Yataco T 1

jorge Rosas Yataco
CÓDIGO PENAL
COMENTADO, CONCORDADO
Y JURISPRUDENCIAL
PARTE GENERAL
I
GAMARRA
editores
Jorge Rosas Yataco
Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y Universidad San Martín de Porres.
CÓDIGO PENAL
COMENTADO, CONCORDADO
Y JURISPRUDENCIAL
PARTE GENERAL
TOMO
GAMARRA
editores
Editado por:
© GAMARRA EDITORES S.A.C.
R.U.C.: 20604034885
Jr. Carabaya N° 744 Of. 105 - Lima.
Correo: gamarraeditores@gmail.com
Telf.: (+51) 994 477 213
© JORGE ROSAS YATACO

Código Penal Comentado.
Parte General. Tomo I.
Tiraje: 500 ejemplares.
Primera edición: enero 2022.
Impreso en enero de 2022por:

ROQUIGRAF S.R.L.
R.U.C.: 20470797640
Jr. Rufino Torrico N° 280 - Lima.
Lima - Perú
Impreso en Perú.
Printed in Perú.
Diagramación y diseño deportada:

Fernando Ríos Y. | E-mail: fernanrios2@gmail.com
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RESERVADOS CONFORME A LEY
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del
Perú N° 2021-09015
ISBN (O.C.): 978-612-48736-0-7
ISBN (TI): 978-612-48736-1-4
Derechos de Autor Reservados conforme a Ley. Ninguna

parte de esta obra puede ser reproducida o trasmitida en
cualquierforma o por cualquier medio electrónico o mecánico,
incluyendofotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de
archivo y recuperación de información, sin elprevio permiso
por escrito del editor y del autor.
Dedicado al
Ministerio Público del Perú, a la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y ala Universidad San Martín de Porres;
eternamente agradecido.
Al maestro Raúl Peña Cabrera (f)

por sus enseñanzas.
PRESENTACIÓN
os aventuramos este año con la presente publicación de
N un Código Penal sumillado, concordado, comentado,
con jurisprudencia y debidamente actualizado y con un conte
nido completo para que el lector pueda acceder a toda la infor
mación útil para el desarrollo de todas las actividades, no sólo en
su condición de Abogado litigante, Juez o Fiscal, sino también
académicamente.
Si bien es cierto estamos inmersos en el tratamiento del
Derecho Procesal Penal, sin embargo, no debemos de dejar de
lado la parte sustantiva, esto es el Derecho Penal, de ahí que
hemos retomado despúes de algunos años, en que publicára
mos el Código Penal comentado, concordado, anotado y con
jurisprudencia, que de una colección de diez tomos, en 1997
que se compartió con Fernando Ángeles y Manuel Frisancho
Aparicio dicha empresa. De ahí, me correspondió desarrollar
el íntegro de los comentarios en el tomo III dedicado exclu
sivamente a los temas de los delitos contra el patrimonio, delitos
contra la confianza y la buena fe en los negocios, delitos contra los
derechos intelectuales y delitos contra elpatrimonio cultural. Luego
continuó el tomo IV comentando sólo a los delitos contra el or
den económico. Y finalmente, el tomo V, dedicado a comentar los
delitos contra el orden financiero y monetario, así como a los delitos
tributarios. Cada tomo implicó la elaboración de más de cuatro
cientas páginas aproximadamente. Esta dedicación al Derecho
Penal, la debemos al Profesor Don Raúl Peña Cabrera, a quien
tuvimos el privilegio de conocerlo y colaborar en sus Tratados
Jorge Rosas Yataco
de Derecho Penal en el desarrollo de la Parte Especial desde el

tomo I hasta el tomo III.
Como se aprecia la presente publicación se trata de un Có
digo Penal comentado, debidamente sumillado, concordado y
con la doctrina nacional y extranjera más actualizada, así como
la jurisprudencia nacional, artículo por artículo, no solo de la
Corte Suprema, sino de las Salas Penales y de algunos Jueces de
Primera Instancia; también los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional que han marcado precedente.
En cuanto a la jurisprudencia, en algunos casos se ha trans
crito en su totalidad y otros sólo la parte esencial. Pues, para
tener un conocimiento exacto del tema es necesario conocer de
los hechos y cuál es el desenlace, para luego resaltar en negritas
las partes extractadas que guardan relación con el artículo que
se comenta. En cada jurisprudencia se anota la relación con el
contenido de la misma.
Con la presente publicación lo que se quiere es que el lec
tor tenga la información más completa y actualizada, y le sea
útil en el desarrollo de su actividad laboral, fiscal, jurisdicional
y académica. La doctrina utilizada cuenta con los autores más
actualizados y reconocidos en el desarrollo del Derecho Penal,
en cuanto a la Parte General y la Parte Especial, los mismos que
son citados en la bibliografía que se anexa.
Por otro lado, también se ha considerado necesario compi
lar la legislación que de cada tema se haya emitido y regulado,
los mismos que son importantes para tener en cuenta un mayor
panorama de lo que se regula.
Deseando que los lectores tengan algunas bases de la parte
general y especial de nuestro Código Penal, en su labor diaria
como Abogados, Fiscales, Jueces y el público en general, con
los comentarios y críticas que podamos recibir, por lo cual nos
comprometemos a seguir mejorando la edición que se pública
con tres tomos: el primero dedicado a la parte general y los otros
dos tomos, a la parte especial.
8
Presentación
Finalmente debo agradecer a las personas importantes para

mí, a mi esposa Elida Vargas Ninasevincha, a mi hija Fernanda
Rosas Vargas, a mis hijos Jorge Rosas Vargas y Anthony Rosas
Vargas, por su paciencia y compañía, asimismo, su comprensión
en las horas dejadas de compartir en familia; finalmente, mi
agradecimento a Gamarra Editores y a los señores Alejandro
Gamarra y Manuel S alazar por la confianza en la presente pu
blicación.
Lima, agosto de 2021.
Jorge Rosas Yataco

Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y Universidad San Martín de Porres.
9
ABREVIATURAS
AMAG Academia de la Magistratura
Art. Artículo
Cas. Casación
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CP Código Penal
CEP Código de Ejecución Penal
CPP Código Procesal Penal de 2004
Cde PP Código de Procedimientos Penales
CC Código Civil
CPC Código Procesal Civil
Const. Constitución de 1993
CEP Código de Ejecución Penal
D. L. Decreto Legislativo
D. S. Decreto Supremo
Ejm. Ej. Ejemplo
Inc. Inciso
JUS Justicia
LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
MINJUS Ministerio de Justicia
MP Ministerio Público
NCPP Nuevo Código Procesal Penal de 2004
P. Págs. Página (s)
PJ Poder Judicial
R.N. Recurso de Nulidad
SNBS Superintendencia Nacional de Banca y Seguros
ST CE Sentencia del Tribunal Constitucional
española
SUNAT Superintendencia Nacional de Aduanas y de Adminis
tración Tributaria
s.s. Siguientes
T. Tomo
V. Volúmen
11
Indice General
Presentación...................................................................................... 7
Abreviaturas...................................................................................... 11
CÓDIGO PENAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ............................................... 23
ESTUDIO INTRODUCTORIO DEL DERECHO PENAL
PERUANO...................................................................................... 49
CONSIDERACIONES PUNTUALES DEL TÍTULO
PRELIMINAR.............................................................................. 73
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES...................................................... 81
LIBRO PRIMERO
Parte General
TÍTULO I De la ley penal..................................................... 163

Capítulo I Aplicación Espacial.............................................. 165
Capítulo II Aplicación Temporal............................................ 195
Capítulo III Aplicación Personal ............................................ 215
TÍTULO II Del hecho punible............................................... 219
Capítulo I Bases de la Punibilidad........................................ 221
Capítulo II Tentativa................................................................ 279
Capítulo III Causas que eximen o atenúan la responsabili
dad penal................................... 309
Capítulo IV Autoría y participación........................................ 403
13
Jorge Rosas Yataco
TÍTULO III De las penas......................................................... 451

Capítulo I Clases de Pena ..................................................... 453
Sección I Pena Privativa de Libertad................................ 457
Sección II Penas Restrictivas de Libertad.......................... 477
Sección III Penas Limitativas de Derechos.......................... 483
Sección IV Pena de Multa .................................................... 529
Capítulo II Aplicación de la pena . ... .................................. 539
Capítulo III De las conversiones.............................................. 643
Sección I Conversiones de la pena privativa de libertad 645
Sección II Conversión de la pena de prestación de servicios
a la comunidad y limitativa de días libres....... 669
Sección III Conversión de la pena de multa....................... 671
Capítulo IV Suspensión de la ejecución de lapena............. 675
Capítulo V Reserva del fallo condenatorio......................... 697
Capítulo VI Exención de la pena........................................... 731
Capítulo VII Rehabilitación...................................................... 733
TÍTULO IV De las medidas de seguridad............................. 743
TÍTULO V Extinción de la acción penal y dela pena........ 763
TÍTULO VI De la reparación civil y consecuencias accesorias 829
Capítulo I Reparación civil................................................... 831
Capítulo II Consecuencias accesorias .................................. 865
LIBRO SEGUNDO
Parte Especial
Delitos
TÍTULO I Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. ... 991

Capítulo I Homicidio............................................................. 991
Capítulo II Aborto ................................................................. 1143
Capítulo III Lesiones................................................................ 1169
Capítulo IV Exposición a peligro o abandono de personas
en peligro............................................................ 1259
TÍTULO I-A Delitos contra la dignidad................................ 1271
Capítulo I Trata de personas................................................ 1275
Capítulo II Explotación........................................................... 1309
TÍTULO II Delitos contra el honor...................................... 1369
Cap. Unico Injuria, calumnia y difamación.......................... 1371
14
Indice general
TÍTULO III Delitos contra la familia.................................... 1399

Capítulo I Matrimonios ilegales........................................... 1401
Capítulo II Delitos contra el Estado Civil .......................... 1409
Capítulo III Atentados contra la patria potestad................. 1415
Capítulo IV Omisión de asistencia familiar.......................... 1425
TÍTULO IV Delitos contra la libertad ................................. 1443
Capítulo I Violación de la libertad personal ..................... 1445
Capítulo II Violación de la intimidad.................................. 1475
Capítulo III Violación de domicilio...................................... 1493
Capítulo IV Violación del secreto de las comunicaciones 1501
Capítulo V Violación del secreto profesional..................... 1513
Capítulo VI Violación de la libertadde reunión ................. 1525
Capítulo VII Violación de la libertadde trabajo.................... 1531
Capítulo VIII Violación de la libertadde expresión............... 1539
Capítulo IX Violación de la libertadsexual.......................... 1543
Capítulo X Proxenetismo....................................................... 1685
Capítulo XI Ofensas al pudor público .................................. 1703
Capítulo XII Disposición común............................................. 1709
TÍTULO V Delitos contra el patrimonio.............................. 1711
Capítulo I Hurto..................................................................... 1715
Capítulo II Robo...................................................................... 1747
Cap. II “A” Abigeato................................................................ 1785
Capítulo III Apropiación ilícita.............................................. 1803
Capítulo IV Receptación........................................................... 1841
Capítulo V Estafa y otras defraudaciones............................. 1867
Capítulo VI Fraude en la administración de personas jurídicas 1917
Capítulo VII Extorsión ............................................................. 1929
Capítulo VIII Usurpación............................................................ 1947
Capítulo IX Daños..................................................................... 1967
Capítulo XI Disposición común.............................................. 1979
TÍTULO VI Delitos contra la confianza y la buena fe en los
negocios.................................. 1981
Capítulo I Atentados contra el sistema crediticio............ 1983
Capítulo II Usura...................................................................... 1995
Capítulo III Libramiento y cobro indebido .......................... 1999
TÍTULO VII Delitos contra los derechos intelectuales ....... 2003
Capítulo I Delitos contra los derechos de autor y conexos 2005
15
Jorge Rosas Nataco
Capítulo II Delitos contra la propiedad industrial ........... 2027

TÍTULO VIII Delitos contra el patrimonio cultural y patri
monio paleontológico del Perú......................... 2037
Cap. Único Delitos contra los bienes culturales y el patri
monio paleontológico del Perú. 2039
TÍTULO IX Delitos contra el orden económico................... 2049
Capítulo I Abuso del poder económico.............................. 2053
Capítulo II Acaparamiento, especulación, adulteración. ... 2055
Capítulo III Venta ilícita de mercaderías .............................. 2061
Capítulo IV De otros delitos económicos.............................. 2065
Capítulo V Desempeño de actividades no autorizadas .... 2079
TÍTULO X Delitos contra el orden financiero y monetario 2081
Capítulo I Delitos financieros.................................... 2083
Capítulo II Delitos monetarios.................................... 2103
TÍTULO XI Delitos tributarios..................................... 2115
Capítulo III Elaboración y comercio clandestino de productos 2115
TÍTULO XII Delitos contra la seguridad pública ................. 2155
Capítulo I Delitos de peligro común....................... 2155
Capítulo II Delitos contra los medios de transporte, comu
nicación y otros servicios públicos. 2235
Capítulo III Delitos contra la salud pública.............. 2241
Sección II Tráfico ilícito de drogas.......................... 2261
Capítulo IV Delitos contra el orden migratorio, trafico ilícito
de personas.......................................................... 2359
TÍTULO XIII Delitos ambientales.............................................. 2363
Capítulo I Delitos de contaminación....................... 2373
Capítulo II Delitos contra los recursos naturales.... 2417
Capítulo III Responsabilidad funcional e información falsa 2449
Capítulo IV Medidas cautelares y exclusión o reducción de
penas........................................ 2465
TÍTULO XIV Delitos contra la tranquilidad pública .......... 2469
Capítulo I Delitos contra la paz pública........................... 2471
TÍTULO XIV-A Delitos contra la humanidad........................... 2525
Capítulo I Genocidio............................................................ 2527
Capítulo II Desaparición forzada......................................... 2539
16
Indice general
Capítulo III Tortura.................................................................. 2569

Capítulo IV Discriminación ..................................................... 2581
Capítulo V Manipulación genética....................................... 2593
TÍTULO XV Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional 2597
Capítulo I Atentados contra la seguridad nacional y traición
a la patria ............................... 2599
Capítulo II Delitos que comprometen las relaciones exte
riores del Estado.................... 2617
Capítulo III Delitos contra los símbolos y valores de la patria 2625
TÍTULO XVI Delitos contra los poderes del Estado y el orden
constitucional....................... 2635
Capítulo I Rebelión, sedición y motín................................ 2637
Capítulo II Disposiciones comunes....................................... 2653
TÍTULO XVII Delitos contra la voluntad popular.................. 2657
Cap. Único Delitos contra el derecho de sufragio.............. 2659
Capítulo II Delitos contra la participación democrática ... 2679
TÍTULO XVIII Delitos contra la administración pública ....... 2689
Capítulo I Delitos cometidos por particulares.................. 2695
Sección I Usurpación de autoridad, títulos y honores ... 2699
Sección II Violencia y resistencia a la autoridad............... 2713
Sección III Desacato............................................................... 2757
Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos 2761
Sección I Abuso de autoridad ........................................... 2765
Sección II Concusión............................................................. 2797
Sección III Peculado................................................................ 2845
Sección IV Corrupción de funcionarios .............................. 2933
Capítulo III Delitos contra la administración de justicia ... 3065
Sección I Delitos contra la función jurisdiccional........... 3069
Sección II Prevaricato............................................................ 3117
Sección III Denegación y retardo de justicia...................... 3133
Capítulo IV Disposiciones comunes....................................... 3137
TÍTULO XIX Delitos contra la fe pública................................ 3147
Capítulo I Falsificación de documentos en general........... 3151
Capítulo II Falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales 3195
Capítulo III Disposiciones comunes....................................... 3199
17
Jorge Rosas Yataco
LIBRO TERCERO
Faltas
TÍTULO I Disposiciones fundamentales............................ 3209

TÍTULO II Faltas contra la persona...................................... 3213
TÍTULO III Faltas contra el patrimonio....... ..... ................... 3219
TITULO IV Faltas contra las buenas costumbres................ 3225
TÍTULO V Faltas contra la seguridad pública..................... 3229
TÍTULO VI Faltas contra la tranquilidadpública.................. 3233
DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS............. 3235
18
CODIGO PENAL
DECRETO LEGISLATIVO N° 635
Promulgado: 03-04-91
Publicado: 08-04-91
Al texto de cada artículo del Código Penal se ha incluido una

“
sumilla conforme a lo dispuesto en elArtículo Unico de la LeyN0
25362, norma que autoriza al Poder Ejecutivo para que, en las
ediciones oficiales de los Códigos Civil, Penal, Procesal Penal, de
Ejecución Penal y del Medio Ambiente se incluyan las sumillas
correspondientes a cada artículo, publicado el 13 de diciembre de
1991. ” Estas sumillas son de carácter referencial.
CÓDIGO PENAL
DECRETO LEGISLATIVO N° 635
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:
POR CUANTO:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la
Constitución Política del Perú, por Ley N° 25280 publicada el
30 de octubre de 1990, el Congreso de la República delega en
el Poder Ejecutivo la facultad de dictar mediante Decreto Le
gislativo el Código Penal, dentro del término de 90 días, nom
brando para tal efecto una Comisión Revisora de los proyectos
elaborados y facultándola a introducir en ellos las reformas que
estime pertinentes;
Que, mediante Ley N° 25305 publicada el 10 de febrero de
1991 el Congreso de la República concede un término adicional
de 60 días para ejercer la facultad delegada;
Que, la mencionada Comisión Revisora ha cumplido con
presentar al Poder Ejecutivo el Proyecto de Nuevo CODIGO
PENAL aprobado por ella, de acuerdo a lo dispuesto por el ar
tículo 2 de la Ley N° 25280;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,
Con cargo de dar cuenta al Congreso;
21
Jorge Rosas Yataco
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

Artículo 1.- Promúlgase el CODIGO PENAL, aprobado
por la Comisión Revisora constituida por Ley N° 25280, se
gún el texto adjunto, que consta de 466 artículos distribuidos de
modo y forma que a continuación se detallan:
TITULO PRELIMINAR: Artículo I al X
LIBRO I : Parte General: Artículos 1 al 105
LIBRO II: Parte Especial: Artículos 106 al 439
LIBRO III : Faltas: Artículos 440 al 452
DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS:
Primera a Cuarta
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los tres días del
mes de abril de mil novecientos noventiuno.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
AUGUSTO ANTONIOLIVASQUEZ
Ministro de Justicia.
22
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
ANTECEDENTES
Exactamente al año y medio de vigencia del Código Penal y
por Ley N° 5168 de 31 de julio de 1925, se designó una comi
sión compuesta por el senador doctor Angel Gustavo Cornejo
y el diputado doctor Plácido Jiménez con la finalidad de intro
ducir las modificaciones que fueran necesarias al Código Penal.
En 1928 se dio a publicidad el proyecto.
El Gobierno presidido por el arquitecto Fernando Belaún-
de Terry, por Decreto Supremo N.° 136-AL de 25 de marzo de
1965, nombró una comisión de juristas encargada de revisar el
Código Penal de 1924. La Corte Suprema, la Universidad Na
cional Mayor de San Marcos, la Pontificia Universidad Católica
del Perú y la Federación Nacional de Colegios de Abogados del
Perú designaron a sus representantes para integrar dicha comi
sión. El 7 de junio de 1972, la comisión presidida por el doctor
Octavio Torres Malpica e integrada por los doctores Luis Bra-
mont Arias, Luis Roy Freyre, Raúl Peña Cabrera, Hugo Piaggio
y Carlos Espinoza Villanueva, presentó el anteproyecto destina
do a reformar el Código Penal.
Por Resolución Suprema N.° 070-81-JUS, de 08 de setiem
bre de 1981, se constituye una comisión integrada por juris
tas como los doctores Luis Roy Freyre, Eduardo Mimbela de
los Santos, Carlos Espinoza Villanueva, Lauro Muñoz Garay,
Alfonso Aguilar Bustillos, Víctor Maúrtua Vásquez, Nicolás de
Piérola y Balta y el Coronel PIP José Cabrera Márquez, encar
23
Jorge Rosas Yataco
gada de proponer al Ministerio de Justicia el anteproyecto de

Código Penal. El 03 de agosto de 1983 el Ministro de Justicia,
doctor Armando Buendía Gutiérrez, remitió el Proyecto de Ley
del Código Penal al Senado de la República, el mismo que se
publicó en el Diario Oficial “El Peruano” del 03 al 05 de setiem
bre de 1984.
Por Ley N° 23859 de 05 de julio de 1984 se facultó al Poder
Ejecutivo a promulgar mediante decreto legislativo el Código
Penal, constituyéndose una Comisión Revisora integrada por
los doctores Javier Alva Orlandini, Luis Bramont Arias, Hugo
Denegrí Cornejo, Víctor Alfaro de la Peña, Guillermo Bettochi
Ibarra, Oriel Boldrini Pomarada, Edmundo Haya de la Torre,
Segundo Peña Reyna, Víctor Pérez Liendo, Juan Portocarrero
Hidalgo y Bonifacio Quispe Cusí. El trabajo de esta comisión
fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” en setiembre y
octubre de 1984. Con algunas enmiendas se publica nuevamen
te del 19 al 21 de agosto de 1985.
La Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia, con
formada por Resolución Ministerial N.° 193-85-JUS, de 31 de
julio de 1985, contando con la colaboración de sus miembros
Edmundo Haya de la Torre, Luis Bramont Arias, Juan Porto-
carrero Hidalgo y José Tello Campodónico, sobre la base de los
proyectos anteriores elaborados por la Comisión Revisora cons
tituida por Ley N° 23859, elaboró el propio dándose a publici
dad en el Diario Oficial “El Peruano” del 31 de marzo al 02 de
abril de 1986. Como secretario participó el Dr. Jorge Rodríguez
Vélez.
El 25 de octubre de 1988 se expidió la Ley N° 24911 am
pliándose el plazo concedido por Ley N° 23859 a todo lo que
resta del período constitucional a fin de que el Poder Ejecutivo
promulgue mediante decreto legislativo el Código Penal. Con
este propósito se conformó una nueva Comisión Revisora a la
que se le autoriza introducir las reformas que estimare pertinen
tes, así como a convocar a las personas e instituciones que tuvie
ran interés en hacer conocer sus opiniones y sugerencias sobre
24
Exposición de motivos
el Proyecto de Código Penal de 1986 trabajado por la Comisión

Consultiva del Ministerio de Justicia. Los miembros de esta
Comisión fueron los doctores René Núñez del Prado, Felipe
Osterling Parodi, Rolando Breña Pan toja, Flavio Núñez Izaga,
Benjamín Madueño Yansey, Duberly Rodríguez Tineo, Car
los Espinoza Villanueva, Pedro Méndez Jurado, Luis Bramont
Arias, Luis Roy Freyre y Ricardo Váscones Vega. Colaboraron
con ésta los doctores Raúl Peña Cabrera, Carlos Lecaros Cor
nejo, Felipe Andrés Villavicencio Terreros, César San Martín
Castro, Luis Lamas Puccio y Víctor Prado Saldarriaga. Actuó
como secretaria letrada Ana María Valencia Catunta. Con fecha
9 de setiembre de 1989, se publica el Proyecto de Código Penal
(Parte General) y el 17 de julio de 1990 es publicado el Proyec
to de Código Penal en su versión completa (Partes General y
Especial).
Por Ley N.° 25280 el Congreso de la República delegó en
el Poder Ejecutivo la atribución de dictar, en el término de 90
días, el Código Penal, mediante decreto legislativo, designando
a la presente Comisión Revisora integrada por tres senadores,
doctores Javier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón
Alarcón Bravo de Rueda; tres diputados, doctores Gilberto Ca-
banillas Barrantes, Eduardo López Therese y José Baffigo To
rre; un representante del Ministerio Público, Dr. Pedro Méndez
Jurado; del Poder Judicial, Dr. Carlos Espinoza Villanueva; del
Ministerio de Justicia, Dr. Juan Portocarrero Hidalgo; de la Fe
deración Nacional de Colegios de Abogados, Dr. Luis López
Pérez; del Colegio de Abogados de Lima, Dr. Luis Bramont
Arias. La Comisión contó con la colaboración de los doctores
Roberto Keil Rojas y Gonzalo de las Casas, en lo que respecta a
delitos económicos, financieros y monetarios; y del doctor Raúl
Peña Cabrera.
Del mismo modo prestaron su valioso concurso los secreta
rios letrados Ana María Valencia Catunta, Pablo Rojas Zuloeta,
María del Pilar Mayanga Carlos, Javier López Moreno, Miguel
Carbajal Espinoza y Rosa Sandoval de Carranza.
25
Jorge Rosas Yataco
La Ley N.° 25305 prorrogó por 60 días el plazo para la re

visión del Proyecto y la promulgación del Código Penal.
Es dable reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa,
constituyó en su época un paso trascendental en relación a las
ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo, el paso irre
versible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la ex
plosiva realidad social del país estremecieron su estructura fun
cional. El fenómeno criminal con los índices alarmantes y las
nuevas modalidades violentas de la desviación social presiona
ban por mejores propuestas de reacción punitiva.
CONTENIDO
Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma
parcial del Código Penal; pero desde 1979, con la promulgación
de la Constitución Política del Estado, se entendió que había
llegado el momento de afrontar la reforma total del ordena
miento jurídico punitivo. Esta empresa debería abocarse no
solamente a adaptar el Código Penal al sistema político dibu
jado por la Constitución sino, también a las nuevas realidades
de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora la
política criminal, la dogmática penal, la criminología y la ciencia
penitenciaria.
El Código Penal persigue concretar los postulados de la
moderna política criminal, sentando la premisa que el Derecho
Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordena
miento social y democrático de derecho.
El Código Penal en su Título Preliminar enarbola un con
junto de principios garantistas como son: finalidad preventiva
y protectora de la persona humana de la ley penal (Artículo I);
legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe
tener apoyo pleno, claro y completo en la ley (Artículo II); pro
hibición de la aplicación analógica de la ley penal (Artículo III);
principio de la lesividad o puesta en peligro de bienes jurídicos
para la aplicación de las penas (Artículo IV); garantía juris
diccional, las sentencias no pueden ser dictadas más que por
26
Juez competente (Artículo V); garantía de ejecución, exige que

la pena se cumpla en el modo previsto por la ley (Artículo VI);
responsabilidad penal como fundamento de la aplicación de la
pena (Artículo VII); proporcionalidad de la pena a la respon
sabilidad por el hecho y de la medida de seguridad a intereses
públicos predominantes (Artículo VIII); función retributiva,
preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y los fines
de curación, tutela y rehabilitación de las medidas de seguridad
(Artículo IX); aplicación de las normas generales del Código
Penal a las leyes especiales (Artículo X).
Aplicación Espacial
La novedad consiste aquí en aceptar el criterio de la ubicui
dad para determinar el lugar de comisión del delito, pudiendo
ser aquel sitio en que se produjo la acción u omisión o el de la
manifestación del resultado (artículo 5).
Aplicación Temporal
1. En acatamiento del artículo 233 inciso 7) de la Cons
titución Política, se prescribe la aplicación de “lo más
favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes
penales” (artículo 6). De esta manera el Proyecto susti
tuye el principio de la unidad de ley aplicable, ya fuese la
precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consa
gra el artículo 7 del Código Penal de 1924, por el nuevo
principio de la combinación, que toma lo más benigno
que tenga cada una de las normas sucesivas.
2. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas
así por que regirán durante un tiempo predeterminado
en su propio texto, se aplican a todos los hechos delicti
vos realizados en la época de su vigencia, aunque ya no
estuvieren en vigor al producirse el juzgamiento, salvo
que otra ley prescriba después lo contrario. La razón de
esta nueva norma proyectada está en que, de no ser así,
se cometería el absurdo de anunciar la ineficacia de las
leyes temporales cuando, los delitos que prevé, fueren
27
Jorge Rosas Yataco
cometidos ante la inminencia de finiquitar el tiempo de

su vigor (artículo 8).
3. En cuanto al momento en el que debe considerarse come
tido un delito, el Proyecto indica que no es otro que el co
rrespondiente a la acción u omisión, sin tomar en cuenta
el instante en el que se produzca el resultado (artículo 9)
Aplicación Personal
Fundándose en la igualdad ante la ley, el artículo 10 recono
ce prerrogativas en razón de la función o cargo previstas en leyes
o tratados internacionales.
Hecho Punible
Bases de la Punibilidad
1. Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse
los requisitos para que la comisión por omisión pueda
llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuen
tes al Proyecto Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo
12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975
(parágrafo 13), el Proyecto de la Comisión Revisora Na
cional precisa que el omitente del impedimento de un
hecho punible será sancionado cuando tenga el deber
legal o jurídico libremente aceptado de paralizar su rea
lización (deber de garante), o si ha creado un peligro in
minente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisión
corresponda al tipo penal de una comisión mediante un
hacer (artículo 13).
2. Notable innovación es la que se refiere al tratamiento
prelegislativo del error (artículo 14). Tradicionalmente
se han utilizado los términos de error de hecho y error
de derecho. Las nuevas fórmulas sustitutivas de error de
tipo y error de prohibición indican contenidos distin
tos a los aludidos con las denominaciones tradicionales.
Mientras que las expresiones lingüísticas antiguas, hoy
superadas por el progreso de la doctrina penal, permi
28
tían distinguir entre lo fáctico y lo jurídico, ocurre ahora

que el error de tipo está referido a todos los elemen
tos integrantes del mismo, ya sean valorativos, fácticos y
normativos (circunstancias de hecho, justificantes o ex
culpantes), quedando el error de prohibición vinculado
a la valoración de la conducta frente al ordenamiento
jurídico en su totalidad (no responsabilidad por el error).
Siguiendo una tendencia alemana manifestada unifor
memente en el Proyecto de 1962 (parágrafo 20, inc. 2),
en el Proyecto Alternativo (parágrafo 19, inc. 1) y en el
vigente Código Penal de Alemania Occidental (pará
grafo 16, inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto
de Código Penal Tipo para Latinoamérica (artículo 27),
sucede que el documento prelegislativo que se motiva
prescribe que el error de tipo vencible se castiga como
infracción culposa cuando se hallare prevista como tal
en la ley; reservándose la pena atenuada, aún por debajo
del mínimo legal indicado para la infracción dolosa, si se
tratare de un error de prohibición vencible. En verdad,
el documento prelegislativo nacional sigue a la propues
ta de Anteproyecto del nuevo Código Penal Español de
1983 (artículo 17 inciso 3), al decidirse por la atenuación
obligatoria, no así facultativa del error de prohibición
vencible.
3. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los
habitantes de nuestro país, pero sin recurrir a una ter
minología despectiva con la que infelizmente utilizó el
“Código Maúrtua” (“salvajes”, “indígenas semicivilizados
o de degradados por la servidumbre y el alcoholismo”), el
proyecto de la Comisión Revisora ha dado acogida a una
forma especial de error conocida en la doctrina como
“error de comprensión culturalmente condicionado”. En
este sentido, quien por su cultura o costumbre (no así
por anomalía psíquica u otras causas de inimputabilidad
prevista en el artículo 20, inc. 1 de este Proyecto), comete
un hecho punible sin ser capaz de poder comprender,
por tales motivos, el carácter delictuoso de su acto o de
29
Jorge Rosas Yataco
terminarse de acuerdo a esa comprensión, estará exento

de pena. La sanción se atenuará si, por iguales razones,
la capacidad que se indica se encontrare únicamente dis
minuida (artículo 15).
Tentativa
1. A diferencia del Código Penal de 1924, en el que la ate
nuación de la pena para la tentativa tiene nada más que
una aplicación facultativa, en el actual Proyecto, la be
nignidad anotada asume un sentido de obligatoriedad
para el juzgador (artículo 16).
2. Como consecuencia de la norma propuesta en el Artícu
lo IV del Título Preliminar del Proyecto que se motiva,
texto que estipula que la imposición de pena sólo acon
tece ante la lesión o puesta en peligro de un bien jurídi
co, resulta que ahora se ha previsto la impunidad de la
tentativa cuando es absolutamente inidónea, ya sea por
la ineficacia del medio empleado o por la impropiedad
del objeto sobre el que recae la acción (artículo 17). Es
así como desaparecerá de nuestro ordenamiento jurídico
la punibilidad del delito imposible (que se sustenta en la
peligrosidad del autor), tanto por no existir bien jurídico
alguno dañado o arriesgado, como también por la falta
de alarma social.
Causas que Eximen o Atenúan la Responsabilidad Penal
1. El texto del estado de necesidad justificante (artículo 20
inc. 4) tiene su fuente en el parágrafo 34 del Código
Penal Alemán (1975). Las innovaciones introducidas en
el tema son las siguientes: a diferencia del artículo 85,
inc. 3, del Código Penal de 1924, el dispositivo que se
propone ha sido redactado en función de otro distin
to reservado para el estado de necesidad exculpante; la
amenaza queda concretada al peligro, suprimiéndose la
alusión a la amenaza de sufrir “un mal”, vocablo que trae
reminiscencias morales; el peligro debe ser actual; se am
plía la eximente en favor de quien conjura el peligro que
30
amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar

preponderante respecto al interés dañado; y, el medio
empleado para vencer el peligro debe ser adecuado.
2. En otro numeral del Proyecto se trata del estado de ne
cesidad exculpante (artículo 20 inc. 5). Su fuente se en
cuentra en el parágrafo 35 inc. 10 del Código Penal Ale
mán. Constituye un caso expreso de no exigibilidad de
otra conducta que se diferencia del estado de necesidad
justificante por indicar en numerus clausus cuáles son los
bienes jurídicos elementales, en el sentido de importan
tes, que deben ser amenazados, así como por resaltar la
antijuricidad del hecho, todo lo cual se explica en razón
a que el presupuesto de la exclusión de culpabilidad no
está en la colisión de bienes jurídicos de distinta jerar
quía en la que se deba proteger el más importante, sino
en el conflicto de intereses jurídicos de idéntico o similar
rango, en donde la presión psíquica hace no exigible un
comportamiento adecuado a derecho. La segunda dife
rencia queda puntualizada al exigir el texto proyectado
que cuando la amenaza compromete a otra persona, ésta
debe tener estrecha vinculación con el que actúa por ne
cesidad. En un segundo párrafo se dice que no procede
la exención de responsabilidad penal “si al agente pudo
exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención
a las circunstancias, especialmente cuando hubiese cau
sado el peligro o estuviese obligado por una particular
relación jurídica”, fórmula mucho más explícita que la
contenida en el artículo 85 inc. 3 del Código Penal de
1924 (“...si en las circunstancias en que se ha cometido
el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sa
crificio del bien amenazado”).
3. Aun cuando la fórmula de la obediencia jerárquica del
Proyecto (artículo 20 inc. 9), es exactamente igual a la
del Código Penal vigente (artículo 85 inc. 5), cabe des
tacar que la Comisión Revisora interpreta, que con las
locuciones “orden obligatoria”, “autoridad competente” y
31
Jorge Rosas Yataco
“ejercicios de sus funciones” se alude tácitamente, pero

