REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA

UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PROGRAMA DE FORMACIÓN DE GRADO ESTUDIOS JURÍDICOS

ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA

Estudiante:
Lcdo. Jhonathan Santiago.
C.I.: 15.408.527.
P.F.G Estudios Jurídicos.
Unidad Curricular: Lenguaje y
Argumentación Jurídica.
Facilitador: Prof. Liliana Viera.

Valera, 27 de junio de 2020.

 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La lógica del Derecho:

La lógica es una herramienta importante para toda actividad racional,
pero también en la vida cotidiana donde, de hecho, se usa de manera
inadvertida. Esto permite concluir que para cualquier tema es necesario
aplicar el conocimiento, o, si no se lo tiene, usar la lógica para obtener
repuestas racionales que estén acompañadas de un conocimiento del tema.
Pese a que no existe una precisión sobre lo que es la lógica, desde su
aparecimiento ha sido una herramienta muy útil para el raciocinio en todos
los ámbitos de la vida, no solo en lo jurídico. Es así como la Lógica brinda
mayores beneficios a las personas que lo utilizan, porque mejora su
razonamiento y las actividades que conlleven razonamiento.
El razonamiento permite que la vida se haga más llevadera y la
disminución de actividades que vayan en contra de principios establecidos o
de la ley. La lógica es una herramienta que todos deben utilizar e
implementar en todas las ramas de la ciencia para obtener resultados más
precisos.
Una vez determinada la importancia de la lógica en manera general,
es necesario establecer la relación que existe entre la lógica que investiga la
relación de consecuencia que se da entre una serie de premisas, la
conclusión de un argumento correcto (Newman, 2006) y el Derecho.
Por su parte, Kelsen (1965), en su ensayo Derecho y Lógica, indica
que entre los juristas es común encontrar la opinión de que entre la Lógica y
el Derecho existe una relación especialmente estrecha, porque es una
cualidad especifica del Derecho la de ser lógico. Eso se observa en la
relación mutua de las normas jurídicas que se ajustan o conforman a los
principios de la lógica. Como indica la frase de F.W. Maitland, el gran
historiador del Derecho inglés, en su Introducción a los Yearbooks of Edward
II, “los juristas son mediadores entre la vida y la Lógica”.
Esto quiere decir que en el Derecho se usan las normas que regulan
la vida diaria en base a la lógica de cada juez; esta opinión indica que los
principios de la lógica, especialmente el principio de contradicción excluida y
la regla de inferencia, son aplicables a las normas jurídicas. Un ejemplo en el
que se aplica el principio de la lógica al derecho es cuando existe un conflicto
de normas y existe una situación en la cual dos normas son válidas y una
prescribe una conducta específica mientras que la otra, una conducta
incompatible con la primera.
Esto es considerado una contradicción lógica donde una es válida y la
otra, inválida. Así lo confirma la regla lex posteriori derogat priori, principio de
la lógica jurídica, estableciendo, de este modo, la relación de la lógica con el
derecho.
La relación entre Derecho y Lógica se presenta a lo largo de la historia
ya que con el pasar del tiempo siempre aparecen nuevas corrientes que
permiten pensar de diferente forma y observar las diferentes tendencias
filosóficas adoptadas por las Escuelas del Derecho. El progreso de la lógica y
el ambiguo uso de este término es el motivo por el cual la apreciación de su
utilidad y aplicación al campo del Derecho es cambiante.
Es necesario, así, observar las tres concepciones principales sobre la
relación del Derecho y la Lógica: ius naturalis moderno, jurisprudencia de los
conceptos y formalismo neokantiano.
Sobre el ius naturalis moderno, decimos que es semejante al estudio
de la geometría y ve al Derecho como un sistema deductivo que a partir de la
correcta actuación humana infiere el resto de las normas que rigen la
conducta humana. Es decir, el actuar de una persona define claramente el
comportamiento que tiene la comunidad en general.
 El sistema jurídico se basa en normas inferidas de teoremas que
fueron sucedidas por la Escuela Histórica del Derecho y su positivismo
jurídico, que abandonó la idea de la legislación universal por la de un sistema
legislativo cambiante; es decir que pese a estar normados
internacionalmente es necesario que cada país maneje la forma de
interpretar la norma lo que hace que en cada país se pueda tener una
diferente interpretación sobre un mismo tema o norma. No obstante, la
conexión entre lógica y derecho subsistía, no en la producción de normas
sino en la aplicación de la ley.
El ius naturalis había creído poder reducir la actividad misma del
legislador a un complejo de operaciones lógicas, circunscribiendo el nexo
entre Derecho y Lógica al momento mismo de la formación del
ordenamiento; el positivismo jurídico, que prevaleció en el desarrollo del
pensamiento jurídico del siglo XIX, abandonó el momento de la producción –
para expresarse con una fórmula sintética, aun cuando un poco burda- a las
fuerzas irracionales de la historia y restringió el dominio de la lógica a un
campo subordinado pero igualmente bien delimitado, y no obstante vasto e
importante: el de la aplicación de la ley al caso concreto.
Esta concepción da origen a la teoría del silogismo jurídico que
consiste en un razonamiento normativo, cuya premisa mayor está compuesta
de una norma general; la premisa menor en los hechos y la conclusión en la
norma específica, deducida lógicamente de las premisas. En base a la
relación de la lógica y el derecho, a la lógica se le asignó el estudio de la
relación y conexión de los conceptos, las normas jurídicas y el estudio de los
postulados fundamentales, lo que significa una visión conceptualista y una
rigurosidad en el derecho; con la lógica se podrá observar un concepto y
establecer si es correcta o no la acepción que se da.
Según Hans Kelsen (1965), cuya conexión de la lógica y el derecho
fue remplazada por el problema lógico del derecho, que dio paso de la
ciencia del Derecho hacia la filosofía del Derecho, definió la función de la
lógica: “Así como la Lógica tiene la tarea de ordenar ideas, busca distinguir
los razonamientos correctos de los incorrectos, así el Derecho tiene la tarea
de ordenar las acciones sociales, permitiendo distinguir las lícitas de las
ilícitas.
Además, para Ordorica Hodgers los neokantianos, entre ellos Kelsen,
mostraron la conexión de la lógica y el derecho de una manera peculiar:
“Lógica dentro de la filosofía del derecho, determinando la forma lógica del
Derecho y elevándola a la categoría de trascendental o en la teoría general
del derecho, como teoría pura, realizando la distinción entre ser y deber ser”.
Con las explicaciones de las anteriores corrientes del derecho, se
observa las diferentes concepciones del concepto de lógica y su conexión
con el derecho, que es cambiante ya que la objetividad, rigurosidad en el
análisis, coherencia y racionabilidad de los sistemas jurídico son factores
comunes para este cambio.
La lógica, como ciencia, constituye el instrumento formal básico y más
importante para el estudio, análisis e interpretación de las normas que
constituyen la columna vertebral del derecho actual, como también la lógica
implica la única garantía de un debido proceso para lograr una buena y
correcta sentencia procesal para crear jurisprudencia. Los lógicos participan
en el desarrollo científico del derecho con el objetivo de lograr una justicia
verdadera sin exclusión de ningún tipo. Por ello, los lógicos y epistemólogos
tratan de desenterrar los supuestos lógicos en el derecho como el lenguaje,
la semántica y sintaxis del mundo jurídico, así como los tratados doctrinarios
o gnoseología, axiología, ética y ontología jurídica.
La lógica también trata de dilucidar y sistematizar conceptos filosóficos
que se emplean en la ciencia del derecho, tales como los hechos jurídicos,
principios, axiomas, paradojas, falacias, antinomias jurídicas, procesos,
procedibilidad, preclusión, sistema social, causalidad, motivación, azar,
hechos fortuitos, irresistibilidad, posibilidad, imposibilidad jurídica, verdad,
criterio, opinión, prueba, carga de la prueba, inversión de la carga de la
prueba, reinversión de la carga de la prueba, la analogía jurídica, la casación,
el control de legalidad procesal, confirmación, revocación, explicación
jurídica, entre otras.

Importancia de la Lógica en el Derecho:

Los juristas prácticos (abogados, jueces, fiscales, etc.) razonan y
argumentan a partir de las normas. De manera que la lógica puede servir de
ayuda para realizar argumentos correctos en este ámbito y evaluar los
argumentos de los demás. A esta perspectiva se le conoce como lógica de
los juristas. Esto es algo muy importante porque permite ver si los
argumentos son válidos o no, lo cual tiene gran relevancia al momento de un
juicio y tomar una decisión.
La Lógica puede ser aplicada a las normas, cuándo dos normas están
en contradicción o cuándo de una norma se infiere otra, etc. Esta perspectiva
es la Lógica deóntica o Lógica de las normas. Si existiera una contradicción
en las normas, se resolvería usando la lógica deóntica, porque es aquella
lógica no clásica que define la norma y los enunciados normativos,
diferenciándolos a su vez de las prescripciones y de los simples imperativos.
La lógica es útil también para detectar algunos defectos del lenguaje
normativo (ambigüedades sintácticas, ambigüedad semántica
fundamentalmente) y proporciona instrumentos para evitarlos. De manera
que puede ser una disciplina de apoyo para la técnica legislativa al detectar
esos defectos en el lenguaje que un operador de justicia debe notar para que
no afecte su decisión. Se entiende como ambigüedad semántica una palabra
que puede tener varios significados como la palabra “derecho”, con la que se
designa un conjunto de normas, también una facultad o posición subjetiva.
 La ambigüedad semántica coincide con la indeterminación no
intencional de Kelsen, donde el órgano tiene que aplicar la norma cuando se
encuentra con varios significados posibles. En el Derecho es muy frecuente
utilizar el lenguaje técnico, pero ese lenguaje siempre va a ir de la mano con
un lenguaje ordinario, ya que el lenguaje del Derecho no es del todo
completo.
La ambigüedad es producida porque no se sabe con exactitud qué
lenguaje es el que se utiliza, el común o el jurídico. Aquí se aplica la lógica
para determinar en qué contexto se habla y especificar el significado que se
le debe dar a dicho término para facilitar la toma de decisiones.
Por lo tanto, la lógica proporciona una base para el análisis de los
ordenamientos normativos, cuyo objetivo es determinar su carácter
sistemático y además evaluar si contienen lagunas, redundancias y
contradicciones.

Límites de la Lógica en Derecho:

La lógica se ocupa exclusivamente del contexto de justificación, desde
el punto de vista de la justificación externa desde una perspectiva formal y
toma como criterio de corrección el principio de deducibilidad. De esta
manera se configura el ámbito de la lógica y, por tanto, también sus límites:
La lógica no dice nada acerca del contexto de descubrimiento o de la
explicación de los argumentos y no dice cuándo las premisas de un
argumento son correctas. Solo dice en qué condiciones sí son correctas y,
por lo tanto, se debe aceptar la conclusión. Pero un argumento con validez
debe partir de premisas correctas, es decir si no se posee estas premisas
correctas no se llegará a una conclusión verdadera y los jueces tendrán
limitaciones para tomar una decisión correcta ya que no se tendrán la certeza
que esos argumentos sean válidos.
 La lógica se ocupa de aquellos argumentos en los que las premisas
garantizan la conclusión, pero no se ocupa de los argumentos no deductivos,
en los que las premisas pueden ser buenas razones para aceptar la
conclusión. Obviamente, estos argumentos son fundamentales también para
el Derecho, es decir si los argumentos no dan una premisa no se podrá
obtener una conclusión veraz.

