Análisis Económico del

Derecho

Mg. César A. Guzmán Halberstadt

cguzman@guzmanlawfirm.com
 Abogado (PUCP) Magister en Enseñanza del Derecho
(USMP) y Maestría (c) en Derecho de Competencia y de
la Propiedad Intelectual (PUCP) Post Grado en Análisis
Económico del Derecho (Universidad Complutense de
Madrid). Candidate al MBA por Indiana Institute of
Technology, Harvard Courses in Law & Economics
(Harvard Law School Cambridge-USA) Certification en
Game Theory por Stanford University a University of
British Columbia, Board Member de Latin American and
Iberian Law and Economics Association (ALACDE)
Profesor de Análisis Económico del Derecho, Contratos
Especiales y Teoría de los Juegos Aplicado al Derecho de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín
de Porres. Socio de Guzmán Halberstadt & Asociados
Abogados. Presidente del Centro de Estudios de Derecho
y Economía (CEDE) y del Centro de Estudios de Derecho
Civil (CEDC) de la USMP.
Responsable de la Especialidad Civil de la USMP
LIMA – PERU
Introducción
 El AED es un método de análisis de carácter instrumental
desarrollado en los años 60 en EE UU y que persigue aplicar los
métodos de la ciencia económica (particularmente de la
Microeconomía y la Teoría del Bienestar) al Derecho.

“Se trata de nada menos que el surgimiento de una nueva

ciencia del Derecho, una ciencia jurídica que pretende
entender y proyectar el comportamiento humano, a través de
una adecuada determinación de las consecuencias que llegan a
tener las normas, por medio del análisis costo-beneficio, la
economía de los costos de transacción y la teoría de juegos”.
ENFOQUE POSITIVO: Explicar y “predecir” los efectos de las leyes en el
comportamiento de los agentes económicos a partir de modelos
económicos. Describe el sistema legal a partir de categorías
económicas
ENFOQUE NORMATIVO. Valorar los efectos de las leyes en los
diferentes ámbitos de la sociedad a efectos de determinar su sus
efectos son deseables o no. Se plantea la reducción de costos de la
interacción humana a través del sistema legal.

El Derecho es un mecanismo de asignación

de incentivos. Todo cambio normativo
implica una variación en la estructura de
incentivos
ESCUELA DE CHICAGO: La escuela más conocida y a
la vez la que recibe mayores críticas o reparos de
los operadores jurídicos del Civil Law.
Las premisas esenciales de la escuela se condensan
en: (i) la eficiencia es el factor predominante para
la formación de las reglas, (ii) la eficiencia como
elemento del proceso legal eliminará la
ambigüedad de la justicia, (iii) el rol de la
racionalidad en la toma de decisiones, (iv) el
mercado como mecanismo para la (re)asignación
de recursos tiene un rendimiento superior a los
mecanismos centralizados y (v) el esfuerzo del
operador jurídico debiera centrarse en predecir
conductas, entendiendo lo que el derecho «es» y
no lo que «debería ser».
la intervención del Estado suele limitarse a
brindar enforcement a los acuerdos de carácter
privado
ESCUELA DE NEW HAVEN (Yale): Ha alcanzado un
mayor grado de aceptación entre los juristas
del Civil Law o entre aquellos que se adhieren a
enfoques jurídicos más tradicionales.
La escuela de Yale, se centra en reconocer que el
mercado es capaz de asignar eficientemente
recursos pero que pueden existir razones de otra
índole que lleven a elegir una solución «sub-
óptima». El L&E se erigiría entonces en una de las
más valiosas herramientas para la mejora del
Derecho, favoreciendo que su rendimiento se
acerque a la eficiencia (por tanto, no tendería
naturalmente a ella).
Por esta misma razón, la intervención del Estado no
tendría por qué ser tan limitada como desde una
perspectiva positiva
ESCUELA DE VIRGINIA (Public Choice): Estudian
cómo las decisiones públicas se encuentran
influenciadas por intereses individuales, sea de los
grupos de intereses, sea de los propios
funcionarios públicos/políticos. Así, la atención se
desplazaría de las fallas de mercado a las fallas del
proceso político.
Es posible la aplicación y la extensión de la teoría
económica a las decisiones políticas y
gubernamentales; y es posible extender dicha
teoría a las decisiones de los ciudadanos para
hacer posible la elección entre las diversas
opciones existentes en el mercado político
La intervención estatal no está negada ni será
esporádica, únicamente se exige mayor
información para justificarla y predecir su impacto
en el bienestar social.
Entonces para entender la lógica como opera el razonamiento
económico en el Derecho, primero debemos de entender en
abstracto, como funciona el razonamiento económico.
La Economía
 Economía (“oikonomos” el que administra el hogar”)
Estudio del modo en que la sociedad gestiona sus recursos
escasos para satisfacer necesidades ilimitadas y de usos
alternativos.
La Economía supone elección (¿qué producir? ¿cómo
producir?)

MICROECONOMIA : Estudio de las decisiones de los agentes

económicos a nivel individual.
MACROECONOMIA: Agregación de conductas individuales que
afectan el conjunto de la economía.
¿Se puede predecir el comportamiento humano?
“Ley de los Grandes Números”
 El Método Económico
La Microeconomía aplica una Metodología Axiomática
Deductiva, esto es, toma supuestos de partida sobre el
comportamiento humano y a partir de ellos establece
conclusiones de comportamiento. Pero si queremos saber si
esas conclusiones son válidas hay que hacer comprobaciones
empíricas ((Econometría).
“La econometría me da la correlación, pero no la causalidad”

Pero, aún así, siempre va a existir una heterogeneidad que no

puede ser observada (sesgo muestral – subjetividad).
Sin embargo, lo que sí puede hacer la economía ES OBSERVAR
LOS CAMBIOS SI SE MANTIENEN LAS MISMAS VARIABLES Y LA
MISMA METODOLOGÍA.
 LOS INDIVIDUOS SE ENFRENTAN A DISYUNTIVAS
Todo proceso económico supone elección; hacer u optar por
algo implica dejar de lado otro factor.
Otra disyuntiva clave es Eficiencia vs. Equidad

II EL COSTO DE UNA COSA ES AQUELLO A LO QUE SE

RENUNCIA PARA OBTENERLA
A ello denominamos el “Costo de Oportunidad” definido como
aquello a lo que renunciamos para alcanzar algo.
Concepto clave en Economía.
De ello se infiere que “costo” no se reduce al un tema
puramente monetario.
 III LOS INDIVIDUOS SE COMPORTAN RACIONALMENTE
El comportamiento racional presupone que el individuo hace
todo lo posible para maximizar su objetivo, tiene
preferencias transitivas, y toma decisiones comparando
los beneficios marginales y los costos marginales.

IV LOS INDIVIDUOS RESPONDEN A INCENTIVOS

Un incentivo es un mecanismo que induce a una persona a
actuar. En la medida que las personas hacemos una
evaluación entre costos y beneficios, entonces tenemos
en cuenta los incentivos. En ciertas ocasiones puede
llevar a efectos no deseados o indirectos.
Ej. El «Efecto Peltzman».
 V LOS MERCADOS NORMALMENTE CONSTITUYEN UN BUEN
MECANISMO PARA ORGANIZAR LA VIDA ECONOMICA
Puede definirse el mercado como aquel contexto en que
interactúan muchos sujetos en el intercambio de bienes y
servicios. Bajo ciertas condiciones, el mercado puede
constituir un modelo de asignación perfecta.
(Adam Smith “La mano Invisible”)
VI EL ESTADO PUEDE MEJORAR EL FUNCIONAMIENTO DE LOS
MERCADOS
El estado cumple un rol importante: Velar por el cumplimiento
de las normas y las instituciones. Su participación es
fundamental frente a Derechos de Propiedad, fallos de
mercado, externalidades, bienes públicos, poder de
mercado, distribución y oportunidades etc.
Las Fuerzas del Mercado
LA DEMANDA
La demanda es la cantidad de bienes y servicios que los
compradores quieren y pueden comprar.
LEY DE DEMANDA: A condiciones constantes, la demanda
disminuye cuando sube el precio del bien y viceversa.
OJO: Pero también la demanda depende del nivel de RENTA de los
individuos (desplazamiento de la curva de demanda) Ello también
guarda relación con la naturaleza de los bienes:
 Bienes Normales: Cuando aumenta su demanda al
incrementarse la renta.
 Bienes Inferiores: Cuando disminuye la demanda si aumenta la
renta.
Pero también se dan efectos cruzados en la demanda en razón a
los bienes:
 Bienes sustitutivos: Cuando aumenta el precio de uno,
aumenta la demanda del otro.
 Bienes complementarios: cuando el precio de uno, aumenta la
demanda del otro.
 El tamaño del mercado: El
número de compradores.
 Las preferencias de los
compradores.
 Las expectativas
 Algunos tipos de externalidades.
 Las políticas públicas.
LA OFERTA
La oferta es la cantidad de bienes y servicios que los
vendedores quieren y pueden vender.
LEY DE OFERTA: A condiciones constantes, la oferta sube
cuando sube el precio del bien y viceversa.
OJO: Pero también la oferta depende de otras variables
(desplazamiento de la curva de oferta):
 La tecnología
 Las expectativas
 El tamaño del mercado: El número de vendedores
 El costo de los insumos
 Políticas públicas
 Oferta y Demanda son las fuerzas del mercado e interactúan en él.
Cuando el nivel de la demanda es igual al de la cantidad ofertada, se dice
que estamos en una situación de EQUILIBRIO.
Si hay más demanda que oferta, habrá escasez y si hay mas oferta que
demanda habrá excedente.
Por tal razón se dice que el mercado puede ser un mecanismo eficiente de
determinación de precios, si es que se alcanza el precio de
equilibrio.

LEY DE OFERTA Y DEMANDA: El precio de un bien se

ajusta para equilibrar la cantidad ofrecida de este
bien y la cantidad demandada.
 LA ELASTICIDAD es el nivel de sensibilidad que tiene la cantidad demandada o la cantidad ofrecida, en
razón a la variación de uno de sus determinantes.
Respecto de la DEMANDA:
Elasticidad- precio (nivel de variación de la demanda, por efecto de una variación en el precio) Depende
de:
- Bienes sustitutivos y relación precio /ingreso
- Bienes necesarios o lujosos.
- El tamaño del mercado.
Elasticidad- precio cruzada (nivel de variación de la demanda de un bien, por efecto de la subida del
precio de otro bien).
Respecto de la OFERTA:
Elasticidad-precio (nivel de variación de la oferta por efecto de una variación en el precio) Normalmente
depende de la facilidad de los productores para alterar sus procesos de producción
La economía del bienestar
 La ECONOMÍA DEL BIENESTAR aborda la forma cómo se
asignan los recursos en el bienestar económico.
Dentro de las reglas básicas del a Economía señalamos que el
individuo racional es un maximizador. En este segmento
de la disciplina económica analizaremos cual es el
beneficio que busca tanto el consumidor como el
productor cuando intervienen en el mercado.
EL EXCEDENTE DEL CONSUMIDOR: Está referido a la cantidad
que el comprador está dispuesto a pagar menos la
cantidad que paga realmente. (tiene relación con la
curva de demanda). Es un indicador positivo del
bienestar.
EL EXCEDENTE DEL PRODUCTOR: Está referido a la cantidad
que percibe un productor por un bien, menos el costo de
producirlo. (tiene relación con la curva de oferta).
La interacción entre el excedente del consumidor y el
excedente del productor, nos lleva al concepto de
eficiencia.
 LA EFICIENCIA DE PARETO
Se inserta dentro de la Economía de Bienestar. Si algo
trae o produce provecho, comodidad, fruto o
interés sin perjudicar a otro, provocará un
proceso natural de optimización hasta alcanzar
el punto óptimo.
Una mejora de Pareto significa realizar un cambio en
la asignación de recursos, mejorando la
situación de al menos un agente económico sin
empeorar la de otro. Este concepto es
económicamente incuestionable.

El Pareto óptimo (“Optimo de Pareto”) se define como aquella situación en la

cual no es posible hacer ningún cambio en la asignación de recursos,
sin empeorar la situación de al menos un agente económico.
LA EFICIENCIA DE KALDOR-HICKS
(N. Kaldor & J. Hicks compendiado por Tibor Scitovsky)
El principio Kaldor-Hicks propone que un proyecto sea
aprobado si genera beneficios netos a la sociedad de
modo que los ganadores obtengan suficientes beneficios
como para poder compensar a los perdedores. Este
principio supone que lo fundamental en cada decisión
de gobierno es la creación de riqueza. Si bien este
principio deja de lado otras consideraciones que pueden
ser muy importantes al momento de tomar una decisión
sobre un proyecto público, cumple con resaltar un punto
fundamental: los proyectos públicos, en principio, deben
generar riqueza (beneficios netos).

También se denomina, de maximización de la riqueza.

Si un cambio en la distribución de la renta permite que los que
se benefician de él compensen plenamente a los
perjudicados, el resultado sería un aumento del
producto y del bienestar general, con lo cual es mas
eficiente
“En un mundo de recursos escasos el derroche debe ser
considerado inmoral"
Guido Calabresi
 Eficiencia: relación entre costos y beneficios.
Equidad: referido a la distribución de la renta entre los
individuos. Incorpora una variable de justicia social
¿Existe un conflicto? Por lo general SI

Si la renta puede redistribuirse sin costo, es siempre preferible

aumentar al máximo el tamaño del pastel, dado que
puede repartirse como se quiere. La Economía por sí
sola no es capaz de dirimir este conflicto.

¿El Derecho tiene un rol en esta búsqueda?

Al Derecho le compete ayudar a alcanzar una situación
eficiente, es decir, maximizar la utilidad social,
consiguiendo el aprovechamiento de los escasos
recursos existentes, toda vez que hay otras herramientas
para paliar la falta de equidad.
El funcionamiento del Mercado
 Como hemos referido antes, la Economía recurre a modelos
para estudiar el comportamiento de los individuos en la
búsqueda de la satisfacción de sus necesidades frente a la
escasez de recursos.
A los efectos de explicar el comportamiento de los mercados, la
economía recurre al modelo del Mercado Competitivo y al
Monopolio
 MERCADO COMPETITIVO O MERCADO DE COMPETENCIA PERFECTA que cumple con un conjunto de
condiciones particulares:
 Hay un gran número de compradores y de vendedores, de modo tal que ninguno de ellos influye
decisivamente en la formación del precio. Todos son “precio-aceptantes” o “tomadores”.
 Las empresas vendan un producto homogéneo en el mercado.
 Las empresas pueden entrar y salir libremente del mercado.
 Las empresas y los consumidores tienen información completa y sin costo.
 El acceso a la innovación y tecnología es uniforme.
 En condiciones de competencia perfecta: una empresa maximiza los beneficios cuando produce en
un nivel de producción en el que el costo marginal es igual al precio.
 Existe MONOPOLIO cuando en el mercado hay un
oferente de un bien o servicio que no tiene
sustitutivos cercanos. Su característica principal es
el PODER DE MERCADO, definido como la
capacidad de influir en el precio del bien o servicio
que ofrece. El monopolio supone un “sub óptimo
social” toda vez que genera una pérdida neta en el
bienestar, desde el momento que el monopolista
produce una cantidad menor de la socialmente
deseable, por lo tanto es Ineficiente.
Monopolio Legal: El que viene impuesto por mandato
legal.
Monopolio Natural: Cuando es más eficiente que un solo
agente oferte en el mercado, de lo que lo harían 2 o 3..
 Frente al Monopolio, las reacciones pueden ser:

- Prohibirlos o restringir la concentración.