de manera suficiente, a que la orden superior no debe
ser manifiestamente ilícita, no siendo necesario, en tal
sentido, indicarlo así expressis verbis.
4. La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo
y el sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmente el
significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por
las partes en el área del derecho privado. Sin embargo,
teniéndose en consideración que en el campo penal no
siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto
de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de
exención de responsabilidad penal, el actuar con el con
sentimiento válido del titular de un bien jurídico, siem
pre que éste sea de libre disposición (artículo 20 inc. 10).
El presente Proyecto, a diferencia del “Código Maúrtua”,
prescribe con un carácter facultativo, más no imperativo, la re
ducción de la pena por debajo del mínimo legal señalado para
el hecho cometido, cuando el agente tuviere más de 18 años
de edad y menos de 21 años de edad al momento de realizar la
infracción y para las personas mayores de 65 años (artículo 22).
Autoría y Participación
1. La pena del cómplice secundario, que conforme al Códi
go Penal en vigor es de atenuación facultativa, en el Pro
yecto que se motiva resulta de obligatoria disminución,
debiendo imponerse la sanción por debajo del mínimo
legal señalado para el delito cometido (artículo 21).
2. El texto que establece la responsabilidad penal de las
personas físicas que actúan en representación de una
persona jurídica, (artículo 27), ha sido tomado del artí
culo 15 bis del Código Penal Español (adicionado por
la Ley Orgánica 8/1983), así como también del artículo
31 de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Código
Penal Español de 1983. Siguiendo, en su mayor parte, el
artículo de la primera fuente citada, el dispositivo pro
yectado exige que concurran en la persona representada,
32
más no necesariamente en el representante, las condi

ciones, cualidades o relaciones que la correspondiente
figura delictiva requiera para ser sujeto activo.
Las Penas
La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia
criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de
libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los
delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se
desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras
para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que
han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor grave
dad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la cons
trucción y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a
imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no
amenacen significativamente la paz social y la seguridad colec
tivas.
Clases de Penas
1. El sistema de sanciones del Proyecto resulta positiva
mente innovador. La Comisión Revisora estima haber
perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla
(eliminando las penas de internamiento, penitenciaria,
relegación y prisión), y permitiendo sea sustituida, en
los casos expresamente indicados, por otras formas de
sanciones que no importen recortar la libertad ambula
toria. No puede negarse la audacia con que el Proyecto
ha previsto la aplicación de penas limitativas de derechos
distintas a la privación de la libertad ambulatoria, pero
hay que considerar que la densa población carcelaria, los
efectos perniciosos de la prisión y la escasez de recursos
públicos para cubrir las más elementales necesidades que
exige al respecto la condición humana, compelen a inda
gar por soluciones que, sin ser perfectas, constituyan al
menos un relativo avance en la lucha contra el delito.
2. El Proyecto prevé un elenco de penas marcadamente
simple. Las sanciones son de tres clases; privativa de li
33
Jorge Rosas Yataco
bertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y

multa (artículo 28).
3. La unificación de la pena privativa de libertad se ha
hecho siguiendo una tendencia legislativa que tuvo su
origen en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966 (pa
rágrafo 36). La citada pena se extiende de dos días a 25
años (artículo 29).
4. Las penas limitativas de derechos son la de prestación
de servicios a la comunidad, la limitativa de días libres e
inhabilitación (artículo 31). Dichas sanciones se aplican
como autónomas, o como sustitutivas de la pena priva
tiva de libertad, cuando la pena reemplazada, en criterio
del juzgador, no sea superior a 3 años (artículo 32). La
pena de prestación de servicios a la comunidad consiste
en trabajos gratuitos que realiza el condenado en centros
asistenciales, escuelas, hospitales, orfanatos, etc. (artículo
34). La sanción limitativa de días libres impone la obli
gación de permanecer los sábados, domingos y feriados
por un mínimo de 10 horas y un máximo de 16 horas
en total por cada fin de semana, en los establecimientos
que se organicen con fines educativos (artículo 35). Tan
to una como otra de las penas limitativas de derechos
referidas se extienden de 10 a 156 jornadas de servicio o
limitación semanales. El incumplimiento no justificado
de estas penalidades tendrá el efecto de convertirlas en
sanción privativa de libertad, de acuerdo a las equivalen
cias que se precisan en el artículo 52 del Proyecto (artí
culo 33).
5. La inhabilitación experimenta importantes modificacio
nes con respecto al Código Penal vigente. En primer lu
gar, se suprime el carácter perpetuo de la inhabilitación
y se fija en 5 años el máximo de su duración (artículo
38). En segundo término, el Proyecto precisa los casos
en que la inhabilitación se aplicará como pena accesoria,
permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del
deber infringido (artículo 39).
34
6. La pena de multa se extiende de 10 a 365 días, salvo

disposición distinta de la ley (artículo 42).
7. La expatriación y la expulsión del país, según se trate de
peruanos y de extranjeros, se aplican después de cumpli
da la pena privativa de libertad (artículo 30), tienen una
duración máxima de diez años y sólo proceden en delitos
graves.
Aplicación de la Pena
1. El proyecto consagra el importante principio de la
co-culpabilidad de la sociedad en la comisión del delito
cuando prescribe que el juzgador deberá tener en cuen
ta, al momento de fundamentar el fallo y determinar
la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al
agente (artículo 48). En esta forma nuestra colectividad
estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades
a todos los individuos para comportarse con adecuación
a los intereses generales, aceptando una responsabilidad
parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el
efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado
ejerce en nombre de la sociedad. La Comisión Revisora
conceptúa que la culpabilidad a la que se alude, dismi
nuye o desaparece en la misma medida en que el de
lincuente haya tenido las oportunidades de comportarse
según las normas de convivencia social.
2. Una verdadera innovación es la consistente en la forma
que debe computarse la detención preventiva en los ca
sos de sentencia a pena privativa de libertad de cumpli
miento efectivo. A diferencia del carácter facultativo que
en el Código Penal vigente tiene el descuento de la pri
sión sufrida antes de dictarse la condena (artículo 47), la
Comisión Revisora propone que la reclusión preventiva
sea descontada obligatoriamente de la sanción impuesta
a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de detención (artículo 47).
55
Jorge Rosas Yataco
Conversiones de la Pena Privativa de Libertad

El documento prelegislativo que se motiva establece que,
en ciertos casos, el juzgador podrá convertir una pena privativa
de libertad no mayor de 3 años por otra que puede ser de mul
ta, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días
libres (artículo 52). Si el condenado no cumpliera injustificada
mente con el pago de la multa o con la prestación del servicio
asignado o con las jornadas de limitación de días libres, la con
versión procedente será revocada, debiendo entonces ejecutarse
la privativa de libertad señalada en la sentencia. El descuento de
la pena no privativa de libertad cumplida con anterioridad a la
revocatoria se hará de acuerdo con las equivalencias señaladas
(artículo 56). También procederá la revocación si es que, dentro
del plazo de ejecución de la pena ya convertida, el condenado
comete un delito doloso sancionado en la ley con privación de
libertad no menor de 3 años. En el último caso indicado, la re
vocatoria opera automáticamente (artículo 57).
Suspensión de la Ejecución de la Pena
Uno de los requisitos para que proceda la suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad consiste en que la
sanción impuesta no debe ser mayor de 4 años. El plazo de sus
pensión, vale decir el término de prueba, tiene un máximo de
3 años (artículo 57). A diferencia del Código Penal en vigor, el
Proyecto fija las reglas de conducta a imponerse, precisándose
también los casos en los que se considerará a la condena como
no pronunciada (artículo 58 y 61, respectivamente).
Reserva del Fallo Condenatorio
Se consigna otra innovación de importancia consistente en
que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la
sentencia en la que estaría fijada la pena. El proyecto enumera
los casos en que opera la reserva del fallo condenatorio (artículo
62), siendo destacable la circunstancia referente a que el delito
esté sancionado con privación de libertad no superior a 3 años,
así como también el requisito de una penalidad que no supere
las 90 jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de
36
limitación de días libres. Las reglas a imponerse en el momento

de acordar la reserva del fallo condenatorio están expresamente
contenidas en un numeral aparte (artículo 64).
Exención de Pena
Se trata de otro recurso del Proyecto para evitar se ejecute la
pena privativa de libertad de corta duración.
La exención de pena procede en los casos en que la sanción
privativa de libertad señalada para el delito no sea mayor de 2
años, así como también cuando la pena es limitativa de dere
chos o multa, todo a condición que la responsabilidad del agente
sea mínima (artículo 68). La Comisión Revisora advierte que la
exención de pena mantiene resabios de la composición (acuerdo
entre las partes), instituto que cristalizó elementales anhelos de
justicia y fue socialmente eficaz en la medida en que superó la
venganza privada.
Rehabilitación
Estando en la línea de la simplificación administrativa,
el Proyecto prescribe que la rehabilitación no necesita trámi
te alguno, debiendo producirse automáticamente (artículo 69).
La rehabilitación tiene el efecto de cancelar las anotaciones o
registros relativos a la condena que se impuso, lo que importa
guardar absoluto silencio respecto a los antecedentes policiales,
judiciales y penales (artículo 70).
De las Medidas de Seguridad
El Código Penal de 1924 incluyó un amplio catálogo de
medidas de seguridad. No obstante, esta previsión, las limita
ciones económicas del Estado frenaron toda posibilidad de que
fueran realmente aplicadas. La Comisión Revisora, consciente
de esta negativa experiencia, ha buscado conciliar la aplicación
de estas medidas con las inmediatas posibilidades materiales
del Estado. En este sentido, sólo se prevén dos clases de medi
das de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio
(artículo 71).
37
Jorge Rosas Nataco
Extinción de la Acción Penal y de la Pena

Entre todas las causas extintivas merece destacarse la pres
cripción de la acción penal. El Proyecto señala que esta pres
cripción opera al transcurrir el tiempo señalado en la ley para el
delito que se trate, siempre que la sanción sea privativa de liber
tad. Para ilicitudes que tienen penas no privativas de libertad, la
acción penal prescribe a los 3 años (artículo 80). Por otro lado,
se fijan los plazos en que comienza la prescripción de la acción
penal para los delitos instantáneos, continuados y permanen
tes (artículo 82). La innovación más importante de esta materia
radica en el reconocimiento del derecho que tiene el procesado
para renunciar a la prescripción de la acción penal (artículo 91).
En esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra al fá
cil expediente de computar el transcurso del tiempo para resol
ver un caso en el que existan, a criterio del imputado, suficientes
elementos de juicio para motivar una sentencia absolutoria.
Consecuencias Accesorias
Resaltan, por su importancia y novedad, las distintas me
didas aplicables a las personas jurídicas cuando el delito fuera
perpetrado por personas naturales que actúen en ejercicio de las
actividades sociales o utilizando la organización para favorecer u
ocultar las infracciones penales. Entre las medidas enumeradas
en el proyecto destacamos las siguientes: clausura de la empresa,
disolución de la sociedad, asociación o fundación, y suspensión
o prohibición de actividades (artículo 105).
Innovaciones propuestas en la parte especial
La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de jus
ticia de la comunidad políticamente organizada, sus valores, al
cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes
jurídicos-penales. Efectivamente, sólo se selecciona, de las con
ductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como in
tolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vi
tales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente
fragmentario del Derecho Penal.
38
Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insos

layable necesidad de punición, lógicamente están impregnadas
de una concepción ética y política determinada. Ello explica,
entonces, que la crisis del poder punitivo se patentiza en la parte
especial, resonando las ideas básicas de las concepciones políti
cas e ideológicas históricamente relevantes. En esta parte, por
tanto, se ha procurado estructurar la parte especial del Código
Penal para una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy
lejos de dogmatismos morales y esquemas monolíticos, cultura
les y políticos.
En la parte general del Derecho Penal se tratan el delito y
la pena de modo abstracto. Al lado de la teoría del sujeto res
ponsable, se analiza la teoría del delito y la teoría de la pena. Por
el contrario, la Parte Especial abarca la explicación concreta de
los delitos y las penas correspondientes, es decir, las caracterís
ticas específicas de cada hecho delictuoso y el marco penal que
le corresponde. Su contenido principal lo constituyen los tipos
legales. Por ello el tratamiento de la tipicidad en la Parte Ge
neral tiene una aplicación significativa para la Parte Especial.
El alcance y desarrollo dado a la tipicidad como nota del delito
repercutirá directamente en el análisis de cada uno de los ti
pos legales y en su sistematización. El tipo legal constituye, por
ende, el eje principal de la Parte Especial, asumiendo función
garantizadora, indiciaría y motivadora.
La Parte Especial del nuevo Código Penal contiene nuevos
tipos legales, así como innovaciones de carácter técnico-jurídico
en las figuras tradicionales, en relación al de 1924. Con la finali
dad de determinar materialmente y ordenar los tipos legales, se
ha tenido como criterio sistematizador al bien jurídico:
1. En este orden de ideas, dentro del Título de los Deli
tos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, se suprime el
término “intencionalmente” en el delito de homicidio,
considerado en el Código anterior para hacer realmente
el aspecto subjetivo; se hace mención expresa al ascen
diente o descendiente adoptivo y al concubino como
39
Jorge Rosas Yataco
sujetos pasivos en el delito de parricidio; se incluye al

homicidio piadoso como delito consistente en matar a
un enfermo incurable quien le solicita al autor, de ma
nera expresa y consciente, que le quite la vida para po
ner fin a sus intolerables dolores. También dentro del
mismo título, el Código Penal prevé como delitos el
aborto sentimental (o ético) y el eugenésico. De esta
manera se protege el derecho a la vida del ser en forma
ción, amparado constitucionalmente (artículo 2 inc. 1)
pues al que está por nacer se le considera nacido para
todo cuando le favorece.
2. La consideración del delito de Genocidio en el Código
Penal plasma lo previsto por la Convención para la Pre
vención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948,
aprobada en el Perú en 1959, cumpliendo con lo dis
puesto con la Constitución Política que prohíbe la dis
criminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma. En este delito se ataca al ser humano global e
internacionalmente; de ahí la especial importancia para
el Derecho Internacional. Se ataca al sujeto en cuanto
persona y se le trata de destruir en todas las dimensio
nes, legándole por medio de exterminio, su existencia,
posición, desarrollo e historia. Todos sus bienes perso-
nalísimos son afectados.
3. Dentro de un solo Título se incluyen los diversos deli
tos contra la Libertad Individual, entre ellos los delitos
de violación de la intimidad. La protección del derecho
a la intimidad tiene reconocimiento de carácter univer
sal desde que la propia Declaración Universal de los
Derechos Humanos afirma que “nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio o
su correspondencia, ni ataques a su honra ni a su repu
tación”. Se sanciona, asimismo, los delitos de violación
de la libertad de expresión, que es un bien jurídico que
tiene protección constitucional.
40
4. Los delitos de violación de la libertad de trabajo consti

tuyen la materialización de la protección constitucional
de los derechos laborales en el Código Penal. Nuestra
ley fundamental establece que en toda relación laboral
se prohíbe cualquier condición que impida el ejercicio
de los derechos constitucionales de los trabajadores o
que desconozca o rebaje su dignidad y que nadie pue
de ser obligado a prestar trabajo personal sin su libre
consentimiento y sin la debida retribución (artículo 42).
En este Capítulo se reprimen, entre otras conductas, los
atentados contra la libertad de sindicalización; el com
peler al trabajador a laborar sin la debida retribución o
sin las condiciones de seguridad e higiene industriales;
el obligar a otro a celebrar contrato de trabajo a adquirir
materias primas o productos industriales o agrícolas; la
retención indebida de las remuneraciones o indemni
zaciones de los trabajadores; el incumplimiento de las
resoluciones consentidas o ejecutoriadas de la autori
dad administrativa de trabajo y la distorsión dolosa de
la producción.
5. El nuevo Código Penal prevé un conjunto de conductas
que atentan contra los derechos intelectuales. Así, los
tipos legales que contienen los delitos contra los dere
chos de autor y contra la propiedad industrial buscan
prevenir y sancionar conductas que atentan contra bie
nes jurídicos con sustento constitucional cuales son, los
derechos del autor y del inventor. La Constitución Po
lítica, dentro de los derechos fundamentales de la per
sona, abarca el derecho a la libertad de creación artís
tica y científica; y del Capítulo referido a la propiedad,
afirma que el Estado garantiza los derechos del autor y
del inventor a sus respectivas obras y creaciones por el
tiempo y en las condiciones que la ley señala. Garan
tiza, asimismo, los nombres, marcas, diseños, modelos
industriales y mercantiles.
41
Jorge Rosas Yataco
6. Las conductas que vulneran los bienes culturales son

reprimidos en el Título de los Delitos contra el Patri
monio Cultural. Dada nuestra riqueza cultural y nues
tra tradición milenaria, en el Preámbulo de la Constitu
ción Política se estableció como principio la defensa del
patrimonio cultural de la Patria. En el texto de nuestra
norma jurídica fundamental se expresa que los yaci
mientos y restos arqueológicos, construcciones, objetos
artísticos y testimonios de valor histórico, declarados
patrimonio cultural de la Nación, están bajo el ampa
ro del Estado. La Ley regula su conservación, restau
ración, mantenimiento y restitución. Por ello se hace
necesario la represión de conductas depredadoras de los
yacimientos arqueológicos prehispánicos, su tráfico ile
gal y otras lesivas a dicho bien jurídico.
7. La Ley penal no podía permanecer insensible ante la
evolución y complejidad de la actividad económica en
tendida como un orden. Con basamento constitucio
nal, el nuevo Código Penal no prescinde de la represión
de los delitos que atentan contra el orden económico.
Nuestra norma fundamental garantiza el pluralismo
económico y la economía social de mercado, principios
que deben guardar concordancia con el interés social.
Asimismo, se establece la promoción por parte del Es
tado del desarrollo económico y social mediante el in
cremento de la producción y de la productividad y la ra
cional utilización de los recursos. El sistema, por tanto,
tiene como objetivo fundamental el bienestar general.
La delincuencia económica atenta contra este ordena
miento que resulta fundamental para la satisfacción de
las necesidades de todos los individuos de la sociedad y,
por ello, debe reprimirse. En esta orientación el Código
Penal dedica un Título al tratamiento de los Delitos
contra el Orden Económico.
Se prevén como delictivas conductas monopólicas, oli-
gopólicas y prácticas y acuerdos restrictivos de la com
42
petencia en la actividad comercial mercantil. El bien

jurídico protegido es, entonces la libre competencia.
Dentro de los delitos contra el orden económico tam
bién se incluyen, en otros capítulos, el acaparamiento,
la especulación y la adulteración que anteriormente se
regulaban en una ley especial.
8. Otro rubro innovador lo constituyen los Delitos con
tra el Orden Financiero. En este Capítulo se pretende
proteger las leyes, normas y regulaciones vinculadas al
sistema financiero; se busca protegerlas de acciones u
omisiones que las vulneren. El mandato constitucional
es claro al precisar que la actividad bancaria, financiera
y de seguros cumple una función social de apoyo a la
economía del país y no puede ser objeto de monopolio
privado directa ni indirectamente. Es más, la ley esta
blece los requisitos, obligaciones, garantías y limitacio
nes a las empresas respectivas. El Estado no puede per
manecer indiferente ante la inseguridad y tangibilidad
de los ahorros de la población, así como de la adecuada
administración de dichos recursos y fondos. Se aspira,
pues, a la correcta y seria colocación de los créditos. El
sistema financiero constituye así la columna vertebral
que sostiene la actividad económica del Estado.
La actividad financiera apoya el desarrollo de la eco
nomía de las diversas regiones y de todos los sectores
económicos de la población de acuerdo con los planes
de desarrollo. Se prohíben los monopolios privados di
rectos e indirectos y las empresas están sujetas a requi
sitos, obligaciones, garantías y limitaciones establecidas
por ley. Es la Superintendencia de Banca y Seguros la
institución que en representación del Estado ejerce el
control de las empresas bancarias, financieras, de segu
ros y las demás que operan con fondos del público, y el
Banco Central de Reserva el ente que regula la moneda
y el crédito del sistema Financiero.
43
Jorge Rosas Yataco
El Código Penal prevé conductas contra el sistema fi

nanciero, desde dentro como fuera de él. La concentra
ción de créditos que deriven en insolvencia y liquida
ción, la negativa a proporcionar información o hacerlo
falsamente con el objetivo de ocultar situaciones de in
solvencia o iliquidez, la ilegalidad o informalidad finan
ciera, son algunas de las conductas punibles.
9. El Código presenta otra innovación cuando se refiere
a los Delitos contra el Orden Monetario. Se traslada a
este Título las figuras ubicadas en el Código de 1924
bajo el de Falsificación de Moneda e introduce algunos
tipos legales relacionados con situaciones que atentan
contra el orden monetario establecido por la propia
Constitución Política. Nuestra norma fundamental es
tablece que la Ley determina el sistema monetario de
la República y que el Banco Central de Reserva cumple
por delegación del Estado las tareas de emitir billetes y
acuñar monedas, además de regular la moneda, defen
der la estabilidad monetaria y administrar las reservas
internacionales.
10. El tráfico ilícito de drogas, anteriormente comprendi
do en una ley especial, ahora es incluido dentro de los
delitos contra la salud pública. Lo que se pretende pro
teger es, precisamente, la salud pública. Respecto de la
legislación anterior, el Código, además de variación en
cuanto a la penalidad de los tipos legales, precisa que la
posesión de droga para que sea delito, debe tener como
finalidad el tráfico. Se establece, además, criterios para
determinar si la droga poseída tiene como finalidad el
consumo: correlación peso-dosis, pureza de la droga y
aprehensión de la misma. También se reprime el favo-
recimiento al cultivo.
11. La Constitución Política es contundente al señalar que
todos tenemos el derecho de habitar en un ambiente
saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y
44
la naturaleza y que todos tenemos el deber de conser

var dicho ambiente. Además, el Estado está obligado a
prevenir y controlar la contaminación ambiental. Con
este objetivo protector, el Código Penal prevé los deli
tos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
El medio ambiente constituye un bien jurídico de ca
rácter socio económico, ya que abarca todas las con
diciones necesarias para el desarrollo de la persona en
sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un
elemento fundamental de la existencia y supervivencia
del mundo. Los controles sociales extrapenales y una
adecuada legislación administrativa al respecto, debe
rán operar junto al Código Penal.
Toda actividad humana por sí misma es contaminan
te máxime si es industrial. Por ello, a fin de establecer
un criterio que compatibilice la explotación industrial
con la protección del medio ambiente, el Código Penal
precisa que el acto contaminante debe sobrepasar los
límites establecidos para que constituya delito.
12. En orden a preservar el Estado democrático y social
que establece nuestra Constitución Política, se reprime
el delito de terrorismo que ahora ocupa un Capítulo
dentro de los Delitos contra la tranquilidad pública. En
esta materia lo relevante es la supresión de la equipara
ción de los autores y cómplices a efectos de la determi
nación de la pena que establecía la legislación anterior y
que resultaba violatoria de los principios fundamentales
del Derecho Penal.
En este Título se prevé la figura del arrepentimiento de
personas sujetas o no a investigación policial o judicial
o que estén cumpliendo pena, hecho que genera, según
sea el caso, la reducción, exención o remisión de la pena.
También se tipifican como delictivas la desaparición
forzada de personas por parte de funcionario o servidor
público y a los que no tengan dicha condición pero que
actúen bajo órdenes de funcionarios. De esta manera se
45
Jorge Rosas Yataco
protege a las personas de conductas atentatorias contra

los Derechos Humanos.
13. Los Delitos Tributarios constituyen otra innovación
que presenta el nuevo texto punitivo. Constitucional
mente todos los ciudadanos tienen el deber de pagar los
tributos que les corresponden y de soportar equitativa
mente las cargas establecidas por la ley para el sosteni
miento de los servicios públicos (artículo 77). Además,
el pago de tributos, así como su supresión o modifica
ción y la concesión de exoneraciones y otros beneficios
tributarios están regulados por la ley. Por ello, el Códi
go Penal reprime a las personas que realicen conductas
constitutivas del delito de contrabando, la defraudación
de rentas de aduanas, la defraudación tributaria y la ela
boración y comercio clandestino de productos.
14. Entre las figuras que han sido suprimidas respecto de
la legislación penal anterior, están los delitos de riña,
duelo, adulterio y piratería marítima. La razón de la
discriminación radica en que para que una conducta
constituya delito, debe lesionar o poner en peligro un
bien jurídico. En estos casos no se vulneran bienes ju
rídicos.
Reincidencia y Habitualidad
Resulta imperativo connotar las razones principales por las
que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de
Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habi
tualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro
ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que
sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (de
recho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece
de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustan
tivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reinci
dencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de
una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente
ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una persona
46
tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias

penales ya ha satisfecho, conlleva una violación delprincipio bis
non inidem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo
delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233
inc. 11 de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la
drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia
y habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad
con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la
Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado
este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que
el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la
aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social.
Lima, Abril de 1991.
MIEMBROS DE LA COMISION REVISORA
Dr. Javier ALVA ORLANDINI

Presidente. Representante del Senado de la República
Dr. Luis GAZZOLO MIANI

Representante del Senado de la República
Dr. Absalón ALARCON BRAVO DE RUEDA

Representante del Senado de la República
Dr. Gilberto CABANILLAS BARRANTES

Representante de la Cámara de Diputados
Dr. Eduardo LOPEZ THERESE

Dr. José BAFFIGO TORRE

Dr. Carlos ESPINOZA VILLANUEVA

Representante del Poder Judicial
Dr. Pedro MENDEZ JURADO

Representante del Ministerio Público
Dr. Juan PORTOCARRERO HIDALGO

Representante del Ministerio de Justicia
47
ESTUDIO INTRODUCTORIO DEL
DERECHO PENAL PERUANO
1. Preliminar
Antes de ingresar a comentar nuestro Código Penal, de
bemos de introducirnos en algunos conceptos fundamentales
del Derecho Penal y, en especial, del Derecho penal peruano,
con sus antecedentes e historia, para tener un panorama de lo
que significa esta rama del derecho público como es el Derecho
penal.
Del mismo modo, hacer un recorrido somero sobre la evo
lución del Derecho penal y las diversas concepciones de nues
tros autores especialistas, nacional y extranjera.
2. Derecho Penal
Una variedad de conceptos se ha esbozado acerca del Dere
cho penal, con la postura incluso, de que es imposible lograr una
definición exacta que satisfaga su real dimensión.
Jiménez de Asúa(1) ensayaba una definición del Derecho pe
nal como un conjunto de normas y disposiciones jurídicas que
regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Es
tado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de
la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y
asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una
medida aseguradora.
(1) Jiménez de Asúa, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana. Buenos Ai
res 1980, p. 18.
49
Jorge Rosas Yataco
Mir Puig<2) considera que el Derecho penal constituye uno

de los medios de control social existentes en las sociedades ac
tuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales,
son también medios de control social, pero poseen un carácter
informal que los distingue de un medio de control jurídico alta
mente formalizado como es el Derecho penal. Como todo me
dio de control social, éste tiende a evitar determinados compor
tamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para
ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el
caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho penal
se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves
-las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar
los comportamientos que juzga especialmente peligrosos -los
delitos-.
Abundando en el control penal2(3), es un sistema de control
reactivo, integral y formalizado. Su grado de formalización es
alto y con predominio del texto escrito. Su formalización se
manifiesta en todos los niveles de la dinámica penal. Desde el
momento de la definición del delito hasta la ejecución penal e
incluso más allá cuando cumplida la condena, el propio sistema
mantiene un control sobre el que ha delinquido.
Roxin(4) dice que el Derecho penal se compone de la suma
de todos los preceptos que regulan los presupuestos o conse
cuencias de una conducta conminada con una pena o con una
medida de seguridad y corrección.
Zaffaroni(5) desde otra postura define al Derecho penal
como la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación
de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador
de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para im
pulsar el progreso del estado constitucional de derecho.
(2) Derecho penal, parte general, Kw. editores, 2016, p. 42.

(3) Bustos Ramírez, Derecho penalparte general, 1999, p. 19.
(4) Derecho penal, parte general, 2006, p. 41.
(5) Manual de Derecho penal, parte general, 2008, p. 24.
50
Derecho penal
El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que

definen determinadas conductas como delitos y disponen de la
imposición de penas o medidas de seguridad a quienes lo co
meten. Se trata de un medio encaminado a regular la vida en
sociedad. El mismo forma parte de un sistema de control mu
chos más amplio que a su vez engloba instrumentos formales e
informales, y que se caracteriza, en su conjunto, por tratarse de
la utilización de la violencia para la protección de determinados
intereses(6).
Y Camargo Hernández(7), explicaba que el Derecho penal,
como todo derecho, puede ser considerado desde dos puntos de
vista: el objetivo y el subjetivo. Considera que el Derecho penal
en sentido objetivo se presenta como un conjunto de normas
jurídicas que tiene por objeto la determinación de las infraccio
nes de naturaleza penal y sus correspondientes sanciones -penas
y medidas de seguridad. Este conjunto de normas, constituyen
el denominado ordenamiento jurídico-penal. Por otro lado, por
Derecho penal en sentido subjetivo, entendía la facultad que
tiene el Estado de establecer, imponer y ejecutar las penas y las
medidas de seguridad. Es el derecho que tiene el Estado a casti
gar -jus puniendi-, imponiendo las sanciones preestablecidas por
la norma penal, a los que han infringido el precepto de la mis
ma. Pero, para este autor no se agotaba ahí, también entendía
al Derecho penal como ciencia del Derecho penal, o conjunto
sistemático de principios referentes al delito, a la pena y a las
medidas de seguridad, que a su vez puede ser considerada en un
sentido estricto, o con un carácter más amplio.
Por su parte Meini(8) abona que el Derecho penal es una
rama del ordenamiento jurídico compuesta por normas que
prohíben comportamientos y amenazan su realización con una
(6) Serrano-Piedecasas Fernández, Conocimiento científico yfundamentos del Dere

cho penal. Gráfica Horizonte, Lima 1999, p. 03.
(7) Camargo Hernández, Introducción al estudio del derecho penal, pp. 5-6.
(s) Derecho penal, p. 25.
51
Jorge Rosas Mataco
sanción. Agrega, los comportamientos que el derecho penal

prohíbe (delitos) y las consecuencias de su realización (penas
y medidas de seguridad) se prevén en el Código Penal, el cual
se divide en tres libros. En el libro primero -denominado Parte
general-, se regulan los principios y criterios que rigen la atri
bución de responsabilidad penal y los criterios para determinar
judicialmente la pena. En el libro segundo -Parte especial de
delitos-, se prevén los delitos y las respectivas penas que se im
ponen por su comisión (el delito es la infracción penal más gra
ve). Y el libro tercero -Faltas-, se regulan las infracciones penales
que, comparadas con los delitos, son más leves y que se conocen
como “faltas”.
3. Evolución dogmática del Derecho penal

Pérez Alonso(9) considera que, en la evolución de la dogmá
tica jurídico-penal, se han presentado hasta cinco revoluciones
científicas:
a. La primera revolución, cuyo principal representante es
Karl Binding, creador de la teoría de la norma, influen
ciado por el idealismo alemán, inspirado en las teorías
de la pena de Kant y Hegel, para legitimar la pena en la
pura retribución, pues defendió una concepción absolu
ta de la pena, libre de toda consideración utilitaria, para
que impere la justicia y el derecho: en palabras de este
autor, para que impere “el sometimiento del delincuente
a la magnificencia del Derecho”, a la “victoriosa fuerza
del Derecho”.
Se dice que Binding fundamentó la teoría del delito en
un concepto de norma proveniente de la teoría de los
imperativos. Distinguió entre norma y ley penal: las nor
mas son un imperativo dirigido a los ciudadanos, que
preceden conceptualmente a la ley penal, y pertenecen al
derecho público general. Por el contrario, la ley penal es
<9> Derecho penal, pp. 25 y ss.
52
Derecho penal
un mandato hipotético dirigido al juez para que ejerza el

derecho subjetivo del Estado a sancionar al sujeto que ha
incumplido con el presupuesto de la ley penal.
b. La segunda revolución, surge a fines del siglo pasado,
con su mejor representante Franz Von Liszt, cuyo pensa
miento se enmarca en la teoría relativa que fundamentan
la pena en su necesidad para la protección de la sociedad
a través de la prevención de futuros delitos, como expuso
con gran brillantez en el Programa de la Universidad
de Marburgo en 1882, donde la pena tiene una finali
dad preventivo-especial o individual, incidiendo sobre la
persona que ya ha delinquido con el propósito de evitar
la recaída en el delito. Por ello, en atención a las catego
rías de delincuentes que muestra la criminología, la pena
puede desempeñar una triple función: la admonición,
la resocialización y la inocuización de los delincuentes.
Este planteamiento preventivo-especial llegó, incluso, a
tener plasmación legal en el Proyecto de Código Penal
alemán de 1922, que fue redactado de puño y letra por
el entonces ministro de Justicia de la República de Wei-
mar.
Liszt decía que “la antijuricidad contiene un juicio de
desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de
desvalor sobre el autor”. De ello se deducía, con claridad,
que antijurídica era la lesión de un bien jurídico y culpa
ble el autor que exteriorizaba una personalidad asocial.
c. La tercera revolución, sostenida por Hans Welzel,
quien, al analizar las teorías relativas de la pena, seña
ló que estas teorías “estaban capacitadas para explicar la
necesidad estatal y el modo de obrar de la pena, pero no
para justificarla ni para diferenciarla de otras medidas
sociales de protección”.
Pero el cambio científico de Welzel fue también sobre
la teoría de la norma y los presupuestos metodológicos
de la ciencia jurídico-penal. Estos dos últimos aspectos
fueron determinantes de la gran influencia ejercida por
53
Jorge Rosas Yataco
el finalismo en el desarrollo posterior de la dogmática

penal. Como se dice Welzel creó un nuevo sistema para
el derecho penal.
d. La cuarta revolución, cuyo exponente es Roxin, en los
años sesenta, con su teoría dialéctica de la unión, en don
de se limita a articular los fines de la pena en las fases
de su existencia, asignándole una función distinta, pero
de tal modo que cada una de ellas presupone la anterior.
Así, muy, en resumen, en la fase de conminación típi
ca, la función de la pena es la protección de bienes ju
rídicos y prestaciones públicas imprescindibles, a través
de la prevención general. En el segundo momento, de
imposición y medición de la pena, corresponde, en pri
mer lugar, complementar la función anterior mediante la
confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta con
la imposición de la pena. Pero, en su medición, el juez
está sometido a otra limitación (externa a la propia pre
vención): la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del
autor. Por tanto, en la fase de individualización judicial
la función de la pena es la confirmación de la prevención
general hasta el límite máximo de culpabilidad. Y, en úl
timo término, en la fase de ejecución, la pena servirá a la
confirmación de los fines anteriores, pero bajo el punto
de vista de la prevención especial, de forma que tienda
prioritariamente a la resocialización del delincuente.
e. La quinta revolución, se gesta por los años setenta, en
mérito ajakobs,bajo el auspicio del pensamiento estruc
tural funcionalista de la moderna sociología jurídica ale
mana. En realidad, no sería exagerado afirmar que uno
de los méritos de Jakobs consiste en adaptar el derecho
penal contemporáneo a la teoría de los sistemas de N.
Luhmann, conmoviendo las propias bases del derecho
penal, es decir, la teoría de la pena y del delito a través de
su teoría de la imputación normativa.
54
Derecho penal
4. Actuales tendencias del derecho penal

Ya Silva Sánchez<10) decía en nuestros días, se ha convertido
en un auténtico lugar común la alusión a que el Derecho penal
está en “crisis”. Por ello, es frecuente que las exposiciones de te
mas de fundamento o de política criminal comiencen abordan
do los motivos y la concreta configuración de la referida crisis.
Sin pretender negar la parte de razón que asiste a tales plantea
mientos, se acoge aquí la hipótesis de que tomar la “crisis” como
un fenómeno característico únicamente del Derecho penal con
temporáneo resulta incorrecto o, al menos, inexacto. La crisis,
en realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto
normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al
Derecho penal moderno, surgido (expresada, en el ámbito penal,
en la tensión entre prevención y garantías, o incluso, si se quiere
entre legalidad y política criminal) empieza a no ser resuelta
automáticamente en favor de la seguridad, de la prevención; así
se detecta ya un principio de crisis, de tensión interna que per
manece en nuestros días.
Cristhian Gilberto Rodríguez10
(11), realiza todo un recorrido
desde la postura del Derecho penal clásico hasta las novísimas
tendencias como las de un Derecho penal expansionista:
A. Derecho Penal Clásico o Modelo Garantista.