Lógica y Decisión Judicial:

El jurista se ocupa de concretar el significado de las normas jurídicas
con el fin de determinar su alcance para casos concretos. Es el responsable
de interpretar las normas y en base a esta tomar decisiones. Se destacan
tres aspectos importantes a la hora de dictar una sentencia: en primer lugar,
la actividad profesional de los juristas puede tener por objeto informar sobre
el alcance de una norma jurídica, como el juez ya resolvió otros casos se
consulta la forma en que interpreta dicho juez. En segundo lugar, los juristas
pueden estar orientados a aplicar o intervenir en la aplicación de la norma a
casos concretos. En tercer lugar, la labor del juez es aplicar el Derecho a un
caso concreto, con una explicación o una fundamentación del porqué toma
tal decisión ya que esta no puede ser arbitraria y siempre debe ser apegada
a la norma de Derecho. La fundamentación expresará los motivos de hecho y
de derecho en que se basa la decisión, así como la indicación del valor que
se le asignó a los medios de prueba. La simple relación de documentos del
proceso o la mención de los requerimientos de las partes no reemplazarán,
en ningún caso, a la fundamentación.
Toda resolución judicial carente de fundamentación viola el derecho
constitucional de defensa. La fundamentación de la resolución judicial es
lógica cuando es congruente; las afirmaciones, deducciones y conclusiones
deben guardar entre sí correlación y concordancia, es decir, los juicios que
contengan la fundamentación no deben oponerse entre sí, ya que si eso
ocurre, se anulan automáticamente. Asimismo, la fundamentación debe ser
concordante, es decir, a cada afirmación o negación debe corresponder uno
o varios elementos de prueba determinados, de los cuales se pueda inferir
esa conclusión. Por último, es verdadera si busca basarse en elementos de
prueba auténticos y no en elementos inexistentes o falseados y, lo que es
peor, contrarios a la ley.
Para Gramajo (2010), la lógica ayudaría a la toma de decisiones por
esquemas formales. Por ejemplo, se debe partir de algo que indique la
norma y posteriormente se deben observar los hechos específicos de cada
caso para finalmente tomar una decisión, en este ejemplo, el primer
enunciado se establece por el legislador en base a la norma que debe estar
tipificada. El segundo enunciado son los hechos determinados de manera
empírica por los encargados del caso como los fiscales, investigadores, entre
otros., que atienden a ciertos procedimientos que la ley establece. El tercer
enunciado sigue lógicamente a los dos anteriores, por lo tanto, para tener
una conclusión veraz se deberá determinar si esta se desprende lógicamente
de sus premisas.
La lógica, por lo tanto, implica el estudio de la relación de
consecuencia y como tal le interesa básicamente la validez de los
razonamientos. Para aplicar la lógica en la justificación de las decisiones
judiciales hay que tener presente: la idea de argumento, ya que es
importante considerar la relación que se da entre premisas y conclusión;
tener en cuenta que los argumentos inductivos no siempre proporcionan
bases suficientes para una conclusión; y tratar los hechos de manera
adecuada.
Las dificultades que subyacen a la hora de tomar decisiones, si éstas
se concibieran desde la perspectiva de la teoría de las decisiones racionales,
remite al problema de cómo justificar la decisión que se toma. Si
consideramos que la labor de juez es juzgar los hechos con base en la ley, y
nada más. Este debe utilizar la lógica para que exista una mayor certeza de
la decisión ya que es el encargado de resolver un acto concreto a través de
la emisión de una decisión jurídica apegada al Derecho, la cual se respetará
y ejecutará porque el Estado confiere la competencia al juez para que esto
se cumpla.

Lógica y Argumentos Jurídicos:

Los argumentos jurídicos que realiza el juez pretenderán persuadir a
las partes, que estas se den cuenta que por medio de sus argumentos
pueden perder ya que los argumentos serán las premisas que pueden llevar
a concluir algo que esté a favor o no de una persona. Argumentar es
estructurar un pensamiento. Para esto existen una serie de reglas ya que los
argumentos tienen que ser razonables y servir para persuadir al destinatario.
Antes se creía que argumentar era el clásico silogismo Aristotélico: premisa
mayor, premisa menor y conclusión. Ahora, la sentencia es una suma de
argumentos.
Hay “n” respuestas porque el razonamiento jurídico es práctico.
Cuando una persona toma una decisión, siempre debe pensar en los otros
caminos que posee y no solo ceñirse a uno, ya que como la interpretación en
la actualidad es tan amplia esto también lleva a ver que existen múltiples
caminos, pero, además de la interpretación o exposición de los argumentos,
estos deben ser demostrados por sistemas de pruebas para así dar una
mayor fuerza a los argumentos. El razonamiento jurídico es interpretación y
valoración de cada persona que dicte una decisión, siempre apegada al
Derecho.
Argumentar implica estructurar una secuencia coherente de
pensamiento. Actualmente se analiza la premisa mayor y la menor para
obtener una conclusión. Será externa cuando para validar (interpretar) se
deba justificar la premisa mayor y la premisa menor con prueba.
 Las peticiones orales o escritas deben contener una explicación. Se
debe considerar que la lógica jurídica juega un papel fundamental, al punto
que algunos autores consideran a la lógica como la jurisprudencia
generalizada. La argumentación, para desarrollarse, se alimenta de la lógica
ya que sigue parámetros que la ayudarán a desprender una sentencia
apegada al Derecho. Existen tres clases de lógica: la lógica formal, la
dialéctica y la lógica no formal.
La lógica formal trata los argumentos como un encadenamiento de
proposiciones, de tal manera que una de ellas (la conclusión), es
consecuencia de las restantes (premisa). Para la teoría de la argumentación,
en cambio, los argumentos son vistos no solo como una cadena de
proposiciones, sino como una acción que se efectúa por medio del lenguaje.
Para argumentar se necesita producir razones en favor de lo que se dice,
mostrar qué razones son pertinentes y por qué rebatir otras razones
justificarían una conclusión distinta. La lógica jurídica está constituida por la
Lógica del Derecho, donde las normas deben tener una estructura y
ordenamiento. En concordancia con la lógica, los juristas deben actuar en
base a reflexión, razonamiento, argumentaciones y prudencia. Por otro lado,
la argumentación jurídica abarca más que la lógica jurídica ya que los
distintos aspectos del Derecho son estudiados desde varias perspectivas:
formal, psicológica, política, filosófica.
Existen varios elementos concordantes como el lenguaje, que es la
expresión del juicio y permite una conexión coherente de conceptos. La
argumentación jurídica utiliza la deducción, el procedimiento que parte de lo
general a lo particular para obtener consecuencias lógicas y la inducción, que
parte de lo particular a lo general es decir de los hechos a las conclusiones
generales. La lógica es una de las herramientas que se usa mayormente en
los argumentos ya que los ayuda en su composición. Estos deben ser la
expresión del raciocino, cuyo fin es convencer. Utiliza la teoría en el dialogo o
discusión, usa la deducción, inducción, análisis, síntesis, dialéctica y
mayéutica (conocer a partir de interrogantes).
Para que la lógica pueda tomar como verdadero un argumento, este
se debe componer de definición, división (separa las partes de un todo),
sistema (hacer que un conjunto esté ordenado con sus componentes
coherentes y solidarios entre sí) deben expresar raciocino y dirigirse a una
persona para convencer.
Los juristas para la toma de decisiones toman en cuenta los
argumentos y los analizan. Los argumentos son:
Por ejemplo, recurren al uso del argumento a contrario: es decir, se
pretende inferir una conclusión a partir de una relación condicional entre dos
proposiciones. Por otra parte, el argumento jurídico por analogía, que los
juristas llaman también argumento a pari o a simili consiste en la aplicación
de una norma prevista para un supuesto determinado a un supuesto distinto
coincide con el primero en los aspectos esenciales. También, el argumento
por reducción al absurdo si parte de una hipótesis y llega a un absurdo (en
sentido estricto, a una contradicción lógica), esa hipótesis es falsa, lo que
asegura la verdad de su contradicción.
En conclusión, siempre existe relación entre la Lógica y el Derecho. A
lo largo de la historia y debido a las diferentes corrientes que existen en el
Derecho, la lógica influye en las tendencias filosóficas que estudian al
Derecho. Pese a lo cambiante que es la conexión entre Derecho y Lógica,
esta permite la interpretación de las normas, asegura un buen proceso, sirve
como herramienta en la toma de las decisiones; sin embargo, tiene sus
limitaciones que se superarán, en todo caso, con una buena interpretación
de la ley por parte de los jueces. Uno de los ámbitos en el que la lógica
ayuda al Derecho es cuando el jurista necesita argumentar, a partir de las
normas, para llevar a cabo una sentencia, permitiendo que, cuando dos
normas se contradigan, se pondere la más relevante: además ayuda a
detectar defectos del lenguaje normativo.
Uno de los principales usos que se le da a la lógica es en la toma de
decisiones, porque permite observar el alcance de las normas, es decir,
interpretar las normas en base a la lógica y orientar la aplicación de estas
para resolver un determinado conflicto. Además, ayuda a la toma de
decisiones con esquemas formales, lo que significa que de premisas
específicas verificadas se concluye una decisión verdadera a partir de la
validez del razonamiento. La lógica es muy usada en los argumentos
jurídicos ya que permite razonar y verificar su validez para tomar decisiones.
Es de gran ayuda para verificar la validez de los argumentos, su coherencia,
si son razonables, claros. Estos ámbitos permiten evidenciar que el Derecho
y la Lógica se encuentran en concordancia, ya que la lógica le sirve como
herramienta al Derecho para la toma de decisiones y el dictamen de
sentencias.
Todos los jueces y personas relacionadas con esta rama deben
aplicar la lógica para que así obtener mejores resultados.

