GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente

STP13087-2022
Radicación n° 125864
Acta No 222

Valledupar (Cesar), quince (15) de septiembre de dos

mil veintidós (2022).

ASUNTO

Se resuelve la impugnación formulada por Segundo

Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso y
Ferney Andrés Ortiz Pareja, a través de apoderado, respecto
al fallo proferido el 26 de julio del año en curso por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual negó
la acción de tutela promovida contra los Juzgados
Promiscuo Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Vijes y Noveno Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali, por la presunta
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vulneración de sus derechos fundamentales al debido

proceso y acceso a la administración de justicia.
Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 85
Local de Yumbo, la Procuraduría General de la Nación, la
Estación de Policía de Yumbo, los señores Saúl Botero
Chiquito y Jhon Farvey Botero Montoya, en calidad de
víctimas dentro del trámite cuestionado, así como al
abogado Manuel Rodríguez.

ANTECEDENTES Y DEMANDA

De acuerdo con los elementos de convicción y lo

informado al interior de la demanda de tutela, se sabe que
el 2 de noviembre de 2021 se produjo la captura, en
flagrancia, de Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson
Dayan Hoyos Lasso, Ferney Andrés Ortiz Pareja y otras
personas, luego que hubieran hurtado un vehículo y unas
herramientas de propiedad de los señores Saúl Botero
Chiquito y Jhon Farvey Botero Montoya. Su captura fue
legalizada el 3 de noviembre de 2021, misma fecha en la
que les fue impuesta medida de aseguramiento privativa de
la libertad, dándose así apertura al proceso penal
distinguido con el radicado 2021-01123.

Dado que el proceso se adelanta bajo las formalidades

de la Ley 1826 de 2017, el día 4 del mencionado mes y año,
la Fiscalía General de la Nación corrió traslado del escrito
de acusación en contra de los capturados, endilgándoles la

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comisión del delito de hurto calificado y agravado, cargos

que no fueron aceptados por los encartados.

Indica el libelista que las víctimas hicieron llegar a la

Fiscalía declaraciones rendidas ante Notario, donde
manifiestan haber sido reparados de manera integral por
los acá accionantes, motivo por el cual autorizaban a su
apoderado para que coadyuvara la petición que se realizara
en aras de dar aplicación a un principio de oportunidad en
favor de Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan
Hoyos Lasso y Ferney Andrés Ortiz Pareja.

Con sustento en lo anterior, el defensor de los

referidos ciudadanos acudió ante el Fiscal 85 Local de Vijes
con el fin de solicitar se procediera a reconocer, en favor de
sus defendidos, un principio de oportunidad, amparados en
el numeral 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 1.

El 8 de abril de 2022, la Fiscalía dio viabilidad a la

aplicación del principio de oportunidad en favor de los acá
accionantes, bajo la modalidad de renuncia y extinción de
la acción penal, motivo por el cual se solicitó ante el Juez
Promiscuo Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Vijes, la programación de la correspondiente
audiencia.

1
“Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la
justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones
impuestas.”

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El 9 de junio siguiente, el Juzgado en mención resolvió

negar la aprobación del principio de oportunidad y, como
sustento de su decisión, alegó que la causal invocada se
encontraba ligada a los mecanismos de justicia
restaurativa, precisando así que, por tratarse de un delito
de investigación oficiosa, el único mecanismo procedente
era el de la mediación, motivo por el cual debía darse
alcance a lo normado en el artículo 524 de la Ley 906 de
2004, mandato del cual se puede concluir que la aplicación
de este instituto, en el caso concreto, no permite la
extinción de la acción penal. Además, adujo que aun
cuando el proceso se tramita bajo los criterios procesales de
la Ley 1826 de 2017, el reconocimiento indemnizatorio, en
casos como el acá estudiado, no permite la extinción de la
acción penal de manera automática, pues esa normativa
mantiene la diferenciación entre delitos querellables y los
que no lo son, además de la aplicación de la normatividad
contenida en la Ley 906 de 2004, referente a la justicia
restaurativa.

Tal decisión fue confirmada, en similares términos, por

el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Cali, en decisión del 22 de junio del año
que avanza.

