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CAPITULO 1
INTRODUCCIÓN

l. CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO

A) Antes de comenzar a desarrollar propiamente nues­

tro primer capítulo, es importante destacar que utilizamos
el término "historia del derecho" no como el conjunto de
hechos del pasado de relevancia jurídica, sino como la dis­
ciplina que los estudia.
Decía Ulpiano (recogido por Digesto 1.1.1.): ''juris preacep­
ta sunt haec; honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere". Lo que podemos traducir libremente como que
los preceptos jurídicos consisten en vivir honestamente, no _
dañar a otro y dar a cada quien lo suyo. Con esta cita clá­
sica con que hemos querido iniciar nuestro capítulo. intro­
ductorio pretendemos destacar que el sistema jurídíco que
regula la vida pública de una sociedad no se integra exclu­
sivamente de frías normas legales, sino además de una serie
de valores, propósitos, anhelos y tradiciones que acompa­
ñan y dan vida a esas normas legales.
Por ello, si queremos conocer a cabalidad un sistema ju­
rídico, debemos estudiar no solo las normas legales que lo
integran, sino además todos aquellos valores, propósitos,
anhelos y tradiciones que las acompañen, sp pena de tener
una visión reducciorusta, castrante, del mismo; y para ello
nos valemos de las disciplinas jurídicas auxiliares como lo
son la historia del derecho, la filosofía del derecho, el de­
recho comparado, la sociología jurídica, etcétera.
En efecto, siendo el derecho la forma de lo social y sien­
do la sociedad una realidad eminentemente cambiante, en
evolución, el conocimiento e interpretación de esas trans­
2 HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

formaciones a lo largo del tiempo, o sea, la historia del

derecho, resulta fundamental para el conocimiento más
completo posible de un sistema jurídico, junto con las de­
más disciplinas jurídicas auxiliares.
Téngase también presente que el derecho es más que
una manifestación cultural de una sociedad, ya que supera
a la sociedad misma, pues el ordenamiento jurídico es
quien le da forma, a veces adelantándose o a veces yendo
a la zaga del fenómeno social para reglamentarIo. Por ello,
cualquier comunidad humana, fundándose en eso que es
el común denominador de todos los sistemas jurídicos, va
construyendo su propio y específico sistema, el cual siem­
pre estará referido a una comunidad determinada, bien
concreta, y a un tiempo igualmente determinado y concreto.
Ahora bien, si como decíamos antes, el derecho es la forma
de lo social, existe una profunda relación entre una socie­
dad y el sistema jurídico que la reglamenta, ya que este úl­
timo es su conductor; consecuentemente, podemos afirmar
que, en la medida que una comunidad cambia o evolucio­
na, el sistema jurídico que la regula cambiará o evoluciona­
rá, de tal suerte que el derecho es esencialmente cambiante
y, por consiguiente, digno de ser estudiado por la historia.
Nos corresponde ahora preguntarnos por la esencia de
la historia. Tendremos que responder, con un concepto
provisional que nos sirva de apoyo, diciendo que es el es­
tudio sistemático, crítico e interpretativo de los hechos del
pasado que han tenido relevancia y trascendencia social;
de tal suerte que, el estudio de la historia no puede ni debe
ignorar el fenómeno jurfdico. Por ello, dicho fenómeno ju­
rídico del pasado no sólo es sujeto, sino también objeto del
quehacer histórico, desde cualquier postura historiográfica
que se adopte, en unos casos con mayor entidad y en otros
con menor, pero siempre objeto de la historia.
Por todo ello, podemos concluir que la ciencia de la
historia del derecho es la disciplina que estudia de manera
sistemática, crítica e interpretativa los fenómenos jurídicos
del pasado que han tenido verdadera importancia y tras­
cendencia en la sociedad.
INTRODUCCIÓN 3