Conocido con diferentes denominaciones, con sus oríge
nes en acontecimientos sociales tan importantes como la Re
volución Francesa y al principio de legalidad como uno de sus
primeros pilares limitando el poder del Estado en su sentido
más duro y estricto, en que este no pueda actuar ilimitadamen
te en perjuicio de sus gobernados.
El garantismo lo podríamos clasificar y caracterizar por ser
un derecho penal demasiado formal y con cierta rigidez en su
(10) Jesús-María Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, IB

de F, Buenos Aires 2012, p. 03.
(11) Actuales tendencias del derecho penal: delgarantismo al moderno derecho penal.
55
Jorge Rosas Yataco
actuar, es decir, autolimitado en su esencia, la concepción clá

sica del garantismo es que ciertamente es un modelo violento
de represión, pero también un instrumento de garantía de la
libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la
convivencia; lo que no quiere decir que sea autónomo, sino un
eslabón de la cadena; como ultima ratio para la solución de los
problemas sociales.
Las críticas al garantismo parecen no acabar, el profesor
Diez Ripollés, y su modelo “bienestarista” del derecho penal se
ñala que este “.. .modelo ya no nos da las claves para interpretar
los recientes cambios político-criminales, por la sencilla razón
de que éstos obedecen a una nueva forma de configurar y mode
lar el control social penal...”. Este señala como pecado original
del garantismo al inmovilismo y lo ejemplifica en tres aspectos
torales:
1. El desprecio a todo lo que suponga abandonar sus prin
cipios.
2. El principio de intervención mínima como la principal
base del garantismo.
3. La correcta interpretación de las leyes como directriz de
la correcta aplicación de las leyes.
B. Las Nuevas Tendencias del Derecho Penal o “Moderno

Derecho Penal”
Señala Rodríguez(12), que antes de pretender dar una postu
ra concreta, empezaremos dando por sentada -como lo hemos
venido comentando- ya una evidente existencia de lo que po
dríamos denominar un “moderno derecho penal”, es decir, aquel
derecho penal que tanto a nivel de pensamiento como en su
actuar práctico, a criterio del profesor Hassemer presenta las si
guientes características:
<12) Ibídem.
56
Derecho penal
- Prescinde de los conceptos metafísicos y prescribe una

metodología empírica;
- Se basa en una metodología empírica orientada a las
consecuencias;
- Es más favorable, por tanto, una concepción teórica pre
ventiva que retributiva;
- Intenta vincular al legislador penal y controlar sus de
cisiones con principios como el de protección de bienes
jurídicos.
Es decir, el moderno derecho penal en su esencia, en mu
chas ocasiones resulta ser más penalizador que despenalizador,
podríamos decir que se identifica porque en éste derecho pe
nal, abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales
en blanco, se tutela una extensa protección a bienes jurídicos
de carácter colectivo; que en la concepción supraindividualista
del bien jurídico, los valores colectivos supeditan cualquier otro,
situación que se traduce en un debilitamiento respecto de los
principios y garantías rectores del derecho penal clásico, legiti
mado a su vez, en un criterio positivo de decisiones criminali-
zadoras.
Agrega el autor(13), que este nuevo derecho penal muchas
veces tan “manoseado” por intereses diversos a la misma particu
laridad del derecho penal clásico o garantista, -pero que sin duda
este derecho penal, tiene una favorable aceptación social, sobre
todo de los políticos y los medios de comunicación- que busca
la prevalencia del principio de intervención mínima o ultima
ratio, a este respecto Hassemer ve en el moderno derecho penal,
un obstáculo para poder llevar a cabo un efectivo control de la
actual problemática social, a la estrecha vinculación a los férreos
principios del poder punitivo del Estado, desarrollado por la
teoría clásica del derecho penal, precisamente como limite a una
política criminal demasiado pragmática, que pretende solucio
(13> Rodriguéz, Ibídem.
57
Jorge Rosas Yataco
nar los problemas utilizando el derecho penal, pero utilizándolo

como prima y no como ultima vatio, es decir, no es oculto que la
mayoría de los Estados democráticos de derecho atraviesan por
problemas de diversa índole, a saber, sociales, políticos y eco
nómicos; a los que por supuesto podríamos atribuirles diversas
causas, pero también es cierto, que no todas esas causas deben y
pueden buscarse una solución en el derecho penal, pero ante la
posible ineficacia por parte del sistema -por no llamarla inepti
tud- buscan la solución, como también sucede con habitualidad,
en el derecho penal transformando así en derecho penal lo que
no es derecho penal, más bien en ocasiones no debería serlo,
tomando como motivo -o justificante- de intervención penal
que todos podemos ser víctimas, por tanto, el motivo de inter
vención penal es la ya referida “seguridad de todos en general”,
no la posible lesión de un bien jurídico en particular.
Diversas son las políticas o sistemas justificadores de esa
llamada “seguridad nacional” o “seguridad ciudadana” que em
plean diversos Estados: del derecho penal del enemigo y de la
expansión del derecho penal ya tan presentes todas estas, y de
manera clara, en las diversas legislaciones internacionales, eso
sí, hasta ahora con una escasa eficacia en cuanto a prevención
general y con un claro rechazo de las diversas cortes internacio
nales a las medidas criminalizadoras modernas.
C. El Derecho Penal del Enemigo

“La lucha contra la delincuencia habitual supone un exacto
conocimiento de la misma. Hoy no disponemos de él. Se trata
sólo del eslabón, ciertamente del más importante y peligroso, de
esta cadena de patologías sociales, que solemos denominar con
el nombre genérico de proletariado. Mendigos y vagabundos,
prostituidos de ambos géneros, alcohólicos, maleantes y gente
del submundo en el sentido más amplio, degenerados anímica y
corporalmente. Todos ellos constituyen el ejército de enemigos
principales del orden social, entre los que los delincuentes habi
tuales constituyen el Estado mayor” (Franz Von Liszt).
58
Derecho penal
Explica Rodríguez(14), que evidentemente, la historia nos ha

demostrado que el derecho penal, puede ser usado de manera
“excepcional”, sobre todo en los regímenes totalitarios, lo no
vedoso es que recientemente -refiriéndome, quizás más los úl
timos dos lustros- han acontecido sucesos que permiten hablar
y demuestran claramente la “vigencia o justificación” de dicho
derecho penal “excepcional”, conocido como derecho penal del
enemigo, en algunos Estados esta propensión sabemos, es real,
es evidente y sin duda parece cada vez más latente en nuestra
sociedad, tal realidad ha dado pie a aplicar también ya por parte
de los Estados democráticos de derecho una política-criminal
más dura, y por ende y sin lugar a dudas, como ya anteriormente
lo hemos venido reiterando, violatoria a los principios básicos y
reguladores del derecho penal clásico, luego entonces, quebran-
tadora de garantías y derechos Constitucionales fundamentales,
justificando tales quebrantamientos en garantizar la vigencia
(estabilidad) de las normas, ya que -supuestamente, para dicho
sistema- son estas las que aseguran que las personas actuaran
respecto de su rol en la sociedad, así, aquella persona que realiza
un comportamiento prohibido, deja el rol social que le perte
nece abandonando (la exclusión como prima consecuencia) las
expectativas que se tienen de él, dichas expectativas vendrían
siendo, de acuerdo a esta corriente, lo primario o más impor
tante y no propiamente la conducta que lesiona el bien jurídico
protegido por la norma penal, lo que justifica que dicho “ene
migo” no sea merecedor de las garantías que el derecho penal
consagra a su favor.
Hablar de esta tendencia, obviamente es hablar de dere
cho penal del enemigo, y es hablar de Günther Jakobs, como su
principal representante, quien, a principios del mes de octubre
de 1999, en Berlín, Alemania, en un congreso sobre “La Cien
cia Penal ante los Retos del Futuro” exponía ya sus ideas, que
a la postre se iban a desarrollar más explicativamente, aunque
(14) Ibídem.
59
Jorge Rosas Yataco
poco propositiva, respecto de las consecuencias finales de dichos

planteamientos. Clasificando como enemigos:
“... El enemigo es un individuo que, no solo de manera inci
dental, en su comportamiento (delitos sexuales; ya en el antiguo
delincuente habitual 'peligroso' según el ^20 del Código Penal
alemán) o en su ocupación profesional (delincuencia económi
ca, delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico de
drogas), o principalmente a través de una organización (terroris
mo, delincuencia organizada, nuevamente el tráfico de drogas o
el ya antiguo 'complot de asesinato'), es decir, cualquier caso de
una forma presuntamente duradera, ha abandonado el derecho
y, por lo tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de seguridad
del comportamiento personal y demuestra este déficit a través
de su comportamiento... ”.
Lo ha dicho ya el profesor Muñoz Conde que para un sector
de la dogmática jurídico-penal esta adaptación de sus conceptos
básicos a las nuevas necesidades político-criminales ha sido la
consecuencia inevitable de un planteamiento funcionalista del
derecho penal, en el que éste no es más que un subsistema de
imputación dentro del conjunto global del sistema social global,
a cuyo equilibrio debe contribuir restableciendo y robusteciendo
con la sanción penal del que ha infringido una norma penal la
confianza de los demás ciudadanos fieles al derecho.
Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista
del profesor Jakobs, comienza a dar ya claras muestras de estarse
aplicando en Estados “Democráticos” de derecho, que como se
ha venido señalando, es usado cada vez más por los gobernantes
de diversos países para atacar los altos índices de delincuencia y
legitimizar esta violencia, lo que sí es un error, es que se pretende
por parte de éstos, solventar carencias en política social y econó
mica, con derecho penal, y no cualquier derecho penal, sino con
uno parecido a aquel que se refería en la época de nacionalsocia
lismo el profesor Edmund Mezger, quien desde luego aceptaba
ya existencia de dos derechos penales, uno para el ciudadano
normal -con vigencia de los principios básicos del derecho pe-
60
Derecho penal
nal-, y otro para los ciudadanos “especiales” -con la legitimada

reducción de garantías- a favor de un idealismo.
La médula de dichas ideas dan la impresión de referirse al
derecho penal de autor, es decir, esta nueva tendencia parece
ir dirigida más a determinados sujetos (no personas) que a los
hechos que estos pudiesen realizar, lo que sin duda, nos evoca
inmediatamente al proyecto de Ley de Extraños a la Comuni
dad del régimen nazista, que es sin duda, ya un proyecto del que
claramente podríamos estar hablando de un derecho penal del
enemigo, si se adoptan los criterios ahora replanteados por el
profesor Jakobs.
D. La Expansión del Derecho Penal

Sigue explicando Rodríguez(15), que el discurso del profesor
Silva Sánchez, descansa a nuestro criterio en que en la actua
lidad nuestra sociedad se encuentra identificada por una serie
de dificultades, que podríamos decir en el pasado no existían (o
en el caso de algunas no tenían la importancia o trascendencia
actual), como lo son delincuencia económica, delincuencia or
ganizada, problemas de medio ambiente, etc. Que al parecer del
profesor Silva Sánchez, difícil seria combatirlos bajo el esquema
del clásico derecho penal; pero, no obstante, se exige combatirlos
con imperiosa premura, en tal virtud, y desde este punto de vista
para algunos juristas, resulta justificada la creación de un nuevo
o moderno derecho penal, como lo hemos venido señalando.
Así mismo, el profesor Silva Sánchez, distingue al derecho
penal como un instrumento cualificado de protección de bie
nes jurídicos especialmente importantes, a partir de este criterio,
justifica a que la expansión del derecho penal obedezca, de al
gún modo, “a la aparición de nuevos bienes jurídicos -de nuevos
intereses o de nuevas valoraciones de intereses preexistentes-,
ya al aumento de valor experimentado por algunos de los que
existían con anterioridad, que podría legitimar su protección a
(15) Ibídem.
61
Jorge Rosas Yataco
través del Derecho penal”, y el mismo, ve como probables causas

de existencia de estos nuevos intereses para el derecho penal, las
siguientes:
a) La conformación o generalización de nuevas realidades
que antes no existían o al menos no con la misma inci
dencia (ejem. Instituciones económicas del crédito o la
inversión).
b) El deterioro de realidades tradicionalmente abundantes
y que en nuestros días comienzan a manifestarse como
bienes escasos, atribuyéndoseles ahora un valor que an
teriormente no se les daba (ejem. Medio ambiente).
c) El incremento esencial de valor que experimentan, como
consecuencia del cambio social y cultural, ciertas realida
des que siempre estuvieron ahí, sin que se reparara en las
mismas (ejem. Patrimonio histórico).
agrega que el fenómeno expansivo, sin
Terradillos Basoco(16)17
embargo, ni es nuevo ni se limita a ese reducido ámbito de lo
que se ha dado el llamar “Derecho penal moderno”. Antes bien,
se ha podido mantener que la historia del concepto de deli
to, desde la Ilustración hasta nuestros días, <<se caracteriza por
una ininterrumpida expansión de su significado, simultánea al
progresivo desvanecimiento tanto de sus referentes empíricos,
como de su función garante de los límites o condiciones que
pueden justificar la prohibición penal>>.
El propio Silva Sánchez<17) ilustra que se puede constatar
una tendencia claramente dominante en la legislación de to
dos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales, así
como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en
el marco general de la restricción, o la “reinterpretación” de las
(16) Juan Terradillos B asoco, Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho
penal, ARA editores, Lima 2010, p. 113.
(17) Jesús-María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la po
lítica criminal en las sociedades postindustriales, IB de F, Buenos aires 2006,
pp.4-5.
62
Derecho penal
garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho

procesal penal. Creación de nuevos “bienes jurídicos-penales”,
ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente rele
vantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización
de los principios político-criminales de garantía no serían sino
aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el
término “expansión”. Tal “expansión” es, por cierto, una caracte
rística innegable del Código Penal español de 1995 y la valora
ción positiva que importantes sectores doctrinales han realizado
del mismo pone de relieve cómo la tópica “huida (selectiva) al
Derecho penal” no es sólo cuestión de legisladores superficiales
y frívolos, sino que empieza a tener una cobertura ideológica de
la que hasta hace poco carecía.
E. Derecho Penal Simbólico

Según María Margarita Nalla(18), la sensación social de inse
guridad, ut supra descrita, en la que tienen una evidente influen
cia los medios de comunicación qüe reiteradamente publicitan
más los elementos del mal en la llamada sociedad de riesgo, han
dado lugar a la creación del Derecho Penal simbólico. Esta ten
dencia moderna surge para intentar enfrentar las amenazas y
peligros que perturban a la sociedad en el contexto actual. Con
ella se pretende la construcción de una determinada imagen de
protección-seguridad frente al esquema planteado por Urlich
Beck. Una imagen tranquilizadora que se fundamenta en la apa
riencia de solución que brinda el Estado a esta problemática.
Los ciudadanos recurren a él por las armas con que cuenta para
contrarrestar los ataques que se producen dentro de la sociedad
y éste, rápido y veloz, busca la solución en el Derecho Penal. De
esta forma se elige como prima ratio el ius puniendi y crea en las
legislaciones penales un conjunto de figuras delictivas e incluso
de nuevos bienes jurídicos. También se endurecen despropor
cionadamente las penas y se crean otras instituciones sustanti
vas sin la existencia, muchas veces, del andamiaje procesal que
<18) Tendencias actuales del Derecho Penal.
63
Jorge Rosas Yataco
permita su concreción práctica, entre otros elementos. Todo ello

permite afirmar que el Derecho Penal simbólico está integrado
por un conjunto de normas que constituyen, en principio, un
engaño en el sentido de que no cumplen ni pueden cumplir sus
funciones de protección. Son promulgadas únicamente para la
producción de efectos simbólicos. Su misión no es otra que la de
promover en la opinión pública la idea tranquilizadora de un le
gislador atento y decidido a dar respuesta a las exigencias de sus
mandantes. Pero en realidad el peligro sigue existiendo, aunque
se creen disposiciones que penalicen determinadas conductas;
solo que ahora existe el sosiego ciudadano por la posibilidad de
que la norma cumpla su función de prevención general, así como
que se tomarán medidas punitivas con el sujeto que la infringe.
El Derecho penal simbólico se da bajo formas muy diversas:
Derecho penal que está menos orientado a la protección del bien
jurídico que a efectos políticos más amplios como la satisfacción
de una «necesidad de acción». Es un fenómeno de la crisis de
la política criminal actual orientada a las consecuencias. Ello
convierte gradualmente al Derecho penal en un instrumento
político flanqueador de bienes jurídicos universales y delitos de
peligro abstracto. Este Derecho penal se aviene a las imágenes
de una «inseguridad global» y de una «sociedad de riesgo». Un
Derecho penal simbólico con una función de engaño no cumple
la tarea de una política criminal y mina la confianza de la pobla
ción en la Administración de Justicia(19).
5. Los Códigos penales en el Perú

Lograda la emancipación de España, las nuevas naciones
americanas, una vez consolidados sus regímenes políticos, sin
tieron la necesidad de extender la independencia al ámbito de
la ley, de dotarse de un orden legal nuevo, abierto a las nuevas
necesidades sociales y superar una legislación hispana, atrasada,
cruel y contradictoria. Es por ello que pronto surgen los prime-
<19> Winfried Hassemer, Derecho penal simbólico y protección de bienesjurídicos.
64
Derecho penal
ros intentos de codificación legislativa. La codificación hispa

noamericana se caracteriza por la elaboración de Códigos pro
pios, pero el hecho de tener antecedentes comunes favoreció un
proceso de profunda interrelación entre los textos codificados,
ya que en muchos casos el código elaborado en un país sirvió
de modelo a otros, produciéndose influencias mutuas en sus le
gislaciones penales. El proceso se inicia con el Código penal
español de 1822, que, como es sabido, tuvo escasa vigencia en
España, y sin embargo la tuvo con mucha mayor amplitud en
algunos países iberoamericanos. Este Código influyó también el
Código de Brasil de 1830, el cual, a su vez, tendría una gran re
percusión sobre el español de 1848, el cual, a su vez la devolvería
a numerosos Códigos inspirados tanto en él como en su versión
reformada de 1850; de ahí que Bravo Lira lo haya calificado de
“cabeza de Códigos”(20).
En el Perú pasaron muchas tentativas de codificación des
pués de la independencia, pues la incertidumbre, el desorden
que todavía había determinaba que no se concluyera en la da
ción de un Código Penal.
Así un nuevo intento de codificación tiene lugar bajo la pre
sidencia de Gamarra, quien por Decreto de 22 de octubre de
1831 nombra una nueva Comisión a quien encarga un Proyecto
de Código Penal que tampoco llegó a resultado alguno. Se vuel
ve a insistir en la Constitución de 1834 en la necesidad codifi
cadora, encargándose a la Corte Suprema la tarea de presentar
en cada legislatura anual el Proyecto de uno de los Códigos (dis
posición transitoria 11), sin que de nuevo se alcanzase ningún
logro. De esta manera habrá que esperar a la configuración de
la Confederación Perú-Bolivia, en octubre de 1836, para que
fuera promulgado el primer Código penal en el Perú. Ante el
caos legislativo existente, el Supremo Protector de la Confe
deración, Mariscal Santa Cruz, ordena que se adoptaran en el
(2°) EmQia Iñesta Pastor, La reforma penal del Perú independiente: el Código Penal
de 1863.
55
Jorge Rosas Yataco
Perú los Códigos promulgados para Bolivia en 1831. El Códi

go Penal de Santa Cruz, basado en el Código penal español de
1822, tuvo una vida efímera. Su vigencia se limitó al periodo de
la Confederación Perú-Bolivia, siendo derogado el 31 de julio
de 1838 volviéndose a restablecerse la legislación colonial con
las sucesivas reformas introducidas. Los Códigos de Santa Cruz
fueron objeto de un profundo rechazo en el Perú, explicable no
sólo por motivos políticos sino también por la reacción de la
magistratura, que veía amenazados sus privilegios. Sin embargo,
modernamente se ha reconocido que, a pesar de sus defectos, se
trataba de un texto penal acorde con las doctrinas penales de su
época y que suponía un claro avance hacia el progreso*21*.
6. El Código Penal de 1863

Se trata del primer Código Penal propiamente peruano,
inspirado en el Código español de 1848-50, que a su vez imita
al Código brasileño de 1830, de influencias italiana y francés*22*.
Desde los primeros años de su entrada en vigor, magistrados
y especialistas consideraron necesaria la reforma de este Código.
El Poder ejecutivo nombró diferentes comisiones en los años
1871,1873,1877 y 1900. Entre estos intentos de reforma y los
que tuvieron lugar en España existió una cierta correspondencia
temporal, aunque no coincidieron del todo en sus orientaciones.
Los juristas que manejaron el CP de 1863, siguieron fielmente
las enseñanzas de los penalistas hispánicos*23*.
El Código Penal de 1863 contenía tres libros: el primero
estaba referido a una parte general, donde se exponen algunos
principios generales del Derecho penal; el libro segundo se ocu
paba de los delitos y de las penas; finalmente, el tercer libro tra
taba sobre las faltas.
(21) Iñesta Pastor, cit.

(22) Javier Villa Stein, Derecho penal, parte general, 2014, p. 116.
(23) Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, parte general, T.L, pp. 99-100.
66
Derecho penal
7. Código Penal de 1924

El Congreso ante la necesidad urgente de reformar el Có
digo, en 1915 dicta una Ley para que la comisión presidida por
V. M. Maúrtua prepara un proyecto de Código penal, siendo
presentado en 1916. En 1917 la Cámara de Diputados dicta
mina que entrase en vigencia el 18 de marzo de 1918. El 30
de diciembre de 1921, se nombra una nueva Comisión, donde
no es considerado Maúrtua, error que es subsanado por la pro
pia comisión pues con acierto loable -como diría Jiménez de
Asúa-, llamaron a su seno a Maúrtua, que fue quien propuso las
modificaciones más importantes que habían de adoptarse en el
Proyecto de 1916. Recién el 10 de enero de 1924 el Congreso
de la República promulga el nuevo Código Penal, siendo el 28
de julio del mismo año que entra en vigencia al día siguiente^24’.
Hurtado Pozo24 (25) enseña que la concepción clásica de la es
tricta legalidad, responsabilidad moral y pena-castigo, caracte
rizaba el sistema jurídico peruano anterior al CP de 1924. En
el CP de 1863, de inspiración española, no se hacía concesión
alguna a la prevención especial. La función principal y única
de la sanción era el castigo de los malhechores. Las medidas de
seguridad y de prevención eran desconocidas. El juez sólo dis
ponía de un reducido margen de apreciación para individualizar
la pena. Esta orientación represiva fue abandonada al dictarse el
CP de 1924.
Los criterios de política criminal de este Código se mani
fiestan en los siguientes aspectos:
a. La individualización de la pena de acuerdo con la cul
pabilidad y la peligrosidad del delincuente. A estos dos
factores se les reconoció la misma importancia, de modo
que el juzgador, en el momento de sancionar, podía ar
monizar los criterios de prevención general y especial,
con arreglo a la personalidad del infractor.
(24) Raúl Peña Cabrera, Tratado de Derecho Penal,,parte general, p. 178.

(25) Derecho penal, parte general, T.I., pp. 109-110
67
Jorge Rosas Yataco
b. La eliminación de la pena de muerte y la incorporación

del sistema de penas paralelas, que permitía al juez sus
tituir la pena de reclusión por la de prisión, o esta pena
por la de multa.
c. La adopción del sistema dualista de penas y medidas de
seguridad y de prevención. Entre las segundas, se encon
traban, por ejemplo, la colocación en una casa de trata
miento y de trabajo a los delincuentes ebrios habituales;
la colocación en una sección especial de una escuela de
arte y oficios o en una casa destinada sólo a la educa
ción por el trabajo de los delincuentes que vivieran en
el desarreglo o en la ociosidad; el internamiento en un
hospital o en un hospicio de delincuentes inimputables
o de imputabilidad disminuida; el internamiento de de
lincuentes multireincidentes.
d. La inclusión del tratamiento, sobre todo, preventivo,
para los menores de conducta irregular, cuya aplicación
era posible, en ciertos casos, aun cuando el menor no hu
biera cometido una acción considerada como delictuosa.
e. La consideración de las diferencias existentes entre los
habitantes del país. Para los miembros de las tribus “sal
vajes” de la Amazonia, se estatuyó una medida de se
guridad, consistente en el internamiento en una colonia
penal agrícola. La misma medida y, así mismo, la ate
nuación de la pena fue prevista respecto a los “indios
semisalvajes y degradados por la servidumbre y el alco
holismo”, quienes eran considerados como imputables
disminuidos.
f. La admisión de la condena condicional, como medio
para luchar contra las penas privativas de la libertad de
corta duración; y de la libertad condicional, considerada
como la última etapa de la ejecución progresiva de las
penas privativas de la libertad.
g. La regulación de la rehabilitación y el patronato, insti
tuciones destinadas a propiciar y a facilitar la reinserción
del condenado a la sociedad.
00
Derecho penal
h. El notable progreso en la técnica legislativa al elaborarse

las disposiciones de la parte especial del Código (Libro
segundo). Un cambio importante en el catálogo de las
infracciones lo constituyó, por ejemplo, la eliminación de
los delitos contra la religión católica y la incorporación
de los delitos contra la libertad de creencias y cultos.
No por algo, resaltaba Bailón Aguirre(26) que no extraña que
en este contexto el Código Penal de 1924 introdujera explícita
mente en su articulado un trato penal distinto según el origen
étnico-cultural de quienes entablaron, o resultaron histórica
mente sus herederos, la vinculación de naturaleza colonial más
añeja del Perú: la que existió entre indios y europeos. A pesar de
que en esa época la sociedad peruana constituía ya un mosaico
étnico (desde muchísimos años antes el mestizaje era tan pro
fundo como variado), las relaciones coloniales de explotación
de la población indígena no solamente se mantenían, sino que
aportaban y fortalecían el sistema de explotación capitalista.
7. Código Penal de 1991

Por Decreto Legislativo N° 635, del 03 de abril se promulgó
un nuevo Código Penal en el Perú que sustituye al de 1924. Este
último cuerpo legal, de orientación político-criminal (siguiendo,
principalmente, los proyectos suizos de Stoss de 1915 y 1916),
mereció, en su día, los elogios de destacados juristas, como Jimé
nez de Asúa, quien afirmó de él, que podía «figurar entre los más
avanzados documentos legislativos». Pero, el depurado tecnicis
mo de sus disposiciones y la compleja estructura de sanciones,
que hacía necesaria una especial infraestructura inexistente en
el país, hicieron rápidamente inviable una verdadera adecuación
de esta normativa a la realidad peruana. Por eso, no es de ex
trañar que al año y medio de su promulgación se formara una
Comisión para revisarlo; aunque será a partir de 1984 cuando se
proceda seriamente a su reforma. Entre tanto, cambios impor
<26) Francisco Bailón Aguirre, Etniay represión penal, CIPA, Lima 1980, p. 15.
69
Jorge Rosas Yataco
tantes en la estructura político-social del país fueron delineando

un control penal bastante diferente al diseñado en el código de
1924: algunas veces modificándolo o no respetando sus postula
dos principales; otras veces, desnaturalizándolo claramente me
diante la promulgación de leyes especiales completamente ale
jadas de sus principios rectores. Un ejemplo del primer caso fue
la incorporación de la pena de muerte en 1949 para homicidios
calificados y alta traición, que en años posteriores fue extendida
a delitos de carácter político o que causaban gran inseguridad
ciudadana. En el segundo supuesto se pueden inscribir las leyes
antiterroristas y las normas represoras del tráfico de drogas de
los últimos tiempos. Se puede afirmar, que el Código Penal de
1924 ya había sido rebasado en cuanto a su operatividad por
medio de las leyes especiales y los estados de excepción que ri
gen en las dos terceras partes del país. Por este motivo, se hacía
acuciante una normativa penal que respondiera adecuadamente,
de conformidad con los principios consagrados en la Constitu
ción de 1979 y en la Ciencia Penal moderna, a la conflictividad
social del país, despenalizando vetustos delitos que ya no ten
gan cabida en la sociedad actual (como el adulterio, el duelo,
etcétera), y acogiendo las nuevas formas de criminalidad que se
presentan en nuestros días (como la delincuencia económica,
entre otras)(27).
Según el profesor Villavicencio(28), el Código Penal buscaba
concretar los postulados de la moderna política criminal sentan
do la premisa que el Derecho penal es la garantía para la viabi
lidad posible en un ordenamiento social y democrático de De
recho (Exposición de Motivos). El Código introduce un título
preliminar con un conjunto de principios garantistas, y entre
otras reformas el criterio de ubicuidad para determinar el lugar
de la comisión del delito, la omisión impropia, el error de tipo
y prohibición, el llamado error de comprensión culturalmente
(27) Laura Zúñiga Rodríguez, El nuevo Código Penal peruano.