El libelista cuestiona esas decisiones, pues considera

que las mismas incurrieron en un defecto denominado
“violación directa de la Constitución”, el cual asegura se ha
configurado cuando «el funcionario toma una decisión que

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desconoce o desobedece los principios y las garantías consagrados en

el ordenamiento superior, o cuando dichas reglas o principios son

tomados en cuenta, pero se les da un alcance insuficiente ».

Para fundamentar su postura, el accionante señala

que: «a través de la figura de indemnización o reparación integral a la
víctima y/o a través de la mediación dentro del marco de la justicia
restaurativa, lo cierto es que, desde las dos perspectivas y frente al
caso en concreto de un proceso penal que no se tramita dentro del
proceso ordinario, sino que se adelanta en el trámite abreviado de
competencia del juez penal municipal no restringe su aplicación a la
punibilidad para su procedencia, lo que se valora es el hecho que las
víctimas se encuentren reparación integralmente, bien sea
directamente o través de la figura de la mediación pero en todo caso la
consecuencia según la ley será la extinción de la acción penal como

una consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad. »

En síntesis, arguye que con la manifestación de

reparación integral realizada por las víctimas, es suficiente
para dar aplicación al principio de oportunidad con amparo
en el contenido del numeral 7 del artículo 324 de la ley 906
de 2004, razón por la cual estima que las providencias
cuestionadas constituyen una afrenta a los derechos
fundamentales de sus mandantes.

Finalmente el libelista señaló que, en todo caso, y

contrario a lo afirmado por los demandados, dado que la
causa penal adelantada en contra de sus mandantes se
surte bajo la egida de la Ley 1826 de 2017, al haberse
indemnizado a las víctimas, la Fiscalía cuenta con la

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posibilidad de renunciar a la acción penal, ello conforme lo

dispuesto en el artículo 547 del Código Procesal Penal.

Así las cosas, solicita se proteja las garantías

fundamentales de los actores y que, como consecuencia de
ello «se imparta aprobación al Principio de Oportunidad por reparación
integral a las víctimas.»

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el

amparo deprecado tras estimar que las decisiones
cuestionadas se ofrecen como razonables y ajustadas, tanto
a la normatividad como a la jurisprudencia construida en
torno al principio de oportunidad.

Resaltó cómo, de manera clara, precisa y detallada, las

autoridades accionadas explicaron las razones de hecho y
derecho por las que, en el asunto objeto de análisis, no era
aplicable el principio de oportunidad bajo la causal 7 del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

Bajo ese derrotero, el A quo indicó que el

planteamiento argumentativo realizado por el apoderado de
los accionantes «desconoce el carácter jerárquico y sistemático del
derecho y de su interpretación y se fundamenta en una concepción
descontextualizada pero acorde a los intereses de sus representados,
sobre la aplicación del principio de oportunidad, postura que en esencia
desconoce la diferenciación, de cara a la al grado de afectación de los
bienes jurídicos y del interés de protección penal que existe entre los

delitos querellables y los investigables de oficio. »

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Finalmente, el Tribunal de instancia se refirió al

argumento del extremo accionante, según el cual el
procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017
permite, sin más, que el fiscal pueda renunciar al ejercicio
de la acción penal cuando se trate de delitos investigables
de oficio siempre que las víctimas sean reparadas
integralmente, señalando que tal postura «tampoco encuentra
sustento en las normas de aquél estatuto ya que allí se diferencia
claramente que tal procedimiento se aplica tanto para los delitos
querellables como para algunos investigables de oficio y esta distinción
guarda perfecta coherencia con las dos principales hipótesis en las que
se puede emplear los mecanismos de justicia restaurativa en relación
con la causal 7ª del artículo 324 del C.P. Penal sobre principio de

oportunidad: la conciliación y la mediación. »

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de

los accionantes impugnó el fallo de primer grado y, con
miras a lograr su revocatoria, insistió en la argumentación
jurídica dada a lo largo de la demanda constitucional,
ratificando de ese modo su postura sobre la procedencia de
la aplicación del principio de oportunidad en favor de sus
defendidos, bajo la causal 7 del artículo 324 de la Ley 906
de 2004.