- Obligar a dividirlos
- Regular la fijación de precios.
- Convirtiéndolos en empresas públicas.
Existe OLIGOPOLIO cuando pocos vendedores ofrecen bienes y
servicios. La existencia de pocos actores en el mercado hace
que se generen distorsiones, dependiendo del nivel de
concentración (Indicador HHI –Herfindhal Hirshman Index)
Debido a que hay pocos participantes en este tipo de mercado,
cada oligopolista está al tanto de las acciones de los otros. Hay
por ello una constante lucha entre las mismas para poder
llevarse la mayor parte de la cuota del mercado en la que las
empresas toman decisiones estratégicas continuamente,
teniendo en cuenta las fortalezas y debilidades de la estructura
empresarial de cada una. Aquí encontramos todo el desarrollo
de la TEORIA DE LOS JUEGOS.
En otros casos, nos encontramos ante comportamientos
anticompetitivos como colusiones y cárteles, precios
predatorios y ventas atadas.
 Los MERCADOS DE COMPETENCIA MONOPOLÍSTICA son otro modelo
de competencia imperfecta, en el cual hay muchas empresas que
venden productos similares pero no idénticos, Es un mercado
imperfecto porque cada una de las empresas tiene un monopolio
respecto del producto que produce pero otras empresas producen
otros productos que compiten respecto de los mismos clientes.
Los beneficios suelen ser de corto plazo.
Se sitúan entre el monopolio y la competencia perfecta y poseen algunas
características de cada uno de estos dos mercados. Se parecen a la
competencia perfecta en que existen muchas empresas que
producen y venden en este sector y en que no existen barreras de
entrada: cualquier competidor tiene la facilidad para entrar o salir
del mercado. La diferencia con la competencia perfecta consiste
en que los productos que se generan no son homogéneos.
Genera externalidades vinculadas con el “robo del negocio”, (publicidad)
o un exceso o déficit de establecimientos.
Los Fallos de Mercado
Se describe como un fallo del mercado a aquella circunstancia
por la cual el proceso de suministro que hace un mercado de
un bien o servicio en forma ineficiente, bien porque el mercado
suministre más cantidad de lo que sería eficiente o también se
puede producir el fallo porque el equilibrio del mercado
proporcione menos cantidad de un determinado bien de lo que
sería eficiente. Obedecen a dos razones fundamentales:
- Divergencia entre los costos privados y los costos públicos.
- Estructuras de mercado inadecuadas o con desempeño no-
óptimo
Una EXTERNALIDAD es un efecto no compensado que producen los actos de
un individuo, respecto de otro. Origina una discrepancia entre el
costo que origina y quien es el que lo asume.
Las externalidades pueden ser positivas si los efectos frente al tercero son
positivos, o negativas, cuando los efectos generados son negativos. En
ambos casos generan una distorsión estructural en los costos.
También es el caso de las denominada “externalidades de red” y las
“externalidades posicionales” ("Keeping up with the Joneses“).
Frente a las externalidades, la solución es “internalizar la externalidad” es
decir que cada uno asuma los costos de sus actos.
Ello puede tener su origen en soluciones públicas (Impuestos, subsidios,
sanciones penales, reglas de responsabilidad, etc.) o en soluciones
privadas, dependiendo de los costos de transacción. En este tema nos
remitiremos al Teorema de Coase.
 Son BIENES PÚBLICOS aquellos que cumplen con dos características:
 No son susceptibles de exclusión, esto es, no puedo impedir que otro
los use.
 No tienen rivalidad en el consumo, vale decir, que su uso por parte de
una persona no reduce el uso por parte de otra.

Es un fallo de mercado pues promueve el comportamiento “free rider”

(colado, viajero sin billete, gorrón, parásito, polizón, etc) que no paga
por disfrutar del bien, entonces no genera incentivos en el mercado
para producir dicho bien, razón por la cual, normalmente es el Estado
quien tiene a su cargo su sostenimiento.
 Los BIENES COMUNES son similares a los Bienes Públicos en
cuanto a que no son susceptibles de exclusión, esto es,
no puedo impedir que otro los use.
pero en ellos sí hay rivalidad en el consumo. Normalmente está
referido a los recursos naturales.

Es un fallo de mercado pues promueve el uso irracional de los

recursos en razón a la parábola explicada por Garret
Hardin en “The Tragedy of the Commons” y que
demuestra la sobreexplotación de un recurso cuando no
existe el interés y la responsabilidad individual en su
conservación, debido a que el recurso no es propiedad
privada y carece de dueño particular: "si algo es de
todos, nadie lo cuida y se termina acabando”.

Este ensayo nos demuestra la importancia de la asignación de

derechos de propiedad bien definidos.
 LA TRAGEDIA DE LOS COMUNES
“Plantea el caso de una llanura a la que todos pueden llevar
su ganado a pastorear. El problema es que la llanura es
limitada y esta restringida a alimentar a un número
máximo de vacas. Sin embargo si cada pastor busca en
maximizar el beneficio, le resulta más eficiente introducir
una vaca más a pastorear que el costo que representa
para él, pues éste se distribuye entre todos los demás. Si
todos piensan igual, entonces el sistema así planteado
incentiva a todos a consumir irracionalmente el recurso y
el resultado final de ello es la ruina general y la extinción
del recurso”
Un sistema de propiedad común hace que los individuos utilicen
un recurso finito como si fuera infinito, ocasionando su
extinción.
La Tragedia de los Comunes nos describe nítidamente una
externalidad.
 Existen casos en los cuales, a partir de
arreglos institucionales y contratos entre los
interesados, los recursos comunes se
explotan de manera sostenible (por ejemplo
sistemas de riego o pastizales comunes,
zonas comunes de pesca o de tala) Las
comunidades que manejan sus bienes
comunes de manera sostenible son vistos
como comunidades que logran acuerdos
institucionales “robustos”; por su parte los
casos en los cuales las comunidades que
sobreexplotan sus recursos comunes se
comprenderán como comunidades con
“acuerdos institucionales frágiles” o
“fracasos”.
 La tragedia de los Anticomunes (Michael
Heller 1998) es una situación hipotética en
la que individuos racionales, actuando de
forma separada, malgastan un recurso por
infraexplotado. De acuerdo con los
defensores de esta teoría, esto tendría lugar
cuando los derechos de exclusión (por
ejemplo patentes o copyright) sobre un bien
privadamente poseído fueran excesivos o
estuvieran en manos de tanta gente que el
coste de compensar o coordinar a todos
ellos anulara cualquier posible beneficio,
impidiendo su uso comercial y malgastando
el recurso.
 El mercado a veces brinda INFORMACIÓN insuficiente a los
agentes y por ello tiende a debilitar la posición de los
consumidores, quienes normalmente tienen menos información
que los proveedores de un determinado bien. El ejemplo que
usualmente se cita en la teoría económica es el del mercado de
carros usados (The market of the Lemons – George Akerlof).
“Selección Adversa”
La información es, en ciertos aspectos, un bien público porque el
consumo de información de una persona no reduce el consumo
de otra. Además, una vez producida la información, el costo de
difundirla por cada individuo adicional es normalmente bajo. Por
tanto, es importante que cierta información se difunda
gratuitamente o, en todo caso, a bajo costo.
Otro caso de fallos de información son las Relaciones de Agencia
que están expuestas al denominado “riesgo moral”.
 Un ejemplo de SELECCIÓN ADVERSA son los mercados de coches de
segunda mano, la gente que compra automóviles usados no sabe si son
"limones" (automóviles malos) o "cerezas" (automóviles buenos). Los
vendedores, por otra parte, sí tienen esta información. A un precio dado
los vendedores estarán más dispuestos a vender "limones" que
"cerezas", guardando los automóviles buenos para ellos. Así, los
compradores aprenderán a suponer que todos o casi todos los
automóviles usados son "limones". Esto deprime el precio de los
automóviles usados, de tal forma que más "cerezas" se mantienen fuera
del mercado. Aunque tengamos un coche de alta calidad, cuando lo
ponemos en venta, las personas no van a estar dispuestas a pagar por él
como un coche de alta calidad, porque se presume que si lo venden es
porque tiene algún defecto. Por esto se dice, que todos los coches que se
venden son de baja calidad. Por lo tanto, se llega a la conclusión de que
en el mercado de segunda mano no existen coches buenos, lo que lleva a
que el precio de todos los coches de segunda mano sean bastante bajo.
 Existe INFORMACIÓN ASIMÉTRICA cuando una de las dos
partes tiene más información que la otra.
La asimetría informativa es considerada una falla del mercado
porque impide la correcta y eficiente asignación de
recursos, genera altos costos de transacción, tampoco
crea confianza en el mercado y difícilmente incentiva la
competencia.

Algunas soluciones son de tipo legal: las prohibiciones u

obligaciones generales, buscan reducir problemas de
asimetría informativa. ¿Son eficaces?
La RACIONALIDAD LIMITADA es desde dos direcciones:
desde el entorno del decisor, ya que no tiene
acceso a la información perfecta, ni a la
certidumbre e influyen en él factores exógenos
como la cultura, las organizaciones en las que está
inmerso etc., y desde el proceso mental del
decisor pues este no tiene ni la estructura perfecta
de preferencias, ni la capacidad completa de
cálculo, y le afectan factores como la experiencia,
la memoria, la percepción, las creencias y la
sensibilidad personal.
(Herbert Simon)
 Una RELACIÓN DE AGENCIA surge cuando una o más personas (el
principal) encarga a otra persona (el agente) realizar un
determinado cometido en su nombre. Cada uno de los
sujetos de una relación de agencia tiene sus propios
intereses y ambos son maximizadores de utilidad ( puede
incurrirse en Moral Hazard). los costes asociados a una
relación de agencia plantea 3 situaciones:
1) costes en que incurre el principal para regular la conducta del
agente, con la finalidad de que las divergencias entre lo
realizado por el agente y lo deseado o simplemente de él
esperado sean las menores posibles (costes de control);
2) costes en que incurre el agente para garantizar al principal que en
su actuación no va a desviarse de lo acordado (costes de
fianza);
3) la pérdida que al principal puede causarle el agente al tomar
decisiones que él no tomaría si estuviera en su lugar (pérdida
residual)
Todos los conceptos antes vertidos permiten una presentación
general del pensamiento económico a partir del cual,
estaremos en condiciones de aplicarlos a las situaciones
jurídicas y, con ello, ubicarnos en la perspectiva del AED.
La Teoría de los Juegos
¿QUE ES UN JUEGO?
JUEGO
Es una situación en la que compiten dos o más jugadores
(Ferguson y Gould, 1975).

Un juego es cualquier situación en la que los individuos deben

tomar decisiones estratégicas y en la que el resultado final
depende de lo que cada uno decida hacer (Nicholson, 1997)

Cualquier problema de toma de decisiones, donde el

rendimiento (que obtiene una persona) depende no sólo de
sus propias decisiones sino también de las decisiones de las
otras personas que participan en el juego (Maddala y Miller,
1991).
¿ESTO PUEDE CALIFICAR COMO “JUEGO”?
 La Teoría de los Juegos (1944 Von Neumann y
Morgenstern “The Theory of Games Behavior) es
una rama de las matemáticas con aplicaciones en
distintas áreas del conocimiento, que analiza las
interacciones entre individuos que toman
decisiones en una marco de incentivos
formalizados.
La teoría de juegos es una herramienta que ayuda a analizar
problemas de optimización interactiva.
En un juego, varios agentes buscan maximizar su utilidad eligiendo
determinados cursos de acción. La utilidad final obtenida por cada
individuo depende de los cursos de acción escogidos por el resto de
los individuos.
 Los juegos han sido desde siempre objeto de investigación
matemática.
El juego ya no es solo una partida de póker o ajedrez , sino un
escenario en el cual dos o varias personas deben tomar decisiones
que pueden influir drásticamente en el resultado final de la partida.
Todos los juegos, de niños y de adultos, juegos de mesa o juegos
deportivos, son modelos de situaciones conflictivas y cooperativas en
las que podemos reconocer situaciones y pautas que se repiten con
frecuencia en el mundo real.
El objetivo de la Teoría de los Juegos no es el análisis del azar o de los
elementos aleatorios sino de los comportamientos estratégicos de
los jugadores.

Se dice de un comportamiento que es estratégico cuando se adopta

teniendo en cuenta la influencia conjunta sobre el resultado propio y
ajeno de las decisiones propias y ajenas.
 TEORÍA DE LOS JUEGOS

•Explicación •Enfrentamiento de
•Predicción jugadores
•Toma de decisiones,
estrategias.

OBJETIVO DE LA TEORÍA DE JUEGOS:

Es la determinación de patrones de comportamiento
racional en la que los resultados dependen de las acciones
de los jugadores interdependientes.
LA CLAVE DE LA TEORIA DE LOS JUEGOS CONSISTE EN QUE LOS
JUGADORES ANALICEN TANTO SUS PROPIOS OBJETIVOS COMO
LOS DE SU CONTRAPARTE, SIN OLVIDAR NUNCA QUE ÉSTE
HACE LO MISMO
CATEGORÍAS EN LA TEORIA DE JUEGOS

JUEGOS NO COOPERATIVOS, también llamados juegos sin transferencia de utilidad, son los modelos de
la teoría de juegos en los que los jugadores no pueden hacer acuerdos previos.
JUEGOS COOPERATIVOS, donde dos o más jugadores no compiten, sino más bien se esfuerzan por
conseguir el mismo objetivo y por lo tanto ganan o pierden como un grupo. Los jugadores escogen las
estrategias por un proceso de toma de decisiones consensuada (WIN-WIN)
JUEGOS SIMULTÁNEOS son juegos en los que los jugadores mueven simultáneamente o en los que éstos
desconocen los movimientos anteriores de otros jugadores.
JUEGOS SECUENCIALES son juegos en los que los jugadores posteriores tienen algún conocimiento de las
acciones previas.
JUEGO CON INFORMACIÓN COMPLETA se caracteriza porque los jugadores conocen la estructura del
juego, es decir, conocen los conjuntos de acciones y los pagos de todos los jugadores, además de la
racionalidad de todos ellos.
JUEGOS CON INFORMACIÓN INCOMPLETA si al menos alguno de los jugadores no conoce con certeza
las utilidades del resto de jugadores
JUEGOS SIMETRICOS O ASIMETRICOS: según que los resultados sean idénticos desde el punto de vista
de cada jugador.
El Teorema de Coase
 Premio Nobel de Economía 1991
"for his discovery and clarification of the significance of transaction costs and
property rights for the institutional structure and functioning of the economy"

RONALD COASE
(1910- 2013)
 El Teorema de Coase (denominado así por George Stigler) es
el resultado inicial más importante y todavía uno de los
principales acerca de la interacción entre el uso de los recursos
económicos en sentido amplio y las reglas jurídicas.

El Teorema de Coase puede parecer inicialmente una

predicción acerca de la futilidad del Derecho, pero es
exactamente todo lo contrario: Señala el camino a seguir sobre
la trascendencia de las reglas jurídicas sobre la eficiencia
económica.
 “The Problem of Social Cost” (1960)
“Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la
solución legal que se adopte, pues siempre las partes, a
través de acuerdos voluntarios, llegarán a la solución
más eficiente”.
“Si los costos de transacción son superiores a cero, sí interesa la
regla legal que se adopte para llegar a una solución más
eficiente”.

En pocas palabras, los costos de transacción hacen la diferencia

y justifica que en ciertos casos, cuando dichos costos son
elevados, el Derecho intervenga para identificar la
solución mas eficiente.

