivo, impeditivo, absoluta, que puede llevar a la
extintivo, invalidativo y convalidativo). arbitrariedad si el juez actúa motivado más
por impulsos que por la lógica y el
Para determinar a quién grava la contenido mismo del expediente o mérito
carga de la prueba se debe considerar la de un proceso; y otro, el sistema de la
posición que el hecho ocupa en relación prueba legal, que puede conducir a la
con el fin jurídico perseguido por cada división de la convicción del juez, quien se
parte, es decir, con la norma legal que lo puede encontrar en pugna con normas

11
Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba. Tomo I. Zavalia Editor.1988. Pág. 490.

19
 rígidas, que además no siempre se ajustan sentencia el resultado conjunto y articulado
al desarrollo científico y tecnológico de la de todas las pruebas practicadas, pero
sociedad. sobre la base de un previo análisis singular
de cada uno de los medios.12
De acuerdo a lo señalado por
Couture, «la sana crítica está integrada por En el nuevo sistema procesal civil se
reglas del correcto entendimiento humano, debe consagrar un sistema de sana crítica
contingentes y variables, con relación a la para la apreciación de la prueba,
experiencia del tiempo y lugar, pero que permitiéndose así que el mundo jurídico se
son estables y permanentes en cuanto a ajuste a la evolución tecnológica que
los principios lógicos en que debe apoyarse experimenta el mundo real, sin perjuicio de
la sentencia». tener presente que éste es el sistema que
se ha incorporado en los diversos
Conforme nos señala el maestro procedimientos regulados por nuestro
uruguayo, se desprende que el sistema de legislador a partir de mediados del siglo
la sana crítica está basado en la aplicación pasado.
de dos principios:
No obstante lo anterior, deberá
a) El juez debe actuar de acuerdo a contemplarse que rija como excepción el
las reglas de la lógica. sistema de la prueba legal o tasada, en las
materias que digan relación con la prueba
b) El juez debe actuar aplicando las de los contratos solemnes, los que deben
reglas de la experiencia. ser acreditados por medio de su
solemnidad, y en lo que dice relación con
No debemos olvidar que este los títulos ejecutivos, dado que sólo pueden
sistema conduce a la efectiva aplicación revestir tal carácter los expresamente
del principio de socialización de la contemplados por el legislador.
sentencia. Ello por cuanto el tribunal debe
expresar claramente en su fallo los Finalmente, en cuanto a los medios
elementos que consideró para formar su de impugnación debe contemplarse la
convicción, señalando la prueba que procedencia del recurso de reposición
hubiere desestimado, indicando las razones respecto de los decretos y sentencias
que tuvo para ello. De ese modo permite interlocutorias 13 , distinguiendo si la
no sólo a las partes, sino a todos los resolución se dictó dentro o fuera de
miembros de la sociedad, comprender los audiencia para determinar la
fundamentos que se han tenido para la oportunidad en que debe hacerse valer,
solución de los conflictos jurídicos. al igual que en el nuevo proceso penal.

En otras palabras, con esto debe El recurso de apelación respecto

terminar la viciosa práctica de la llamada de la sentencia definitiva no se considera
apreciación en conjunto de la prueba, que necesario para el caso que el juicio se
consiste en la exposición de un resultado celebre ante tribunal colegiado. Pero si
global de las pruebas practicadas, lo que el proceso se desarrolla ante un tribunal
permitía ocultar, por un lado, el unipersonal 14 , la apelación debe
cumplimiento de las normas de valoración concebirse como instancia revisora,
vigentes, y, por otro, omitir las razones de la excepcional y sólo en contra de
formación de la convicción en cuanto a sentencia definitiva, de las resoluciones
los medios de prueba de apreciación libre. que pongan término al juicio o hagan
Sin duda que deberá ser establecido en la imposible su continuación y aquellas que

12
Ortells Ramos, Manuel: Op. Cit. Pág. 365.
13
Lo anterior importa la eliminación de las resoluciones denominadas autos de nuestro ordenamiento jurídico, las
que se incorporan dentro de las sentencias interlocutorias.

20
expresamente establezca la ley, sin que proceso. Las lacras que ofrece la Justicia,
por regla general, con su interposición, se no la de aquí ni la de allá, sino la de todos
suspenda la ejecución de la sentencia los países, no se curan con aspirinas ni con
impugnada. paños calientes (...). Pero es evidente que
si queremos buscar un camino para que
El recurso de casación sólo se los procesos queden resueltos dentro de
contempla como recurso de nulidad, con un término que no los convierta en
control previo de admisibilidad formal y absolutamente inadecuados o inútiles,
sustancial, en contra de sentencias hay que orientarse por otros rumbos de
definitivas e interlocutorias que pongan los señalados por los códigos vigentes o
término al juicio o hagan imposible su por los proyectos, incluso por los más
continuación, dictadas por un tribunal de nuevos».
alzada.
Todo lo anterior lleva a concluir que
De lo expuesto someramente, es no es necesario efectuar una nueva
posible concluir que en el comienzo del reforma al actual Código de
siglo XXI existe relativo consenso respecto Procedimiento Civil, cuyo Mensaje data
de que nuestro Código de Procedimiento del 1 de febrero de 1893, sino que ir
Civil ya no puede seguir siendo objeto de derechamente a la elaboración de un
remiendos. Se impone su total sustitución nuevo Código Procesal Civil, en el cual
por uno que recoja todos los avances se recojan los principios que la moderna
registrados en esta materia y que dé doctrina procesal reconoce como
respuesta a los desafíos que Chile ya está aquellos que permiten al tribunal, en
enfrentando en el nuevo milenio. Las forma razonada y fundada, determinar
reformas que el Código de Procedimiento los hechos a través del sistema de la sana
Civil ha sufrido han probado su ineficacia crítica, para llegar a entregar en forma
y han demostrado lo que era justificable más simple a los ciudadanos una justicia
entender desde un principio: que el civil más pronta y eficaz.
Código de 1902 ha requerido tantas
reformas que ninguna de ellas lo ha Precisamos de la nueva Ley no por
podido adaptar y convertir en un el prurito de la novedad, o por seguir una
moderno cuerpo normativo. moda irresistible, sino porque ella se debe
a los ciudadanos, quienes requieren de
Como hemos expresado, es una tutela judicial más eficaz de sus
necesario descartar el camino de las derechos cuando la demanden o la
reformas parciales. Gráficamente, hace necesiten, permitiendo con ello que en
más de treinta años, Santiago Sentís nuestra sociedad rija un verdadero
Melendo expresó: «Hace falta un nuevo estado de derecho.15

14
En esta materia debemos tener presente que la «mayor trascendencia está teniendo el progresivo abandono del
órgano colegiado en la primera instancia a favor del órgano unipersonal. En España y en los países iberoamericanos,
con una larga tradición de juez único para la primera instancia, no acabamos de comprender lo que sucede con
este abandono en Alemania, Francia e Italia, pero en estos países se han producido enconados debates doctrinales
a favor y en contra del ‘juez monocrático’ que están resolviéndose, no por la vía del convencimiento científico, sino
por el de la imposición de las necesidades de la realidad, y ello a pesar de que se supone abandonar una tradición
multisecular y, por lo mismo, fuertemente arraigada, a favor del órgano colegiado». Montero Aroca, Juan: Op. Cit.
Pág. 80.
15
Propuesta de bases al Ministerio de Justicia... Op. Cit.

21
 INICIATIVA PROBATORIA DEL TRIBUNAL EN UN NUEVO
ORDEN PROCESAL CIVIL
José Pedro Silva Prado
Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile.

El autor del artículo plantea que si los particulares exigen al Estado su intervención, no pueden
pretender que éste sea un mero espectador de su conflicto. En esa línea, el juez, sin perder su
imparcialidad, debiera ser un agente activo en la tutela de la igualdad procesal y del sentido
u objetivo conforme al cual el constituyente y el legislador han establecido las garantías
procesales.

Asimismo, estima que las facultades probatorias oficiosas debieran ser mantenidas, reforzadas
y elevadas al carácter de un verdadero deber del órgano jurisdiccional, compatible con la
definición o giro que debe darse al rol del juez como protagonista y director del proceso civil.

Al respecto, revisa el tratamiento que las legislaciones de Argentina, Colombia, Uruguay, Perú
y España, han dado a la iniciativa probatoria oficiosa del tribunal, extrayendo sus puntos
comunes y deduciendo las características que esta figura debiera adquirir en Chile.

22
 La ideología liberal imperante en la misma del Estado, así declarada en el
época de la codificación de mediados artículo primero de la Constitución
y finales del siglo XIX, centrada en la Política. En efecto, la función
desconfianza de la participación de los jurisdiccional tanto en su rol resolutivo
poderes estatales en los conflictos de como preventivo-cautelar de los
intereses privados, ha sido contrarrestada conflictos de relevancia jurídica, se
en los modernos ordenamientos ordena al bien común por cuanto es la
procesales civiles. Sin embargo, ello no ha responsable de garantizar la paz social y
implicado eliminar los principios el funcionamiento del Estado de
dispositivos y de aportación de parte, que Derecho. Su debido ejercicio genera un
obviamente están en la génesis y ambiente de certeza y seguridad
desarrollo del conflicto intersubjetivo de jurídicas, indispensable para el
intereses que da origen al proceso civil, funcionamiento de la sociedad civil,
sino más bien ha apuntado a lograr un especialmente porque es condición
adecuado equilibrio con el carácter necesaria para el desarrollo económico,
público y socializador de dicho proceso. garantizando el libre emprendimiento, la
libre circulación de la riqueza y el fiel
Mauro Cappelletti señala, «que las cumplimiento de la palabra empeñada.
partes privadas, aun siendo libres de
disponer de los derechos sustanciales Si la función jurisdiccional ha de
deducidos en juicio, o sea del objeto del ordenarse al bien común, tal y como se
proceso, no son libres, sin embargo (o, por exige a las otras funciones del Estado,
lo menos no son completamente libres) resulta coherente requerir de los jueces
de disponer a su gusto también del que ejercen tal actividad en su nombre,
proceso mismo, o sea del instrumento un rol mucho más activo en cada
procesal. En otras palabras, las mismas no proceso sometido a su conocimiento y
son libres de determinar a su gusto el juzgamiento. Eso supone dotarlos de las
modo cómo el proceso debe herramientas procesales necesarias,
desenvolverse»1. exigiéndoles debida cuenta de su
utilización o no utilización.
Joan Picó, abunda en lo anterior,
señalando que: «si bien los litigantes son No se trata por cierto de un tema
libres de disponer de los intereses pacífico, no obstante que su
deducidos en juicio, o sea del objeto del implementación ha evolucionado a la
proceso, no lo son respecto del proceso par que la propia ciencia procesal.
mismo, es decir, de su desarrollo, al
concebirse no sólo como un instrumento El fortalecimiento del rol del
dirigido a la tutela jurisdiccional de juzgador tiene grandes detractores, que
derechos privados, sino además como ven en esta actividad un
función pública del Estado, interesado intervencionismo estatal indebido en
por tanto en el mejor cumplimiento de materias que atañen a derechos de
esta función, con el objeto de alcanzar orden estrictamente patrimonial y, por
el «bienestar social» o el «rápido ende, disponibles por los particulares, y
restablecimiento de la paz jurídica»2. una amenaza a la necesaria
imparcialidad del juzgador. Advierten en
En el caso de Chile, ese «bienestar ello un retroceso de los avances y
social» inherente a la función pública conquistas en el campo de las libertades
jurisdiccional, no es otra cosa que el «bien y garantías de los individuos, reconocidas
común», que constituye la finalidad por los ordenamientos jurídicos posteriores

1
Cappelletti, Mauro: «El Proceso Civil en el Derecho Comparado», Las Grandes Tendencias Evolutivas, Traducción
de Santiago Sentís Melendo, Ed. Jurídicas, Europa América, Buenos Aires, 1973, Pág. 45.
2
Picó I Junoy, Joan: «El derecho a la prueba en el Proceso Civil», prólogo Pro. Dr. Manuel Serra Domínguez, Catedrático
de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona, Editorial Bosch, Barcelona, 1996, Págs. 220-221.

23
 a la segunda guerra mundial. Se piensa constituye un instrumento indispensable
que fortalecer el papel del juez en el de pacificación social, de la necesaria
proceso civil representa un retroceso, y seguridad y certeza en la aplicación de
un retorno nostálgico a una visión con las normas jurídicas y de la creación de
raíces contemporáneas en estados condiciones propicias para el desarrollo
totalitarios, como la Alemania nazi o la económico.
Italia fascista, cuyas legislaciones
procesales estuvieron imbuidas de tales Una adecuada y justa composición
ideas. de los litigios, apegada a la ley, es la
garantía de respeto del ordenamiento
Si bien tales aprensiones tienen un jurídico y, a su vez, es la garantía de
grado de justificación, pareciera que las obtención de los altos objetivos
tendencias modernas sobre este tópico mencionados. Lo anterior puede
no se fundamentan en un afán totalitario. resumirse en que si bien las partes son
Al contrario, se trata simplemente de dueñas de los derechos subjetivos que
reivindicar el rol del juzgador como un requieren de tutela, incluso después de
órgano público co-responsable del bien operada la novación procesal, no son
común, por una parte, y por la otra, de dueñas absolutas del proceso, dado el
exigir a los justiciables un uso racional y interés público y general comprometido.
responsable del proceso como Por ello, en el moderno derecho procesal,
instrumento de ultima ratio en la con justicia, se le atribuye al juez el rol de
resolución de sus conflictos. «director del Proceso».

Si los particulares han fracasado en El problema de la actividad

las amplias posibilidades autocom- probatoria oficiosa del juzgador se
positivas que les permite el derecho inscribe en ese contexto. En efecto, la
privado, e incluso han renunciado a sedes prueba sirve como mecanismo
arbitrales también disponibles, y exigen al comprobatorio de los fundamentos
Estado su intervención, no pueden fácticos de las pretensiones, contra
pretender que éste sea un mero pretensiones y excepciones alegadas por
espectador de su conflicto; tanto más en las partes. Por tanto, son ellas las primeras
aquellos casos -no infrecuentes- en que llamadas a producirla. Sin embargo,
el proceso, y por ende toda la pareciera que no deben ocupar al
infraestructura estatal al servicio de su respecto un rol excluyente; el juzgador
resolución, se utiliza con fines desviados, tiene un papel que cumplir en función de
abusivos o ilegítimos. los fines públicos referidos. La prueba es
sin duda el aspecto medular del proceso,
Abundando en lo expresado, debe determinando el éxito o fracaso del
tenerse presente que el juez es parte de pleito, y con ello el cumplimiento de
la relación jurídico procesal, y una parte dichos fines. No puede ser indiferente que
muy relevante. Él es un delegatario de la el proceso se transforme en un torneo de
función jurisdiccional, es decir, representa habilidad y astucia o que se utilice con
al Estado y sus fines y, por ende, como se fines desviados (verbigracia: colusión
señaló, es co-responsable del bien común procesal, herramienta extorsiva). No es
de los ciudadanos. indiferente tampoco que el proceso sea
fuente de injusticia, pues ello no se ordena
Por su parte, el proceso genera a esos fines generales, o que simplemente
relaciones jurídicas de derecho público, se abuse de los tiempos procesales en
ámbito en el cual el juez desenvuelve su abono de intereses particulares.
accionar. Por tanto, es cuestión pública.
Sus fines exorbitan los intereses de las Por otra parte, no se trata de
partes en conflicto, haciendo efectivos solucionar los litigios por cualquier medio.
los derechos sustanciales involucrados en Si bien la justicia y la verdad son bienes
el objeto litigioso, de manera que absolutos e inalcanzables, debe

24
propenderse en la mayor medida posible parte, y se les concilia con los deberes
a esos objetivos, los que son públicos del juzgador. Por lo demás, debe
irrenunciables. A ello se ordena, pues, la tenerse presente que la garantía real de
actividad probatoria oficiosa: a lograr imparcialidad ha de encontrarse más
que la sentencia definitiva se acerque a bien en la motivación de las sentencias.
un óptimo, es decir, sea pronunciada Este supremo acto jurisdiccional adquiere
sobre la base de una prueba que permita autonomía y debe sustentarse y
al juzgador emitir su juicio sobre bases justificarse por sí mismo, quedando
serias y sólidas, objetivas y socialmente abiertas las vías de control por medio de
verificables, y teniendo a la vista el los recursos procesales.
ineludible deber moral y jurídico de hacer
justicia en el caso concreto, más allá de Como señala el profesor Tavolari,
lo que las partes pretendan por ineptitud las «facultades» oficiosas del juzgador,
o malicia. previstas en la ley, se tornan en
verdaderos deberes funcionarios allí
La garantía del debido proceso donde coinciden los presupuestos
también está en juego. Al contrario de fácticos previstos para hacerlas
quienes piensan que la iniciativa procedentes. Dicho de otra forma, si falta
probatoria del juez afecta su material probatorio para obtener una
imparcialidad como presupuesto básico convicción en grado de certeza, el juez
de un debido proceso, pareciera que su tiene el «deber» de agotar
intervención se justifica precisamente en razonablemente sus herramientas
defensa de esa garantía. En efecto, no probatorias oficiosas. Lo anterior se
se trata de que el juez pierda su compatibiliza, no obstante, con el deber
imparcialidad -a fin de cuentas siempre de las partes y eventualmente de otros
deberá fallar conforme al mérito del órganos del Estado, de colaborar con el
proceso- sino de que sea un agente juez en la concreción y práctica de estas
activo en la tutela y resguardo de la medidas. Pareciera, asimismo, que las
igualdad procesal y del sentido u objetivo normas auxiliares de la carga de la
conforme al cual el constituyente y el prueba retoman su carácter subsidiario y
legislador han establecido las garantías de ultima ratio. Agotada la actividad
procesales. No puede verse en ellas probatoria de las partes y del juzgador, y
postulados meramente retóricos, sino que a falta o insuficiencia de prueba o de la
se requiere de una concreción práctica. posibilidad de extraer de la prueba
rendida contundentes argumentos
Por lo mismo, lo que se busca no es probatorios, al juez sólo le quedará el
que el juez sustituya a las partes, sino que camino de aplicar dichas normas
simplemente cumpla su rol. Los límites subsidiarias, en cumplimiento de su
evidentes a su actuación se mantienen inexcusable deber de resolución del
incólumes. En efecto, por la vía probatoria conflicto.
oficiosa jamás el juez podrá apartarse del
objeto de las pretensiones, ni violentar el En relación a este tópico, en el
principio de congruencia. El petitum y, actual ordenamiento procesal civil
por ende, el objeto del proceso civil o chileno existen ciertas normas
thema decidendum, lo fijan en forma morigeradoras del principio dispositivo y
exclusiva y excluyente las partes. Pero, el de aportación de parte, configuradas
juez, en la comprobación de los hechos básicamente por las medidas para mejor
aducidos -e incluso de hechos nuevos resolver contempladas en el artículo 159
que surjan en el proceso- puede ejercer del Código de Procedimiento Civil y en
sus atribuciones para decidir si da o no preceptos aislados que le confieren al
lugar a tales pretensiones, jamás para juez iniciativa probatoria en el desarrollo
sobrepasar en cualidad o cantidad lo del procedimiento. Entre ellas están los
solicitado. En esa medida se respetan los artículos 266 (conciliación), 403
principios dispositivo y de aportación de (inspección personal), 412 (informe de

25
 peritos) 119 (implicancias y recusaciones), se ha dado a la iniciativa probatoria
del mismo Código. No obstante la oficiosa del tribunal.
existencia de tales facultades, éstas rara
vez son ejercidas por el juzgador y, si la Argentina
pasividad es norma general en materia
de impulso procesal, lo es mucho más en El artículo 378 del Código Procesal
materia probatoria. Para ello conspiran Civil y Comercial de la Nación Argentina
no sólo las limitaciones de tiempo de los preceptúa:
jueces, sino también una concepción
privatística extrema, errónea y -a juicio «La prueba deberá producirse por
del autor del artículo- infundada del los medios previstos expresamente por la
proceso civil. ley y por los que el juez disponga, a
pedido de parte o de oficio, siempre que
Quienes sostienen a ultranza el no afecten la moral, la libertad personal
principio dispositivo y su consecuente de los litigantes o de terceros, o no estén
principio asociado de aportación de expresamente prohibidos para el caso.
parte, han postulado la eliminación de
las medidas probatorias oficiosas en «Los medios de prueba no previstos
materia civil. Ello no sólo por la se diligenciarán aplicando por analogía
concepción de un proceso civil como las disposiciones de los que sean
cuestión solamente de partes y el semejantes o, en su defecto, en la forma
compromiso con su deber de que establezca el juez».
imparcialidad, sino que también por el
escaso uso que hacen de ellas nuestros Colombia
tribunales. Sin embargo, por las razones
antes expuestas, pareciera que dicha El artículo 179 del Código de
eliminación no es conveniente y que más Procedimiento Civil colombiano expresa:
bien se requiere de una reformulación de
este instituto sobre la base de hacer «Prueba de oficio y a petición de
claridad acerca de sus fundamentos y parte. Las pruebas pueden ser
objetivos. decretadas a petición de parte, o de
oficio cuando el magistrado o juez las
Como siempre, esto no es sólo considere útiles para la verificación de los
cuestión de leyes sino de personas, y hechos relacionados con las alegaciones
requiere por tanto de un convencimiento de las partes. Sin embargo, para decretar
y cambio de actitud de nuestros jueces, de oficio la declaración de testigos, será
conscientes de su enorme necesario que éstos aparezcan
responsabilidad social. Por lo tanto, mencionados en otras pruebas o en
dichas facultades oficiosas debieran no cualquier acto procesal de las partes.
sólo ser mantenidas, sino que reforzadas
y elevadas al carácter de un verdadero «Las providencias que decreten
deber del órgano jurisdiccional, pruebas de oficio no admiten recurso
compatible todo ello con la definición o alguno. Los gastos que implique su
giro que debe darse al rol del juez como práctica serán a cargo de las partes, por
verdadero protagonista y director del igual, sin perjuicio de lo que se resuelva
proceso civil. Como quiera sea el caso, sobre costas.»
estas facultades están contempladas en
la mayoría de los códigos procesales Por su parte, el artículo 180 del
civiles de los países con raíces históricas citado código, señala:
similares a la de Chile.
«Podrán decretarse pruebas de
Una revisión de las normas de oficio, en los términos probatorios de las
algunos de esos códigos permite apreciar instancias y de los incidentes, y
el tratamiento que, con bastante latitud, posteriormente, antes de fallar.