CONSIDERACIONES

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1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32

del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para
pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el
fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cali.

2. Como bien lo refiere el artículo 86 de la

Constitución Política, toda persona tiene la potestad de
promover acción de tutela con miras a obtener la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando por acción u omisión le sean vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad pública o por
particulares, en los casos previstos de forma expresa en la
ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a
no ser que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar la materialización de un perjuicio de carácter
irremediable.

3. Ahora bien, en el presente caso se advierte que el

problema jurídico a resolver se contrae a establecer si el A
quo acertó al negar el amparo constitucional deprecado, ello
tras concluir que los autos del 9 y 22 de junio de 2022, en
virtud de las cuales los Juzgados Promiscuo Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Vijes y Noveno Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali,
negaron la aplicación de un principio de oportunidad en
favor de los accionantes, se ofrecían razonables.

4. Del principio de oportunidad.

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De vieja data la Corte ha sostenido que, la aplicación

del principio de oportunidad, por mandato constitucional –

artículo 250 de la Constitución Política- y legal -art. 323 de la Ley 906 de

2004-, es facultativa de la Fiscalía General de la Nación, en la

medida que se trata de un mecanismo a través del cual “…
podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución
penal.”.

En relación con esa figura jurídica, en decisión CSJ,

STP3973, 14 de mayo de 2020, Rad. 110169, se sostuvo:

“… la figura del principio de oportunidad es de aplicación

excepcional y mediante ella se le permite a la Fiscalía General
de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la
acción penal, con sustento en alguna de las causales contenidas
en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

El principio no es absoluto y requiere de dos elementos a saber:

(i) la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de emplear ese
método y (ii) el control de legalidad de los presupuestos
sustanciales contenidos en el artículo 324 de la Ley 906 de
2004, que debe ser llevado a cabo por el Juez de Control de
Garantías, como lo refirió la Sala de Casación Penal en decisión
CSJ SP, 20 de noviembre de 2013, Rad. 39.834.

Así fue decantado por la jurisprudencia de la Corte

Constitucional en sentencia C-326 de 2016, en la que esa
Corporación sostuvo:

«Ahora bien, pese a lo dicho sobre los beneficios que esta medida
puede traer a los infractores de la ley penal, debe resaltarse que
la posibilidad de hacer uso de este mecanismo, es justo eso, una
mera posibilidad contingente, que depende de que los hechos
investigados y sus circunstancias, se encuadren claramente en
los supuestos libremente desarrollados por el poder legislativo,
en ejercicio de su autonomía, y en cumplimiento de la política
criminal del Estado, conforme a lo previsto en el citado artículo
250 superior, por lo que en ningún caso constituye un
derecho de toda persona penalmente procesada, menos
aún, un derecho de naturaleza fundamental. No lo es, por
cuanto, ciertamente, por regla general, debe observarse la

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obligación de investigar, juzgar, y llegado el caso, sancionar,

todas las acciones delictivas de que se tenga conocimiento, regla
frente a la cual, la opción de dar aplicación al principio de
oportunidad es claramente excepcional y de interpretación
restrictiva».”

5. De los programas de justicia restaurativa y su

aplicación en el marco del procedimiento abreviado
introducido por la Ley 1826 de 2017.

Al desarrollar este tema, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP1603-2020, del
22 de julio de 2020, enseñó lo siguiente:

«… el artículo 24 de la Ley 1826 de 2017, que incorporó un

nuevo Título y Capítulo al Libro VIII del Código de Procedimiento
Penal, dispone que «los mecanismos de justicia restaurativa
podrán aplicarse en cualquier momento del procedimiento
abreviado en los términos y condiciones establecidos en el Libro
VI hasta antes de que se emita fallo de primera instancia y
darán lugar a la extinción de la acción penal de conformidad con
lo previsto en los términos de los artículos 77 de este Código y
82 del Código Penal».

El Libro VI, al que remite esta disposición, corresponde a los

artículos 518 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que tratan de
la justicia restaurativa. Por ende, es palmario que no se está
ante un tratamiento jurídico distinto, sino ante una
remisión normativa. Así lo ratifica el artículo 11 de la Ley 1826
de 2017, al señalar que «en todo aquello que no haya sido
previsto de forma especial por el procedimiento descrito en este
título, se aplicará lo dispuesto por este código y el Código Penal».