(Costos de Coordinación+ Costos de Negociación + Costos de

Cumplimiento) WILLIAMSON
 La expresión “COSTOS DE TRANSACCIÓN” hace
referencia a cualquier clase de impedimento u
obstáculo que puede evitar la eficiente asignación
de derechos o titularidades entre individuos. Los
costos de transacción, representan el tiempo y los
recursos gastados para lograr que una
determinada transacción se lleve a cabo. Es un
concepto análogo a la fricción que se opone al
movimiento de los cuerpos en la física:
Costos de Coordinación: Los que se derivan de “traer” a
las partes al acuerdo
Costos de negociación y motivación: Los que se derivan
propiamente de la negociación misma del
acuerdo. Ej. Activos específicos, Asimetría
Informativa.
Costos de Ejecución y Eficacia del acuerdo: Los costos
que supone asegurar que las partes se
comportarán de conformidad con el acuerdo
alcanzado.
 Del Teorema de Coase se deduce que el Derecho tiene varias
funciones de capital importancia en la consecución de la
eficiencia económica:
 El Derecho puede aumentar la eficiencia global del
sistema reduciendo los costos de transacción. Y los
costos de transacción más altos derivan precisamente de
la falta de seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir
y desalentar el incumplimiento de los contratos.
 La eficiencia requiere en cualquier caso que los derechos
de propiedad estén definidos con claridad, sin lagunas ni
contradicciones.
 En muchas ocasiones es posible un acuerdo contractual
que beneficie a las partes contratantes pero cuyo
incumplimiento beneficiaría notablemente a una de
ellas. Si el sistema jurídico no ofrece garantías suficientes
de que el quebrantamiento del contrato será detectado,
perseguido y penalizado a un coste bajo, en un plazo de
tiempo corto y con mucha probabilidad, se estará
desalentando ese acuerdo.
Reflexiones críticas sobre el rol de AED
 Normalmente los juristas no han sido permeables a las ideas
económicas. El Derecho y la Economía han crecido dándose la
espalda. Su interacción a lo largo del tiempo ha sido
complicada.
Sin embargo si partimos de la definición moderna de Economía
según la cual “es el estudio del comportamiento humano en su
elección ante recursos escasos entre opciones alternativas”
podemos admitir entonces que cualquier campo de la vida
humana que se manifiesta en elección (costo-beneficio) puede
ser analizada a partir de la Economía)

“La Economía es el lenguaje de las ciencias sociales”

Entonces, queda claro que el AED nos da una ventana más

para ver el mundo. El problema es que se puede caer en el
error que el AED es la “única ventana”
El problema es que en muchos casos la
TRASUSTANCIACION del Derecho hacia
el análisis económico hace que en
muchos casos se le distorsione y se le
vea SOLO como un tema de eficiencia,
divorciándolo de toda consideración de
justicia y redistribución.

Si al Derecho se le divorcia totalmente

de la idea de justicia y redistribución,
será legítimo como opción, pero no
estaremos ante la verdad absoluta; por
el contrario, estaremos empobreciendo
el Derecho.
Los Derechos de Propiedad en el AED
 REGLAS DE PROPIEDAD, REGLAS DE
RESPONSABILIDAD Y DE INALIENABILIDAD:
UNA VISTA DE LA CATEDRAL
Guido Calabresi y A. Douglas Melamed
Desde la perspectiva Económica, se reconocen tres tipos
de reglas de derecho (Calabresi – Melamed 1971):
Regla de Propiedad (Property Rights) Es una regla que protege
un derecho, de manera que para poder afectar el
derecho se requiere del consentimiento del titular del
derecho. Si afectamos su derecho sin su consentimiento,
entonces el titular puede recurrir al juez en busca de
reacción para defender el derecho. (Ej.: Invasión –
interdicto)
Regla de Responsabilidad (Liability Rules) Es una regla que
protege un derecho, pero no por el lado del
consentimiento sino a través de una indemnización (Ej..
Expropiación – indemnización).
Regla de Inalienabilidad (Inalienability) Un derecho es
inalienable en la medida en que su transferencia está
prohibida entre un comprador dispuesto y un vendedor
también dispuesto.
 El DERECHO DE PROPIEDAD constituye la piedra angular
sobre la cual reposa gran parte de los conceptos del
AED.
En el AED se hace referencia al término “TITULARIDADES”
El concepto hace referencia a un contenido distinto al que
tradicionalmente se le da en los Derechos Reales, a
saber:
 Acceso (disfrutar los beneficios no sustraibles)
 Extracción (obtener provechos de un sistema de recursos)
 Administración (regular los patrones de uso interno)
 Exclusión (determinar quien tendrá derecho a accesión y
extracción)
 Alienación (derecho a vender o alquilar la accesión o
extracción)
 Un sistema de titularidades:
- Es un mecanismo de protección de los rendimientos del trabajo
y de las inversiones de capital, fomentando el trabajo y la
inversión.
- Evita los problemas de cogestión y sobreexplotación de los
recursos económicos.
- Reduce los esfuerzos de protección y apropiación de los bienes
- Permite que en la medida que son transferibles, se pueda
garantizar que estos tiendan a ir hacia las manos de quienes le
asignan un mayor valor, generando un incremento del bienestar
social.
 Posner mediante una perspectiva distinta, refiere
que “sin un derecho de propiedad definido, el
agricultor que asume el costo de cultivar,
fertilizar y atender sus sembríos, se vería
expuesto a que cualquiera se pudiera llevar su
producción cuando los frutos estén maduros sin
que el pudiera hacer nada para evitarlo.
Entonces no habrá incentivos para sembrar
nuevamente y con ello no existirían incentivos
requeridos para la subsistencia de todos los
integrantes de la sociedad.”
Si el beneficio de mis actos se traslada a los demás, no
existe incentivos para desarrollar una actividad.
Aquí, en vez de generar una externalidad, me abstengo
de hacer algo para producirla.
 A partir de las dos dimensiones presentadas anteriormente,
podemos deducir que la función principal de los derechos de
propiedad es la internalización de los efectos beneficiosos o
dañinos del uso de los bienes. Constituye un mecanismo de
internalización de las externalidades, esto es, que cada uno de
los individuos va a tener en consideración y asumir los efectos
que generan sus actos.
CARACTERÍSTICAS ESENCIALES QUE DEBERÍA CUMPLIR UN
SISTEMA DE TITULARIDADES
 Los derechos de propiedad claramente definidos logran la
eficiencia de Pareto en un sistema de mercado, toda vez que la
exclusividad y la transferibilidad aseguradas por los mismos
generan incentivos sobre los propietarios al perseguir estos
mayor productividad para alcanzar una mayor ganancia.
 La definición y atribución de derechos de
propiedad no es gratis, sino que supone
diversos costos:
1. Costos de creación y protección de
derechos de propiedad. Que comprende:
- Costos de previsión legal y de dictar una
regla jurídica
- Costos de detección de violaciones de
derechos
- Costos de sanción a la invasión a los
derechos ajenos.
2. Costos de Transacción
3. Costos de exclusión y provisión (Bienes
públicos)
 COSTOS MENORES COSTOS MAYORES

- Bienes estandarizados. - Bienes especiales o peculiares.

- Derechos claros, simples. - Derechos inciertos, complejos.
- Pocas partes - Muchas partes
- Partes amistosas - Partes beligerantes
- Intercambio Instantáneo - Intercambio demorado
- Bajos costos de monitoreo - Altos costos de monitoreo
- Castigos baratos - Castigos costosos
 En algunos casos, los costos de definir o atribuir los derechos
de propiedad pueden superar los beneficios de los derechos de
propiedad, los ejemplos pueden ser variados:

- Animales salvajes
- Aguas y recursos marinos
- Tesoros
 Asignación de titularidades: En un mercado de bienes
privados, cuando el intercambio es voluntario y los
costos de transacción son cero o muy bajos, esto es, no
disuaden el intercambio, los bienes irán a parar a quien
más los valora. (Coase).

Cuando el intercambio voluntario no es factible, la regla legal o

el juez debería “replicar el mercado” vale decir, conceder
la titularidad a quien se le hubiera asignado en un
acuerdo voluntario de haber sido posible (esto es, a
quien más lo valora), a cambio del pago que se hubiera
acordado de ser posible el intercambio.
 La Adquisición a Non Domino: La adquisición por tercero de
buena fe, de un derecho, real o de crédito, por medio,
generalmente, de negocio jurídico válido, y mantenida
firme por la Ley, debido a motivaciones de seguridad del
tráfico jurídico, a pesar de figurar como enajenante una
persona no legitimada para disponer, pero con
apariencia de titularidad. Incrementa seguridad en las
transacciones y la fiabilidad del registro.
La Usucapión: La adquisición por medio de la posesión. Reduce
los costos de búsqueda de los potenciales adquirentes o
acreedores respecto de la cadena de transmisiones.
Incentiva la utilización efectiva de los derechos de
propiedad y castiga la inactividad de los titulares. Con el
tiempo la prueba se hace más difícil por lo que debe
privilegiarse la apariencia.
Puede generar ciertos efectos no deseados. Ej. Aumento
ineficiente de costos de vigilancia y defensa de
titularidades.
TITULARIDADES INALIENABLES:

Hace referencia a restricciones a la transferibilidad. Ello puede

obedecer a distintas explicaciones económicas:
- Control de la oferta del recurso. (Se prohíbe la oferta
para evitar efectos negativos en la sociedad) (bebes)
- Asimetrías de información (The market of de Lemmons)
Selección adversa: carrera hacia abajo en perjuicio de la
calidad (órganos).
- Dilema del Prisionero. Todos estarían mejor si nadie
vendiera, pero todos tienen un incentivo natural a
vender. (pioneros)
- Evitar concentración de poder en ricos o “captura por el
erario” (votos)
- Consideraciones distributivas (BB SS)
 Restricciones que pueden ser explicadas a la luz del Análisis
económico del Derecho y siguiendo conceptos del
Teorema de Coase y los costos de transacción.

 Reglamentos de construcción.
 Reglamentos que regulan la tranquilidad pública.
 Conservación de monumentos históricos.
 Regulación de procesos de zonificación urbana
 Conservación de bosques, ríos y otros bienes protegidos
por razones ecológicas.
 Ocupación de predios para brindar servicios públicos,
PROPIEDAD INTELECTUAL

Está referida a 3 aspectos: Derechos de autor, patentes y

marcas.
Estos derechos protegen intereses en relaciona bienes
intelectuales que tienen características de bienes
públicos:
- Inexistencia de rivalidad: El uso por parte de una
persona no disminuye las posibilidades de uso de otra.
- No Exclusión: Sin la intervención del Estado, un titular
del derecho no puede impedir el consumo de un bien.
Estas dos circunstancias hacen que, por definición se produzca
una sub producción de bienes informacionales.
Ante esta situación se plantea entonces la necesidad de que el
Estado confiera al titular de la PI un conjunto de
derechos.
 Los problemas que plantea los derechos sobre la propiedad
intelectual, básicamente están referidos a los distintos
costos de transacción:
- Costos de definir los derechos de propiedad intelectual
- Costos de transacción sobre la propiedad mas elevados.
- Diversificación respecto de los derechos de propiedad
intelectual genera operaciones más complejas.

Los sistemas de propiedad deben dar señales fiables sobre la

extensión del derecho, pero ello en el caso de la PI se
cumple mal pues los derechos no son fácilmente
delimitables. A veces se gasta más en la protección que
el derecho mismo. Por tal razón se plantea su
eliminación o drástica modificación. (canon tecnológico).
El Derecho de Contratos en el AED
INTRODUCCION

El acuerdo de voluntades es el fundamento del contrato desde

el punto de vista económico, así como desde el punto de
vista jurídico. Así, desde el punto de vista económico:
El contrato se caracteriza por la voluntariedad.
El contrato determina acciones futuras de los contratantes.
Lo anterior se realiza sobre la base de una precisión explícita o
implícita de una serie de circunstancias.
Económicamente, la noción económica abarca menos
fenómenos que la noción jurídica.
El concepto clave es el del “contrato completo” entendido
como aquel en el que todas las futuras acciones que
adopten los contratantes están previstas (óptimo de
Pareto)
DIFICULTADES QUE PLANTEA EL “CONTRATO COMPLETO”

El concepto de Contrato Completo es un modelo teórico, pues, como tal

plantea un conjunto de problemas para su existencia.
- Las partes no pueden prever todas las circunstancias que se van a dar en
el futuro y que pueden afectar el contrato.
- Aún cuando hubieran pensado en todas las posibilidades, los costos de
pactar ello serían muy altos.
- Existen problemas de información entre las partes, pues existen ciertos
datos no verificables.

Entonces el Derecho de los Contratos aparece como un “mecanismo para

completar contratos incompletos”

A la economía no le interesan todos los contratos, sino solo aquellos en el que

se plantean consecuencias futuras.
MECANISMOS PARA “COMPLETAR” CONTRATOS

Los mecanismos para completar contratos pueden ser:

RENEGOCIACION: Las partes van adoptando acuerdos
conforme progresivamente se van dando nuevas
circunstancias. Si no se llega a la negociación, entonces llega la
terminación. (matrimonio)
ORGANIZACIÓN: Creación de una sociedad estable que irá
completando el contrato conforme se presenten nuevas
circunstancias. (sociedades)
AUTORIDAD: Se le da a una de las partes la autoridad para
“completar el contrato” (se limita la autonomía contractual de
una de las partes) (franquicia, contrato de trabajo, etc.)
DERECHO DE CONTRATOS: Mecanismo por excelencia de
completar contratos. Resuelve muchos casos pero no todos los
casos.
Existen contratos para:
Intercambios económicos existen en una sociedad porque las
personas valoran diferentemente las cosas y los bienes tienden
a moverse de los que los valorizan menos para los que los
valorizan más (COOTER)
Intercambios existen porque existe división social del trabajo
(SMITH, DURKHEIM)
Son paretianamente eficientes, win-win game (MACKAAY)
Existe el Derecho de Contratos para:
Para aumentar la amplitud de los intercambios económicos,
para “lubricar” las transacciones (COOTER)
Para disminuir los riesgos de “accidentes” contractuales
(MACKAAY) minimizando los costos de transacción
FUNCIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO DE CONTRATOS

1) Conducir las partes a comportamientos

honestos y cooperativos, dando oportunidad a
ganancias comunes
2) Evitar natural tendencia al oportunismo
3) Prevenir errores más comunes y evitables
4) Proveer un modelo regulatorio simple,
disminuyendo costos de regateo
5) Atribuir riesgos
6) Reducir costos de litigio, proveyendo prueba
documental (MACKAAY)
• El derecho contractual puede ser tal que aumenta o disminuya los costos de
transacción
• El modelo regulatorio contractual afecta e interfiere en el funcionamiento del
mercado porque diseña los incentivos de las partes.
• Ahora tenemos siempre que pensar el derecho efectivo (Law in action) y no el
derecho de los códigos (Law on the books)
Entonces, el Derecho de Contratos debe :
1. Ofrecer un marco regulatorio seguro;
2. Minimizar problemas de comunicación;
3. Salvaguardar los activos de cada agente;
4. Crear instrumentos contra el oportunismo;
5. Generar mecanismos de resarcimiento/distribución de riesgos.
 LA FORMA EN EL DERECHO DE CONTRATOS

En principio, el contrato surge del elemento “voluntariedad”. Que da lugar a

la cooperación. Sin embargo, en ciertas circunstancias, la Ley
establece una forma.
¿La forma se contrapone a la voluntariedad?
Ej.: Matrimonio / Donación/ Sociedades/ Garantías/ Sociedades/ Contratos
con consumidores
La forma busca:
- Garantizar la voluntariedad
- Difundir Información
- Resolver Asimetrías de información
TEMAS RELEVANTES EN EL DERECHO DE CONTRATOS

¿Es la lesión un mecanismo eficiente de protección ante prestaciones

no equivalentes.
Los vicios de la voluntad
Las cláusulas penales
Contratación en Masa
¿Cuál es la solución más eficiente frente al incumplimiento?
LA CONTRATACION EN MASA

La contratación masiva constituye un “sistema de

contratación”, en el cual el contenido del
contrato ya no es el producto, el resultado del
acuerdo conjunto de las partes, sino que éste
es predispuesto total o parcialmente por una
sola de ellas con antelación a su celebración.