(28) Villavicencio, Derecho penal, parte general, 2016, p. 160.
70
Derecho penal
condicionado, consentimiento, miedo insuperable, el actuar por

otro, entre otros aspectos relativos al hecho punible. Resalta el
sistema -agrega- de penas, pues se unifica la pena privativa de
libertad, se introducen las penas restrictivas de libertad, limita
tivas de derecho y se modifican criterios sobre la multa. Entre
otros aspectos en la aplicación de pena se consagra el principio
de la co-culpabilidad de la sociedad, la reserva del fallo conde
natorio, la exención de pena, las consecuencias accesorias apli
cables a las personas jurídicas, se proscribe la reincidencia y un
conjunto amplio de innovación en la parte especial.
71
Consideraciones puntuales
del Título Preliminar
1. Algunas nociones del título preliminar

El título preliminar de nuestro Código Penal de 1991, no
solo es un catálogo de preceptos, sino que estos tienen una fun
ción trascendental para la hermenéutica jurídico-penal. De ahí
su importancia radical en los fines de interpretación por parte
del órgano jurisdiccional.
Bramont Arias(29), recordaba que el origen del título preli
minar tiene dos tipos de antecedentes: remoto o general y próxi
mo o particular. Dentro del primero se ubica: la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789); la Declara
ción de los Derechos del Hombre de las Organización Naciones
Unidas (ONU, 1948) y la Convención Americana de Derechos
Humanitarios (1969), que consagran los principios de legalidad
y humanidad como fuentes y directrices del sistema punitivo.
Dentro del segundo, tenemos la Declaración de Principios del
Código Penal Tipo Latinoamericano de 1963, el colombiano de
1980 y los Proyectos españoles de 1982 y 1983.
De ahí que el profesor Peña Cabrera(30) decía que la rúbrica
que comentamos cobija la textura ideológica y político-crimi
(29) Luis Miguel Bramont-Arias Torres, Manual de Derecho penal, parte general,
Lima, 2008, p. 24.
(30) Tratado de Derecho penal, T.L, 1996, p. 34.
73
Jorge Rosas Yataco
nal incluyendo el quehacer jurídico positivo que la construcción

dogmática del delito y la pena aportan. Este título preliminar
cuenta con un riquísimo arsenal de normas de orden superior
que la animan, tanto es así que no se concibe un derecho penal
más allá de las fronteras de estos principios directores cristaliza
dos positivamente.
Por su parte Fernando Velásquez(31) considera que en el
título preliminar está destinado a los principios generales,
que no solo son plasmación de los límites al ejercicio del ius
puniendi, sino que constituyen el venero de donde se deberá
nutrir el derecho penal positivo peruano, y a partir del cual
los estudiosos podrán formular sus propuestas de elaboración
teórica, acorde con los dictados propios de la filosofía liberal
que está en la base de dicha regulación. Como es obvio, la
rememoración de estos principios por parte del legislador no
garantiza su absoluto respeto y la inmediata construcción de
un modelo de derecho penal garantista, minimalista, como el
que se deduce de todo el entramado legislativo y constitucio
nal; se afirma lo anterior porque, ahora más que nunca, es una
verdad irrefutable aquella según la cual la riqueza de princi
pios de un ordenamiento está determinada no solo por los
valores de justicia sustancial por él incorporados en el plano
legal, sino también por el trabajo científico y jurisprudencial
realizados sobre él por los juristas, quienes están obligados a
luchar por la vigencia real de las conquistas que se infieren
de previsiones como las contenidas en estos “Principios”, de
tal manera que catálogos de axiomas como el contenido en el
Título Preliminar no se conviertan en una o más de las de
claraciones simbólicas a las que suelen acudir los legisladores,
cuando -más animados por el culto a las formas, al estilo de lo
(31) Manual de Derecho penal parte general 2007, pp. 21 y ss. Véase también del
mismo autor “Normas Rectoras del Proyecto de Código Penal Peruano de 1986”,
en Web: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_l988_02.pdf ;
así también “Anteproyecto de la parte general del Código Penal peruano de 2009
y los límites a la potestad punitiva del Estado”, en Web: http://perso.unifir.ch/
derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_02.pdf.
74
Título Preliminar
que hiciera la burguesía al proclamar los derechos del Hom

bre y del Ciudadano tras la revolución tras la revolución de
1789- solo buscan ocultar tras de tal fachada sus verdaderos
intereses de clase, y la negativa a democratizar realmente el
sistema penal.
Ahora bien, el mismo autor(32) efectúa un deslinde entre el
significado de norma rectora y principio rector, aún que para
efectos prácticos se suelen utilizar como sinónimos, sin embar
go, tienen un alcance diferente desde el punto de vista teórico,
que es bueno dilucidar. Pues, los postulados inspiradores de una
determinada disciplina son ciertos enunciados admitidos como
condición o base de validez de las demás afirmaciones de ese
ámbito del saber, los que equivalen -en sentido lógico- a las “ver
dades fundantes” de dicho sistema de conocimientos, admitidos
como tales por su evidencia y previa comprobación; o, en otras
palabras: los principios en derecho constituyen la cabeza del
ordenamiento o las primeras normas del conjunto de este. Por
supuesto, también la ciencia jurídica está gobernada por unos
axiomas básicos sin los que carecería de sentido cualquier in
tento de elaboración teórica con validez general; por ello, puede
hablarse de la existencia de “verdades supremas del derecho in
genere”, es decir, aquellos elementos lógicos y éticos del quehacer
jurídico que por su carácter racional y humano son virtualmente
comunes a todos los pueblos.
Precisando, el mismo entiende por principios generales
del derecho penal aquellos axiomas fundamentales forjados
por el hombre desde tiempo inmemorial que, convertidos en
patrimonio común de los pueblos civilizados, permiten orien
tar y encauzar el derecho represivo por senderos de justicia y
seguridad jurídica; le posibilitan, además, a un nutrido cuerpo
de doctrina, llevar este sistema de conocimientos al elevado
grado de racionalización y sistematización teórica y práctica,
con el que cuenta en la actualidad. Y por normas rectoras, se
(32) Velasquez Velasquez, Ibídem. pp, 28 y ss.
75
Jorge Rosas Yataco
designan las disposiciones jurídicas que incorporan al derecho

positivo los postulados básicos del conocimiento jurídico; son
pues, los mismos principios inspiradores de esta parcela del
saber vertidos en los textos legales respectivos, que los dota
de obligatoria e imperativa observancia para el intérprete o
administrador de justicia, tanto en su labor doctrinaria como
judicial, sobre todo si se tiene en cuenta su rango constitucio
nal33*.
En este contexto, a decir de Fernández Carrasquilla*34* con
sidera que hay dos tipos de principios rectores o principios nor
mativos generales del derecho penal:
a) Principios inmanentes al sistema penal legal, los cuales
aparecen y operan como criterios ordenadores y orien
tadores de la interpretación que han sido puestos en el
sistema por un enunciado legal de carácter interpreta
tivo o definicional, o, con mayor frecuencia, puestos de
presente por una proposición doctrinal formada por in
ducciones o inferencias generalizadoras a partir de las
normas o reglas jurídicas del sistema. Son criterios de
valor subyacentes al conjunto de las normas; y
b) Principios trascendentes, que son aquellos cuyos conte
nidos valorativos no se origina en una norma legal ex
presa que los crea, ni en un examen inductivo de reglas
por parte de los operadores jurídicos, sino que vienen de
fiiera del sistema de las leyes penales y se presentan con
fuerza fimdamentadora supralegal como presupuestos
del sistema y de cada una de sus normas, representando
para éstas un “excedente deontológico”.
(33) Ibídem. p. 29.

(34) Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal, parte general. Principios y catego
rías dogmáticas, Idemsa, Lima 2016, p. 68.
76
Título Preliminar
2. Un sustento constitucional del Derecho penal

Históricamente el Derecho penal, en tanto que forma ju
rídica del poder punitivo del Estado, ha sido visto con razón,
sobre todo desde la Ilustración y el pensamiento emancipador
frente al Antiguo Régimen, como un puro poder material, re
presivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea política y
jurídica más noble era ponerle límites, es decir, construir y de
sarrollar principios o postulados capaces de limitar el qué y el
cómo castigar, para garantizar así los derechos individuales*35’.
Estos principios, como el de legalidad, el de responsabilidad
personal o el de culpabilidad se extraían de órdenes externas al
propio Derecho penal, así desde el llamado “Derecho natural”,
en sus distintas versiones, o la “naturaleza objetiva de las cosas”,
o desde programas directamente políticos. Se construía de este
modo un catálogo de límites al poder punitivo del Estado, de
carácter externo, con una vinculación más política que jurídica.
Hoy en día, por el contrario, existe amplio consenso en estimar
que un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener
definidos sus fines y, por tanto, los postulados o principios de su
sistema de argumentación y de aplicación -tanto en fase legisla
tiva como judicial- a partir de la definición y configuración que
de ese poder del Estado hace la Constitución. (...) Por todo ello,
los principios rectores del sistema penal no deben considerarse
hoy como meros “límites” del iuspuniendi, sino como principios
constituyentes del derecho de castigar o, dicho de otro modo, el
Derecho penal no puede seguir siendo considerado sino como
Derecho penal constitucional, pues, es consustancial al mismo
la función de garantía de los valores y derechos que en el texto
constitucional se recogen*36’.
(35) Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y otros, Lecciones de Derecho penal, parte
general, Editorial Praxis, Barcelona 1999, pp. 39-40.
(36) Ibídem.
77
Jorge Rosas Yataco
En un estudio enjundioso de Manuel Atienza(37) recorre

sobre la influencia que ha venido teniendo el llamado “Cons
titucionalismo” y/o “neoconstitucionalismo” y que Ferrajoli está
en contra de usar dicha expresión, por lo que autor considera
necesario distinguir el constitucionalismo como fenómeno que
caracteriza a los sistemas jurídicos contemporáneos (o a muchos
de ellos), de las teorías constitucionalistas, esto es, de las teorías
construidas con el propósito de dar cuenta de ese fenómeno.
Agrega que el constitucionalismo como realidad jurídico-po-
lítica se caracteriza por una serie de rasgos que son graduables
(la existencia de constituciones que incorporan derechos fun
damentales expresados en enunciados de principio, la fuerza
vinculante de la constitución, la garantía jurisdiccional de la
constitución, su grado de rigidez, la interpretación conforme a
la Constitución de las leyes y del resto de las normas del ordena
miento jurídico, etc.), de manera que puede haber (hay) sistemas
jurídicos en los que el fenómeno de la constitucionalización de
los Derechos es más acusado que en otros. El autor hace saber la
relevancia de la “cultura jurídica”, y que esos cambios no pueden
dejar de afectar a la manera de construir la teoría del Derecho,
pero también las diversas dogmáticas jurídicas. Como ejemplo
que muestra (si es que se necesitara poner alguno) que esos cam
bios han llegado también a la dogmática penal, bastará con citar
una de las obras más importantes de las últimas décadas en este
campo. Me refiero -Atienza-, al tratado de Santiago Mir, Dere
cho penal. Parte general, que, en sus primeras ediciones, definía
el Derecho penal como <<un conjunto de normas>>, mientras
que en ediciones posteriores esa definición aparece significati
vamente modificada: <<un conjunto de normas, de principios y
de valoraciones > >.
El reconocimiento de que el Estado ostenta el monopolio
de la represión -o de la violencia legítima, en términos weberia-
nos-, y que ésta, en la medida que sea, es necesaria y justificada,
es solo el primer paso hacia el logro de un encuadre constitu
(37) Manuel Atienza, Constitucionalismo y Derecho penal, en Constitución y siste

ma penal, Marcial Pons, Madrid 2012, pp. 19 y ss.
78
Título Preliminar
cional de la actividad punitiva, lo que constituye el eje ideológi

co y jurídico del Derecho penal. Es cierto que la Constitución
es interpretable y, por eso mismo, el enfoque constitucional del
problema penal puede ser variable, pero, en cualquier caso, es
ineludible en la medida en que debe garantizarse que la acción
represiva del Estado se desarrolla en los márgenes que la limita
ción del poder en el marco del Estado de Derecho impone nece
sariamente. Decidir qué conductas han de ser delictivas y cuáles
no lo han de ser, no puede nunca, por este motivo, ser fruto de
motivos sectarios, espurios o de mera oportunidad política. La
decisión de punir, en el Estado social y democrático de derecho,
ha de encerrar un mínimo consenso mayoritario (...) Como se
ha visto, el iuspuniendi supone una reacción extrema del Estado,
en la defensa de ciertos bienes jurídicos de capital importancia,
que tiene unos efectos muy agresivos en el estatuto de la persona
y, particularmente, en el disfrute de sus derechos fundamentales.
Por ello, aparte de la necesidad de un fundamento constitucional
para justificar la reacción penal, deben establecerse los límites en
su configuración que permiten articular un sistema de garantías
suficientes para los derechos de las personas(38)39
.
Nuestra Carta Magna de 1979 que luego fuera sustituida
por la de 1993, enarbola un catálogo de principios y derechos,
consagrados para ser respetados y además garantizados para ser
exigidos. Muchos de ellos se encuentran alojados principalmen
te, en los artículos 2 y 139, referidos básicamente al Derecho
penal, Derecho procesal penal y Derecho de ejecución penal.
De ahí que nuestra Constitución se adhiere a los modelos de
protección de elementales derechos y que además merecen una
protección internacional.
Enrique Bacigalupo<39) enseña que en el constitucionalismo
europeo moderno existen diversos modelos de protección de los
(38) Gonzalo Quintero Olivares, Jordi Jaria i Manzano y Antoni Pigrau Solé,
Derecho penal constitucional Tirant lo Blanch, Valencia 2015, pp. 31-41.
(39) Enrique Bacigalupo, Principios constitucionales de derecho penal Hammurabi,
Buenos Aires 1999, p. 13.
79
Jorge Rosas Yataco
derechos fundamentales. El modelo alemán y el español -se ca

racterizan especialmente por otorgar a los derechos fundamen
tales una protección extraordinaria en el marco de la jurisdicción
constitucional. Esta función de los tribunales constitucionales
aparece, sin duda, íntimamente vinculada a la concepción del
Estado que inspira estas constituciones. En efecto, el Estado
no es quien otorga los derechos fundamentales sino quien debe
crear las condiciones de su realización. De esta manera, el Es
tado se legitima, entre otros criterios, por el de la realización de
los derechos fundamentales.
80
Análisis del
Título Preliminar
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES
FINALIDAD PREVENTIVA
Artículo I.- Este Código tiene por objeto la prevención de deli
tos y faltas como medio protector de la persona humana y de
Ja sociedad.y
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2, 43,159 y 166.
CP.: Arts. II, IV, Vil y IX del T.P.; Arts. 11,12.
CPP.: Numeral 1 del art. IV del T.P.
LOMP: Art. 1.
COMENTARIO:
al como expone el profesor Villavicencio Terreros(40), la
T primera impresión sobre nuestra norma es que abando
na el criterio retributivo para acogerse al preventivo, pero en este
punto debe resaltarse que la función preventiva que se señala no
se fija sólo como medio protector de la sociedad, como ocurre
con el art. III del Título Preliminar de la Propuesta Española,
sino que además las concibe como medio protector de la “perso
na humana”, colocándola incluso en primer lugar.
Dentro de este contexto, es que al Estado le corresponde la
protección del ser humano, esto es en toda su integridad, o lo
que en estos tiempos se postula, la dignidad de la persona.
(40) Derechopenal, parte general, 2016, p. 24.
81
Jorge Rosas Yataco
Las conductas humanas se regulan por la norma, que tie

ne por misión la regulación de conductas humanas para posi
bilitar las reglas de convivencia entre las personas que integran
la sociedad. La existencia de la persona no es concebible aisla
damente. La persona precisa de la conjugación y esfuerzos de
otros para obtener y satisfacer sus fines, y que no son más que la
satisfacción de sus necesidades. Es una relación dialéctica don
de difícilmente pueden sortearse los inherentes conflictos que
apareja la coexistencia. La coexistencia para que sea menos con
flictiva requiere que los individuos depongan gran parte de sus
impulsos egoístas y recibir a cambio la oportunidad de auxilio
por parte de la comunidad en las posibilidades de desarrollar su
personalidad y, a la par, se les suministre los instrumentos nece
sarios para vivir con dignidad*41*.
Velásquez Velásquez*42*, señala que el principio de dignidad
de la persona humana, se trata, sin duda, del más importante
límite material al ejercicio de la potestad punitiva en el seno del
moderno Estado de derecho social y democrático que, desde
el punto de vista histórico, ha sido considerado como el mo
tor que ha posibilitado la racionalización del derecho penal y la
evolución por él experimentada a través de los siglos, máxime
que toda la evolución del derecho en general -y la del penal
en particular- está ligada, ineluctablemente, al reconocimiento
de la dignidad de los seres humanos, que a decir de Fernández
Carrasquilla*43*, la dignidad es un atributo esencial de la perso
na humana y ésta a su vez es una calidad normativa primaria y
universal de todos los individuos de la especie humana sin dis
tinción de sexo, raza, estirpe, estado, religión, condición social o
comportamiento personal.
(41) Raúl Peña Cabrera, Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la Parte
General, Tomo I, Lima 1995, Grijley, p. 36.
(42) Velásquez Velásquez, Manual de Derecho penal, p. 29.
(43) Derecho penal, parte general, principios y categorías dogmáticas, p. 159.
82
Título Preliminar
El Derecho penal de un Estado social se justifica como sis

tema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por
su importancia merecen la protección del derecho se denomina
“bienes jurídicos”; y como el Derecho democrático se apoya en el
consenso de sus ciudadanos, la prevención general ha de prevenir
se no sólo con el miedo al castigo, sino poniendo la pena al servi
cio del sentimiento jurídico del pueblo. Dos son, pues los aspectos
que debe adoptar la prevención general en el Derecho penal de un
Estado social y democrático: junto al aspecto de prevención inti-
midatorio (también llamada prevención general negativa), debe
concurrir el aspecto de una prevención general estabilizadora o
integradora (también llamada prevención general positiva)(44).
Finalmente hay que tener en cuenta lo referido con el fun
damento del Acuerdo Plenario 1-2016, que guarda relación con
este primer artículo del Título Preliminar de la finalidad pre
ventiva de la ley:
El ordenamiento jurídico no sefundamenta solo en la Ley, en
tendida esta como el acto que emana del legislador, sino en la
Constitución Política el Estado. Dicha afirmación se basa e la
razón misma que motivó la creación de este instrumento nor
mativo: la definición de los principios y valores que caracterizan
a una sociedad en concreto. En el mundo existen distintos tipos
de esquemas valorativos y de principios jurídicos. Aquellos va
lores que defiende nuestro modelo constitucional no tienen por
qué coincidir con los valores que defiende otra sociedad. Se trata
de sociedades distintas que tienen concepciones diferentes de ellas
mismas y de las relaciones entre las personas que las conforman.
La importancia de la labor del constituyente reside en determi
nar cuáles son, de todo el espectro de posibilidades, aquellos valo
res y principios que definen a nuestra sociedad. Cuando realiza
dicha selección, la plasma en disposiciones constitucionales, las
cuales son la referencia obligatoria de los órganos constituidos,
tanto del legislador como deljuzgador.
(44) Luis Miguel Bramont-Arias Torres, Manual de Derecho penal, parte general,
Lima 2008, EDDILI, p. 25.
83
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: Constitución no es reciente, sino más

a) Derecho penal y Constitución bien viene asentándose progresivamen
En la presente jurisprudencia se desta te desde inicio del constitucionalismo.
can dos conceptos sumamente importantes, Ya en el art. ocho de la Declaración de
como los son el Derecho penal y la Cons los Derechos del Hombre y del Ciuda
titución, esto es, la relación intrínseca que dano de mil setecientos ochenta y nueve
existe entre ambos, pues la Constitución se contenían las ideas fundamentales
es la fuente principal y fidedigna de donde para limitar la acción del Estado cuan
emanan todos los principios, derechos y ga do este ejerce su poder punitivo. En
rantías de carácter penal y procesal. efecto, en el referido art. se establecía
Klaus Tiedemann(45) explicaba que la re que “La ley no debe establecer más pe
lación entre Derecho constitucional y De nas que las estricta y manifiestamente
recho penal es un tema presente en todos necesarias”, aludiéndose claramente a la
los tratados de ambas disciplinas desde los obligación del legislador de respetar el
tiempos de la Ilustración. “La ley no debe principio de proporcionalidad en la de
establecer más penas que las estricta y ma terminación de las penas, al postulado
nifiestamente necesarias”. Este precepto de de subsidiaridad del Derecho penal, así
la Declaración francesa de Derecho Huma como a la exigencia de que sea la “ley”
nos de 26 de agosto de 1789 (art. 8) recoge el instrumento jurídico que establezca
una de las reivindicaciones de Beccaria y va las penas aplicables a los ciudadanos.
dirigida de modo directo al legislador. La En el caso del ordenamiento jurídico
frase encarna, en terminología de la actual peruano, la Constitución de mil nove
política criminal alemana acuñada por el cientos noventa y tres ha establecido, en
Tribunal Constitucional Federal, los pos lo que se refiere a la actividad punitiva
tulados de la proporcionalidad y subsidia- del Estado, determinadas garantías, no
ridad del Derecho penal. En el mismo artí solo de orden material, sino también de
culo 8 de la Declaración de 1789 se contiene orden procesal”.
el principio que más tarde formulara Feuer- (...)
bach en términos latinos como nullapoena, (En Pedro Alva Monge y Alexander
nullum crimen sine lege, que se dirige, por Sánchez Torres, Las Casaciones penales
el contrario, al juez, quien, en expresión de en el Perú. Tomo II, Jurista editores, Lima
Montesquieu no debía ser más que la bou- 2015, p. 262-263.)
che de la loi, lo que se concreta hoy, según
extendida opinión, en la prohibición de b) Derecho penal, control social y ulti
ma ratio
analogía in malam partem a la hora de apli
car las figuras delictivas de la Parte especial. Sin duda alguna en estos de tiempos
de una expansión excesiva del derecho
penal, es bueno recordar que debemos
CASACIÓN N° 73-2011-PUNO
recurrir y fortalecer los sistemas de con
Lima, 19 de abril de 2012 trol social, para de esta forma evitar o
(...) amenguar el avance de la penalización o
TRIGÉSIMO CUARTO: La relación agravación de las mismas en determina
existente entre en Derecho penal y la das conductas.
(45) Constitución y Derecho penal, Palestra, Lima 2003, pp. 15 y ss.
84
Título Preliminar
Los instrumentos de los cuales se vale principios, sino de un principio de reco

el Derecho penal para la protección de los gida o residual46
(47).
bienes jurídicos suelen ser más severos
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
que otras ramas del ordenamiento jurí
SALA PENAL PERMANENTE
dico. Por lo que la utilización de dichos
mecanismos sólo ha de ser posible cuan R.N. 3004-2012, Cajamarca
do la sociedad no pueda controlar graves Lima, trece de febrero de dos mil ca
conflictos. Siendo uno de esos recursos torce.
estatales: la pena. Pero esta necesidad no (...)
basta para que la pena sea autorizada, sino Tercero. Que, existe consenso que el
que ésta debe ser proporcional y deberá Derecho Penal debe ser un instrumento
encuadrarse dentro de un ámbito legal de última ratio para garantizar la pací
garantista. Esta “amarga necesidad” que fica convivencia de la sociedad, previa
constituye la pena por las consecuencias evaluación de su gravedad y de acuerdo
que conlleva para el individuo, hace que a las circunstancias sociales, políticas,
sólo se recurra a ella como “ultima ratio”, económicas y culturales imperantes en la
es decir el último recurso a emplear por sociedad un momento determinado que
no existir otros medios más eficaces. Pero “El Derecho Penal constituye uno de los
esta intervención punitiva estatal no se da medios de control social existentes en las
a toda situación, sino a hechos que la ley sociedades actuales. La familia, la escue
penal ha determinado específicamente la, la profesión, los grupos sociales, son
(carácter fragmentario) por lo que la pena también medios de control social, pero
constituye un instrumento subsidiario. poseen un carácter informal que los dis
Esta función pública que el Estado asume tingue de un medio de control jurídico
para en nombre de la sociedad, poder san altamente formalizado como es el Dere
cionar (ius puniendi) no es ilimitado, sino cho Penal. Como todo medio de control
que está restringido por el denominado social, éste tiende a evitar determinados
principio de “mínima intervención”^. comportamientos sociales que se reputan
El principio de mínima intervención indeseables, acudiendo para ello a la
puede entenderse como el marco de amenaza de la imposición de distintas
orientación general de los principios del sanciones para el caso de que dichas con
derecho penal, al menos del Derecho ductas se realicen; pero el Derecho Penal
penal liberal moderno. Esto significa se caracteriza para prever sanciones en
que todos ellos apuntan a los límites del principio más grandes -las penas y medi
das de seguridad-, como forma de evitar
derecho penal y por tanto también a su
los comportamientos que juzga especial
legitimación democrática. Empero, y a la mente peligrosos -los delitos-, [Santiago
vista del hecho de la carencia universal de Mir Puig, Derecho Penal- Parte General,
cualquier regulación sobre el contenido Editorial REPPERTOR, octava edición,
y alcance de este principio, también se Barcelona, dos mil ocho, página cuaren
puede llegar a la conclusión contraria: o ta]. Como lo ha sostenido el Tribunal
sea, que no se trata de un principio de los Constitucional en la sentencia número
(46) Raúl Peña Cabrera, Derecho penal, parte general, 1996, p. 129.
(47) Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal, parte general, principios y catego
rías, p. 151.
85
Jorge Rosas Yataco
doce guión dos mil seis guión PI oblicua supone que la sanción penal no debe ac
TC, el Derecho Penal debe representar el tuar cuando exista la posibilidad de utili
medio o recurso más gravoso para limi zar otros medios o instrumentos jurídicos
tar o restringir el derecho a la libertad de de control social menos graves”.
las personas y, por tanto, debe reservarse https://static. legis.pe/wp-content/
para las violaciones más intolerables, en uploads/2018/09/R-N-3004-2012Cajamarca-
este sentido, se tiene que cuando el De Legis.pe_.pdf.pdf
recho Penal se erige como la última ratio
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su co
misión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
êncuentren establecidas en ella. •
CONCORDANCIAS:
Const.: arts. 2, inciso 24, literal d; art. 139, numerales 3 y 10.
CP.: art. V del T.P.; art. 11.
CPP.: Numeral 2 del art. V y arts. VI y Vil del T.P.;
CC.: Art. I y III delT.P.;
COMENTARIO:
e le conoce como de intervención legalizada, pues toca de
lleno con la injerencia del Estado en el ámbito punitivo, la
que limita y controla con miras a garantizar la seguridad jurídica
y lograr los cometidos del derecho penal mismo. Al postulado así
entendido se le ha dado un doble sostén o fundamento', político y
jurídico. Desde ven. punto de vista político, es fruto del pensamiento
liberal forjador del Estado de derecho, por lo que responde al
principio de la separación de los poderes, erigido como postulado
garantizador de la vigencia del contrato social (teoría contractua-
lista); según esto, solo el legislador puede determinar las limita
ciones a la libertad individual cuando prohíbe o manda conductas
al definir el delito e imponerles restricciones a los derechos indi
viduales, mediante la determinación de las penas (supremacía del
legislador). Como es obvio, este basamento solo puede entender
se de manera dinámica y no estática, en la medida que el Estado
liberal ha sufrido diversas transformaciones hasta desembocar, fi
nalmente, en el Estado social y democrático de derecho, lo que ha
incidido en la manera de concebir el apotegma sobre todo en la
época contemporánea. Desde el punto de vista jurídico, su funda-
86
Título Preliminar
mentación se debe a P. J. A. Feuerbach (1801), que lo acuñó en la

siguiente sentencia: nullapoena sine lege, nullapoena sine crimine,
nullum crimen sinepoena legali. Dicha formulación, que ha hecho
carrera, estaba vinculada a la teoría de la pena como coacción psi
cológica -esto es, como prevención general-, según la cual la ley
penal debe preceder a la acción delictiva para poder cumplir su
función preventiva, inhibidora de impulso delictivo*48!
El principio de legalidad ha sido reconocido por nuestra
Constitución en el artículo 2, numeral 24, literal d) de la si
guiente forma:
Toda persona tiene derecho: A la libertady a la seguridadperso
nales. En consecuencia: d. Nadie seráprocesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no estépreviamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción unible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
Castillo*49*, expone que el principio de legalidad representa
la garantía penal más importante en el desarrollo del Derecho
penal contemporáneo al permitir que todo ciudadano conozca
con la debida anticipación y precisión qué conductas están pro
hibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una
sanción y qué comportamientos son lícitos. Por la ley, y la fun
ción de garantía que ésta desempeña, el ciudadano puede saber
con exactitud las fronteras entre lo lícito y lo ilícito orientándose
correctamente en la vida social y en sus relaciones con terceros
a través de la adecuada formación de la voluntad. Su vigencia
no es exclusiva del Derecho penal, sino que pertenece a todo el
ordenamiento jurídico en sus diversas disciplinas. El principio
de legalidad caracteriza al sistema romano germánico respecto
al sistema jurídico anglosajón basado en la decisiva importancia
que se concede al precedente judicial y a las costumbres de los
tribunales \common lavfi (...) Sin embargo, en el Derecho pe
(48) Fernando Velásquez V., Manual de Derecho penal, parte general, pp. 55-56.
(49) José Luis Castillo Alva, Principios de Derecho Penal, parte general, Lima 2002,
Gaceta Jurídica, p. 21 y ss.
87
Jorge Rosas Yataco
nal es donde mayor hegemonía y valor cobra la importancia del

principio de legalidad. Pues en él los delitos y las penas sólo se
crean o agravan en virtud a una ley previa, anterior a la comisión
del hecho. Está vedada la configuración de los mismos a través
de la costumbre, la analogía u otro procedimiento semejante.
Aquí puede hablarse con énfasis de un exclusivo y único mo
nopolio de la ley en la creación de delitos y penas. Pero ello no
basta: se exige, además, una determinada jerarquía y nivel de la
ley que crea delitos y penas. Se debe tratar de una ley formal
expedida por el parlamento o de una norma que según la Cons
titución le sea equivalente \principio de reserva de la ley\.
El principio de legalidad es el principal límite de violencia
punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un
límite típico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza
bajo el control de la ley, de manera que toda forma de violen
cia ilícita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones
extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) deberán ser con
sideradas conductas prohibidas. El principio de legalidad limi
ta el ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u
omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: nullum
crimen, nullapoena sine lege(3v>\
De ahí, que el principio de legalidad representa la garan
tía penal más importante en el desarrollo del Derecho penal
contemporáneo al permitir que todo ciudadano conozca con la
debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas
y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y
qué comportamientos son lícitos. Por la ley, y la función de ga
rantía que ésta desempeña, el ciudadano puede saber con exac
titud las fronteras entre lo lícito y lo ilícito orientándose correc
tamente en la vida social y en sus relaciones con terceros a través
de la adecuada formación de la voluntad, ya que, en el Derecho
penal es donde mayor hegemonía y valor cobra la importancia
del principio de legalidad. Pues en él los delitos y las penas sólo
(5°) ViHavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, pp. 89-90.
88
Título Preliminar
se crean o agravan en virtud de una ley previa, anterior a la co

misión del hecho. Está vedada la configuración de los mismos a
través de la costumbre, la analogía u otro procedimiento seme
jante. Aquí puede hablarse con énfasis de un exclusivo y único
monopolio de la ley en la creación de delitos y penas. Pero ello
no basta: se exige, además, una determinada jerarquía y nivel de
la ley que crea delitos y penas. Se debe tratar de una ley formal
expedida por el parlamento o de una norma que según la Cons
titución le sea equivalente [principio de reserva de la ley](51\
Finalmente, José Urquizo Olaechea51 (S2) considera que son tres
los fundamentos del principio de legalidad: político, de seguri
dad jurídica y jurídico-penal. Sustenta que el fundamento políti
co del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principales:
Uno de ellos refiere que sólo el legislador puede dictar leyes pe
nales, mientras que el otro destaca que las leyes penales, mientras
que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar
y afectar más allá de lo prudente los derechos individuales. El
resultado de la conjugación de ambos puntos es la “seguridad
jurídico-penal”. De ahí que el autor en el segundo fundamento
señala que una de las principales características del principio de
legalidad es el orientarse a crear seguridad jurídica, más aún si se
la entiende como un valor y fin del orden jurídico referido a la
realización de una función de organización. La primera función
se vincula a la ventaja que ofrece a los ciudadanos y la otra a los
requerimientos que impone que impone a los tribunales de jus
ticia. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar, a
la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situación jurídica
dada, que en materia penal viene representada por la comisión
de un ilícito. El tercer fundamento, el autor arguye que el efecto
preventivo general queda destacado cuando la población puede
conocer con exactitud acerca de los hechos (injustos) más graves
que por la profunda perturbación social que suponen, los ciuda-
(51) José Luis Castillo Alva, Derecho penal,parte general, pp. 21-23.
(52) prindpio de legalidad, 2000,24 y ss.
89
Jorge Rosas Yataco
daños deben abstenerse de realizar o que, por su especial situa

ción de dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir
realizando la conducta que la norma manda.
García(53) considera que las manifestaciones del principio de
legalidad son:
a. La reserva de ley (Lex scripta). La llamada reserva de ley
establece que solamente por ley se pueden crear delitos y
establecer penas. En este sentido, la ley constituye en la
única fuente directa del Derecho penal. Por el contrario,
la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales
se utilizarán únicamente como medios para conocer o
interpretar el Derecho positivo, pudiendo, en el mejor de
los casos, influir en la formación de nuevas leyes penales.
La claridad de este planteamiento comienza a oscure
cerse, sin embargo, cuando hay que fijar qué dispositivos
legales abarca el término “ley”.
b. La taxatividad de la ley (Lex certa). El principio de le
galidad impone al legislador el deber de precisar en la ley
penal todos los presupuestos que configuran la conducta
penalmente sancionada y la pena aplicable. A esto se le
conoce como el mandato de certeza, taxatividad o deter
minación. Se trata de una derivación lógica del principio
de legalidad, pues la sola exigencia de la expedición de
una ley para castigar penalmente no bastaría para evitar
excesos de poder, en tanto esta exigencia podría cum
plirse de manera formal y, pese a ello, mantenerse las
condiciones para una arbitrariedad judicial.
La cuestión de cuándo un precepto contiene todos los
presupuestos que condicionan la pena puede ser contes
tada desde dos puntos de vista distintos, según que se
piense que se trata de una enumeración expresa de los
elementos, o bien que se admita que ésta puede ser im
plícita. En este último caso estaría cumplida la exigencia
(53) perCy García Cavero, Derecho penal, parte general, Lima 2019, Ideas, p. 143 y ss.
90
Título Preliminar
del principio de legalidad siempre que la ley brindara

los criterios que permitieran deducir el elemento de la
infracción de que se trate. Así por ejemplo, está implícito
en las leyes penales cuáles son los elementos del dolo y
cuáles los conocimientos que debe haber tenido el autor.
Bajo estas condiciones, la opinión dominante tiene por
cumplidas las exigencias del principio de legalidad cuan
do algunos elementos de la descripción de la infracción
se dan sólo implícitamente en el texto(54).
c. La prohibición de retroactividad (Lex prcteviá). El
principio de legalidad señala también que la determina
ción de la conducta delictiva y la pena correspondiente
debe ser previa a su realización. Como consecuencia de
esta manifestación del principio de legalidad, las leyes
penales no pueden aplicarse retroactivamente para cas
tigar como delito una conducta anterior a su entrada en
vigencia o para imponer una pena no prevista en dicha
ley. Razones de seguridad jurídica proscriben la posibi
lidad de sancionar penalmente una conducta, por más
reprobable que sea, si es que previamente no ha sido ca
lificada por ley como delito.
El principio de legalidad prohíbe una aplicación retroac
tiva. En la práctica, esta consecuencia del principio de
legalidad conduce al problema de los límites de la ley
penal. Concretamente se discute si las disposiciones re
ferentes a la prescripción están amparadas por la prohibi
ción de aplicación retroactiva o si quedan fuera de ésta.
La circunstancia de que las reglas referentes a la pres
cripción estén incorporadas al texto del Código Penal no
brinda un criterio adecuado de distinción. La inclusión
de una disposición en el Código Penal no determina su
naturaleza ni es suficiente indicio para establecer la vo
luntad del legislador(ss).
(54) Enrique Bacigalupo, Derecho penal, parte general, Buenos Aires 2020, Ham-
murabi, p. 126.
(55) EnriqUe Bacigalupo, Derecho penal, parte general, 2020, p. 135.
91
Jorge Rosas Yataco
d. La prohibición de analogía (Lex stricta). El principio