4. De otro lado, los mecanismos de justicia restaurativa con

capacidad para propiciar la culminación anticipada de la
actuación procesal, están compuestos por:

-La conciliación pre procesal, que puede suscitar el archivo de

las diligencias, siendo requisito de procedibilidad de la acción
penal que «se trate de delitos querellables» (artículo 522 C.P.P.), y

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-La mediación, la cual procede desde la formulación de

imputación y hasta antes del inicio del juicio oral, «para los
delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda
de cinco (5) años de prisión». En los delitos con pena superior
a 5 años «será considerada para otorgar algunos
beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados
con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción»
(artículo 524). Sus resultados son relevantes «para el ejercicio de
la acción penal, la selección de la coerción personal y la
individualización de la penal al momento de dictarse sentencia»
(artículo 526).»

De la anterior cita jurisprudencial puede extraerse

que, cuando la normativa creada mediante la Ley 1826 de
2017 se refiere a la aplicación de los programas de justicia
restaurativa, la aplicación de estos debe regirse por lo
regulado en los artículos 518 y siguientes de la Ley 906 de
2004, ello por cuanto que, entre las dos legislaciones, existe
una expresa integración normativa.

6. De la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales.

Con el fin de atender la queja constitucional

propuesta, importa precisar que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone
contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez
que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se
pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que
concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido
desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.

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En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las

cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo
constitucional, de manera que quien acuda a él realmente
lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo
contrario se atenta contra la estructura de las
jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido
fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria
de la acción.

En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones

judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de
procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y
específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se
convierta en un instrumento para discutir la disparidad de
criterios entre los sujetos procesales y la autoridad
accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a
denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.

Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto

discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte
derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los
medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c)
que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable;
d) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es,
que se interponga dentro de un término razonable y justo;
e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma
tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que
se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la
parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los

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hechos que generaron la vulneración y los derechos

afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada
dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g)
que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se

demuestre que la providencia adolece de algún defecto
orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o
sustantivo, un error inducido, carece por completo de
motivación, desconoce el precedente o viola directamente la
Constitución.

En ese orden, el interesado debe demostrar de manera

clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el
funcionario judicial, cuál es el efecto decisivo o
determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta
sus derechos fundamentales. No basta con aducir cualquier
anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía
de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario
judicial, en tanto que el juez constitucional no es una
instancia adicional revisora de la actuación ordinaria.

En otros términos, es factible acudir a la tutela frente

a una irrazonable decisión judicial. Y el error de la
autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el
juez constitucional convertirse en un escenario supletorio
de la actuación valorativa propia del juez que conoce el
proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía.

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7. Del caso concreto.

7.1. Con fundamento en la demanda de tutela y los

demás elementos de convicción que reposan al interior del
expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia
de la presente solicitud de amparo en contra de providencia
judicial.

Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente

a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de
analizar si los Juzgados Promiscuo Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Vijes y Noveno Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali,
vulneraron los derechos fundamentales de los acá
demandantes en tutela, al negarles la aplicación del
principio de oportunidad mediante autos del 9 y 22 de junio
de 2022, respectivamente, proferidos al interior del radicado
2021-01123.

Se corroboró que la parte actora no cuenta con otro

medio de defensa distinto al de la acción de tutela, pues la
queja constitucional incluye la decisión de segunda
instancia donde se resolvió confirmar la providencia que
negó la concesión del principio de oportunidad en favor de
los libelistas.

También se encuentra satisfecho el principio de

inmediatez, pues el proveído que se cuestiona, y que puso
fin al trámite ordinario, data del 22 de junio de 2022, en
tanto que la demanda constitucional fue promovida el 8 de

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julio siguiente, de donde se extrae que se hizo dentro de un

plazo prudente. Igualmente se determinó que la parte
actora identificó de forma razonable, tanto los hechos que
originaron la vulneración denunciada como los derechos
que estima afectados, lo que permite establecer que el
defecto denunciado, de ser existente, sería de gran
relevancia e impactaría de manera determinante en las
resultas de la actuación valorada, la cual, dicho sea de
paso, no corresponde a otro trámite de tutela.