B) Si nos preguntamos acerca de la utilidad práctica de

la historia del derecho podemos dar varias respuestas váli­
das, pero desde nuestro personal punto de vista creemos
que todas ellas se reducen a destacar el carácter interpreta­
tivo de esa disciplina.
En efecto, como resultado del positivismo jurídico del
siglo XIX y principios del XX, se pensó que el estudioso
del derecho tenía que almacenar en su memoria el conte­
nido de todas las leyes en vigor, para después aplicarlas al
caso concreto, en un increíble ejercicio hermenéutico; de
ahí que hasta hace poco tiempo se destacara el carácter
memorístico de la carrera de derecho; parecía como que si
se hubiera olvidado que el derecho no está formado única­
mente por leyes vigentes, sino como decíamos antes, por
otros muchos aspectos, como son los valores, propósitos,
anhelos y tradiciones de una colectividad. Frente a esa ma­
nera de contemplar el derecho y al ver cómo recientemente
el legislador ha emitido una ingente producción legislati­
va, resultaría absolutamente imposible registrar en la me­
moria tal cúmulo de disposiciones, y absolutamente inútil a
partir de los fabulosos instrumentos de informática con
que contamos hoy día; de ahí que nuevamente, se esté ca­
yendo en cuenta que el verdadero jurista no es er que
"sabe" leyes, sino el que está capacitado para interpretar el
derecho; es decir, el que tiene criterio jurídico; por ello, la
función de las facultades, escuelas, departamentos y pro­
gramas de derecho de las instituciones de educación supe­
rior, se concentra ya no tanto en "dar información" a sus
alumnos, sino en "dar formación" a los que pretenden ser
juristas. Dentro de este orden de ideas, veremos cómo re­
sulta de gran importancia la historia del derecho en la for­
mación del jurista contemporáneo.
Evidentemente, como apuntamos antes, la sociedad, al
ser una realidad en constante evolución, hace que el siste­
ma jurídico que la rige viva en permanente cambio; por
otro lado, observamos que el derecho vigente no es más que
un eslabón de la cadena de ese interminable evolucionar
 4 HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

del derecho, pues el mismo se construye sobre los sistemas

• jurídicos del pasado a la vez que sirve de asiento a los del
porvenir. Así pues, para entender una institución jurídica
vigente habrá que estudiar e interpretar sus antecedentes
históricos, puesto que la misma, como hemos venido repi­
tiendo, no es el resultado de la casualidad o de una genera­
ción espontánea, sino precisamente de su herencia histórica.
Por todo ello, podemos concluir que el método de inter­
pretación histórico-jurídico es de gran relevancia en el que­
hacer de los juristas de hoy y siempre.
Ahora bien, la disciplina de la historia del derecho no
concluye su labor con desentrañar los antecedentes históri­
cos de una institución determinada, sus afanes van mucho
más allá al exponer el devenir histórico de todo el sistema
jurídicQ, para comprenderlo en su totalidad; es decir, finca
los conócimientos de una interpretación global del derecho,
afirm.ando la naturaleza unitaria del mismo y permitiendo
a los juristas tomar conciencia del momento histórico del
cual son protagonistas, dando los elementos para funda­
mentar su propia postura filosófica. Aquí podemos desta­
car la enorme importancia de la historia de las ideas dentro
de nuestra materia. No en balde a la historia del derecho
se le da el carácter de disciplina jurídica auxiliar. Como se
verá, también en este caso se resalta la finalidad eminente­
mente interpretativa de nuestra ciencia.
En otra dimensión, la historia del derecho presta ser­
vicios inestimables a la historia en general, ya sea desde
el punto de vista político, económico, social, ideológico, o el
que se quiera, si fmalmente lo que se persigue es buscar la
"historia total", pues el profesional de la historia, sea cual
fuere su postura historiográfica, debe recurrir a nuestros
saberes si no quiere quedar condenado a hacer una histo­
ria mutilada, como señalamos párrafos atrás.
Cuando a los estudiantes que se inician en esta discipli­
na los interrogamos sobre la función de la misma, suelen
apuntar que la historia del derecho ayuda a descubrir el
futuro. Esta respuesta no es del todo exacta. Sin embargo,
INTRODUCCIÓN 5

no podemos dejar de pensar que los planificadores del de­

recho deben tener sólidos conocimientos históricos, pues
no olvidemos la famosa frase de que el pueblo que desco­
noce su propia historia está condenado a volverla a vivir,
con lo cual queremos decir que, para darle el verdadero
sentido ciceroniano a nuestra materia, debemos conside­
rarla como un instrumento utilísimo para el planificador
legislativo, toda vez que el sujeto, en las categorías posmo­
dernas, no desdeña la imitación de estructuras tradiciona­
les, sino que las piensa bajo supuestos diferentes.
N o queremos concluir estas breves reflexiones sobre la
función de la historia del derecho sin mencionar también
su papel cultural, al ser un elemento indispensable y deli­
cado de la cultura jurídica de todos los tiempos, conside­
rándola en su significado y trascendencia más amplios; es
decir, la ciencia histórico-jurídica es un valor cultural en sí,
independientemente del servicio práctico que a historiado­
res y juristas puede prestar, y en consecuencia, digna de
ser estudiada por ella misma.

2. HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA

Como decíamos párrafos atrás, la historia del derecho

como ciencia va más allá de la enumeración de aconteci­
mientos jurídicos del pasado, implica un estudio sistemá­
tico, crítico e interpretativo, lo cual tuvo su origen en
Alemania en 1815 con la aparición de la Escuela Histórica
del Derecho del profesor de Heidelberg Federico Carlos
von Savigny; aunque no podemos dejar de mencionar que
previamente no se dio la corriente denominada "método
histórico crítico" que pretendió, en el siglo XVIII, desentra­
ñar de manera más acertada los saberes del pasado median­
te el análisis crítico de las fuentes del conocimiento histórico.
¿Cuál fue el origen de dicha Escuela? Regresando a Ale­
mania, diremos que en 1814 se editó un trabajo del profe­
sor Antonio Federico Thibaut, titulado Sobre la necesidad de
6 HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

un derecho civil general para Alemania, que postulaba, como

reacción a la promulgación del Código Civil de Napoleón,
hacer lo propio en su nación, en los dos o cuatro años si­
guientes; propuesta que fue impugnada por el menciona­
do profesor alemán Federico Carlos von Savigny, en un
trabajo aparecido en el mismo año que denominó De la
vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del
derecho, que señalaba la necesidad de que, antes de redac­
tar códigos, había que desentrañar la tradición jurídica,
fundada en el derecho antiguo, para que con base en ella
se elaboraron los anhelados códigos; texto que junto con la
publicación, al año siguiente, de su Revista para la ciencia
histórica del derecho, con el propósito de alcanzar los fines
propuestos, se considera como uno de los fundamentos de la
mencionada Escuela, origen del carácter científico de nues­
tra disciplina. Pero sigamos adelante.
La historia del derecho mexicano está estrechamente
vinculada a la historia del derecho español, no sólo porque
durante trescientos años hayamos sido parte del Imperio
Español, o porque los primeros cincuenta años de vida in­
dependiente se siguió aplicando el derecho colonial en
nuestra patria, sino también por la enorme influencia que
los juristas españoles, y por ende los historiadores del de­
recho, han tenido, y siguen teniendo, en la ciencia jurídica
mexicana; por ello, nos explicamos el ascendiente de la
historiografía jurídica española en la mexicana.
En España se reconoce el inicio del estudio científico de
la historia del derecho con la Escuela Histórica de Eduar­
do de Hinojosa y Naveros, quien evidentemente fue in­
fluenciado por la Escuela Histórica del Derecho Alemán.
La Escuela española, a su vez, contribuyó en el · inicio y
desarrollo de la moderna escuela mexicana de historia del
derecho, primero con Toribio Esquivel Obregón y poste­
riormente con Guillermo Floris Margadant.
Antes de analizar brevemente estas dos importantes fi­
guras, tenemos que señalar que previos a Savigny, Hinojo­
sa o Esquivel hicieron trabajos consistentes para desentrañar
INTRODUCCIÓN 7