26
 «Cuando no sea posible practicar tribunal podrá acordar, de oficio, que se
estas pruebas dentro de las practiquen determinadas pruebas o que
oportunidades de que disponen las se aporten documentos, dictámenes u
partes, el juez señalará para tal fin una otros medios e instrumentos probatorios,
audiencia o un término que no podrá cuando así lo establezca la ley.»
exceder del que se adiciona, según fuere
el caso». Como se puede observar, cada
uno de los ordenamientos mencionados
Uruguay ha dado una solución, más o menos
definitiva, al problema de la iniciativa
El artículo 139 del Código General probatoria del juez; y si bien cada uno de
del Proceso uruguayo señala: ellos ha seguido una solución particular,
según sus propias necesidades y
«139.1 Corresponde probar, a quien tradiciones judiciales, es posible encontrar
pretende algo, los hechos constitutivos de criterios comunes, que permiten apreciar
su pretensión; quien contradiga la en toda su magnitud las siguientes
pretensión de su adversario tendrá la características generales de la actividad
carga de probar los hechos oficiosa del juez en materia probatoria:
modificativos, impeditivos o extintivos de
aquella pretensión. a) Se reconoce expresamente al
juez la facultad de decretar
«139.2 La distribución de la carga oficiosamente la rendición de prueba
de la prueba no obstará a la iniciativa sobre determinados hechos.
probatoria del tribunal ni a su
apreciación, conforme con las reglas de b) La facultad judicial no se limita
la sana crítica, de las omisiones o a la dictación de medidas aclaratorias o
deficiencias de la prueba». complementarias de la prueba rendida
por las partes, sino que por el contrario, el
Perú juez es facultado expresamente para
dictar todas las medidas que estime
El artículo 194 del Código Procesal convenientes con el objeto de esclarecer
Civil peruano dispone: los hechos alegados por las partes.

«Pruebas de oficio. Cuando los c) Generalmente las limitaciones

medios probatorios ofrecidos por las impuestas al juez dicen relación con un
partes sean insuficientes para formar doble aspecto. Los límites subjetivos se
convicción, el Juez, en decisión motivada refieren principalmente a que su práctica
e inimpugnable, puede ordenar la no afecte la moral o libertad de los
actuación de los medios probatorios litigantes o de terceros, y que tenga como
adicionales que considere convenientes. premisa mantener la igualdad de las
partes. Los límites objetivos dicen relación
«Excepcionalmente, el Juez puede especialmente con las alegaciones de las
ordenar la comparecencia de un menor partes, en cuanto las medidas para mejor
de edad con discernimiento a la resolver no pueden estar destinadas a
audiencia de pruebas o a una especial». probar o establecer hechos no alegados
por ellas.
España
d) Ciertos ordenamientos señalan
El artículo 282 de la Ley de expresamente que las medidas para
Enjuiciamiento española dispone: mejor resolver pueden dictarse en el curso
del juicio, especialmente durante los
«Iniciativa de la actividad términos probatorios de la causa principal
probatoria. Las pruebas se practicarán a y de los incidentes a que haya lugar.
instancia de parte. Sin embargo, el

27
 Tales características generales oral, de manera que decretar tales
debieran tenerse en cuenta en un futuro medidas a esa altura, obviamente sería
Código de Procedimiento Civil chileno. Se contrario al indispensable propósito de
agrega, sin embargo, el problema de la concentración de los procedimientos. No
oportunidad procesal para decretar obstante, las razones y altos propósitos
estas medidas probatorias oficiosas. que justifican estas medidas probatorias
Asumiendo que el procedimiento oficiosas no pueden ver en ello un freno.
ordinario de cognición que se establezca Sin embargo, debiera tratarse de
postule un esquema concentrado que situaciones absolutamente excep-
suponga una etapa escrita de discusión, cionales, en que de la prueba rendida en
seguida de una audiencia preliminar o la audiencia oral surjan indicios graves y
etapa intermedia3, para eventualmente precisos de la existencia de pruebas no
culminar en la etapa o audiencia de acompañadas al proceso o de pruebas
juicio oral, es preciso decidir hasta qué propuestas y no practicadas, que
momento o estadio procesal el juez pueden llegar a resultar determinantes al
podrá adoptar una resolución probatoria tiempo de resolver la controversia. Una
oficiosa. situación tan excepcional tendrá que ser
resuelta caso a caso por el Tribunal,
Por razones de concentración, consciente de que estará afectando la
pareciera ser que la etapa normal para necesaria concentración procedimental,
decretar estas medidas debiera ser la y requerirá de la fijación de una
audiencia preliminar, oportunidad audiencia complementaria exclusi-
precisa en que se fijarán los hechos vamente para la recepción de estas
controvertidos, se indicará cuáles son las probanzas, y en la cual se deberá
fuentes de prueba de esos hechos y su producir el correspondiente debate
forma de incorporación al proceso. Si las probatorio entre las partes.
partes no han propuesto todos los medios
probatorios que, conforme al juzgador, A modo de resumen, un futuro
permitirán establecer o no los hechos Código de Procedimiento Civil debería
controvertidos, éste podrá comple- tener presentes las siguientes
mentar por iniciativa propia aquellos que consideraciones en relación al tópico
juzgue oportunos. analizado:

Sin embargo, no debe perderse de a) Es conveniente mantener las

vista que habitualmente los hechos que atribuciones probatorias oficiosas del
justifican decretar estas medidas juzgador, en cuanto ellas representan y
oficiosas, surgen precisamente de la hacen realidad los fines públicos y de
prueba rendida en autos. Así, por interés general propios del proceso, como
ejemplo, de la declaración de un testigo instrumentos de la función jurisdiccional,
surgen indicios acerca de la existencia de sin pretender eliminar el carácter
un documento o de otro testigo que preponderantemente dispositivo del
permitiría aclarar o comprobar la proceso civil, ni el primordial principio de
efectividad de determinados hechos aportación de parte. Dicha actividad
relevantes para la resolución del asunto probatoria debe ejercerse con pleno
controvertido. respeto de las garantías de los justiciables.

El problema consiste en que la b) La actividad oficiosa debería

rendición de la prueba se producirá estar orientada a resguardar el debido
precisamente en la audiencia de juicio proceso y a restablecer la igualdad

3
Depuradora de vicios procesales, que fije el objeto del proceso y de la prueba, y que seleccione los medios de
prueba idóneos.

28
procesal de las partes, que las probanzas decretadas por el órgano
eventualmente pueda verse jurisdiccional.
quebrantada. Sin embargo, jamás puede
exceder el objeto del proceso d) Debe permitirse decretar
establecido por las partes, ni violentar la actividad probatoria oficiosa, por norma
necesaria congruencia del objeto del general, solamente hasta el término de
proceso o thema decidendum con la la audiencia preliminar o etapa
resolución del conflicto contenida en la intermedia en los procedimientos
sentencia definitiva. ordinarios de cognición. Sólo en casos
excepcionalísimos podrán decretarse
c) La actividad oficiosa es tales medidas en audiencia especial y
subsidiaria de la actividad de las partes, posterior a la de juicio oral.
que son las primeramente llamadas a
producir el material probatorio. A falta de e) Toda fuente de prueba, cuya
este último, el juez tiene el «deber» de existencia o posible existencia suministren
procurar los elementos probatorios los antecedentes del proceso, puede y
necesarios para alcanzar su convicción debe ser incorporada por el juzgador, en
en grado de certeza. Sólo ante la defecto de la actividad probatoria de las
imposibilidad o la infructuosidad de esa partes, utilizando medios probatorios sin
actividad o de la falta de colaboración restricción. No repugna incluso a lo
de las partes, deben aplicarse de ultima anterior, que el juez decrete medidas
ratio los principios y normas de la carga sobre la base de su saber privado. Ello,
de la prueba. Por ello debe contemplarse siempre y cuando el material probatorio
asimismo el «deber» de las partes y resultante sea incorporado al proceso, y
eventualmente de otros órganos del sea ponderado motivadamente en la
Estado, de colaborar con la actividad sentencia.
probatoria oficiosa del juzgador.
Asimismo, pareciera que deberá ser un e) Por último, el costo de las
elemento indiciario en contra de la parte diligencias probatorias oficiosas deberá
respectiva, a ser ponderado en la etapa ser soportado en principio por las partes
de apreciación de la prueba, su falta de y en iguales proporciones, sin perjuicio de
colaboración o la oposición de lo que resuelva el Tribunal en su sentencia
obstáculos que impidan, retrasen o en materia de costas.
perturben la incorporación al proceso de

29
 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL•
Juan Carlos Marín González
Doctor en Derecho. Profesor e investigador del Centro de Estudios
de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

El autor del artículo plantea que la tutela cautelar, que busca resguardar los eventuales
derechos del demandante, es una creación de menos de un siglo, efectuada sobre la base
del material normativo contenido en los códigos del siglo XIX, pero que hoy se enfrenta a una
realidad completamente distinta. Ello ha llevado a la doctrina a reflexionar sobre la identidad
de las medidas cautelares, sobre su unidad, su contenido y, principalmente, sobre su finalidad.

Advierte que dichas medidas continúan siendo muy importantes y su utilidad práctica es
innegable, por lo que el proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil chileno no tendría
que prescindir de ellas. Indica, a grosso modo, la regulación que a su juicio debieran tener en
ese proyecto. Asimismo, señala que se impone un importante grado de flexibilidad, y que el
legislador asuma la responsabilidad de dotar al sistema procesal civil chileno de un número
vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipación en cualquier materia

·
La mayoría de las ideas aquí expuestas se encuentran ampliamente desarrolladas en el reciente libro del autor de
este artículo: Las medidas cautelares en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica, Santiago, 2004, 489 págs.

30
 con el surgimiento de la brillante Escuela
1. Planteamiento
italiana de derecho procesal en la
primera mitad del siglo XX, pudo hablarse
Este artículo mostrará el estado que
de una sistematización en el estudio de
presentan las medidas cautelares en el
las medidas cautelares.
proceso civil chileno. Asimismo, indicará
a grosso modo la regulación que, en
De ahí que no sea extraño que los
opinión del autor, debieran tener estas
códigos del siglo XIX no hayan tratado de
medidas en el proyecto de nuevo Código
manera uniforme y global esta materia
de Procedimiento Civil.
sino que, por el contrario, existan
disposiciones dispersas en ellos. La
Para nadie es un misterio que la actual
legislación italiana no contenía una
regulación de las medidas precautorias
regulación general de las medidas
encuentra su origen prácticamente en la
cautelares, las cuales incluso eran
Edad Media. También resulta un lugar
calificadas de manera diversa en
común decir que ellas no son apropiadas
numerosas disposiciones diseminadas en
para las actuales demandas de la justicia
los códigos2. Por su parte, en la Ley de
civil en Chile. Lo que debe establecerse
enjuiciamiento civil española de 1881 ni
es cuál podría ser una regulación
siquiera había un libro o título con esa
moderna que sí responda a los
denominación, limitándose el Título XIV
requerimientos del foro nacional del siglo
del Libro II a regular el embargo
XXI. Para avanzar sobre esta idea, resulta
preventivo, el aseguramiento de bienes
ilustrador entender la finalidad que
litigiosos y la denominada potestad
tradicionalmente estas medidas han
cautelar genérica3. Asimismo, en la ZPO
desempeñado en el país, y cuál es el
alemana de 1877, si bien se reguló en el
objetivo que debieran cumplir.
libro cuarto el embargo preventivo y las
medidas provisionales de derechos en
No debe olvidarse que al analizar las
peligro, el proceso cautelar fue
medidas que hoy es posible englobar, sin
subvalorado por la doctrina,
mayores reparos, bajo el nombre
concibiéndosele como un apéndice del
genérico de medidas cautelares puede
derecho a la ejecución4.
constatarse que anteriormente existieron
diversos tipos1; pero no fue sino hasta el
Se trata, entonces, de una creación de
siglo XX que se construyó
menos de un siglo, efectuada sobre la
sistemáticamente el proceso cautelar. Al
base del material normativo contenido
igual que ocurrió con la idea de acto o
en los códigos del siglo XIX receptores, por
negocio jurídico, creación propia de la
su parte, de siglos de evolución del
pandectística alemana del siglo XIX, en
derecho. Esta sistematización ha reunido
otras épocas hubo tipos concretos de
figuras que presentaban elementos
medidas o providencias cautelares, pero
comunes (provisionalidad, periculum in
no un concepto global y genérico que
mora, fumus boni iuris, instrumentalidad,
las agrupara, y que permitiera a su
entre las principales) y las ha agrupado
respecto realizar un examen unitario. Sólo

1
Ya en Roma se regulaba el depósito de la cosa litigiosa en poder de un tercero o «secuestro», que renace con el
Derecho común al ser recogido en las Partidas. En el derecho medieval procede el embargo por ausencia de
garantía personal, siendo a su vez aceptado en las Partidas por incomparecencia o ausencia maliciosa, distin-
guiéndose, a su vez, en la codificación el embargo para la ejecución de la sentencia, del embargo para asegurar el
juicio o «embargo preventivo». Ver: Lalinde Abadía, Jesús: Iniciación Histórica al Derecho Español, Barcelona,
1970, pág. 781.
2
Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de las providencias precautorias, trad. de Sentís Melendo,
Buenos Aires, 1945. pág. 31.
3
Montero Aroca, Juan: Trabajos de derecho procesal, Barcelona, 1988, pág. 426. Mucho más precaria era la
situación de la tutela cautelar bajo la Ley de enjuiciamiento civil de 1855.
4
Para Francesco Carnelutti, esta especie de desvalorización del proceso cautelar «es casi un lugar común en la
doctrina alemana». Rivista di diritto processuale civile, (1933), I, pág. 339. Índice bibliográfico a propósito de la
obra de Karl Blomeyer.

31
 en torno a un todo unitario: el proceso conflicto planteado ante ellos. Este
cautelar. Sobre esta base, la doctrina -y tiempo, necesario para que las
posteriormente también los tribunales- fue afirmaciones de las partes puedan ser
reconociendo una serie de principios y probadas y, en definitiva, para lograr la
características que han informado a la convicción en el juez al momento de
tutela cautelar y han permitido resolver el litigio, puede transformarse
establecer un marco teórico más o paradójicamente en el gran enemigo del
menos común a todas estas medidas: proceso y, como se comprenderá, en el
secuestro conservativo, retención, principal obstáculo que encuentra el
interventor judicial, prohibición de sujeto activo de la relación procesal. Al
celebrar actos y contratos, entre las más respecto, no debe olvidarse que desde
destacadas; y que conforman lo que antiguo rige el principio de que durante
podemos denominar tutela cautelar la tramitación del procedimiento nada
clásica o tradicional. debe innovarse en él (lite pendente nihil
innovetur). Esto último encuentra un
No obstante lo anterior, actualmente la razonable fundamento en la
tutela cautelar se enfrenta a una realidad incertidumbre que conlleva todo
completamente distinta a la que vivió en proceso, indecisión que sólo se dilucida
el siglo XIX y en la primera mitad del siglo una vez que se dicta la sentencia
XX. Esto ha puesto a prueba la definitiva y, más precisamente, una vez
construcción dogmático-procesal antes que ésta adquiere firmeza5.
aludida, lo que ha llevado a la doctrina
a reflexionar sobre la identidad misma de Si bien lo anterior es en principio plausible,
las medidas cautelares, sobre su unidad, no puede perderse de vista que favorece
su contenido y, principalmente, sobre su la posición del sujeto pasivo de la relación
finalidad. Es un hecho notorio que la procesal, el cual puede esperar
construcción dogmático-procesal de la «tranquilamente» el desarrollo completo
primera mitad del siglo XX ha empezado del iter procesal, sabiendo que durante
a resquebrajarse; han surgido en su ese tiempo la cosa sobre la cual se litiga
interior importantes grietas que permanecerá en su poder, y que su
amenazan con rebasar su contenido patrimonio no sufrirá detrimento alguno6.
tradicional, y que la han puesto en A este respecto, Carnelutti observaba
«jaque» desde diversos ángulos. que «cuando dos contienden acerca del
disfrute de una cosa, se halla en posición
2. Finalidad de las medidas cautelares indiscutiblemente superior el que la
posee. Las razones de esta superioridad
Constituye un lugar común señalar que son prácticas e intuitivas: basta, para
toda la construcción dogmática de las mencionar una de ellas, imaginar la
medidas cautelares se erige en torno a hipótesis de dos aspirantes a una
paliar el tiempo que emplean los herencia importante, poseída por uno y
tribunales de justicia en resolver el reclamada por el otro: el poseedor tiene,

5
En este sentido, Juan Montero Aroca afirma que «en principio la esfera jurídica sustancial de las personas que
aparecen como partes en un proceso no debería verse afectada por la iniciación de éste. El proceso, en su propia
existencia, responde a una situación de incertidumbre y ésta no debería permitir alteraciones en la situación
jurídica de las partes. Estas alteraciones sólo deberían producirse cuando de la incertidumbre se pasa a la certeza,
esto es, cuando el proceso ha llegado a establecer el reparto irrevocable de los derechos y las obligaciones».
Trabajos..., op. cit., pág. 424.
6
Sin perjuicio, claro está, de que puede además tomar acciones que hagan desaparecer sus bienes, transferirlos, deteriorarlos,
y emplear cuanto recurso procesal tenga a su alcance a efectos de dilatar el proceso incoado en su contra.

32
por lo menos, sobre su adversario, y con canónico de las decretales, una oración
mayor motivo si éste no cuenta con otros completa, y constituye un título
bienes de fortuna, la ventaja de sacar de verdadero; y tiene lugar tanto en la
la propia cosa controvertida los medios propiedad, como en la posesión, como
para sostener el proceso»7. en el uso y en cualquier otro derecho. De
aquí es que la cosa que se ha hecho
Frente a esta realidad, y a efectos de no litigiosa a virtud de una demanda, debe
hacer ilusorio el cumplimiento de la conservarse en el mismo estado, sin
eventual sentencia que se dicte diferencia alguna, que el que antes de
acogiendo la pretensión del la misma demanda, sin que el actor
demandante, los ordenamientos jurídicos pueda pretender que se haga en ella la
de tradición continental han más leve novedad, sino que el reo debe
contemplado una serie de medidas que, gozarla con la propia libertad que la
englobadas bajo diferentes nombres gozaba antes del litigio. Por la misma
(cautelares, precautorias, conservativas, razón está establecido en nuestra
asegurativas, provisionales, entre otros), práctica otro principio, que viene a ser
buscan precisamente asegurar la como corolario o consecuencia precisa
efectividad de dicho cumplimiento8. del anterior. Ningún juicio debe comenzar
por secuestro o embargo de la cosa
Ésta fue precisamente la filosofía que litigiosa. Y ambas reglas se fundan nada
inspiró a los códigos procesales menos que en la fuerza del derecho
decimonónicos que contemplaron natural, que no permite que la voluntad
diversos mecanismos para resguardar los simple de un hombre, sea bastante para
eventuales derechos del demandante y, causar a otro el más leve perjuicio y
de este modo, evitar futuros fraudes a la trastorno en sus intereses o derechos. (...)
acción de la justicia, pero sin introducir Ya que queda sentado, que ningún juicio
ninguna innovación en la posesión de los debe comenzar por embargo de la cosa
bienes mientras se tramitaba el proceso. demandada, mas esta regla tiene, como
Tal filosofía se encuentra reflejada todas, algunas excepciones. Seis pone la
palmariamente en la Curia Filípica ley de Partida (...)»9.
Mexicana, que al respecto señaló lo
siguiente: Notable construcción, que refleja
nítidamente el ideal que regía en aquellos
«Si el actor precisamente ha de años, y cuyo fundamento se hacía
demandar en juicio lo que se le debe y descansar nada menos que en el
en la manera, lugar y tiempo en que se derecho natural. Pero, como se
le debe, sin que pueda entenderse por comprenderá, si se establecía que los
ningún capítulo en la cosa que bienes en disputa permanecían bajo el
demanda, tampoco puede pretender dominio del sujeto pasivo de la relación
que se haga novedad alguna en la procesal, quien en principio no perdía
misma cosa demandada hasta que sea ninguno de los atributos que la propiedad
terminado el pleito por la sentencia daba sobre ellos, era en el entendido de
definitiva, porque es un principio que dichos bienes no sufrirían deterioro
elemental de la práctica forense, que alguno ni serían transferidos en fraude de
pendiente el pleito nada debe innovarse. los acreedores. También esto último se
Este principio forma en el código sustentaba en la fuerza del derecho

7
Sistema de derecho procesal, trad. de Niceto Alcalá-Zamora y Santiago Sentís Melendo, t. I, Buenos Aires, 1944,
págs. 249 y 250.
8
Así, Manresa y Reus, a propósito del embargo preventivo español regulado en la Ley de enjuiciamiento civil de
1855, señalaban que «en todos (los) tiempos han adoptado las leyes medidas provisionales en beneficio de los
acreedores, para que en su día pudieren conseguir el reintegro de lo que se le adeudaba o la reivindicación de la
cosa, en el caso de que llegaren a obtener una sentencia favorable». Ley de enjuiciamiento civil comentada y
explicada, t. IV, Madrid, 1861, pág. 241.
9
Curia Filípica Mexicana, UNAM, México, 1978, edición facsimilar 1850, págs. 185 y 186.