7.2. En ese orden de ideas, estima la parte promotora

que los juzgados accionados, incurrieron en una causal de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisión
judicial, en la medida que, con sus decisiones del 9 y 22 de
junio del año en curso, impidieron dar por terminado el
proceso penal 2021-01123, el cual se les adelanta por el
delito de hurto calificado y agravado, ello a pesar de haber
demostrado que las víctimas fueron indemnizadas de
manera integral.

En sentir del apoderado de los demandantes en tutela,

con esa decisión no se está dando una correcta
interpretación a lo normado en el numeral 7 del artículo
324 de la Ley 906 de 2004, ni a lo preceptuado en el
artículo 547 de la misma codificación, adicionado por la Ley
1826 de 2017, mandatos que favorecen a los acá
accionantes frente a su aspiración de obtener la cesación de
la acción penal adelantada en su contra por haber cumplido
con la reparación de las víctimas.

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7.3. Sea lo primero advertir que, comoquiera que las

decisiones cuestionadas por vía constitucional se fundan en
idéntica estructura argumentativa, la Sala centrará su
estudio en el auto de segundo grado, esto es, el proferido
por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali el 22 de
junio del año en curso, de modo que si se llegare a
encontrar algún defecto en este, la corrección a adoptar
inevitablemente impactará en la decisión de primer grado.

Pues bien, al abordar el estudio de la referida

determinación, la Sala advierte que la misma no se ofrece
como caprichosa o infundada, por el contrario, se trata de
una providencia debidamente fundamentada, donde se
consignaron suficientes argumentos de hecho y derecho,
que le permitieron al Juzgado Penal del Circuito accionado,
arribar a una decisión razonable y plausible.

En efecto, frente a la petición de dar aplicación al

principio de oportunidad en favor de Segundo Jairo Hoyos
Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso y Ferney Andrés
Ortiz Pareja, ello, bajo el argumento de haber reparado a las
víctimas y con fundamento en la causal 7 del artículo 324
de la Ley 906 de 2004, el Juzgado Noveno Penal del Circuito
resolvió no acceder a tal petición, confirmando lo resuelto
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes, con las
siguientes consideraciones:

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Como primera medida explicó que, aun cuando el

principio de oportunidad puede tener cabida en aquellos
casos que se tramitan bajo los lineamientos del proceso
especial abreviado de la Ley 1826 de 2017, « dicha opción no
opera de forma absoluta para todo tipo de conductas como parece
entenderlo la defensa cuando recurre al silogismo de que la Resolución

00383 de 2022 no lo prohíbe.»

En seguida, el Juzgado de segundo grado enfatizó en

señalar que «como se dijo, desde la propia enunciación de la causal
7 el CPP enseña de un lado, que el principio de oportunidad procede en
la modalidad de suspensión del procedimiento a prueba PERO, “en
el marco de la justicia restaurativa”, es decir en relación de
conductas que tienen cabida en las previsiones del Libro VI del Código
de Procedimiento Penal, eso es en el sistema de Justicia Restaurativa,
que se desarrolla a través de los MECANISMOS de i) conciliación
preprocesal, ii) la conciliación en el incidente de reparación integral y iii)

la mediación.» (Resaltado original)

Una vez explicó cada uno de los mecanismos de

justicia restaurativa (conciliación preprocesal, conciliación
en incidente de reparación integral y mediación), trayendo
a cita los límites que le son aplicables a cada uno y, en
particular, se ocupó del mecanismo de la mediación y los
requisitos que determinan su procedencia conforme con en
el artículo 524 de la ley 906 de 2004 2, al advertirlo como el

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La mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del
inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no
exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no
sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado
acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia
restaurativa.
En los delitos con pena superior a cinco (5) años la mediación será considerada
para otorgar

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aplicable dada la fase de la actuación que se cumplía.