el pasado jurídico de nuestros pueblos, evidentemente no

con la enjundia de esos tres y los que lo siguieron, pero sí
aportando, con los saberes que nos legaron acerca de la
evolución del derecho, los cimientos con los que se cons­
truyeron las modernas corrientes científicas.
Antes de seguir adelante, tengamos presente que tradi­
cionalmente se han considerado dos grandes contenidos
de la historiografía jurídica: la historia de las fuentes y la
historia de las instituciones. La primera, historia de las
fuentes, es la descripción ordenada cronológicamente de
los diversos textos y cuerpos legislativos que han regido la
vida jurídica de un país en el pasado, y comprende todos
aquellos aspectos que de una u otra forma nos pueden ayu­
dar a comprenderlos mejor: autores, influencias, conteni­
do, textos explicativos, derogación, etcétera. El siguiente y
lógico paso lo constituye la llamada historia de las institu­
ciones, en la que el historiador del derecho se va a asomar
en el contenido de esos textos jurídicos del pasado, en una
especie de rompecabezas, para estudiar las instituciones ju­
rídicas pretéritas y hacer su consecuente evaluación. Así
tenemos, por ejemplo, estudios sobre los tribunales, el ma­
trimonio, los parlamentos, etcétera, como eran otrora y
cómo fueron cambiando al paso de los años y de los siglos.
Por ello, hemos dicho que la información que nos apor­
taron los cultivadores de la historia del derecho premoder­
no siIvió de base a las modernas escuelas.
En la actualidad, en que vivimos dentro de un Estado
liberal y democrático de derecho, algunos de sus princi­
pios fundamentales como son la división de poderes, la
legalidad y la codificación, entre otros, hacen que el juris­
ta moderno trabaje sobre la base de una estructura legal,
construida con principios generales y abstractos. Pero an­
tes no fue así ya que en el llamado Antiguo Régimen, los
operadores jurídicos funcionaban con otras categorías aje­
nas al positivismo y no caracterizadas precisamente por
una sistemática muy exigente.
8 HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

En efecto, entender el derecho en el mundo hispánico

anterior al Estado liberal y democrático de derecho es
complicado, como tendremos oportunidad de ver en las
páginas subsecuentes, debido a varias razones, como era la
tradición del ius commune, pero sobre todo por la peculiar
historia que se vivió a ambos lados del Atlántico en la Edad
Moderna en ese mundo hispánico; por ello, el conocimien­
to, aunque fuera rudimentario, de la historia del derecho
era fundamental para que los operadores jurídicos enten­
dieran lo que tenían entre manos; es ahí donde encontra­
mos los primeros esfuerzos para consignar y explicar los
primeros conocimientos de nuestra disciplina.
Por ello, era indispensable que cualquier libro de dere­
cho ~positivo estuviese precedido del correspondiente capí­
tulo eJe las fuentes históricas de la rama o institución que se
pretendía explicar. Al final de la etapa colonial, dichos li­
bros de derecho positivo español, como por ejemplo los de
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, Juan Sala, Ilustra­
ción del derecho real de España o José Febrero, Librería de es­
cribanos ó Instrucción teórico-práctica para principiantes, por
mencionar sólo aquellos que tuvieron ediciones mexicanas,
junto con el del guatemalteco José María Álvarez, Institu­
ciones de derecho real de Castilla y de Indias, que también se
editó en nuestro país, comenzaban con un capítulo históri­
co; esos fueron los primeros esfuerzos a que hacíamos refe­
rencia en el párrafo anterior.
En efecto, fueron varias las versiones mexicanas de esos
libros, versiones que venían 'acompañadas de referencias al
orden jurídico propio de México, hasta llegar a publicarse
con los siguientes títulos: Curia filípica mexicana, Sala mexica­
no o Febrero mexicano, alcanzando varias ediciones que lle­
varan incluso a añadir el adverbio de "nuevo" o "novísimo";
conteniendo todos ellos el correspondiente capítulo histó­
rico, por lo cual no dudamos en calificar de dichos trabajos
como los cimientos de la historia del derecho mexicano. Es
importante destacar que recientemente muchas de esas
obras han sido reeditadas facsimilarmente por lo que es
fácil conseguirlas hoy día.
INTRODUCCIÓN 9