¿La contratación masiva afecta la libertad

contractual?

¿La contratación masiva puede dar lugar a Cláusulas

Abusivas?
 Artículo 49.- Definición de cláusulas abusivas
49.1 En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe,
coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen
sus derechos.
49.2 Para la evaluación de las cláusulas abusivas, se tiene en cuenta la naturaleza de los productos o
servicios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el momento de su
celebración, incluida la información que se haya brindado, así como todas las demás cláusulas del
contrato o de otro del que este dependa.
49.3 El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado
individualmente no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del
contrato. El proveedor que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada
individualmente asume la carga de la prueba.
 El Contrato Eficiente
La eficiencia en un contrato consiste en garantizar su estabilidad en la ejecución en el tiempo; en otras
palabras, un buen contrato es aquél que lleva en su esencia los incentivos para su cumplimiento por las
partes y ello solo es posible a través de la adecuada definición del alcance de las obligaciones a cargo de
cada una de las partes y las consecuencias derivadas del incumplimiento, maximizando la utilidad en
términos agregados y generando valor.
LOS REMEDIOS LEGALES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO

Doctrinaria y legislativamente se reconoce dos remedios

frente al incumplimiento: a saber:
La regla indemnizatoria
La regla del cumplimiento forzoso.

En el Common Law la regla dominante es la

indemnización
En el Perú, coexisten ambas reglas a elección del
acreedor

Ambos remedios plantean ventajas y debilidades.

 EL CUMPLIMIENTO FORZOSO

Es consistente con el precepto “Pacta Sunt Servanda” y apunta

a cumplir con la finalidad hacia la cual se celebró
originalmente el contrato, otorgándole vocación de
estabilidad a la voluntad de las partes.
Económicamente se asumiría que “el acreedor está peor que
si se hubiera cumplido el contrato”
Empero, puede plantear en términos objetivos, algunos
problemas abiertamente contrarios a todo criterio de
eficiencia:
En algunas circunstancia el cumplimiento puede superar los
beneficios derivados del contrato para el propio acreedor lo
que, en términos agregados, representa un desperdicio y,
correlativamente, un uso ineficiente de recursos.
Los costos de ejecución del cumplimiento, son una variable
adicional que tiende a encarecer aún más el remedio.
Produce “demasiado” cumplimiento. (Gomez Pomar)
 LA INDEMNIZACIÓN

Apunta a compensar al acreedor por el incumplimiento del

contrato. Bajo el supuesto que, al interior del contrato las
partes han estipulado ex ante el efecto derivado de incumplir el
contrato (Cláusula Penal) o a la luz de la información
contractual, un Juez pueda ordenar compensar al acreedor,
neutralizando el efecto del incumplimiento es decir “poniendo a
la víctima en la posición que habría estado si se hubiera
cumplido el contrato”.
Comprendería desde una perspectiva económica:
Daños al interés contractual positivo (Expectativa)
Daños al interés contractual negativo (Confianza)
Costo de Oportunidad

No obstante, ello plantea problemas, a saber:

- Poca e insuficiente información.
- Información costosa.
- Conceptos no monetarizables fácilmente.
Una indemnización bien calculada debería ser un incentivo del
cumplimiento de los contratos, pero no es FACIL.
“... [E]n algunos casos una parte se vería tentada a incumplir el contrato simplemente
porque el beneficio del incumplimiento excede el beneficio esperado de llevar a
término el contrato. Si es que el beneficio del incumplimiento también excede el
beneficio esperado que recibiría la contraparte frente a la culminación del contrato y
si es que el resarcimiento se encuentra limitado a la pérdida del beneficio esperado,
habrá un incentivo para incumplir. Debe ser así” (Richard Posner)

“(...) El apartamiento de una obligación debe ser alentado cuando el promitente sea
capaz de beneficiarse de su conducta después de colocar al promisario en una
posición tan buena a la que habría ocupado si el cumplimiento hubiese tenido lugar.
Fallar al honrar un acuerdo bajo estas circunstancias es un movimiento hacia el
óptimo paretiano” (Robert Birmingham)
 Pareto-eficiente
JUAN Win-Win Game MARIA
Carpintero Ama de casa

 Juan recibirá por hacer la caseta S/ 1000.00  María pagará por la caseta S/ 1000.00
 Hacer la caseta le costará a Juan S/ 600.00  María valora tener una caseta en S/ 1300.00
 Entonces, Juan ganará S/ 400.00  Entonces, María ganará S/ 300.00

PEDRO ¿Qué debería

Contratista
hacer Juan??

 Pedro pagará por la casa S/ 5000.00

 Pedro valora tener la casa en S/ 6000.00
 Entonces, Pedro ganaría S/ 1000.00
PERO:
• Juan recibiría por hacer la casa S/ 5000.00
• Hacer la casa le costaría a Juan S/ 2400.00
• Entonces Juan ganaría S/ 2600.00
OPCION # 1
Juan cumple contrato con María.
• Juan gana S/ 400.00
• María gana S/ 300.00
• Pedro pierde S/ 1000.00

OPCION # 2
Juan incumple contrato con María y ejecuta el contrato con Pedro.
• Juan gana S/ 2600.00
• María pierde S/ 300.00
• Pedro gana S/ 1000.00

OPCION # 3
Juan incumple contrato con María, ejecuta el contrato con Pedro y compensa
a María
• Juan gana S/ 2300.00
• María queda igual a si se hubiera cumplido el contrato (gana S/ 300.00)
• Pedro gana S/ 1000.00
PARETO EFICIENTE
“El incumplimiento es
más eficiente cuando los costos de
cumplimiento excede el beneficio para todas las partes
involucradas”

El bienestar social medido “agregativamente” puede

justificar el incumplimiento eficiente del contrato
PROBLEMAS QUE PLANTEA LA TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE

La decisión de incumplir tiene una multiplicidad de consecuencias, no

todas previsibles con la antelación debida, y puede provocar una
alteración del status quo de gran trascendencia.

En tal sentido, el mérito de la Teoría del Incumplimiento Eficiente estriba en

la necesidad de privilegiar la necesidad de discutir una regla eficiente
que evite el dispendio de recursos o su aprovechamiento en forma
restringida.

Con bajos costos de transacción, la regla puede variar en términos

distributivos, pero no debería afectar la eficiencia en consonancia con
los fines que inspira el contrato.
¿ES INMORAL “INCUMPLIR” EL CONTRATO?

Un incumplimiento no puede ser catalogado

automáticamente como inmoral.
Mayormente los incumplimientos ocurren por circunstancias
no reguladas explícitamente en el contrato.

Dependerá de saber si es que las partes hubieran querido la

ejecución forzosa aún en el supuesto de haber previsto la
circunstancia que origina el incumplimiento. En ello tiene
que hacer con la incompletud de los contratos y los
problemas que ello plantea.
El Derecho de Daños en el AED
INTRODUCCION

Nuestro Código Civil hace referencia al ámbito de la

responsabilidad civil a través de dos sistemas que coexisten:

Responsabilidad Subjetiva
Responsabilidad Objetiva

Cada una de las cuales tiene sus propios presupuestos para su

configuración y la determinación de la carga probatoria.
La regla general parecería ser que, quien causa un daño a otro,
está obligado a indemnizar.

Examinaremos entonces si es que el sistema de responsabilidad

civil extracontractual, tal como está concebido en nuestro
ordenamiento legal resulta ser eficiente en términos del AED.
¿POR QUÉ DEBE EXISTIR UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL?

La respuesta es viene dada por los altos costos de transacción que ello supondría. En
tal virtud, es más eficiente que el Estado, a través de una regla legal defina quién
debe asumir la responsabilidad ante la ocurrencia de un daño.
FUNCIONES DE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Según Guido Calabresi, ("Some Thoughts on Risk

Distribution and the Law of Torts,“)un sistema de
responsabilidad civil debe cumplir alguna de estas
funciones:
a. Desincentivar la ocurrencia de nuevos accidentes
(reducción de costos primarios)
b. Compensar los daños a la victima (reducción de
costos secundarios)
c. La reducción de los costos administrativos del
sistema (costos terciarios)
EL MODELO DE RESPONSABILIDAD CIVIL (DERECHO DE ACCIDENTES) EN EL AED

El derecho de accidentes es el cuerpo de reglas legales que

gobiernan los derechos de las víctimas a reclamar por daños
y a cobrar pagos a aquellos que les han infringido un daño
(SHAVELL)
La idea principal del modelo radica en cómo las reglas legales
de responsabilidad influyen sobre los incentivos de las
partes a reducir los riesgos de accidentes.
las reglas de responsabilidad operan como incentivos para que
las personas hagan o dejen de hacer ciertas cosas. Lo
expuesto, supone que la conducta de las personas puede
reaccionar ante estímulos positivos y negativos
Para tal efecto existen dos reglas aplicables:
La regla de responsabilidad estricta y la regla de la negligencia
EL MODELO DE RESPONSABILIDAD CIVIL (DERECHO DE ACCIDENTES) EN EL AED

Bajo la regla de la responsabilidad estricta: Un causante del

daño es considerado culpable del daño aunque no hubiera
sido negligente.
Bajo la regla de la negligencia: Un causante del daño es
considerado culpable solo si ha sido negligente., esto es, que
su nivel de precaución ha sido inferior al estándar establecido
por la corte.

El modelo asume dos presupuestos: Que los accidentes ocurren

como un evento probabilístico. Y que las partes son neutrales
al riesgo.
EL MODELO DE RESPONSABILIDAD CIVIL (DERECHO DE ACCIDENTES) EN EL AED

Neutralidad al riesgo significa que las partes toman

decisiones basadas en el Valor Esperado del Daño
El Valor Esperado del Daño es el resultado de multiplicar
el monto del daño a pagar, por la probabilidad de que
ocurra el accidente.
VE= X *Px
El objetivo social está en la minimización de la suma de
los costos de precaución y de las pérdidas esperadas por
el accidente. A esta suma se llama Costo Social Total.
Este punto es el óptimo de bienestar social.
EL MODELO DE RESPONSABILIDAD CIVIL (DERECHO DE ACCIDENTES) EN EL AED

El costo social de los daños se compone, en principio, de tres elementos: la pérdida

causada por el hecho o el impacto del daño una vez acaecido, el costo de prevención
y el costo de administrar el sistema de responsabilidad civil.
 COSTOS DE PREVENCIÓN, COSTOS DERIVADOS DE LOS
DAÑOS CAUSADOS Y COSTOS SOCIALES

costos

x+l (x)= Costo Social

x = costos precaución

l(x)= costos daños

x* nivel de precaución
 LA FORMULA DE HAND

Esta reflexión fue originada por el Juez Learned Hand (United States v.
Carrol Towing Co. 1947). El Juez Hand consideró que la responsabilidad
civil estaba ligada o se debía analizar en función de tres variables: la
probabilidad del daño (P); la cantidad del daño si ocurriese (L); y el costo
de prevención (B). Entonces: existe culpa en la causación de un hecho
dañoso, cuando el causante pudo prevenirlo invirtiendo en precaución
menos que el valor esperado de los costos de ese evento dañoso, y no lo
hizo.
B< PxL
Teóricamente los actores tienen la alternativa de tomar medidas para
evitar o no un accidente. La Fórmula Hand informa los actores sobre el
precio de cada alternativa. El resultado de una selección equivocada es
que el autor del daño deberá entonces pagar los daños ocasionados.
 LA NOCIÓN DEL “CHEAPEST COST AVOIDER”

Es un término introducido por Guido Calabresi que apunta a

una directiva política de alcance más general. Intenta expresar
una meta deseable a la cual debería ajustarse el instrumento o
conjunto de instrumentos institucionales que se empleen para
alcanzarla. Puede resumirse en la aspiración normativa que
indica que debe evitar los costos derivados de los daños, la
parte que esté en condiciones de hacerlo a menor costo.

La idea implicada en el término “cheapest” no se resume al

menor costo monetario explícito, sino que, al contrario, se
relaciona frecuentemente con esfuerzos, aún sin una valuación
monetaria directa. Aquello que es más fácil, en términos
económicos puede describirse como más barato.
 .

El caso FORD Pinto

En 1971 Ford lanza el modelo Pinto. Tiene un éxito impresionante
en el mercado. El problema es que se detecta un defecto muy grave
de diseño en el tanque de combustible que estaba ubicado atrás del
eje trasero, muy cerca del parachoques. Esto generaba que ante un
choque de mínimas proporciones el depósito fácilmente colisionara
con el diferencial y se rompiese generando así un incendio.
En el marco de un proceso judicial por el caso de una víctima,
apareció un memorándum interno de Ford, el cual indicaba que si
no utilizaban el dispositivo se estimaba que morirían 180 personas,
quedarían 180 con heridas graves y 2,100 vehículos quemados. El
costo de un muerto era de US$ 180,000, el de un herido grave, US$
67,000 y el de reparar un auto quemado, US$ 700.
Multiplicando estos costos, el total ascendía a US$ 49.5M, cifra muy
inferior a los US$ 137.5M que costaba agregar el dispositivo de
seguridad al tanque en todos los autos.

Should a risk/benefit analysis be used in situations

where a defect in design or manufacturing could
lead to death or seriously bodily harm, such as in
the Ford Pinto situation?
 .

El caso MC DONALD´S
En 1992, Stella Liebeck de Albuquerque, New Mexico compró un
café en McDonald’s, en Estados Unidos. Llevó el café caliente en un
automóvil. Se detuvo a echarle azúcar. Se colocó el café entre las
piernas y pretendió abrir la tapa del envase descartable. Ello llevó a
que el café se derramara y le causara serias quemaduras.
Stella demandó a McDonald’s. Su argumento: el café estaba
demasiado caliente. McDonald’s demostró que la temperatura del
café era la deseada por los consumidores. Pero los argumentos de la
empresa no pesaron. Un jurado le reconoció a Stella una
indemnización de US$ 200,000 en daños compensatorios y US$
2,7M en daños punitivos. McDonald's había enfrentado más de 700
reclamos de personas que habían sufrido quemaduras por el café de
1982 a 1992. McDonald's admitió que mantuvieron su temperatura
del café entre 82.22°C y 87.77°C, basándose en el consejo de un
consultor pues era el rango necesario para el mejor sabor.

¿Debería Mc Donald’s bajar la temperatura del café

que vende en sus establecimientos?
 EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO

La teoría del levantamiento del velo societario es

una invención del Derecho Angloamericano que
surge como solución a nivel judicial frente a los
fraudes cometidos por los miembros teniendo
como cobertura a las personas jurídicas.
Esta teoría tiene carácter excepcional y residual, es
decir que sólo opera cuando no haya otra forma
de proteger a los acreedores.

Existe un largo debate respecto de la procedencia

del velo societario para los casos de la
indemnización por daños y perjuicios, situación
aún no prevista en nuestro sistema legal.
La teoría del Crimen y el Castigo en
el AED
¿CUALES SON LAS JUSTIFICACIONES ECONÓMICAS DEL
DERECHO PENAL?

1. Limitaciones inherentes de la compensación

“Compensación Perfecta” Internalización del daño ocasionado.
El derecho penal es el complemento necesario del Derecho por los ilícitos
culposos cuando la compensación perfecta es imposible.

2. La compensación puede ser insuficiente para lograr el

efecto disuasivo del sistema jurídico.

3. El daño originado por el delito tiene naturaleza pública.

En los daños civiles, el daño es privado.

4. El nivel de prueba en el proceso penal es mayor.

4. El castigo: Pena ≠ Indemnización

La indemnización trata de restablecer el bienestar anterior al daño.
El castigo empeora la situación del victimario sin beneficiar a la víctima
El análisis económico aplicado a la política criminal y el Derecho Penal consiste en
el estudio de la decisión de delinquir y sobre la forma en que esta decisión puede
ser afectada por los incentivos, positivos o negativos, creados por la sociedad a
través del Sistema Jurídico Penal.