33
 natural: la confianza en la actuación de derecho comparado, principalmente a
buena fe del deudor que no realizaría propósito de las denominadas medidas
ninguna conducta que perjudicase los cautelares indeterminadas, y fuera de
derechos o intereses de su acreedor. De aquel ámbito, en otras ramas del
allí que la regla de no intervención ordenamiento jurídico y en leyes especiales
reconocía algunas excepciones, que que se apartan de la hegemonía de los
precisamente fueron recogidas en el códigos decimonónicos.
CPC10 chileno bajo el título V del libro II
denominado De las medidas A continuación será analizada la
precautorias. finalidad que desde el inicio mismo del
proceso codificador observaron las
Ahora bien, durante el siglo XX, y denominadas medidas cautelares, y
principalmente a partir de su segunda cómo dichos fines se han ido
mitad, la originaria «tranquilidad» de que extendiendo.
gozaba el demandado fue puesta en
entredicho. El objeto sobre el cual se 2.1 Finalidad conservativa
desenvolvían los litigios se vio alterado:
surgieron nuevos textos positivos que ya Se trata de medidas que ejecutan la
no aceptan la hegemonía de los códigos finalidad tradicional de la tutela cautelar,
procesales decimonónicos, y que ya no a saber, aquéllas que sirven para «facilitar
se inspiran en la misma filosofía que el resultado práctico de una futura
tuvieron aquéllos. La labor de los jueces ejecución forzada, impidiendo la
se ve cuestionada, y pasan a adoptar un dispersión de los bienes que pueden ser
papel más activo con el Estado objeto de la misma»12. Como ejemplos
constitucional de Derecho, principal- que buscan asegurar un conjunto de
mente en aquellos ámbitos regidos por bienes con miras al cumplimiento
normas abiertas que invitan a la creación posterior del fallo, es posible considerar
jurisprudencial del derecho, según se cualquiera de las medidas precautorias
señaló en la primera parte de este del referido título V del libro II del CPC
artículo. chileno, y en el derecho español al
embargo preventivo o a la anotación
En definitiva, la impetuosa sociedad del preventiva de la demanda.
siglo XX cuestionó profundamente los
cimientos sobre los cuales descansaban Son medidas cuyo principal objetivo es
los juicios en el siglo XIX. Lo anterior se conservar la situación de hecho y/o de
tradujo en un claro cuestionamiento de derecho que se ve amagada por un
los propios fundamentos de la tutela preciso periculum, que cada medida
cautelar, alterándose la finalidad que regula en concreto. Así, por ejemplo, si el
tradicionalmente cumplió. En esta conflicto surge debido al cuestio-
materia se ha avanzado paulatinamente, namiento de las facultades de quien
de una concepción eminentemente aparece como propietario de una cosa
conservativa o precautoria11 hacia un y se ejerce en su contra una acción real
plano de conservación del statu quo, que (verbigracia: la de dominio) para evitar
en muchas ocasiones coincide con la el peligro de que la cosa desaparezca o
pretensión principal y; más se deteriore, será suficiente con privar al
recientemente, hacia un plano aparente propietario de alguna de las
anticipativo de la resolución del litigio. facultades que legalmente ejerce sobre
Esta última situación ha tenido un ese concreto bien. Si lo que se ejerce, en
importante desarrollo en el ámbito del cambio, es una acción personal (por

10
Código Procesal Civil.
11
Piénsese en las figuras en torno a las cuales se realizó la construcción dogmática procesal de las medidas
cautelares en Chile: secuestro, retención de bienes, prohibición de celebrar actos y contratos, nombramiento de
interventor judicial, entre las más significativas.
12
Calamandrei, Piero: Introducción..., op. cit., pág. 56.

34
ejemplo, la indemnizatoria por la comisión Más adelante expresa el profesor italiano:
de un hecho ilícito de los previstos en los «Pero puede también suceder que, aun
artículos 1.314 y ss. del CC) y lo que se sin constituir un atentado a la posesión o,
busca por tanto es el pago de una en general, una manifestación privada,
determinada suma de dinero, será se repute socialmente nociva la
suficiente para evitar el riesgo de alteración del estado de hecho por obra
insolvencia del sujeto demandado con de una de las partes y que, por ello, el
privarlo de la disposición jurídica de uno orden jurídico apreste los medios para
o más bienes integrantes de su combatirla, aun antes de que haya
patrimonio. juzgado si se corresponde o no con el
derecho. Cierto que si del proceso
Sin duda las diferentes medidas jurisdiccional resulta que no se
cautelares que integran esta categoría, corresponde con el Derecho se ordenará
con sus respectivos fines precautorios, la reposición al primitivo estado; pero es
siguen constituyendo la base de toda preciso tener aquí en cuenta, ante todo,
construcción dogmática que pretenda los límites naturales con que la reposición
realizarse en torno a la tutela cautelar. El tropieza (piénsese, verbigracia, en la
cuestionamiento que se ha realizado en destrucción de un bien infungible) y, en
las últimas décadas de los fines que segundo lugar, los límites prácticos que
tradicionalmente ha cumplido esta hacen inadecuado e incluso inútil el
tutela, no pasa en ningún momento por resarcimiento del daño (piénsese [...] en
eliminar estas medidas de su estudio. Ellas la ineficacia del resarcimiento cuando el
continúan siendo muy importantes y su causante del daño no puede responder
utilidad práctica es innegable al interior con su patrimonio). Estas elementales
de los diferentes ordenamientos jurídicos. consideraciones muestran que, para
De allí que el proyecto de nuevo Código evitar que el proceso jurisdiccional llegue
de Procedimiento Civil chileno no debe demasiado tarde, hace falta, mientras
prescindir de ellas. tanto, arreglar provisionalmente el litigio
impidiendo determinados cambios en la
2.2. Mantenimiento del statu quo situación de hecho»13.

Carnelutti observa, a propósito de lo que En el derecho chileno esta función es

él denomina proceso cautelar cumplida por la orden de no innovar del
conservativo, que «las razones por las que recurso de protección, que en muchas
interes rie publicae que el litigio sea ocasiones evita que una parte
provisionalmente arreglado mediante el unilateralmente pueda poner término a
mantenimiento del estado de hecho, son un contrato, o que con su conducta
fundamentalmente dos, a mi entender. altere la situación de hecho existente.
La primera se refiere a la eliminación de Evidentemente, en ocasiones lo
la defensa privada. Precisamente, interes ordenado cautelarmente coincidirá con
rie publicae que si un estado de hecho la pretensión de fondo de quien recurrió
no es conforme a Derecho, el cambio del de protección. Así, en términos unilaterales
mismo no se puede conseguir sino por de contratos, si quien acciona de
orden del juez. Por ello, cuanto antes o protección persigue que en definitiva se
durante el proceso se produzca o esté declare la vigencia de los mismos, la orden
para producirse dicho cambio por obra de no innovar estará adelantando
de una de las partes, el orden jurídico provisionalmente esta situación, en cuanto
apronta los medios para mantener o los sujetos deberán cumplir con las
restablecer el estado de hecho anterior». obligaciones contractuales mientras no se
resuelva la controversia14.

13
Sistema..., op. cit., págs. 246-248. (El destacado es del autor del artículo).
14
Sobre esta situación pueden consultarse los fallos números 4, 6, 8, 10, 11, 14, 17, 21, 24, 25, 26, 27, 29, 33, 59,
64, 65, 69 y 72 recogidos en el libro de Jana, Andrés y Marín, Juan Carlos: Recurso de protección y contratos,
Editorial Jurídicia, Santiago, 1996.

35
 En todo caso, en el nuevo código chileno un acto o la de suspender la celebración
se impone una reglamentación genérica de un contrato. Así, el Art. 386 del CFPC,
común a todos los procesos civiles, y no en su párrafo primero señala: «Cuando la
una regulación peculiar sólo a propósito mantención de los hechos en el estado
del recurso de protección. En esta que guarden entrañe la suspensión de
materia es deseable una normativa una obra, de la ejecución de un acto o
como la prevista en el derecho de la celebración de un contrato, la
mexicano, que recoge con notable demanda debe ser propuesta por la
claridad los fines en análisis. En efecto, el parte que solicitó la medida, dentro del
Código Federal de Procedimientos Civiles plazo de cinco días, contados a partir de
(CFPC), dentro del título dedicado a las la fecha en que se haya ordenado la
medidas preparatorias, de asegura- suspensión».
miento y precautorias, faculta a los jueces
para adoptar todas las medidas que sean Estos son casos típicos en los que lo
necesarias para mantener la situación de resuelto en sede cautelar (suspensión de
hecho existente. Así, el Art. 384 dispone un contrato de suministro, de la
que: «Antes de iniciarse el juicio, o durante publicación de un libro, de la
su desarrollo, pueden decretarse todas las presentación de una obra de teatro, por
medidas necesarias para mantener la ejemplo) puede coincidir con lo que en
situación de hecho existente. Estas definitiva se resuelva en la sentencia que
medidas se decretarán sin audiencia de ponga término al conflicto. Esta última
la contraparte, y no admitirán recurso situación no desnaturaliza la suspensión
alguno. La resolución que niegue la como medida cautelar, ya que lo que
medida es apelable»15. hace toda medida cautelar es anticipar
en sede provisional todo o parte de los
Es de destacar la enorme flexibilidad que efectos que eventualmente serán
el legislador mexicano adopta en esta reconocidos en la sentencia definitiva. De
materia, sin imponer al juez ninguna allí que el Art. 388 señala que «la
medida en concreto, sino simplemente determinación que ordene que se
todas aquellas que sean necesarias para mantengan las cosas en el estado que
mantener el statu quo existente. Esta es guarden al dictarse la medida, no
una típica norma abierta, que invita a los prejuzga sobre la legalidad de la
jueces y a los abogados a abrir su situación que se mantiene, ni sobre los
imaginación, y a adoptar cualquier derechos o responsabilidades del que la
medida que sea necesaria para solicita».
resguardar una determinada situación
fáctica existente. Incluso dentro de este 2.3 Finalidad anticipativa
tipo de medidas, el legislador prevé la
posibilidad de adoptar no sólo la Carnelutti, refiriéndose a lo que
suspensión de una obra (situación más denomina proceso cautelar innovativo,
bien obvia y respecto de la cual hay señala que «otras veces, de lo que se
medidas cautelares específicas) sino trata no es de eliminar una peligrosa
también la de suspender la ejecución de desigualdad entre los litigantes, sino de

15
Por lo mismo, el Art. 285 señala que «la parte que tenga interés en que se modifique la situación de hecho
existente, deberá proponer su demanda ante la autoridad competente». Disposición que no hace más que recoger
lo señalado en el Art. 17 de la Constitución Política mexicana, que prohibe hacerse justicia por propia mano y
ejercer violencia para reclamar los derechos.

36
anticipar proveimientos que si recayesen Esta situación no es nueva. Calamandrei,
en el momento normal, perderían en todo ya había advertido en 1936 que ciertas
o en parte su eficacia»16. Pareciera, en medidas cautelares decidían
todo caso, que una finalidad de carácter interinamente una relación controvertida,
anticipativa es ajena a la tutela cautelar de cuya indecisión podrían derivarse a
o, al menos, ello no es aceptado por una una de las partes daños irreparables. En
parte importante de la doctrina procesal. estas medidas, que el autor italiano
Incluso frente a esta ortodoxia se empieza denominaba del tercer grupo o del grupo
a buscar nuevas categorías procesales «c», la providencia cautelar consiste
que incluyan estas providencias, de «precisamente en una decisión
claros fines anticipativos. Así, se habla de anticipada y provisoria del mérito,
que la urgencia sería un concepto más destinada a durar hasta el momento en
genérico que lo cautelar, bajo el cual que a esta regulación provisoria de la
podrían incluirse providencias de tipo relación controvertida se sobreponga la
satisfactivas. regulación de carácter estable que se
puede conseguir a través del más lento
En todo caso, numerosos textos positivos proceso ordinario»17.
modernos y una interpretación más
amplia que en el derecho comparado Frente al principal cuestionamiento de
vienen realizando los tribunales (sobre quienes no aceptan fines anticipativos
normas que contienen una cláusula de dentro del ámbito cautelar, ya que ello
cautela general), permiten incluir dentro equivaldría a una ejecución sin título18,
de este ámbito providencias de claros debe tenerse presente -como lo señalara
fines anticipativos.

16
Sistema..., op. cit., pág. 250.
17
Introducción..., op. cit., págs. 58 y 59. Inclusive en la misma obra, Piero Calamandrei había tenido oportunidad
de observar que «la calificación de ‘cautelares’ (o asegurativas, que es sinónimo) es la más apropiada para indicar
estas providencias, porque es común a todas la finalidad de constituir una cautela o aseguración preventiva contra
un peligro que amenaza. Pero no todas las providencias cautelares son conservativas: pudiendo en ciertos casos
la cautela que mediante ellas se constituye consistir no en la conservación, sino en la modificación del estado de
hecho existente. En todos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal manera que, si la
providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traduciría en frutos prácticos, la providencia
cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la
providencia principal ejercer sus efectos (por ejemplo, el secuestro conservativo que determina la indisponibilidad
en cuanto a la futura ejecución forzada de los muebles hoy existentes en poder del deudor); pero otras veces,
cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurídicas o bien ordene medidas
innovativas del mundo exterior, la providencia cautelar, para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el
que la providencia principal podrá llegar a constituir tales efectos, debe tender ya no a conservar el estado de
hecho existente, sino a operar en vía provisoria o anticipada, los efectos constitutivos e innovativos que, diferidos,
podrían resultar ineficaces o inaplicables (se puede pensar, por ejemplo, en el derribo de un árbol que ofrece
peligro (...); o en la providencia de urgencia con que el proceso de separación personal el presidente constituye
provisoriamente, a cargo de los cónyuges, la obligación de pasar alimentos al otro». Ídem, págs. 48 y 49. (El
destacado es del autor del artículo).
18
Ver: Fernández: «Como antes se adelantó, la que se adopte como medida cautelar debe ser semejante (‘parecida’
u ‘homogénea’, si se quiere) a la medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la sentencia.
De esta semejanza dependen por igual su utilidad y su licitud. El legislador, cuando regula una medida cautelar o
el Juez cuando la ordena apoyándose en una autorización genérica, deben intentar siempre obtener, para el caso
concreto, este difícil equilibrio: adelantar, de un lado, el mayor número posible de actuaciones ejecutivas (para
asegurar su eficacia), y poner extremo cuidado, de otro, en que tales medidas no produzcan los perjuicios irreparables
que causaría la ejecución de la sentencia, pues se estaría, entonces, adelantando la ejecución sin que exista título
ejecutivo (o lo que es igual, sin que el demandante haya acreditado su derecho a la tutela, y sin que el juez esté
facultado para penetrar en el patrimonio del deudor)». Derecho Procesal Civil, t. III, 3a. ed., segunda reimpresión,
Madrid, 1994, págs. 338 y 339. (El destacado es del autor del artículo). Del mismo autor véase: Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. III, Madrid, 2001, págs. 3.265-3.267.

37
 Calamandrei, respondiendo a Allorio19- lo cual cae dentro del ámbito de la tutela
que el problema radica precisamente en cautelar (sanción tenue en el lenguaje de
determinar qué otra cosa que una Allorio) y no en el ámbito de la ejecución
medida cautelar es la ejecución (sanción principal), por cuanto
anticipada y provisoria de la sanción precisamente en este estadio procesal
principal concedida en vista del peligro aún no está disponible un título ejecutivo.
en el retardo. «Responder que la misma En este evento, lo determinante es que
es ejecución de la sanción principal la satisfacción que se otorga es
(satisfactiva) y no ejecución de la sanción provisional, no definitiva, y que ella no
cautelar (atenuada) [en la terminología vincula al juez al momento de tomar la
de Allorio, vid. nota anterior], no significa decisión definitiva del litigio21.
todavía resolver el problema; puesto que
el extremo que se ha de resolver es En todo caso, pareciera ser que en esta
precisamente éste: cómo puede la sola materia hay una gran confusión. El primer
consideración del peligro en el retardo tipo de medidas cautelares analizadas,
llevar a la ejecución de la sanción que podrían denominarse clásicas o
principal antes de que sea declarada la tradicionales, son aceptadas sin
certeza del derecho a tal sanción, y por cuestionamiento en el ámbito cautelar
qué mecanismo procesal la ejecución porque constituyen la piedra angular del
forzada satisfactiva, que normalmente sistema. Por su parte, las medidas que
presupone un título ejecutivo, puede mantienen el statu quo, esto es, que
concederse antes de que el título haya impiden la modificación unilateral de una
nacido»20. determinada situación de hecho,
también se encuadran sin mayor
Obsérvese que el cuestionamiento de la problema en esta tutela. Ninguna de
ejecución sin título ha sido invertido: se estas dos situaciones requiere de una
concede una ejecución provisional y mayor justificación dogmática. ¿Por qué,
satisfactiva por el peligro de retardo, por en cambio, las medidas anticipatorias
el peligro de insatisfacción del derecho, encuentran mayores reticencias en la

19
Recordemos que Enrico Allorio («Per una nozione del processo cautelare», en Rivista di diritto processuale civile,
I (1936), págs. 18-44) según comenta Calamandrei, señaló que junto a todo derecho subjetivo principal (derecho
a la sanción principal, definitivamente ejecutiva), debe subsistir constantemente, como accesorio necesario, un
derecho subjetivo de cautela (derecho subjetivo sustancial a la sanción cautelar). La diferencia entre estos dos
derechos es, sobre todo, una diferencia de sanciones; mientras la sanción que corresponde al derecho principal es
la ejecución definitiva, la que corresponde al derecho cautelar es, bajo el punto de vista de su efecto práctico, una
sanción más tenue. Partiendo de esto, Allorio considera providencias cautelares solamente aquellas cuyo efecto
práctico aparece menos grave, menos penetrante que el de las providencias ejecutivas, y cuando se encuentra
con providencias cuyos efectos no son prácticamente menos tenues que los de la ejecución forzada, sino que
consisten más bien en una anticipación provisoria de los efectos de ésta, entonces, para ser coherente, excluye
estas medidas del número de medidas cautelares. Introducción..., op. cit., págs. 59 y 60.
20
Introducción..., op. cit., pág. 60.
21
De allí que Piero Calamandrei observe con ironía que si esta satisfacción provisional y anticipada no es tutela
cautelar, «yo no sé, dejando de lado las denominaciones que pesan poco, qué cosa puede ser la tutela cautelar;
me viene a la memoria (...) la respuesta dada por aquel examinado que, interrogado acerca de la cuestión homérica,
y puesto entre la espada y la pared al preguntarle, si, en definitiva, Homero era o no era el autor de la Iliada y de la
Odisea, respondió: ‘Homero, no; sino un coterráneo suyo que vivió por los mismos años y que llevaba su mismo
nombre’» Introducción..., op. cit., pág. 60.

38
doctrina? La razon parece obvia: romper
con una situación preestablecida Pese a lo controvertida que pueda
siempre requiere una «buena excusa». La resultar esta situación, es bueno tener
tradición de las medidas cautelares es presente que hay algunas materias que
muy clara a este respecto. Sin una no parecen presentar mayores
sentencia definitiva pasada en autoridad problemas. Así ocurre, por ejemplo, con
de cosa juzgada no hay cambio en la la figura de los alimentos provisionales en
situación del poseedor del bien. los procesos de nulidad o divorcio y en
algunos países en los procesos por
Pero adviértase que en este terreno accidentes de circulación 23. En estos
también se están produciendo algunas casos no se cuestiona que antes de entrar
innovaciones. En algunos países ya se a discutir el fondo del litigio el
acepta la ejecución de la sentencia demandado debe pagar una suma de
definitiva de primera instancia no dinero a título de alimentos provisionales.
obstante existir una apelación pendiente, Algo similar ocurre en materia de
esto es, a pesar de que la sentencia no propiedad industrial y marcas, donde se
esté pasada en autoridad de cosa requiere de concretas medidas positivas
juzgada22. Podría argumentarse, en todo o anticipativas para que la tutela resulte
caso, que esta situación parece verdaderamente efectiva24.
encuadrar bien en aquella «buena
excusa» aludida; porque en este evento Parece, entonces que la anticipación
se desarrolló íntegramente un proceso de encuadra bien en determinados asuntos
primera instancia, con pruebas y alegatos que tienen rasgos peculiares, como los ya
y en él se le dio la razón al actor. Nada ejemplificados, y en los cuales el
de esto ocurre, sin embargo, en la esfera legislador ha ido regulando en textos
de las medidas cautelares. Su campo expresos este tipo de cautela. En otras
tradicional es antes de que exista una materias, donde el asunto es más
sentencia definitiva, antes inclusive de delicado, estas medidas han encontrado
que se haya presentado la demanda buen eco en países que muestran mayor
misma. ¿Puede en estas circunstancias activismo judicial. Pero, volviendo sobre
otorgarse en sede cautelar parte o el la pregunta planteada: ¿cuánto puede
total de lo requerido por el actor o por el otorgarse en sede cautelar? Si se
futuro actor? demanda la reivindicación de un bien
raíz, ¿por qué habría de anticiparse la

22
Así, el Art. 526 de la Nueva Ley Orgánica Constitucional Española (NLEC) dispone lo siguiente: «Ejecución
provisional de las sentencias de condena en primera instancia. Legitimación. Salvo en los casos a que se refiere el
artículo anterior (entre otros, procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación
y divorcio, capacidad y estado civil), quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena
dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional
conforme a lo previsto en los artículos siguientes».
23
José Ovalle Favela, refiriéndose a los procesos de familia y de estado civil que se regulan en los diferentes
ordenamientos jurídicos de Iberoamérica, señala que «dentro de este tipo de procesos destaca, sin duda, la
fijación de una pensión provisional de alimentos como providencia anticipativa de la sentencia definitiva que deberá
dictarse en los juicios de alimentos (...). En varios países, como en Chile, México y Portugal, la pensión provisional
de alimentos también puede decretarse en los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio, al lado de otras medidas
cautelares. Por otro lado, en los procesos de interdicción de dementes y disipadores o pródigos también se suelen
prever providencias anticipativas, como la interdicción provisional del demandado, con la finalidad de evitar que
durante el desarrollo de los procesos se pueda llegar a afectar de modo irreparable los bienes de este último. Este
tipo de providencia cautelar se encuentra regulada por los ordenamientos de Argentina, Chile, Colombia, México y
Portugal». «Tutela anticipada en el proceso civil iberoamericano», en XVI Jornadas Iberoamericanas de Direito
processual, Brasilia, 10 al 14 de agosto de 1998, Brasil, 1998, págs. 138 y 139.
24
Así, por ejemplo, en la Ley de Patentes española 11/1986 se previeron expresamente medidas anticipatorias o
positivas, sin necesidad de recurrir a la hoy derogada norma supletoria del Art. 1.428 de la LEC. Al respecto,
Vicente Pérez Daudí observa que «hay ciertas obligaciones que sólo se pueden asegurar anticipando la ejecución
de la sentencia y de hecho la LP (Ley de patentes) nos permite expresamente adoptar la medida cautelar de
cesación de actos para garantizar la acción de cesación de actos». Las medidas cautelares en el proceso de
propiedad industrial, Barcelona, 1996, pág. 96. Véase también la Ley de la Propiedad Industrial mexicana que en
el año 1994 introdujo un vasto número de este tipo de medidas (artículos 199 bis al 199 bis 8).