En los inicios del siglo XIX empezaron a aparecer en

España libros dedicados exclusivamente a nuestra disciplina
como el Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales
cuerpos legales de los reinos de León y Castilla y especialmente so­
bre el Código de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio de Francis­
co Martínez Marina, en 1808, o la Historia del derecho español
de Juan Sempere y Guarinos, en 1822-1823.
Algo similar sucedió en México, así el primer libro de
historia del derecho mexicano como tal es el que se publi­
có en 1896, en San Juan Bautista de Tabasco (hoy VilIaher­
mosa), don Gregorio Castellanos, con el título de Compendio
histórico sobre las fuentes del derecho que comprende la codifica­
ción romana, canónica, germánica, goda, francesa, española y
mexicana, con un tratado especial sobre legislación mercantil
y una monografia sobre la abogacía entre los romanos, la cual
hace relativamente poco tiempo -1979- fue reeditada en
forma facsimilar por el Gobierno del Estado de Tabasco.
Posteriormente tenemos el segundo libro: el de don
Manuel Ortiz de Montellano, que con el título de Génesis
del derecho mexicano. Historia de la legislación de España en sus
colonias americanas y especialmente en México, fue publicado
en la capital de la república por la Tipografía de T. Gon­
zález Sucs., en 1899. Esta obra no ha podido ser reeditada
y por lo tanto es prácticamente imposible conseguirla en la
actualidad.
A continuación tenemos otro trabajo que narra el desa­
rrollo histórico de nuestro derecho, de gran entidad. Nos
referimos a la primera parte, "Prolegómenos de filosofía,
de historia y de ciencia", de la magna obra de don Jacinto
PalIares: Curso completo de derecho mexicano o exposición filosó­
fica, histórica y doctrinal de toda legislación mexicana, publica­
do en México en 1901 por 1. Paz y recientemente reeditado
de manera facsimilar por el Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal.
En el tomo cuarto de la cuarta época del Boletín de la
Sociedad de Geografia y Estadística de la República Mexicana,
correspondiente al año de 1897 (pp. 290-307), apareció un
10 HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

sencillo trabajo de don Isidro Rojas que tituló "La evolu­

ción del derecho en México", mismo que recientemente ha
sido rescatado por la profesora María del Refugio Gonzá­
lez y vuelto a publicar en el Anuario Jurídico, volumen", co­
rrespondiente al año 1983 (pp. 705-717), que editaba el
Instituto de Investigaciones jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México.
Al igual que los liberales dieron su visión de la historia
de México bajo el título México a través de los siglos, los po­
sitivistas hicieron lo mismo a comienzos del siglo xx con la
monumental obra colectiva que dirigiera don justo Sierra,
intitulada México, su evolución social, editada en España por
j. Ballescá entre 1900 y 1902; pues bien, se pensó, con
mucho acierto, que en dicha obra no podía faltar un capítu­
lo jurídico, encomendado a don jorge Vera Estañol, quien
efectivamente lo redactó con el título "La evolución jurídi­
ca" (tomo 1, volumen 2, pp. 725-773), la cual también ha
sidO reeditada por la misma profesora González en el Ins­
tituto de Investigaciones jurídicas.
En esta época se publicaron dos excelentes trabajos es­
critos durante la Colonia. Aludimos a la monumental obra
de don Fabián Fonseca y don Carlos de Urrutia, Historia
general de la Real Hacienda (México, García Torres, 1845­
1853, 6 volúmenes), misma que fue reeditada facsimilar­
mente en 1978 por la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público. joaquín Maniau (diputado mexicano a las Cortes
españolas) realizó una síntesis de la misma en 1794 con el
título Compendio de la historia de la Real Hacienda de la Nueva
España, el cual no se publicó sino hasta 1914, con notas y
comentarios de Alberto M. Carreño, misma que ha vuelto
a editar el Instituto de Investigaciones jurídicas en 1995
con un estudio preliminar de Marta Morineau. La otra a
que hacíamos referencia son los Comentarios a las ordenanzas
de Minas (México, La Ciencia jurídica, 1899, 4 volúmenes)
de don Francisco javier Gamboa, también recientemente
reeditada por Miguel Ángel Porrúa.
Regresemos al estudio científico de nuestra disciplina; de­
cíamos que así como en España don Eduardo de Hinojosa
INTRODUCCIÓN 11

