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Autoría y participación criminal

Introducción

En esta lectura, se abordarán los conceptos de autores, partícipes e instigadores; los

principios que rigen el instituto y los casos excluidos. 

1. Concepto: participación criminal 

La participación criminal consiste en una pluralidad de sujetos que intervienen en los niveles
de ejecución, complicidad o instigación de un hecho delictivo (De La Rúa y Tarditti, 2015).

Concepto amplio y restringido de participación criminal

El término participación criminal puede ser entendido en dos sentidos diferentes: uno amplio
y otro restringido.

Participación en sentido amplio: abarca a los autores, los cómplices y los instigadores. 
Participación en sentido restringido: comprende solamente a quienes son cómplices y
los instigadores. Además, sostiene el término autoría para los autores, el autor mediato
y los coautores.

Casos excluidos de la participación criminal

Existen situaciones en las cuales, pese a la pluralidad de sujetos, no hay participación

criminal, tal es el caso del art. 210 del Código Penal (CP) que aborda la asociación ilícita, en
donde el legislador ya ha previsto la necesidad de una pluralidad de sujetos. Se trata de
codelincuencia, no de participación criminal.

Por otra parte, existen casos en los cuales se produce una ayuda posterior a la ejecución del
delito sin promesa anterior, se trata del encubrimiento. Se castiga como un delito autónomo
y no es una participación criminal (art. 277 del CP).

Principios que rigen el instituto

☰ Comunidad de hecho:
debe existir un hecho en común en el que contribuyan varias personas, siendo esta la
“comunidad de hecho” y la base de la participación. De este modo, se realiza un aporte a la
realización del hecho y se contribuye en el proceso delictivo. El partícipe accede al hecho del
autor, no al revés, pues no puede haber participe sin autor. Se puede participar en un delito
consumado, en un delito en grado de tentativa y en un delito imposible.
☰ Convergencia intencional: 
para que exista participación debe existir una contribución subjetiva al hecho de otro u otros.
El aporte de cada interviniente debe hacerse subjetivamente en apoyo al hecho de otro u
otros.
☰ Accesoriedad limitada: 
tanto la complicidad como la instigación requieren de un hecho principal del autor o coautores
que sea típico y antijurídico, acceden al hecho del autor. No acceden a la culpabilidad del
autor. 
Autoría 
El Código Penal afirma

Artículo 45. – Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán
[1]
los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlos.

[1]
Art. 45- Ley N° 11.179 (1984). Código Penal. Poder Ejecutivo Nacional.

Siguiendo el concepto restringido, por un lado, podemos hablar de autoría y, por otro lado, de
participación. Cuando hablamos de autoría, podemos distinguir entre autores directos y
autoría mediata.

Autor directo: se trata del sujeto que ejecuta el hecho. Todos los elementos del tipo
penal tendrán que ser comprendidos por este sujeto. En algunas situaciones el autor
directo utiliza medios (por ejemplo: arma fuego) y otras veces utiliza sus propias manos.
Autor mediato: se trata de la persona que utiliza como instrumento a otra persona
(autor inmediato) para ejecutar el hecho. El instrumento puede ser un sujeto
 inimputable (un menor, un sujeto que no tiene salud mental o un sujeto en estado de
inconsciencia). Pueden ser utilizados como instrumento aquellos sujetos que han caído
en error, puede tratarse de un error de tipo o de prohibición; también podrá usar como
instrumento a un sujeto que sufre fuerza física irresistible; y por último puede ser
instrumento un sujeto coaccionado. 
​Entre el instrumento y el autor mediato no hay una participación criminal debido a que
entre estos dos sujetos no hay un plan común, no hay una voluntad común para realizar
un delito. En estas situaciones será el autor mediato quien responderá por el hecho
delictivo.
Coautoría: habrá una pluralidad de sujetos que realizan los actos ejecutivos. Es la
conducta típica, descrita en el tipo objetivo.

Teorías diferenciadoras
Las teorías distinguen entre autoría y participación. Sostienen que se tratan de aportes
diferentes, por lo tanto, deben ser tratados de modo disímil y, para hacerlo, se esbozaron
diferentes teorías:
☰ 1. Teoría subjetiva: 
señala que será autor quien realiza el hecho con voluntad de autor, esto es, quiere el hecho
como propio (animus auctoris). En tanto, será partícipe quien, realiza una aportación sea su
entidad con voluntad de partícipe, lo que implica que quiere el hecho para otro (animus socii).
Esta teoría finca su desarrollo en el elemento subjetivo, entra en conflicto con el principio de
legalidad. Por ejemplo, pensemos en dos hermanas y que una de ellas ha tenido
recientemente un hijo y desea matarlo, entonces, le solicita a su hermana que ahogue al niño
en la bañera. De acuerdo a esta teoría, quien quiere el hecho como propio es la hermana que
ha dado luz, pero quien lo ejecuta es la otra; sin embargo, quien ejecuta el verbo matar es la
hermana, entonces, en esta teoría deberíamos forzar el tipo objetivo, dándole la autoría a la
hermana gestante y la hermana como cómplice. Es por esta razón que descartamos esta
teoría.
☰ 2. Teoría formal objetiva: 
autor es quien ejecuta, total o parcialmente, las acciones configurativas del tipo penal. Así, es
autor quien realiza alguna conducta descripta por el tipo, y cómplice quien presta un auxilio o
coopera para que el autor logre la ejecución. La crítica que se hace a esta teoría es que no
se puede incluir al autor mediato en este concepto.
☰ 3. Teoría material-objetiva:
esta teoría no toma en cuenta la forma del aporte, sino el valor del aporte realizado. Es decir,
será el autor quien aporta la contribución objetivamente más importante. A esta teoría le cabe
la misma crítica que a la teoría subjetiva.
☰ 4. Teoría del dominio del hecho:
a partir del finalismo aparece la teoría del dominio del hecho. Esta teoría es, actualmente,
la dominante. Es autor quien, en cualquier etapa del iter criminis, puede interrumpir el curso
de los acontecimientos y dejar correr la consumación del hecho; es decir, es autor el señor
del hecho (dominio del hecho). En este orden de ideas, podemos diferenciar tres formas de
ser autor:
a) Cuando la totalidad del dominio del hecho se encuentra en manos de una persona,
estamos frente a la autoría directa. Es decir, el autor directo es quien realiza el hecho y
ejecuta por sí mismo la conducta prohibida.
b) Cuando el dominio del hecho se encuentra distribuido entre varias personas, decimos que
estamos frente a un codominio del hecho, o “dominio funcional del hecho”. Aquí las
funciones se encuentran divididas entre varias personas, pero cada una de ellas tiene el
dominio del hecho.
c) Si lo que se tiene es el dominio sobre la voluntad de otra persona, estamos frente a casos
de autoría mediata. En la autoría mediata, un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como
instrumento (dominio de la voluntad) y el instrumento actuará sin dolo porque no tiene los
conocimientos del hombre de atrás, que es quien será sindicado como autor mediato del
hecho. 