39
 entrega del inmueble al actor?, ¿cuál igualmente generales, de modo que
sería en este caso la «buena excusa» para resulte un régimen abierto de medidas
romper con la situación existente? cautelares y no un sistema de número
limitado o cerrado (...). Pero ha de
Pareciera que la solución del problema señalarse que se establece su régimen de
no pasa por excluir este tipo de medidas modo que los justiciables dispongan de
del ámbito de la tutela cautelar, sino por medidas más enérgicas que las que hasta
establecer un adecuado marco legal a ahora podían pedir. Se trata de que las
su respecto. En esta materia se impone medidas resulten en verdad eficaces
un importante grado de flexibilidad, y que para lograr, no sólo que la sentencia de
el legislador asuma de una vez por todas condena pueda ejecutarse de alguna
la responsabilidad que tiene de dotar al manera, sino para evitar que sea ilusoria,
sistema procesal civil chileno de un en sus propios términos».
número vasto y flexible de medidas
cautelares, que permita la anticipación Debe tenerse presente que una de las
en cualquier materia (incluida la principales críticas que realizó la doctrina
reivindicación de un inmueble) y no sólo procesal española a la LEC de 1881 fue
en las que hasta ahora se han regulado el limitado número de medidas a las que
(alimentos provisionales, por ejemplo). No podía acudir el actor en resguardo de sus
es bueno ni eficiente que el legislador se derechos. La NLEC, por el contrario,
desentienda de este problema, deje la consagra un sistema abierto y flexible de
«tarea sucia» a los tribunales de justicia, y medidas cautelares que permiten la
siga confiando en la prudencia y en el protección de los diversos periculum que,
escaso activismo que en esta materia en su caso, pueden afectar el posterior
han mostrado los jueces en Chile. Una cumplimiento de la sentencia. De este
regulación parecida a la que hoy existe modo, la ley ha regulado en el Art. 727
en España, más un sistema efectivo de de manera no exhaustiva25, entre otras,
cauciones, podría mostrarse las siguientes medidas cautelares
particularmente útil a la hora de específicas:
resguardarse de los efectos más dañinos
de la anticipación en sede cautelar. - El embargo preventivo.
- La intervención o la administración
En el caso español antes aludido, el judicial de bienes.
número de medidas a las que puede - El depósito de cosa mueble.
acudir el actor se ha ampliado - La formación de inventarios de bienes.
considerablemente. Al respecto la - La anotación preventiva de demanda.
exposición de motivos de la NLEC ha - Otras anotaciones registrales.
señalado: «El referido conjunto de - La orden de cesar provisionalmente en
preceptos no es, empero, el resultado de una actividad; la abstención de una
agrupar la regulación de las medidas conducta; o la prohibición temporal de
cautelares que pudieran considerarse una prestación.
‘clásicas’, estableciendo sus presupuestos - La intervención y depósito de ingresos.
y su procedimiento. Esta ley ha optado - El depósito temporal de objetos o de
por sentar con claridad las características elementos de producción en materia de
generales de las medidas que pueden ser producción intelectual o industrial.
precisas para evitar que se frustre la - La suspensión de acuerdos sociales.
efectividad de una futura sentencia,
perfilando unos presupuestos y requisitos En esta primera parte se reconocen, por

25
Así, el N° 11 de dicho artículo señala que podrán adoptarse «aquellas otras medidas que, para la protección de
ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio».

40
regla general, medidas de corte más bien legislación 26 , ha sido aceptada
tradicional, esto es, aquellas que expresamente por el nuevo legislador. Así,
resguardan los eventuales derechos del dispone en el Art. 726.2: «Con el carácter
demandante sin introducir ninguna temporal, provisional, condicionado y
innovación en la posesión de los bienes susceptible de modificación y alzamiento
mientras se tramita el proceso. Son previsto en esta Ley para las medidas
medidas que protegen del típico cautelares, el tribunal podrá acordar
periculum decimonónico, aquel que la como tales las que consistan en órdenes
doctrina italiana ha denominado peligro y prohibiciones de contenido similar a lo
de infructuosidad. que se pretenda en el proceso, sin
prejuzgar la sentencia que en definitiva
Pero, junto con estas medidas, el se dicte» 27 . Si bien el legislador
legislador ha incorporado en sede aparentemente intenta regular estas
cautelar medidas que en todo o en parte medidas como una categoría diferente
pueden anticipar la pretensión de fondo de las medidas cautelares «(…) podrá
del demandante. Son medidas que acordar como tales (...)», tal cual ha
protegen del denominado peligro de observado Díez-Picazo Giménez «si los
tardanza o retardo. tribunales van a poder adoptar como
cautelares dicho tipo de medidas con
La existencia de este tipo de medidas, sometimiento a idéntico régimen jurídico,
que provocó un intenso debate en la entonces es que, para la (N)LEC, dichas
doctrina española bajo la anterior medidas también son cautelares»28.

26
Ver por todos: Ortells Ramos, Manuel: Las medidas cautelares, Madrid, 2000, págs. 131 y ss.
27
El destacado es del autor del artículo.
28
De la Oliva, Díez-Picazo Giménez y Vegas Torres: Derecho procesal civil, ejecución forzosa procesos especiales,
Madrid, 2000, pág. 382.

41
 Manuel Ortells Ramos1:
«ME IN0CLINO POR UN JUEZ ACTIVO EN LA DIRECCIÓN DEL PROCESO»

Realización: Rodrigo Zúñiga

Abogado, asesor de la División Jurídica del Ministerio de Justicia.
Edición: Alejandro Tsukame
Sociólogo, División Social del Ministerio de Justicia

En esta entrevista efectuada a distancia, el prestigiado académico español y autor de

importantes textos jurídicos, Manuel Ortells Ramos, entrega un completo y autorizado enfoque
sobre el proceso civil.

Entre las materias que aborda, están el rol del juez; los principios formativos del procedimiento;
la oralidad y la escritura; las potestades de los jueces; el poder cautelar del juez; la facultad
de aportación de pruebas y las reglas de exclusión de pruebas. Finalmente, el profesor Ortells
expresa su visión sobre el sistema recursivo más conveniente para un procedimiento oral,
público y con inmediación, inclinándose por un tribunal colegiado de única instancia y un
tribunal superior que conozca de un recurso de nulidad.

Sus planteamientos, desplegados con una generosa disposición, otorgan una interesante luz
sobre estos temas.

1
Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia, España, desde el año 1985. Ha sido profesor de
las Universidades de Oviedo y Extremadura, y profesor visitante en las Universidades chilenas de Valparaíso,
Concepción y de Chile. Es autor de tres libros monográficos sobre Derecho Procesal Civil y de otras cien
publicaciones, entre capítulos en libros colectivos, ponencias y artículos de revistas.

42
 1.¿Cuáles son, a su juicio, los jurídica en el que, dentro de ciertos límites,
principios formativos del procedimiento libremente ejercen y disponen de sus
que deben constituir la base para derechos y, con idéntica libertad,
enfrentar la solución del conflicto civil, configuran sus relaciones jurídicas, debe
dada la característica de mayor reflexión ser coherentemente entregada a la libre
e interpretación del Derecho? voluntad de los propios particulares. De
ella ha de depender la iniciación del
proceso, la configuración de su objeto
El final de la pregunta planteada -una petición de tutela judicial concreta,
tiene un matiz sugestivo que altera el con un fundamento que la diferencia de
significado de la primera parte, hasta el otras peticiones iguales, y que limitará el
punto de poder entenderse que son dos poder de decisión del juez en virtud del
las cuestiones que, en definitiva, se deber de congruencia- y la propia
formulan. terminación del proceso, mediante actos
de disposición condicionantes del sentido
Una primera cuestión -contenida al de la resolución judicial. Los principios de
comienzo- nos remite al tema clásico de oportunidad y dispositivo derivan de la
la coherencia entre los principios naturaleza privada del Derecho material
informadores del proceso civil y la que los tribunales aplican en las materias
naturaleza del Derecho que rige las propias de un proceso civil.
relaciones privadas, y cuyas normas
constituyen, consecuentemente, Un cambio esencial de los
también las reglas para la decisión de los principios procesales mencionados sólo
litigios que surgen en el desarrollo de esas sería posible desde una supresión de la
relaciones. categoría del derecho subjetivo y de la
autonomía de la voluntad en las
La segunda cuestión alude a la relaciones jurídicas privadas, que se
adecuación entre los principios hallaría en abierta contradicción con el
informadores del proceso civil y la modelo socioeconómico básicamente
complejidad de los litigios en materias de reconocido por la Constitución de Chile.
Derecho privado y de las normas a las
que el juez ha de atenerse para Sin embargo, es necesario distinguir
resolverlos. Salvo error mío, esta lo que afecta al régimen de la tutela de
perspectiva de consideración de los interés material en el proceso -ámbito
principios informadores del proceso civil propio del principio dispositivo- y lo que,
es menos frecuente, pero es ineludible por el contrario, atañe al régimen interno
ensayar, como mínimo, una respuesta si del instrumento procesal.
no se quiere escamotear el tema sugerido
por el último inciso de la pregunta. Una cuidadosa reflexión -que,
como es obvio, no puede desarrollarse en
Es conveniente, pues, diferenciar una intervención como ésta- permite
las respuestas. concluir que la naturaleza del Derecho
privado, así como impone que el proceso
Sobre la primera cuestión conviene se ajuste a las exigencias del principio
empezar recordando que el proceso civil dispositivo, no conduce ineludiblemente
tiene por fin la realización en concreto del a unos criterios determinados como
Derecho privado, resolviendo los litigios informativos del régimen legal de otras
sobre relaciones sujetas a las normas de materias básicas para la ordenación de
esa parte del ordenamiento jurídico. un proceso civil. Principalmente de las
materias siguientes: quién puede
Pues bien, la realización introducir hechos en el proceso -salvo
jurisdiccional del Derecho privado, que aquellos que, por ser identificadores del
se caracteriza por reconocer a los objeto del proceso, entran en el campo
particulares un ámbito de autonomía propio del principio dispositivo-, quién

43
 puede producir prueba sobre esos El propio modo de formular la
hechos, cómo ha de ser dirigido el cuestión parece orientar la respuesta, en
desarrollo del proceso -es decir, si habrá el sentido que el proceso civil debería
de ser o no necesaria la instancia de las ordenarse de manera que las partes y el
partes para impulsar un proceso iniciado, juez disfrutaran de amplios plazos para
para que el juez pueda constatar la falta realizar sus respectivas actividades y de
de presupuestos procesales o los defectos muchas posibilidades de realizarlas, así
que pueden afectar a la realización de como de una forma de relación que
actos procesales específicos-, en qué favoreciera la reflexión en mayor medida
medida conviene conservar o establecer que exigiera reacciones rápidas. En
la valoración legal de algunos medios de definitiva, el tema que parece suscitar
prueba (prueba documental, según sea esta segunda cuestión tiene que ver,
de documentos públicos o privados; principalmente, con lo que llamamos
prueba de confesión o de declaración principios del procedimiento, como
de la parte, en función de cómo la parte criterios básicos sobre la forma de los
se comporte o responda ante los actos procesales y el orden temporal de
requerimientos de declaración). su realización.

En mi opinión, la naturaleza del El grado de complejidad de los

Derecho privado simplemente es litigios civiles es variado. No siempre nos
compatible con el principio de hallamos ante una complicada acción
aportación de parte, con un modo de reivindicatoria de inmuebles, ni ante
ordenar la materia de dirección formal asuntos difíciles de patentes y marcas o
del proceso que atribuye a las partes una de competencia desleal, sino que
decisiva influencia y con un cierto ámbito también hay que considerar las acciones
de vigencia de normas de prueba legal. de resolución de un arriendo por falta de
Pero, a diferencia de lo que ocurre con pago de las rentas o por extinción del
el principio dispositivo, no impone plazo del mismo, o reclamaciones de
ineluctablemente ninguno de esos cantidad sencillas porque, por ejemplo,
criterios básicos de ordenación. no requieren apreciar una atribución
difícil de responsabilidad extracon-
El problema es, entonces, a qué tractual, ni realizar minuciosas
habrá que atenerse para establecer los determinaciones y valoraciones de daños
criterios informadores de la regulación de y perjuicios.
estos importantes componentes del
proceso. En mi opinión, los referentes Por otra parte, el objetivo de
deben ser varios: la preservación de la asignar a cada tipo de litigio civil, en
imparcialidad del juez, la efectividad de función de su complejidad, una clase de
la tutela judicial que el demandante procedimiento adecuadamente
persigue, la efectividad del derecho de funcional a esa complejidad, puede
defensa, la interdicción de dilaciones conducir a una excesiva proliferación de
indebidas o efectividad del derecho a procesos especiales, cuyas conse-
obtener una sentencia en un plazo cuencias son negativas si se considera en
razonable, entre otros. conjunto la efectividad de la tutela
judicial.
La segunda cuestión, que emana
de la sugerencia implícita en la última En mi opinión, para un correcto
parte de la pregunta, conduce a poner tratamiento de las implicaciones entre
en relación la complejidad de los litigios complejidad de los litigios y tipo de
privados y de las normas con cuya procedimiento, es suficiente con:
aplicación aquellos deben ser resueltos,
con los principios (criterios básicos) para -Establecer, para determinadas
la ordenación del proceso civil. clases de litigios cuyo grado de
complejidad -tanto mayor, como menor-

44
sea bien conocido y cuya frecuencia más idónea para que cumplan la función
estadística sea relevante, que les corresponde. Y para la última
procedimientos especiales, cuyos actos, valoración mencionada (forma idónea
forma de hacerlos, plazos y orden de los para cumplir la función), se han de tener
mismos se ajusten a las necesidades presentes criterios muy diferenciados. Ha
contrastadas de tratamiento del litigio. de dotarse de seguridad y fijeza a la
Esta solución es también aconsejable si proposición del objeto del proceso y a la
en la tradición jurídica del país existen formulación de las alegaciones básicas
antecedentes de procedimientos del actor y del demandado y ha de
especiales de utilidad demostrada. garantizarse a la parte contraria una
razonable posibilidad de reacción. En mi
-Para los litigios civiles en general
opinión, estos criterios imponen el
pueden preverse, por ejemplo, dos
requisito de la escritura para los actos de
procedimientos comunes, uno de los
demanda y de contestación. Pero
cuales haga posible un debate más
también han de evitarse dilaciones
pausado y complejo, y el otro un debate
indebidas en el proceso, lo que conduce
más ágil. A continuación, al regular la
a que las aclaraciones y las
adecuación de cada procedimiento
modificaciones que la ley permita realizar
común -litigios que se tramitan con
en los actos iniciales del proceso, recién
arreglo a cada procedimiento-, ha de
mencionados, deban realizarse
evitarse el simplismo de entender que
oralmente para no dar lugar a pérdidas
cuantía de asunto más elevada equivale
de tiempo con nuevos intercambios de
a litigio más complejo y requiere, por
actos escritos. Y también es esencial que
tanto, el tipo de procedimiento con
la prueba sea producida ante el juez en
mayores posibilidades de actuación
la forma que le permita hacer una
procesal. La adecuación de los
valoración más correcta de la misma, y
procedimientos comunes hay que
esto de nuevo impone la oralidad, al
hacerla depender, en primer término, de
menos para la práctica de algunas clases
la materia de los litigios, lo que permite
de medios de prueba, como son el
ajustar, en lo posible, el tipo de
interrogatorio de las partes -libre de las
procedimiento al grado de complejidad
rigideces de la confesión-, la declaración
del litigio.
de testigos y la prueba pericial en cuanto
a la exposición del dictamen y examen
2. ¿Es posible la existencia de
contradictorio de los peritos por las partes.
procedimientos de oralidad absoluta en
el ámbito civil? ¿Cuáles serían los límites
Las consideraciones anteriores
a dicha oralidad?
amplían mi respuesta a la última parte de
A la primera parte de la pregunta la la pregunta anterior. Obviamente, he
respuesta es: oralidad absoluta, contestado a la pregunta que ahora me
absolutamente no. Y no sólo en el ámbito civil. hace, relativa a la forma del
procedimiento, entendiendo que se
En cuanto a la segunda parte, yo no refiere al proceso de declaración.
me plantearía los límites de la oralidad,
como si esta forma procedimental debiera
ser una regla general, a cuyo alcance,
tendencialmente omnicomprensivo, 3. ¿Y en cuanto a la forma del
hubiera que poner coto. proceso de ejecución?

En mi opinión, la forma de la En ese caso, estoy

actividad procesal no es una cuestión de decididamente a favor del predominio
exclusividad de formas, sino de de la escritura, porque da más seguridad
combinación de éstas, consistente en y fijeza a las actividades que en ese
someter cada clase de acto o de proceso se realizan y porque la oralidad
conjunto de actos a la forma que resulte no es funcional para unas actividades

45
 procesales en las que el debate es función del juez como aplicador de
excepcional. normas.

4.¿Qué rol debe jugar el juez en la El primer matiz, es que obviamente

solución del conflicto civil? no concibo el «trabajo» que el juez hace
con la norma que utiliza como criterio de
Si se refiere al rol del juez en la decisión como un automatismo que se
decisión, cierre o solución del litigio civil, realiza sin ninguna creatividad. Soy
debo señalar que, en la ciencia jurídica consciente de las dificultades de la
procesal, la cuestión suele referirse más interpretación y, más aún, de las tareas
ampliamente al papel del juez en el de integración normativa. Pero el juez ha
proceso civil, comprendiendo su de realizar esta parte de su función de
desarrollo, como conjunto de actividades manera que los litigantes, y los
previas a la decisión. Al final me ocuparé ciudadanos, puedan percibir en la
del segundo aspecto, pero empiezo por motivación de las sentencias- que no
lo que expresamente plantea la decide como quiere, sino que el criterio
pregunta. de decisión se halla en unas normas que
él no crea, sino que están «sobre él», y ha
En la solución del litigio civil el juez de interpretarlas e integrar sus lagunas, a
ha de jugar el rol de quien decide veces con gran dificultad para la técnica
justamente ese litigio. jurídica -en la que es experto-.

La tarea de decisión justa requiere, El segundo matiz se refiere a la

en primer término, que el juez establezca influencia en el modo de decidir del juez
con acierto -y, en todo caso, según las civil de la doctrina jurisprudencial de otros
normas del proceso- los hechos concretos tribunales, del mismo o de superior grado.
relevantes para la aplicación de las Esa influencia me parece esencial para
normas. Para ello ha de realizar una que tenga realidad el principio de
cuidadosa y razonada valoración de la igualdad ante la ley, en su faceta de
prueba y, en su caso, una razonada igualdad en la aplicación de la ley. No
fijación de los hechos si éstos han debido sostengo que el juez deba decidir los
establecerse en virtud de admisión o por casos que pendan ante él del mismo
aplicación de una norma de prueba modo que un tribunal o unos tribunales
legal, si rige y es aplicable; justificando, de grado superior decidieron casos
en fin y en su caso, por qué decide con iguales, pero sí que el juez debe resolver
aplicación de las reglas de carga de la «en diálogo» con la jurisprudencia de los
prueba. demás tribunales, de modo que los
cambios de criterio en la interpretación
En ordenamientos como el chileno de una norma o en la determinación del
y el español -que no atribuyen a los jueces contenido de un principio jurídico no sean
una potestad de crear Derecho, sino una fruto de una ocurrencia individual, sino
potestad de juzgar aplicando normas resultado de un razonamiento jurídico
abstractas, generales y preestablecidas- compartido o compartible en el contexto
la función de decidir justamente requiere de un ordenamiento.
también que elija, interprete y aplique
con acierto las normas pertinentes para Con lo dicho también queda claro
decidir la petición de tutela judicial que que, en mi opinión, el papel esencial del
se le ha presentado y que sean aplicables juez ante el litigio civil no es el de contribuir
en atención a los hechos que ha a cerrar ese litigio como mediador,
considerado ciertos. conciliador o promotor de cualquier otra
forma de solución autocompositiva del
Pero quisiera dejar también litigio. Es cierto que el litigio civil, por la
apuntados dos matices a esa estricta - y naturaleza en gran medida disponible de
tal vez poco realista- concepción de la las relaciones en las que surge y de las

46
normas aplicables a su decisión, puede defecto procesal y con las exigencias de
ser resuelto, incluso cuando ya ha llegado la prohibición de dilaciones indebidas.
al juzgado, mediante autocomposición.
El régimen del proceso ha de estar 5.¿Es conveniente entregar la
plenamente abierto a que las soluciones tramitación de procedimientos ejecutivos
autocompositivas puedan cerrar el litigio, a órganos administrativos?
aunque el proceso ya esté abierto, incluso
estableciendo que, en alguna etapa, el Antes de plantear si es
propio juez plantee a las partes conveniente, habría que preguntarse -al
posibilidades de autocomposición. Pero menos en Derecho español- si es
una excesiva implicación del juez en que conforme con la Constitución, por
las partes alcancen una solución respetar la reserva de potestades que la
autocompositiva puede poner en peligro misma establece a favor de los jueces.
la garantía de imparcialidad.
Si la Constitución atribuye a los
En la perspectiva más amplia que jueces, como potestad exclusiva,
apunté al comienzo, el cuestionamiento ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado,
del rol del juez también puede referirse a debe reflexionarse -antes de la
la dirección del proceso y no sólo a la regulación más específica de la
decisión sobre su objeto. ejecución en las leyes ordinarias- en qué
medida potestades públicas que deben
En este aspecto, rechazo la figura ejercerse para el desarrollo y
del juez espectador -muchas veces cumplimiento del fin de la ejecución, han
espectador pasmado, y no sólo durante de ser atribuidas a jueces o pueden serlo
el desarrollo del proceso, sino también en a otros órganos de los poderes públicos.
el momento de la sentencia- y me inclino
por un juez activo en la dirección del En efecto, el problema es de
proceso, sin otros límites -y no es pequeño medida en la atribución de potestades y
el campo de reflexión que esto abre- que no de que absolutamente ninguna de
el riesgo de pérdida de imparcialidad. éstas pueda ser atribuida a órganos no
jurisdiccionales. Esto es particularmente
A la vez, ese juez activo ha de evidente si la fórmula constitucional es la
hallarse sujeto a unas normas procesales de «hacer ejecutar lo juzgado». Pero, aun
claras, que hagan previsible para los siendo la de «ejecutar lo juzgado», no se
litigantes el modo en que el juez ejercerá excluye que potestades auxiliares
sus poderes de dirección y, en esa puedan ser inicialmente atribuidas a
medida, excluyan riesgos de quienes no tengan la condición de
arbitrariedad. jueces, siempre que, después, se pueda
acceder a los jueces para que controlen
Por otra parte, las normas el modo en que esas potestades han sido
procesales reguladoras de los poderes de ejercitadas.
dirección del juez civil han de posibilitar
que éstos sean ejercidos antes que para En mi opinión, la potestad exclusiva
imponer irremisiblemente consecuencias de los jueces de ejecutar o de hacer
desfavorables por actuaciones de parte ejecutar lo juzgado es respetada si se
que no han sido realizadas con ajuste a atribuye a los mismos la potestad de
la ley procesal, para reconducir las ordenar que se realice la ejecución,
actuaciones a ese ajuste. Para ello ha de determinando, después de examinar el
posibilitarse ampliamente la subsanación, título ejecutivo, a favor de quién se
aunque ponderando los intereses a los despacha la ejecución, qué persona o
que la misma, en cada caso, beneficia, personas (su patrimonio) se hallan
con la consideración de la actitud concretamente sujetas a la actividad
subjetiva de la parte al incurrir en el ejecutiva y cuál es la precisa prestación
que debe ser ejecutada; la potestad de