y Naveros (1852-1919) influido por la Escuela Alemana es

el fundador y primer maestro de la Escuela de la Historia
de las Instituciones (que se va a desarrollar desde 1924 en
torno al Anuario de Historia del Derecho Español, con grandes
maestros que hasta hoy día brillan y renuevan constante­
mente en las cátedras de historia del derecho de las uni­
versidades españolas), en México al iniciador de esta nueva
corriente fue don Toribio Esquivel Obregón,
Esquivel Obregón nació en León de los Aldamas, Gua­
najuato en 1864, estudió derecho en la Escuela Nacional de
jurisprudencia, al haber colaborado con el gobierno ilegíti­
mo de Victoriano Huerta, tiene que huir del país en 1913 y
refugiarse en Nueva York, en donde profesa la docencia,
para regresar a su patria en 1924 para ejercer su carrera de
abogado, investigador y escribir de diversos tópicos, pero
particularmente de historia del derecho; en 1933 retoma la
docencia en nuestra disciplina tanto en la Escuela Libre de
Derecho como en la Escuela de jurisprudencia de la Uni­
versidad Nacional de México, para finalmente morir en la
ciudad de México el 25 de mayo de 1947.
Por lo que se refiere a su producción histórica jurídica
podemos citar: La Constitución de Nueva España y la primera
Constitución de México independiente. El indio en la historia de
México, Orígenes políticos del socialismo contemporáneo, Hernán
Cortés y el derecho internacional en el siglo XVI, Biografia de
don Francisco Javier Gamboa, Ideario político y jurídico de Nue­
va Espa'M en el siglo XVIII, ¿Procede el derecho español del ro­
mano?, La democracia hispánica, Importancia de la historia del
derecho privado, La enseñanza de la historia del derecho en Mé­
xico, Prolegómenos a la historia constitucional de México y la
que evidentemente es la obra más importante de Esquivel
Obregón: Apuntes para la historia del derecho en México, obra
aún no superada y aunque con más de medio siglo de ha­
berse publicado, sigue siendo un libro de consulta obliga­
toria para el que quiera estudiar la historia del derecho.
Contemporáneo de Esquivel Obregón y en cierta medi­
da seguidor suyo fue don javier Cervantes (1897-1963),
12 HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

quien profesó las cátedras de historia general del derecho

e historia del derecho patrio en la Escuela Libre de Dere­
cho de la ciudad de México, y posteriormente historia del
derecho mexicano tanto en el pregrado como en el pos­
grado de la Facultad de Derecho de la UNAM, en donde
también enseñó derecho romano. Hombre culto y conoce­
dor de la historia como pocos; sin embargo, no escribió
mucho. De él nos quedan unos apuntes mimeográficos de
historia del derecho mexicano y un libro póstumo: La tra­
dición jurídica de Occidente. Antología de los apuntes del profe­
sor... , realizado por María del Refugio González junto con
el que esto escribe, pues como su nombre lo indica, don
Javier lo preparó exclusivamente como notas para su clase
de h iStoria general del derecho en la Escuela Libre de De­
recho._
De Javier Cervantes podemos decir lo mismo que he­
mos dicho de Esquivel Obregón; es decir, que no formó
escue la ni alumnos que lo sucedieran; por ello, con la
muerte de don Javier moría en México la primera genera­
ción de grandes historiadores del derecho.
No obstante, siguieron algunos dignos maestros univer­
sitarios como don J osé de Jesús López Monroy en la Fa­
cultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma
de México.
Después de haber pasado revista brevísimamente a la
primera generación de historiadores del derecho, llegamos
a los grandes historiadores de las instituciones jurídicas
mexicanas: Silvio Zavala, José Miranda y Guillermo Porras.
Los tres, juristas de formación; sin embargo, destacados en
las disciplinas históricas, pues desde esa perspectiva estu­
diaron algunas instituciones jurídicas del pasado, amén de
otros trabajos históricos no relacionados con la ciencia del
derecho. No está por demás decir que todos ellos fueron
hombres de archivo, fuente primaria e indispensable para
cualquier trabajo serio de historia del derecho.
Ingente labor sería enumerar los trabajos de Zavala
(1909-2014), bástenos ahora destacar sus libros más impor­
INTRODUCCIÓN 13