de legalidad tiene relevancia no sólo en el ámbito le
gislativo, sino que alcanza también a la actividad inter
pretativa de los jueces. Es así que se les impide recurrir
a la analogía para sancionar una conducta o agravar la
pena, como se desprende del artículo 139 inciso 9 de la
Constitución Política y del artículo III del Título Preli
minar del Código Penal. La prohibición de la analogía
se sustentaría en los peligros que este razonamiento in
terpretativo podría conllevar en relación con la libertad
de los ciudadanos ante una posible tergiversación de la
voluntad del legislador por parte de los jueces.
La teoría y la práctica admiten en forma generalmente
unánime que una consecuencia fundamental del princi
pio de legalidad es la prohibición de la analogía. La ana
logía suele distinguirse de la interpretación extensiva;
mientras ésta importa la aplicación más amplia de la ley
hasta donde lo consiente el sentido literal de la misma,
se entiende por analogía la aplicación de la ley a un caso
similar al legislado pero no comprendido en su texto. Un
amplio consenso científico estima que la prohibición de
la analogía sólo rige cuando se trate de la llamada analogía
“in malam partern, es decir, la que resulte extensiva de
la punibilidad. La analogía in bonam partem, por el con
trario, estaría legitimada en la interpretación de la ley
penal*56*.
Importante en la jurisprudencia peruana lo expuesto en la
Casación N° 724-2018-Junín, del diez de julio de 2019, en cuyo
fundamento noveno se deja muy en claro que:
II. Elprincipio de legalidad como expresión del Rule ofLaw
Noveno. El sentido originario del reconocimiento del principio
de legalidad, tal como ha sido establecido en la legislación yjuris-
<56) Enrique Bacigalupo, Derecho penal, parte general, p. 128.
92
Título Preliminar
prudencia., nacional e internacional, es el de ser una salvaguarda

para el ciudadano.
9.1. Así, el principio de legalidad es una garantía política que
tienen todas las personas con capacidadpenal, para que no se les
persiga ni sancione por conductas que no hayan sido descritas
de manera clara, previa y taxativa en una ley formal. Desde
la perspectiva de la sanción, la pena que corresponda imponer a
quien ha sido declarado responsable de una infracción penal, no
debe ser sino lafijada en las mismas condiciones. Este es el sen
tido histórico y liberal delprincipio de legalidad: los ciudadanos,
en el ejercicio relativo de su libertad deben ser informados previa
y claramente sobre qué comportamientos están prohibidos u or
denados y qué consecuencias punitivas han de afrontar en caso
los realicen o los omitan, según corresponda.
9.2. Ahora bien, sin subestimar la importancia del sentido libe
ral del principio de legalidad, es de considerar otra perspectiva
adicional de su vigencia, relacionada con su arista fundamen
talmente procesal: la legalidad, como mensaje comunicativo, no
solo se circunscribe a la delimitación de lo prohibido y de lo per
mitido, y de lo imponible o no imponible como consecuencia pu
nitiva. La legalidad en la descripción de la infracción penaly su
consecuencia es también un mecanismo reforzador de la obser
vancia de la norma (Rule ofLavj. La delimitación normativa
que hace el legislador tiene por objeto prescribir cuál es el espacio
dejuego (Der Spielraum) dentro del cual los ciudadanos pueden
desarrollar sus conductas, en un Estado de Derecho; esto es, este
principio impone el postulado de un sometimiento de la potes
tadpunitiva al Derecho. Este sometimiento a las normas es una
exigencia de la vida en una sociedad democrática. Se extiende
no solo a la observancia de una conducta, conforme a la norma
(prohibitiva o imperativa), sino también al cumplimiento es
tricto de la conminación penal (fijadapor el legislador), una vez
realizado el juicio de tipicidad. Este marco punitivo abstracto
es una advertencia a los ciudadanos de las consecuencias que de
ben sufrir si vulneran las normas prohibitivas o imperativas
(subyacentes a los tipos penales). Pero, fundamentalmente, es un
93
Jorge Rosas Yataco
mandato que deben observar los órganos de persecución y juz

gamiento, según el caso. Esto significa que una vez verificada la
adecuación de la conducta imputada al tipo penal, se debefijar la
pena, conforme a las reglas de determinación judicial de la pena.
JURISPRUDENCIA: b) Principio de legalidad, derechos pro
a) Legalidad penal tegidos
Exp. 3644-2015-PHC/TQ 06 de marzo EXP. N.° 1805-2005-HC/TC LIMA
de 2018 Máximo Humberto Cáceda Pedemon-
6.J te,
1. Este Tribunal considera que el 29 de abril de 2005
principio de legalidad penal se configu (...)
ra también como un derecho subjetivo 26. El principio de legalidad penal está
constitucional de todos los ciudadanos. consagrado en el artículo 2.°, inciso 24,
Como principio constitucional, infor literal “d”, de la Constitución Política del
ma y limita los márgenes de actuación Perú, según el cual “Nadie será procesado
de los que dispone el Poder Legislativo ni condenado por acto u omisión que al
al momento de determinar cuáles son tiempo de cometerse no esté previamente
las conductas prohibidas, así como sus calificado en la ley, de manera expresa e
respectivas sanciones; en tanto que, inequívoca, como infracción punible, ni
en su dimensión de derecho subjetivo sancionado con pena no prevista en la
constitucional, garantiza a toda per ley”.
sona sometida a un proceso o procedi 27. Conforme lo ha sostenido en reite
miento sancionatorio que lo prohibido radas oportunidades este Tribunal, “[E]
se encuentre previsto en una norma 1 principio de legalidad exige que por
previa, estricta y escrita, y también que ley se establezcan los delitos y que las
la sanción se encuentre contemplada conductas prohibidas estén claramen
previamente en una norma jurídica. te delimitadas previamente por la ley.
2. Por tanto, resulta igualmente claro Como tal, garantiza la prohibición de
que la dimensión subjetiva del derecho a la aplicación retroactiva de la ley penal
la legalidad penal no puede estar al mar (lex praevia), la prohibición de la apli
gen del ámbito de los derechos protegi cación de otro derecho que no sea el
dos por la justicia constitucional, frente escrito (lex scripta), la prohibición de la
a supuestos como la creación judicial de analogía (lex stricta) y de cláusulas lega
delitos o faltas y sus correspondientes su les indeterminadas (lex certa)6.
puestos de agravación o, incluso, la apli 28. Este Tribunal considera que el
cación de determinados tipos penales a principio de legalidad penal se configura
supuestos no contemplados en ellos. El como un principio, pero también como
derecho a la legalidad penal vincula tam un derecho subjetivo constitucional de
bién a los jueces penales y su eventual todos los ciudadanos. Como principio
violación posibilita obviamente su repa constitucional, informa y limita los már
ración mediante este tipo de procesos de genes de actuación de los que dispone el
tutela de las libertades fundamentales. Poder Legislativo al momento de deter
https://tc.gob.pe/jurispruden- minar cuáles son las conductas prohibi
cia/2018/03644-2015- HC.pdf.
das, así como sus respectivas sanciones,
94
Título Preliminar
en tanto que, en su dimensión de derecho responde como instigador o cómplice en

subjetivo constitucional, garantiza a toda el artículo 399° del Código Penal? C. ¿Es
persona sometida a un proceso o proce necesario determinar la finalidad especial
dimiento sancionatorio que lo prohibi -provecho- en el comportamiento ilícito
do se encuentre previsto en una norma del imputado?
previa, estricta y escrita, y también que II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
la sanción se encuentre contemplada pre Quinto: Conocido también como
viamente en una norma jurídica. axioma de corta legalidad o mera lega
29. Por tanto, resulta igualmente claro lidad, o como principio de la reserva de
que la dimensión subjetiva del derecho a ley penal, por virtud del cual solo la ley
la legalidad penal no puede estar al mar -ni el juez ni autoridad alguna- deter
gen del ámbito de los derechos protegi mina qué conducta es delictiva. “Una
dos por la justicia constitucional frente interpretación orientada no a la pureza
a supuestos como la creación judicial de de las ideas sino a la eficacia práctica de
delitos o faltas y sus correspondientes su la norma, ha de tener en cuenta desde
puestos de agravación o, incluso, la apli el principio el siguiente contexto: Exigir
cación de determinados tipos penales a un máximo de taxatividad o determi
supuestos no contemplados en ellos. El nación sobrepasa lo que puede llevar a
derecho a la legalidad penal vincula tam cabo cualquier práctica legislativa o in
bién a los jueces penales, y su eventual terpretativa -no utópica-. Por eso, el uso
violación posibilita obviamente su repa de la libertad de acción sin peligro de
ración mediante este tipo de procesos de resultar castigado solo es posible si se
tutela de las libertades fundamentales. da la determinación previa de lo puni
http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/ ble, y sólo se garantiza la seguridad ante
uploads/2012/12/TC-1805-2005.pdf. la arbitrariedad -sobre todo judicial-
c) Principio de legalidad, interpreta cuando la determinación previa tiene
ción de la ley penal lugar en consonancia con lo razonable
SALA PENAL PERMANENTE o la voluntad general 1.
CASACIÓN N° 841 -2015 AYACU- El artículo 2, inciso 24, acápite “d”, de
CHO la Constitución Política del Perú, señala
Lima, veinticuatro de mayo de dos mil que “Nadie será procesado ni condena
dieciséis. do por acto u omisión que al tiempo de
(...) cometerse no esté previamente calificado
FUNDAMENTO DE DERECHO en la ley, de manera expresa e inequívoca,
I. Delimitación del objeto de pronun como infracción punible; ni sancionado
ciamiento con pena no prevista por la ley.
El auto de calificación de la presente El principio de legalidad obliga al le
casación, aceptada por vía extraordinaria, gislador a precisar el contenido de sus
delimitó el pronunciamiento de fondo en leyes penales, pues las mismas deben pro
tres puntos importantes para el desarrollo piciar certeza 2.
de la doctrina jurisprudencial: A. ¿Se con III. ERRÓNEA INTERPRETACIÓN
figura el delito de Negociación Incompa DELA LEY PENAL
tible en casos de contratación por emer Sexto: Desde el punto vista de la dog
gencia que inicialmente es defectuoso, mática penal se sostiene que interpretar
sin embargo, posteriormente puede ser es toda la investigación de carácter dog
regularizado? B. ¿El tercero interviniente mático que procura descubrir el sentido
95
Jorge Rosas Yataco
de la ley penal a fin de aplicarla a casos El primer conocimiento debe estar re
concretos y encontrar una solución jurí lacionado con los hechos que se logra a
dica. Asimismo, dicha interpretación pe través del conocimiento y análisis de la
nal debe tener a la vista ciertos principios, prueba, pues recordamos que los hechos
siendo estos el de legalidad, culpabilidad, pasan y sólo mediante una actividad pro
de reserva de, de inocencia la pauta de batoria se pueden reconstruir aplicando
restricción normativa, etc.3. un proceso racional y lógico valorativo
Culturalmente, se ha mantenido la que luego de una adecuación de tipicidad
idea que en la interpretación prima la encaje perfectamente con la norma legal
voluntad de la ley adaptada a su sentido aplicable. Interpretar pues es penetrar en
cultural y dinámico, en contraposición a el sentido de la norma para que ella actúe
la voluntad del legislador, que más bien en los casos a los cuales por finalidad está
evoca la idea meta-jurídica, de imposible destinada a ser aplicable 7.
concretización práctica. La interpreta El legislador penal crea la ley luego de
ción de las normas de cultura ha derivado su valoración de la realidad; el Juez, el Mi
a la denominada interpretación progresi nisterio Público y el abogado interpretan
va, no correctiva sino adaptativa 4. realizando el análisis probatorio de un
Desentrañar el contenido o sentido hecho en concreto. El intérprete no puede
de la norma, buscar su real alcance es dar sentido a la ley penal partiendo de sus
un proceso interpretativo, que en oca propios valores subjetivos, esto violenta
siones no resulta fácil. La interpretación ría el Principio de Legalidad; es el orden
debe efectuarse a partir del texto legal, jurídico del modelo del Estado Demo
pero manteniéndolo dentro de un siste crático, el que suministra al intérprete el
ma superior que comprende la norma en material de contenido para sus interpre
particular. Dicha normatividad le traza lí taciones; el Juez al interpretar está en la
mites, contenidos objetivos al sistema pe obligación de actualizar, frente a situacio
nal, por tanto, toda norma penal debe ser nes concretas, los valores de la dignidad
entendida desde el modelo constitucional humana, el derecho a la igualdad, el libre
relacionado con un Estado Democrático desarrollo de la personalidad, los deberes
y Social de Derecho, con categorías polí y derechos de las personas y de la socie
ticas y sociales definidas a sus Principios dad, todo en el marco del modelo demo
Fundamentales y no como un precepto crático constitucional vigente 8.
distante y solitario 5. El valor superior de la Dignidad Hu
La interpretación es una operación ló mana, los Derechos Humanos aprobados
gico-jurídica que se dirige a descubrir la por el Congreso de la República, constitu
voluntad de la ley en funciones con todo yen en nuestro ordenamiento constitucio
el ordenamiento jurídico y las normas su nal la primera regla de interpretación de
periores de cultura, a fin de aplicarla a los los derechos y deberes consagrados en la
casos concretos de la vida real. La inter Constitución. Luego los principios funda
pretación es una inferencia lógica que se mentales son una pauta de interpretación
hace respecto de un texto legal de índole ineludible por la simple razón de que son
penal. El intérprete penal parte de unos parte de la constitución misma y están do
hechos a los cuales pretende aplicar una o tados de toda fuerza normativa, sin embar
varias leyes mediante un proceso cognos go, no siempre son suficientes por sí solas
citivo y utilizando juicios de inferencia o para determinar la solución necesaria en
mecanismos interpretativos 6. un caso concreto9.
96
Título Preliminar
La indebida aplicación, errónea in 6 Uribe Sánchez Pedro, la norma penal. Re
terpretación o falta de aplicación de una vista de Derecho Penal, Argentina, N° 5,
norma penal. Buenos Aires, 2008, pág. 5. Citado por Cáce
res Juica Roberto, Los medios impúgnatenos
(...)
1 Urquizo Olachea, José, El principio de lega en el proceso penal, Jurista editores, Lima -
lidad. Gráfica Horizonte, Lima. Año 2000, Perú 2011, pág. 378.
pág. 18 7 Cáceres Juica Roberto, Los medios impúg
2 Villa Stein, Javier, Derecho Penal-Parte natenos en el proceso penal, Jurista editores,
General. Ara Editores, Lima. Año 2014, Lima - Perú 2011, pág. 378.
pág. 137. 8 Cáceres Juica Roberto, Los medios impúg
3 Cáceres Juica Roberto, Los medios impúg natenos en el proceso penal, Jurista editores,
natenos en el proceso penal, Jurista editores, Lima - Perú 2011, pág. 378.
Lima - Perú 2011, pág. 377. 9 Uribe Sánchez Pedro, la norma penal. Re
4 Cáceres Juica Roberto, Los medios impúg vista de Derecho Penal, Argentina, N° 5,
natenos en el proceso penal, Jurista editores, Buenos Aires, 2008, pág. 8. Citado por Cáce
Lima - Perú 2011, pág. 377. res Juica Roberto, Los medios impúgnatenos
5 Uribe Sánchez Pedro, la norma penal. Re en el proceso penal, Jurista editores, Lima -
vista de Derecho Penal, Argentina, N° 5, Perú 2011, pág. 379
Buenos Aires, 2008, pág. 3. Citado por Cáce (...)
res Juica Roberto, Los medios impúgnatenos http://www.gacetapenal.com.pe/boletines-gpe-
en el proceso penal, Jurista editores, Lima - nal/ajuntosBol/02-Sentenciacasatoria.pdf
Perú 2011, pág. 378.
Artículo III.- No es permitida la analogía para calificar el he

cho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o de
terminar la pena o medida de seguridad que les corresponde.^
CONCORDANCIAS:
Const.: Art. 2 numeral 24 literal d, 139, inciso 9;
CP.: Arts. II, V y IX del T.P.; Arts. 11, 45, 45-A, 46, 46-A, 46-B, 46-C, 46-D, 46-E y
71.
CPP.: Art. Vil del T.P.; Art. 3, 456 y ss.
CC.: Art. IV del T.P.
COMENTARIO:
nalogía es una palabra que deriva del griego ana logom
A cuyo significado literal es semejanza, proporción. La ana
logía es la semejanza en los elementos esenciales de dos [o más]
hechos o cosas que permiten a una decisión jurídica imponer la
misma consecuencia. Según una conocida opinión, la analogía
“Es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de
hecho [A], o para varios supuestos de hechos similares, a otro
supuesto de hecho [B], no regulado en la ley, similar a aquél”.
Asimismo, se apunta que la analogía significa “la comprobación
de una igualdad normativa entre dos casos que no son comple
97
Jorge Rosas Yataco
tamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el

régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro. Ella es
muy útil y fecunda en el desarrollo del pensamiento tópico que
partiendo de la solución del caso conocido se dirige a la solución
de supuestos semejantes(57).
Nos limitamos a recordar aquí que la exigencia de la ley
escrita para crear o agravar delitos, sanciones penales o respon
sabilidad penal, apareja la prohibición de acudir para tales fines
al derecho consuetudinario; la de ley previa implica la prohibi
ción de retroactividad de las leyes penales desfavorables al reo;
la de ley estricta conlleva la prohibición de analogía in malam
partem, y la de ley cierta reclama los tipos cerrados o determina
dos y rechaza los tipos indeterminados o demasiado abiertos, así
como aquellos cuya incertidumbre provenga de una redacción
obscura o confusa de las leyes incriminadoras, al uso de “con
ceptos porosos” (HASSEMER), o de su remisión a cláusulas
generales de valoración judicial, abuso legislativo de los delitos
de comisión por omisión (equivalencia muy amplia entre causar
y no evitar un resultado típico), o bien al reenvío de la conducta
típica a la infracción de amplios y complejos estatutos admi
nistrativos (proceso de las nuevas leyes penales en blanco que
algunos incluyen hoy ne 1 denominación -crítica de suyo- de
“administrativización del derecho penal”). En todos los casos,
la cuádruple función del principio de legalidad se mueve, como
garantía normativa que es, a favor y no en contra del imputado,
y por tanto prohíbe únicamente la analogía, la retroactividad y
la costumbre desfavorables al reo, pues se trata de garantías del
individuo frente al poder punitivo del Estado y de limitaciones
formales a éste. Tales prohibiciones solo obran con el sentido
jurídicofuncional de impedir la fundamentación, agravación o
extensión de la responsabilidad criminal por vías distintas de las
leyes incriminadoras de carácter formal (cláusula de reserva). En
consecuencia con ello, la prohibición de analogía en el campo de
<57) C astillo Alva, Derecho penal, parte general, 140.
98
Título Preliminar
la punibilidad no es propiamente un “principio” sino un corola

rio del principio de estricta legalidad(58).
Existen varios mecanismos o procedimientos de integración
de los tipos legales. Entre ellos, los más usuales son la analogía y
la llamada interpretación analógica (...) Dos principios genera
les rigen en relación a la analogía creadora, ampliadora o agra
vadora (analogía contra reo o in malam partem) y la aceptación de
la analogía favorable al reo (in bonam partem). De este modo la
otra cara del principio de legalidad penal (nullum crimen, nulla
poena sine lege) es la interdicción de la analogía creadora, contra
reo o in malam partem\ esta analogía consiste en hacer extensiva
la validez de una incriminación penal a acciones no expresamen
te reguladas en el Código Penal, esto es, no comprendidas ni en
su letra ni en su voluntad, pero guardan similitud o semejanzas
con otras sí reguladas de modo que la analogía sería fuente del
Derecho (Antón Oneca, Cerezo Mir). En el Estado de Derecho
ello es, lógicamente, inconstitucional: infringe el principio de
legalidad, según el cual la ley ostenta el monopolio de creación
de los delitos y penas. Un segundo principio general (y no una
excepción al principio anterior) en materia de analogía es la va
lidez de la analogía in bonam partem o favorable para el reo, de
modo que constituye una continuación del espíritu de la ley. La
admisión de la analogía in bonam partem encuentra dos funda
mentos: uno tácito (sólo la perjudicial para el reo es contraria
al principio de legalidad) y otro expreso (en la atenuante por
analogía o de análoga significación/* 59).
Ahora bien, de la analogía (aplicación analógica de la ley
penal) se distingue la interpretación analógica o extensiva de la
misma. Esta segunda operación, igualmente, discutida, consiste
en la interpretación de un precepto a través por otro que prevé
un caso análogo, cuando en el último aparece claro el sentido
(5s) Juan Fernández Carrasquilla, Derecho pénala parte general, principios y catego
rías dogmáticas, p. 402.
(59) Miguel Polaino Navarrete, Derecho penal, parte general, 2015, pp. 213-214.
99
Jorge Rosas Yataco
que en el primero está oscuro. Es una forma de interpretación

sistemática. La diferencia entre la aplicación por analogía y la
interpretación analógica radica en que, mientras la primera hace
extensiva la validez de una norma a un caso no previsto ni en la
letra ni en el espíritu de la ley que guarda similitud o semejanza
con otro sí previsto, la segunda se aplica a supuestos no clara
mente comprendidos en la letra de la ley, pero sí en su espíritu
o voluntad. Puede decirse que la aplicación por analogía es una
continuación praeter legem (nunca contra legem) del Derecho y
que la interpretación analógica es una interpretación praeter le
gem (nunca contra legem)(M\
La ciencia penal contemporánea de manera casi unánime
distingue entre una analogía que perjudica al reo {analogía in
malam partem) y una analogía que beneficia al imputado {ana
logía in bonam partem). Sólo la primera estaría proscrita del
Derecho penal, mientras que la segunda sería lícita y por tanto
permitida. La analogía que perjudica al reo es la que amplía el
alcance de las leyes que crean o agravan penas, perjudicando con
ello la libertad del reo. La analogía in bonam partem es aquella
que desincrimina los hechos o sirve para atenuar la pena (...)
La prohibición de analogía se dirige a proscribir el argumento
a simile, o por analogía, como medio de creación o de extensión
de los preceptos penales, de los llamados tipos de la parte espe
cial, o de las penas, medidas de seguridad u otras consecuencias
accesorias. Con la prohibición de la analogía in malampartem el
legislador busca proscribir la creación o agravación de delitos y
sanciones penales (penas o medidas de seguridad) más allá de lo
expresamente descrito en la ley o de lo que fluye de su sentido
literal posible*(61).
Es necesario precisar que la interpretación extensiva es una
técnica interpretativa que parte “de una norma cuyo elemento
(«») Miguel Polaino Navarrete. Derecho penal, parte general, pp. 213-215.
(61) José Urquizo Olaechea, El principio de legalidad, Gráfica Horizonte, Lima
2000, pp. 97-98.
100
Título Preliminar
lógico rebasa al gramatical”, debido a una discordancia entre el

sentido y la palabra (pensamiento mal expresado), es decir, se
trató de prever el caso, pero se tuvo tan poca fortuna que la re
dacción gramatical ocultó su intención, y para recuperarla se ha
de interpretar extensivamente por “comparación o por integra
ción”, devolviendo lo que ab initio comprendía implícitamente.
El rechazo de la “interpretación extensiva” se funda en que esa
termina por eliminar los límites entre la “analogía y la interpre
tación”, dificultando establecer cuál es la “naturaleza de la analo
gía prohibida”, siendo frecuentemente usados el uno por el otro
tanto en la actualidad como en el pasado, donde los “términos
analogía e interpretación extensiva se confundían entre sí, o se
asimilaba esta en aquella (analogía en la interpretación), como
lo hiciera Bobbio al señala que la “diferencia es superficial”y que
de “la analogía vedada en el Derecho penal no quedaría más que
un símbolo, y todo lo que con ella se quería evitar se introduce,
en la práctica, por medio de la interpretación analógica exten-
siva”(62)
Es interesante lo explicado por Sánchez Mercado(63) que,
para la lógica, la analogía es una “manifestación o forma del ra
zonamiento humano y en estricto un razonamiento inductivo”,
nombre con el que se conoce a los razonamientos que se limitan
a afirmar que una inferencia es probablemente válida (inferencia
probable). Para establecer en la lógica la analogía entre dos o
más entes, es necesario indicar uno o más aspectos en los cuales
sean similares (semejanza), luego de lo cual se atribuye al segun
do ente el predicado del primero, usando para ello la fórmula:
“Q es P; S es similar a Q; luego S es P”, es decir, se compara lo espe
cial y una vez establecida la identidad parcial de sus condiciones
“se deduce la identidad de los efectos”.
(62) Miguel Ángel Sánchez Mercado, La analogía en el Derecho penal, Grijley,

Lima 2007, p. 46.
(63) La analogía en el Derecho penal, p. 25.
101
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: ASUNTO: Alcances de la determina

a) Se destaca el principio de legalidad ción de la pena en los delitos sexuales
en contraposición de la analogía Lima, dieciocho de diciembre de dos
EXP. N.° 2758-2004-HC/TC LIMA mil dieciocho
LUIS GUILLERMO BEDOYA DE VI- (...)
VANCO § 2. Penas y principios del Derecho
23 de noviembre de 2004 Penal. Conminación penal abstracta
10.La sentencia casatoria vinculan
(...)
2. El principio de legalidad penal ha te número 335-2015/E1 Santa, de fecha
sido consagrado en el artículo 2.°, inciso uno de junio de dos mil dieciséis, asumió
24, literal “d”, de la Constitución Política como un principio indispensable del or
del Perú, según el cual “Nadie será proce denamiento jurídico penal el de propor
sado ni condenado por acto u omisión que cionalidad En aplicación de este principio
al tiempo de cometerse no esté previamen y desde los sub-principios que lo infor
te calificado en la ley, de manera expresa man -en especial, el de estricta propor
e inequívoca, como infracción punible, ni cionalidad-, que vienen del Derecho Ad
sancionado con pena no prevista en la ley” ministrativo de Policía y que, luego, desde
En la STC 0010-2002-AI/TC, este Tri los Derechos Fundamentales, se incorpo
bunal sostuvo que el principio de legali raron al Derecho Constitucional y, con él,
dad exige que por ley se establezcan los a todo el ordenamiento -la sanción penal,
delitos y que las conductas prohibidas consecuencia de la infracción, implica
estén claramente delimitadas previa la restricción o la privación de derechos
mente por la ley. Como tal, garantiza la fundamentales (conforme: HURTADO
prohibición de la aplicación retroactiva POZO, JOSÉ / PRADO SALDARRIAGA,
de la ley penal (lex praevia), la prohi VÍCTOR: Manual de Derecho Penal, Par
bición de la aplicación de otro derecho te General — Tomo I, 4ta. Edición, Edi
que no sea el escrito (lex scripta), la pro torial IDEMSA, Lima, 2011, p. 28)-, pero
hibición de la analogía (lex stricta) y de empleándolos genéricamente, sin las par
cláusulas legales indeterminadas (lex ticularidades propias del Derecho penal,
certa). estimó que la pena prevista cuando la víc
https://www. unifr. ch/ddpl/derechop enal/juris tima, al momento de los hechos, contaba
prudencia/j_2008061 6_19.pdf entre diez años y catorce años de edad, de
privación de libertad no menor de trein
b) Se destaca la norma constitucional que ta ni mayor de treinta y cinco años, era
prohíbe la analogía in malam parte desproporcionada y, por tanto, incons
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA titucional. Asimismo, consideró que era
DE LA REPÚBLICA del caso acudir, para la imposición de la
pena concreta, a la regulación genérica de
I PLENO JURISDICCIONAL CA- la pena privativa de libertad: de dos días a
SATORIO DE LAS SALAS PENALES treinta cinco años (artículo 29 del Código
PERMANENTE, TRANSITORIA Y ES Penal).
PECIAL 11 Sin duda alguna, y más allá (i) del
SENTENCIA PLENA CASATORIA principio de legalidad penal (artículo 2,
N° 1-2018/CIJ-433 numeral 24, literal ‘d’ de la Constitución)
BASE LEGAL: Artículo 433.4 del Códi -en concordancia con los principios y
go Procesal Penal derechos de la función jurisdiccional
102
Título Preliminar
previstos en el artículo 139, numerales Es de aclarar, por lo demás, que lo

9 y 11, de la Ley Fundamental: prohibi dispuesto en el artículo 139, numeral 22,
ción de analogía contra reo o in malarn de la Constitución, en cuanto establece
partan y aplicación de la ley penal más como un principio que: el régimen pe
favorable en caso de duda o de conflic nitenciario tiene por objeto la reeduca
to entre leyes penales-, y (ii) del prin ción, rehabilitación y reincorporación
cipio de culpabilidad, en cuya virtud se del penado a la sociedad”, no contiene
incorporan varios sub- principios que un derecho fundamental -de tal princi
le otorgan consistencia: personalidad de pio no se derivan derechos subjetivos- ,
las penas, que prohíbe castigar a alguien sino un mandato dirigido a los poderes
por un hecho ajeno; responsabilidad por públicos, cada uno en el ámbito de sus
el hecho, que exige un “Derecho penal competencias, para orientar el régimen
de hecho” que proscribe castigar a una penitenciario -en función a la pena pri
persona por el carácter o el modo de ser; vativa de libertad y, como tal, no puede
responsabilidad subjetiva, que requiere servir de parámetro de constitucionali-
que la responsabilidad se funda en que dad de las leyes. No condiciona la posi
el autor actúe con dolo o imprudencia; y, bilidad y la existencia misma de la pena
culpabilidad en sentido estricto, que im a ese objetivo. Los fines reeducadores,
pide castigar con una pena al autor de un rehabilitadores y de reincorporación no
hecho antijurídico que no alcance unas son los únicos objetivos admisibles de la
determinadas condiciones psíquicas que privación de libertad ni, por lo mismo, el
permitan su acceso normal a la prohibi que se haya de considerar contraria a la
ción infringida: normal motivabilidad Constitución la aplicación de una pena
(conforme: MIR Puig, SANTIAGO: De que pudiera no responder exclusivamen
recho Penal Parte General, 8va. Edición, te a dicho punto de vista (coincidente:
Editorial Repertor, Barcelona, 2008, pp. Sentencias del Tribunal Constitucional
123-124)-, de tal modo que el fundamen de España -en adelante, STCE- 2/1987, de
to de la pena radica en la retribución de veintiuno de enero; 19/1988, de dieciséis
un injusto pero solo dentro de los límites de febrero; y, 160/2012, de veinte de sep
de la responsabilidad personal del autor tiembre).
(conforme: OTTO, HARRO: Manual de Empero, tan puntual afirmación debe,
Derecho Penal, Ediciones Atelier, Bar en todo caso, relativizarse, en el entendi
celona, 2017, p. 34); (iií) el principio de do que la anatomía del sistema penal es
proporcionalidad, si bien no está expre dada por la ejecución penal -muy limi
samente proclamado en la Constitución, tativo será este sistema cuando se apoya
constituye una exigencia implícita del fundamentalmente en la utilización del
principio del Estado de Derecho (artícu condenado como instrumento de miedo
los 43 y 44 de la Constitución), de suerte y no como un ciudadano, la ejecución tie
que la intensidad de las penas no debe ne como límite inmanente el respeto de la
ser desproporcionada en relación con la dignidad humana [LAMAS Leite, André:
infracción (así: STSE 716/2014, de vein Obra citada, p. 50].
tinueve de octubre). https://legis.pe/determinacion-pena-delitos-se-
xuales-pleno-casatorio-1 -2018-cij-433/
103
Jorge Rosas Yataco
c) Aplicación de la analogía in malam la acusación directa suspenda los plazos

partem afecta el principio de legalidad de prescripción, ello conllevaría una seria
afectación a los derechos de las víctimas
o agraviados respecto a su tutela jurisdic
CASACIÓN N.° 66-2018 CUSCO cional efectiva y debido proceso.
SENTENCIA DE CASACIÓN (...),
Lima, quince de octubre de dos mil Trigésimo. En mérito de ello, y anali
dieciocho. - zando su aplicación al caso de autos, se
(...) tiene que:
Vigesimotercero. Tampoco se pue 30.1. La fecha de los hechos para el
de hacer caso omiso a los argumentos presente caso se consumó en el mes de
de la Sala Superior respecto a que, si se mayo de dos mil once.
asume que la acusación directa también 30.2. La prescripción extraordinaria
debe suspender el plazo de prescripción para el delito que nos ocupa es de cuatro
de la acción penal, implicaría un caso años y seis meses desde la fecha de con
de analogía in malam partem (por afec sumación.
tar el debido proceso del imputado) y 30.3. La acusación directa fue plantea
que vulneraría el principio de legalidad da el diez de junio de dos mil quince, es
(pues no está comprendido en la norma decir, cuando habían trascurrido aproxi
procesal). Al respecto, resulta necesario madamente cuatro años desde la fecha de
afrontar dicha problemática con el test de consumación de los hechos.
proporcionalidad, a fin de establecer si la 30.4. Con la posición adoptada por
equiparación de efectos jurídicos que se esta Sala Suprema, se suspende el plazo
pretende es idónea, necesaria y propor de prescripción de la interposición de la
cional para la finalidad que se busca. acusación directa hasta el cumplimiento
Vigesimocuarto. En primer lugar, de un plazo máximo equivalente a la pres
debe observarse si para el caso de autos cripción extraordinaria, por lo que esta
concurren derechos o garantías consti suspensión durará hasta el nueve de no
tucionales que entren en conflicto, pues, viembre de dos mil diecinueve, fecha en
de no ser así, no resultaría necesaria la la que se volverá a activar el tiempo que
aplicación del test. Así, resulta obvio que, transcurrió hasta la interposición de la
al establecer que la acusación suspenda acusación directa, restando por cumplir
los plazos de prescripción de la acción se, aproximadamente, seis meses para que
penal al igual que la disposición de for opere la prescripción de la acción penal.
malización de la investigación preparato Por lo tanto, este Colegiado Supre
ria cuando ello no se encuentra expresa mo, actuando de instancia, declara que
mente previsto en la norma ni la doctrina la resolución superior debe revocarse, al
jurisprudencial hasta ahora desarrollada, igual que la de primera instancia, a fin
implicaría una afectación del principio de declarar infundada la excepción de
de legalidad y el debido proceso para prescripción deducida por la defensa del
cualquier procesado, pues, si la norma procesado Noguera Orihuela y ordenar al
penal no señala efectos específicos para juzgado penal correspondiente que con
el caso en mención, no resultaría ade tinúe con el proceso en el estado procesal
cuado hacerlos extensivos por analogía; pertinente.
de otro lado, también se aprecia que, de (...)
respetar en estricto lo contemplado por el https://static. legi s. p e/wp - con-
Código Procesal Penal y no aceptar que tent/uploads/2018/10/Casaci%-
C3%B3n-66-2018-Cusco-Legis.pe_.pdf
104
Título Preliminar
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2, 43,158,159 y 162.
CP.: Arts. VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 11,12, 28, 45 y 46.
CPP.: Arts. I, IV, V y VI del T.P.; Arts. 1 y 349.
COMENTARIO:
l Derecho penal de un Estado social ha de justificarse
E como sistema de protección a la sociedad. Los intereses
sociales que por su importancia merecen la protección del De
recho se denominan “bienes jurídicos”. Se dice, entonces, que
el Derecho penal sólo puede proteger “bienes jurídicos”. La ex
presión “bien jurídico” se utiliza en este contexto en su “senti
do político-criminal” de objeto que pueda reclamar protección
jurídico-penal, en contraposición a su “sentido dogmático”, que
alude a los objetos que de hecho protege el Derecho penal vi
gente. El concepto de bien jurídico, que se atribuye a Birnbaum
(a mediados del s. XIX) no nació en el sentido político-criminal
expresado, sino en el sentido dogmático de objeto de protección
elegido por la ley. Las distintas concepciones del bien jurídico
que se formularon con posterioridad tampoco lograron ofrecer
un límite válido al legislador. Von Liszt ofreció un concepto ma
terial de bien jurídico, afirmando que éste encuentra su origen
en un interés de la vida, previo al Derecho, que surge de las
relaciones sociales; pero admitió que dicho interés vital no se
convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el derecho.
Es éste quien decide entre los intereses sociales cuáles deben
convertirse en bienes jurídicos(64).
El concepto “bien jurídico” designa el objeto protegido
por el sistema penal. Son bienes jurídicos, por ejemplo, la li
bertad, la vida, la salud individual, el patrimonio y el medio
ambiente(6S).
(64) S antiago Mir Puig, Derecho penal, parte general, pp.130-131.