Lógica Jurídica:
El Derecho ha venido utilizando la lógica como herramienta desde
hace mucho tiempo. El paso de sistemas jurídicos formalistas, rígidos,
anclados en supersticiones y mitos a un Derecho que busca la equidad y la
solución ponderada a los problemas de convivencia, ha venido facilitado por
el desarrollo del razonamiento lógico jurídico. La lógica jurídica es un
instrumento para el Derecho y se encarga de examinar, desde el punto de
vista formal, las operaciones intelectuales del jurista, así como los productos
mentales de esas operaciones: conceptos, definiciones, juicios y raciocinios
jurídicos.
 Ha habido momentos históricos de especial relevancia para la Historia
del Derecho, en que ha tenido protagonismo la forma de confeccionar el
razonamiento jurídico, como ocurrió en el esplendor de la Edad Media con el
nacimiento del Derecho Común, y en especial con las escuelas jurídicas a
partir de los comentaristas. Y, en la época siguiente, en el siglo XVII, el
racionalismo jurídico sería el que generaría, con el tiempo, el modo de
pensar en el que se formaría la idea codificadora. En el siglo XX ha resurgido
la lógica jurídica, con perspectivas diferentes.
Actualmente, se distinguen dos tipos de lógica: la de los juristas y la
Lógica del Derecho. La primera estudia el raciocinio de los juristas, mientras
que ésta analiza la estructura de las proposiciones normativas. La lógica
jurídica se constituye como una ciencia auxiliar del Derecho, método de
investigación aplicable a un área del conocimiento jurídico.
La lógica jurídica es una lógica material, y sus reglas principales se
encuentran en la lógica formal. La disciplina lógica jurídica cuenta como
método de investigación con la razón; el empleo de un lenguaje simbólico
permite el conocimiento jurídico, del que se infieren resultados perfectos y
razonamientos exactos para una buena toma de decisiones.
Como explica Gramajo (2010), Klug define la lógica jurídica como la
teoría lógico formal de las reglas que se emplean en la aplicación del
Derecho. Asimismo, subraya que la lógica jurídica es aplicada intuitivamente
por los jueces en los razonamientos de sus sentencias, pero, según
considera, en ningún momento llega a ser aplicada de manera reflexiva.
a. Principios universales de la Lógica y su paralelo con la Lógica
jurídica:
Existen unos principios que la lógica descubre en el razonar y que
también en el Derecho adquieren especial interés para sus argumentaciones.
Entre ellos, cabe indicar: el de identidad, identidad del imperativo, identidad
de lo lógico jurídico, el de no contradicción, tercero excluido y el de razón
suficiente.
 Principio de identidad: cuando un concepto, idea u objeto son
siempre idénticos, su característica o naturaleza no varían en el tiempo, se
deriva de la verdad y validez objetiva de la estructura ontológica de los
objetos.
 Identidad del imperativo: todo mandato en que lo mandado es
exactamente idéntico a lo que se realiza, es decir se obedece lo establecido.
 Identidad de lo lógico jurídico: la norma que permite lo que no
está jurídicamente prohibido es una norma válida ya que todo lo que se
indica en la ley debe ser respetado por todos los ciudadanos y las
autoridades que lo crean.
 Principio de no contradicción: Mario Moro (1978) indica que
“dos juicios de los cuales uno afirma lo que el otro niega, no pueden ser
simultáneamente verdaderos”. Esta es la base de la lógica indica que, al no
existir concordancia entre los dos juicios, uno de ellos es falso y por lo tanto
siempre se debe buscar una concordancia del pensamiento consigo mismo,
es decir concordancia entre sus premisas para poder obtener una conclusión
válida.
 Contradicción imperativa: el mandato es contradictorio si manda
y al mismo tiempo no manda hacer una determinada acción por lo cual no
pueden ser obedecidos ni tampoco tienen validez.
 Contradicción de lo lógico jurídico: dos normas se oponen
contradictoriamente cuando regulan el mismo ámbito material, espacial y
temporal: una permite y la otra prohíbe a los mismos sujetos.
 Principio del tercer excluido: Implica que las definiciones se
complementan porque la una primera indica lo que la segunda rinde
implícitamente; en base a esto solo uno de los juicios es verdadero.
  Tercer excluido del imperativo: dos mandatos no pueden ser
desobedecidos, debe existir uno que debe primar y debe ser obedecido.
 Tercer excluido de lo lógico jurídico: dos normas contradictorias
no pueden ser inválidas o inaplicables al mismo tiempo, se debe observar su
aplicación.
b. Objeto de Estudio:
Para Toranzo (1972) la lógica jurídica, en síntesis, puede decirse que
tiene por objeto de estudio de manera material todas las formas generales de
pensamientos jurídicos: conceptos, juicio y razonamiento jurídico, porque
estos se integran de juicios y conceptos jurídicos.
c. Lógica Deóntica:
Como anteriormente vimos, existe diferencia entre lógica jurídica y
lógica deóntica. La lógica jurídica es un área técnica de interés de los
abogados y juristas, que consiste en la aplicación de todos los recursos que
se utiliza en la lógica general en el campo del Derecho. Los recursos son
tanto de la lógica indicativa formal (tradicional y simbólica), como la lógica
deóntica y retórica.
En efecto, no todos los elementos de la lógica son aplicables al
Derecho. Entre ellos, para la lógica deóntica es de importante simbolizar y
usar el material lingüístico relacionado con la función normativa; no sólo usa
la función informativa, como la lógica jurídica, sino una función directiva.
Esta rama puede usarse además en la religión, moral y todos los
fenómenos que se norman porque utiliza operadores deónticos que son
términos deónticos o modalidades de la conducta que caracterizan al
lenguaje normativo, entre los cuales se encuentran: “O” de obligación, “F” de
facultamiento, “V” de prohibición y “P” de permiso.
d. Lógica Jurídica Material:
No hace falta destacar que la lógica no produce la decisión, sino que,
concretamente, es la herramienta que permite afirmar que una decisión es
razonada, Eso significa que la lógica prevé los criterios que determinan la
racionalidad de la decisión. La lógica jurídica material postula rechazar toda
interpretación que conduzca al absurdo y debe optarse por la decisión más
racional, lo que implica tres actividades: interpretar, argumentar y motivar. Es
decir, para pasar de un derecho general a uno concreto, según lo manifiesta
el juez cuando emite una sentencia.
En ese proceso se realiza un análisis lógico jurídico, toda una labor de
interpretación, para aplicar la ley y analizar que esa ley se mueva en el
sistema jurídico. El sistema jurídico tiene un ordenamiento y debe guardar
tres condiciones que son: unidad, coherencia, plenitud y actualidad.
El término de unidad implica que una norma puede ser aplicable con
base en la armonía del ordenamiento y en concordancia, según las
exigencias formuladas por la teoría kelseniana, con lo dictaminado por la
constitución. En caso de que se cumpla con esto, se habla de una validez
material; mientras que la validez formal tiene que ver con su vigencia.
La coherencia se da cuando ninguna de sus normas se contradice. Si
las normas efectivamente se contradicen, se habla de antinomias, que se
solucionan por medio de varios métodos: el jerárquico, cuando la norma
superior deroga a la inferior; el cronológico, que determina que la norma más
actual tiene prioridad en la aplicación sobre la anterior; y el criterio de
especialidad, que prima sobre lo general.
La lógica jurídica, pues, permite un conocimiento jurídico,
fundamentado en el ejercicio de la razón. Por eso, se usa en el Derecho
como herramienta de primer orden, cuyo objeto de estudio son los
pensamientos jurídicos y facilita la toma de decisiones razonadas.

La concepción lógica del Derecho:

La concepción lógica del Derecho consiste en la tesis de que el
Derecho es un sistema lógico o deductivo. Ahora bien, este sistema lógico o
deductivo puede definirse como un conjunto cerrado bajo la relación de
deducción o consecuencia, o sea, un conjunto que incluye al conjunto de
todas sus consecuencias. Decir que el Derecho es un sistema lógico
significa, pues, que todo lo que es consecuencia (o se deduce) del Derecho
pertenece al Derecho. Si suponemos que el Derecho está formado
únicamente por normas jurídicas, la concepción lógica del Derecho consiste
en la tesis de que las normas deducibles de normas jurídicas son también
jurídicas.
Esta tesis es completada con otra que identifica cuáles son las normas
jurídicas primitivas del sistema, esto es, el conjunto de normas que son
jurídicas aunque no sean deducibles de otras normas jurídicas. Pero, para la
concepción lógica del Derecho, es irrelevante cuál sea ese conjunto que
constituye la base primitiva del sistema.
Puede ser un conjunto de normas no positivas. Éste era el caso en las
doctrinas iusnaturalistas racionalistas. En estas doctrinas es concebido como
un sistema lógico el Derecho natural. Según sostenían los racionalistas, el
Derecho natural está integrado por un conjunto de normas no positivas y por
las consecuencias deducibles de dichas normas.
Pero entre los partidarios de la concepción lógica del Derecho lo más
frecuente, sobre todo en la actualidad, es sostener que la base primitiva del
sistema jurídico está formada por normas positivas. Los representantes de la
jurisprudencia de conceptos fueron los primeros en trasladar al Derecho
positivo la concepción lógica del Derecho que los iusnaturalistas habían
sostenido respecto al Derecho natural. Precisamente en uno de los
representantes de la jurisprudencia de conceptos, concretamente, en G.F.
Puchta, hallamos una de las formulaciones a la vez más clara y antigua de la
concepción del Derecho como un sistema deductivo. Dice Puchta: “En virtud
de la naturaleza racional del Derecho, debe valer también como Derecho lo
que con necesidad interna se deduce del Derecho dado”.
 En las últimas décadas, la concepción del Derecho positivo como un
sistema lógico ha renacido por influencia de las obras de C.E. Alchourrón y
E. Bulygin. Aunque es preciso aclarar que, para los autores argentinos, el
Derecho no es sólo un sistema lógico, estático, en la terminología de H.
Kelsen. También es a la vez, y dicho igualmente en términos de Kelsen, un
sistema dinámico.

El Razonamiento Jurídico como Razonamiento Dialéctico:

Razonamiento Jurídico:
El proceso y el efecto de razonar reciben el nombre de razonamiento.
Razonar, por su parte, es la actividad de la mente que permite producir,
organizar y estructurar conceptos para llegar a una conclusión. Jurídico, por
otro lado, es aquello que resulta conforme al derecho (lo establecido por la
ley).
El concepto de razonamiento jurídico refiere al proceso mental que
sigue los principios del derecho para interpretar y/o argumentar algo en
función de las leyes. Para esta clase de razonamiento, la persona debe
apelar a la lógica y a la dialéctica.
El razonamiento jurídico, por tanto, lo que intenta es encontrar una
solución ante un conflicto surgido, por medio de las aplicaciones de unas
normas o leyes, que esté, por supuesto, debidamente justificada y
argumentada para así evitar desacuerdos.
A la hora de poder llevar a cabo el razonamiento jurídico, los expertos
en la materia coinciden en subrayar la importancia de prestarle atención y de
hacer uso de ciertos principios. En concreto, se refieren tanto a los principios
de la base ideológica y valorativa de lo que es el orden jurídico como a los
que están recogidos de manera expresa en las normas y leyes.
 Además de todo eso, cuando se va a desarrollar el citado
razonamiento y hacer empleo de los principios y de las reglas, es importante
tener en consideración los siguientes aspectos:
 Las reglas jurídicas existentes son objeto de interpretación
mientras que los principios jurídicos lo son únicamente de ponderación.
 Los principios se usan y aplican de acuerdo a la lógica de la
preferencia.
Los razonamientos jurídicos, por lo general, son desarrollados por
abogados, jueces y legisladores. Su finalidad es arribar a una conclusión que
esté en sintonía con las normas jurídicas vigentes o que, incluso, pueda
convertirse en una de ellas después de atravesar los pasos necesarios para
la promulgación.
Existen diferentes clases de razonamientos jurídicos. El razonamiento
jurídico puede ser lógico (se impone intelectualmente), retórico (busca
persuadir) o puramente jurídico (se sustenta en presunciones u otros factores
fijados por la legislación). Para recorrer estos razonamientos jurídicos, un
individuo apela a otros razonamientos de tipo lógico, como los razonamientos
inductivos y los razonamientos deductivos.
Los razonamientos jurídicos son imprescindibles a la hora de la
administración de justicia. Un tribunal puede absolver o condenar a un
individuo de acuerdo al razonamiento jurídico que avalen sus integrantes y a
la manera de juzgar el valor de los razonamientos jurídicos que manifiestan
los abogados de la defensa, los querellantes, los fiscales, entre otros., en el
marco del proceso legal.
Es importante mencionar que, el razonamiento jurídico pretende como
fin último la búsqueda de una solución ante el conflicto, por medio de la
aplicación de una proposición normativa, que debe ser justificada y fundada
como fruto de una decisión.
Lógica de lo Razonable:
Siguiendo nuestra reflexión podemos decir, que mientras la lógica
formal nos enseña las reglas del razonamiento para alcanzar la corrección.
Descubrimos que esta misma corrección se nos presenta como fin inmediato
del razonamiento. A todo razonamiento, le atribuimos un carácter
instrumental porque nos permite conquistar distintos grados de certeza, que
podemos clasificar como autoevidente (demostrable, plausible y aparente).
En este sentido, la lógica formal como la lógica dialéctica, deben integrarse y
complementarse frente a las necesidades del discurso jurídico, para que sea
aceptado como razonable, siempre que se encuentre sujeto a determinado
criterios de corrección ya que debe establecer consideraciones sobre lo
“justo”.
Para la filosofía general, las tres operaciones del espíritu son, la
aprehensión, el juicio y el razonamiento. Que nos permiten producir
conceptos, que serán expresados por palabras o, unir o dividir conceptos y
por último, como más elevada operación encontramos al razonamiento, que
nos posibilita agrupar proposiciones buscando dar complejidad a nuestro
pensamiento y de este modo fundamentar, nuestra acción o modo de pensar
por medio de la argumentación, como justificación de nuestro actuar, y sobre
los que predicamos la verdad o verosimilitud de los mismos.
Los estudios de Armando Andruet, sobre la lógica no formal, nos
hablan del olvido de la lógica dialéctica por parte de la filosofía moderna.
Proceso que se inicia con Descartes y es acompañado por Locke.
Fundamentando tal actitud en la necesidad de una “razón” de tipo
demostrativa, según las necesidades del espíritu moderno, para el cual solo
hace falta una lógica formal que otorgue carácter científico a sus
conclusiones. Despreciando de este modo la lógica dialéctica, al pensar que
ella era una manipulación de los sentimientos, basada en construcciones
artificiales y figuradas, portadora de un aspecto totalmente subjetivo.
La nueva lógica jurídica:
Si de lógica hablamos no podemos dejar de hacer referencia a uno de
los jusfilósofos más importantes del siglo XX como Chain Perelman, que no
solo ha demostrado la importancia de la dialéctica, sino que además
comprendió la necesidad de un nuevo campo de investigación en la filosofía
del derecho como el de la lógica jurídica, propia y distintiva del mundo
normativo.
Partiendo de una premisa fáctica, cuando afirmamos que el
razonamiento, es la actividad mental. Así, la elaboración de una conclusión o
solución, implica la necesidad de reconocer, la validez de ciertas reglas
lógicas, que serán necesarias a la hora de producir el razonamiento. Por ello
el entinema o silogismo dialéctico, se funda en lo verosímil o plausible,
porque se necesita de buenas razones que justifiquen nuestras decisiones.
Sabemos de la importancia de la lógica formal y su naturaleza
analítica. La que permite que el método científico logre estructuración y
sistematicidad en función del razonamiento explicativo, utilizado por el
método inductivo. Ella permitirá asegurar que la demostración racional, es
una construcción ordenada.
La importancia de la obra de Perelman (1979) está en recuperar esta
disciplina de la tradición aristotélica, sacándola del terreno meramente
técnico o instrumental a la que había sido llevada por los escolásticos y luego
por los modernos, para reintroducirla en la arena propiamente científica2. Su
teoría de la argumentación, utiliza la razón práctica con la intención de influir
no solo en el comportamiento de los demás, sino también en el auditorio
procurando producir la “adhesión” en los espíritus. La retórica se desarrolla
en función del auditorio y como técnica de motivación e incentivación.
Efectivamente, la argumentación está destinada a valorar los hechos
conforme a un principio o norma, reconocido como válido y a decidir o
fundamentar la acción que de dicha valoración se sigue. Para Perelman
(1979) la dialéctica o la retórica se ocupa de las opiniones, siendo ellas las
que nos pueden conducir tanto al saber verdadero como también al error. Es
que en el terreno de lo opinable, no encontramos evidencias, sino solo
variedad de posturas y apariencias de la realidad que nos impide verla tal
cual es, poniéndose en juego las impresiones subjetivas por encima de la
objetividad. Mientras que la verdad no depende del tiempo ni de los
caracteres individuales del espíritu. No tiene que ver con ningún factor
situacional, ni con una creación individual o social.
Lógica Dialéctica e Interpretación Jurídica:
Perelman distingue tres momentos diferentes en la evolución de la
lógica jurídica en función de las distintas etapas interpretativas.
El último de los tres períodos evolutivos, está signado por la búsqueda
de una solución equitativa y razonable, manteniéndose dentro de los límites
que el sistema jurídico le impone. Aquí debemos considerar a la concepción
interpretativa del voluntarismo estructurado, quien afirma que el juez no se
nueve en el vacío, al aplicar normas generales, produciendo de este modo
un acto de creación, como presupuesto de su decisión; la interpretación es el
fruto de la estimativa jurídica.
En la visión escalonada del sistema jurídico propuesta por Hans
Kelsen, nos permite observar que existen normas jurídicas que habilitan la
producción de otras normas, estableciéndose una gradación de normas. Así
es posible determinar que en este sistema escalonado la producción del
derecho es un proceso sucesivo en el que no solo se ejecuta derecho, sino
que también se crea el derecho, de tal modo que los actos jurídicos tienen
una función ejecutiva del derecho y una función creadora del derecho.
En este sentido Kelsen sostiene que la norma superior establece el
acto de creación de la inferior, pero de modo parcial en relación a su
contenido; al presentarse como una especie de marco que es necesario
llenar.
 Lo indeterminado puede ser tanto lo referido al hecho ilícito como a la
sanción. Por eso el poder legislativo puede determinar el “género” normativo,
como el caso de una epidemia sobre la que se prevé cierto modo de actuar,
más no se determina la “especie” (gripe, fiebre amarilla, tifoidea). En la otra
circunstancia, encontramos que si el Código Penal puede establecer
mínimos y máximos de la pena, deja al juez la facultad de determinar la
cuantía de la misma. En este caso la norma particular, se relaciona
análogamente, con esta vinculación descripta de relación de género a
especie.
La norma superior presenta un marco de posibilidades al intérprete,
sin embargo cuando la vaguedad de la letra de la ley resulta un problema,
no encontramos en la Teoría Pura una solución, por lo que podemos
destacar que el positivismo kelseniano no presenta un método interpretativo
(Kelsen. 1992) que determine claramente pautas de acción.
La interpretación sólo puede trazar racionalmente diferentes
soluciones otorgando igual valor a cada una de ellas. Frente a esta ilusoria
seguridad jurídica, Robert Walter (2001) entiende necesario recurrir a la
conjunción de los más importantes métodos interpretativos (literal, histórico-
psicológico, teleológico).
Dentro de la misma posición voluntarista la Teoría Egológica de Carlos
Cossio (1940), introduce un nuevo enfoque al entender que la tarea
interpretativa debe ser científica, para la cual necesita de un método
específico según el objeto en análisis. El derecho dentro de la Teoría
Egológica, es considerado un objeto cultural, lo que nos lleva a descubrir un
plano ontológico específico y propio de la Ciencia Jurídica sobre el que debe
abocar su estudio, requiriéndose para tal empresa un método específico, que
Cossio denomina empírico dieléctico.
Este método requiere que partamos de la experiencia, del caso
particular dada por la conducta intersubjetiva, que se constituye en substrato
objetivo. Mientras que la comprensión, como acto gnoseológico nos permite
relacionar el substrato con su sentido, aproximándonos a una faz dialéctica
del método, en la que el espíritu entabla un diálogo entre ambos elementos
que nos permite descubrir cómo el substrato alberga un sentido. Esta
característica dialéctica es propia de la complejidad de los objetos culturales,
que poseen una estructura por demás compleja.
No cabe duda para la teoría egológica, el juez debe lograr objetividad
en su sentencia, la que solo es lograda si su fallo se encuentra en
consonancia con el resto de la jurisprudencia, logrando de este modo un
criterio intersubjetivo, propio de una experiencia jurídica estimativa.
Este punto de vista gnoseológico intersubjetivo debe ser válido para
todos los que se coloquen en el mismo lugar de conocimiento. En este acto
debemos distinguir la norma como texto, de lo expresado por ella que
llamamos significación.
Según Husserl en todo acto de expresión encontramos un signo y una
expresión, en definitiva un texto que nos dice algo sobre “algo”; motivo por el
cual podemos distinguir que objeto y concepto no es lo mismo.
Esto lleva a la Teoría Egológica a distinguir en el acto interpretativo,
un primer elemento compuesto por el texto normativo, que nos dice “lo
expuesto”, el que se convertirá objeto del análisis. Por otro lado, un segundo
elemento consistente en “lo expresado” en el texto, es decir su significación,
que llamamos norma en sentido propio ya que Cossio no identifica el texto
con la norma, sino con su significación. Como tercer componente
encontramos a la conducta, como aquello sobre lo cual se dice “algo” y que
posee para el derecho, siempre un carácter intersubjetivo. Este tercer
elemento nos permite descubrir la importancia del cuarto elemento de la
interpretación, la intuición sensible y axiológica, del que será objeto la
conducta que está por conocerse.
 Siguiendo en este tema a Juan Carlos Smith, diremos que la norma
está en relación dialéctica con la conducta y que ambas se coimplican, en la
medida que la norma nos permite comprender la conducta y a su vez la
conducta interpretar la norma. No creemos estar distantes de Husserl ya que
el mismo en sus “Investigaciones Lógicas”, entiende que se debe partir del
sentido de las palabras para descubrir su significación, para luego avanzar
progresivamente hacia la realidad misma. En este sentido, la esfera de la
conciencia y su constitución son resueltas por Husserl, al explicar que la
existencia del mundo exterior al ser percibida por los sentidos, no es otra
cosa que un “dato”, susceptible de ser significada intersubjetivamente, en
relación, al intercambio de experiencias, que en su conjunto constituyen el
mundo de la comprensión.
En esta discusión están en juego dos visiones gnoseológicas
diferentes:
 La kantiana, que entiende el mundo exterior como información
del material sensible a través de las categorías, que le otorgan a la
conciencia una función trascendental constitutiva del mundo categorialmente.
 Fenomenológica, que realiza en un primer momento una
reducción eidética, que hace patente la esencia, y luego produciendo una
reducción trascendental, en la cual el objeto y el conocimiento son en cierto
modo “uno”.
Sin embargo debemos destacar una doble función objetivante de la
norma que transforma el acontecer físico por medio de la acción humana en
parte del conocimiento jurídico, cuyas connotaciones resultan verificables
desde un doble punto de vista: lógico y axiológico (Smith. 1990). Desde este
aspecto, podemos observar que el lenguaje normativo determina un
significado racionalmente inteligible de aquellas acciones que los individuos
pueden realizar en ciertas circunstancias. Las que pueden ser consideradas
lícitas o ilícitas; permitidas o prohibidas; productora de deberes o generadora
de facultades.
Desde el punto de vista axiológico, las vivencias estimativas quedan
representadas implícitamente en las referencias lingüísticas, al momento de
calificarlas como buenas o malas, justas o injustas, útiles o inútiles,
provechosas o perjudiciales, correctas o repudiables. Las acciones humanas
reguladas resultan axiológicamente estimables como conformes o contrarias
con las finalidades por el conocimiento y voluntad de la fuente normativa. De
este modo, la norma jurídica y la conducta humana normada constituyen así
el núcleo del conocimiento jurídico.
En igual sentido se expresa Aulius Aarnio (2003) al sostener que la
ciencia jurídica debe presentar puntos de vista acerca de las normas
jurídicas válidas. Al sostener la necesidad de la dogmática jurídica, que
analice e interprete la proposición normativa, pero que a su vez sistematice
este material utilizando ciertos criterios especiales, indispensables para
enfrentar los “hard-cases” (casos difíciles) en los que el texto ambiguo de la
ley produce al menos dos interpretaciones semánticas diferentes y
legalmente posibles entre las que el juez debe optar para dar fin a la
divergencia y expedirse.
La certeza jurídica, solo se logra cuando una decisión no es arbitraria,
esto implica que ella mantiene una relación íntima con un precedente y por lo
tanto podemos decir que es predecible. La otra característica que debe tener
la decisión, es que se debe considerar como adecuada, porque no solo la
decisión debe estar de acuerdo con normas jurídicas sino que también deben
respetar ciertos criterios axiológicos y morales. En este sentido, Aarnio
(2003) plantea la necesidad de que la decisión judicial sea axiológicamente
válida, para que ella sea aceptable no solo en un sentido formal (válida y
efectiva), sino también en un sentido material. Llegando a reconocer que la
aceptabilidad social legitima la decisión. La que solo es posible alcanzar por
medio del discurso racional8 que utiliza un procedimiento de justificación,
fundado en argumentos jurídicos, empíricos y morales, según el sistema de
valores aceptados mayoritariamente por la sociedad.
No podemos dejar de coincidir con las ideas de Smith (1990) cuando
afirma, que la interpretación jurídica se revela como un movimiento de
síntesis, que comienza con una tarea de clarificación del lenguaje normativo
y finaliza con la búsqueda de la corrección del sentido jurídico de la decisión
judicial que adquiere al valorarse el comportamiento humano en virtud de la
aplicación potencial o actual de la norma que es objeto de interpretación.
Pensar en un movimiento de síntesis, implica una postura de
integración que no es arbitrario u ocasional, sino lógicamente necesario en
función de realizar una dilucidación semántica de la norma, con motivo de
conocer y juzgar sobre un hecho concreto que es nada más, ni nada menos,
para las partes que lo sufren un dramático conflicto de intereses.
Por esto resulta tan atractivo el modelo alexiano, que entiende al
derecho como el conjunto de reglas, principios y procedimientos, buscando
asegurar la racionalidad, al proponer cuatro postulados procedimentales
prácticos:
 Claridad lingüística conceptual;
 Información empírica;
 Universalidad de la decisión;
 Desperjuiciamiento.
Los jueces siempre han utilizado diferentes métodos para interpretar y
aplicar las normas generales. Según las circunstancias históricas ciertos
métodos prevalecen sobre otros. El hecho es que tanto jueces como
científicos del Derecho, encuentran en la ley elementos esenciales que
requieren el uso de técnicas específicas para aprovecharlos, de manera que
sirva para la creación y aplicación del derecho.
 Un buen juez debe ser un excelente lector-escritor. En tal sentido, el
Juez en la resolución de un conflicto requiere de cierto dominio de la sintaxis
y la semántica que nos permitan conocer la estructura del idioma. Porque las
palabras son signos que nos permiten expresar conceptos y estos son
construcciones ideales que podemos expresar.
La palabra jurídica (esto es lo dicho tanto por las normas, como por los
jueces o demás operadores jurídicos), está referida a acciones humanas. Sin
embargo, ni las normas ni las sentencias tienen sus propias reglas, ya que
dependen de las reglas de la gramática, mientras que las conductas son
explicadas por motivaciones psicológicas o médicas, por lo que reconocemos
la imposibilidad de reducir la norma a las conductas o viceversa, motivo por
el cual nos interesa presentar una visión de integración.
El factor determinante, que define el razonamiento judicial, lo
encontraremos en el valor que se pone en juego en el caso concreto y en la
selección de aquel valor merecedor de reconocimiento judicial. Por ello
podemos afirmar que la teoría de los métodos interpretativos, están
esencialmente entrelazadas con la teoría de los valores jurídicos.