Cómplices y clases 

Los cómplices son aquellos que no tienen el dominio del hecho.

Cómplices necesarios o primarios
El partícipe necesario realiza un aporte de tal magnitud que el hecho no se podría haber
cometido en la forma que se cometió sin su ayuda. Podemos releer lo explicado en el artículo
45 del Código Penal.

Los aportes son: 

auxilio es un aporte consistente en una ayuda espontánea; 

cooperación es un aporte pactado de antemano con los autores. 
El momento de estos aportes es antes o durante la ejecución, pues se trata de aportes
 eficaces para la ejecución del hecho. No pueden ser posteriores a los actos ejecutivos
porque, en ese caso, no serían eficaces. 

Cómplices no necesarios o secundarios 

El partícipe no necesario o secundario realiza un aporte que no es imprescindible para que el
hecho se cometa en la forma que se cometió (por ejemplo, aquel que llevó a una persona en
su auto para que realice un robo. En este caso, el hecho podría haberse producido del mismo
modo si la persona acudía en taxi). También puede suceder que realice un aporte posterior al
hecho cumpliendo promesas anteriores (por ejemplo, aquel que prometió ocultar el cadáver
luego de que el autor cometa el homicidio).
Artículo 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con
la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de
reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión
[2]
perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

[2]
Art. 46- Ley N° 11.179. Op. cit.

Instigador
Instigador es quien determina directamente a otro a cometer un delito y crea, de ese modo la
decisión y la idea en la cabeza del autor del hecho punible. Se trata, entonces, de una
participación estrictamente psicológica.

Determinar implica ejercer influencia derechamente sobre el comportamiento del autor,

siendo necesario que el inductor o agente provocador actúe con dolo (por ejemplo, le sugiere
matar a la tía para heredar bienes o que aproveche la oportunidad de vejez y soledad de la
víctima para quitarle la billetera). En este caso se castiga al instigador y al instigado, ya que
este último es el autor material del hecho, sabe lo que hace y lo quiere hacer; entonces, hay
convergencia intencional.

Escalas penales 
Nuestro Código Penal prevé para los autores, coautores, partícipes necesarios e
instigadores, la misma escala penal establecida para el delito consumado. Por su parte, los
partícipes secundarios o cómplices no necesarios, son reprimidos con la escala penal
correspondiente a la tentativa del delito, ello es disminuida de un tercio a la mitad. Si fuere de
prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años (art. 46 del CP).
Figura 1: Escalas penales

Fuente: elaboración propia.

Referencias

De la Rúa, J. y Tarditti, A. (2015). Derecho Penal, parte general, tomo 2. Buenos Aires.
Hammurabi.

Ley N° 11.179 (1984). Código Penal. Poder Ejecutivo Nacional.

Revisión del módulo

☰ Antijuridicidad
En esta lectura hemos continuado el estudio de la teoría del delito con el análisis de la
antijuridicidad. Hemos conceptualizado el ilícito causal y el ilícito personal; las clases de
antijuridicidad (formal y material); hemos analizado las causas de justificación: estado de
necesidad, sus requisitos y legítima defensa, sus requisitos. 
☰ Culpabilidad
En esta lectura hemos estudiado la culpabilidad como principio constitucional y como último
elemento de la teoría del delito. Hemos repasado las concepciones dogmáticas de la
culpabilidad, hemos estudiado la teoría del error (error del tipo y error de prohibición); y
analizado los elementos de la culpabilidad: la imputabilidad y consciencia de antijuridicidad. 
☰ Tentativa 
En este capítulo hemos desarrollado el fundamento de la punición de la tentativa: elementos
de la tentativa (subjetivo, material y falta de consumación). Hemos diferenciado las teorías de
comienzo de ejecución (teoría objetiva y teoría objetiva- subjetiva). Hemos analizado las
diferentes clases de tentativa acabada y tentativa inacabada. Hemos conceptualizado el
desistimiento voluntario y sus requisitos. Por último, analizamos el delito imposible o tentativa
inidónea y sus elementos.
☰ Autoría y participación criminal
En esta lectura hemos analizado la distinción entre los conceptos de autoría y partícipes,
principios que rigen el instituto de participación criminal (convergencia de hecho,
convergencia intencional y accesoriedad limitada); los casos excluidos. También hemos
desarrollado las teorías diferenciadoras de autor y partícipes; hemos distinguido los
cómplices primarios y secundarios; y la figura del instigador. Finalmente, hemos identificado
las escalas penales.