47
 resolver la oposición a la ejecución que consecuencias, pero ejerciendo, a tal
la ley puede establecer; las potestades efecto, potestades propias, con posible
de resolver incidentes que alteren el control judicial posterior.
alcance objetivo o subjetivo de la
actividad ejecutiva o que determinen la La atribución últimamente
suspensión de la misma; la potestad de mencionada puede ser, además de
tramitar y resolver tercerías y la de poner constitucionalmente conforme,
fin a la ejecución. En definitiva, las conveniente para una mayor efectividad
potestades esenciales para determinar si de la actividad ejecutiva. Piénsese, por
hay ejecución y con qué alcance. ejemplo, en la utilidad para la
localización de los bienes a efectos de
Esas potestades deben ser embargo de las informaciones de las que
atribuidas a jueces, aunque los títulos dispone la Administración pública sobre
ejecutivos no hayan sido creados la situación patrimonial de los
mediante actividad jurisdiccional contribuyentes, en las posibilidades de
declarativa o -como ocurre con la optimización de resultados de subastas
transacción judicial- con ocasión de la públicas de bienes embargados si la
misma, sino que sean títulos gestión de las mismas es encargada a
extrajudiciales, creados, de conformidad entidades más «profesionalizadas» que un
con la ley, por los agentes del tráfico juzgado.
jurídico privado. Al ser de naturaleza
privada los derechos a prestación que 6. ¿Hasta dónde debe llegar el poder
estos títulos constituyen, la atribución de cautelar del juez en el procedimiento civil?
las potestades esenciales de la ejecución
de estos títulos a órganos administrativos Nadie discute que las medidas
no podría fundamentarse en la finalidad cautelares puedan producir efectos de
de una mayor eficacia en el servicio de aseguramiento -es decir, efectos que, sin
los intereses generales que tiene ocasionar una satisfacción, ni siquiera
encomendados la Administración. En provisional, de la pretensión interpuesta
algunos ordenamientos -el español entre en el proceso principal, posibilitan que la
ellos- esa finalidad conduce a atribuir a misma sea efectivamente satisfecha si y
la Administración potestades de cuando la sentencia la estime-. Pero es
autotutela ejecutiva, que la habilitan frecuente que los autores entiendan que
para imponer, sin acudir a los tribunales - los efectos de estas medidas deben
aunque sin perjuicio de que el afectado quedar limitados a los de la clase
acceda posteriormente a los mismos-, mencionada, y eso sobre la base del
deberes de prestación de naturaleza aparentemente poderoso argumento de
jurídico-pública, como los tributarios o los que, si ese límite fuera traspasado, se
que son consecuencia de la potestad estaría autorizando una ejecución sin
expropiatoria por razones de utilidad titulo.
pública.
En mi opinión, el problema real es
Potestades no esenciales en el que limitar los efectos de las medidas
desarrollo de la ejecución pueden ser cautelares a los de mero aseguramiento,
encomendadas a órganos no implica tolerar una consecuencia más
jurisdiccionales, bien sean estrictamente grave que una ejecución sin título.
órganos administrativos, bien sean Implica que, durante la pendencia del
personal no jurisdiccional integrado en la proceso de declaración, el litigio
organización judicial. Esos órganos, una existente entre las partes -no se olvide que
vez que los jueces hubieran ejercido sus éstas no han sometido al juez un caso
potestades esenciales, darían teórico- esté siendo resuelto
cumplimiento a las consecuencias extraprocesalmente mediante la
derivadas de las resoluciones judiciales, autotutela activa o pasiva de alguna de
aplicando la ley que regule esas ellas, sin otro límite que el muy remoto

48
-no se olvide, por coherencia, el principio utilidad similar a la de la sentencia final
de intervención penal mínima- que estimatoria, aunque siempre con
pueda establecer la ley penal. carácter provisional.

La opción real y completa que se Para determinar si una medida

plantea ante el legislador -quien, aunque cautelar tiene las últimas características
quiera eludirla, también toma partido- no (innovativa, satisfactiva, anticipatoria)
es, pues, entre unas medidas cautelares hay que considerar la pretensión
con efectos sólo asegurativos o una interpuesta y la sentencia a la que puede
especie de «ejecución sin título», sino conducir su estimación. Si la pretensión y
entre tolerar soluciones autotutelares del la sentencia se dirigen a un no hacer
litigio durante el proceso de declaración -cierto que indefinido o en los limites
o posibilitar soluciones judiciales temporales de la obligación que sirva de
mediante resoluciones de eficacia fundamento a la pretensión-, la medida
provisional. cautelar que consista en una orden
provisional de no hacer es
Parece razonable, desde el provisionalmente satisfactiva.
postulado del Estado de Derecho,
inclinarse decididamente por el segundo Si un ordenamiento admite
término de la alternativa: mejor una tutela medidas cautelares de abstención, no
judicial provisional, aun con riesgos de puede coherentemente oponer un
error, que la autotutela. obstáculo radical a medidas cautelares
consistentes en órdenes provisionales de
Ocurre, por otra parte, que en hacer o de entregar determinadas cosas.
ocasiones se ha dudado menos en Si las prohíbe o no las autoriza se debe a
establecer como contenido admisible de que, en la alternativa entre autotutela y
las medidas cautelares la orden de tutela judicial provisional -ante la cual son
abstención. Ello, tal vez por entender que, ciertamente posibles soluciones
aunque el efecto que produce no se graduales-, el legislador se ha inclinado
limita a asegurar, puesto que satisface por dar instrumentos jurídicos solamente
aquellos derechos o intereses cuyo objeto para contrarrestar la autotutela más
sea precisamente la abstención, las peligrosa e intolerable: la autotutela
medidas siguen teniendo un carácter activa.
conservativo, porque sus efectos se
dirigen a mantener el statu quo previo al Obviamente, el problema esencial
conflicto, en espera de lo que se resuelva es evitar el perjuicio irreparable o
en la sentencia principal. irreversible. Pero no hay que hacerse la
ilusión de que no estableciendo medidas
Se piensa que los efectos cautelares con la clase de efectos que
cautelares consistentes en órdenes de ahora consideramos, ese problema se
abstención de ciertas conductas no resuelve por el mero hecho de no
llegan a ser -de acuerdo con la variada planteárselo. Sencillamente lo que
terminología al uso- innovativos (de la entonces ocurre es que el riesgo del
situación de hecho existente), perjuicio irreversible o irreparable se
satisfactivos (del derecho o interés cuya desplaza unidireccionalmente hacia
tutela se pide), ni anticipativos (de la quien ha de adoptar la posición procesal
tutela que la sentencia concederá). de actor. Parece preferible no ocultar el
problema y ensayar soluciones al mismo.
Esta comprensión me parece
equivocada. Que una medida cautelar La LEC española de 2000 ha dado
tenga o no las últimas características el paso necesario en esa dirección y
apuntadas no depende de que sólo permite que los efectos de las medidas
consista en una orden de no hacer, sino cautelares consistan no sólo en órdenes
de que la medida reporte al actor una de abstención iguales a las que puede

49
 formular la sentencia (Art. 726.2 y 727.7ª demandante es exigencia del principio
LEC), sino también en órdenes de que se dispositivo, sino también la de cualquier
continúe realizando una prestación que, hecho que sea relevante para el sentido
hasta el momento de iniciarse el litigio, de la sentencia.
estaba siendo cumplida (Art. 726.2 y
727.7ª LEC). Esta regla garantiza un método de
instrucción fáctica -es decir, de
Con ello los efectos de las medidas obtención del conocimiento de hechos
cautelares pueden llegar a conservar la que es necesaria para fundar la
situación existente al plantearse el litigio, sentencia- eficiente, porque, con el
evitando su alteración, tanto por una menor esfuerzo del juez, se alcanza un
conducta activa, como por una omisiva, grado muy fiable de conocimiento de
cuya legitimidad o conformidad a esos hechos.
Derecho precisamente ha de resolver la
sentencia del proceso principal. En efecto, no es cierto que, por
encomendarse a las partes la tarea de
Más problemático es que las recrear en el proceso la situación de
medidas cautelares puedan ser dotadas hecho, deba entenderse que sólo se
de efectos que trasciendan de la obtiene una «verdad formal», de menor
conservación de la situación existente al calidad, incompleta o imperfecta,
plantearse el litigio, de efectos que mientras que sólo habría un auténtico
innoven esa situación en el sentido de designio legislativo de alcanzar la verdad
imponer (en todo caso con la completa cuando aquella función se
provisionalidad propia de las medidas encomendara al juez. Por el contrario,
cautelares) una satisfacción de la salvo en aislados supuestos anormales
pretensión interpuesta en el proceso (procesos fraudulentos y simulados), el
principal, que, extraprocesalmente, no principio de aportación representa la
estaba siendo reconocida, ni satisfecha. técnica instructora más adecuada y
En el Derecho español han sido económica para reproducir la realidad
específicamente autorizadas medidas extraprocesal en el proceso, partiendo de
cautelares con estos efectos (orden de la contraposición de intereses entre las
pago de alimentos provisionales al partes y de la voluntad de éstas de
demandado para reconocimiento de defenderlos.
paternidad; orden de pago de pensión
provisional al probable acreedor de una Por otro lado, el principio de
indemnización por responsabilidad aportación de parte protege la
extracontractual cuya obligación de imparcialidad del juez, que podría verse
pago está garantizada por un seguro comprometida si tuviera que investigar los
obligatorio), pero hay reticencias a hechos y buscar las fuentes para su
entender que la LEC las autoriza de prueba, en vez de limitarse a valorar las
manera general. pruebas practicadas por las partes
respecto de los hechos por ellas mismas
7. ¿Es conveniente entregar alegados.
facultades de aportación de pruebas al
juez civil? No obstante, entiendo también
que esa regla general debe tener
Como regla general, la aportación excepciones. Y ellas deben situarse
de los hechos y de los medios de prueba incluso más allá de las que son obvias,
al proceso debe corresponder a las como la potestad judicial de intervenir en
partes. Y, en cuanto a la aportación de la práctica de la prueba de parte para
hechos, no sólo la de aquellos que, por esclarecer el significado de los resultados
identificar la causa de pedir de la que arroje cada medio de prueba
pretensión, forman parte del objeto del practicado.
proceso y, por ello, su fijación por el

50
 En términos concretos, la LEC 8. ¿Qué aplicación debe darse a
española de 2000 ha establecido esas las reglas de exclusión de prueba por
excepciones de un modo aceptable. ilicitud, considerando los distintos
intereses en juego en comparación al
De un lado, la LEC rechaza el procedimiento criminal?
modelo de juez que observa impertérrito
la defectuosa actividad probatoria de las En Derecho español, la exclusión
partes, provisto sólo del instrumento legal de pruebas por ilicitud no se funda en que
de la carga de la prueba, listo para las mismas hayan sido obtenidas con
utilizarlo en la sentencia -cuando ya nada infracción de determinados principios
tiene remedio- y sin el deber de advertir básicos, aunque tal vez de impreciso
previamente a las partes sobre el riesgo contenido, sino, específicamente, en que
de que tener que utilizar dicho hayan sido obtenidas, directa o
instrumento dadas las circunstancias indirectamente, con violación de
concretas del pleito. Con arreglo al Art. derechos y libertades fundamentales,
429.1, párrafos 2 y 3 de la LEC 2000, el juez que, a su vez, son los reconocidos en un
debe advertir a las partes que la prueba catálogo establecido por la Constitución.
que han propuesto es insuficiente para
asumir la carga probatoria que A partir de lo anterior, las
previsiblemente les corresponde, consecuencias sobre la eficacia
dándoles oportunidad para completar la probatoria de una prueba ilícita son las
proposición inicial. mismas cualquiera sea la naturaleza del
proceso en que se la quiera hacer valer:
De otro lado, si las partes han sido se excluye su admisión, y, si ya hubiera
diligentes en la proposición y práctica de sido practicada, se excluye la posibilidad
los medios de prueba y su iniciativa se ha de que sea valorada.
visto frustrada por causas ajenas a su
voluntad, el juez ha de hacer lo necesario Las diferencias entre proceso civil
para la práctica -in extremis, como y penal en esta materia no se sitúan tanto
diligencias finales- de los medios de en las consecuencias de la prueba ilícita,
prueba fallidos. cuanto en la diferente posibilidad de que
la prueba sea o no ilícita. Me explico.
Obviamente, estas matizaciones al
principio de aportación de parte no Algunos derechos fundamentales
persiguen hacer del juez un investigador -por ejemplo, el derecho a la
al modo del instructor penal, de tal inviolabilidad de domicilio y el derecho
manera que, si se quisiera proteger su al secreto de las comunicaciones
imparcialidad, fuera necesario un personales- pueden ser restringidos en los
cambio de la organización judicial para términos de una ley -aprobada por una
establecer una especie de instructor civil. mayoría reforzada-, que fija las causas
Se pretende sólo que, si el juzgador lo que autorizan la restricción, la forma de
estima conveniente para resolver llevarla a cabo y la exclusiva
acertadamente, utilice las fuentes de competencia judicial para establecerla
prueba que las propias partes, con su en el caso concreto. Las pruebas
actividad procesal, le hayan puesto de obtenidas con infracción de este régimen
manifiesto; o, incluso, menos que eso: son ilícitas; las que lo hayan respetado, no.
que, a partir de ese conocimiento, el juez
insinúe a las partes que su proposición de Pues bien, la cuestión radica en la
prueba ha quedado «corta» y les existencia y amplitud de habilitaciones
convendría completarla. legales para restringir un derecho
fundamental, que, en atención a los
intereses y valores en juego, debe ser
mayor para un proceso penal que para
un proceso civil.

51
 No obstante, no debe excluirse la Este sistema respeta las exigencias
regulación de estas restricciones en esenciales del modelo procedimental por
función de un proceso civil. Lo el que se ha optado, en cuanto ese
condicionante, a estos efectos, son los modelo influye en la producción del
límites constitucionales que se hallen material procesal que debe tomar en
establecidos y, más genéricamente, una consideración el juzgador. Si, además, se
apreciación de proporcionalidad que opta por un tribunal de instancia
habrá de hacer el legislador. colegiado, se incorporan las ventajas de
la colegialidad en cuanto garantía de un
En Derecho español, en atención mayor acierto en la resolución, al tiempo
al derecho (fundamental) a los medios de que se elude la siempre resbaladiza
prueba pertinentes, la ley autoriza la cuestión de la comparación de calidad
restricción del derecho (fundamental) a entre las sentencias de primera y las de
la inviolabilidad de domicilio, para hacer segunda instancia -cuestión que
efectivo, en casos límite de negativa de repercute sobre otros importantes temas
aportación, el deber de aportación relacionados, como el de la ejecución
documental. Pero, por ejemplo, las provisional de sentencias y su amplitud-.
restricciones al derecho (fundamental) al
secreto de las comunicaciones No obstante, si se opta por la doble
telefónicas y postales sólo están instancia y se resuelve correctamente el
legalmente autorizadas, bajo problema del suficiente conocimiento
presupuestos, en relación con un proceso por el tribunal de segunda instancia de
concursal, en consideración de la las actuaciones procesales practicadas
amplitud y gravedad de las repercusiones con sujeción a la regla de oralidad, y, en
socioeconómicas de estos procesos. especial, de los medios de prueba
personales, el modelo procedimental
9. ¿Qué sistema recursivo parece fundamentalmente oral no puede
más conveniente a un procedimiento estimarse traicionado. Es el caso de la LEC
oral, público y con inmediación? española de 2000, que impone -y así se
hace en la práctica- que el desarrollo de
a) Tribunal unipersonal de las audiencias sea registrado «en soporte
primera instancia y tribunal colegiado de apto para la grabación y reproducción
segunda instancia. del sonido y de la imagen» (Art. 187 LEC),
lo que posibilita que el tribunal de la
b) Tribunal colegiado de única apelación tome conocimiento de
instancia y tribunal superior que conozca manera completa del material procesal
de recursos de nulidad. introducido en forma oral, percibiendo,
incluso, los comportamientos de los
El sistema de recursos más sujetos de prueba al contestar a los
conveniente, dados los presupuestos de interrogatorios, en cuanto son relevantes
la pregunta, es el segundo; es decir: para una valoración libre -y crítica- de
tribunal colegiado de única instancia y esas pruebas.
tribunal superior que conozca de un
recurso de nulidad.

52
 FINANCIAMIENTO PRIVADO DE LA JUSTICIA:
LAS TASAS JUDICIALES

Juan Enrique Vargas Viancos

Abogado, Magíster en gestión y políticas públicas. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de la
Justicia de las Américas (CEJA). E-mail: juan.vargas@cejamericas.org
Para la realización de este trabajo se contó con la colaboración de Mauricio Gutiérrez, asistente de
proyecto de CEJA y de Shaina Aber, estudiante de la Georgetown University y pasante CEJA año 2004.

Este informe da cuenta de la forma en que se ha estructurado y opera el sistema de tasas

judiciales en diversos países de las Américas que lo han establecido, además de España.
Adicionalmente, ahonda en las principales justificaciones a las que se recurre para su
consagración, contrastándolas con las críticas que al respecto se esgrimen más comúnmente.

El informe termina con algunas conclusiones pertinentes a la hora de adoptar un sistema que
incluya el financiamiento privado de parte del costo de los servicios judiciales.

Como anexo, presenta una revisión del modo en que operan las tasas judiciales en cada uno
de los países estudiados.

53
 1. Introducción recaudatorio y en otros tienen por
finalidad desincentivar cierto tipo de
El presente informe fue preparado litigación.
por el Centro de Estudios de Justicia de
las Américas en cumplimiento del 2.1 ¿En cuáles materias se
encargo formulado por los Presidentes de aplican?
las Cortes Supremas de Centroamérica,
el Caribe y México, en el curso de su XIII Por regla general las tasas se
reunión ordinaria realizada en el año 2003 aplican sólo en materias civiles y
en Santo Domingo, República comerciales. Así sucede en Argentina,
Dominicana. Puerto Rico, Uruguay y Brasil (aunque allí
se eximen de ellas los juicios por pequeñas
Para los efectos de este informe, se causas)1.
entiende por tasas judiciales todo cobro
que se hace a las partes litigantes en un Existen países, como Bolivia y
juicio, con el fin de que contribuyan, al Paraguay, donde se gravan todas las
menos en alguna medida, a los costos de materias, incluyendo las penales (con la
llevar adelante la tramitación procesal de sola excepción de la defensa en esas
su asunto. No son incluidas entonces las causas); lo mismo sucede en Québec,
multas cobradas a las partes, las costas Canadá, aunque en este caso son más
que deben solventar dentro del juicio ni bajas que las aplicadas a los asuntos
aquellas consignaciones que no están civiles. Asuntos de familia también son
directamente vinculadas a solventar el gravados en Estados Unidos, y en
costo de la justicia, sino que operan Paraguay se incluyen las demandas por
simplemente como un desincentivo para divorcio.
el uso de una determinada institución (por
ejemplo, interponer un recurso). 2.2 ¿Qué actos o trámites se
gravan (oportunidad)?
2. Análisis del diseño y operación
de las tasas
En términos generales, existen dos
formas distintas para establecer el cobro.
A continuación se expone
En algunos países se cobra una sola vez
someramente la forma en que se han
y, en otros, se carga además cada
diseñado y operan los sistemas de tasas
actuación. Se encuentran en la primera
en diversos países de la región, a los que
situación Argentina, Paraguay, Brasil,
se agrega España, por su afinidad con
Ecuador y España, donde el cobro se
éstos y por haber repuesto las tasas en el
realiza al inicio de la acción judicial,
año 2003. Una descripción más detallada
aunque en los tres últimos países, por la
de la situación de cada uno de ellos es
interposición de recursos se paga una
posible encontrarla en el anexo de este
tasa independiente.
documento.
En los casos de Bolivia, Uruguay y
Como podrá verse, existe gran
Canadá se cobra tanto una tasa por el
heterogeneidad en los sistemas de tasas
inicio de la causa, como también una
que aplican los países considerados, lo
cantidad adicional por la realización de
que da cuenta de la diversidad en los
cada uno de los actos o trámites
objetivos de política tenidos en cuenta
procesales (se exige en algunos casos
al momento de crearlas. Aparentemente,
adherir timbres judiciales y en otros, utilizar
en algunos casos las tasas operan
papel judicial, es decir, formularios
solamente como mecanismo

1
En Brasil, como en otros países federales estudiados, cada Estado tiene la atribución de fijar sus propias tasas
judiciales.

54
valorados y numerados). En Canadá, La mayoría de los países ha
adicionalmente, los jueces pueden exigir establecido beneficios de pobreza o de
tasas de seguridad para distintas litigar sin gastos, lo que implica que las
situaciones, como por ejemplo, cuando personas carentes de recursos quedan
el actor reside fuera del territorio de la exentas de ellas (Argentina, Bolivia,
corte o tiene un juicio pendiente por no Estados Unidos y Perú).
haber pagado otras tasas judiciales.
En España, donde recientemente
2.3 ¿Cuál parte debe se restablecieron las tasas judiciales, se
soportarlas? excluyen de su pago, entre otros, las
personas físicas y las entidades sin fines
Por regla general deben pagar las de lucro, pues la voluntad del legislador
tasas los actores o demandantes (es lo ha sido que sólo las paguen las grandes
que sucede, por ejemplo, en Brasil), empresas, que son los mayores litigantes
aunque también ello se hace extensivo en ese país.
en muchos casos a los demandantes
reconvencionales (Argentina). En En algunos casos también se
Ecuador, Estados Unidos, Puerto Rico y exonera de ellas al Fisco (Argentina y
Uruguay, los demandantes deben Paraguay). En Perú están liberados los
también pagarlas por el hecho de litigantes de determinadas zonas del país
contestar la demanda. En los casos en (Arequipa, Huancavelica y Puno).
que lo que se grava son trámites, como
en Bolivia y Canadá, la parte que efectúa
o solicita el trámite debe pagarlas. 2.4 ¿En cuánto se grava?

En todo caso, en algunos países se Los países que establecen un sólo

dispone expresamente que el litigante cobro lo determinan en algunos casos en
perdedor que deba pagar las costas del función de un porcentaje del monto de
juicio debe también hacerse cargo de lo disputado o bien estipulando una suma
restituir a su contraparte el importe que fija, en los términos que es posible
haya pagado por este concepto apreciar en las siguientes tablas.
(Argentina, Brasil, Estados Unidos,
Paraguay y Perú).