Silogismo Jurídico:
Se conoce como silogismo jurídico aquel descrito por Beccarias: la
premisa mayor contiene la exposición de la norma, la premisa menor
contiene el hecho regulado por la norma, y la conclusión es el resumen de
las premisas que culmina con la absolución o con la condena.
Por su parte, López Villegas plantea a ese respecto: “Tratándose de
mandato y no de simples enunciados, no podría predicarse de las premisas
el que sean verdaderas o falsas. Para salvar la ortodoxia del silogismo se
propone entonces que en la formulación de las premisas siempre se debe
precisar la pertenencia a un orden normativo, para con respecto a él se
pueda afirmar o negar su veracidad…La verificación de la verdad es una
simple constatación de un hecho, el de si una norma existe o no dentro del
derecho positivo de un país…”
En el silogismo jurídico, se aplica la teoría de la subsunción formulada
por Aristóteles, pues, el hecho está subsumido en un concepto, y la situación
del individuo queda planteada de acuerdo a los parámetros señalados por la
ley para ese hecho, en ocasiones la subsunción se produce de un concepto
en otro concepto.
Para que la subsunción sea tal debe plantear que el hecho de la
premisa menor pertenezca a la tipología del hecho planteado en la premisa
mayor.
El silogismo es solo un medio expositivo que no produce ningún
conocimiento nuevo. Plantea Atienza: “el uso por un juez de la premisa
normativa presupone por su parte la aceptación de que él debe decidir de
acuerdo con las normas del sistema identificado según la regla de
reconocimiento, lo que supone, en último término apelar a un criterio moral.”
Asimismo, termina diciendo: “La lógica no se centra en la actividad de
argumentar, en el proceso de argumentación, sino en los argumentos, en el
resultado de la actividad. Lo que la lógica ofrece son esquemas de
argumentación, que cabe usar para controlar la corrección de nuestros
argumentos. Pero la lógica no describe cómo, de hecho, la gente argumenta.
Y ni siquiera está claro que permita una reconstrucción adecuada de
nuestros argumentos.”
La sentencia se considera racionalmente justificada si sigue el modo
ponendo, “con ello se quiere resaltar que resulta frecuentísimo el que el
juzgador se encuentre ante un problema que tiene su solución en una norma
jurídica, cuyo presupuesto fáctico coincide con el acontecimiento sometido a
examen. En este caso, afirmando (ponens) el consecuente, es decir, el
efecto jurídico que las normas atribuye a ese supuesto de hecho.”
 La sentencia se desarrolla por medio de entimemas que son
silogismos abreviados, en él que una de las premisas queda sin expresarse,
porque se presume. Es la variedad de silogismo no solo con los que
pensamos sino también con los que se justifican las sentencias.
La lógica formal se ocupa esencialmente de lo estructural en el
razonamiento, no aporta herramientas para acercarse al material con el que
se elaboran los contenidos de las premisas que luego darán lugar a la
conclusión, lo que equivale a decir que no reseña sobre los razonamientos
previos a las premisas, lo más lejos es la consideración de los conceptos
llamados elementos remotos del silogismo.
Límites y Críticas al Silogismo Jurídico:
En la Teoría de la Argumentación y la Argumentación Jurídica
contemporáneas se han planteado diversas críticas y limitaciones al
silogismo jurídico. Nombremos tres:
 El silogismo jurídico solo sirve para la justificación interna de las
sentencias judiciales.
Como señalaba Wroblewski, el silogismo es aplicable para llegar a la
decisión, pero no para justificar sus premisas. Por ejemplo, lo más seguro es
que los hechos sean controvertidos, de manera que el juez necesite justificar
su premisa menor (que Juan dio muerte a Pedro), pero también es posible
que la norma no esté clara y deba justificarse la particular interpretación que
brinda el juez.
En los casos en que hay que fijar las sentencias (justificación externa)
el silogismo jurídico no es, en principio, suficiente: son necesarios otros tipos
de argumentos.
 El silogismo jurídico es una simplificación exagerada de la
argumentación judicial y no es tan útil para otros tipos de argumentación
jurídica.
Estas limitantes han sido expresadas por Manuel Atienza.
 Nuevamente, casi siempre el juez debe justificar sus premisas, para lo
cual no es suficiente con el simple silogismo.
Pero, además, no es aplicable a otros tipos de argumentación jurídica,
como la que llevan a cabo los abogados al tratar de persuadir al juez o al
jurado, o la argumentación en el marco de mediaciones y negociaciones
entre las partes.
 El silogismo jurídico ni siquiera es aplicable en la justificación
interna de la mayoría de las sentencias.
Esta crítica, mucho más grave aún, ha sido expresada por Eduardo
Piacenza.
Las discusiones jurídicas, entre ellas, las judiciales, son en esencia
argumentaciones no deductivas. Esto quiere decir que los argumentos de las
discusiones jurídicas tienen, por lo general, conclusiones retractables (o
meramente plausibles). No son argumentos de conclusiones necesarias o
inmodificables. Pero los silogismos (en sentido estricto) son argumentos
deductivos o de conclusiones necesarias (inmodificables).
Por ejemplo, en el caso del asesinato, es posible que, incluso
aceptando las premisas (la norma en cuestión y que Juan asesinó a Pedro),
nueva información (por ejemplo, que Juan actuó en legítima defensa o es
menor de edad) nos obligue a retractarnos de la conclusión de que Juan
debe ser condenado a 30 años de prisión.
Esta característica del razonamiento judicial no es posible captarla con
un modelo silogístico de argumentación, así que el modelo del silogismo en
las sentencias judiciales es inapropiado. Se necesitan modelos más
complejos que den cuenta de las argumentaciones no deductivas que llevan
a cabo jueces y abogados, incluso en la justificación interna de muchas
decisiones judiciales.
Finalmente, aunque el silogismo jurídico, en sentido estricto (como
silogismo categórico o, por lo menos, como esquema deductivo), es un buen
punto de partida para caracterizar la justificación interna de las decisiones
judiciales, tiene importantes limitaciones si nuestro objetivo es el análisis
argumentativo, es decir, si buscamos un modelo útil para la identificación,
reconstrucción y evaluación de la diversidad de argumentos que tiene lugar
en los debates jurídicos (no solo las sentencias judiciales).
Y esta limitación no solo tiene que ver con la existencia de una
pluralidad de argumentos deductivos difíciles de reconstruir según el
esquema del silogismo, pues, como indica Piacenza, ni siquiera la
justificación interna de las sentencias puede ser modelada -al menos, en
gran parte de los casos- como deductiva. Por el contrario, la mayor parte de
las argumentaciones de los debates jurídicos es preferible (y más exacto)
modelarla mediante argumentos de conclusiones no necesarias (i.e. no
deductivos o, como dice Piacenza, argumentos de consecuencias no
monótonas).
Por lo anterior, es preferible modelar la argumentación jurídica a partir
de una amplia y abierta gama de esquemas argumentativos, tanto deductivos
como no-deductivos, tomando en cuenta que lo más importante del debate
jurídico es la posibilidad del conflicto y contradicción de posiciones.