(ó5) Juan Bustos Ramírez, Derecho penal, parte general, p. 57.
105
Jorge Rosas Yataco
Según García Cavero(66), del principio de exclusiva protec

ción de bienes jurídicos, se desprende el llamado principio de
lesividad. En virtud de este principio, la imposición de una san
ción penal requiere que la conducta incriminada haya lesionado
el bien jurídico protegido. Por el contrario, si la conducta no
cuenta con esa lesividad, entonces no estará justificado sancio
narla penalmente. Argumenta el autor que el artículo IV del
Título Preliminar del Código Penal recoge esta exigencia para
legitimar la imposición de la pena, al establecer que esta última
precisa necesariamente de la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico tutelado por la ley. A esta formulación del principio
de lesividad no hay nada que reprocharle en el plano conceptual.
Lo problemático es que contrasta, en la realidad, con dos formas
de tipificación muy extendidas en el Derecho penal actual: los
delitos de peligro abstracto y los delitos de comportamientos.
En ambos casos, el delito se castiga sin que exista una afectación
concreta a un bien jurídico penalmente protegido.
Esta norma rectora es una de las más importantes, pues ase
gura el cumplimiento del principio de legalidad y otras garantías
fundamentales. Para que una conducta típica sea sancionable se
exige que lesione o ponga en peligro el bien jurídico tutelado
por la ley. Esta ilicitud es tanto formal como material. En este
precepto, además de la antijuricidad, tiene que distinguirse el
alcance del daño y la visualización del peligro, el desvalor de
acción y del resultado y, sobre todo, el fenómeno del bien jurí
dico. En suma, no basta la pura contradicción entre conducta
y norma prohibitiva, precisase la ofensa. En otras palabras, el
comportamiento debe lesionar o poner en peligro intereses de la
colectividad y del individuo(67).
El bien jurídico posee una trascendencia ontológica, dog
mática y práctica que es de índole fundamental en la socie
(óó) perCy García Cavero, Derecho penal, parte general, 2019, p. 124.
(67) Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte
general, pg. 64.
106
Título Preliminar
dad y, por ello indeclinable en la convivencia personal. De su

esencia, entidad y contenido depende, no ya la estructuración
técnica, sino la propia existencia del ordenamiento punitivo de
cualquier Estado de cultura. Destacar el valor del bien jurídico
en el Derecho penal constituye tarea tan superfina como inne
cesaria. El reconocimiento de aquel representa un presupuesto
básico que ocupa lugar preeminente en la justificación misma
de este. Un Derecho penal ab initio no se propusiera finalmen
te, de esencia, garantizar la protección de los valores más tras
cendentes para la coexistencia humana, sería un Derecho penal
carente de base substancial y no inspirado en los principios de
justicia sobre que debe asentarse todo ordenamiento jurídico,
y, en cuanto tal, inservible para regular la vida humana en so-
ciedad(68).
De ahí que el principio de lesividad suele sintetizarse en el
tradicional aforismo liberal no hay delito sin daño, que -tradu
cido al lenguaje actual- equivale a la inexistencia de conducta
punible sin amenaza concreta o real, o daño para el “bien jurídi
co tutelado”, pues el cometido del derecho penal no es defender
ideas morales, estéticas o políticas, ni patrocinar actividades so
ciales concretas. En otras palabras: la intervención punitiva solo
es viable ante conductas que tengan trascendencia social y que
afecten las esferas de libertad ajenas, sin que le sea permitido
al derecho penal castigar comportamientos contrarios a la éti
ca, inmorales o antiestéticos, so pena de invadir los terrenos de
la moral; ello, como se recordará, es producto del pensamiento
liberal ilustrado, a cuya sombre se gestó el concepto de bien ju
rídico. Esta concepción surge como antagónica a la teoría tradi
cional, que consideraba la infracción como un ataque contra los
derechos subjetivos de la persona, acorde con los dictados de la
teoría del contrato social(69).
(68> Miguel Polaino Navarrete, El bien jurídico en el Derecho penal, pp. 28-29.
(<59) Velásquez Velásquez, Manual, p. 46.
107
Jorge Rosas Yataco
En suma, la misión del derecho penal puede definirse re

sumidamente como “exclusiva protección de bienes jurídicos”
(MIR PUIG, ROXIN, GIMBERNAT), pero la calificación de
“exclusiva” responde a que solo pretende proteger bienes jurí
dicos, no bienes morales, y no a que sea la única función social
esencial que le compete. Allí también se pueden incluir las in
fracciones oficiales de libertades y garantías -eso está clarísimo-,
pero aquí es donde la inclusión surte un efecto de disimulación
del segundo aspecto esencial de la misión, o sea la de proteger
(no solo a la sociedad contra posibles lesiones de bienes jurídi
cos, sino también) a la persona del imputado contra penas arbi
trarias y procedimientos ilegales o sumarios de sus persecutores
estatales. Un enunciado como ése forma parte de la tradición
simplemente porque se trata de una misión inherente al Estado
democrático de derecho, cuya aparición es relativamente recien
te. Pero en realidad de ella trata toda la fundamentación política
liberal del derecho penal moderno. Significa todo lo anterior que
el delito no se agota formalmente en la previsión o definición
que de él hace la ley como hecho antecedente de una sanción,
sino que substancial o materialmente consiste en una conducta
humana que lesiona o amenaza seriamente uno o varios de ta
les bienes que el tipo quiere con ello precisamente amparar de
modo preventivo contra lesiones efectivas o incluso meramente
posibles (hay que pensar aquí no solo en las consumaciones, sino
en las tentativas reales y no solo en los delitos de daño sino tam
bién en los de peligro, y no solo en las lesiones provenientes de
particulares sino en las que pueden provenir de las autoridades
públicas con ocasión o por causa del ejercicio del poder puniti
vo estatal). En realidad, es por esta lesividad (real o potencial)
para los bienes jurídicos y por tanto para la paz y la subsistencia
sociales bajo el sistema constitucional del Estado social y demo
crático de derecho que la ley erige el delito, es decir, amenaza
con pena criminal de efecto retributivo y preventivo general una
cierta conducta. Siendo ésta la razón de la ley, se ve claro que su
fin no es otro que el de otorgar a esos bienes la mayor protección
de que el derecho positivo dispone, cual es la de amenazar con la
108
Título Preliminar
imposición de una pena criminal la realización de determinadas

acciones que atenten contra ellos (en forma seria y, proporcio
nalmente, grave), sin perjuicio de la garantías que para el impu
tado y la sociedad se derivan de la estructura constitucional del
Estado social y democrático de derecho y del reconocimiento de
los derechos humanos internacionales(70).
En conclusión, consideramos muy importante la concep
ción que se tenga sobre el bien jurídico para los efectos de la
hermenéutica jurídico-penal.
JURISPRUDENCIA: tamientos que juzga especialmente peli

a) Afectación del bien jurídico y míni grosos -los delitos-“. (Santiago Mir Puig,
ma intervención del Derecho penal Derecho Penal Parte General, Editorial
REPPERTOR, octava edición, Barcelona
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2008, página cuarenta). En ese Sentido, el
SALA PENAL PERMANENTE Derecho Penal no puede arrogarse todo
R.N. N° 3763-2011, HUANCAVELICA comportamiento socialmente indeseado
Lima, veintinueve de enero de dos mil trece. -su ámbito de aplicación es limitado-, sino
(...) solo aquellos que revisten suma gravedad
Quinto: Previo a la solución del caso y que no son posibles de revertir con me
sub examine es necesario mencionar que dios de control social menos severos.
“El Derecho penal constituye uno de los Sexto: En esa línea de ideas uno de los
medios de control social existentes en las principios fundamentales legitimadores
sociedades actuales. La familia, la escuela, del Derecho Penal es el principio de in
la profesión, los grupos sociales, son tam tervención mínima, admitido unánime
bién medios de control social, pero poseen mente por la doctrina penal, según el cual
un carácter informal que os distingue de “el Derecho penal ha de reducir su inter
un medio de control jurídico altamente vención a aquello que sea estrictamente
formalizado como es el Derecho penal. necesario en términos de utilidad social
Como todo medio de control social, éste general” (Silva Sánchez, Jesús María,
tiende a evitar determinados comporta Aproximación al Derecho penal contempo
mientos sociales que se reputan indesea ráneo, segunda edición, Editorial B de F,
bles, acudiendo para ello a la amenaza de Montevideo-Buenos Aires, dos mil diez,
la imposición de distintas sanciones para página trescientos noventa y tres), de ma
el caso de que dichas conductas se reali nera que carece de sentido la intervención
cen; pero el “Derecho penal se caracteriza del Derecho penal allí donde exista otro
por prever las sanciones en principio más mecanismo de sanción que a través de un
graves -las penas y [las medidas de segu “mal menor”, como las sanciones propias
ridad-, como forma de evitar los compor del Derecho Administrativo o del Dere
(70) Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal, parte general, p. 264 y ss.
109
Jorge Rosas Yataco
cho Civil, permita la solución de conflic Noveno: En sentido, el comporta

to o más satisfactoriamente posible tanto miento del recurrente, de haber utilizado
para el imputado como para la sociedad. cuatro hojas bond, con sello de agua de la
Es así cómo se muestra el carácter subsi Universidad Nacional de Huancavelica,
diario del Derecho penal, también deno para interponer recurso de apelación a
minado de ultimo ratio que, al orientar la favor de Jesús Vásquez Ampa, conforme
solución del conflicto a una sanción me consta a fojas treinta y uno; acusación
nos gravosa que la pena, delimita el cam aceptada por el encausado en su instructi
po de acción de la intervención penal úni va de fojas cincuenta y siete y ampliación
camente a aquello que sirva eficazmente a de instructiva de fojas cientos veintidós,
la prevención general positiva de la pena. es una conducta reprobada jurídicamen
Sétimo: En la misma línea se encuen te porque no es aceptable que el abogado
tra el principio de lesividad, por el cual de la oficina de asesoría legal de una uni
“la pena, necesariamente, precisa de la versidad pública utilice papeles membre-
lesión o puesta en peligro de bienes jurí tados con sello de agua de la institución
dicos tutelados por ley”, sin embargo, no para litigar en sus asuntos privados que
cualquier lesión o puesta en peligro tie le hace pasible de sanciones administrati
ne aptitud para activar el sistema penal, vas, pero no penales porque el hecho en
sino solo aquellos comportamientos su sí mismo no produce una “perturbación
mamente reprochables y no pasibles de social” que dote de relevancia penal a la
estabilización mediante otro medio de conducta de manera que justifique una
control social menos estricto: en ese sen intervención tan drástica del Derecho pe
tido, para la materialización de un deli nal mediante la pena. Precisamente, por
to se requiere que el sujeto activo haya no transgredir las barreras mínimas que
cometido un hecho lo suficientemente habilitan la actuación del Derecho penal,
grave como para ser objeto de represión y, mereciendo la conducta practicada cla
penal y no un simple desliz disciplinario. ramente una sanción de corte administra
Octavo: En un plano estrictamente tiva, en atención al principio de ultima ra
dogmático, lo acabado de mencionar tie tio, corresponde absolver a, imputado de
ne su correlato en la teoría de la imputa la acusación fiscal por el delito imputado.
ción objetiva, en virtud de cuyos funda (...)
mentos se tiene que la configuración de la https://legis.pe/funcionario-papel-prin-
tipicidad atraviesa un filtro de valoración cipio-Ínter ven cío n-mínima-pecul a-
por el cual alcanzan el nivel de una con do-uso-r-n-3763-201 1 -huancavelica/
ducta típica sólo aquellos comportamien
b) Derecho penal como ultima ratio
tos que expresen el significado de una
relevancia social, o que produzcan una CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
“perturbación social” en sentido objetivo SALA PENAL PERMANENTE
(Jakobs, Günter, La imputación objetiva R.N 2090-2005 LAMBAYEQUE,
en Derecho penal, traducción de Manuel Lima 07 de junio de 2006,
Cancio Meliá, Grijley, Lima mil nove
(...)
cientos noventa y ocho, página ventidós Tercero: Que, como está jurídicamen
y siguientes), de lo contrario la interven te consolidado, el Derecho Penal no es el
ción del Derecho penal plasmada en la único medio de coacción estatal desti
imputación jurídico-penal no reflejaría nado a proteger bienes jurídicos y su ac
las expectativas normativas de la socie tuación sólo se justifica como un medio
dad por una genuina protección penal. complementario o subsidiario del arsenal
110
Título Preliminar
de medios coercitivos estatuidos por el ducta como antijurídica, es decir, aquella

ordenamiento jurídico porque constituye cuya comisión pueda dar lugar a una pri
la última vatio en relación con los demás vación o restricción de la libertad perso
medios de control social. nal, sólo será constitucionalmente váli
Cuarto: Que el procedimiento adminis da si tiene como propósito la protección
trativo sancionador busca garantizar sólo de bienes jurídicos constitucionalmen
el funcionamiento correcto de la Adminis te relevantes (principio de lesividad).
tración Pública, las sanciones disciplinarias
Como resulta evidente, sólo la defensa de
tienen, en general, la finalidad de garantizar
un valor o un interés constitucionalmente
relevante podría justificar la restricción en
el respeto de las reglas de conducta estable
cidas para el buen orden y desempeño de el ejercicio de un derecho fundamental.
las diversas instituciones colectivas y, como
“Por relevancia constitucional no ha de
tal, suponen una relación jurídica específi
entenderse que el bien haya de estar con
ca y conciernen sólo a las personas implica
creta y explícitamente proclamado por la
das en dicha relación y no a todas sin disNorma Fundamental. Eso sí, habría de su
tinción, como acontece en general con las poner una negación de las competencias
normas jurídicas penales; que las medidas propias del legislador ordinario. La Cons
disciplinarias constituyen la contrapar titución contiene un sistema de valores
tida de los deberes especiales a que están compuesto por los derechos fundamenta
sometidos sus miembros y el Derecho ad les, los derechos de los ciudadanos, aque
ministrativo sancionador no se rige por llos que son necesarios y convenientes
el principio de lesividad sino por crite para hacer efectivos los fundamentales y
rios de afectación general, de suerte que los que simplemente se desprenden como
la sanción administrativa no requiere la desarrollo de aquellos. Por otra parte, la
verificación de lesión o puesta en peligro interpretación que se realice de la Norma
de bienes jurídicos y generalmente opera Fundamental no ha de ser estática sino
como respuesta ante conductas formales dinámica; esto es adecuada a los cambios
o de simple desobediencia a reglas de or sociales y de cualquier otra índole que se
denación; que, en cambio, el delito debe vayan produciendo. De esta manera pue
encerrar siempre un mayor contenido de de decirse que el derecho penal desarrolla,
injusto y de culpabilidad; que la lesividadtutelándolos, los valores proclamados en
o peligrosidad de la conducta y el menos la Constitución y los que de ella emanan;
cabo al bien jurídico son siempre de ma puede decirse, en fin, que detrás de cada
yor entidad en el delito con relación a la precepto penal debe haber un valor con
infracción administrativa. relevancia constitucional” [4].
(...) 12. En ese sentido, dentro de los lími
h ttp://www.oas.o rg/j uridi co/p dfs/m es i cic4_
tes que la Constitución impone, el le
per_2090.pdf. gislador goza de un margen razonable
mente amplio para diseñar la política
c) Bien jurídico y cuándo es necesario
criminal del Estado. Entre tales límites
su protección
no sólo se encuentra la proscripción de
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL limitar la libertad personal más allá de
lo estrictamente necesario y en aras de
PLENO JURISDICCIONAL 0014-
la protección de bienes constitucional
2006-PI/TC, 19 de enero de 2007
mente relevantes, sino también la de
(...) no desvirtuar los fines del instrumento
11. Ahora bien, desde una perspectiva
que dicho poder punitivo utiliza para
constitucional la delimitación de una con
111
Jorge Rosas Yataco
garantizar la plena vigencia de los refe jeto de la política criminal del Estado, ne
ridos bienes, es decir, no desnaturalizar gando su condición de persona humana,
los fines de la pena. Este Colegiado ya y, consecuentemente, incurriendo en un
ha descartado que se conciba a la retri acto tan o más execrable que la propia
bución absoluta como el fin de la pena. conducta del delincuente.
Ello, desde luego, no significa que se des (...)
conozca que toda sanción punitiva lleva http://www. derecho, usmp. edu.pe/postgrado/
consigo un elemento retributivo. Lo que maestrias/maestria_ciencias_penales/cursos/
ocurre es que la pretensión de que ésta 3ciclo/teoria_pena_funcionalismo/material/
agote toda su virtualidad en generar un dr_pariona/2014_I/sentencia%20TC%20
mal en el penado, convierte a éste en ob 14-2006-PI-TC.pdf.
GARANTÍA JURISDICCIONAL
Artículo V.- Sólo el Juez competente puede imponer penas o
medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma
establecida en la ley.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 138 y 139.
CP.: Arts. II, III, VIII y IX del T. P.; Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9.
CPP.: Arts. I, II y Vil del T. P.; Arts. 16,17 y 18.
LEOPJ: arts. 1, 25, 26.
COMENTARIO:
uestra Constitución política en su artículo 138 estable
N ce que “la potestad de administrarjusticia emana delpue
blo y se ejerce por el PoderJudicial a través de sus órganosjerárquicos
con arreglo a la Constitución y a las leyes'.
El Estado ejerce tres funciones: legisla (crea normas gene
rales), ejecuta (dicta actos singulares) y sentencia (resuelve con
flictos entre derechos o intereses legítimos de poderes públicos
o de particulares, de acuerdo con las normas generales). El poder
judicial, único competente para dictar sentencias, tiene, por tan
to, como función primordial, resolver conflictos derivados de la
aplicación de las normas o supuestos de la vida real siempre que
estén regulados por el Derecho(71).
(71) De Carreras, Naturaleza y garantías de la potestad jurisdiccional, en Derecho

Penal, Constitución y Derecho, Bosch España 2013, p. 71.
Título Preliminar
De esta forma, el juez al tomar sus decisiones tiene una base

constitucional para proceder de tal modo, como, por ejemplo, el
dictar una sentencia, que, en materia penal, poder ser condena
toria o absolutoria.
Claro está que, ese señorío del juez está revestido de lo que
se conoce como “potestad jurisdiccional, según el cual consis
te en la capacidad del juez o magistrado -es decir, del órgano
judicial- para resolver un conflicto entre partes, a través de un
proceso reglado, estableciendo de forma vinculante cual es la
solución conforme a Derecho. Esta función jurisdiccional pone
de relieve la finalidad primordial del poder judicial: tutelar el
ordenamiento y realizar el Derecho en los conflictos concretos
que le presenta la realidad social(72).
Esto va de la mano con el de juez natural, el designado
conforme a las reglas y garantías plasmadas en el ordenamiento
jurídico del Estado; por eso no puede concebirse como admi
nistrador de justicia a quien actúa sin reunir las condiciones im
puestas por las normas aseguradoras de la función jurisdiccional
del Estado. Mediante este postulado, pues, se puede determinar
y concretar cuál es el órgano encargado de ejercer la potestad
juzgadora en el caso concreto, de tal manera que la función ju
risdiccional esté presidida por la idea de autoridad, constituyén
dose en un dique contra la arbitrariedad y la inseguridad(73).
También en el ámbito penal el contenido específico de la
función jurisdiccional es la solución de determinados conflictos
que surgen en la vida social mediante la aplicación del derecho
objetivo; en este caso, mediante la aplicación de la ley penal. Pero,
a diferencia de lo que ocurre en otros, en el penal, por la especial
naturaleza de los intereses en juego que son de carácter público,
esa solución de los conflictos no puede alcanzarse fuera del ám
bito jurisdiccional. La llamada garantía procesal o jurisdiccional se
(72) Ibídem, p. 71.

(73) Fernando Velásquez NAnteproyecto de la parte general del Código Penalperua
no de 2009y los límites a la potestadpunitiva del Estado, pp. 77 y ss..
113
Jorge Rosas Yataco
incorpora, formando parte de su contenido esencial, al principio

de legalidad penal, que se completa con otras tres: la garantía
criminal, según la cual “no será castigada ninguna acción ni omi
sión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su
perpetración”; la garantía penal, conforme a la cual “no será casti
gado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por
Ley anterior a su perpetración” y la garantía de ejecución', “tampoco
podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que
la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan.. .”(74).
El principio de legalidad es una garantía inabdicable del
Estado de Derecho que auspicia y nutre todos los actos de la
función pública. Ahora bien, este postulado se aplica con igual o
quizá mayor intensidad al Derecho procesal penal. No hay vida
social organizada sin el discurrir procedimental pleno de legali
dad. La legalidad del juez nemu iudex sine lege praevia y “legali
dad del juicio”, nullapoena sine iuditio legale, son las expresiones
cabales de la exigencia anotada(7S).
La LOPJ, establece en el Artículo 25.- “Funciones, gobierno
y órganos encargados de administrar justicia. El Poder Judicial
desarrolla las funciones jurisdiccionales que la Constitución y las
leyes le otorgan. Para ello se gobierna institucionalmente con la
autonomía, facultades y limitaciones que la presente ley estable
ce. En esta ley se señalan los órganos encargados de administrar
justicia en nombre del pueblo y los que norman, rigen, controlan
y ejecutan su propia actividad institucional y administrativa”.
Asimismo, el Artículo 26.- Organos Jurisdiccionales. Son
órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:
1. La Corte Suprema de Justicia de la República;
2. Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos
Distritos Judiciales;
(74> Faustino Cordón Moreno, Las garantías Constitucionales del -proceso penal-,
pp. 17-18.
<7S) Raúl Peña Cabrera, Estudio programático de la Parte General, p. 85.
114
Título Preliminar
3. Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias

respectivas;
4. Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población
de su sede; y,
5. Los Juzgados de Paz.
El Código Procesal de 2004 prescribe sobre este aspecto lo
siguiente:
El Artículo V del Título Preliminar del NCPP, establece la
Competencia judicial:
1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la
etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así
como expedir las sentencias y demás resoluciones pre
vistas en la Ley.
2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad
sino por resolución del órgano jurisdiccional determina
do por la Ley.
Asimismo, del NCPP se regula los siguientes artículos:
Artículo 16°.- Potestadjurisdiccional La potestadjurisdiccional
del Estado en materia penal se ejerce por:
1. La Sala Penal de la Corte Suprema.
2. Las Salas Penales de las Cortes Superiores.
3. Los Juzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o
unipersonales, según la competencia que le asigna la Ley.
4. Los Juzgados de la Investigación Preparatoria.
5. Los Juzgados de Paz Letrados, con las excepciones previstas
por la Ley para los Juzgados de Paz.
Artículo 17Improrrogabilidad de lajurisdicción penal Laju
risdicción penal ordinaria es improrrogable. Se extiende a los delitos
y a lasfaltas. Tiene lugar según los criterios de aplicación establecidos
en el Código Penal y en los Tratados Internacionales celebrados por
el Estado, debidamente aprobados y ratificados conforme a la Cons
titución.
115
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: como todo Poder del Estado y todo órga

a) Potestad del Poder Judicial no constitucional, es el de separación del
poder, reconocido en el artículo 43° de
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL la Constitución. Este principio no debe
PLENO JURISDICCIONAL 006- ser entendido en su concepción clásica,
2006-PC/TC, esto es, en el sentido que establece una
12 de febrero de 2007 separación tajante y sin relaciones en
(...) tre los distintos poderes del Estado; por
14. La potestad de impartir justicia el contrario, exige que se le conciba, por
por el Poder Judicial le ha sido asigna un lado, como control y balance entre los
da por la Constitución, por la voluntad poderes del Estado-diec/cs and balances
popular, aun cuando los jueces no sean ofpowers- y, por otro, como coordinación
elegidos directamente por medio de su y cooperación entre ellos. Esto explica el
fragio directo -salvo los jueces de paz, hecho de que si bien la Constitución esta
que son designados por elección popu blece que ninguna autoridad puede avo
lar (artículo 152° de la Constitución)-. carse a causas pendientes ante el órgano
Sin embargo, el ejercicio de dicha facul jurisdiccional ni interferir en el ejercicio
tad requiere que se realice dentro de un de sus funciones (artículo 138° inciso 2),
marco de observancia y plenario respe dimana de ella también la prescripción
to de los derechos fundamentales, de de que el Poder Judicial no ha de turbar,
los principios y valores constitucionales ilegítimamente, el ejercicio de las atribu
y de las atribuciones de otros poderes u ciones de otros poderes del Estado.
órganos constitucionales del Estado. (...)
15. Uno de esos principios constitucio http://www.tc.gob.pe/jurispruden-
cia/2007/00006-2006-CC.pdf
nales que el Poder Judicial debe respetar,
PRINCIPIO DE GARANTÍA DE EJECUCIÓN

Artículo VI.-No puede ejecutarse pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen.
En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judi
cialmente.
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 2,139, incisos 21 y 22;
CP.: Arts. II, V y IX del T. P.; Art. 28 y ss.
CPP.: Art. V y VI del T.P.
COMENTARIO:
l principio de legalidad preside todas las fases de la pena,
E amenaza, aplicación y ejecución. Las penas impuestas
por los jueces, no pueden ser llevadas a cabo en otra forma que
la prescrita por la ley y reglamentos. La ejecución de una pena
debe ejecutarse si media un adecuado tratamiento asistencial
para el reo, por parte de personal idóneo y mediante políticas
116
Título Preliminar
penitenciarias orientadas a la readaptación, rehabilitación y re

incorporación del penado a la sociedad, como proclama el art.
139, numeral 22 de la Constitución*76).
La ejecución de la pena debe ser realizada dentro de las
máximas garantías para el interno, evitándose su prisonización.
Sin embargo, dado el estado actual de las cárceles peruanas, este
principio no se cumple. Es también evidente que esta garan
tía supone también el tratamiento humanitario de los internos
procesados y condenados, respetándose su calidad de persona y
de los derechos humanos que les son inherentes. En este senti
do, el art. 139 inc. 21 de la Constitución precisa el “derecho de
los reclusos y sentenciados en ocupar establecimientos adecua
dos”*7778
).
Percy Revilla Llaza*78) explica que el artículo VITP CP no
solamente proscribe la ejecución de la pena en otra forma que
no sea la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen,
sino también que, en todo caso, la ejecución de la pena debe
ser “intervenida judicialmente”. No obstante la brevedad de los
términos utilizados, la “intervención judicial” a que se refiere el
precepto debe entenderse como que, en todo caso, la legalidad
de la ejecución o el cumplimiento de la ejecución legal de una
pena, por la afectación de los derechos fundamentales que im
plica, debe ser “controlada” o “supervisada” por el órgano juris
diccional competente (juez penal, Sala penal, etc., pero también
por el Ministerio Público en el ámbito de su competencia). En
tal sentido, intervenir la ejecución de la pena significa controlar,
comprobar, verificar que se esté llevando a cabo conforme a la
ley (v.gr. Constitución, CEP) ya los reglamentos que la desa
rrollen (v.gr. Decreto Supremo N° 015-2003-JUS). En otras
palabras, por el principio de intervención judicial, la actuación
(76) Luis Miguel Bramont-Arias, Manual, p. 33.

(77) Villavicencio Terreros, Código Penal comentado, Grijley, p. 35.
(78) principio de legalidad en la ejecución de la pena, en Código Penal comentado,
tomo I, Gaceta Jurídica.
117
Jorge Rosas Yataco
de la Administración Penitenciaria queda limitada por el con

trol jurisdiccional de los jueces penales. Estos, en virtud de su
deber de control judicial de la ejecución de la pena, deben velar
por la legalidad de la actuación de las autoridades penitencia
rias en el ejercicio de sus facultades y el respeto a los derechos
fundamentales durante la ejecución de las penas. Si bien a la
Administración Penitenciaria se le confiere la potestad guber
nativa de la política penitenciaria, está sujeta al control juris
diccional. El deber de intervención judicial se extiende no solo
al control de la ejecución de la pena sino también al amparo de
los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos
penitenciarios, como la suspensión de la ejecución de la pena,
la libertad condicional o la aprobación de beneficios peniten
ciarios. Cualquier modificación que afecte el contenido de la
sentencia y por tanto el cumplimiento de la pena, en virtud del
principio de legalidad en la ejecución, ha de tener un riguroso
control judicial que impida la intromisión de la Administración
en funciones estrictamente judiciales. La ejecución de la pena
debe llevar un control judicial desde el inicio al término de la
condena en lo relativo a su duración y también respecto a la for
ma de cumplimiento de la pena. Las más importantes inciden
cias de la ejecución de la pena privativa de la libertad requieren
control judicial, como es el caso de la libertad condicional y los
beneficios penitenciarios.
JURISPRUDENCIA: cía Toma, pronuncia la siguiente sentencia;
a) Principio de dignidad de la persona con los fundamentos de voto, adjuntos, de
EXP. N.° 010-2002-AI/TC-LIMA los Magistrados Rey Terry y Aguirre Roca;
MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS y los votos discrepantes, adjuntos, respecto
DE 5,000 CIUDADANOS del artículo 13.°, incisos a) y c), del Decreto
Ley N.° 25475 de los Magistrados Aguirre
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Roca y Revoredo Marsano.
CONSTITUCIONAL ASUNTO
En Lima, a los 3 de días del mes de ene Acción de inconstitucionalidad inter
ro de 2003, reunido el Tribunal Constitu puesta por más de cinco mil ciudadanos,
cional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con firmas debidamente certificadas por el
con asistencia de los Magistrados Alva Or- Registro Nacional de Identificación y Es
landini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, tado Civil, contra los Decretos Leyes Nos
Vicepresidente, Rey Terry, Aguirre Roca, 25475,25659,25708 y 25880, así como sus
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Gar normas complementarias y conexas.
118
Título Preliminar
(...) concebible en un Estado Constitucional