País Porcentaje

Argentina 3% de lo demandado

Brasil (ej. Cobranza de U$ 3.000)

Estado de Amazonas U$ 284 (9,5%)
Estado de Río de Janeiro U$ 133 (4,4%)
Estado de Sao Paulo U$ 33 (1,1%)

Bolivia 4% de lo demandado

Ecuador (juicios ejecutivos) 1% de lo demandado

España (ej. proceso monitorio) Variable más suma fija

(el total no puede exceder de U$ 7.330)

Paraguay 0,6% de lo demandado

(si excede de U$ 6.600)

55
 País Suma Fija (U$)

Canadá
Estado de Alberta Entre U$ 100 y 200
Estado de Ontario U$ 157

España (ej. proceso monitorio) U$ 110

Estados Unidos U$ 150 promedio en el país

Estado de Maine
Acción familiar U$ 60
Acción por negligencia médica U$ 200
Estado de New Jersey
Demanda civil U$ 200
Contestación demanda U$ 135

Puerto Rico (presentación demanda) U$ 40

En donde se cobra por trámites específicos, las posibilidades son mucho más amplias.
El cuadro siguiente intenta resumirlas para algunos de los casos estudiados.

País Cantidad (U$)

Bolivia
Aranceles judiciales Entre U$ 0,6 y 6,2
Valores judiciales Entre U$ 0,25 y 2,1

Canadá (apelación ante Corte Federal) Entre U$ 250 y 550

Ecuador
Inspección judicial U$ 20
Recusación U$ 50

Perú (depende de cuantía)

Apelación de autos Entre U$ 9,5 y 87
Apelación de sentencia Entre U$ 38 y 372
Casación Corte Suprema Entre U$ 165 y 890
Medidas cautelares Entre U$ 95 y 1.180

En Canadá, el juez tiene Unidos), o bien deben comprarse estampillas

discrecionalidad para reducir o aumentar de impuestos que es preciso adherir a la
los costos establecidos por la ley en los solicitud (Bolivia, Chile y Paraguay).
casos que lo estime necesario.
2.6 ¿Quién se beneficia del cobro?
2.5 ¿Quién y cómo cobra?
Mayoritariamente, lo recaudado
Lo más común es que su depósito por las tasas revierte en el propio Poder
deba hacerse en cuentas especiales en Judicial. Así sucede en Argentina desde
instituciones bancarias (Brasil, Chile, Ecuador 1990, donde se destinan a un Fondo
y Perú), pero en algunos casos las tasas las Nacional de la Justicia, que administra la
cobra directamente el Poder Judicial Corte Suprema de Justicia. Lo mismo
(Argentina, Alberta en Canadá y Estados sucede en Río de Janeiro.

56
 En Bolivia, estos recursos son remuneración proviene de un bono
manejados por el Consejo de la financiado con cargo a las tasas).
Judicatura. Otro tanto ocurre en Ecuador,
pero allí los recursos son distribuidos en un En Uruguay, la recaudación del
60% al distrito judicial donde se Timbre Palacio de Justicia está destinada
devengaron y en un 40% a la Caja al pago de un crédito que recibió el
General de la Función Judicial. Poder Judicial para la construcción de
ese edificio hace más de cuarenta años,
En Estados Unidos estos recursos que aún está saldándose.
pertenecen directamente a la Corte que
los recauda. En otros casos los recursos son
destinados al presupuesto global del país,
En Paraguay existe una distribución como en España, razón por la cual se ha
compleja: un 60% es destinado al Poder sostenido que allí no se estaría realmente
Judicial, un 19% al Ministerio Público y un frente a una tasa, sino a un tributo.
21% a otros fines, entre ellos, la
construcción y funcionamiento de En el caso de las tasas recaudadas
centros penitenciarios. También se les da por los tribunales federales del Brasil, un
un fin específico dentro del Poder Judicial 50% ingresa a un Fondo Penitenciario que
a las tasas cobradas en Perú, donde un administra el Ministerio de Justicia y el 50%
80% se destina a mejorar las restante va al tesoro nacional.
remuneraciones de los jueces (hoy día,
aproximadamente la mitad de su

2.7 ¿Cuánto se recauda?

País En U$ Como % del

presupuesto judicial

Argentina Federal (2003) 2.678.571 9,5%

Brasil (2003)
Federal 21.300.000
Río de Janeiro 63.000.000

Bolivia (promedio 1997-2000) 3.800.000 10% (aprox.)

Canadá, Alberta (2003) 15.133.000 16,5% (aprox.)

Ecuador 5.000.000 4%

Estados Unidos
Missouri (2003) 17.480.000 11%
New Jersey (proyección 2004) 59.500.000 9%

Paraguay (2003) 7.380.000 19 %

Perú (estimativo 2004) 18.000.000 (aprox.) 13% (aprox.)

Puerto Rico (2002-2003) 6.400.000 3%

Uruguay (2002) 2.270.000 6%

57
 3.El debate en torno a las tasas 2002 al 0,93% (Vargas, 1999 y CEJA, 2003).
judiciales: justificaciones y críticas En el caso de Argentina, la incidencia del
gasto judicial consolidado2, ya no en el
A continuación son expuestos presupuesto público sino en el Producto
resumidamente los principales Interno Bruto Nacional, subió del 0,65% en
argumentos, motivaciones y críticas que 1991, al 1,09% el año 2002 (Gershanik, et.
alimentan la discusión sobre tasas Al., 2003).
judiciales en la región. La exposición no
pretende ser exhaustiva, sino Todo indica que en el futuro ya no
simplemente dar cuenta de los criterios será posible acceder con igual facilidad
que deben considerarse a la hora de a aumentos tan significativos en los
tomar una decisión de política pública, presupuestos judiciales vía recursos
en el sentido de incorporar alguna fiscales. La justicia deberá competir con
modalidad de financiamiento privado de otras áreas relevantes del quehacer
los servicios que brindan los tribunales de público, sin encontrarse ya en la situación
justicia. tan desmejorada en que estaba hace
algunos años. Por otra parte, no puede
3.1. Las tasas judiciales como desconocerse que la reciente crisis
respuesta a la necesidad de captar económica ha ocasionado también
nuevos recursos para los Poderes fuertes restricciones presupuestarias en
Judiciales América.

De tal suerte que ha surgido un vivo

En los últimos años los presupuestos
interés en la región por allegar a la
judiciales han crecido considera-
función judicial fuentes de recursos
blemente en la región. Aunque el nivel
distintas al tradicional financiamiento
inicial haya sido muy bajo en algunos
estatal. En alguna medida ello explica el
países, no es posible dejar de reconocer
aumento de las operaciones de
el esfuerzo que estos aumentos han
endeudamiento en el sector. Pero ni
significado para los Estados y el efecto
siquiera ésta parece ser una vía suficiente
que han generado en el funcionamiento
en el mediano plazo, porque, por una
de su justicia.
parte, esos créditos igual deberán ser
pagados en el futuro, y, por otra, porque
Estas alzas se han traducido en un
ellos no sirven para el financiamiento del
incremento significativo en la
gasto operativo de los tribunales. Sólo son
participación que el sector justicia tiene
útiles para inversiones, que a la larga se
dentro de los presupuestos públicos. Así,
convierten en un necesario aumento del
por ejemplo, en el caso de Argentina el
mismo gasto operativo no cubierto.
presupuesto judicial que el año 1995
representaba un 2,5% del gasto público,
Las tasas judiciales se plantean así
al año 2000 alcanzaba a un 3,15% de ese
como una nueva vía para allegar
gasto (www.justiciaargentina.gov.ar). En
recursos al funcionamiento de la justicia.
Ecuador, entre 1990 y 1995 la
Esta vía supera las limitaciones fiscales y
participación del presupuesto de la
tiene por ventaja adicional que, una vez
función judicial en el gobierno central
establecida, su funcionamiento es
creció de un 0,6% a un 1,6%. (Comisión
independiente de decisiones y
Andina de Juristas, 2000). En Chile, el gasto
negociaciones políticas con autoridades
judicial ejecutado representaba en 1990
ajenas al Poder Judicial, como las que
el 0,59% del presupuesto público neto, en
requieren los presupuestos judiciales en
1995 había subido a un 0,79% y el año
aquellos países donde no están
constitucionalmente garantizados.

2
El gasto consolidado comprende la suma del gasto del Poder Judicial de la Nación (Federal) y el total de las
provincias argentinas.

58
 La principal objeción al y seguramente será mucho más difícil
establecimiento de estas tasas con una obtenerlos para el área civil. Las tasas
finalidad puramente recaudatoria es de pueden ser una vía para ello, en la
tipo político. Desde el punto de vista del medida en que a los ciudadanos les sea
ciudadano, ¿resulta justificado cobrarle evidente que así obtienen una ganancia.
por los mismos servicios que siempre ha
recibido gratis? Sobre todo si esos servicios 3.2 Justificación de las tasas
son muchas veces percibidos como de judiciales desde una perspectiva
mala calidad, especialmente en cuanto económica
a su oportunidad. En la mayoría de los
países el establecimiento de tasas no ha En la base de la justificación para
venido acompañado de mejoras el establecimiento de un sistema de tasas
sustantivas a la justicia, ni ha quedado se encuentra un cuestionamiento al
claro cómo se determina su monto, ni a carácter de bien público que tendría la
qué exactamente se destina lo que de justicia civil y comercial. Desde un punto
ellas se obtiene.3 de vista económico sólo es justificable
que se provea un bien o un servicio con
Para aplacar estas resistencias, lo cargo a rentas generales y sin cobrar por
más indicado sería vincular su uso, cuando se trata de lo que en esa
estrechamente el establecimiento de disciplina se conoce como un bien
tasas con mejoras perceptibles a los público.
usuarios de la justicia. Ello es
particularmente necesario en las áreas La principal característica de los
donde comúnmente se aplican estas bienes públicos, que los diferencia de los
tasas -justicia civil y comercial-, que son privados, es que no se consumen por su
precisamente aquellas donde el impulso uso y es imposible, o muy costoso, restringir
reformador de la justicia ha sido más su acceso a una persona determinada.
débil. Luego de los esfuerzos hechos en En tal situación se encuentran, por
la mayoría de los países de la región por ejemplo, las luces que iluminan las calles
cambiar sus sistemas escritos de o la defensa nacional. Frente a este tipo
enjuiciamiento penal por otros de corte de bienes el mercado falla como
oral, pareciera imprescindible dar pasos mecanismo eficiente de asignación de
en la misma dirección en estas otras los recursos, puesto que los privados no
jurisdicciones; para terminar con Poderes tienen incentivos para proveerlos en
Judiciales que sólo se han modernizado cantidad eficiente, ya que todos esperan
en parte, funcionando a través de que lo haga otro y así aprovecharse gratis
audiencias orales sin delegación de de ellos. En economía este fenómeno se
funciones, en lo que constituye un denomina del free rider o del polizón.
estándar que debiera extenderse a todas
las áreas. Un examen de la justicia civil y
comercial -de la composición del litigio y
Estos años han demostrado que de su comportamiento- pondría de
hacer de manera seria y eficaz esas manifiesto que, en esas áreas, la justicia
reformas demanda la inversión de no constituye un bien público. No es
importantes recursos económicos, ya sea verdad que en estos casos la
para ampliar la cobertura judicial incorporación de un nuevo litigante
-fundamentalmente el número de jueces- carezca de costos, o que no exista
o bien para infraestructura y gastos de rivalidad por acceder al aparato de
operación. Sabido es que no ha sido fácil justicia, o que no sea posible excluir a un
obtener estos recursos para las reformas nuevo consumidor. Ninguno de esos
penales (en muchos países de la región rasgos -propios de un bien público- los
ellos han sido claramente insuficientes), presentaría la justicia civil y comercial. Al
contrario, ella constituiría un bien privado,
3
Para ello se hace imprescindible contar con estudios desagregados y precisos sobre el costo de la justicia.

59
 cuyos beneficios se internalizarían concreto, disuade a eventuales deudores
predominantemente en los litigantes. que, ante la conciencia de un sistema de
cobro realmente operativo (que incluso
Este carácter de bien privado castiga al deudor moroso) estarían más
pareciera ser reconocido a los conflictos dispuestos a pagar oportunamente.
civiles y comerciales en los países de las
Américas. Especialmente desde el La existencia de este tipo de
momento en que en ellos no sólo se externalidades llevaría a que, situar los
permite, sino incluso se incentiva el uso costos de estos litigios exclusivamente en
de la mediación y del arbitraje para su los acreedores, pudiera derivar en una
solución, alternativas generalmente cantidad menor de cobranzas de las que
entregadas al financiamiento directo de socialmente sería conveniente. Algún
las partes. Curiosamente, ello no se grado de subsidio estatal debiera permitir
entiende de la misma manera cuando equilibrar esta situación de forma tal que,
estos conflictos llegan hasta los tribunales, en los hechos, se internalicen tanto los
donde muchas veces se asume el criterio beneficios privados como los públicos de
inverso, es decir, que deben financiarse litigar.
con recursos públicos.
La situación descrita para la justicia
Al proveerse ese tipo de justicia civil y comercial, no es la misma
como si fuese un bien público, es decir, tratándose de otras áreas de la justicia,
financiándolo con cargo a rentas como por ejemplo la penal, donde sí es
generales, se produciría un resultado posible reconocer un carácter de bien
socialmente ineficiente: como los público por parte de la justicia.
litigantes no pagan la totalidad de los Naturalmente, la sanción impuesta al
costos asociados a ese bien, su tasa de delincuente beneficia a la víctima del
bienestar asociada al litigio se delito, pero también lo hace al resto de
acrecentaría. Los sujetos tenderían, la sociedad; tanto desde el punto de vista
entonces, a litigar más, incluso más allá de los efectos de una condena penal
de aquello que resulta eficiente desde el desde la perspectiva retributiva o de la
punto de vista del bienestar social. prevención general o especial. Ello
Aunque los costos asociados al litigio sean justificaría en este caso que no sólo la
superiores al beneficio que se obtiene con labor de juzgar, sino incluso la de
él, los sujetos tenderían a demandar. investigación y sustentación de la acción
Existiría, dicho en términos técnicos, una penal, se hiciera por instituciones públicas
divergencia entre los costos sociales y (policía y ministerio público), financiadas
privados del litigio. con cargo al presupuesto nacional.

Sostener que la justicia civil y En principio podría construirse una

comercial no constituye propiamente un escala para clasificar los distintos tipos de
bien público, no supone desconocer que jurisdicciones, en función del mayor o
ella sí puede generar externalidades que menor contenido de bien público
beneficien al resto de la sociedad más presente en las respectivas materias. Así,
allá del interés de las partes en el litigio. probablemente la más cercana a un bien
Decir que tras el cobro de una deuda, público puro sería la jurisdicción
por ejemplo, está primordialmente el constitucional (todos los ciudadanos
interés del acreedor, no impide sostener indistintamente se benefician cuando los
que la vida económica general de una tribunales especifican sus derechos
sociedad se ve favorecida si los sistemas constitucionales), luego la penal, la de
de cobro de deudas con que cuenta son familia, la laboral, la civil y finalmente la
eficaces y operativos; pues ello opera comercial, la más cercana a un bien
como una señal amplia que disuade puramente privado.
conductas oportunistas y, en este caso

60
 No hacer las distinciones indicadas lentitud en los procesos, no estaban
y tratar entonces, indistintamente, como llegando a los tribunales.
bien público toda la actividad de la
justicia, financiándola amplia e Por ello, es común que los nuevos
irrestrictamente con cargo al presupuesto juzgados se congestionen rápidamente
público, tendría bajo estas premisas las a los mismos niveles que sus predecesores.
siguientes consecuencias negativas: Así, por ejemplo, en Chile entre los años
1982 y 1992, más que se cuadruplicaron
los tribunales civiles en Santiago, a
a) La falta de un sistema de precios
consecuencia de lo cual la duración de
impediría equilibrar la oferta por justicia
los procesos en vez de disminuir, aumentó.
con la demanda por la misma
Un juicio ordinario, que en promedio
tardaba 805,59 días, pasó a demorarse
La ausencia de un sistema de
1.009 días. Igualmente, pese al aumento
precios para la justicia civil y comercial
en un 34% en la cobertura de tribunales
limitaría las políticas en el sector
en el período 1980-87, la carga de trabajo
exclusivamente a incidir en una sola de
de cada uno prácticamente no
las variables relevantes para el nivel de
disminuyó (Cerda, 1992).
justicia. Usando el instrumental
económico más básico, es fácil entender
Bien podría sostenerse que el sólo
que un óptimo en la provisión del bien
hecho de aumentar la oferta judicial es
justicia se alcanza cuando se encuentran
positivo, aunque no se logre equilibrar por
equilibradas la oferta por el mismo con
esa vía la oferta y la demanda, porque
su demanda. En un mercado cualquiera
eso mejora las posibilidades de acceso a
esto se consigue precisamente a través
la justicia. Sin embargo, tal afirmación
del precio del bien. El equilibrio se obtiene
desconocería tres efectos negativos
en un precio por el cual los oferentes
desde el punto de vista social, que se
están dispuestos a entregar el bien, y los
producirían también en esta situación: la
demandantes a comprarlo. Así, si un bien
llegada de demanda ineficiente, la
cuesta 100, sólo lo van a comprar
llegada de demanda oportunista y el
aquellos demandantes cuyo beneficio
desincentivo al uso de mecanismos
esperado con la compra de ese bien
alternos de resolución de conflictos.
(disposición a pagar) sea equivalente o
mayor a ese precio.
· La demanda ineficiente se refiere
a aquellos casos en que el beneficio
¿Qué pasa cuándo el bien está
esperado por el demandante supera los
subsidiado o derechamente carece de
costos de seguir el juicio. Pero, como ese
precio? Pueden acceder a él personas
demandante no internaliza tales costos
que tienen un beneficio esperado inferior
(que le subvenciona el Estado), está
al costo del bien, en el caso del ejemplo,
dispuesto a seguir adelante con un
inferior a 100. Se produce en tal situación
proceso que, en términos sociales,
un resultado ineficiente.
consume más riqueza de la que produce.
Hay que pensar que en esta área, como
Esto explicaría por qué aumentar
en todas, las necesidades superan a los
la cobertura judicial, que es la medida
recursos que existen para satisfacerlas;
más tradicional para enfrentar la
que la cantidad posible de litigios en una
congestión judicial, tiene efectos
sociedad es infinita, y que sería absurdo
limitados y muchas veces decepcio-
e irreal pensar que todos ellos, hasta los
nantes en el mediano plazo. La creación
más mínimos, debieran solucionarse ante
de más tribunales aumenta la oferta
los tribunales. No hay economía del
judicial, pero esto no se limitaría a
mundo que pueda subsidiar todo ello, por
satisfacer la demanda ya existente en el
lo que de alguna forma hay que poner
sistema, sino que atraería nuevos asuntos
límites. Cuando no existen tasas, los límites
que antes, por los costos en términos de
los pone la congestión (con su

61
 consecuencia, la lentitud) que opera extremar sus posturas, ya que ello mejora
como un precio sombra que disuade la sus posibilidades de obtener una cifra
litigación. El problema es que esa mayor.
disuasión puede ser ineficiente, dejando
fuera litigios que sí era racional ingresar a En los casos en que las tasas son
los tribunales, y aceptando otros en que calculadas como un porcentaje del
no lo era. monto de lo demandado, o una
cantidad progresivamente ascendente
·La demanda oportunista es algo en función de él, se generan fuertes
diverso. Se trata del litigante que no incentivos para que las partes fijen su
pretende realmente obtener algo pretensión en un monto realista y no
directamente del sistema judicial, y que desmesurado, como sucede en el caso
lo utiliza con otros fines: presionar para un anterior. Se facilita así la posibilidad de
arreglo, ganar tiempo, entre otros. Sin lograr acuerdos entre las partes y que las
duda la ausencia de un precio que opere sentencias se acerquen de mejor manera
como un desincentivo alienta a un mayor a los perjuicios reales.
número de este tipo de conductas.
3.3 Justificación de las tasas
·Finalmente, al Estado muchas judiciales desde una perspectiva social
veces le interesa que los particulares
utilicen otras vías distintas a la judicial Las personas que hacen uso de los
para resolver sus conflictos. Los servicios judiciales, particularmente en
mecanismos alternos de resolución de materias civiles y comerciales, no son las
conflictos son promovidos como política más pobres, sino más bien gente con
pública en el área judicial, no sólo por ser recursos, particularmente entidades
menos costosos (caso en el cual se financieras y grandes empresas. Estudios
relacionan con lo ya dicho sobre la realizados en los últimos años dan cuenta
demanda ineficiente), sino también de esta situación. Así, los bancos y otras
porque proporcionan soluciones de mejor instituciones financieras equivalen, por sí
calidad que la adjudicación judicial en solos, al 50% de los usuarios de los juzgados
determinados tipos de conflictos, civiles de Ecuador (Hammergren, 2002).
típicamente en aquellos en que las partes En Chile, una muestra de causas de
deben mantener o reconstruir una cobranzas indicó que en un 72,6% los
relación en el futuro, como sucede en los demandantes eran bancos, instituciones
conflictos de tipo familiar, vecinal o financieras, casas comerciales o
laboral. sociedades. (Vargas, et. al., 2001).