Escuela exegética:
La Escuela de la Exégesis fue un movimiento de interpretación del
derecho que se gestó en Francia después de la publicación del Código Civil
de Napoleón de 1804 y tuvo su auge en el siglo XIX. Sus principales
representantes son Bonnecase, Delvicourt, Toullier, Duranton, Baudry-
Lacantinerie, entre otros.
Su metodología es la fe en el hombre como portador de la razón, y la
fe en el poder omnímodo del legislador en cuanto le es dado transformar la
razón en ley escrita e igual para todos, la verdadera causa determinante del
Código.
 En el campo jurídico la exégesis es uno de los métodos de
hermenéutica jurídica que tuvo su auge con el Código napoleónico.
Básicamente la exégesis pretende limitar la acción del juez, pues luego de la
revolución francesa se considera que todos los hombres son iguales. El juez
en la monarquía era un instrumento importante de poder, por lo tanto estaba
en la capacidad de interpretar las normas a su gusto. Desde la revolución
francesa, y a través de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, se considera que la ley es la emanación de la voluntad general.
Dada la igualdad de los individuos, el juez no debía interpretar la ley pues
esto sería darle más importancia a la voluntad particular del juez sobre la
voluntad general. Finalmente, la exégesis consiste en hacer una paráfrasis
directa del texto, es tomar casi textualmente lo que dice la ley sin capacidad
de salirse de esta.
La escuela de la exégisis privilegia la interpretación de la ley con base
en la intención del legislador, pone el texto de la ley como el criterio último de
interpretación y busca “desentrañar el sentido de la norma”. Considera que el
Derecho es un sistema absoluto y cerrado de normas.
En cuanto a la interpretación de la ley, se afirmaba que las palabras y
proposiciones no eran sino medios o instrumentos que servían para traducir
un pensamiento o voluntad, el cual no podía ser otro sino el del legislador, es
decir, el de los autores de la ley. A los interpretes no debía interesarle lo que
el texto legal en sí decía, o el sentido en que ellos lo podían entender, sino
que debían averiguar lo que el legislador quiso decir al elaborar el texto, los
fines que persiguió y las necesidades que pretendió satisfacer, pues
sostenían que el contenido del código civil en sí mismo era letra muerta;
pues su valor dependía del pensamiento de su autor.
La escuela de la exégesis, fue una escuela formada por civilistas
franceses. El método de la exégesis consiste en conocer el código civil, por
las mismas palabras y proposiciones empleadas en su redacción. La doctrina
exegética, contaba con características muy distintivas.
Las características que distinguen a la escuela exegética, son las
siguientes:
 El derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo está
constituido por la ley. En este punto, el conjunto de actos legislativos
promulgados y vigentes en Francia, deben bastar para poner de manifiesto
cuantas reglas jurídicas requieren en materia de derecho privado las
necesidades de la vida social; es decir, existe una sumisión absoluta a lo
establecido en la ley.
 Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los
Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, éste no tiene por misión
hacer el derecho, el derecho está hecho. Sobre este aspecto, detrás de la ley
no hay más que esa intención que constituye la única fuente del derecho
positivo y es preciso traducir; el trabajo del legislador le compete a él
solamente, de admitirse una interpretación creadora, los autores y los
magistrados usurparían el poder de aquél.
 Descubierta esa intención y establecido el principio fundamental
que consagre, es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la
extensión de que sea susceptible, sirviéndose de un proceso deductivo. En
este punto, los artículos del Código son teoremas cuyo enlace entre sí hay
que demostrar y deducir sus consecuencias, hasta el punto de que el
verdadero jurista es geómetra y la educación puramente jurídica es
puramente geométrica.
 Se niega valor a la costumbre, las insuficiencias de la ley se
salvan a través de la ley misma, mediante la analogía. En este aspecto, se
estimaba que eran raros los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre,
la analogía proporcionará al juez un principio para la solución.
  Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el
consiguiente respeto a las obras de los antecesores. En este punto,
simplemente se toma en cuenta la manifestación estatal como autoridad
creadora de la ley.
 Se atribuye al derecho un carácter eminentemente estatal. En
este punto, se desconoce el derecho natural, por considerar que las leyes
naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas; no hay
más equidad que la ley ni más razón que la de ésta.
La ideología de la escuela exegética, tiene como principal ideal reunir
en el Estado a través del legislador, el poder absoluto para la creación del
derecho mediante la formación de un código “ideal”, sin dar mayor
intervención a la interpretación o descubrir las insuficiencias que las leyes
pudieran contener. En otras palabras, la función del legislador y la creación
de los Códigos era perfecta y suficiente para atender las necesidades
sociales y resolver los problemas jurídicos, es decir, la arbitrariedad en su
máxima expresión, pues para la escuela exegética la palabra del legislador
expresada en la ley es la “razón”, la cual difícilmente podía tener
insuficiencias, y casi siempre, la analogía proporcionaría al juez un principio
para la solución; y que no hay más equidad que la ley ni más razón que la de
ésta.
Actualmente, el sistema metodológico de la escuela exegética, ya no
es del todo aplicable, el pensar que la palabra escrita del legislador es la
“razón”, y que las disposiciones de la Ley son perfectas y que atienden a las
necesidades sociales y proporcionan al juzgador los principios elementales
para solucionar el asunto, no me parece que desde el punto de vista objetivo,
congruente y lógico, las leyes creadas por el legislador sean “perfectas”,
simplemente porque el legislador no puede prever todas las circunstancias,
conductas, cambios y transformaciones de la vida social, se requiere de un
conocimiento de hechos y conductas sociales que muestren las necesidades
que deben atenderse, así como la intervención de los juristas y los
juzgadores en la interpretación de las leyes con base en las circunstancias
de cada caso, a fin de detectar las insuficiencias de las mismas, y no sólo
buscar una norma que aplicada de manera analógica resuelva el asunto.
La escuela exegética, lejos de buscar un método creador del derecho
para atender necesidades sociales, visualizaba al derecho como un medio de
control para el Estado que le permitiera de manera absoluta y arbitraria
regular la conducta de la sociedad, inclusive, de los propios juristas y
juzgadores, ya que no podían tener mayor intervención que la de sujetarse a
la ley, visualizada como la razón escrita y equitativa.

Las Concepciones teleológica,

funcional y sociológica del derecho:
CONCEPCIONES DEL DERECHO
Elvis Oroz

Principales concepciones del Derecho

Definir algo consiste en distinguir unas realidades de otras mediante
palabras, el resultado de esta tarea es el concepto, y en el caso que nos
ocupa, el concepto de Derecho. Dicho concepto, sea cual fuere el que cada
uno tenga, separa siempre las realidades jurídicas de las que no los son. De
las diversas orientaciones en pugna a la hora de definir el Derecho –y por lo
tanto de conceder la condición de jurídicas a unas realidades u otras- aquí
sólo se abordarán, muy simplificadamente, iusnaturalismo, positivismo
jurídico, realismo jurídico y neoconstitucionalismo. Asimismo el
iusnaturalismo tiene milenios, el positivismo dos siglos, el realismo un siglo,
el neoconstitucionalismo cincuenta años.

Iusnaturalismo
En esta exposición sólo se señalan los rasgos más generales de dos
doctrinas que pueden ser entendidas como iusnaturalistas. En primer lugar,
la doctrina del Derecho romano clásico, calificada por M. Villey como
ilustración perfecta del iusnaturalismo aristotélico. Desde este punto de vista,
la tarea de la jurisdicción consiste en encontrar qué es lo justo que ya está
dado en la realidad social. Cabe calificar este planteamiento como
iusnaturalista porque el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga
conforme a unos principios éticos para alcanzar una solución justa de la cual,
no obstante, se puede extraer una regla para aplicarla a casos futuros.

La segunda, y más habitual, forma de iusnaturalismo depende del concepto

de ley, que facilita la comprensión del Derecho natural como un conjunto de
mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. La existencia de leyes
naturales, obligatorias por su carácter racional o por su condición de
mandatos dirigidos al ser humano, significa que éste disfruta asimismo de
una serie de facultades que hacen posible su cumplimiento.

De este modo, el Derecho natural se articula en tres líneas básicas: en

primer lugar, doctrinas que ponen el énfasis en el carácter de orden racional
implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es
un mandato producto de la voluntad de Dios; por último, planteamientos para
los cuales la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o
derechos subjetivos de los que disfruta el individuo por el hecho de serlo.
Positivismo
Por otra parte, para caracterizar el positivismo jurídico es habitual señalar
que puede ser entendido de tres maneras distintas: en primer lugar, en
sentido metodológico, positivismo significa conocimiento del Derecho sin
juicios de valor. En segundo lugar cabe entender también el positivismo
jurídico como un conjunto de criterios que nos permite distinguir el Derecho
de otros órdenes normativos. Por último, es posible también entender el
positivismo como una ideología favorable a conceder valor moral al
cumplimiento de la ley bajo el supuesto de que hay una obligación
incondicionada de obedecer las leyes.

L. A. Hart ha ofrecido la mejor descripción positivista de las notas que

distinguen al Derecho de otros órdenes normativos. Desde su punto de vista,
las tesis características del positivismo son tres. En primer lugar, el Derecho
se compone exclusivamente de reglas; segundo, es obra humana y, en
consecuencia, es un hecho social, histórico y puramente convencional (lo
cual excluye toda referencia a Derecho natural alguno); por último, el
Derecho y la moral son realidades independientes: para establecer si nos
hallamos ante una norma jurídica no es preciso que esa norma refleje un
determinado contenido ético, basta con que haya sido generada conforme a
la “regla de reconocimiento” que rige en ese sistema jurídico; es decir,
conforme a los “criterios dotados de autoridad para la identificación de las
reglas válidas”[1]. Esto no significa pretender que el Derecho carece de
valores o que no refuerza con su poder algún sistema moral. La atención a
unos valores u otros por parte del legislador es inevitable, pero sólo es una
circunstancia fáctica que nada dice sobre la validez de las normas.
Realismo
Los realistas (realismo jurídico), si bien tienen posiciones más radicalmente
anti-iusnaturalistas que el positivismo acerca no solo de la relación derecho-
moral, sino también de la concepción de los juicios de valor y de la
interpretación, no son sino una variante del positivismo. Barberis (2015)
refiere “el realismo se acredito como la teoría del derecho destinada a
suplantar al positivismo” (pág. 19). Kelsen (1960) calificó el enfoque de su
Teoría pura como esencialmente realista. Sostienen que el Derecho no está
conectado a la moral. La oposición del realismo al iusnaturalismo es total: no
solo el derecho natural, sino la propia mora, como veremos, se resolverían
en un conjunto de juicios de valor emotivos.

Neoconstitucionalismo
Como ultima consecuencia de los procesos desencadenados por Auschwitz,
existe el denominado Neoconstitucionalismo caracterizado por la rigidez
constitucional, el control de la constitucionalidad y sobre todo la irradiación
de los principios constitucionales. Sostienen que entre derecho y moral hay
conexiones bastante importantes siendo la primera de ellas a través de los
principios constitucionales.

El primer ejemplo de Neoconstitucionalismo es la obra de Dworkin, autor que

ha devenido universalmente conocido por la crítica a Hart y al positivismo
jurídico propuesta en su ensayo The Model of Rules (1967), después
reeditado en su primer libro, Talking Rights Seriously (1977, 1978). En contra
de la tesis de la separabilidad, Dworkin sostuvo que derecho y moral están
separados solo con referencia a las reglas (ing. Rules), mientras que estarían
conectados por medio de los principios (ing. principles); su ejemplo es el
caso Riggs vs Palmer (1889), discutido por la Court of Appeals del Estado de
Nueva York y decidido en ausencia de reglas más específicas, aplicando el
principio, tanto jurídico como moral, de que nadie puede obtener provecho de
sus propios actos ilícitos.

Intentos para superar esta dicotomía

Antes de terminar esta sección hay que señalar algunos intentos de superar
la dicotomía entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Los autores que siguen el
primero de los planteamientos insisten hoy en la existencia de un orden
objetivo de valores morales que el Derecho positivo debería respetar para
ser justo, pero no concluyen de esa tesis que la falta de atención a tales
valores por parte del Derecho positivo signifique la invalidez de éste. Aceptan
tales autores, cuyo planteamiento se denomina iusnaturalismo axiológico,
que no hay más Derecho que el Derecho positivo.

Otra posición importante es la de R. Dworkin, quien sostiene que el Derecho

no se compone sólo de reglas, sino también de principios éticos a los cuales
hay que atender a la hora de establecer cuál es el Derecho válido. Considera
además que los contenidos de tales principios son reconocibles al margen de
las opiniones de cada uno; de ahí que se haya dicho que esta teoría se
sostiene en último término sobre un objetivismo moral.