Partimos de la premisa fundamental que los individuos son racionales (en el

sentido económico) dentro de las limitaciones en las que se mueven. Esa
racionalidad los lleva a responder de diferente manera en función de los estímulos
presentes en cada caso, pudiendo ser modificados por la conducta jurídica.
De los delitos y de las Penas (1764)
Cesare Beccaria

An Introduction to the Principles of Morals and

Legislation(1780)
Jeremy Bentham
 GARY BECKER: “ECONOMÍA DEL CRIMEN Y CASTIGO”

Muestra cuántos recursos y cuánto castigo debieran ser

utilizados para obligar a obedecer los diferentes tipos de
legislación. Formula una medida de la pérdida social que
resulta del crimen y encuentra aquellos gastos en recursos y
castigos que minimizan dicha pérdida.
“ La cantidad óptima de implantación “enforcement”
depende, entre otras cosas, del costo de capturar y condenar
a los criminales, de la naturaleza de los castigos y de la
respuestas de los criminales a los cambios en la
implantación”

ENFORCEMENT: implantación; nivel de intervención legal; exigencia

al sometimiento u observancia a la ley; hacer cumplir la
disciplina, dar vigor a; reforzar:
LA RACIONALIDAD EN LA CONDUCTA CRIMINAL

“Racionalidad no quiere decir que un ladrón hace un

detenido análisis elaborado con calculadora sobre
los costos y beneficios de robar una casa o no. Un
asaltante a mano armada no hace un análisis
preciso sobre una esperanza matemática de cómo
matar a su víctima afecta las probabilidades de ser
capturado. Pero lo que sí queda claro que si matar a
su víctima reduce el riesgo de ser capturado sin
aumentar el castigo (incluyendo los costos morales)
entonces es muy probable que el delincuente jalará
el gatillo.” (A. Roemer)
BENEFICIOS DEL COMPORTAMIENTO CRIMINAL

Varía según el tipo de crimen y del criminal en

particular.

Tipo de Ganancias:
a. Monetarias.
b. Psicológicas:
Emoción del peligro, valor del riesgo, sensación de
venganza del sistema, reconocimiento social,
etc.
COSTOS DEL COMPORTAMIENTO CRIMINAL

a. Costos materiales: Herramientas y equipo. Varía

según el tipo de crimen

b. Costos de tiempo y de “una segunda mejor

alternativa”: Lugar de cometer un acto ilegal en
lugar de hacer otra cosa (costo-oportunidad).

c. Costo psicológico: Miedo, ansiedad, aversión por

el riesgo, culpa, remordimiento, etc.

d. Costo del castigo- esperado: Incluidos para tomar

en cuenta la posibilidad que el criminal sea
capturado y efectivamente sancionado.
 MODELO ECONÓMICO DE LA CONDUCTA CRIMINAL

Podemos explicar el comportamiento delictivo racional como aquella

circunstancia según la cual el objetivo del delincuente es maximizar su
utilidad teniendo en consideración tanto los beneficios como los costos
esperados traídos a valor presente de la actividad criminal.

Entonces el criminal delinquirá cuando su utilidad neta sea positiva, esto es la

diferencia entre la ganancia menos el castigo esperado.

El costo de delinquir es un VALOR ESPERADO – El castigo de los delincuentes es

probabilístico
Valor esperado o Esperanza Matemática de una variable aleatoria es el producto de la
probabilidad de cada suceso multiplicado por su valor. En el Derecho Penal es la pena
multiplicada por la probabilidad de ser aprehendido y ser efectivamente sancionado.
 MODELO ECONÓMICO DE LA CONDUCTA CRIMINAL

Ud ≥ S (pS)
Donde:
S (pS)
S (pD + pC + pE)

Problemas que plantea en la realidad:

- Problemas de elasticidad
- Problemas en términos relativos
 SUPOSICIONES DEL MODELO ECONÓMICO DE LA CONDUCTA
CRIMINAL

1. Suponemos un delincuente informado, esto es, que conoce los

costos, beneficios y las probabilidades asociadas al delito.
2. Suponemos un delincuente neutral al riesgo.
3. Suponemos que todos los costos y beneficios del delincuente son
monetarios.

Aún cuando estas premisas, no son apreciables en todos los

casos, ello no invalida el modelo económico desde el punto
cualitativo, lo que quiere decir es que no afecta el nivel de las
predicciones. Sin embargo puede afectar cuantitativamente
las predicciones, lo cual exige profundizar el análisis y las
variables que se incorporen para el análisis empírico
LA META ECONÓMICA DEL DERECHO PENAL

El delito impone diversos costos sociales, pero pueden

reducirse a dos niveles:
a) El daño a las personas (víctimas) o a sus
propiedades y que se traduce en la pérdida
neta del valor. Todo esto es el daño neto
causado.
b) Los costos derivados de la protección contra el
delito. Esto es el costo de prevención.

(de acuerdo a la complejidad de la materia los

costos se pueden diversificar)

El Derecho Penal debe minimizar el costo social

del delito, el que es igual a la suma del
daño que se causa y el costo de su
prevención
El cumplimiento de las metas económicas del Derecho Penal
dependerá de dos variables: La disuasión optima y el castigo
eficiente
LA DISUASIÓN ÓPTIMA

La eficiencia requiere que se escojan los gastos de disuasión de tal modo que minimicen los
costos sociales netos esperados:
Costo social neto esperado = Daño neto esperado + Disuasión

Desde el punto de vista de la disuasión, un incremento en el valor esperado del delito, cuando se
mantienen constantes otras variables, provoca una disminución del delito. En términos
técnicos entonces la oferta de delito es elástica respecto del castigo.
Otros análisis plantean que el método apropiado para disuadir el delito lo constituye atacar las
causas básicas del delito: empleo, pobreza, marginalidad, exclusión familia, salud mental,
etc.

¿Que opción debemos considerar?

 EL CASTIGO EFICIENTE

Se denomina castigo eficiente a aquella política

pública de sanción que permite, a un menor
costo, cumplir la finalidad principal del
Derecho Penal desde la perspectiva
económica.
Se formulan 2 grandes grupos:

Penas no monetarias (cárcel)

Penas Monetarias (multa)
ENCARCELAMIENTO

Genera cuatro (04) beneficios sociales, a saber:

1. Disuasión
2. Retribución (absolver al inocente y castigar
al culpable)
3. Incapacitación
4. Rehabilitación

Genera igualmente los siguientes costos:

Costos directos
Costos de oportunidad
¿ es posible reducir dichos costos?
 LAS MULTAS

La aplicación de este sistema difiere mucho en razón a las características sociales de cada país
A favor:
En principio, las multas operan como un mecanismo de transferencia de utilidad, entonces no
irrogan” teóricamente” gasto.
Las multas pueden permitir la compensación perfecta a las victimas restituyendo el statu quo
En contra:
Si las multas solo quedan a nivel de transferencia de utilidad, entonces existe en términos
reales una pérdida social neta.
Algunos la consideran inmorales, pues constituyen un “precio” para delinquir.
Opera bien solo en algunos casos, en otros no.
Para definir todo ello deben considerarse algunas variables:
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
(HOMICIDIO)

El primer problema a determinar son los costos que plantea:

- Costos de pérdida de ganancias
- Costo de sufrimiento
- Externalidades derivadas.
- Costos de enforcement.
- A continuación es posible “modelizar” el problema de
los homicidios como una estructura de mercado donde:
- - Demanda “los que quieren matar a alguien”
- - Oferta “los que están dispuestos a matar por algo”
- Estas fuerzas actúan como cualquier mercado y es
posible aplicarle “mutatis mutandi” las reglas generales
de la microeconomía.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
(HOMICIDIO)

Así, la demanda puede verse afectada por:

- La existencia de bienes sustitutos.
- El cambio de preferencias.
- El tamaño del mercado
- El efecto “cruzado” de bienes complementarios
(información costos de transacción)
- El nivel de ingresos

- De la misma forma, la oferta puede verse afectada por:

- El tamaño del mercado.
- Los costos de negociar

- ¿Entonces? ¿Como reducir los homicidios? (*)

- ¿Y el homicidio pasional?
 DELITOS CONTRA EL ESTADO Y EL PATRIMONIO
(CORRUPCIÓN)

La corrupción podría definirse como la venta por parte de funcionarios o agentes

oficiales de derechos, bienes o servicios de propiedad pública con el
propósito de obtener una ganancia personal (Schleifer y Vishny, 1993).
La corrupción sólo es posible, entonces, porque existen oportunidades de
intercambio mutuamente beneficiosos para sobornadores y sobornados.
Genéricamente, consiste en cualquier abuso del poder público para beneficio
privado.
Los hechos de corrupción son el resultado de una estructura de incentivos que no
induce a un comportamiento honesto por parte de los empleados o
“agentes” públicos. el tamaño de los sueldos públicos, la capacidad
discrecional del empleado público para negar o retrasar la concesión de
un derecho o un privilegio a un agente privado en los ámbitos de su
jurisdicción, la claridad o no de las leyes que regulan el acceso de los
ciudadanos a tales derechos, la observabilidad del comportamiento de los
funcionarios públicos y la probabilidad de detección, procesamiento y
sanción de los comportamientos inadecuados, etc.
 DELITOS CONTRA EL ESTADO Y EL PATRIMONIO
(CORRUPCIÓN)

En estricto sentido económico, los ingresos derivados de la corrupción no

pueden catalogarse de beneficios económicos sino de rentas
(rendimientos financieros individuales que no aumentan la riqueza
colectiva). Por lo tanto, la corrupción es entonces un tipo particular de
comportamiento dirigido a la captura de rentas
Rent Seeking (Tullock /Krueger)
¿Puede ser la corrupción eficiente?
- Un sistema de corrupción centralizado es mejor que uno descentralizado.
- Sirve para superar las barreras administrativas que imponen las
administraciones públicas.
- la corrupción genera ingresos en manos de los funcionarios que sirven
para complementar los bajos niveles de salarios que estos reciben.
- Puede suponer un mecanismo de mejor asignación de recursos.
Sin embargo:
La corrupción tiene efectos negativos sobre la distribución de la riqueza ya que
permite que los individuos mejor posicionados obtengan ventajas
imponiendo costos sobre los demás miembros de la población.
DELITOS SIN VICTIMAS
(PROSTITUCIÓN Y PROXENETISMO)

Se refiere a las infracciones del derecho penal sin

ningún individuo identificable que haya sufrido
daños en tal infracción. El problema es que generan
externalidades en muchos casos.
Ej. Consumo de drogas, prostitución, proxenetismo,
pornografía, etc
::::::::::::::::::::::
Elementos significativos de las políticas publicas en relación
a la prostitución.
Características del mercado
Externalidades
Regular desde la oferta, regular desde la demanda
DELITOS SIN VICTIMAS
(PROSTITUCIÓN Y PROXENETISMO)

Consideraciones iniciales del modelo regulatorio:

El proxenetismo “promueve” la prostitución
El proxenetismo influye en la libertad de la prostituta
El proxeneta “explota” la renta generada por la
prostituta.
El proxenetismo genera un entorno de externalidades
negativas

Sin embargo:
Puede incidir positivamente en la reducción de
externalidades derivadas de la prostitución.
Seguridad
Costos de transacción
Temas de salud pública
Asimetría de Información
Focalización de políticas públicas
Eficiencia en el mercado
Otros efectos indirectos
EL AED y la Justicia
 Cuestión Previa

A pesar que los problemas son de distinta naturaleza y los sistemas

procesales son de diversa lógica y estructura, el análisis
económico del proceso en su esencia es válido para todos los
esquemas.

El AED en materia del proceso tiene que hacer básicamente con

resolver la interrogante ¿Cuándo conviene litigar?, lo cual
tendrá que estar en función a los costos del proceso frente a
los valores esperados del resultado.
 Modelo Económico de la decisión de
“pleitear”

Podemos explicar el comportamiento litigioso racional como aquella

circunstancia según la cual el objetivo del individuo es maximizar su
utilidad teniendo en consideración tanto los beneficios como los costos
esperados traídos a valor presente de la actividad procesal.

Entonces el individuo “pleiteará” cuando su utilidad neta sea

positiva, esto es la diferencia entre el valor esperado del
derecho legal (VER) menos el costo del proceso (Modelo
Cooter/Ulen)

El resultado del proceso es un VALOR ESPERADO – La Justicia en muchos casos

es probabilística
Valor esperado o Esperanza Matemática de una variable aleatoria es el producto de
la probabilidad de cada suceso multiplicado por su valor. En el Derecho Procesal
es el valor de la pretensión multiplicada por la probabilidad de ser efectivamente
amparada.
 Modelo Económico de la decisión de “pleitear”
La Gente litiga en función a 2 variables:
La ganancia esperada
La pérdida probable
Si la situación es:
P1Q – C1 ≤ P2Q + C2 ← No debería haber litigio

Donde:
P1: Probabilidad que el Demandante 1 gane el caso
P2: Probabilidad que el Demandante 2 pierda el caso
Q: Cantidad en juego
C1: costo de litigar para 1
C2: Costo de litigar para 2

El pleito se produce cuando Q( P1 – P2) ≤ 2C

CUANDO MAYOR ES LA DIVERGENCIA SOBRE EL RESULTADO PROBABLE QUE CADA
UNO PIENSA, SE INCREMENTA EL NIVEL DE JUICIOS
 El rol de los abogados en el proceso

La participación de los abogados en los

proceso supone varios aspectos que
tienen directa incidencia en el costo del
proceso y deben ser evaluados a la luz
del AED:

- La defensa cautiva : Barrera de entrada o

mecanismo de reducción de costos de
transacción y eficiencia.
- La oferta de servicios legales.
- Los pactos de honorarios y la estructura
de incentivos.
- La asimetría de información en relación al
Valor Esperado
- Los problemas de Agencia.
- Las acciones de clase (Class Action)
 Los costos del proceso
Los costos del proceso pueden ser divididos en públicos y privados:
PUBLICOS: Tienen que hacer con la puesta en funcionamiento del aparato judicial
(ausencia de datos empíricos) ¿Quién debería pagarlos?
PRIVADOS: Tienen que hacer con la defensa y patrocinio de los intereses
particulares y son de distinta naturaleza (algunos ocultos)

El problema se origina con la definición de quién es el que debe asumir los costos
del proceso, cuando estos se convierten en costos no contratados
(“externalidades”) y como se minimizan los costos sociales
Remedios:
- Tasas Judiciales
- Multas
- Cosa Juzgada
- Conducta procesal
-
 Los problemas de intercambio de
información en el proceso
Las malas noticias son buenas para el arreglo . Ello obedece a que las partes
son optimistas respecto del resultado del Valor Esperado del Derecho y
no tienen incentivos para promover un acuerdo extrajudicial.
El arreglo extrajudicial es fácil cuando los demandantes creen que pueden
ganar en el juicio mucho menos de lo que los demandantes piensan
que perderán. La razón: Información Privada.

Otro problema se origina del intercambio voluntario de información. Las

partes tienden a revelar información que reduzca el optimismo de la
otra parte en relación al valor probable del resultado. Las malas noticias
son gratis. De la misma forma, las partes tienden a revelar información
que incremente el pesimismo de la otra parte y así promover el arreglo.
Todo ello tiene que hacer con un tema de INCERTIDUMBRE
Hay que evaluar los criterios cooperativos y no cooperativos de la Teoría de los
Juegos
 Los problemas de asimetría en el proceso

Otros problemas de información tienen que hacer con las relaciones cliente
– abogado:
El cliente sabe más de los hechos que el abogado
El abogado sabe mas del Derecho que el cliente

Otras variables que intervienen en la decisión de ir al proceso:

- La actitud frente al riesgo.
- La desigualdad en los intereses (≠ tasa de descuento)
- Los costos del proceso no son los mismos
 Los costos del error judicial

El tratamiento del error judicial es distinto tratándose del ámbito del Derecho
Civil y el Derecho Penal.