Por los mismos argumentos Tal situación, por lo demás, guarda

expuestos, en caso que las tasas sean estrecha relación con la composición del
cobradas a los demandados, podrían litigio civil y comercial en los países
desincentivar la litigación puramente estudiados, que en forma mayoritaria se
dilatoria. concentra en la cobranza de deudas.
Esta materia marginalmente tiene a
b) La falta de un sistema de precios personas pobres como actores, e incluso
incentiva a fijar montos demandados tampoco en forma significativa como
excesivamente altos sujetos pasivos, dado que los créditos en
Cuando no existe restricción, ni se la región benefician, cuando más, a la
paga ningún costo por ello, lo común es clase media. En Chile, entre los años 1990
demandar cifras lo más altas posibles, sin y 1997, las demandas relativas a
que necesariamente guarden relación cobranzas judiciales representaron el 75%
con el monto real de los perjuicios que se del total de causas civiles contenciosas
intenta sean resarcidos. En un juego que ingresaron a los tribunales (Vargas,
estratégico, los actores tienden a et. al., 2001). Por su parte, en Argentina el
45% de las causas presentadas ante el

62
fuero civil patrimonial el año 2000 problemas ante los tribunales, o pueden
correspondió a juicios ejecutivos defenderse activamente cuando otro los
(Garavano, et.al. 2001), mientras que en impele a ir.4
el fuero comercial dicho porcentaje
Estas ideas chocan frontalmente
alcanzó al 67% en el año 2003 (Gershanik,
con la concepción de que la justicia
et. Al., 2003).
debe ser gratuita, precisamente para
Siendo que mayoritariamente las favorecer a las personas más pobres. Se
partes que intervienen en estos litigios no sostiene que impartir justicia es uno de los
son pobres, el financiamiento de los fines principales del Estado, donde
gastos de la justicia, con cargo a rentas además existe claramente un interés
nacionales constituye un subsidio en público comprometido. Por esa razón ella
beneficio de quienes más tienen o, en debiera financiarse como lo hace el
otras palabras, constituye un gasto común de las actividades públicas: con
público no focalizado o regresivo, que cargo a los impuestos que recauda el
atenta contra el contenido ético y Fisco. Se agrega que la incorporación de
redistributivo que deben tener las políticas tasas constituye una barrera para el
públicas. ingreso de causas al sistema de justicia,
algo que al Estado no le interesa que
La razón por la que esto se produce suceda. Esa barrera adicionalmente
-que sean las personas con recursos perjudicaría a las personas de más
quienes aprovechan una gratuidad escasos recursos, pues las personas
pensada como una vía para no levantar adineradas siempre contarán con fondos
barreras de entrada a los más pobres-, para cubrirlas, lo que puede no suceder
reside en que las posibilidades de en el caso contrario, ya que no siempre
acceder a la justicia no dependen en tales casos funcionan bien los sistemas
solamente de los costos judiciales. de subsidios directos.

La decisión de judicializar o no un Se dice también que las tasas

conflicto depende de una serie de pueden generar al interior de los sistemas
factores, entre los que se encuentran los de justicia, incentivos perversos que
culturales, y de otros impedimentos que pueden llevar a privilegiar los tipos de
si bien también pueden resolverse con asuntos o de usuarios más «rentables»
dinero, la gratuidad judicial en principio para el sistema, confiriéndoles a su vez a
no los alcanza. Entre ellos están, por ellos un cierto poder superior al del común
ejemplo, las dificultades físicas de acceso de los ciudadanos.
(costos de transporte) o de disponibilidad
(tiempo o permisos necesarios para Se afirma adicionalmente que
efectuar gestiones judiciales) o, lo que aunque las tasas les sean cobradas a los
constituye el obstáculo más común, la litigantes con recursos, por ejemplo, los
posibilidad de contar con una adecuada bancos e instituciones financieras, lo que
asistencia jurídica. ellos harán será traspasar estos costos al
precio de sus servicios, por lo cual en
Si bien la mayoría de los países de definitiva, quienes deberán soportar las
la región ofrece servicios de asistencia tasas no serán esas instituciones, sino sus
jurídica gratuita, el común de ellos tiene clientes.
escasa cobertura y mala calidad. De allí
que en gran medida sólo quienes poseen En todo caso, para que esta
recursos económicos personales que les afirmación cuestione el efecto distributivo
permiten abordar los costos (tiempo, o localizador del gasto que tendrían las
abogados, etc.), llegan con sus tasas, deberían concurrir dos supuestos:

4
Un estudio realizado en Chile demostró que el gasto por habitante en justicia era superior en las comunas
clasificadas como «no pobres», en comparación con las «pobres» y «prioritarias» (extrema pobreza). Vargas, et.
al., 2001.

63
 · Que la elasticidad de la demanda sido acceder a una nueva fuente de
por los bienes o servicios de que se trate recursos, más que desincentivar un cierto
fuera absoluta, de forma que sus tipo de litigación o el financiamiento de
oferentes pudieran trasladar los costos a programas específicos de reforma
precios. En general, ello rara vez ocurre judicial. La desvinculación que es posible
(y sería necesario un estudio específico advertir entre lo que se cobra por justicia
del mercado del crédito para saber si allí y el servicio que se brinda, puede ser una
sucede), por lo que el traslado fuente de falta de legitimidad futura para
generalmente es parcial, es decir, una este sistema de financiamiento de la
parte debe asumirla el oferente del bien justicia.
o el servicio y sólo una porción puede
trasladarse a precios, pues de otra forma Lo anterior es particularmente
pierde a sus clientes. Tratándose de alzas relevante en aquellos países o materias
de impuestos, se ha acreditado que el donde los tribunales actúan como
traslado es sólo parcial. proveedor monopólico, es decir, donde
no hay una alternativa (como el arbitraje)
· Que los beneficiarios de los para que los ciudadanos puedan
créditos son efectivamente las personas comparar el precio y calidad del servicio.
pobres, pues si no lo son y forman parte, Hay que tomar en cuenta que las
por ejemplo de grupos medios o altos, políticas públicas modernas aconsejan,
igual el traslado tiene algún efecto en aquellas áreas monopólicas o de
distributivo y focalizador del gasto. competencia restringida -como sucede
en muchas partes con la salud-
4. Consideraciones finales diferenciar claramente los roles de
financiador, prestador y supervisor. Ello
En la región, y particularmente en para evitar que sea el mismo sujeto que
América del Sur, se detecta una clara brinda el servicio el que determine su
tendencia al establecimiento de tasas precio y esté encargado de velar por su
judiciales. En tal sentido, pareciera haber correcta ejecución. Esta separación no
quedado algo de lado una visión existiría en el caso de la justicia.
ideológica de la gratuidad de la justicia,
para dar paso a otra más pragmática. Se constata una enorme
Incluso el financiamiento privado se ha heterogeneidad en la forma en que han
extendido en Chile a la defensa de oficio diseñado sus sistemas de tasas los países
en materia penal, en los casos en que el estudiados. Aun así, es posible concluir
Estado debe proveer de un defensor que la tendencia más moderna -y donde
público a un imputado que, pese a se obtienen las mayores recaudaciones-
contar con recursos económicos es gravar el hecho de iniciar acciones
suficientes, no desea contratar un judiciales, más que el cobro por la
defensor de confianza. En tales casos, los realización de trámites específicos;
costos del servicio le son cobrados con aunque existen varios países donde se
posterioridad, incluso en montos mezclan ambas modalidades.
superiores a los del mercado, para
incentivar así a que nombre sus propios Además, los cobros únicos
abogados.5 simplifican mucho los sistemas
recaudatorios. Cuando los montos son
Sin embargo, todo indica que la muy bajos, como en algunos casos de
principal motivación para el creciente cobros por trámites, es posible sospechar
establecimiento de tasas judiciales ha que la administración del sistema es más
costosa de lo que se recauda.

5
Paradojalmente este mismo país, como se ha visto en este texto, no ha desarrollado un sistema propiamente
dicho de tasas judiciales.

64
 Por lo general se tiende a gravar la presente que las intervenciones posibles
interposición de acciones civiles y sobre la demanda por justicia no se
comerciales, excluyéndose otras limitan a la fijación de un sistema de tasas,
materias. Los demandados son también pues paralelamente puede influirse sobre
sujetos pasivos de los cobros, ya sea los niveles o volúmenes de demanda a
cuando reconvienen o, en algunos casos, través de políticas de desjudicialización,
por el sólo hecho de contestar la de sistemas eficientes de costas, de
demanda. Ello sin perjuicio de los países sanciones efectivas a la litigación dilatoria
que cobran por la realización de trámites y de creación de sistemas alternos de
específicos, donde quien los realiza debe resolución de conflictos, entre otras
pagar, sin distinciones. acciones.

En general las personas pobres 5. Bibliografía

están exentas de su pago, pero ello
depende de decisiones administrativas Cerda, Carlos (1992): Duración del
que, aunque no fueron objeto de este procedimiento civil ordinario en los
estudio exploratorio, se sabe que en juzgados de Santiago. Santiago:
muchos casos presentan problemas; FONDECYT.
tanto por el rango de personas que
cubren, como por la forma en que Eguiguren, Francisco (2000): La
operan. El principal fundamento de las Reforma Judicial en la Región Andina:
tasas judiciales se cae si no van ¿Qué se ha hecho? ¿Dónde Estamos?
acompañadas de subsidios directos, que ¿Adónde vamos? Lima: Comisión Andina
efectivamente aseguren un acceso de Juristas.
equitativo a la justicia.
CEJA (2003): Reporte Sobre el
Lo recaudado por concepto de Estado de la Justicia en las Américas.
tasas generalmente beneficia Santiago: Centro de Estudios de Justicia
directamente a los Poderes Judiciales, de las Américas.
aunque existe escasa información sobre
los destinos específicos de esos recursos. Garavano, Germán; Chayer,
Ello es cuestionable en países en que Héctor; Ricci, Milena y Cambelotti, Carlos
todos los gastos ordinarios de (2001): Los Usuarios del Sistema de Justicia
funcionamiento del sistema judicial se en Argentina.
encuentran cubiertos por el presupuesto
judicial, pues puede parecer que las tasas http://www1.worldbank.org/
se destinan a gastos superfluos. En la publicsector/legal/ponencias/
situación inversa se encuentra Perú, GermE1nGaravano.doc
donde buena parte de las tasas se
destina a la remuneración de los jueces. Gershanik, Martín; Garavano,
Lo problemático en este caso es que el Florencia y Gambaro, Natalia (2003):
monto de esas remuneraciones queda Información & Justicia. Datos sobre la
condicionado por el nivel de la Justicia Argentina. Buenos Aires: Unidos
recaudación (aunque se genera un por la Justicia.
incentivo poderoso para una fiscalización
adecuada del pago). Parece mejor la Hammergren, Linn (2002): Uses
opción de destinar el producto de las of Empirical Research in Refocousing
tasas a inversiones judiciales en Judicial Reforms: Lessons From Five
innovación, claramente determinadas y Countries. Washington: World Bank.
públicamente evaluables. Borrador en poder del autor.

En todo caso y cualquiera sea la Vargas, Juan Enrique (1999): Gasto

política que se siga, debe tenerse en Justicia. Informes de Investigación.
Santiago: Universidad Diego Portales.

65
 Vargas, Juan Enrique; Peña, Carlos · Qué actos o trámites se gravan
y Correa, Jorge (2001): El Rol del Estado y (oportunidad)
el Mercado en la Justicia. Cuadernos de
Análisis Jurídico N° 42. Santiago: En el caso argentino la tasa judicial,
Universidad Diego Portales. que se paga una sola vez, cubre toda la
secuela del juicio, no gravando actos o
6. Anexo: Información detallada trámites específicos.
por países

Argentina6 · Cuál parte debe soportarlas

· En cuáles materias se aplican La tasa debe ser abonada por el

actor, por quien reconviniere o por quien
En Argentina las tasas judiciales se promueva o requiera el servicio de
aplican, generalmente, a las materias justicia. Sin embargo, se debe tener
civiles y comerciales. Esto se concluye a presente que la tasa integrará las costas
partir de las exenciones de pago que del juicio y será soportada, en definitiva,
contempla la ley, entre las que destacan: en la misma proporción en que las costas
deban ser satisfechas.
- Las personas que actuaren con
beneficio de litigar sin gastos.
· En cuánto se grava
- Los recursos de hábeas corpus y
las acciones de amparo cuando no A todas las actuaciones
fueren denegados. susceptibles de apreciación pecuniaria,
cualquiera sea su naturaleza, se aplica
- Los escritos y actuaciones en sede una tasa del 3% del monto indicado en
penal en las que no se ejercite acción el fundamento de la causa, salvo que se
civil, sin perjuicio del pago de la tasa de haya establecido una solución especial
justicia a cargo del imputado, en caso de para el caso.
condena, y a cargo del querellante, en
caso de sobreseimiento o absolución. · Quién y cómo cobra

- Los trabajadores en relación de A partir de 1990 la percepción y

dependencia en los juicios originados en administración de la tasa corresponde a
la relación laboral y las asociaciones la Corte Suprema de Justicia.
sindicales de trabajadores; cuando
actuaren en ejercicio de su
representación gremial. · Quién se beneficia con ese cobro
- Las actuaciones derivadas de las
relaciones de familia que no tengan Durante muchos años la tasa de
carácter patrimonial, las demandas por justicia ingresó en rentas generales y era
alimentos y las atenientes al estado y recaudada por la Dirección General
capacidad de las personas. Impositiva como cualquier otro título. A
partir de 1990, la Ley Nº 23.853 establece
- Las ejecuciones fiscales. que la tasa de justicia constituye un

6
En Argentina conviven varios regímenes de tasas judiciales. Uno, basado en la Ley N° 23.898, rige ante todos los
tribunales de la Capital Federal (federales u ordinarios) y ante los tribunales federales que funcionan en las provincias;
y otros conformados por los «regímenes provinciales», regulados por las distintas leyes de las provincias de la
Nación, que se aplican en los procesos sustanciados ante los tribunales de justicia de orden local. Habida cuenta
que las leyes provinciales difieren poco de la Ley N° 23.898, el análisis de la regulación argentina se hará sobre la
base de esta última ley.

66
recurso específico del Poder Judicial.
Figura en el Presupuesto General de la - En las demandas ordinarias,
Administración Nacional en una cuenta sumarias y ejecutivas.
especial denominada Fondo Nacional de
la Justicia, cuyo régimen de percepción, Por su parte, los valores judiciales
administración, contralor y de ejecución son montos que deben cancelarse al
corresponde a la Corte Suprema de momento de realizar alguno de los actos
Justicia. procesales que señala la ley. En este
sentido, ya sea mediante la necesidad
· Cuánto se recauda de adherir timbres judiciales o de utilizar
papel judicial (formularios valorados y
a) En términos absolutos: Durante numerados) para su presentación, en el
el año 2003, el Poder Judicial de la Nación sistema boliviano se gravan
recibió 7.500.000 pesos (2.500.000 dólares) prácticamente todos los actos procesales
por el cobro de tasas judiciales. y la mayoría de los trámites ante el Poder
judicial.
b) Porcentaje del presupuesto
judicial: Para el año 2003 el presupuesto · Cuál parte debe soportarlas
del Poder Judicial de la Nación fue de
785.786.494 pesos (aproximadamente La que realice el acto procesal
262.000.000 dólares), por lo que las objeto del gravamen. Se exceptúan
recaudaciones por concepto de tasas aquellos usuarios que gozan del beneficio
judiciales representaron un 0,9% de su de gratuidad.
presupuesto.
· En cuánto se grava
Bolivia
El Consejo de la Judicatura le
· En cuáles materias se aplican propone al Senado Nacional la
aprobación de las tasas judiciales, con sus
El sistema de tasas judiciales opera montos respectivos, para la gestión de
en todas las materias, salvo las cada año. Los aranceles judiciales,
excepciones legales. Una de ellas es la actualmente, varían entre los 5 y 50
defensa del imputado en los juicios bolivianos (U$ 0,6 y 6,2). Por su parte, en
penales. las demandas con cuantía determinada,
se exige el pago del cuatro por ciento
· Qué actos o trámites se gravan del valor respectivo. Los valores judiciales
(oportunidad) para actos o trámites específicos -a
realizarse durante el juicio- oscilan, por lo
En el caso boliviano el sistema de general, entre los 2 y 15 bolivianos (U$ 0,25
tasas está conformado por los aranceles y 2,1).
judiciales y los valores judiciales.
· Quién y cómo cobra
Es necesario el pago de aranceles
judiciales en los siguientes casos: El pago de los aranceles judiciales
se efectúa mediante depósitos en
- En toda demanda, recurso o cuentas pertenecientes al Consejo de la
acción que se deduzca ante la Corte Judicatura. El recibo que acredita este
Suprema de Justicia, el Tribunal pago debe adjuntarse al escrito
Constitucional o el Tribunal Agrario. respectivo. Para los valores judiciales se
requiere el uso de timbres y papel judicial,
- En los recursos ordinarios o que se pueden obtener en las oficinas
extraordinarios interpuestos ante las financieras que el Consejo de la
Cortes Superiores de Distritos, Juzgados de Judicatura posee en cada Corte de
Partido e Instrucción. Distrito.

67
 · Quién se beneficia con ese cobro
· Qué actos o trámites se gravan
El Poder Judicial. El Consejo de la (oportunidad)
Judicatura maneja directamente estos
recursos. En general la tasa judicial, que se
paga una sola vez, cubre todo el
· Cuánto se recauda desarrollo del juicio. (Aunque por la
interposición de recursos se debe
a) En términos absolutos: Según el cancelar una tasa independiente).
Informe Económico de la Gerencia
Administrativa y Económica del Poder · Cuál parte debe soportarlas
Judicial, entre los años 1997 y 2000 se
recaudó anualmente, en promedio, 30 La tasa debe pagarla el actor o
millones de bolivianos (U$ 3,8 millones) demandante, excepto los beneficiarios
mediante la aplicación de tasas de asistencia judicial gratuita. Finalmente,
judiciales. su importe es soportado por aquella parte
que sea condenada en costas.
b) Porcentaje del presupuesto
judicial: Esta cifra representa, · En cuánto se grava
aproximadamente, un 10% del
presupuesto del Poder Judicial. (No El valor de la tasa varía entre los
obstante, se debe tener presente que por distintos Estados. Por ejemplo, una acción
otros conceptos, como aranceles de de cobranza por un monto de 10 mil
derechos reales o depósitos judiciales, el reales (U$ 3.300) tiene asignada una tasa
Poder Judicial aporta un 35% de su propio de 852 reales (U$ 284) en el Estado de
presupuesto). Amazonas, 400 reales (U$ 133) en el
Estado de Río de Janeiro y 100 reales (U$
Brasil 33) en el Estado de Sao Paulo. Una acción
rescisoria que se presenta ante el
· En cuáles materias se aplican Supremo Tribunal Federal tiene una tasa
de 181 reales (U$ 60,5), mientras que una
La República de Brasil tiene una acción penal privada, frente al mismo
organización federal, por lo que cada tribunal, cuesta 90 reales (U$ 30).
Estado tiene la facultad de fijar sus
propias tasas judiciales. Éstas,
preferentemente, afectan a los litigios · Quién y cómo cobra
civiles y comerciales. Por el contrario, las
materias que suelen estar eximidas del Por lo general el importe debe ser
gravamen son las siguientes: pagado a la Caja Económica Federal o
se debe depositar en una cuenta del
- Los juicios criminales. Banco de Brasil.

- Los juicios de menores.

· Quién se beneficia con ese cobro
- Los recursos de hábeas corpus y
hábeas data. El destino de los fondos recaudados
lo determina la respectiva regulación
- Los juicios civiles que se tramitan federal o estatal. En el caso de los
ante el juzgado de pequeñas causas. tribunales federales el 50% de lo

68
recaudado ingresa al Fondo judiciales difieren de un territorio a otro.
Penitenciario, administrado por el Por ejemplo, en Alberta, los juicios
Ministerio de Justicia, cuya finalidad es la criminales, de familia o de menores están
construcción y mantenimiento de exentos de una tasa de iniciación. Por el
recintos carcelarios. El otro 50% es contrario, en la provincia de Québec, se
asignado a una cuenta única del Tesoro contemplan tasas incluso en materias
Nacional, convirtiéndose en recursos de penales (aunque son más bajas que las
la Unión. Se han formulado aplicadas a los juicios civiles).
cuestionamientos a la gestión del Fondo
Penitenciario, puesto que desde el año · Qué actos o trámites se gravan
1994, pese a haberse recaudado lo (oportunidad)
suficiente para edificar varios recintos
carcelarios, no se ha construido ninguno. Además de la «tasa de iniciación»
(o sea, aquella que grava los actos
En el caso del Estado de Río de procesales que dan comienzo a un juicio)
Janeiro, cuyo sistema judicial es el único en las cortes canadienses se gravan
que, a partir de 1996, posee autonomía numerosos actos o trámites específicos.
financiera, lo recaudado por tasas Además, los jueces están facultados para
judiciales ingresa al Fondo Especial del exigir tasas judiciales de seguridad (o
Tribunal de Justicia. El manejo de estos «costos de seguridad») para distintas
fondos los decide el Presidente del situaciones, entre las que se contempla
Tribunal, quien, al inicio de su mandato el hecho que el actor resida fuera del
de dos años, debe presentar un plan de territorio de la corte o que tenga un juicio
acción con los proyectos que desea pendiente por no haber pagado las tasas
implantar. La gestión financiera del judiciales en un proceso anterior.
Tribunal de Justicia de Río de Janeiro
tampoco ha estado exenta de críticas. · Cuál parte debe soportarlas
Esto, porque proyectos para los que se
asignaron recursos no fueron ejecutados. La que realiza el acto o trámite
objeto del gravamen. Canadá tiene un
· Cuánto se recauda desarrollado sistema de asistencia legal,
y personas con menos recursos
Durante el año 2003 los tribunales frecuentemente gozan de la oportunidad
pertenecientes a la justicia federal de ser eximidas del pago de las tasas
recaudaron 64 millones de reales (U$ 21,3 judiciales.
millones) por este concepto.
· En cuánto se grava
Por otro lado, en dos sitios web se
señala que el sistema judicial de Río de En Alberta la tasa judicial
Janeiro recauda, por concepto de tasas establecida para la presentación de una
judiciales, 15,8 millones de reales cada demanda oscila entre 100 y 200 dólares.
mes. Bajo ese entendido, la suma En Ontario, por lo general, esta
ascendería a 189,6 millones de reales presentación está gravada con una tasa
cada año, lo que equivaldría a un poco de 157 dólares. Ahora bien, si el usuario
más de 63 millones de dólares. pretende apelar a una resolución frente
a la Corte Federal de Canadá debe
Canadá pagar una tasa que, dependiendo de la
cuantía del juicio, varía entre 250 y 550
· En cuáles materias se aplican dólares.

El sistema judicial canadiense Además, debe señalarse que

entrega un alto grado de autonomía frente a la realización de ciertos trámites
local a las cortes provinciales. De esta específicos, el juez, si lo estima necesario,
forma, las materias gravadas con tasas puede reducir o aumentar los costos

69
 establecidos por la ley. Esto se explica
porque en Canadá la imposición de tasas - Juicios laborales.
judiciales, más que una forma de
recaudar ingresos, es claramente una - Juicios de alimentos.
medida destinada a evitar la congestión
de las cortes. - Juicios de menores.

· Quién y cómo cobra

· Qué actos o trámites se gravan
El importe de la tasa debe ser (oportunidad)
pagado al Secretario del tribunal.
El interesado debe pagar una tasa
· Quién se beneficia del cobro judicial cada vez que realiza alguno de
estos actos o trámites procesales:
Usualmente las recaudaciones
asociadas a tasas judiciales integran el - Diligencias preparatorias.
presupuesto de la justicia estatal (el que
incluye no sólo el financiamiento del - Presentación de la demanda.
poder judicial, sino que, entre otros, el de
la fiscalía y el sistema de asistencia legal). - Contestación de la demanda.