Frente a este, el Juez Penal del Circuito accionado
manifestó que no era acertada la postura de la defensa, en
el sentido de señalar que «el criterio del quantum punitivo debe
ceder al hecho de que las víctimas se encuentren reparadas
integralmente sea de manera directa o a través del mecanismo de la
mediación.»

Fijada la anterior postura, el Juzgado de Circuito

demandado en tutela se refirió a la argumentación de la
Fiscalía y la Defensa en los siguientes términos:

«… el Despacho toma distancia de la manifestación de la defensa

en tanto afirma que por tratarse de un asunto cobijado por el
Procedimiento Especial Abreviado entonces la mediación y la
reparación integral proceden como forma de extinción de la
acción penal previa renuncia de la Fiscalía, pues contrario a ello
la normativa que trajo la Ley 1826 de 2017 mantuvo
importantísimas diferencias entre las conductas querellables y
aquellas que enlistadas en el numeral 2 del artículo 534 del CPP,
entre las que está el hurto, y en relación con las cuales el
principio de oportunidad no varía en lo sustancial, es decir,
procede bajo las condiciones de presentarse bien dentro del
marco de la justicia restaurativa o fuera de esta, con lo cual los
criterios instituidos en el artículo 524 antes trascrito se
mantienen incólumes.

Así, no se comparte lo afirmado por la defensa según la cual, la

Juez A-quo desconoció la Resolución 00383 de 2022 pues en su
criterio (el de la defesa), no se prohibió reconocer el principio de
oportunidad para todo tipo de conductas siempre que opere el
resarcimiento integral de perjuicios. Contrario a ello la operadora
judicial de manera puntual negó la aplicación del principio de
oportunidad en la modalidad de renuncia porque la norma –
artículo 324-7 no contempla tal opción, y porque si en últimas se
acudiera a reconocer la indemnización o reparación integral a las
víctimas en el marco de la justicia restaurativa, tampoco la
algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la
dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción.

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opción de extinción de la acción penal tiene cabida porque la

conducta por la cual se procesa a los encartados supera el límite
para el cual la mediación esta instituida, siendo entonces un
acierto el de la juez de primera instancia.

Así mismo ha de decirse que acierta parcialmente la defensa

cuando afirma que el Manual de Justicia Restaurativa de la FGN
acoge la mediación como mecanismo para aplicarse en cualquier
momento del proceso como lo indica el art. 547 del CPP, pero
reitera el Despacho, no de forma absoluta, como pretende
hacerlo ver, pues la norma es clara y refiere que esta se aplica
bajo los términos y condiciones del Libro VI, entre ellos los
condicionantes de la mediación: conductas inferiores a 5 años de
prisión en el mínimo de pena o bien para efectos de modular la
punición o forma de purgamiento de la sentencia como antes se
dejó explicado. No sobra recordar que las resoluciones de la
Fiscalía si bien se emiten en desarrollo de los principios de
unidad de gestión y jerarquía, son actos administrativos que
regulan la actividad de la institución para mantener un criterio
de unificación, en especial en la forma de cómo proceder, pero
que no aportan en sí mismos y per se la razón de acierto en la
materialización de cada trámite adelantado por sus delegados. »
(Resaltado original).

7.4. Pues bien, la anterior síntesis permite a la Sala

concluir que, contrario a lo manifestado por la parte actora,
la decisión de no impartir legalidad al principio de
oportunidad solicitado por la Fiscalía en favor de Segundo
Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso y
Ferney Andrés Ortiz Pareja, es una determinación que se
acompasa con la normatividad procesal que gobierna el
referido instituto, así como con aquella que regula el tema
de la justicia restaurativa en el marco de las Leyes 906 de
2004 y 1826 de 2017.

Pertinente es recordar acá que la aplicación del

principio de oportunidad es una facultad constitucional

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conferida a la Fiscalía General de la Nación, quien deberá

hacer uso de ella, no de manera libre, sino con plena
sujeción, primero a la política criminal del país y, segundo,
previa verificación de alguna de las causales previstas en el
artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

Así mismo, necesario es remembrar que, de acuerdo

con el contenido del artículo 323 de la mencionada
legislación, el principio de oportunidad puede estar
orientado a suspender, interrumpir o renunciar a la acción
penal, de modo que la causal invocada para su aplicación
necesariamente debe ajustarse a alguna de esas
modalidades, ello con el objetito que la pretensión tenga
vocación de prosperidad.