Frente a estos puntos de vista, los defensores de las tesis positivistas

insisten en que la determinación de cuándo nos hallamos ante una norma
jurídica válida no puede depender de criterios morales. Esta línea de
argumentación recibe en la actualidad dos modulaciones básicas: el llamado
positivismo duro o excluyente, por un lado, y el denominado positivismo
blando o incluyente por otro. Éste acepta que la “regla de reconocimiento”
pueda contener criterios morales, lo cual no significa que las normas sean
válidas por su adecuación a la moral sino, una vez más, por cumplir con los
requisitos incluidos en dicha “regla”. Sin embargo, en ocasiones los autores
de esta tendencia han dado un paso más allá del positivismo y han
condicionado la validez de las normas no sólo a su conformidad con la regla
de reconocimiento sino también con cierto supuesto sistema de moralidad
objetiva.

Frente a todo ello, el positivismo duro insiste en que atribuir a una norma la
condición de pertenecer a un sistema jurídico sólo puede basarse en
consideraciones de hecho. Por ejemplo, haber sido generada por la persona
o institución facultada para ello. El escepticismo frente a toda clase de
cognoscitivismo ético impide aceptar que el componente moral del Derecho
pueda traspasar el umbral de las condiciones fácticas que influyen a la hora
de dar contenido a las normas. De ahí que la moral no pueda alcanzar la
condición de requisito de validez del Derecho.
ANALISIS FUNCIONAL DEL DERECHO
.
Como hemos visto en clase, e inspirados en la lectura del texto El análisis
funcional del derecho, tendencias y problemas escrito por Norberto Bobbio,
es conveniente recordar que una correcta comprensión del fenómeno jurídico
a partir del estudio de sus funciones, supone hacer explícito un nuevo
escenario de estudio.
En primer lugar, el análisis funcional del derecho se adelanta en el escenario
de las posibles relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad". En los términos
más abstractos posibles, se trata de estudiar la forma como el "Derecho"
influye, determina, afecta a la "Sociedad" y de manera simultánea de cómo la
"Sociedad", influye, determina o afecta el "Derecho".

En segundo lugar, el análisis funcional del derecho requiere sobre todo de

nuevas técnicas de investigación empírica que, por lo general, son ignoradas
en el estudio del Derecho desde la perspectiva estructural (el tipo de estudio
del Derecho que es tradicional en las Universidades colombianas). Sobre
esto es importante resaltar la importancia de no ignorar este tipo de
aproximación, así como de tenerla presente cuando en el futuro sean
estudiadas diferentes instituciones jurídicas (dejar este mensaje es uno de
los objetivos de nuestro curso de Introducción).

En tercer lugar, y no obstante la importancia de las técnicas de investigación

empírica (trabajos de campo, análisis estadísticos, minería de datos, etc), un
correcto desarrollo de este tipo de investigaciones requiere de un marco
teórico adecuado. Es decir, de unas categorías para la comprensión de los
fenómenos que hagan posible la presentación y el análisis de esas
pretendidas relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad"

Por último, el análisis funcional del derecho debe enfrentar diferentes

dificultades, que nacen especialmente de la ambiguedad y de la vaguedad
(sobre esto ver las entradas anteriores de este blog) de las expresiones
"Función" y "Derecho". De las dificultades de precisar a qué nos referimos
cuando hablamos de "funciones" (de qué tipos, respecto de qué, a qué nivel)
y a qué nos referimos cuando hablamos de "derecho" (instrumento-
contenido, objetivo-subjetivo, público-privado).
En lo que sigue nos ocuparemos brevemente del concepto de función.

Un punto importante en la elucidación de un marco conceptual adecuado en

estas materias se concentra en el intento de definir qué se debe entender por
función. Según Bobbio función eesta sería "la prestación continuada que un
elemento ofrece para la conservación y desarrollo de un sistema" pag 271.
Sin embargo, una lectura detallada del texto nos ofrece una interesante
diversidad de significados de la palabra función, a partir de su uso específico
y contextualizado. Veamos.

1. En el texto, la expresión función es empleada en algunas ocasiones como

sinónimo de finalidad, de aquello que el derecho persigue. La finalidad del
derecho es entendida como la función del derecho.

"Cuál sea la función de este ordenamiento coactivo a Kelsen no le interesa

porque, por encima del objetivo genérico de la paz o del orden, o en las
relaciones internacionales, de la seguridad colectiva, a través de este
especial instrumento que es el Derecho (...) pueden ser perseguidos y
conseguidos los objetivos más variados" pag 258

"...el debate cada vez más intenso en los últimos años sobre el sistema
carcelario en su conjunto tiende no solo a poner en cuestión sus
disfunciones, sino también a rechazar su función, esto es, a mostrar su
función negativa, que consistiría en el hecho de que el resultado que obtiene
es el contrario al que institucionalmente se propone (la cárcel como escuela
del delito)" pag 263
2. En otras ocasiones, la expresión función es empleada para hacer
referencia a lo que el derecho consigue, para aludir a los efectos verificables
que el derecho produce en la sociedad.

"Por lo demás, la función negativa es tanto más evidente cuanto mejor

funciona la institución en cuestión" pag 263

3. Por otro lado, la expresión función es entendida como la característica del

instrumento empleado para alcanzar cierta finalidad (entendida la finalidad
como la provocación de una conducta humana). Así, la función del derecho
puede ser represiva (cuando persigue que una persona se abstenga de
comportarse de cierta manera i.e. no robar, no matar, no dañar a otro, y
establece para ello una sanción negativa -amenaza-) o promocional (cuando
persigue que una persona se comporte de cierta manera i.e. que participe en
las elecciones, que invierta, que obtenga los mejores resultados, y establece
para ello una sanción positiva -incentivo-).

"...se puede usar el instrumento Derecho para reprimir el cambio pero

también para promover la conservación, y para promover el cambio y
también para reprimir la conservación. " pag 274

"...el problema de la función del Derecho abre la puerta a dos respuestas

distintas según se proponga estudiar qué efectos derivan del uso de un
determinado medio de coacción y de promoción social al que de común
acuerdo le damos el nombre de Derecho o bien qué efectos derivan de los
comportamientos que a través de ese medio han sido mandados o
prohibidos, alentados o desalentados..." pag 275
Finalmente, no deja de ser interesante mencionar las diferentes funciones
que son atribuidas al Derecho a lo largo del texto.

Desde el punto de vista del medio y del tipo de sanción

La función represiva,
la función preventiva,
la función distributiva,
la función promocional.

Desde el punto de vista lógico

La función positiva,
la función negativa,
la disfunción.

Desde el punto de vista ideológico

La función conservadora o de mantenimiento del statu quo,
la función transformadora (en sus modalidades leve y radical)

Desde el punto de vista de los sujetos

La función individual,
la función colectiva.

Desde el punto de vista de los diferentes grados de influencila del derecho en

la sociedad bajo la relación medio-fin
La función de primer grado,
la función de segundo grado,
la función de tercer grado.
Por último, me gustaría que algunos y algunas de ustedes, después de la
reflexión sobre este concepto, escribieran aquí algunos ejemplos de los
diferentes usos de la expresión "función del derecho", teniendo como
escenario las posibles relaciones entre la sociedad colombiana y el derecho
positivo colombiano.

La nueva retórica y los valores como expresión de la argumentación

jurídica:
Siguiendo la definición aristotélica de la retórica, para Perelman es la
disciplina que tiene por objeto el estudio de técnicas discursivas que tratan
de provocar y de acrecentar la adhesión de los espíritus a tesis que se
presentan para su asentimiento.
Esta definición es concretada mediante cuatro observaciones que
pretenden precisar su alcance en la distinción entre retórica y lógica formal:
 La retórica trata de persuadir por medio del discurso. Es decir,
no hay retórica cuando se recurre a la experiencia para obtener la adhesión
hacia una afirmación. La retórica se sirve del lenguaje para obtener esa
adhesión, a través de los tópicos y la dialéctica las técnicas propias del
debate y la controversia.
 La demostración y las relaciones de la lógica formal con la
retórica: la validez de la demostración sólo garantiza la veracidad de la
conclusión si estamos dispuestos a reconocer la de las premisas. Pero
cuando una palabra se puede tomar en varios sentidos, cuando se trata de
clarificar una noción vaga o confusa, surge un problema de elección y de
decisión que la lógica formal es incapaz de resolver, y hay que dar las
razones de la elección para obtener la adhesión a la solución de la
propuesta. El estudio de los argumentos viene de la retórica.
  La adhesión a una tesis puede ser de una intensidad variable,
lo que es esencial cuando no se trata de verdades, sino de valores.
 Se refiere más a la adhesión que a la verdad. Las verdades son
imparciales, mientras que la adhesión lo es siempre de un auditorio, de las
inteligencias a las que el discurso se dirige.
La noción de auditorio es central en la retórica. Pero no se trata sólo
de diferenciar varios tipos de auditorio. Se trata de construir una nueva
filosofía, unas bases nuevas para una sociedad nueva, en la edad del
escepticismo y de la crisis de valores. Se trata, por tanto, de estudiar las
técnicas discursivas que tratan de provocar o de acrecentar la adhesión a las
tesis presentadas a un determinado auditorio. Una nueva retórica que ya no
es necesario modelar sobre una lengua ideal que se caracterice por la
univocidad y por la ausencia de vaguedad y de ambigüedad. Pero no se trata
de buscar, a la manera de Sócrates, el verdadero sentido de las palabras,
como si hubiera una realidad exterior, un mundo de las ideas, a las cuales
las nociones deban corresponder. El sentido de las palabras no es un
problema teórico que pueda resolverse llegando a una solución única,
conforme a lo real. Es, más bien, un problema práctico, y como tal hay que
tratar las nociones las palabras, con sus correspondientes significados como
útiles adaptables a las situaciones más variadas. Se trata de encontrar, o
incluso de elaborar si fuese necesario, el sentido que se adapte mejor a la
solución concreta que por una razón u otra se preconiza.
El hecho de que las decisiones de la justicia tengan que ser
aceptables y la necesidad de motivación de aquellas, de conformidad con el
derecho en vigor, obliga a recurrir a las técnicas argumentativas específicas.
Cuando se presenta una incompatibilidad entre lo que la ley prescribe
externamente y lo que parece exigir una solución razonable de un caso
concreto, surge la conocida distinción entre la solución justa de lege lata y de
lege ferenda. El tribunal deja entender claramente cuál es la solución que
hubiera gozado de sus preferencias si hubiera podido tener en cuenta
únicamente lo que consideraba como justo y razonable. Sin embargo, se
inclina a su pesar por conformarse con la voluntad del legislador aunque
señalando su deseo de cambio38. Sin embargo, Perelman afirma que los
tribunales, si así lo desean, son capaces de encontrar en la técnica jurídica
un medio para conciliar la preocupación por una solución aceptable con la
fidelidad a la ley. Sea como sea, en el acto de juzgar, el juez interpreta; y en
la interpretación, se “re-crea” la ley, menos cuando resulte tan clara, concisa
e inequívoca que no admita margen para más de una lectura.