XV. El derecho a la integridad personal de Derecho. Así lo ha establecido la Corte
217. La dignidad de la persona hu Interamericana de Derechos Humanos
mana es el presupuesto ontológico para al establecer que “todo uso de la fuerza
la existencia y defensa de sus derechos que no sea estrictamente necesario por
fundamentales. El principio genérico de el propio comportamiento de la persona
respeto a la dignidad de la persona por el detenida constituye un atentado contra la
sólo hecho de ser tal, contenido en la Car dignidad humana”. (Caso Loayza Tama-
ta Fundamental, es la vocación irrestricta yo, Párrafo 57).
con la que debe identificarse todo Estado 220. Es cierto, que así como el ius
Constitucional y Democrático de Dere puniendi del Estado puede manifestarse
cho. En efecto, este es el imperativo que en distintas intensidades, pues el grado
transita en el primer artículo de nuestra de severidad sancionadora puede variar
Constitución. en proporción directa a la gravedad del
218. Como el Tribunal Constitucio delito cometido, también es posible que
nal ha señalado en reiterada jurispru las condiciones en que el individuo debe
dencia, ningún derecho fundamental es cumplir la pena puedan ser distintas en
absoluto y, por ello, en determinadas cir atención a las particulares circunstancias
cunstancias son susceptibles de ser limi que rodean el caso de cada sentenciado,
tados o restringidos. No obstante, ello, en es decir, en atención al margen de peli
ningún caso puede ser permitido desco grosidad que pueda ser deducido de sus
nocer Impersonalidad del individuo y, por características personales, su comporta
ende, su dignidad. Ni aun cuando el suje miento, antecedentes penales, especial
to se encuentre justificadamente privado gravedad del ilícito cometido, etc. No
de su libertad es posible dejar de recono obstante, en ningún caso puede justificar
cerle una serie de derechos o atribuciones se la degradación del ser humano, de lo
que por su sola condición de ser humano contrario el Estado, lejos de actuar como
le son consubstanciales. La dignidad, así, promotor de la reeducación, rehabilita
constituye un mínimum inalienable que ción y reincorporación del penado a la
todo ordenamiento debe respetar, defen sociedad (artículo 139°, inciso 22) de la
der y promover. Constitución), sé convertiría en un cola
219. El respeto al contenido esencial borador del acrecentamiento de la des
del derecho a la integridad personal, tanto viación social del condenado, negándole
en lo que respecta al ámbito físico como incluso su condición de persona humana.
en lo que atañe al ámbito espiritual y psí 221. La calificación de una pena
quico de la persona, transita entre aque como inhumana o degradante y, por lo
llos atributos que constituyen la esencia tanto, como atentatoria del derecho a la
mínima imperturbable en la esfera sub integridad personal, depende, en buena
jetiva del individuo. Inclusive en aquellos cuenta, del modo de ejecución de mis
casos en que pueda resultar justificable ma. No puede desatenderse que, aunque
el uso de medidas de fuerza, éstas deben proporcional, la simple imposición de la
tener lugar en circunstancias verdadera condena ya implica un grado importante
mente excepcionales, y nunca en grado de sufrimiento en el delincuente, por ello
tal que conlleven el propósito de humillar sería inconcebible que ésta venga apare
al individuo o resquebrajar su resistencia jada, a su vez, de tratos crueles e inhu
física o moral, dado que esta afectación manos que provoquen la humillación y
puede desembocar incluso en la negación envilecimiento en la persona.
de sü condición de persona, supuesto in
119
Jorge Rosas Yataco
Dicho trato inhumano bien puede tra Itinerante de la Corte Superior de Justicia
ducirse en una duración injustificada de de Madre de Dios, señores Escobal Sali
aislamiento e incomunicación del delin nas, Castelo Tamayo y Valerio Laureano.
cuente. Siendo el ser humano un ser so Alega la vulneración de los derechos a la
cial por naturaleza, la privación excesiva igualdad ante la ley y de no discrimina
en el tiempo de la posibilidad de relacio ción. Solicita que se declare la nulidad de
narse con sus pares genera una afectación la Resolución N.° 5, de fecha 7 de mayo
inconmensurable en la psiquis del indivi del 2009, y de la Resolución N.° 9, de fe
duo, con la perturbación moral que ello cha 17 de junio del 2009.
conlleva. Dicha medida no puede tener El recurrente sostiene que mediante
otro fin más que la humillación y el rom Resolución N.° 5, de fecha 7 de mayo del
pimiento de la resistencia física y moral 2009, se declaró improcedente el benefi
del condenado, propósito, a todas luces, cio penitenciario de semilibertad que so
inconstitucional. licitó en abril del mismo año, resolución
(...) que fue confirmada por Resolución N.° 9,
https://www. tc.gob.pe/jurispruden- de fecha 17 de junio del 2009, en aplica
cia/2003/00010-2002-ALhtml ción retroactiva de la Ley N.° 28704, que
señala que los beneficios penitenciarios
b) Beneficios penitenciarios otorgados
no son aplicables a los sentenciados por
de acuerdo a ley
los delitos previstos en los artículos 173°
EXP. N.° 01172-2013-PHC/TC-CUSCO
y 173o-A del Código Penal. Añade el re
CARLOS ALBERTO PASTOR GAR
currente que, a otros sentenciados, en su
CÍA
misma condición jurídica, otros órganos
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
jurisdiccionales no les han aplicado la Ley
CONSTITUCIONAL
N.° 28704, vulnerándose así su derecho a
En Lima, al primer día del mes de ju
la igualdad ante la ley. Además, refiere que
lio de 2013 la Sala Segunda del Tribunal
a efectos de la concesión o denegación de
Constitucional, integrada por los señores
beneficios penitenciaros, se debe tomar
magistrados Urviola Hani, Mesía Ra
en cuenta las leyes vigentes al momento
mírez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
de la comisión del delito, y no al momento
sentencia.
en que se efectúa la solicitud. En tal sen
ASUNTO
tido, entiende que se ha incurrido en una
Recurso de agravio constitucional in
aplicación retroactiva de la ley.
terpuesto por don Carlos Alberto Pastor
Por Resolución N.° 01, de fecha 7 de
García contra la resolución expedida por
agosto del 2009 (fojas 32 Tomo I), se
la Primera Sala Penal de Apelaciones de
declaró inadmisible la demanda y se le
la Corte Superior de Justicia del Cusco, de
concedió al recurrente tres días para sub
fojas 458, su fecha 14 de enero del 2013,
sanar la omisión advertida (presentación
que declaró improcedente la demanda de
de las resoluciones cuestionadas). Por Re
autos.
solución N.° 02, de fecha 24 de agosto del
ANTECEDENTES
2009 (fojas 45 Tomo I), se le concedió un
Con fecha 3 de agosto del 2009, don
plazo adicional de dos días para que pre
Carlos Alberto Pastor García interpone
sente copia de la cédula de notificación de
demanda de amparo contra la juez del
la Resolución N.° 9, de fecha 17 de junio
juzgado Penal Transitorio de Tambopata-
del 2009.
Puerto Maldonado (Madre de Dios), se
El Primer Juzgado Civil del Módulo
ñora Maribel Cuadrado Lazo, y contra los
Corporativo Civil-Laboral del Cusco, por
magistrados integrantes de la Sala Mixta
120
Título Preliminar
Resolución N.° 03, de fecha 4 de setiem debió ser declarada improcedente limi-
bre del 2009, declaró improcedente la de narmente por el juzgado, porque se trata
manda de amparo por considerar que las de una materia de competencia exclusiva
resoluciones cuestionadas han sido emiti del órgano jurisdiccional.
das en un proceso regular. El Sexto Juzgado de Investigación Pre
La Sala Constitucional y Social de la paratoria, mediante Resolución N.° 7, de
Corte Superior de Justicia del Cusco, por fecha 24 de agosto del 2012, declaró im
Resolución N.° 21, de fecha 24 de enero procedente la demanda en aplicación el
del 2011, declaró nula la Resolución N.° artículo 5o, inciso 1 del Código Procesal
03, de fecha 4 de setiembre del 2009, por Constitucional, por considerar que los
considerar que dicha resolución no con beneficios penitenciarios son garantías
tiene ningún pronunciamiento respecto a previstas por el Derecho de Ejecución
la vulneración de los derechos a la igual Penal, por lo que no generan derechos
dad y de no discriminación, por lo que subjetivos.
debe emitirse nuevo pronunciamiento. La Primera Sala Penal de Apelaciones
El Juzgado Constitucional y Contencio de la Corte Superior de Justicia del Cus
so Administrativo del Cusco, por Resolu co confirmó la apelada, por considerar
ción N.° 22 de fecha 23 de marzo del 2011, que no puede realizar un análisis de los
declaró improcedente la demanda, por criterios empleados por los magistrados
considerar que el proceso de amparo no demandados para denegar el beneficio de
es una vía adicional para revisar procesos, semilibertad, siendo además que la Ley
pues ello debe ser realizado a través de las N° 28704 es de aplicación inmediata.
normas procesales específicas. En el recurso de agravio constitucional
La Sala Constitucional y Social de la el recurrente manifiesta que se ha vulne
Corte Superior de Justicia del Cusco, por rado su derecho a la libertad individual,
Resolución N.° 36, de fecha 19 de abril pues en tres ocasiones ha presentado su
del 2012, declaró nula la Resolución N.° solicitud de semilibertad y ésta ha sido
22 de fecha 23 de marzo del 2011 y dis desestimada, a pesar de que dicho benefi
puso la remisión de los actuados al Cen cio sí ha sido concedido a otros condena
tro de Distribución General, para que el dos, vulnerándose los derechos a la igual
expediente sea reingresado como proceso dad y no a la discriminación.
de hábeas corpus, porque las resoluciones FUNDAMENTOS
cuestionadas afectan la libertad del recu (...)
rrente. 3.3. Consideraciones del Tribunal
Mediante Resolución N.° 01, de fecha Constitucional
20 de junio del 2012, se admite la presente El artículo 139°, inciso 22), de la Cons
demanda como proceso de hábeas corpus titución Política del Perú, establece que
(fojas 309, Tomo I). el régimen penitenciario tiene por objeto
El procurador público al contestar la la reeducación, rehabilitación y reincor
demanda solicita que sea declarada in poración del penado a la sociedad. Al
fundada aduciendo que la Ley N.° 28704 respecto, este Tribunal Constitucional
es de carácter procedimental, por lo que ha precisado en la sentencia recaída en el
es aplicable a las solicitudes que se pre expediente N.° 010-2002-AI/TC, que los
senten durante su vigencia. propósitos de reeducación y rehabilita
A fojas 372, Tomo II, obra el escrito de ción del penado “[...] suponen, intrínseca
contestación del magistrado Valerio Lau mente, la posibilidad de que el legislador
reano, en el que expresa que la demanda pueda autorizar que los penados, antes de
121
Jorge Rosas Yataco
la culminación de las penas que les fueron penitenciarios, cabe reiterar el criterio ju
impuestas, puedan recobrar su libertad risprudencial adoptado por este Tribunal
si los propósitos de la pena hubieran sido a través de las sentencias recaídas en los
atendidos. La justificación de las penas expedientes Nos 2196-2002-HC/TC, 1593-
privativas de la libertad es, en definitiva, 2003-HC/TC, 1594-2003-HC/TC, etc. En
proteger a la sociedad contra el delito” este sentido, constituye doctrina jurispru
(fundamento 208). dencial asentada en este Colegiado que en
El Tribunal Constitucional, respecto al materia de beneficios penitenciarios -a tra
tema de los beneficios penitenciarios ha vés de una compatibilización del derecho
señalado en la sentencia recaída en el ex al procedimiento preestablecido con la in
pediente N.° 2700-2006-PHC (Víctor Al terpretación efectuada por este Colegiado
fredo Polay Campos), que, en estricto, los de la aplicación inmediata de las leyes pre
beneficios penitenciarios no son derechos vista en el artículo 103° de la Constitución-
fundamentales sino garantías previstas por que la fecha en la cual se inicia el procedi
el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es miento destinado a obtener el beneficio de
concretizar el principio constitucional de semilibertad o liberación condicional, es la
resocialización y reeducación del inter fecha en la que se presenta la solicitud para
no. En efecto, a diferencia de los derechos acogerse a los mismos.
fundamentales, las garantías no engendran En el presente caso este Colegiado
derechos subjetivos, de ahí que puedan ser considera que debe desestimarse este ex
limitadas. Las garantías persiguen el ase tremo de la demanda por cuanto no se ha
guramiento de determinadas instituciones incurrido en una aplicación retroactiva de
jurídicas y no engendran derechos funda la Ley N° 28704, lo que se sustenta en las
mentales a favor de las personas. Sin em siguientes consideraciones:
bargo, aunque los beneficios penitenciarios a) La Sala Mixta de la Corte Superior
no constituyan derechos, su denegación, de Justicia del Cusco condenó, con fecha
revocación o restricción debe obedecer a 5 de diciembre del 2000, a don Carlos
motivos objetivos y razonables, por lo que Alberto Pastor García a 25 años de pena
la resolución judicial que se pronuncia al privativa de la libertad, por el delito de
respecto debe cumplir con la exigencia de violación sexual de menor de edad. La
la motivación de las resoluciones judiciales. Corte Suprema de Justicia de la Repúbli
Asimismo, la concesión del beneficio de ca declaró no haber nulidad en la conde
semilibertad deberá requerir de parte del na y, reformándola, respecto a la pena la
juzgador, además de una verificación del aumentó a 30 años de pena privativa de
cumplimiento de los requisitos legales, de la libertad. Posteriormente, la Sala Mixta
una actividad valorativa que determine si de la Corte Superior de Justicia de Cus
el tratamiento penitenciario ha logrado su co declaró procedente adecuar la pena de
cometido. En ese sentido, el artículo 50° del 30 años de pena privativa de la libertad y,
Código de Ejecución Penal prescribe que el sustituyéndola, le impusieron 25 años de
beneficio de semilibertad “[...] será conce pena privativa de la libertad por el delito
dido en los casos que la naturaleza del de de violación sexual en agravio de menor
lito cometido, la personalidad del agente, de catorce años previsto en el artículo
y su conducta dentro del establecimiento, 173°, última parte del Código Penal (fojas
permitan suponer que no cometerá nuevo 41 y 42, Tomo I).
delito”. b) El artículo 3o de la Ley N.° 28704,
En cuanto a la aplicación en el tiem publicado el 5 de abril de 2006, establece
po de las normas legales sobre beneficios -entre otras cosas- que el beneficio peni
122
Título Preliminar
tenciario de semilibertad no es aplicable a Por lo expuesto, este Tribunal declara

los sentenciados por los delitos previstos que en el presente caso no se violó el de
en los artículos 173° y 173°-A del Código recho a la libertad individual.
Penal, dispositivos legales referidos a las Por estos fundamentos, el Tribunal
personas que cumplen condena por los Constitucional, con la autoridad que le
delitos de violación sexual de menor de confiere la Constitución Política del Perú,
edad y de violación sexual de menor de HA RESUELTO
edad seguida de muerte o lesión grave. 1. Declarar IMPROCEDENTE la de
c) En la propia demanda el deman manda en el extremo en que se alega la
dante reconoce que solicitó el beneficio violación del principio de igualdad.
penitenciario en abril de 2009, fecha en la 2. Declarar INFUNDADA la deman
que se encontraba vigente la referida Ley da en el extremo que se alega violación
N° 28704, que impide la concesión de be de la prohibición de retroactividad de las
neficios de semilibertad a los condenados leyes.
por delito de violación sexual de menor Publíquese y notifíquese.
de edad. SS.
d) Ello ha sido también señalado en la URVIOLA HANI/MESÍA RA-
Resolución N.° 5, de fecha 7 de mayo del MÍREZ/ETO CRUZ
2009, por la cual se declaró improcedente tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/01172-
la solicitud del recurrente, decisión que 2013-HC.html
fue confirmada por Resolución N.° 9, de
fecha 17 de junio del 2009.
RESPONSABILIDAD PENAL
Artículo VIL- La pena requiere de la responsabilidad penal del
autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.^
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2, 43,158,159 y 162;
CP.: Arts. IV, Vil y IX del T.P.; Arts. 23, 24, 25, 26, 27 y 28 y ss.
CPP.: Art. I, II, IV, V, Vil y Vil del T.P.
COMENTARIO:
n un Estado de derecho, el delito y la pena tiene que
E regularse por la ley (previa, escrita y cierta) y únicamen
te por ella y, desde este punto de vista, el principio de estricta
legalidad del derecho penal es solo una manifestación del “im
perio de la ley”. La estricta legalidad no es, en efecto, más que
la específica manifestación del principio general de legalidad en
los Estados de derecho, que se expresa con un énfasis especial
de rigidez formal y material en virtud de la extrema gravedad
de las reacciones punitivas. En un Estado democrático la ley
penal incriminadora no solo debe ser expresión de un cuerpo
colegiado representativo del pueblo o de amplios sectores del
123
Jorge Rosas Yataco
mismo (democracia formal concretada en los parlamentos), sino

que ha de respetar los límites formales y materiales establecidos
en la Constitución y los tratados públicos para el ejercicio de
los poderes estatales que interfieran la órbita de los derechos y
libertades de los ciudadanos. Para lograrlo, el Estado ha de pro
piciar la creación y fortalecimiento de las condiciones sociales
para que puedan ser satisfechas las necesidades básicas de todas
las personas (democracia material) y desarrolladas las circuns
tancias sociales que permitan la optimización de los derechos
humanos internacionales. Asimismo, ha de remover los obstá
culos y racionalizar los procesos macrosociales que se opongan a
esa meta (Estado social), pero respetando en todo caso la digni
dad y autonomía ética de los individuos y protegiendo, incluso
penalmente, sus bienes fundamentales y sus derechos humanos
(Estado liberal o personalista). Dentro de ese marco, compete
privativamente a la ley “determinar” los “actos” o “hechos” con
minados con pena criminal y del mismo modo la pena que se
conmina y por tanto configurar un derecho penal que solo im
puta responsabilidad penal en el marco de un “derecho penal de
acto y culpabilidad”(79).
La consecuencia jurídica del delito es, ante todos, punitiva.
La pena es la privación de un derecho que se impone al conde
nado como consecuencia de la comisión de un delito. Las ex
plicaciones jurídico-filosóficas en torno a la razón del castigo
son diversas, y en esencia están pensando (hoy) en la pena de
privación de libertad. En estas teorías de la pena diferencia -no
siempre- entre el “fundamento” (por qué se impone) y el “fin”
(para qué se impone)(80).
Velásquez Velásquez(81) señala que es este, sin duda, otro
postulado básico del derecho penal acorde con el que no hay
pena sin culpabilidad, pues la sanción criminal solo debe fundar
se en la seguridad de que el hecho puede serle “exigido” al agente
e implica, en realidad, cuatro cosas distintas:
(79) Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal, parte general, p. 328.

(80) Quintero Olivares, Derecho penal, parte general, p. 545.
(81) Anteproyecto de la parte general..., p. 64.
124
Título Preliminar
a. Posibilita la imputación subjetiva de tal manera que el

injusto penal solo poder ser atribuido a la persona que
actúa; en este contexto jurídico-cultural, pues, el delito
solo es concebible como el hecho de un autor y -como
producto de ello- la sanción debe ser individual o es
trictamente personal, para alcanzar únicamente a quien
transgreda la ley en su calidad de autor o partícipe, mas
no a terceros, así se hallaren ligados con el sujeto acti
vo del comportamiento punible por vínculo de amistad,
credo político o religioso, sangre, efectos, etc.
b. No puede ser castigado quien obra sin culpabilidad, con
lo que se excluye la responsabilidad objetivo o responsabi
lidad por el mero resultado^ de aquí dimana la categoría
dogmática de la culpabilidad -a veces llamada respon
sabilidad, pese a las diferencias entre ambos conceptos
en la teoría general del derecho- acorde con la que solo
puede ser punido quien estuviere en posibilidad de go
bernar el acontecer lesivo para los bienes jurídicos.
c. La pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad
y su imposición se hace con base en el grado de culpabilidad,
pues hay diversos niveles de responsabilidad que van
desde la culpa en sus diversas modalidades, hasta llegar
al dolo.
d. Este axioma impone la idea de proporcionalidad como pau
ta surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en
concreto. Cuando el juzgador persigue imponer una pena
justa debe hacerlo acorde con el postulado constitucional
de la igualdad, gracias al cual es posible tratar desigual
mente lo que es desigual; y ello aparece obvio porque,
para imponer la pena, es necesario distinguir dentro del
juicio de exigibilidad normativa las diversas modalidades
de conducta punible (dolo y culpa), de tal ,manera que
las consecuencias jurídicas imponibles se correspondan
de forma proporcionada con dichos distingos; por este
camino, pues, el axioma de culpabilidad, posibilita la
operancia del llamado principio de proporcionalidad o
125
Jorge Rosas Yataco
de prohibición de exceso, con lo cual se incardinan cla

ramente los axiomas de igualdad, culpabilidad y propor
cionalidad, que se tornan en columnas vertebrales de la
tarea de medición de la pena.
Ahora bien, el principio de “responsabilidad” (culpabilidad),
como principio rector es plasmación del “nulla poena sine cul
pa”. Acá se plantea la culpabilidad como límite y medida de la
aplicación de la pena; ello significa que la pena sólo debe fun
darse en la constatación de que el reproche del delito es impu
table al autor, es decir, toda pena supone culpabilidad. En este
sentido implica también que la pena compense o restituya la
culpabilidad del sujeto; de este modo el principio de responsa
bilidad es una garantía necesaria para todo ciudadano frente a
toda extralimitación represiva del Estado(82).
En la aplicación práctica de la proscripción de la respon
sabilidad objetiva, que sin entrar al análisis de fondo se puede
estar violando dicho principio, así tenemos el caso en el R. N.
N° 1500-2006 que constituye precedente vinculante conforme
lo estatuye el Acuerdo Plenario N° 1-2007, en un caso de tráfico
ilícito de drogas sobre la participación de más de tres personas
y que solo por ese hecho no lo convierte en una circunstancia
agravante, por lo que se tiene que recurrir al Art. VII del Título
Preliminar para poder interpretar correctamente y que sirve de
guía o de llave de entrada a la hermenéutica, tal como reprodu
cimos del considerando tercero al quinto:
Tercero: Que, elAcuerdo Plenario tres - dos mil cinco/CJ- cien
to dieciséis, del treinta de setiembre de dos mil cinco, respecto a
la pluralidad de agentes en el delito de tráfico ilícito de drogas,
estableció: a) Lasóla existencia o concurrencia, sin más de una
pluralidad de agentes (tres a más) en la comisión del delito de
tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia agravante
del artículo doscientos noventa y siete inciso seis del Código
(82) Raúl Peña Cabrera, Tratado de Derecho penal, p. 90.
126
Título Preliminar
Penal, pues tal consideración violaría el principio de pros

cripción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Títu
lo Preliminar del Código Penal); b) la simple ejecución del de
lito sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes
no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes
citada; es imperativo el conocimiento por parte de cada parti
cipante de la intervención de por lo menos tres personas en la
comisión del delito; es decir, la existencia e intervención de tres o
más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió serpara el agente,
por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, para
que su conducta delictiva pueda ser subsumida en el dictado in
ciso seis del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal;
c) (...) si quien participa en el hecho como parte de un plan deter
minado, no conoce que en el mismo interviene -o necesariamente
intervendrán por lo menos tres personas, incluidas él, no será
posible ser castigado por dicha agravante; y, d) la decisión con
junta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos
tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es
esencialpara poder vincularfuncionalmente los distintos aportes
al delito en orden a la agravante en mención (...).
Cuarto: Que de autos se llegó a establecer que la ideación, delibe
ración, decisión y ejecución del delito se realizó en forma concer
tada entre los encausados Jorge López Huamán, Noni Cadillo
López y David López Silva, pues la droga era trasladada desde
Lima a Piura y el sentenciado López Huamán manifestó ha
berse puesto de acuerdo con Cadillo López para transportar la
droga y que previamente concertó con López Silva, por lo que el
argumento que sostiene el recurrente en el sentido que no existió
pluralidad de agentes y, por tanto, que su conducta de tipificarse
en el artículo doscientos noventa y seis del Código Penal, carece
de todo sustento probatorio, máxime si los hechosfueron debida
mente valorados en su oportunidad por la Sala Superior, mo
mento en que pudo cuestionar la tipificación de su conducta, sin
embargo se conformó con la mencionada sentencia.
Quinto: Que el artículo ciento treinta y nueve, inciso trece, de la
Constitución Política, reconoce la garantía de la cosa juzgada,
127
Jorge Rosas Yataco
en cuya virtud emitida sentencia firme ésta no puede ser alte

rada o modificada, salvo los supuestos más favorables -véase el
inciso once del citado numeral constitucional referidas a modi
ficaciones normativas másfavorables Expostfado, conforme al
artículo seis del Código Penal; que, en elpresente caso, no se trata
de un supuesto de cambio legal expostfado, sino de una solicitud
instada mucho después que la sentencia condenatoria quedófir
me -en sede de ejecución procesal- en elproceso penal declaratorio
de condena-; que es de precisar, lo que es de opinión mayoritaria
en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un
cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la jurispruden
cia vinculante antes mencionada puede calificarse de un cambio
en la jurisprudencia precedente, pues sólo se trata de una preci
sión de los alcances de una concretafigura delictiva], menos aún
en el ámbito del Derecho Penal que tiene como principio rector
la reserva absoluta de ley para definición de las conductas puni
bles [en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cambios
jurisprudenciales sólo importan una corrección de la interpreta
ción de una voluntad legislativa ya existente en el momento del
hecho, por lo que no afectan la objetividad del Derecho Penal ni
alprincipio de confianza (Derecho Penal -Parte General, ARA
editores, Lima, dos mil cuatro, página ciento treinta y tres )], así
como que en el caso de autos no ha mediado la entrada en vigor
de una nueva ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto
de la condena.
JURISPRUDENCIA: de penas dentro del modelo de repre
a) Principio de culpabilidad sión que da sentido a nuestra legislación
en materia penal y, consecuentemente,
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL a la política de persecución criminal,
PLENO JURISDICCIONAL 0014- en el marco del Estado constitucional.
2006-PI/TC, El principio de culpabilidad brinda la
19 de enero de 2007, justificación de la imposición de pe
(...) nas cuando la realización de delitos sea
La reincidencia y él principio de cul reprobable a quien los cometió. La re
pabilidad probabilidad del delito es un requisito
25. El principio de la culpabilidad es para poder atribuir a alguien la respon
uno de los pilares sobre los que descansa sabilidad penal de las consecuencias
el derecho penal. Concretamente, cons que el delito o la conducta dañosa ha
tituye la justificación de la imposición generado.
128
Título Preliminar
26. El principio de culpabilidad se ma ciales de la comisaría de San Vicente, Sub

terializa cuando concurren una serie de oficiales Mariano Jesús Ormeño Huaca-
elementos; así: “[e]n términos generales chi y Sergio Norberto Vargas Zamora,
puede decirse (...) que de acuerdo con el en circunstancias que realizaban servicio
principio de culpabilidad se requiere que de patrullaje a pie, por inmediaciones del
la aplicación de una pena esté condicio Mercado “San Vicente” de Cañete, fueron
nada por la existencia de dolo o culpa, de alertados por personas que en la tienda
conciencia de la antijuridicidad o de la de propiedad de Arístides Córdova Va
punibilidad, de capacidad de comportarse lencia habían capturado a Luis WiUy Ra-
de acuerdo con las exigencias del Derecho vello Aparicio cuando se estaba llevando
(imputabilidad), de una situación normal en sus hombros un saco de azúcar, moti
para la motivación del autor (exigibilidad). vo por el cual dichos efectivos policiales
Asimismo, en el momento de la individua se constituyeron hasta el referido lugar,
lización de la pena, el principio de culpa interviniendo al ahora agraviado Luis
bilidad exige que la sanción sea proporcio Willy Ravello Aparicio y procedieron a
nada al hecho cometido” [6]. trasladarlo a la Comisaría de San Vicente
27. Debe tenerse en cuenta que el prin a fin de esclarecer los hechos del hurto del
cipio de culpabilidad se engarza directa saco de azúcar, siendo movilizados en la
mente con la reprobabilidad de una per mototaxi conducido por el propio agra
sona por cierto comportamiento, no con viado, tras llegar a la Comisaría Ravello
la sanción por aquella. La reprobación Aparicio tuvo un enfrentamiento con los
acarrea inevitablemente el establecimien Suboficiales Miguel Ángel Gonzales Espí
to de una pena; evidente, por eso, es que ritu y Mariano Jesús Ormeño Huacachi,
existe entre ellas una estrecha ligazón. debido a su estado de ebriedad en que se
Pero esto no puede llevar a identificar o encontraba, para luego ser ingresado al
confundir una con otra, pues de lo con calabozo o sala de meditación, lugar don
trario se estaría entrando al terreno del de fue hallado sin signos de vida, para
principio ne bis in ídem, que se refiere al luego ser trasladado al Hospital “Razóla”
tema de la sanción. La reprobación es una de Cañete donde se diagnosticó que el
valoración de la conducta que se hace de agraviado llegó cadáver.
modo aislado, mientras que la pena es un (...)
acto estatal sancionatorio. 3.4 Respecto a la responsabilidad ob
http://www. derecho, usmp. edu.pe/postgrado/ jetiva
maestrias/maestria ciencias penales/cursos/ 3.4.1 El Título Preliminar del Código
3ciclo/teoria pena funcionalismo/material/ Penal en su artículo VII establece una
dr pariona/2014 I/sentencia%20TC%20 de las bases más importantes de nuestro
14-2006-PI-TC.pdf sistema penal, toda vez que marca y de
b) Principio de responsabilidad perso limita los presupuestos como los límites
nal y proscripción de la responsabi acerca de la responsabilidad penal, ya que
lidad por el hecho conceptúa el principio de la responsabili
CASACIÓN 724-2014, CAÑETE dad penal de índole personal o también
Lima, doce de agosto de dos mil quince denominado el principio del hecho pro
(...) pio, proscribiendo todo tipo de respon
1.1 IMPUTACIÓN FISCAL sabilidad objetiva.
Se circunscribe, que el día dieciocho 3.4.2 Este principio asumido por el
de junio de dos mil once, a las quince ho título preliminar, tiene una raigambre
ras aproximadamente, los efectivos poli constitucional que ha repercutido en la
129
Jorge Rosas Yataco
estructura del Derecho Penal, y esto tie advierte que hayan consignados los ele
ne su origen en el respeto de la dignidad mentos probatorios que logren enervar la
de la persona humana, lo cual vincula no garantía constitucional de presunción de
solo al legislador sino también en una inocencia que le asiste a los justiciables y,
forma especial y singular al juez, ya que la con ello, determinar la responsabilidad
responsabilidad penal se construye sobre de los encausados Miguel Ángel Gon-
la base del hecho efectivamente cometi zales Espíritu y Sergio Vargas Zamora;
do, es decir a título de dolo o culpa, que denotándose no solo la infracción de la
viene a ser la responsabilidad subjetiva. referida garantía, sino también la garan
3.4.3 La responsabilidad objetiva de tía de motivación de las resoluciones ju
viene del Derecho Civil, y es también co diciales -inciso 5 del artículo 139° de la
nocida como responsabilidad por el ries Constitución Política del Estado- al exis
go o por la infracción de los deberes de tir insuficiencia en su motivación; toda
solidaridad, y tan es así que, tiene dos ver vez que la Sala Penal Superior como sus
tientes, uno en sentido restringido, que se tento para confirmar la sentencia conde
base exclusivamente en la obligación de natoria impuesta a los recurrentes Vargas
reparar en la mera causalidad externa, es Zamora y Gonzales Espíritu, estableció
decir, la obligación de reparar se origina en forma genérica que las conclusiones
de la sola relación de causa a efecto entre del Protocolo de Necropsia y el resultado
el hecho causa y el hecho consecuencia; y, del examen post facto determinó feha
el sentido amplio, que alude a la teoría del cientemente que la causa de la muerte fue
riesgo, y este tipo de responsabilidad ob estrangulamiento; que sin embargo, esta
jetiva importa que se pone a cargo de la información contenida en el Protocolo de
persona imputada un elemento objetivo Necropsia sólo corrobora un hecho fácti-
que puede ser esencial o accidental de un co incontrovertible acerca de la causa de
tipo penal, que deja de lado la existencia la muerte, pero el mismo Protocolo por
de dolo o culpa en su conducta. sí mismo es inidóneo para fundamen
3.4.5 El insigne maestro italiano Gui- tar una imputación de responsabilidad
seppe Maggiori indicó que “el hombre es contra los acusados Vargas Zamora y
un delincuente por su obrar y en su obrar, Gonzales Espíritu, máxime si cuando la
no por su ser, aún no revelado en obras” sentencia señala en el considerando cin
(Derecho Penal, Tomo I, 2 ° Edición, Bo co punto cinco y cinco punto seis, que la
gotá, 1985, pág.305), de lo cual se deduce única razón para declararlos culpables
que solamente se sanciona el comporta ha sido que los encausados fueron las
miento humano que ha infringido una últimas personas con quien el agraviado
norma penal tipificada, es decir, se san tuvo contacto físico, sin aportar mayor
ciona por el hecho cometido. elemento de valoración acerca de si dicho
(...) contacto físico tuvo alguna vinculación
3.6. Análisis en el caso concreto con el estrangulamiento como causa de
3.6.1 En el caso de autos, si bien se la muerte, es más la sentencia invierte la
acreditó la materialidad de la muerte de carga de la prueba al precisar en el mismo
Luis Willy Ravello Aparicio, conforme considerando “no habiendo los senten
consta del protocolo de necropsia, obran ciados acreditado que la muerte del agra
te a fojas doscientos cuatro; sin embargo, viado se haya producido de otra manera
se advierte que tanto el Juzgado Colegia y que además no hayan tenido contacto
do como la Sala Penal de Apelaciones en con éste”; que, una semejante aseveración
sus respectivas fundamentaciones no se quebranta el principio de culpabilidad y
130
Título Preliminar
revive la responsabilidad objetiva que se 3.6.3 Siguiendo esta línea de argumen

encuentra proscrita por nuestro ordena tación se identifica que al efectuar la Sala
miento jurídico según lo preceptuado en Superior un escaso breve análisis de tipo
el artículo séptimo del Título Preliminar objetivo, no revisó el caudal probatorio
del Código Penal. en su conjunto, soslayando que en la sen
3.6.2 La vulneración del principio de tencia de primera instancia se consignó
culpabilidad en el presente caso no so que el perito Hugo Vladimir Castro Piza-
lamente es evidente porque se ha conde rro señaló que a nivel celular no se puede
nado a los imputados por ser las últimas determinar si la injuria ha sido provoca
personas que tuvieron “contacto físico” do por ahorcamiento o estrangulamiento,
con el resultado de muerte del agravia lo cual desde luego perjudica la solvencia
do, es decir, por una pura fenomenología del Protocolo de Necropsia y el examen
naturalística no probada de que ellos lo post facto como prueba pericial de cargo,
hayan producido, sino además porque toda vez que emerge incertidumbre in
unido a este razonamiento la Sala Penal cluso respecto a las causas mismas de la
Superior en el considerando cinco pun muerte, precisiones que no ha tomado en
to seis ha valorado como elementos de cuenta el tribunal Ad quo.
prueba incriminatoria idóneas los Proto 3.6.4 Para mayor abundamiento se ha
colos de Pericia Psicológica practicadas de subrayar que la constatación de la le
a los agraviados, donde se concluye que sión de un bien jurídico, en el caso de au
Vargas Zamora “presenta una persona tos como el derecho a la vida, por sí mis
lidad de rasgos inmaduros y disocíales”, ma resulta insuficiente para determinar
y Gonzáles Espíritu “presenta una per la responsabilidad penal de una persona,
sonalidad con acentuación de rasgos máxime si más allá de la actividad que
inestables y disociales”; que, siendo esto los recurrentes Vargas Zamora y Gon-
así la condena prácticamente se ha fun zales Espíritu hacían [efectivos policiales
damentado en la personalidad de los im que cumplían su función en el Comisa
putados y no en sus actos practicados, ría donde se suscitó el evento delictivo],
quebrantándose una vez más el principio no existe prueba directa ni indirecta para
de culpabilidad, puesto que este prin sostener una responsabilidad penal: la
cipio impone que nadie debe responder prueba pericial sólo es útil para deter
penalmente por su personalidad, o por su minar el deceso de la víctima, pero no
carácter; además, el Derecho Penal vigen para probar la culpabilidad del autor o
te es un Derecho Penal de acto y no un autores.
Derecho penal de autor o de la persona 3.6.5 Aunado a ello, el Ad quo no tuvo
lidad; cuando se valora la personalidad, en cuenta lo previsto en el artículo vein
el juzgamiento inquiere en lo interno, en titrés del Código Penal que prevé: “El
lo privado de la persona, al cual el Dere que realiza por sí o por medio de otro
cho Penal tiene prohibido el ingreso, de el hecho punible y los que lo comentan
allí que tiene razón Jakobs a enfatizar que conjuntamente serán reprimidos con la
“cuando el Estado se inmiscuye en el ám pena establecida para esta infracción”, de
bito privado termina la privacidad y con donde se desprende que el texto legal no
ella la posición del ciudadano como su da una regla expresa de coautoría, pues
jeto; sin su ámbito privado el ciudadano está implícita en la noción de autor. La
no existe” (JAKOBS, Günther. Estudios de doctrina señala que la coautoría en el
Derecho Penal, Civitas, Madrid, página ámbito de los delitos de dominio se pre
doscientos noventa y siete). senta cuando varias personas de común
131
Jorge Rosas Yataco
acuerdo, siguen un plan, toman parte en de la acción penal y de la carga de prueba