De regreso al caso concreto, se tiene que en esta

ocasión la Fiscalía, por conducto de uno de sus delegados,
deprecó la concesión del principio de oportunidad en favor
de los acá accionantes con el fin de renunciar a la acción
penal y, para ello, se fundamentó en la causal 7 del artículo
324 de la Ley 906 de 2004 cuyo tenor literal señala: « Cuando
proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la
justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las

condiciones impuestas.». (Resaltado fuera de texto)

Frente a la norma en cita, la Corte estima que el

Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali realiza una
interpretación lógica de ella, cuando afirma que su
aplicación debe hacerse de manera armónica con las

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normas que regulan el tema de la justicia restaurativa, ya

que su procedencia se da, precisamente, en el marco de esa
institución procesal.

De esa manera, obligatorio resulta remitirse al

Capítulo I del Libro VI de la Ley 906 de 2004, donde se
desarrolla todo lo relacionado con los programas de justicia
restaurativa, para de esa manera comprender que, en casos
como el que acá se estudia, donde el delito endilgado a los
actores es una conducta de investigación oficiosa, la
mediación se ofrece como el mecanismo que podría resultar
de mayor utilidad al momento de materializar dicha
justicia, según fuera indicado por el Juzgador.

En efecto, al habérseles endilgado a los accionantes la

comisión del delito de hurto calificado y agravado, el cual
no se encuentra dentro de la lista de delitos querellables
contenida en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, el
mecanismo de justicia restaurativa al cual se podría acudir,
dadas sus características, conforme el criterio de los
accionado, es al de mediación, ello de acuerdo con lo
previsto en el artículo 524 ejusdem, el cual señala:

«La mediación procede desde la formulación de la imputación y

hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos
perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco
(5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido
no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima,
imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter
su caso a una solución de justicia restaurativa.

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En los delitos con pena superior a cinco (5) años la

mediación será considerada para otorgar algunos
beneficios durante el trámite de la actuación, o
relacionados con la dosificación de la pena, o el
purgamiento de la sanción.» (Resaltado fuera de texto)

Ahora bien, dado que la conducta por la cual son

acusados Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan
Hoyos Lasso y Ferney Andrés Ortiz Pareja, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 239 3, 240 -numeral 4 por ejercer
violencia sobre las personas4- y 241 -numeral 105- del Código

Penal acarrea una sanción mínima de 12 años de prisión,

entonces el acto de mediación como medio para reparar a
las víctimas, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo
de la norma antes transcrita, sólo redundará en beneficios
al momento de dosificar la pena o en la fase de ejecución de
la misma, pero no podrá servir para dar por terminada la
actuación procesal en favor de los encartados.

En ese sentido, la postura adoptada por los accionados

en las providencias cuestionadas sigue erigiéndose como
razonable y debidamente justificada, razón por la cual,

3
ARTÍCULO 239. HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el
propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de…
4
ARTÍCULO 240. HURTO CALIFICADO. La pena será de prisión de seis (6) a catorce
(14) años, si el hurto se cometiere: (…)
4. Con escalonamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro
instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras
semejantes.
La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con
violencia sobre las personas.
5
ARTÍCULO 241. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. <Artículo
modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el
siguiente:> La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará
de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…)
10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o
por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

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hasta el momento, no se advierte quebranto alguno a los

derechos de los demandantes en tutela.

Por último, debe señalarse que la tesis asumida por

los demandados en tutela respecto a la interpretación que
debe hacerse sobre el ámbito de aplicación de la Ley 1826
de 2017, de cara al principio de oportunidad y al concepto
de justicia restaurativa, también se ofrece plausible y
debidamente motivada.

Efectivamente, acertado es sostener que con la Ley

1826 de 2017 se creó un nuevo procedimiento penal
abreviado que vino a ser incorporado al Código de
Procedimiento Penal con el fin de hacer más ágil la
administración de justicia al momento de juzgar ciertas
conductas criminales.