· Cuánto se recauda -Medios impugnatorios (apelacio-

nes, recursos de hecho y recursos de
a) En términos absolutos: Los casación).
ingresos por tasas judiciales varían entre
las distintas provincias. En Alberta, durante - Medidas cautelares.
el año 2003, se recaudaron 15.133.000
dólares. - Diligencias fuera del local judicial.

b) Porcentaje del presupuesto - Liquidación de intereses y costas.

judicial: Para el mismo año, el
presupuesto del poder judicial de Alberta - Certificación de copias.
alcanzó los 91.864.000 dólares, por lo que
las recaudaciones por tasas judiciales
representaron, aproximadamente, el · Cuál parte debe soportarlas
16,5% del presupuesto judicial.
La que realice el acto o trámite
Ecuador7 gravado con la tasa.

· En cuáles materias se aplican

· En cuánto se grava
El sistema de tasas judiciales opera
en todas las materias, salvo las siguientes El Consejo Nacional de la
excepciones: Judicatura fija y actualiza las tasas cada
- Juicios penales. semestre. Las tasas aplicables a cada uno

7
La instauración del sistema de tasas judiciales en Ecuador no ha estado exenta de polémica. A esto se agrega
la inestabilidad que ha presentado su marco regulatorio. Según Bayardo Moreno, del Movimiento Académico de
Abogados Progresistas, «el 10 de junio de 1999, el Consejo Nacional de la Judicatura aprobó por primera vez el
‘Reglamento de fijación del monto de las tasas por servicios judiciales’ publicado en el R.O. N° 254 del 13 de
agosto de 1999, pero ante una demanda de inconstitucionalidad presentada por el MAAP, el 18 de octubre de
1999, fijó un nuevo monto que se publicó en el R.O. N° 300. El 14 de marzo del año 2001, otra resolución publicada
en el R.O. N° 298, del 13 de abril del 2000, elevó los montos. El 9 de enero del año 2002 una nueva resolución
publicada en el R.O. N° 490, volvió a subir el monto de las tasas judiciales, la misma que fue reformada el 5 de
marzo del mismo año y se publicó en el R.O. N° 527".

70
de los rubros están de acuerdo con la España
cuantía de las causas o los valores fijos
para actos y diligencias. Algunas de estas · En cuáles materias se aplican
tarifas son: el 1 % sobre la cuantía en el
juicio ejecutivo, 20 dólares para la El sistema de tasas judiciales opera
realización de una inspección judicial, 30 en los órdenes civil y contencioso–
dólares por un juicio de divorcio por administrativo para cuatro actos
mutuo consentimiento y 50 dólares por un procesales concretos.
juicio de recusación.
· Qué actos o trámites se gravan
· Quién y cómo cobra (oportunidad)

El pago de las tasas judiciales se Estos actos procesales son:

efectúa mediante depósitos en la cuenta
bancaria de cada distrito judicial. El - La interposición de la demanda
usuario debe acompañar al escrito en toda clase de procesos declarativos
correspondiente el comprobante de y de ejecución en el orden jurisdiccional
pago según la tarifa vigente. En los civil, así como la formulación de
lugares donde no exista agencia reconvención.
bancaria, el pago debe realizarse en el
propio órgano judicial que presta el - La interposición de recursos de
servicio. apelación, extraordinario por infracción
procesal y de casación en el orden civil.
· Quién se beneficia con ese cobro
- La interposición de recursos
Los fondos son manejados por la contencioso-administrativos.
Unidad Administrativa Financiera del
Consejo Nacional de la Judicatura, el que - La interposición de recursos de
determina, anualmente, las políticas de apelación y casación en el ámbito de la
gastos de los fondos recaudados. En la jurisdicción contencioso-administrativa.
actualidad, estos recursos se invierten en
infraestructura y tecnología. Sin perjuicio La ley exime del pago de la tasa
de lo anterior, los fondos se distribuyen en las siguientes materias y actos
entre las Delegaciones de cada Distrito procesales:
del Consejo (a las que les corresponde el
60% de éstos) y la Caja Judicial General - La interposición de demanda y la
de la Función Judicial (a la que le presentación de posteriores recursos en
pertenece el 40% restante). materia de sucesiones, familia y estado
civil de las personas.

· Cuánto se recauda - La interposición de recursos

contencioso-administrativos y la
a) En términos absolutos: presentación de ulteriores recursos en
Durante el año 2003, en Ecuador se materia de personal, protección de los
recaudaron aproximadamente 5.000.000 derechos fundamentales de la persona
de dólares. En tanto, se espera que para y actuación de la Administración
este año la cifra sea de 5.200.000 dólares. electoral, así como la impugnación de
disposiciones de carácter general.
b) Porcentaje del presupuesto
judicial: Estos ingresos equivalen a un 4%
del presupuesto del poder judicial (que · Cuál parte debe soportarlas
durante 2003 fue de 124.200.000 dólares).
Si bien la norma pertinente
prescribe que los sujetos obligados al

71
 pago son «quienes promuevan el El justificante del pago de la tasa
ejercicio de la potestad jurisdiccional y acompaña todo escrito mediante el que
realicen el hecho imponible», la voluntad se realice alguno de los actos procesales
del legislador es que sean los mayores gravados. De lo contrario, el secretario
litigantes, es decir, las grandes empresas, judicial no da curso al mismo, salvo que
las únicas que paguen tasas. Esto se la omisión fuere subsanada en un plazo
confirma con la enumeración de aquellos de diez días.
que se encuentran eximidos de su pago:
· Quién se beneficia con ese cobro
- Las personas físicas.
Lo recaudado por este concepto
- Las entidades sin fines de lucro. ingresa al Tesoro Público. Su gestión
corresponde al Ministerio de Hacienda.
- Las entidades total o parcial-
mente exentas en el Impuesto sobre Estados Unidos
Sociedades.
· Cuáles materias se gravan
- Los sujetos pasivos que tengan la
consideración de entidades de reducida Al ser Estados Unidos una república
dimensión. federal su sistema judicial lo conforman
cortes federales y estatales. Por ende,
· En cuánto se grava cada estado posee la facultad de
establecer las tasas judiciales -o court
Se establecieron cantidades fijas fees- que estime adecuadas. En general
que varían en función del proceso que se encuentran exentas de este cobro las
se inicie. Esa cifra puede ir desde los 90 siguientes materias:
euros (U$ 110) del proceso monitorio hasta
los 600 euros (U$ 733) del recurso de - Los juicios criminales.
casación ante el Tribunal Supremo.
Además, la tasa tiene un componente - Los casos donde se reclaman
variable dependiendo de la cuantía del exclusivamente alimentos.
litigio. En cualquier caso, el importe
máximo no puede superar los 6.000 euros - La interposición de recursos de
(U$ 7.330). Sin embargo, se debe tener hábeas corpus.
presente que las Comunidades
Autónomas están autorizadas, en el · Qué actos o trámites se gravan
ejercicio de sus competencias (oportunidad)
financieras, para exigir el pago de otras
tasas o tributos. Algunos de los eventos más
comunes objeto de este gravamen son:
· Quién y cómo cobra
- Presentación de demandas.
El monto de la tasa es percibido por
el Ministerio de Hacienda. Para ello el - Contestación de demandas.
interesado debe efectuar el pago en
cualquier entidad colaboradora (Bancos, - La emisión, por parte del
Cajas de Ahorro o Cooperativas de Secretario del tribunal, de una citación.
Crédito), o en la entidad de depósito que
presta el servicio de caja en cualquier - Apelación de una resolución
Delegación o Administración de la frente a un tribunal mayor.
Hacienda Tributaria. Además,
cumpliendo ciertos requisitos operativos, - La interposición de cualquier
se puede efectuar el pago por vía recurso extraordinario.
telemática.

72
 · Cuál parte debe soportarlas otro. En Missouri, durante el año 2003, se
recaudaron 17.480.000 dólares. Por su
La persona que realiza el acto parte, en New Jersey, la cifra proyectada
gravado o que solicita algún servicio del para el año 2004 es de 59.500.000 dólares.
tribunal. Sin embargo, al final del proceso
el juez puede condenar a una de las b) Porcentaje del presupuesto
partes al pago de las costas, las que judicial: En Missouri, el importe de las tasas
incluyen el importe de las tasas judiciales. judiciales equivale a un 11% del
presupuesto del Poder Judicial (que
Además, se debe tener presente durante el año 2003 fue de 164.321.940
que una parte puede ser eximida del dólares). En New Jersey, esta relación es
pago de las tasas (waiver of fees) si su del 9% (para este año el presupuesto
condición socio-económica lo justifica. asignado al Poder Judicial es de
632.607.000 dólares).
· En cuánto se grava
Paraguay
Durante el año 2003, la tasa judicial
por la presentación de una demanda civil · En cuáles materias se aplican
fue, en promedio, de 150 dólares. En
general, el importe de la tasa judicial Las leyes N° 284 del año 1971 y N° 669
varía según el fundamento de la del año 1995 enumeran una serie de
demanda. Por ejemplo, en el sistema actuaciones judiciales sujetas al pago de
estatal de las cortes de Maine, el usuario tasas judiciales. Entre ellas cabe destacar:
debe pagar 60 dólares por la
presentación de una acción familiar y 200 - Los juicios en que se demanden
dólares por una demanda por sumas de dinero o bienes susceptibles de
negligencia médica. En las cortes de New apreciación pecuniaria.
Jersey el monto que se debe cancelar por
una demanda civil son 200 dólares, - Los juicios de convocatoria de
mientras que la contestación de la acreedores y de quiebras.
demanda está gravada con 135 dólares.
- Los juicios de divorcio.
· Quién y cómo cobra
- Los juicios no susceptibles de
El usuario debe realizar el pago en apreciación pecuniaria y cualquier otra
la Secretaría del tribunal. Los pagos se actuación ante la justicia no prevista
pueden efectuar en efectivo, cheque o específicamente por la ley.
giro bancario.
- Las inscripciones en el Registro
· Quién se beneficia con ese cobro Público de Comercio y de rubricación de
libros de comercio.
El destino de los ingresos varía entre
los distintos Estados. En algunos casos, el - La querella criminal o la
monto integra el fondo estatal, en otros intervención de un querellante particular
un fondo judicial. Además, es posible que en cualquier estado del juicio.
una pequeña parte de las recaudaciones
esté afecta a un fondo específico; por A su vez, el legislador señaló
ejemplo, el de alguna biblioteca del explícitamente aquellos casos en que el
poder judicial. litigante está exento de este pago.
Fundamentalmente, corresponden a los
· Cuánto se recauda siguientes:

a) En términos absolutos: Los

ingresos también difieren de un estado a

73
 - Los juicios promovidos por el · Quién y cómo cobra
Estado y las demás entidades del sector
público. Hasta el año 2000 la percepción de
la tasa correspondía a la Dirección de
- Los favorecidos por el beneficio Impuestos Internos. En la actualidad esta
de litigar sin gastos. tarea la efectúa el Departamento de
Ingresos Judiciales del Poder Judicial, el
- Los juicios del fuero laboral. que «vende» al usuario la estampilla que
debe acompañar en la primera
- Los juicios del fuero tutelar del presentación.
menor.
· Quién se beneficia con ese cobro
- Los juicios de alimentos.
En sus orígenes, los recursos
- Las acciones de amparo. obtenidos mediante esta ley fueron
destinados a la construcción del Palacio
- Las peticiones de hábeas corpus de Justicia y su equipamiento. En la
y hábeas data. actualidad, lo recaudado producto de
las tasas judiciales, de acuerdo a lo
- La defensa en el fuero criminal. señalado por la Ley N° 2.388 de 2004, se
distribuye de la siguiente manera:
· Qué actos o trámites se gravan
(oportunidad) «Art.12.- El producto de las tasas
judiciales, luego de deducidos el costo de
En el caso paraguayo la tasa cubre las recaudaciones, que será calculado en
toda la secuela del juicio (por ende se un 1% (uno por ciento), y el 2% (dos por
paga una sola vez y no para cada acto ciento) para el financiamiento de las
o trámite específico). Así, el artículo 4° de indemnizaciones debidas por el Estado en
la Ley N° 669/95 señala que el pago de la caso de perjuicios causados en el marco
tasa se acreditará mediante estampillas de su función jurisdiccional, será
judiciales adheridas al primer escrito distribuido como sigue:
presentado ante los juzgados o tribunales,
sin cuyo requisito no se impulsará trámite «- Sesenta por ciento (60%) para el
a las actuaciones. financiamiento de los Programas y
Subprogramas Presupuestarios de la
· Cuál parte debe soportarlas Corte Suprema de Justicia y de los
institutos creados por Leyes Especiales.
El pago debe realizarlo la parte que
solicita el pronunciamiento jurisdiccional. «- Diecinueve por ciento (19%) para
Sin embargo, las tasas integran las costas financiar los Programas Presupuestarios
del juicio, por lo que, a la larga, serán reacción e Inversión del Ministerio Público.
repetidas contra la parte condenada.
«- Veintiún por ciento (21%), de los
· En cuánto se grava cuales hasta el 30% se destinará a
financiar programas de acción, y el 70%
Depende de la naturaleza o a programas de inversión física para la
importancia del juicio o trámite. Va desde construcción y mejoramiento de la
montos simbólicos (40% del salario mínimo infraestructura penitenciaria de la
diario: U$ 2,5) a un porcentaje del monto República, que incluye, además, el
de juicio (0,60% de la cuantía siempre que funcionamiento de centros alternativos
exceda el equivalente a cuarenta de reclusión penitenciaria, centros de
salarios mínimos mensuales: U$ 6.600). asistencia post-penitenciaria y de talleres
escuelas de artes y oficios».

74
 · Cuánto se recauda · Cuál parte debe soportarlas

a) En términos absolutos: Durante Como la gravada es la actuación

el año 2003 se recaudó 43.438.291.947 judicial, los aranceles deben ser pagados
guaraníes (equivalentes a, tanto por el demandante como por el
aproximadamente, 7.380.000 dólares). demandado. Sin perjuicio de ello, la regla
de distribución de costas permite que, por
b)Porcentaje del presupuesto regla general, el perdedor pague, en
judicial: Para ese mismo año, el definitiva, los aranceles.
presupuesto del Poder Judicial fue de
225.197.304.000 guaraníes (poco más de Están expresamente eximidos de su
38 millones de dólares), de lo cual se pago:
desprende que las recaudaciones por
tasas judiciales representan, - Los litigantes a los que se les
aproximadamente, un 19% del concede auxilio judicial (o sea, aquellos
financiamiento del poder judicial que gozan del privilegio de pobreza).
paraguayo.
- Los litigantes en las zonas
Perú geográficas de la República en las que,
por efecto de las dificultades
· En cuáles materias se aplican administrativas, se justifique una
exoneración generalizada (Por ejemplo,
El pago de la tasa es necesario en los distritos judiciales de Arequipa,
la generalidad de los procesos judiciales. Huancavelica o Puno).
Según las leyes Nº 26.846 y Nº 27.231, se
hallan eximidos del pago de la tasa · En cuánto se grava
judicial, entre otros:
Como se señaló, el importe de la
- Los demandantes en los procesos tasa judicial depende de la cuantía del
sumarios por alimentos. litigio. Así, para acceder a una instancia
superior, como una apelación de autos,
- Los denunciantes en las acciones el pago a desembolsar por el litigante
de hábeas corpus. fluctúa entre los 32 nuevos soles (U$ 9,5) y
los 288 nuevos soles (U$ 87); una
- Los procesos penales, con apelación de sentencia desde 128 (U$ 38)
excepción de la presentación de hasta 1.152 nuevos soles (U$ 372); por una
querellas. casación a la Corte Suprema desde 512
(U$ 165) hasta 2.720 nuevos soles (U$ 890)
· Qué actos o trámites se gravan y, por solicitudes de medidas cautelares,
(oportunidad) desde 320 (U$ 95) a 3.840 nuevos soles (U$
1.180).
A partir de 1987 las tasas judiciales
se aplican a eventos procesales · Quién y cómo cobra
concretos. Los actos o trámites por los
cuales se debe pagar una tasa varían en El sistema de recaudación de tasas
función de las características del judiciales se desarrolla a través del Banco
procedimiento (si es contencioso o no) y de la Nación. El litigante o persona
de la cuantía del mismo. En general interesada se acerca al banco y realiza
corresponden al ofrecimiento de el pago de la tasa respectiva, obteniendo
pruebas, la interposición de recursos de el recibo correspondiente. La constancia
apelación, nulidad y queja y por las del depósito se debe acompañar en
actuaciones a realizarse fuera del local cada actuación de que se trate y los
judicial. funcionarios judiciales fiscalizan que el
pago se haya efectuado. Luego de

75
 haber realizado el pago, el banco ingresa
al sistema el abono del mismo. · Qué actos o trámites se gravan
Excepcionalmente se contemplan otras (oportunidad)
formas de pago; por ejemplo, en aquellos
lugares donde no existen agencias del Entre los actos o trámites objeto de
Banco de la Nación, el litigante debe este gravamen, cabe señalar:
efectuar el pago al Secretario del
juzgado respectivo, quien, a su vez, hace - La presentación de demandas.
el depósito de lo recaudado durante un
mes en la agencia más cercana. - La primera alegación del
demandado, sea contestación o una
· Quién se beneficia con ese cobro moción frente al tribunal de primera
instancia.
El total de lo recaudado se gasta
en una proporción de 80% en - Diligencias de emplazamientos.
remuneraciones y un 20% en inversiones
en el sistema de justicia (La información - Embargos.
recopilada indica que aproximadamente
la mitad de la remuneración de los jueces - Interposición de recursos.
proviene de un bono que se paga con
cargo a aranceles). · Cuál parte debe soportarlas

· Cuánto se recauda La que realiza el acto objeto del

gravamen o solicita algún servicio del
Según se informa en el trabajo de tribunal.
Carlos Peña, la recaudación por vía de
aranceles alcanzó durante el año 2000, · En cuánto se grava
a un 16% del gasto total en Justicia del
Perú. Según cifras del Poder Judicial Dependerá del acto o trámite
peruano, se estima que para el año 2004 específico. Por ejemplo, para la
este monto representa el 13% del presentación de una demanda frente al
presupuesto judicial. De lo anterior se Tribunal de Primera Instancia o la
infiere que el monto total de lo contestación de la misma, se debe
recaudado por esta vía, es de cancelar un arancel de 40 dólares. Por
aproximadamente 18 millones de dólares cada diligencia de emplazamiento, 4
al año. dólares. Por cada escrito de apelación
civil, 50 dólares.
Puerto Rico
· Quién y cómo cobra
· En cuáles materias se aplican
El arancel se paga mediante la
En Puerto Rico, las tasas judiciales compra de sellos de rentas internas para
se aplican a los pleitos civiles la Rama Judicial. Estos sellos deben ser
contenciosos. Expresamente están adheridos por los secretarios y alguaciles
exentas del pago las siguientes materias: al margen o al pie de los documentos o
escritos.
- Los casos donde se reclamen
alimentos. · Quién se beneficia con ese cobro

- Los expedientes para la Los ingresos derivados de aranceles

aprobación del reconocimiento de hijos. judiciales, que son administrados por el
Director Administrativo de los Tribunales,
- La interposición de recursos de son utilizados para financiar distintos
hábeas corpus. requerimientos de la Rama Judicial.

76
 probatorios o la interposición de recursos
· Cuánto se recauda de apelación y casación.

a) En términos absolutos: Según · Cuál parte debe soportarlas

el memorial explicativo de la Directora
Administrativa de los Tribunales sobre la Aquella que realice el acto o
petición presupuestaria de la Rama trámite objeto del gravamen.
Judicial para el año fiscal 2001-2002, se
esperaba que por concepto de la Ley de · En cuánto se grava
Aranceles se recaudaran 6.400.000
dólares. Actualmente, el Timbre Palacio de
Justicia tiene un valor de 221 uruguayos
b) Porcentaje del presupuesto (8 dólares). El impuesto judicial oscila
judicial: Para ese mismo año, el entre los 20 y 179 uruguayos (o sea, entre
presupuesto asignado a la Rama Judicial 0,75 y 6 dólares, aproximadamente)
alcanzó los 188.859.000 dólares. Para el dependiendo de la cuantía del juicio. La
año fiscal 2002-2003, éste aumentó a tasa de ejecución judicial corresponde al
216.083.000 dólares, de lo que se infiere 1% sobre el monto del capital e intereses
que las recaudaciones derivadas de la objeto de la ejecución.
Ley de Aranceles representan,
aproximadamente, un 3% del · Quién y cómo cobra
presupuesto judicial de Puerto Rico.
La emisión y recaudación de los
Uruguay distintos valores judiciales es función de
la Suprema Corte de Justicia.
· En cuáles materias se aplican
· Quién se beneficia con ese cobro
En Uruguay, las distintas tasas
judiciales creadas por el legislador La administración de estos recursos
(Impuesto Judicial, Timbre Palacio de corresponde a la Suprema Corte de
Justicia y Tasa de Ejecución Judicial) Justicia. Debe tenerse presente que,
gravan, fundamentalmente, las materias actualmente, la recaudación del Timbre
civiles y comerciales. Palacio de Justicia está destinada al
pago de un crédito que recibió el Poder
· Qué actos o trámites se gravan Judicial para la construcción de este
(oportunidad) edificio.

El Timbre Palacio de Justicia grava · Cuánto se recauda

la primera comparecencia de toda parte
ante los tribunales, sea en calidad de a) En términos absolutos: Durante
actor, demandado, tercerista, o cada el año 2002, los ingresos asociados a las
sujeto peticionante en proceso distintas tasas judiciales alcanzaron los
voluntario. Adicionalmente, tratándose 63.435.574 uruguayos (2.270.000 dólares).
de procedimientos ejecutivos, la tasa de
ejecución judicial grava la demanda del b) Porcentaje del presupuesto
ejecutante y el primer escrito que judicial: Ese mismo año, el presupuesto
presente el ejecutado, con un porcentaje judicial fue de 1.009.002.818 uruguayos
del monto exigido. Finalmente, el (37.400.000 dólares). Por ende, la
impuesto judicial es una tasa que grava recaudación por tasas judiciales
una serie de actos o trámites que deben representa, aproximadamente, un 6% del
realizarse durante el juicio, como la presupuesto de este poder del Estado.
comparecencia a las distintas
audiencias, la presentación de escritos

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