En el caso del Derecho Civil podría a priori concluirse que el efecto es

simétrico, pero no es así en relación a los costos sociales.
- Efectos perversos
- Estructura de incentivos
- La evaluación de los efectos del error como criterio para la concesión
de medidas cautelares
 La sobrecarga procesal
Las razones son de diversa naturaleza:
- Uso de tribunales para cosas administrativas.
- Casos de mero trámite.
- Litigiosidad subsidiada
- Decisiones judiciales contradictorias
- Abuso de apelación/ casación/ amparo.

Frente a ello, desde el Derecho se proponen algunos remedios:

- Limitaciones al acceso a tribunales
- Restringir recursos impugnatorios
- Cuantía
- Sistema “certiorari pool”
El modelo de Justicia como mecanismo de asignación de
recursos
(Francisco Cabrillo)

The Economics of Courts and Litigation (Francisco Cabrillo & Sean

Fitzpatrick)

Existen dos formas regulares de asignación de recursos:

- El Mercado
- El Estado
No obstante, existen ciertas circunstancias en las que estos
mecanismos no dejan las cosas claras. Es así que
surge un nuevo mecanismo de acción: El Juez
Intuitivamente, la forma más eficiente para resolver del
Juez debería ser la forma en que las partes hubieran
pactado el tema de haberse puesto a pensar en ello.
El juez debería buscar una solución eficiente,
intentando suplir lo que las partes hubieran hecho.
Un juicio es entonces un mecanismo sustitutivo del mercado y del
Estado para determinar la asignación de los recursos. Ahí donde
el mercado ha sido incapaz de determinar quien debe recibir una
titularidad sobre ellos, o la regulación no se ha expresado de
modo eficiente, el juicio se convierte en una alternativa para
resolver esa asignación. Por eso se dice en la teoría económica
que, siendo el principio de maximización de utilidad la guía
racional del mercado, tenderá a ganar un juicio la parte que le
asigne el mayor valor a los bienes en disputa. En el mercado eso
se decide mediante el mecanismo de los precios. En un juicio,
mediante sentencias. Ésa es la lógica económica implícita en la
decisión judicial.
SIN EMBARGO EN LA REALIDAD ELLO NO ES ASI
 Los sistemas de Jurados

Racionalidad económica : Se busca ser juzgado por “gente como uno”

La posibilidad de acercarse a la verdad es mayor cuando mayor sea el número
de la gente que se aproxime a ella (Condorcet)
En casos análogos vistos por sistemas distintos ¿Los resultados son los
mismos?

Plantea problemas:
- Subjetividad en la formación
- Altos costos
- Sesgo social
- Desinterés
LA FUNCION SOCIAL DE LA JUSTICIA ES HACER REAL EL VALOR NOMINAL
DEL DERECHO AL MENOR COSTO SOCIAL. ELLO SUPONE RAPIDEZ,
CERTIDUMBRE Y SOBRETODO, DEBE DAR SEÑALES CLARAS DE
GARANTIZAR LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES, A FIN
DE QUE LOS AGENTES LO TENGAN PRESENTES EN SUS DECISIONES
FUTURAS.
Los problemas de la Justicia
(S. Pastor Prieto)

• Independencia institucional e individual, imparcialidad,

ausencia de sesgos e igualdad.
• Competencia profesional e idoneidad moral.
• Transparencia y ausencia de corrupción.
• Acceso de todos y en especial de los desfavorecidos; decisiones
inteligibles.
• Eficiencia de la oferta y demanda.
• Eficacia general y de la ejecución.
• Agilidad, que causa dilación y congestión.
• Calidad de trato, de las resoluciones, los insumos y procesos.
• Previsibilidad o seguridad jurídica.
• Responsabilidad, rendición de cuentas.
• Legitimidad.
A diferencia del Modelo de Justicia como mecanismo de asignación de
recursos (esto es, una dimensión positiva), el enfoque que de Santos
Pastor, plantea un análisis empírico para ver los efectos del
ordenamiento legal en las consecuencias de su aplicación, a saber, un
enfoque positivo.
Litigiosidad vs Carga Procesal

¿ la sobrecarga es la consecuencia ineludible de la

litigiosidad?
Las evidencias señalan que el número de procesos
judiciales es mucho mayor que aquellos que son
deseables socialmente y dicha “deseabilidad social”
está referida a los costos que la sociedad debe
asumir para que el sistema de Justicia funciones y
que no son trasladados a los particulares a través de
los costos directos que asume en el proceso.
En algunos casos, estamos ante un crecimiento vegetativo
o condicionado por cambios normativos que no
prevén los efectos de las normas en el aparato
judicial.
 Los métodos alternativos de solución de
controversias

Surgen como una respuesta a la insatisfacción originada por los fallos judiciales
y el fracaso de las reformas tendientes a incrementar su eficiencia. Pero
cada escenario tiene sus propias características, bondades, y problemas:

- Arbitraje comercial
- Arbitraje de consumo
- La conciliación en asuntos de familia
- La conciliación laboral
Los métodos alternativos de solución de
controversias
Ventajas:
Reducción de costos sociales derivados del litigio.
Reducción del nivel de riesgo frente a la incertidumbre.
Rapidez.
La confidencialidad.
Equidad (particularmente significativa en temas de consumo)
Desventajas:
No genera precedentes.
Costos (¿?)
Secretismo u opacidad en los fallos.
Disuasión relativa.
No “terminan de resolver el problema”
Obligatoriedad.
Análisis Económico del
Derecho

Mg. César A. Guzmán Halberstadt

cguzman@guzmanlawfirm.com
 Abogado (PUCP) Magister en Enseñanza del Derecho
(USMP) y Maestría (c) en Derecho de Competencia y de
la Propiedad Intelectual (PUCP) Post Grado en Análisis
Económico del Derecho (Universidad Complutense de
Madrid). Candidate al MBA por Indiana Institute of
Technology, Harvard Courses in Law & Economics
(Harvard Law School Cambridge-USA) Certification en
Game Theory por Stanford University a University of
British Columbia, President of the Board de Latin
American and Iberian Law and Economics Association
(ALACDE) Profesor de Análisis Económico del Derecho,
Contratos Especiales y Teoría de los Juegos Aplicado al
Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martín de Porres. Socio de Guzmán Halberstadt &
Asociados Abogados. Presidente del Centro de Estudios
de Derecho y Economía (CEDE) y del Centro de Estudios
de Derecho Civil (CEDC) de la USMP.
Responsable de la Especialidad Civil de la USMP
LIMA – PERU
Introducción
 El AED es un método de análisis de carácter instrumental
desarrollado en los años 60 en EE UU y que persigue aplicar los
métodos de la ciencia económica (particularmente de la
Microeconomía y la Teoría del Bienestar) al Derecho.

“Se trata de nada menos que el surgimiento de una nueva

ciencia del Derecho, una ciencia jurídica que pretende
entender y proyectar el comportamiento humano, a través de
una adecuada determinación de las consecuencias que llegan a
tener las normas, por medio del análisis costo-beneficio, la
economía de los costos de transacción y la teoría de juegos”.
ENFOQUE POSITIVO: Explicar y “predecir” los efectos de las leyes en el
comportamiento de los agentes económicos a partir de modelos
económicos. Describe el sistema legal a partir de categorías
económicas
ENFOQUE NORMATIVO. Valorar los efectos de las leyes en los
diferentes ámbitos de la sociedad a efectos de determinar su sus
efectos son deseables o no. Se plantea la reducción de costos de la
interacción humana a través del sistema legal.

El Derecho es un mecanismo de asignación

de incentivos. Todo cambio normativo
implica una variación en la estructura de
incentivos
ESCUELA DE CHICAGO: La escuela más conocida y a
la vez la que recibe mayores críticas o reparos de
los operadores jurídicos del Civil Law.
Las premisas esenciales de la escuela se condensan
en: (i) la eficiencia es el factor predominante para
la formación de las reglas, (ii) la eficiencia como
elemento del proceso legal eliminará la
ambigüedad de la justicia, (iii) el rol de la
racionalidad en la toma de decisiones, (iv) el
mercado como mecanismo para la (re)asignación
de recursos tiene un rendimiento superior a los
mecanismos centralizados y (v) el esfuerzo del
operador jurídico debiera centrarse en predecir
conductas, entendiendo lo que el derecho «es» y
no lo que «debería ser».
la intervención del Estado suele limitarse a
brindar enforcement a los acuerdos de carácter
privado
ESCUELA DE NEW HAVEN (Yale): Ha alcanzado un
mayor grado de aceptación entre los juristas
del Civil Law o entre aquellos que se adhieren a
enfoques jurídicos más tradicionales.
La escuela de Yale, se centra en reconocer que el
mercado es capaz de asignar eficientemente
recursos pero que pueden existir razones de otra
índole que lleven a elegir una solución «sub-
óptima». El L&E se erigiría entonces en una de las
más valiosas herramientas para la mejora del
Derecho, favoreciendo que su rendimiento se
acerque a la eficiencia (por tanto, no tendería
naturalmente a ella).
Por esta misma razón, la intervención del Estado no
tendría por qué ser tan limitada como desde una
perspectiva positiva
ESCUELA DE VIRGINIA (Public Choice): Estudian
cómo las decisiones públicas se encuentran
influenciadas por intereses individuales, sea de los
grupos de intereses, sea de los propios
funcionarios públicos/políticos. Así, la atención se
desplazaría de las fallas de mercado a las fallas del
proceso político.
Es posible la aplicación y la extensión de la teoría
económica a las decisiones políticas y
gubernamentales; y es posible extender dicha
teoría a las decisiones de los ciudadanos para
hacer posible la elección entre las diversas
opciones existentes en el mercado político
La intervención estatal no está negada ni será
esporádica, únicamente se exige mayor
información para justificarla y predecir su impacto
en el bienestar social.
Entonces para entender la lógica como opera el razonamiento
económico en el Derecho, primero debemos de entender en
abstracto, como funciona el razonamiento económico.
La Economía
 Economía (“oikonomos” el que administra el hogar”)
Estudio del modo en que la sociedad gestiona sus recursos
escasos para satisfacer necesidades ilimitadas y de usos
alternativos.
La Economía supone elección (¿qué producir? ¿cómo
producir?)

MICROECONOMIA : Estudio de las decisiones de los agentes

económicos a nivel individual.
MACROECONOMIA: Agregación de conductas individuales que
afectan el conjunto de la economía.
¿Se puede predecir el comportamiento humano?
“Ley de los Grandes Números”
 El Método Económico
La Microeconomía aplica una Metodología Axiomática
Deductiva, esto es, toma supuestos de partida sobre el
comportamiento humano y a partir de ellos establece
conclusiones de comportamiento. Pero si queremos saber si
esas conclusiones son válidas hay que hacer comprobaciones
empíricas ((Econometría).
“La econometría me da la correlación, pero no la causalidad”

Pero, aún así, siempre va a existir una heterogeneidad que no

puede ser observada (sesgo muestral – subjetividad).
Sin embargo, lo que sí puede hacer la economía ES OBSERVAR
LOS CAMBIOS SI SE MANTIENEN LAS MISMAS VARIABLES Y LA
MISMA METODOLOGÍA.
 LOS INDIVIDUOS SE ENFRENTAN A DISYUNTIVAS
Todo proceso económico supone elección; hacer u optar por
algo implica dejar de lado otro factor.
Otra disyuntiva clave es Eficiencia vs. Equidad

II EL COSTO DE UNA COSA ES AQUELLO A LO QUE SE

RENUNCIA PARA OBTENERLA
A ello denominamos el “Costo de Oportunidad” definido como
aquello a lo que renunciamos para alcanzar algo.
Concepto clave en Economía.
De ello se infiere que “costo” no se reduce al un tema
puramente monetario.
 III LOS INDIVIDUOS SE COMPORTAN RACIONALMENTE
El comportamiento racional presupone que el individuo hace
todo lo posible para maximizar su objetivo, tiene
preferencias transitivas, y toma decisiones comparando
los beneficios marginales y los costos marginales.

IV LOS INDIVIDUOS RESPONDEN A INCENTIVOS

Un incentivo es un mecanismo que induce a una persona a
actuar. En la medida que las personas hacemos una
evaluación entre costos y beneficios, entonces tenemos
en cuenta los incentivos. En ciertas ocasiones puede
llevar a efectos no deseados o indirectos.
Ej. El «Efecto Peltzman».
 V LOS MERCADOS NORMALMENTE CONSTITUYEN UN BUEN
MECANISMO PARA ORGANIZAR LA VIDA ECONOMICA
Puede definirse el mercado como aquel contexto en que
interactúan muchos sujetos en el intercambio de bienes y
servicios. Bajo ciertas condiciones, el mercado puede
constituir un modelo de asignación perfecta.
(Adam Smith “La mano Invisible”)
VI EL ESTADO PUEDE MEJORAR EL FUNCIONAMIENTO DE LOS
MERCADOS
El estado cumple un rol importante: Velar por el cumplimiento
de las normas y las instituciones. Su participación es
fundamental frente a Derechos de Propiedad, fallos de
mercado, externalidades, bienes públicos, poder de
mercado, distribución y oportunidades etc.
Las Fuerzas del Mercado
LA DEMANDA
La demanda es la cantidad de bienes y servicios que los
compradores quieren y pueden comprar.
LEY DE DEMANDA: A condiciones constantes, la demanda
disminuye cuando sube el precio del bien y viceversa.
OJO: Pero también la demanda depende del nivel de RENTA de los
individuos (desplazamiento de la curva de demanda) Ello también
guarda relación con la naturaleza de los bienes:
➢ Bienes Normales: Cuando aumenta su demanda al
incrementarse la renta.
➢ Bienes Inferiores: Cuando disminuye la demanda si aumenta la
renta.
Pero también se dan efectos cruzados en la demanda en razón a
los bienes:
➢ Bienes sustitutivos: Cuando aumenta el precio de uno,
aumenta la demanda del otro.
➢ Bienes complementarios: cuando el precio de uno, aumenta la
demanda del otro.
➢ El tamaño del mercado: El
número de compradores.
➢ Las preferencias de los
compradores.
➢ Las expectativas
➢ Algunos tipos de externalidades.
➢ Las políticas públicas.
LA OFERTA
La oferta es la cantidad de bienes y servicios que los
vendedores quieren y pueden vender.
LEY DE OFERTA: A condiciones constantes, la oferta sube
cuando sube el precio del bien y viceversa.
OJO: Pero también la oferta depende de otras variables
(desplazamiento de la curva de oferta):
➢ La tecnología
➢ Las expectativas
➢ El tamaño del mercado: El número de vendedores
➢ El costo de los insumos
➢ Políticas públicas
 Oferta y Demanda son las fuerzas del mercado e interactúan en él.
Cuando el nivel de la demanda es igual al de la cantidad ofertada, se dice
que estamos en una situación de EQUILIBRIO.
Si hay más demanda que oferta, habrá escasez y si hay mas oferta que
demanda habrá excedente.
Por tal razón se dice que el mercado puede ser un mecanismo eficiente de
determinación de precios, si es que se alcanza el precio de
equilibrio.