La argumentación como base de la nueva retórica jurídica

Los componentes básicos de la Teoría de la Argumentación son tres:
el orador, el auditorio y el discurso. Todos ellos se definen y funcionan en
atención al fin que persiguen: la persuasión. Entre el orador y el auditorio se
entabla una recíproca influencia, si bien es siempre el orador quien lleva
adelante el proceso argumentativo. Por tanto, previa a la argumentación
debe existir una comunidad de personas y, en la misma, «el contacto de los
espíritus», esto es, una comunicación. El orador se adaptará a la
circunstancia del momento, que es lo mismo que decir que se adaptará al
auditorio al que se enfrenta. Por eso, será el auditorio el que determinará la
calidad del discurso, ya que el objetivo del orador será lograr la adhesión del
auditorio, es decir, no tanto aquello que el orador considera como verdadero
y probado, sino la opinión del auditorio.
Frente a un auditorio universal, ideal, se sitúa el auditorio particular.
Mientras que al auditorio universal se dirige un argumento convincente,
válido para “todo ser de razón”, la argumentación que se dirige a un auditorio
particular cuya existencia es real, concreta será persuasiva. Y será frente a
éste donde es posible desplegar una auténtica actividad retórica. Si el
discurso es retórico, el principal problema que se planteará a este auditorio
será el de la razonabilidad de las argumentaciones alegadas ante él: se trata
del problema de la razonabilidad del discurso persuasivo.
El derecho se desarrolla sobre el equilibrio de una doble exigencia: por
una parte, de orden sistemático, esto es, la elaboración de un orden jurídico
coherente; y por otra, de orden pragmático, que es la búsqueda de
soluciones aceptables por el medio, “porque son conformes con lo que le
parece justo y razonable”. Es decir, la lógica judicial descansa mucho más
sobre la idea de adhesión que sobre la idea de la verdad. El abogado de
cada parte en litigio pretende conseguir para sí la adhesión del juez, y para
ello no parte de unas verdades o axiomas a partir de los cuales pretende
demostrar otras verdades o teoremas, sino de unos acuerdos previos, es
decir, de los hechos probados al menos, no discutidos y, luego, de unas
presunciones, que darán lugar a unos valores, dentro de unas determinadas
jerarquías de valores, y unos lugares comunes reconocidos en una sociedad
dada. En último lugar re recurrirá a la existencia de reglas de derecho y a la
interpretación de las mismas, a partir de los textos legales y de la
jurisprudencia. El juez comparará las soluciones presentadas -no
coincidentes, ya que en caso contrario no hay lugar al litigio y las objeciones
aducidas, a partir de las cuales tomará la decisión que estime más equitativa
y, a la vez, más conforme con el derecho en vigor.
Y como el derecho tiene una función social que cumplir, es necesario
que se sitúe dentro del contexto de la sociedad del momento, constatar los
valores, principios y normas que tienen vigencia en el contexto social, para
luego argumentar sobre cuál de todos ellos es el más adecuado o más
idóneo para organizar la sociedad, para fundar una sentencia o para tomar
una decisión. Sólo así adquiere algún sentido hablar de lo razonable y de lo
racional. Entre ambos, afirma Perelman, hay diferencia de grado, no de
naturaleza. De este modo, el razonamiento jurídico “debe adaptarse al
contexto constituido por las instituciones y los procedimientos y, sobre todo,
a la ideología dominante”, y lograr que la solución al conflicto sea aceptable,
equitativa, conforme al interés general y razonable. Precisamente, la
exigencia de aceptabilidad implica que no existe una solución única, sino una
decisión definitiva que sea aceptable o razonable. De este modo, la
razonabilidad de una decisión sólo se confirma con el posterior
consentimiento del auditorio. El concepto de razonabilidad no se aplica,
pues, para juzgar los argumentos. Más bien, es la falta de criterios o pautas
normativas precisas lo que deja abierta la posibilidad de que un discurso
manipulador alcance el carácter de razonable.

Pensamiento Jurídico:

Características del Pensamiento Jurídico:

a.- Pensamiento problemático

Theodor Viehweg
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Theodor Viehweg
Información personal
Nacimiento 30 de abril de 1907
Leipzig, Sajonia, Imperio alemán
Fallecimiento 20 de julio de 1988
Maguncia, República Federal de Alemania
Nacionalidad Alemana
Información profesional
Ocupación jurista, filósofo
Empleador Universidad de Maguncia Ver y modificar
los datos en Wikidata
Obras notables Tópica y Jurisprudencia
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Theodor Viehweg (Leipzig, 30 de abril de 1907-
Maguncia, 29 de julio de 1988) fue un jurista y filósofo del
Derecho alemán.

Es considerado uno de los precursores de la moderna

teoría de la argumentación jurídica y junto a Ottmar
Ballweg es uno de los representantes más notables de la
Escuela de Maguncia. Sus trabajos destacaron por el
estudio de los fundamentos de la tópica jurídica a través
de su desarrollo en Aristóteles, Cicerón y Vico, así como
por su análisis del sustrato del pensamiento problemático
en el ius civile y mos italicus hasta la moderna doctrina
civilista.

Biografía
Después de terminar sus estudios secundarios en la
Escuela Thomasschule zu de Leipzig, ingresó en la
Ludwig-Maximilians-Universität de Múnich para cursar la
licenciatura de Derecho, estudios que continuaría en la
Universidad de Leipzig y en la Universidad Friedrich
Wilhelm de Berlín. En 1946, al finalizar la Segunda
Guerra Mundial, se estableció en una localidad cercana a
Münich, donde descubrió una biblioteca escondida dentro
de un claustro. Este hallazgo le permitió iniciar una
minuciosa investigación que tuvo como producto final su
obra de referencia Tópica y jurisprudencia (publicada en
1953) que presentaría en la Universidad de Münich para
la obtención del título de profesor de libre docencia. En
1949, junto a Rudolf Laun volvió a fundar el Archiv für
Rechs-und Sozialphilosophie y logró transformarlo en una
de las revistas de filosofía jurídica más destacadas.
Desde 1962 impartiría clases de Filosofía del Derecho en
la Universidad de Maguncia.

Tópica y jurisprudencia
Topik und jurisprudenz (1953), publicada en Münich en su
original alemán, fue un ensayo de inusitado éxito editorial
que sentó las bases a partir de las cuales se
desarrollarían en Europa las distintas corrientes acerca
de la argumentación jurídica. La obra se introduce en uno
de los grandes debates de la filosofía jurídica
contemporánea que es el que versa sobre la
consideración del derecho como ciencia y de la utilización
de los métodos lógico-jurídicos formalistas para
fundamentar científicamente al derecho bajo un sistema
cerrado y forjado axiomáticamente. Viehweg redescubre
la tópica, enlazada con la retórica, como el arte de
descubrir argumentos y debatir cuestiones que son
básicamente problemáticas. La obra en cuestión se
centra en reivindicar el interés que para la teoría y la
práctica jurídica tiene el redescubrimiento del modo de
pensar tópico.

Para Viehweg, el pensamiento problemático

(problemdenken) desenvuelto por la retórica se distingue
de manera inequívoca del pensamiento sistemático
(systemdenken) de base axiomático-deductiva . Esta
importante distinción a su vez se encuadra en el concepto
general de ciencia como conjunto de preguntas y
respuestas sobre la base de las cuales se articula el
conocimiento. Tal articulación dual permite desarrollar dos
enfoques según el interés sea situado en la pregunta o en
la respuesta, lo que le lleva a postular la existencia de
dos ámbitos diferenciados de investigación: el dogmático
y el cetético. La diferenciación entre ellos estriba en el
tratamiento que dan a los tópicos (topoi) . Mientras que
las disciplinas cetéticas son necesariamente
cuestionables por su carácter hipotético, problemático y
tentativo, en cambio, bajo un sistema dogmático se
preserva un espacio libre de crítica, con lo cual sus
premisas y conceptos básicos conformarán un núcleo
inatacable e incontestable.

Así, Viehweg, sin negar la función de la dogmática

jurídica, retoma la noción de cetética, de raigambre
aristotélica, con el objeto de poner el interés en las
preguntas, predicándose una técnica de pensamiento que
se orienta al problema como premisa o punto de partida, y
en consecuencia, analizando las distintas alternativas
mediante tópicos o lugares comunes con el fin de dar una
solución a un problema en lo concreto . Sin embargo,
como pondrá de relieve Viehweg en toda su obra, en el
derecho existe un problema central que siempre queda
intacto, una "aporía fundamental” que se resume en
conocer “qué es lo justo cada vez aquí y ahora”.

Viehweg desgrana esta cuestión del siguiente modo: si

toda la estructura jurídica se explica en razón de la
necesidad de resolver problemas, es decir, casos
concretos, entonces, la estructura total de la
jurisprudencia sólo puede estar determinada desde el
problema. En atención a lo cual, sus elementos
constitutivos (conceptos y proposiciones) permanecerán
ligados a aquel de un modo específico y sólo a partir de
dicho problema podrán ser comprendidos y resueltos.
Estos conceptos y proposiciones deben ser articulados
lógicamente en vinculaciones que permanezcan muy
próximas al problema .
A este respecto, Viehweg diferencia la existencia de una
tópica de primer grado y una tópica de segundo grado.
Mientras que la primera consiste en la búsqueda y
elección del tópico más adecuado al problema, la
segunda opera cuando ya existe un catálogo de tópicos,
elaborado por el grupo social de forma consensuada .
Así, de una primera tópica de carácter asistemático que
selecciona puntos de vista más o menos ocasionales se
pasa a una segunda tópica que adopta un procedimiento
sistemático a través del cual la conclusión podrá girar
alrededor del problema, evitando la predeterminación
formal de unos axiomas predispuestos.

Este pensamiento problemático es expuesto por Viehweg

estableciendo el contraste con el pensamiento
sistemático moderno, que se encuadra dentro de la lógica
deductiva, en cuyo sistema de axiomas se ha de
encontrar necesariamente la solución formal del
problema. La cuestión que observa Viehweg es que en
relación con la ciencia del derecho dicho método no
puede ser completamente admitido porque desatiende la
relevancia que para el derecho adquiere la lógica
material. En este punto precisamente se encuentra una
de las diferencias básicas de la tópica frente a la
sistematización que opera con la lógica formal, conforme
a la cual no importa si la premisa es verdadera o falsa,
sino que esté válidamente estructurada y que permita
proceder formalmente de una a otra. Viehweg hace notar
que el primer método de pensamiento da más importancia
al problema y el segundo, al sistema, haciendo prescindir
al operador jurídico de la búsqueda de un punto de vista
dentro del problema en su conjunto. Esto se debe a que
desde el principio de la formulación el problema ya está
adoptado por el propio sistema y es en razón del cual se
seleccionan los axiomas que posibilitan su resolución.
Esta cuestión entraña una serie de objeciones que
Viehweg contesta en su obra, reivindicando el interés que
para la teoría y la práctica jurídica tiene el resurgimiento
del modo de pensar problemático. La tópica, al centrarse
en el problema como tal (y no en el sistema ni en su
formalidad interna), puede operar válidamente para el
razonamiento jurídico puesto que ofrece una fase
prelógica o de búsqueda inventiva de premisas, y luego
en otra, propiamente lógica, ya orientada a la conclusión.

A partir de la obra fundacional de Viehweg, la tópica

tendría sucesivos desarrollos en el marco de la Escuela
de Maguncia, tanto por los artículos publicados por
Viehweg desde 1960 hasta su fallecimiento en 1988,
como por diversos autores como Ballweg (1970),
Rodingen (1977), Scherenckenberger (1978), Seibert
(1980) o Haft (1985). Todos estos autores destacarían la
prevalencia del nivel pragmático del lenguaje frente al
sintáctico y semántico, la acentuación del carácter de
dependencia con respecto a la situación de toda
argumentación y la crítica a la ontologización a la que
lleva una comprensión ingenua del lenguaje
b.- Pensamiento práctico

c.- Pensamiento valorativo, axiológico

d.- Pensamiento dialéctico retoretórico Discurso
persuasivo