tantes, siguiendo el fascículo Datos biográficos y profesionales

del Dr. Silvio Zavala, publicado por El Colegio Nacional en
1982; Las instituciones jurídicas en la conquista de América,
Madrid, junta para la Ampliación de Estudios, Centro de
Estudios Históricos, 1935, VII-349 pp.; 2a. ed., México,
POrIÚa, 1971,691 pp.; La encomienda indiana, Madrid,jun­
ta para la Ampliación de Estudios, Centro de Estudios His­
tóricos, 1935, 11-356 .pp.; 2a. ed. México, POrIÚa, 1973,
1043 pp.; Fuentes para la historia del trabajo en Nueva España
(1575-1805) recopiladas en colaboración con MaríaCaste­
lo, México, Fondo de Cultura Económica, 1939-1946 (ocho
volúmenes); reimpresión del Centro de Estudios Históricos
del Movimiento Obrero Mexicano, 1980; Estudios indianos,
México, El Colegio Nacional, 1949, 313 pp.; Recuerdo de
Vasco de Qyúroga, México, POrIÚa, 1965,215 pp.; Los esclavos
en Nueva España, México, El Colegio Nacional, 1968, XII­
641 pp.; El mundo americano en la época colonial, México, Po­
rIÚa, 1968,2 volúmenes, XXVIII-643 t 671 pp.; Orígenes de
la colonización en el Río de la Plata, México, El Colegio Nacio­
nal, 1978, IX-708 pp.; El servicio personal de los indiQs en el
Perú, El Colegio de México" 3 volúmenes.
Don josé Miranda (1903-1967) forma parte de esa plé­
yade de intelectuales españoles que con motivo de su Gue­
rra Civil vinIeron a nutrir las instituciones de educación
superior en nuestro país, e'n un 'm~y 'digno exilio a partir
de 1939. Su plur~l. condición de jurista, politólogo e his~'o­
riador fueron elementos fundamentales que le permitier.o n
elaborar un libro que aún no ha podido ser superado y
pensamos que tardará "todavía mucho tiempo en superar­
se. Nos refe.rimos a Las ideas y las instituciones polílicas mexi~
canas. Primera parte 1521-1820, editado por el Instituto de
Derecho Comparado, hoy de Investigaciones jurídicas
de la UNAM, en 1952. junto con lo anterior, es también de
Miranda, El tributo indígena en Nueva España durante el siglo
XVI, publicado y reimpreso por El Colegio de México, en
1952 y 1980, respectivamente. Debemos también a don
j osé Miranda un b~en número de estudios monográficos
publicados en divers'as revistas.
14 HISTORIA DEL DERECHO MEXlCANO

Por último, hemos mencionado a don Guillermo Porras

Muñoz (1917-1988), quien, poseedor de una vastísima cul­
tura, supo dar a sus trabajos históricos lo que pudiéramos
denominar el enfoque jurídico, con la finalidad de encua­
drar perfectamente la totalidad de los temas abarcados.
Hasta ahora han salido a la luz pública tres libros del doc­
tor Porras: Iglesia y Estado en Nueva Vizcaya (1562-1821), La
frontera con los indios de Nueva Vizcaya en el siglo XVIJ y El
gobierno de la ciudad de México en el siglo XVI.
Un distinguido profesor de derecho romano de la Fa­
cultad de Derecho de la UNAM, radicado en nuestro país
desde los años cincuenta del siglo pasado, para la década
de j os sesenta se percató del gran vacío que había en la
ciencia jurídica mexicana respecto a la historia del dere­
cho;:de ahí que él mismo se encargara de iniciar esa labor;
se trata del doctor Guillermo F. Margadant (qepd).
En efecto, el maestro Margadant publicó sendos libros
de historia del derecho mexicano y universal, pero sobre
todo se encargó de que gente joven se preparara para de­
dicarse exclusivamente al cultivo de esa disciplina, de tal
manera que estos jóvenes una vez formados, junto con al­
gunos romanistas que también se interesaron en la historia
del derecho, vinieron a constituir el primer núcleo de es­
pecialistas que de manera permanente y exclusiva, desde
mediados de la década de los setenta del mismo siglo, es­
tán trabajando la disciplina. Hasta ahora se ha venido la­
borando en tres direcciones: la reedición crítica de fuentes,
la organización de congresos nacionales de historia del de­
recho y la preparación de monografías.
A este primer grupo de mexicanos historiadores del de­
recho podemos agregar otros especialistas en diversas ra­
mas del saber jurídico que por gusto, o por necesidad, han
abordado tópicos históricos en sus especialidades, consti­
tuyendo una muy importante aportación a la historia del
derecho.
Por otro lado, no olvidemos que la historia del derecho
mexicano se nutre de algunos veneros transnacionales como
INTRODUCCIÓN 15