LEY DE OFERTA Y DEMANDA: El precio de un bien se

ajusta para equilibrar la cantidad ofrecida de este
bien y la cantidad demandada.
 LA ELASTICIDAD es el nivel de sensibilidad que tiene la cantidad demandada o la cantidad ofrecida, en
razón a la variación de uno de sus determinantes.
Respecto de la DEMANDA:
Elasticidad- precio (nivel de variación de la demanda, por efecto de una variación en el precio) Depende
de:
- Bienes sustitutivos y relación precio /ingreso
- Bienes necesarios o lujosos.
- El tamaño del mercado.
Elasticidad- precio cruzada (nivel de variación de la demanda de un bien, por efecto de la subida del
precio de otro bien).
Respecto de la OFERTA:
Elasticidad-precio (nivel de variación de la oferta por efecto de una variación en el precio) Normalmente
depende de la facilidad de los productores para alterar sus procesos de producción
La economía del bienestar
 La ECONOMÍA DEL BIENESTAR aborda la forma cómo se
asignan los recursos en el bienestar económico.
Dentro de las reglas básicas del a Economía señalamos que el
individuo racional es un maximizador. En este segmento
de la disciplina económica analizaremos cual es el
beneficio que busca tanto el consumidor como el
productor cuando intervienen en el mercado.
EL EXCEDENTE DEL CONSUMIDOR: Está referido a la cantidad
que el comprador está dispuesto a pagar menos la
cantidad que paga realmente. (tiene relación con la
curva de demanda). Es un indicador positivo del
bienestar.
EL EXCEDENTE DEL PRODUCTOR: Está referido a la cantidad
que percibe un productor por un bien, menos el costo de
producirlo. (tiene relación con la curva de oferta).
La interacción entre el excedente del consumidor y el
excedente del productor, nos lleva al concepto de
eficiencia.
 LA EFICIENCIA DE PARETO
Se inserta dentro de la Economía de Bienestar. Si algo
trae o produce provecho, comodidad, fruto o
interés sin perjudicar a otro, provocará un
proceso natural de optimización hasta alcanzar
el punto óptimo.
Una mejora de Pareto significa realizar un cambio en
la asignación de recursos, mejorando la
situación de al menos un agente económico sin
empeorar la de otro. Este concepto es
económicamente incuestionable.

El Pareto óptimo (“Optimo de Pareto”) se define como aquella situación en la

cual no es posible hacer ningún cambio en la asignación de recursos,
sin empeorar la situación de al menos un agente económico.
LA EFICIENCIA DE KALDOR-HICKS
(N. Kaldor & J. Hicks compendiado por Tibor Scitovsky)
El principio Kaldor-Hicks propone que un proyecto sea
aprobado si genera beneficios netos a la sociedad de
modo que los ganadores obtengan suficientes beneficios
como para poder compensar a los perdedores. Este
principio supone que lo fundamental en cada decisión
de gobierno es la creación de riqueza. Si bien este
principio deja de lado otras consideraciones que pueden
ser muy importantes al momento de tomar una decisión
sobre un proyecto público, cumple con resaltar un punto
fundamental: los proyectos públicos, en principio, deben
generar riqueza (beneficios netos).

También se denomina, de maximización de la riqueza.

Si un cambio en la distribución de la renta permite que los que
se benefician de él compensen plenamente a los
perjudicados, el resultado sería un aumento del
producto y del bienestar general, con lo cual es mas
eficiente
“En un mundo de recursos escasos el derroche debe ser
considerado inmoral"
Guido Calabresi
 Eficiencia: relación entre costos y beneficios.
Equidad: referido a la distribución de la renta entre los
individuos. Incorpora una variable de justicia social
¿Existe un conflicto? Por lo general SI

Si la renta puede redistribuirse sin costo, es siempre preferible

aumentar al máximo el tamaño del pastel, dado que
puede repartirse como se quiere. La Economía por sí
sola no es capaz de dirimir este conflicto.

¿El Derecho tiene un rol en esta búsqueda?

Al Derecho le compete ayudar a alcanzar una situación
eficiente, es decir, maximizar la utilidad social,
consiguiendo el aprovechamiento de los escasos
recursos existentes, toda vez que hay otras herramientas
para paliar la falta de equidad.
El funcionamiento del Mercado
 Como hemos referido antes, la Economía recurre a modelos
para estudiar el comportamiento de los individuos en la
búsqueda de la satisfacción de sus necesidades frente a la
escasez de recursos.
A los efectos de explicar el comportamiento de los mercados, la
economía recurre al modelo del Mercado Competitivo y al
Monopolio
 MERCADO COMPETITIVO O MERCADO DE COMPETENCIA PERFECTA que cumple con un conjunto de
condiciones particulares:
✓ Hay un gran número de compradores y de vendedores, de modo tal que ninguno de ellos influye
decisivamente en la formación del precio. Todos son “precio-aceptantes” o “tomadores”.
✓ Las empresas vendan un producto homogéneo en el mercado.
✓ Las empresas pueden entrar y salir libremente del mercado.
✓ Las empresas y los consumidores tienen información completa y sin costo.
✓ El acceso a la innovación y tecnología es uniforme.
✓ En condiciones de competencia perfecta: una empresa maximiza los beneficios cuando produce en
un nivel de producción en el que el costo marginal es igual al precio.
 Existe MONOPOLIO cuando en el mercado hay un
oferente de un bien o servicio que no tiene
sustitutivos cercanos. Su característica principal es
el PODER DE MERCADO, definido como la
capacidad de influir en el precio del bien o servicio
que ofrece. El monopolio supone un “sub óptimo
social” toda vez que genera una pérdida neta en el
bienestar, desde el momento que el monopolista
produce una cantidad menor de la socialmente
deseable, por lo tanto es Ineficiente.
Monopolio Legal: El que viene impuesto por mandato
legal.
Monopolio Natural: Cuando es más eficiente que un solo
agente oferte en el mercado, de lo que lo harían 2 o 3..
 Frente al Monopolio, las reacciones pueden ser:

- Prohibirlos o restringir la concentración.

- Obligar a dividirlos
- Regular la fijación de precios.
- Convirtiéndolos en empresas públicas.
Existe OLIGOPOLIO cuando pocos vendedores ofrecen bienes y
servicios. La existencia de pocos actores en el mercado hace
que se generen distorsiones, dependiendo del nivel de
concentración (Indicador HHI –Herfindhal Hirshman Index)
Debido a que hay pocos participantes en este tipo de mercado,
cada oligopolista está al tanto de las acciones de los otros. Hay
por ello una constante lucha entre las mismas para poder
llevarse la mayor parte de la cuota del mercado en la que las
empresas toman decisiones estratégicas continuamente,
teniendo en cuenta las fortalezas y debilidades de la estructura
empresarial de cada una. Aquí encontramos todo el desarrollo
de la TEORIA DE LOS JUEGOS.
En otros casos, nos encontramos ante comportamientos
anticompetitivos como colusiones y cárteles, precios
predatorios y ventas atadas.
 Los MERCADOS DE COMPETENCIA MONOPOLÍSTICA son otro modelo
de competencia imperfecta, en el cual hay muchas empresas que
venden productos similares pero no idénticos, Es un mercado
imperfecto porque cada una de las empresas tiene un monopolio
respecto del producto que produce pero otras empresas producen
otros productos que compiten respecto de los mismos clientes.
Los beneficios suelen ser de corto plazo.
Se sitúan entre el monopolio y la competencia perfecta y poseen algunas
características de cada uno de estos dos mercados. Se parecen a la
competencia perfecta en que existen muchas empresas que
producen y venden en este sector y en que no existen barreras de
entrada: cualquier competidor tiene la facilidad para entrar o salir
del mercado. La diferencia con la competencia perfecta consiste
en que los productos que se generan no son homogéneos.
Genera externalidades vinculadas con el “robo del negocio”, (publicidad)
o un exceso o déficit de establecimientos.
Los Fallos de Mercado
Se describe como un fallo del mercado a aquella circunstancia
por la cual el proceso de suministro que hace un mercado de
un bien o servicio en forma ineficiente, bien porque el mercado
suministre más cantidad de lo que sería eficiente o también se
puede producir el fallo porque el equilibrio del mercado
proporcione menos cantidad de un determinado bien de lo que
sería eficiente. Obedecen a dos razones fundamentales:
- Divergencia entre los costos privados y los costos públicos.
- Estructuras de mercado inadecuadas o con desempeño no-
óptimo
Una EXTERNALIDAD es un efecto no compensado que producen los actos de
un individuo, respecto de otro. Origina una discrepancia entre el
costo que origina y quien es el que lo asume.
Las externalidades pueden ser positivas si los efectos frente al tercero son
positivos, o negativas, cuando los efectos generados son negativos. En
ambos casos generan una distorsión estructural en los costos.
También es el caso de las denominada “externalidades de red” y las
“externalidades posicionales” ("Keeping up with the Joneses“).
Frente a las externalidades, la solución es “internalizar la externalidad” es
decir que cada uno asuma los costos de sus actos.
Ello puede tener su origen en soluciones públicas (Impuestos, subsidios,
sanciones penales, reglas de responsabilidad, etc.) o en soluciones
privadas, dependiendo de los costos de transacción. En este tema nos
remitiremos al Teorema de Coase.
 Son BIENES PÚBLICOS aquellos que cumplen con dos características:
➢ No son susceptibles de exclusión, esto es, no puedo impedir que otro
los use.
➢ No tienen rivalidad en el consumo, vale decir, que su uso por parte de
una persona no reduce el uso por parte de otra.

Es un fallo de mercado pues promueve el comportamiento “free rider”

(colado, viajero sin billete, gorrón, parásito, polizón, etc) que no paga
por disfrutar del bien, entonces no genera incentivos en el mercado
para producir dicho bien, razón por la cual, normalmente es el Estado
quien tiene a su cargo su sostenimiento.
 Los BIENES COMUNES son similares a los Bienes Públicos en
cuanto a que no son susceptibles de exclusión, esto es,
no puedo impedir que otro los use.
pero en ellos sí hay rivalidad en el consumo. Normalmente está
referido a los recursos naturales.

Es un fallo de mercado pues promueve el uso irracional de los

recursos en razón a la parábola explicada por Garret
Hardin en “The Tragedy of the Commons” y que
demuestra la sobreexplotación de un recurso cuando no
existe el interés y la responsabilidad individual en su
conservación, debido a que el recurso no es propiedad
privada y carece de dueño particular: "si algo es de
todos, nadie lo cuida y se termina acabando”.

Este ensayo nos demuestra la importancia de la asignación de

derechos de propiedad bien definidos.
 LA TRAGEDIA DE LOS COMUNES
“Plantea el caso de una llanura a la que todos pueden llevar
su ganado a pastorear. El problema es que la llanura es
limitada y esta restringida a alimentar a un número
máximo de vacas. Sin embargo si cada pastor busca en
maximizar el beneficio, le resulta más eficiente introducir
una vaca más a pastorear que el costo que representa
para él, pues éste se distribuye entre todos los demás. Si
todos piensan igual, entonces el sistema así planteado
incentiva a todos a consumir irracionalmente el recurso y
el resultado final de ello es la ruina general y la extinción
del recurso”
Un sistema de propiedad común hace que los individuos utilicen
un recurso finito como si fuera infinito, ocasionando su
extinción.
La Tragedia de los Comunes nos describe nítidamente una
externalidad.
 Existen casos en los cuales, a partir de
arreglos institucionales y contratos entre los
interesados, los recursos comunes se
explotan de manera sostenible (por ejemplo
sistemas de riego o pastizales comunes,
zonas comunes de pesca o de tala) Las
comunidades que manejan sus bienes
comunes de manera sostenible son vistos
como comunidades que logran acuerdos
institucionales “robustos”; por su parte los
casos en los cuales las comunidades que
sobreexplotan sus recursos comunes se
comprenderán como comunidades con
“acuerdos institucionales frágiles” o
“fracasos”.
 La tragedia de los Anticomunes (Michael
Heller 1998) es una situación hipotética en
la que individuos racionales, actuando de
forma separada, malgastan un recurso por
infraexplotado. De acuerdo con los
defensores de esta teoría, esto tendría lugar
cuando los derechos de exclusión (por
ejemplo patentes o copyright) sobre un bien
privadamente poseído fueran excesivos o
estuvieran en manos de tanta gente que el
coste de compensar o coordinar a todos
ellos anulara cualquier posible beneficio,
impidiendo su uso comercial y malgastando
el recurso.
 El mercado a veces brinda INFORMACIÓN insuficiente a los
agentes y por ello tiende a debilitar la posición de los
consumidores, quienes normalmente tienen menos información
que los proveedores de un determinado bien. El ejemplo que
usualmente se cita en la teoría económica es el del mercado de
carros usados (The market of the Lemons – George Akerlof).
“Selección Adversa”
La información es, en ciertos aspectos, un bien público porque el
consumo de información de una persona no reduce el consumo
de otra. Además, una vez producida la información, el costo de
difundirla por cada individuo adicional es normalmente bajo. Por
tanto, es importante que cierta información se difunda
gratuitamente o, en todo caso, a bajo costo.
Otro caso de fallos de información son las Relaciones de Agencia
que están expuestas al denominado “riesgo moral”.
 Un ejemplo de SELECCIÓN ADVERSA son los mercados de coches de
segunda mano, la gente que compra automóviles usados no sabe si son
"limones" (automóviles malos) o "cerezas" (automóviles buenos). Los
vendedores, por otra parte, sí tienen esta información. A un precio dado
los vendedores estarán más dispuestos a vender "limones" que
"cerezas", guardando los automóviles buenos para ellos. Así, los
compradores aprenderán a suponer que todos o casi todos los
automóviles usados son "limones". Esto deprime el precio de los
automóviles usados, de tal forma que más "cerezas" se mantienen fuera
del mercado. Aunque tengamos un coche de alta calidad, cuando lo
ponemos en venta, las personas no van a estar dispuestas a pagar por él
como un coche de alta calidad, porque se presume que si lo venden es
porque tiene algún defecto. Por esto se dice, que todos los coches que se
venden son de baja calidad. Por lo tanto, se llega a la conclusión de que
en el mercado de segunda mano no existen coches buenos, lo que lleva a
que el precio de todos los coches de segunda mano sean bastante bajo.
 Existe INFORMACIÓN ASIMÉTRICA cuando una de las dos
partes tiene más información que la otra.
La asimetría informativa es considerada una falla del mercado
porque impide la correcta y eficiente asignación de
recursos, genera altos costos de transacción, tampoco
crea confianza en el mercado y difícilmente incentiva la
competencia.

Algunas soluciones son de tipo legal: las prohibiciones u

obligaciones generales, buscan reducir problemas de
asimetría informativa. ¿Son eficaces?
La RACIONALIDAD LIMITADA es desde dos direcciones:
desde el entorno del decisor, ya que no tiene
acceso a la información perfecta, ni a la
certidumbre e influyen en él factores exógenos
como la cultura, las organizaciones en las que está
inmerso etc., y desde el proceso mental del
decisor pues este no tiene ni la estructura perfecta
de preferencias, ni la capacidad completa de
cálculo, y le afectan factores como la experiencia,
la memoria, la percepción, las creencias y la
sensibilidad personal.
(Herbert Simon)
 Una RELACIÓN DE AGENCIA surge cuando una o más personas (el
principal) encarga a otra persona (el agente) realizar un
determinado cometido en su nombre. Cada uno de los
sujetos de una relación de agencia tiene sus propios
intereses y ambos son maximizadores de utilidad ( puede
incurrirse en Moral Hazard). los costes asociados a una
relación de agencia plantea 3 situaciones:
1) costes en que incurre el principal para regular la conducta del
agente, con la finalidad de que las divergencias entre lo
realizado por el agente y lo deseado o simplemente de él
esperado sean las menores posibles (costes de control);
2) costes en que incurre el agente para garantizar al principal que en
su actuación no va a desviarse de lo acordado (costes de
fianza);
3) la pérdida que al principal puede causarle el agente al tomar
decisiones que él no tomaría si estuviera en su lugar (pérdida
residual)
Todos los conceptos antes vertidos permiten una presentación
general del pensamiento económico a partir del cual,
estaremos en condiciones de aplicarlos a las situaciones
jurídicas y, con ello, ubicarnos en la perspectiva del AED.
La Teoría de los Juegos
¿QUE ES UN JUEGO?
JUEGO
Es una situación en la que compiten dos o más jugadores
(Ferguson y Gould, 1975).