Así, debe resaltarse entonces que la Ley 1826 de 2017

no puede ser interpretada de manera aislada a la Ley 906
de 2004, menos aun cuando el artículo 11 de aquella
legislación, señala lo siguiente:

«La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 535, así:

Artículo 535. Integración. En todo aquello que no haya sido

previsto de forma especial por el procedimiento descrito en este
título, se aplicará lo dispuesto por este código y el Código Penal. »

Bajo ese entendido, conceptos como el principio de

oportunidad y justicia restaurativa, que no fueron
regulados de manera especial y diferenciada en la mentada

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legislación del 2017, serán aplicables en el procedimiento

abreviado siguiendo de manera estricta la regulación que a
ellos se les ha dado en la Ley 906 de 2004, el primero,
gracias a la cláusula general de integración y, el segundo,
por remisión expresa contenida en el artículo 547 del
estatuto procesal penal, norma adicionada por el canon 24
de la Ley 1826 y cuyo tenor literal señala:

«Los mecanismos de justicia restaurativa podrán aplicarse en

cualquier momento del procedimiento abreviado en los términos y
condiciones establecidos en el Libro VI hasta antes de que se
emita fallo de primera instancia y darán lugar a la extinción de
la acción penal de conformidad con lo previsto en los términos de
los artículos 77 de este Código y 82 del Código Penal. ».

Así las cosas, no cabe duda alguna que, cuando los

jueces penales deban analizar la figura de la mediación en
el marco del proceso penal especial abreviado, lo deben
hacer ciñéndose a los postulados del ya mencionado
artículo 524 de la Ley 906 de 2004, lo cual implica tomar en
cuenta las condicionantes allí consignadas sobre el
quantum punitivo, y los efectos de dicha figura al momento
de ser aplicada en casos donde se juzga delitos cuya pena
mínima exceda los 5 años de prisión.

En consecuencia, necesario resulta concluir que en el

caso sub examine los jueces accionados no obraron de
manera arbitraria o infundada cuando concluyeron que, al
interior del radicado 2021-01123, era improcedente
impartir legalidad a un principio de oportunidad por el
simple hecho de que tres de los procesados habían reparado

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integralmente a la víctima, pues como viene de verse, tal

proceder no les otorgaba, per se, esa garantía y, mucho
menos, habilitaba de manera automática a la Fiscalía para
enervar una solicitud de principio de oportunidad que le
permitiera renunciar a la persecución penal, ya que el
mecanismo de justicia restaurativa utilizado por el delegado
del ente investigador, esto es, la mediación, contempla un
condicionante que por sí solo hacía nugatoria esa
pretensión.

8. En síntesis, la Sala encuentra que en el caso

materia de estudio, las decisiones judiciales cuestionadas,
en especial la proferida el 22 de junio de 2022, no incurrió
en defecto alguno que demande la necesaria intervención
del juez constitucional, por el contrario, lo que se evidencia
es que se trata de una providencia debidamente razonada
que no atenta contra los derechos fundamentales de los
actores.

En ese sentido, pertinente es indicarles a los

demandantes en tutela y, en especial a su apoderado, que
el simple hecho de haberse proferido unas decisiones
judiciales que no se ajustan a sus intereses particulares, no
comporta, per se, una afrenta a sus derechos
fundamentales. Así mismo, oportuno es manifestarles que
su inconformismo con esas determinaciones no es razón
suficiente para acudir a la acción de tutela como si esta se
tratara de una instancia adicional donde se puede debatir
asuntos que ya fueron abordados, analizados y resueltos

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por los jueces competentes, pues admitir tal

comportamiento, es consentir que se desconozca los fines
para los cuales fue creada la tutela, que no son otros
distintos a propender por la protección y defensa de las
garantías fundamentales de los ciudadanos.

9. Así las cosas, dado que las decisiones judiciales

cuestionadas se ofrecen como razonables y debidamente
motivadas, producto de una actuación ajustada a los
postulados propios del debido proceso penal, la Sala
procederá a confirmar, de manera integral, el fallo
impugnado.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No.
3, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las

razones expuestas en el presente proveído

Segundo.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte

Constitucional para su eventual revisión, conforme lo
dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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