son los derechos castellano e indiano, que han progresado

enormemente en los últimos años, tanto en España como
en Hispanoamérica, de tal suerte que los necesarios capítu­
los de herencia castellana y derecho colonial de nuestra
disciplina tendrán que nutrirse forzosamente de esos auto­
res españoles e hispanoamericanos.
Por último, no debemos dejar de mencionar las aporta­
ciones fundamentales de los historiadores estadouniden­
ses, ingleses y franceses a las instituciones mexicanas; entre
ellos encontramos trabajos extraordinarios y práctica­
mente insuperables por la seriedad, profundidad y plenitud
de los mismos. Podemos mencionar, a guisa de ejemplo, a
Nettie Lee Benson, W. Borah, David Brading, Lewis Hanke,
F.X. Guerra, Col in M. MacLachlan, Lyle McAlister y J. T.
Lanning.
Conviene resaltar la aparición en 1989 del Anuario
Mexicano de Historia del Derecho, que en 2011 se transformó
en Revista Mexicana de Historia del Derecho (ahora semestral)
publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México, el cual vino
a constituir la primera publicación periódica de esta mate­
ria en nuestro país. También hay que señalar la celebra­
ción más o menos periódica de los congresos de historia
del derecho mexicano.
Pensamos que el panorama actual de los estudios de
historia del derecho mexicano es muy promisorio porque
contamos con un importante grupo de investigadores que
de manera exclusiva se dedican a trabajar esa disciplina
con un muy buen nivel académico; porque entre los demás
estudiosos del derecho existen muchos que tienen un posi­
tivo interés en esa misma materia y están trabajando temas
históricos; porque en los Estados Unidos existen académi­
cos trabajando con particular interés sobre la historia del
derecho mexicano, y porque hay excelentes escuelas de
historiadores del derecho en España e Hispanoamérica.
16 HISTORIA DEL DERECHO MEXIC..ANO

3. PLAN DEL PRESENTE TRABAJO

Las divisiones en la historia suelen ser muy criticadas ya

que en el paso del tiempo no se dan cortes absolqtos; sin
embargo, las divisiones de la historia son instrumentos di­
dácticos valiosos que nos ayudan a explicar el devenir his­
tórico; por ello, nosotros hemos querido recurrir a ellas
para la presentación de nuestro trabajo.
Tradicionalmente la historia de México se ha dividido
en tres partes: prehispánica, colonial e independiente. Por
otro lado, la historia general del derecho en el mundo oc­
cidental se sust<;nta sobre dos pilares: la adopción del iu.s
commune en la Europa continental y el triunfo de las ideas
jurídicas postuladas por la Ilust~ación; el primero referido
fundamentalmente a derecho privado y el segundo al de­
recho público. Trasladadas estas categ~rías a México, ve­
mos que la primera coincide con la Conquista española y
la segunda con nuestra Independencia, de ahí que pense­
mos que la división trpdicional de la historia de México sea
también válida pára la historia del derech9 mexicano.
Comenzamos con el mundo indígena anterior a la' Con­
quista; pasamos después al colonial o-de recepción del iu.s
commune, en el cual debemos considerar tres partes: la cues­
tión jurídica y filosófica que se suscitó por la penetración
española en América; el sistema jurídico que lós dominado­
res europeos trajeron consigo para aplicar en las núevas
tierras, que hemos denominado la herencia jurídica caste­
llana; y, finalmente, el régimen legal que las autoridades
españolas crearon para aplicar en sus posesiones de ultra­
mar -':"'las Indias-, que llamaremos el derecho indiano.
A tohtiriuación consideramos el triunfo de los postula­
dos jurídicos de la Ilustración en México, el cual, como
señalábamos antes, coincide con nuestra Independencia
nacional, por no decir que la misma fue uno de los resulta­
dos de la Ilustración. Son muchos los postulados jurídicos
de la Ilustración; sin embargo, creemos que los podemos
reducir a tres: la soberanía popular, el Estado de derecho
INTRODUCCiÓN 17

y la codificación, mismos que perfectamente se presenta­

ron en esta época de la historia del derecho mexicano.
En este orden de ideas, después de la etapa colonial,
abordamos el derecho que se aplicó durante los primeros
años de vida independiente; continuamos con el gran de­
bate ideológico que en materia política hubo en nuestra
patria durante la anterior centuria; seguimos con la evolu­
ción del constitucionalismo mexicano y la cuestión de la
codificación en México para terminar con lo referente al
siglo XIX, dando cuenta de la enorme vialidad que adqui­
rió la legislación administrativa y sobre todo el amparo.
Finalmente, analizamos la gran aportación jurídica del
siglo XX: el derecho social, que entre nosotros se concretó
con la revisión del positivismo al final del Porfiriato, la Cons­
titución de 1917 y la legislación social posrevolucionaria.
Con todo ello pretendemos dar una visión de conjunto,
lógicamente superficial por los límites y características del
trabajo; no obstante, esperamos satisfacer los propósitos
didácticos de carácter general de esta obra.