Un juego es cualquier situación en la que los individuos deben

tomar decisiones estratégicas y en la que el resultado final
depende de lo que cada uno decida hacer (Nicholson, 1997)

Cualquier problema de toma de decisiones, donde el

rendimiento (que obtiene una persona) depende no sólo de
sus propias decisiones sino también de las decisiones de las
otras personas que participan en el juego (Maddala y Miller,
1991).
¿ESTO PUEDE CALIFICAR COMO “JUEGO”?
 La Teoría de los Juegos (1944 Von Neumann y
Morgenstern “The Theory of Games Behavior) es
una rama de las matemáticas con aplicaciones en
distintas áreas del conocimiento, que analiza las
interacciones entre individuos que toman
decisiones en una marco de incentivos
formalizados.
La teoría de juegos es una herramienta que ayuda a analizar
problemas de optimización interactiva.
En un juego, varios agentes buscan maximizar su utilidad eligiendo
determinados cursos de acción. La utilidad final obtenida por cada
individuo depende de los cursos de acción escogidos por el resto de
los individuos.
 Los juegos han sido desde siempre objeto de investigación
matemática.
El juego ya no es solo una partida de póker o ajedrez , sino un
escenario en el cual dos o varias personas deben tomar decisiones
que pueden influir drásticamente en el resultado final de la partida.
Todos los juegos, de niños y de adultos, juegos de mesa o juegos
deportivos, son modelos de situaciones conflictivas y cooperativas en
las que podemos reconocer situaciones y pautas que se repiten con
frecuencia en el mundo real.
El objetivo de la Teoría de los Juegos no es el análisis del azar o de los
elementos aleatorios sino de los comportamientos estratégicos de
los jugadores.

Se dice de un comportamiento que es estratégico cuando se adopta

teniendo en cuenta la influencia conjunta sobre el resultado propio y
ajeno de las decisiones propias y ajenas.
 TEORÍA DE LOS JUEGOS

•Explicación •Enfrentamiento de
•Predicción jugadores
•Toma de decisiones,
estrategias.

OBJETIVO DE LA TEORÍA DE JUEGOS:

Es la determinación de patrones de comportamiento
racional en la que los resultados dependen de las acciones
de los jugadores interdependientes.
LA CLAVE DE LA TEORIA DE LOS JUEGOS CONSISTE EN QUE LOS
JUGADORES ANALICEN TANTO SUS PROPIOS OBJETIVOS COMO
LOS DE SU CONTRAPARTE, SIN OLVIDAR NUNCA QUE ÉSTE
HACE LO MISMO
CATEGORÍAS EN LA TEORIA DE JUEGOS

JUEGOS NO COOPERATIVOS, también llamados juegos sin transferencia de utilidad, son los modelos de
la teoría de juegos en los que los jugadores no pueden hacer acuerdos previos.
JUEGOS COOPERATIVOS, donde dos o más jugadores no compiten, sino más bien se esfuerzan por
conseguir el mismo objetivo y por lo tanto ganan o pierden como un grupo. Los jugadores escogen las
estrategias por un proceso de toma de decisiones consensuada (WIN-WIN)
JUEGOS SIMULTÁNEOS son juegos en los que los jugadores mueven simultáneamente o en los que éstos
desconocen los movimientos anteriores de otros jugadores.
JUEGOS SECUENCIALES son juegos en los que los jugadores posteriores tienen algún conocimiento de las
acciones previas.
JUEGO CON INFORMACIÓN COMPLETA se caracteriza porque los jugadores conocen la estructura del
juego, es decir, conocen los conjuntos de acciones y los pagos de todos los jugadores, además de la
racionalidad de todos ellos.
JUEGOS CON INFORMACIÓN INCOMPLETA si al menos alguno de los jugadores no conoce con certeza
las utilidades del resto de jugadores
JUEGOS SIMETRICOS O ASIMETRICOS: según que los resultados sean idénticos desde el punto de vista
de cada jugador.
El Teorema de Coase
 Premio Nobel de Economía 1991
"for his discovery and clarification of the significance of transaction costs and
property rights for the institutional structure and functioning of the economy"

RONALD COASE
(1910- 2013)
 El Teorema de Coase (denominado así por George Stigler) es
el resultado inicial más importante y todavía uno de los
principales acerca de la interacción entre el uso de los recursos
económicos en sentido amplio y las reglas jurídicas.

El Teorema de Coase puede parecer inicialmente una

predicción acerca de la futilidad del Derecho, pero es
exactamente todo lo contrario: Señala el camino a seguir sobre
la trascendencia de las reglas jurídicas sobre la eficiencia
económica.
 “The Problem of Social Cost” (1960)
“Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la
solución legal que se adopte, pues siempre las partes, a
través de acuerdos voluntarios, llegarán a la solución
más eficiente”.
“Si los costos de transacción son superiores a cero, sí interesa la
regla legal que se adopte para llegar a una solución más
eficiente”.

En pocas palabras, los costos de transacción hacen la diferencia

y justifica que en ciertos casos, cuando dichos costos son
elevados, el Derecho intervenga para identificar la
solución mas eficiente.

(Costos de Coordinación+ Costos de Negociación + Costos de

Cumplimiento) WILLIAMSON
 La expresión “COSTOS DE TRANSACCIÓN” hace
referencia a cualquier clase de impedimento u
obstáculo que puede evitar la eficiente asignación
de derechos o titularidades entre individuos. Los
costos de transacción, representan el tiempo y los
recursos gastados para lograr que una
determinada transacción se lleve a cabo. Es un
concepto análogo a la fricción que se opone al
movimiento de los cuerpos en la física:
Costos de Coordinación: Los que se derivan de “traer” a
las partes al acuerdo
Costos de negociación y motivación: Los que se derivan
propiamente de la negociación misma del
acuerdo. Ej. Activos específicos, Asimetría
Informativa.
Costos de Ejecución y Eficacia del acuerdo: Los costos
que supone asegurar que las partes se
comportarán de conformidad con el acuerdo
alcanzado.
 Del Teorema de Coase se deduce que el Derecho tiene varias
funciones de capital importancia en la consecución de la
eficiencia económica:
✓ El Derecho puede aumentar la eficiencia global del
sistema reduciendo los costos de transacción. Y los
costos de transacción más altos derivan precisamente de
la falta de seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir
y desalentar el incumplimiento de los contratos.
✓ La eficiencia requiere en cualquier caso que los derechos
de propiedad estén definidos con claridad, sin lagunas ni
contradicciones.
✓ En muchas ocasiones es posible un acuerdo contractual
que beneficie a las partes contratantes pero cuyo
incumplimiento beneficiaría notablemente a una de
ellas. Si el sistema jurídico no ofrece garantías suficientes
de que el quebrantamiento del contrato será detectado,
perseguido y penalizado a un coste bajo, en un plazo de
tiempo corto y con mucha probabilidad, se estará
desalentando ese acuerdo.
Reflexiones críticas sobre el rol de AED
 Normalmente los juristas no han sido permeables a las ideas
económicas. El Derecho y la Economía han crecido dándose la
espalda. Su interacción a lo largo del tiempo ha sido
complicada.
Sin embargo si partimos de la definición moderna de Economía
según la cual “es el estudio del comportamiento humano en su
elección ante recursos escasos entre opciones alternativas”
podemos admitir entonces que cualquier campo de la vida
humana que se manifiesta en elección (costo-beneficio) puede
ser analizada a partir de la Economía)

“La Economía es el lenguaje de las ciencias sociales”

Entonces, queda claro que el AED nos da una ventana más

para ver el mundo. El problema es que se puede caer en el
error que el AED es la “única ventana”
El problema es que en muchos casos la
TRASUSTANCIACION del Derecho hacia
el análisis económico hace que en
muchos casos se le distorsione y se le
vea SOLO como un tema de eficiencia,
divorciándolo de toda consideración de
justicia y redistribución.

Si al Derecho se le divorcia totalmente

de la idea de justicia y redistribución,
será legítimo como opción, pero no
estaremos ante la verdad absoluta; por
el contrario, estaremos empobreciendo
el Derecho.
Análisis Económico del
Derecho

Mg. César A Guzmán Halberstadt

2020
Abogado (PUCP) Magister en Enseñanza del Derecho
(USMP) y Maestría (c) en Derecho de Competencia y
de la Propiedad Intelectual (PUCP) Post Grado en
Análisis Económico del Derecho (Universidad
Complutense de Madrid). Harvard Courses in Law &
Economics (Harvard Law School Cambridge-USA)
Certification en Game Theory por Stanford University
a University of British Columbia, Board Member de
Latin American and Iberian Law and Economics
Association (ALACDE) Profesor de Análisis Económico
del Derecho, Contratos Especiales y Teoría de los
Juegos Aplicado al Derecho de la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
Socio de Guzmán Halberstadt & Asociados Abogados.
Presidente del Centro de Estudios de Derecho y
Economía (CEDE) y del Centro de Estudios de
Derecho Civil (CEDC) de la USMP.
Responsable de la Especialidad Civil de la USMP
LIMA - PERU
Un abogado que no ha estudiado economía
está cerca de convertirse en enemigo público
Louis Brandeis
 DOGMÁTICA

AXIOMATICA

EXEGÉTICA
DERECHO

PLANO TEORICO
 JURISPRUDENCIA
ROLE PLAY
(MOOTS)
DERECHO

PLANO PRACTICO
 DERECHO

Cuando estudiamos el Derecho, solo a partir del propio Derecho, actuamos como
una suerte de “girar en redondo” como un ejercicio de retroalimentación justificativa
de las normas legales encontradas en el propio Derecho.
 DERECHO

El Derecho no es ni podría ser por sí misma una disciplina autónoma.

“la idea de que el Derecho es una disciplina autónoma, es decir, un
tema apropiadamente encomendado a personas instruidas en
Derecho y en nada más, fue originalmente una idea política”.
 El estudio tradicional
del Derecho es el
privilegio de la forma y
el fondo, más no las
consecuencias

DERECHO
No se entiende más el Derecho como una isla. Entre los diversos enfoques
que pueden coadyuvar a dicha interdisciplinariedad, el enfoque
económico, entendido como tal a aquél dominantemente axiomático,
deductivo y respaldado en evidencia- puede coadyuvar transversalmente a
apoyar el entendimiento del Derecho

“Economics at its core is about human actions”

 DERECHO

El Derecho es, antes de todo, un mecanismo de

asignación de incentivos. Un cambio normativo
importa una variación en la estructura de
incentivos.
DERECHO
 DERECHO

ROBERT COOTER

The economic analysis of law succeeded more than even its most optimistic founders
expected. Why? Lawyers lacked a scientific theory to predict the effects of sanctions upon
behavior, developed from economics after 1960 In other words, lawyer–economists have
succeeded in expanding the explanation of individual market behavior to the law by
providing to the analysis of the law the seminal insight: that people respond to incentives.
 Cuando nos detenemos
a explicar el Derecho
omitimos una pregunta
fundamental cual es
¿y por qué?

DERECHO

Las respuestas a preguntas de este tipo transitan

por tres opciones;
Respuesta 1: Porque la Ley/Constitución así lo
dispone.
Respuesta 2: Por “Seguridad Jurídica”
Respuesta 3: Porque es justo.
A la respuesta 1:
La ley, no es, en sí misma, la razón que explica ni, mucho
menos, el medio a través del cual se reconducirá la conducta
de los individuos hacia quienes va dirigida la norma.

A la respuesta 2:
¿Qué es seguridad jurídica? (Antonio Perez Luño, Federico
Arcos, Agustín Luna Serrano, Humberto Ávila, entre otros)

A la respuesta 3: DERECHO
¿Cómo uniformizamos el concepto de Justicia? La idea de
Justicia, en el sentido filosófico nos lleva a otros conceptos
igualmente complejos y abstractos: orden, virtud, equidad,
imparcialidad, conformidad, fidelidad, honestidad, rectitud, etc.
Encontraremos definiciones de Justicia desde las más remotas
en la Biblia, el Derecho Romano (Ulpiano) los griegos (Platón y
Aristóteles) los escolásticos (Santo Tomás de Aquino) hasta las
teorías más modernas con Kelsen o Rawls
La Economía también es considerada como la más poderosa de las
ciencias sociales en el ámbito intelectual, poder que se deriva del
hecho de que posee un núcleo teórico unificado del que parte casi
todo. Cuando pronuncias teoría económica, la gente sabe a qué te
refieres. Ninguna otra ciencia social tiene una base similar”
RICHARD THALER

DERECHO
 LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN
LA ECONOMÍA es una ciencia social que (transaction costs) son los costos en
estudia la forma de administrar los recursos los que incurrimos al interactuar en el
disponibles para satisfacer las necesidades mercado. Este concepto introducido
humanas. inicialmente por el gran Premio Nobel
ESCASEZ -ELECCION- EFICIENCIA Ronald Coase en su artículo “la
Naturaleza de la Firma” en 1937,
comprende a los costos que supone
llegar a realizar una transacción.
Nótese que no se habla de “costo”
sino de “costos” de transacción
DERECHO porque son de distinta naturaleza y
acontecen en momentos distintos.
EFICIENCIA
Hace referencia sobre todo a la
obtención de un mismo objetivo con
el empleo del menor número
posible de recursos o cuando se
alcanzan más metas con el mismo
número de recursos o menos.
 El METODO ECONOMICO

EL MÉTODO ECONÓMICO puede reducirse a cuatro principios básicos:

observable, axiomático, deductivo y comprobable. Su objetivo principal es
establecer principios, teorías y modelos de análisis que permitan explicar las
conductas humanas
DERECHO
Deberíamos llamar a este método, “Derecho y
Consecuencias”, pues justamente es aquello que
queremos testear a través del uso del método
económico para auscultar el Derecho

“Estudiar derecho sin analizar sus consecuencias es como estudiar

medicina sin saber si un medicamento matará o curará al paciente”
¿ESTAMOS PROPONIENDO SOLO ANÁLISIS COSTO BENEFICIO?

Esto no es ni le principio ni el final del tema, sino tan solo un segmento

de utilidad. DERECHO
“Aplicar principios jurídicos es sinónimo de tomar una decisión que no
suponga un menoscabo inútil, innecesario o excesivo para cualquiera de
ellos, una decisión que maximice su satisfacción global. A estos efectos
habrá que tratar de averiguar en qué medida se realizará cada uno de
los principios aplicable según la alternativa que se siga, y escoger
aquella que maximice dicha realización”. Gabriel Doménech
 LA MODELIZACIÓN DEL DERECHO COMO ESTRUCTURA DE
MERCADO
Los economistas, a diferencia de los
abogados, han renunciado a ser Dios, es
decir a comprender todo en su casi infinita
complejidad. Simplificar nos permite
entender mejor esa complejidad. La ciencia,
y en particular la ciencia económica, ha
adoptado el uso de modelos. Esos modelos
son ejercicios de simplificación para los DERECHO
cuales asumen unos supuestos que no
necesariamente son realistas.
La clave es la modelización del Derecho “como si
Con el método económico, no estamos
fuera” un mercado y a partir de un concepto
diciendo que las especialidades del derecho
“son” mercados, sino que los vamos a
paradigmático (Mercado de Competencia Perfecta)
representar “como si fueran” mercados. Así podremos advertir las fallas del mercado:
Externalidades
Bienes comunes
Bienes Públicos
Problemas de Información
 El Derecho debería propender a reducir los costos de
transacción. Pero muchas veces hace lo contrario.
DERECHO
Y eso no lo puede ver el Derecho, desde el Derecho
mismo.
Por eso es importante incorporar el método económico
para evaluar las consecuencias del Derecho en la
sociedad
 Muchas gracias.

DERECHO
www.guzmanlawfirm.com
http://derechoeconomia.blogspot.com