la fase ejecutiva de la realización del tipo, no llegó acreditar con elementos proba
dominando el hecho entre todos; tampo torios la participación de cada uno de los
co que en materia penal, está proscrita encausados Miguel Ángel Gonzáles Espí
toda forma de responsabilidad objetiva, ritu y Sergio Norberto Vargas Zamora en
conforme lo dispone el artículo VII del el ilícito imputado, menos aún la partici
Título Preliminar del Código Penal, toda pación de éstos en el ilícito; por tanto, este
vez que nuestro ordenamiento jurídico se Tribunal Supremo, como garante y pro
adhiere al Derecho Penal de acto y no al tector de las garantías fundamentales es
Derecho Penal de autor, pues es el respec tablecidas en la Constitución Política del
to de los principios penales y procesales Perú, se considera que se debe absolver a
en que se funda un Estado de Derecho los encausados Miguel Ángel Gonzales
Constitucional, que con sus defectos es el Espíritu y Sergio Norberto Vargas Zamo
mejor sistema de control social. ra; de modo que, no hace falta realizar
Asimismo, no se detalla cuál fue la nuevamente un audiencia de apelación
participación de los recurrentes Gonzá- que dé lugar a un nuevo fallo de vista, la
les Espíritu y Vargas Zamora durante el estimación del recurso de casación trae
desarrollo del ilícito -homicidio califi consigo la nulidad de la sentencia recu
cado-; esto es, el codominio del hecho rrida, sin reenvío, conforme lo establece
que fundamenta su co-autoría, la misma el artículo trescientos treinta y tres, inciso
que para su configuración se requieren dos, del Código Procesal Penal.
dos condiciones; la decisión común y la DECISIÓN: Por estos fundamentos,
realización en común -división de tra declararon:
bajo-, resultando necesario establecer I. FUNDADO el recurso de casación
cuál fue el aporte de cada autor y de los interpuesto por la defensa de los encau
demás intervinientes, sino por el contra sados Miguel Ángel Gonzales Espíritu
rio Ad quem utiliza como argumento de y Sergio Norberto Vargas Zamora, por
condena indicando que la responsabili vulneración de la garantía constitucional
dad penal de los encausados Gonzáles de presunción de inocencia; así como, la
Espíritu y Vargas Zamora fue por solo falta de motivación de sentencia; en con
hecho de que éstos tuvieron el último secuencia;
contacto [físico con el agraviado y que II. CASARON la sentencia de vista del
no habían otros efectivos policiales en dieciséis de septiembre de dos mil catorce
la Comisaría PNP; ello no resulta sufi -fojas dos del cuaderno de casación-, en
ciente para fundamentar una sentencia el extremo que confirmó la sentencia de
condenatoria, lo contrario implicaría primera instancia -fojas sesenta y nueve
revivir la máxima proscrita del versari del cuaderno de debates- del veintitrés de
in re illicita o responsabilidad objetiva mayo de dos mil catorce, que condenó a
a que hace referencia el artículo sétimo los citados encausados como coautores del
del título preliminar del Código Penal. delito de Homicidio Calificado, tipificado
3.6.6 En ese sentido, como ya se indi en el inciso tres del articulo ciento ocho
có precedentemente, el Ad quo no solo del Código Penal, en agravio de Luis Willy
infringe la garantía constitucional de la Ravello Aparicio; y les impuso a Miguel
debida motivación de resoluciones judi Ángel Gonzales Espíritu, veinte años de
ciales, sino también la garantía consti pena privativa de libertad efectiva; y a Ser
tucional de la presunción de inocencia, gio Norberto Vargas Zamora, quince años
pues el Ministerio Público como titular de pena privativa de libertad efectiva; y,
132
Título Preliminar
III. NULA la citada sentencia de pri do no exista mandato de detención, oficia

mera instancia; y, actuando como sede lizándose vía fax para su excarcelación;
de instancia y pronunciándose sobre el VI. DISPUSIERON que la presente
fondo, sentencia casatoria se lea en audiencia
IV. ABSOLVIERON a los encausados pública por intermedio de la secretaria de
Miguel Ángel Gonzales Espíritu y Sergio esta Suprema Sala Penal; y acto seguido,
Norberto Vargas Zamora, como coauto se notifique a todas las partes apersona
res del delito de Homicidio Calificado, das a la instancia, incluso a las no recu
tipificado en el inciso tres del artículo rrentes.
ciento ocho del Código penal, en agravio (...)
de Luis Willy Ravello Aparicio. https://legis.pe/casacion-724-2014-cane-
V. ORDENARON: la libertad de los te-principio-culpabilidad-proscripcion-versa-
mencionados procesados, siempre y cuan ri-in-re-illicita-responsabilidad-objetiva/
Proporcionalidad de la pena
Artículo VHL- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La me
dida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 2006,
cuyo texto es el siguiente:
--------- —----------- --------- - ----- .----- .---- ------- , n„n,................................................... ; --------------- ------ ------ .-------............... ----------
PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES

Artículo VIII.- La pena no puede sobrepasar la responsabili
dad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia
ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad
sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominan-
______________________________________________
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,139 incisos 21 y 22.
CP.: Arts. I, II y III del T.P.; 45 y ss.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
1. Preliminar
No sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello
que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte
proporcionada a la del hecho metido -criterio éste que sirve de
base a la graduación de las penalidades-. Se trata de una exi
gencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las
medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del princi
pio de culpabilidad, se hizo evidente la necesidad de acudir a la
idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen
133
Jorge Rosas Yataco
resultar un medio desproporcionadamente grave en compara

ción con su utilidad preventiva -así, cuando para evitar que el
pequeño ratero siguiera delinquiendo fuese necesario encerrarle
durante toda su vida-. La doctrina suele emplear el principio
de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de
seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad
que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad
no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para
graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general
de todo el Derecho penal. Entonces, el principio de culpabili
dad no basta, entendido en sus justos términos, para asegurar la
necesaria proporcionalidad entre delito y pena. Aquel principio
sólo exige que pueda “culparse” al sujeto de la lesión por la que
se le castiga, lo vual requiere sólo ciertas condiciones que permi
tan imputarle la lesión (como suya, como dolosa o imprudente,
y como producto de una motivación normal). Nada dice esto de
la gravedad de la lesión ni, por tanto, de que deba ajustarse a éste
la cuantía de la pena(83).
Siguiendo a Mir Puig(84) quien explica que dos aspectos o
exigencias hay que distinguir en el principio de proporciona
lidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que
la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigen
cia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en
base a la importancia social del hecho (a su “nocividad social”).
La necesidad misma de la proporción se funda ya en la conve
niencia de una prevención general no sólo intimidatoria, sino
capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en
la conciencia colectiva (prevención general positiva). Esta afir
mación de las normas aconseja apoyar con mayor pena las más
importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que
aquéllas se devalúen. Pero un Estado democrático debe exigir,
además, que la importancia de las normas apoyadas por penas
(83) Santiago Mir Puig, Derecho penal, parte general, p. 138.

(84) Ibídem, p. 139.
134
Título Preliminar
proporcionadas no se determine a espaldas de la trascendencia

social efectiva de dichas normas. Se sigue de ello que un De
recho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas
a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que
se asignan, según el grado de la “nocividad social” del ataque el
bien jurídico. Conminar en la actualidad con la pena de muerte
el “tercer hurto”, como se hizo en otras épocas históricas, con
tradiría concitar el consenso social que exige una prevención
general positiva, ni resultaría admisible en un Derecho demo
crático.
De ahí que magistralmente Raúl Peña Cabrera(85), también
expone que el Derecho penal de los Estados absolutistas, pre
cisamente su preocupación es no mantener la proporcionalidad
de la pena, apelar sin criterios racionales a la pena de muer
te y privativa de libertad de larga duración para los autores y
cómplices, usando la prueba procesal de modo arbitrario y, en
general, apelar a procedimientos represivos en forma indiscri
minada. La idea de la desproporción ha sido prevalente hasta
las postrimerías del Derecho penal de la Edad Moderna, pues
en puridad de verdad no había un sistema de graduación de
los delitos en torno a la importancia de los bienes jurídicos.
Por lo demás, se recurría frecuentemente a las leyes especia
les, a las normas que contenían penales legales extraordinarias,
orientando todas estas medidas no a la gravedad del hecho de
lictuoso, sino a las circunstancias constelativas presentes en la
comisión del mismo.
2. Fundamento
Castillo Alva(86) encuentra que el principio de proporciona
lidad tiene una fiindamentación compleja. Por un lado, encuen
tra su fundamento en la consagración constitucional al respecto
de: “La dignidad de la persona como fin supremo de la sociedad
(85) Tratado de Derecho penal, parte general, p. 99.

(86) Principios de Derecho penal, parte general, 2002, pp. 295 y ss.
135
Jorge Rosas Yataco
y el Estado [art. 1 de la Const.]. Toda pena desproporcional

e injusta es a nuestro entender un tratamiento indigno de la
persona a quien se le reduce a la calidad de remedio o instru
mento y no se lo considera como un fin en sí misma. La falta
de proporcionalidad en el Derecho penal supondrá -tal como
se ha puesto de manifiesto- “un sacrificio innecesario y excesivo
del derecho a la libertad y a la dignidad de la persona huma
na”. Por otro lado, obedece a criterios inmanentes de justicia
como realización de los valores sociales y constitucionales más
importantes que integran la idea del Estado de Derecho. Hoy
en día resulta inconcebible imaginar el concepto de democra
cia y de Estado de Derecho desligado de la idea de igualdad y
de proporcionalidad, que son elementos lógicos de la justicia.
Una sociedad desigual y un orden jurídico que imponga cargas
coactivas desproporcionadas a las acciones de sus ciudadanos
no puede preciarse de ejercitar los valores democráticos ni de
buscar la paz social y respetar la dignidad de la persona huma
na. Sólo concibiendo al Estado de Derecho como un programa
inacabado en constante lucha por alcanzar la igualdad de sus
miembros y una distribución de beneficios y sanciones según
la valiosidad o no de los comportamientos -es decir, en base a
la proporcionalidad- puede aproximarnos al ideal de sociedad
justa que todos soñamos.
La proporcionalidad en sentido estricto, situada dentro del
marco más restringido del poder punitivo del Estado, reclama,
por tanto, la limitación de la gravedad de la sanción en la me
dida del mal causado, sobre base de la necesidad de adecuación
de la pena al fin que ésta deba cumplir. Tal formulación nos
introduce en un problema ciertamente complejo, pues la apli
cación efectiva del principio definido de este modo exigiría re
solver la difícil cuestión de la determinación del fin de la pena y
examinar, en profundidad y utilizando todos los medios que la
Ciencia Jurídica y las Ciencias Sociales ponen a nuestro alcance,
la adecuación del sistema punitivo al fin que previamente se ha
considerado constitucionalmente perseguible. En este sentido,
136
Título Preliminar
el principio de proporcionalidad penal nos conduce de nuevo al

principio de idoneidad(87).
Sobre la interpretación de esta norma penal es necesario
mencionar el Acuerdo Plenario 1-2007 que establece como pre
cedente vinculante el R. N. N° 2090-2005, de cuyos fundamen
tos 4to. al 6to. establecen el respeto del principio de proporcio
nalidad que recoge el artículo en comento:
Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador
busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la Ad
ministración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en
general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de
conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las di
versas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación
jurídica específica y conciernen sólo a las personas implicadas
en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en
general con las normasjurídicas penales; que las medidas disci
plinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales
a que están sometidos sus miembros y el Derecho administra
tivo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino
por criterios de afectación general, de suerte que la sanción ad
ministrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en
peligro de bienesjurídicos y generalmente opera como respuesta
ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de
ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un
mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad
o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son
siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infrac
ción administrativa.
Quinto: Que elprincipio ne bis in ídem material tiene conexión
con los principios de proporcionalidad y de legalidad, elprimero
se encuentra vinculado a la llamada prohibición de exceso”, esto
es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto
(87) Nicolás Gonzáles-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derecho fundamentales

en elproceso penal, pp. 39-40.
137
Jorge Rosas Yataco
implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el

artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece
que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el he
cho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridadjurídica
debido que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran
tipificados previamente.
Sexto: Que elprincipio de ne bis in idem contempla el contenido
material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo
hecho, siempre que se trate del mismo sujeto yfundamento; que,
además, se admite la acumulación de sanciones provenientes de
diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferentefundamento,
es decir, si son bienesjurídicos distintos, si el interésjurídicamente
protegido por la infracción administrativa sea distinto al de la
infracción penal, que, en este supuesto, la responsabilidadpenal
es independiente de la responsabilidad administrativa en que
incurrió elfuncionario por haber cometido graves irregularida
des en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso
penal no enerva la potestad de la Administración para procesar
y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que
ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamien
tos jurídicos cumplen distintosfines o sirven a la satisfacción de
intereses o bienes jurídicos diferentes -posibilidad que admite el
artículo doscientos cuarenta y tres de la Ley número veintisiete
mil cuatrocientos cuarenta y cuatro-; elprocedimiento adminis
trativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una
conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una
sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de
la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal,
como así lo reconoce también el Tribunal Constitucional en sus
sentencias defechas dieciséis de abril de dos mil tres, veinticuatro
y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil
cuatro, emitidas en los expedientes números veinte cincuenta -
dos mil dos -AA/TC, veintiocho sesenta y ocho — dos mil cuatro
-AA/TC, veintitrés veintidós - dos mil cuatro —AA/TC, trein
ta y uno noventa y cuatro — dos mil cuatro — HC/TC, respecti
vamente.
138
Título Preliminar
JURISPRUDENCIA: subjetivo de la persona, independiente

a) La proporcionalidad de la pena mente de que aquel se haya declarado o
EXP. N.° 010-2002-AI/TC-LIMA no. Y las penas, desde luego, constitu
MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS yen actos que limitan y restringen esos
DE 5,000 CIUDADANOS derechos de la persona.
196. Sin embargo, el principio de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL proporcionalidad tiene una especial con
CONSTITUCIONAL notación en el ámbito de la determina
En Lima, a los 3 de días del mes de ene ción de las penas, ya que opera de muy
ro de 2003, reunido el Tribunal Constitu distintos modos, ya sea que se trate de
cional en sesión de Pleno Jurisdiccional, la determinación legal, la determinación
con asistencia de los Magistrados Alva Or- judicial o, en su caso, la determinación
landini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, administrativa-penitenciaria de la pena.
Vicepresidente, Rey Terry, Aguirre Roca, En el presente caso, se ha cuestionado
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Gar la desproporcionalidad de las penas esta
cía Toma, pronuncia la siguiente sentencia; blecidas en el Decreto Ley N.° 25475; esto
con los fundamentos de voto, adjuntos, de es, la impugnación de inconstitucionali
los Magistrados Rey Terry y Aguirre Roca; dad gira sobre uno de los ámbitos de la de
y los votos discrepantes, adjuntos, respecto terminación de la pena. En concreto, sobre
del artículo 13.°, incisos a) y c), del Decreto la denominada “determinación legal”.
Ley N.° 25475 de los Magistrados Aguirre 197. En la medida que el principio
Roca y Revoredo Marsano. de proporcionalidad se deriva de la
ASUNTO cláusula del Estado de Derecho, él no
Acción de inconstitucionalidad inter sólo comporta una garantía de segu
puesta por más de cinco mil ciudadanos, ridad jurídica, sino también concretas
con firmas debidamente certificadas por exigencias de justicia material. Es decir,
el Registro Nacional de Identificación y impone al legislador el que, al momento
Estado Civil, contra los Decretos Leyes de establecer las penas, ellas obedezcan
N. 25475, 25659, 25708 y 25880, así como a una justa y adecuada proporción entre
sus normas complementarias y conexas. el delito cometido y la pena que se vaya a
imponer. Este principio, en el plano legis
(...)
XI I. Proporcionalidad de las penas. lativo, se encuentra en el artículo VII del
195. El principio de proporcionali título preliminar del Código Penal, que
dad es un principio general del derecho señala que “la pena no puede sobrepasar
expresamente positivizado, cuya satis la responsabilidad por el hecho (...)”.
facción ha de analizarse en cualquier 198. El Tribunal Constitucional con
ámbito del derecho. En efecto, en nues sidera que, en materia de determinación
tro ordenamiento jurídico, éste se halla legal de la pena, la evaluación sobre su
constitucionalizado en el último párra adecuación o no debe partir necesaria
fo del artículo 200 de la Constitución. mente de advertir que es potestad ex
En su condición de principio, su ámbito clusiva del legislador junto los bienes
de proyección no se circunscribe sólo penalmente protegidos y los comporta
al análisis del acto restrictivo de un mientos penalmente reprensibles, el tipo
derecho bajo un estado de excepción, y la cuantía de las sanciones penales, la
pues como lo dispone dicha disposición proporción entre las conductas que pre
constitucional, ella sirve para analizar tende evitar, así como las penas con las
cualquier acto restrictivo de un atributo que intenta conseguirlo. En efecto, en ta
139
Jorge Rosas Yataco
les casos el legislador goza, dentro de los nal Constitucional no le cabe duda que el
límites de la Constitución, de un amplio Terrorismo constituye un delito muy gra
margen de libertad para determinar las ve, como también son muy graves los de
penas, atendiendo no sólo al fin esencial rechos y bienes constitucionalmente pro
y directo de protección que corresponde tegidos que se afectan con su comisión,
a la norma, sino también a otros fines o pues, sin importarle los medios, tiene la
funciones legítimas, como los señalados finalidad de afectar la vida, la libertad, la
en el inciso 22) del artículo 139° de la seguridad y la paz social, con el objeto de
Constitución. destruir el sistema constitucional.
199. Corresponde al ámbito del legis 202. Asimismo manifiestan, sostiene
lador, al momento de determinar las pe que no se ha establecido ni un máximo
nas, evaluar factores tales como la grave ni un mínimo de las penas previstas, por
dad del comportamiento o la percepción lo que el juzgador las aplica a su libre al
social relativa a la adecuación entre delito bedrío, sin tener en cuenta el grado de
y pena. Mientras que a dicho órgano le participación y la responsabilidad del
corresponde evaluar los elementos y cir procesado y tampoco las especificacio
cunstancias antes señaladas y de confor nes contenidas en los artículos 45° y 46°
midad con ellas, establecer, entre otros del Código Penal y, dentro de ellas, los
supuestos, las penas aplicables para de móviles que pueda tener el agente sen
terminados delitos; al Tribunal Constitu tenciado.
cional, en cambio, le corresponde indagar Desde esta última perspectiva, dos son
si los bienes o intereses que se tratan de los aspectos que, en relación al tema pro
proteger son de naturaleza constitucional puesto, deben señalarse. En primer lugar,
y por tanto, son socialmente relevantes; que hay que entender la impugnación
asimismo, evaluar si la medida es idónea planteada por los demandantes como
y necesaria para alcanzar los fines de pro referida a los artículos 2o, 3o, literales “b”
tección que se persiguen, por no existir y “c”, 4o y 5o, del Decreto Ley N.° 25475,
otras penas menos aflictivas de la libertad pues en los regulados por los artículos
y, finalmente, juzgar si existe un desequi subsiguientes sí se han previsto límites
librio manifiesto, esto es, excesivo o irra máximos y mínimos de las penas. Y, en
zonable entre la sanción y la finalidad de segundo lugar, que es inexacto que las
la norma. disposiciones impugnadas no prevean un
200. Los demandantes sostienen que mínimo de pena, pues conforme se ob
son inconstitucionales las penas estable serva de todos y cada uno de los precep
cidas (y aunque no lo señalen expresa tos antes aludidos, allí se indican límites
mente, habría que entender que se trata mínimos de pena.
de las previstas en el Decreto Ley N.° 203. Por tanto, el Tribunal Constitu
25475), porque ‘existe una gran despro cional considera que la cuestión es: ¿la
porción entre el hecho delictuoso y la ausencia de límites máximos es incons
sanción aplicada al agente responsable. titucional porque afecta el principio de
Son penas draconianas” y que “sólo se proporcionalidad?
han previsto penas privativas de libertad”, Naturalmente, la absolución de la in
excluyéndose las demás. terrogante en esos términos, parte de un
201. No comparte, desde luego, tal dato previo; esto es, da por supuesto que
criterio este Tribunal Constitucional. En no existe, como lo alegan los demandan
efecto, y conforme se ha adelantado en la tes, un plazo máximo de penas que el juez
primera parte de esta sentencia, al Tribu debe aplicar.
140
Título Preliminar
204. Sobre el particular, el Tribu 32. El segundo principio del que se de
riva el principio de culpabilidad en el or
nal Constitucional debe advertir que, en
efecto, en la actualidad no existe un pla
denamiento constitucional es el principio
zo máximo de determinación de la pena.de proporcionalidad de las penas. Este
Tribunal se ha expresado anteriormente
Pero esa inexistencia es sólo temporal,
pues debe computarse a partir del día sobre el tema en la sentencia recaída en el
Expediente N° 0010-2002-AI/TC, (fun
siguiente que este mismo Tribunal (Exp.
N.° 005-2001-AI/TC) declaró inconstitu
damento 138 et passim) señalando que
el principio de proporcionalidad de las
cional el Decreto Legislativo N.° 895, cuya
penas ha sido constitucionalizado en el
Quinta Disposición Final modificó el ar
artículo 200° de la Constitución, en su úl
tículo 29° del Código Penal, que señalaba
timo párrafo. Este principio tiene impli
que, tratándose de las penas privativas de
libertad temporales, éstas se extendían,
cancias en las diversas etapas del proceso
con carácter general, entre dos días, como
dirigido a la imposición de una sanción
mínimo, a 35 años, como máximo. penal, como son la determinación legal
de la pena, la determinación judicial o, si
Por tanto, el Tribunal Constitucional
corresponde, la determinación adminis
considera que la inconstitucionalidad de
trativa penitenciaria de la pena.
los preceptos enunciados tiene un carác
ter temporal, esto es, que se originó a par
33. Dentro de ellos, el contexto rele
vante para efectos del cuestionamiento
tir del día siguiente en que se publicó la
sentencia en mención. hecho por el accionante es el de determi
nación de la pena, es decir, el momento
205. No obstante lo anterior, la in
constitucionalidad temporal advertida no
en que el legislador genera una norma
que establece un tipo penal y le impone
está referida a lo que dichas disposiciones
un cierto tipo de sanción. En este esce
legales establecen, sino a la parte en que
no prevén los plazos máximos de pena. nario, el principio de proporcionalidad
de las penas es una limitación dirigida
Por ello, considera el Tribunal que, análo
al ejercicio de las facultades legislati
gamente a lo que ha sostenido en cuanto
al tratamiento de la pena de cadena per
vas en materia penal, revelada como el
equilibrio cuantitativo y cualitativo que
petua, debe exhortarse al legislador para
que, dentro de un plazo razonable, cum
debe existir entre un delito cometido y
pla con prever plazos máximos de pena la pena aplicable prevista por ley.
en cada una de las figuras típicas regula34. Este principio ha sido descrito en
la aludida sentencia (fundamentos 197 y
das por los artículos 2o, 3o literales “b” y
198) en el sentido que, en la medida que
ac”, 4o y 5o del Decreto N.° Ley 25475.
(...) el principio de proporcionalidad se deriva
https://www.tc.gob.pe/jurispruden- de la cláusula del Estado de derecho, éste
cia/2003/00010-2002-AI.html no sólo comporta una garantía de segu
ridad jurídica, sino también concretas
b) Principio de proporcionalidad como
exigencias de justicia material. Es decir,
limitación
impone al legislador que, al momento de
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL establecer las penas, éstas obedezcan a
PLENO JURISDICCIONAL una justa y adecuada proporción entre
0014-2006-PI/TC, el delito cometido y la pena que se vaya
a imponer. El Tribunal Constitucional
19 de enero de 2007
considera que, en materia de determina
(...) ción legal de la pena, la evaluación sobre
141
Jorge Rosas Yataco
su adecuación o no debe partir necesaria c) La Proporcionalidad como garantía

mente de advertir que es potestad exclusi de que la pena no puede sobrepasar
va del legislador determinar, junto con los la responsabilidad por el hecho
bienes penalmente protegidos y los com
portamientos penalmente reprensibles, el
tipo y la cuantía de las sanciones penales,
R.N 2090-2005-LAMBAYEQUE,
la proporción entre las conductas que
pretende evitar, así como las penas con Lima 07 de junio de 2006
las que intenta conseguirlo. (...)
35.En efecto, en tales casos el legis Quinto: Que el principio ne bis in
lador goza, dentro de los límites que idem material tiene conexión con los
establece la Constitución, de un amplio principios de proporcionalidad y de
margen de libertad para determinar las legalidad, el primero se encuentra vin
penas, atendiendo no sólo al fin esencial culado a la llamada “prohibición de ex
y directo de protección que corresponde ceso”, esto es, sancionar más de una vez
a la norma, sino también a otros fines o por el mismo contenido injusto implica
funciones legítimas, como los señala imponer una sanción no prevista en la
dos en el inciso 22) del artículo 139° de ley, puesto que el artículo VIII del Tí
la Constitución. En tal sentido, el prin tulo Preliminar del Código Penal esta
cipio de proporcionalidad significa que blece que la pena no puede sobrepasar
las penas establecidas por el legislador la responsabilidad por el hecho; y, el
aplicables a las conductas delictivas no principio de legalidad garantiza la segu
deberían ser tan onerosas que superen la ridad jurídica debido que sólo se puede
propia gravedad del delito cometido, ni sancionar conductas que se encuentran
tan leves que signifiquen una infra pe- tipificados previamente.
nalización de los delitos y una desvalori Sexto: Que el principio de ne bis in
zación de los bienes jurídicos protegidos idem contempla el contenido material
que fueren afectados. Esto siempre en el y procesal y debe contener como presu
marco constitucional de libre configura puesto un mismo hecho, siempre que se
ción que tiene el legislador. De este prin trate del mismo sujeto y fundamento;
cipio se deriva el principio de culpabili que, además, se admite la acumulación de
dad: toda pena debe guardar proporción sanciones provenientes de diferentes ór
y correspondencia con el nivel de repro denes cuando ellas obedecen a diferente
babilidad jurídica y social del acto san fundamento, es decir, si son bienes jurí
cionado, es decir, debe sancionar el acto dicos distintos, si el interés jurídicamente
en tanta dimensión como tan reprobable protegido por la infracción administrativa
resulte el acto respecto a la persona res sea distinto al de la infracción penal, que,
ponsable. en este supuesto, la responsabilidad penal
http://www. derecho, usmp. edu.pe/post- es independiente de la responsabilidad
grado/maestrias/maestria_ciencias_pe- administrativa en que incurrió el funcio
nales/cursos/3ciclo/teoria_pena_funcio- nario por haber cometido graves irregu
nalismo/material/dr_pariona/2014_I/ laridades en el desempeño de sus funcio
sentencia%20TC%2014-2006-PI-TC.pdf nes, la existencia de un proceso penal no
enerva la potestad de la Administración
para procesar y sancionar administrati
vamente al servidor o funcionario que
ha incurrido en falta disciplinaria porque
142
Título Preliminar
ambos ordenamientos jurídicos cumplen pondencia entre el injusto cometido y

distintos fines o sirven a la satisfacción de la pena a imponerse, y que éstas deben
intereses o bienes jurídicos diferentes -po cumplir los fines que persigue la pena
sibilidad que admite el artículo doscientos -preventiva, protectora y resocializado-
cuarenta y tres de la Ley número veinti ra-, conforme lo prevé el numeral sexto
siete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro-; del artículo cinco de la Convención Ame
el procedimiento administrativo tiene por ricana sobre Derechos Humanos, el mis
objeto investigar y, de ser el caso, sancio mo que ha sido recogido en el numeral
nar una conducta funcional, mientras que veintiuno y veintidós del artículo ciento
el proceso penal conlleva una sanción treinta y nueve de la Constitución Política
punitiva que puede incluso derivar en la del Estado, y en el artículo IX del Título
privación de la libertad, siempre que se Preliminar del Código Penal.
determine la responsabilidad penal, como https://legis.pe/platon-evaluar-pena-impues-
así lo reconoce también el Tribunal Cons ta-hurto-asociacion-ilicita-r-n-2261 -2015-lima/
titucional en sus sentencias de fechas die
e) Elementos del principio de propor
ciséis de abril de dos mil tres, veinticuatro
cionalidad
y veinticinco de noviembre y veintiocho
de diciembre de dos mil cuatro, emitidas
CASACIÓN N° 335-2015 DEL SAN
en los expedientes números veinte cin
TA
cuenta-dos mil dos -AA/TC, veintiocho
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
sesenta y ocho - dos mil cuatro -AA/TC,
VINCULANTE
veintitrés veintidós - dos mil cuatro -AA/
Lima, primero de junio de dos mil die
TC, treinta y uno noventa y cuatro - dos
ciséis.
mil cuatro - HC/TC, respectivamente.
(...)
(...) TRIGÉSIMO NOVENO: El principio
http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_
per_2090.pdf. constitucional de proporcionalidad con
creta y la atenuante por responsabilidad
d) La proporcionalidad como corres restringida, sirvieron para imponer una
pondencia entre el injusto cometido pena atenuada, muy por debajo de la
y la pena a imponerse pena tasada prevista en el artículo 173.2
del Código Penal; priorizándose tal prin
cipio sobre el de legalidad de la pena, para
DE LA REPÚBLICA
lo cual realizó el test de proporcionalidad.
Al respecto, se evaluaron los tres sub
RECURSO DE NULIDAD 2261- principios: de idoneidad, de necesidad y
2015, LIMA de proporcionalidad en sentido estricto
Lima, trece de setiembre de dos mil [ponderación].
dieciséis Sobre la prohibición de aplicar la ate
(...) nuante por responsabilidad restringida,
4.3. En ese contexto, las exigencias que prevista en el artículo 22°, segundo pá
determinan la dosificación de la pena no rrafo, del Código Penal; efectuaremos el
se agotan en el principio de culpabilidad, siguiente examen de proporcionalidad:
sino que además debe tenerse en cuenta I. Examen de Idoneidad.-Un enun
el Principio de Proporcionalidad con ciado normativo siempre conlleva a una
templado en el artículo VIII del Título finalidad. Tratándose de normas penales,
Preliminar del Código Penal, límite al el fi n último recae, indudablemente, en
lus Puniendi, que procura la corres la prevención del delito y la protección
143
Jorge Rosas Yataco
de bienes jurídicos. La medición de la II. Examen de Necesidad.-Sobre el

pena, en un modelo de Estado social y particular, dos aspectos son claves de
democrático de derecho, debe contem analizarse bajo este sub principio: i) Si
plar, mínimamente, garantías de lega existen medios alternativos igualmente
lidad, lesividad, intervención mínima, idóneos para cumplir el objetivo de pro
culpabilidad y resocialización. Por esta tección a las víctimas de delitos sexuales;
razón, es necesario preguntarse ¿Es idó y ii) Si tales medios no afectan el principio
neo y hay una relación entre la exclusión de igualdad, o de hacerlo, la afectación
del beneficio de reducción punitiva y la es de menor intensidad. El ordenamien
finalidad preventiva de evitar la comi to jurídico penal, conforme a su diseño,
sión futura de esta clase de delitos? A tal puede utilizar el recurso de las penas para
efecto, es preciso diferenciar dos aspectos prevenir la comisión de delitos, pero di
relevantes. Uno, es el relativo al marco cho empleo -en especial cuando se trata
punitivo que la ley prevé para sancionar de penas privativas de la libertad- debe
esta clase de delitos, respecto del cual, no ser excepcional y utilizarse en los casos
es posible desconocer su idoneidad en absolutamente necesarios.
sentido abstracto. Y otro, concerniente a La exigencia de necesidad de la pena,
la posible aplicación de alguna atenuante no se limita a preguntar en el caso con
excepcional prevista en la ley, siempre que creto, a si debe utilizarse la pena priva
el caso lo amerite. Superado este aspecto, tiva de la libertad, sino también a de
es preciso significar que la experiencia terminar si el quantum o determinada
judicial consolidada da cuenta que, aun dosis de pena, es necesaria e indispen
cuando se hayan incorporado normas sable para prevenir y evitar la comisión
sustantivas o procesales que engloben de delitos. La afectación intensa de la
restricciones en cuanto a la aplicación de libertad personal por parte del legisla
ciertos beneficios - generalmente enfoca dor, debe estar compensada por la pro
dos en reducciones punitivas, sin afectar tección efectiva del bien Jurídico dentro
la pena básica del delito -, no siempre se de los límites necesarios.
ha logrado persuadir a los agentes delicti El empleo de la pena privativa de la li
vos de perpetrar nuevos delitos sexuales. bertad en un caso, como el presente, de
En consecuencia, la medida legislativa de abuso sexual de una menor de trece años
prohibir la aplicación de la atenuante de y veinticinco días de edad, se encuentra
imputabilidad disminuida, en rigor, no justificada; empero la aplicación de una
es útil y conducente a la finalidad per pena de 30 años de pena privativa de li
seguida de prevenir delitos mediante la bertad se revela como absolutamente in
protección de bienes jurídicos. No existe necesaria para la protección del bien jurí
evidencia de que el medio escogido para dico: indemnidad sexual. El hecho de que
brindar protección a las víctimas de agre el empleo de dicha pena se presente como
siones sexuales, tuviera una idoneidad y necesaria, no quiere decir que la dosis de
efectividad tal, que justificara la instaura pena prevista en la ley se presente tam
ción de la medida prohibitiva inequitativa bién como necesaria.
y contraria a los alcances del principio de III. Examen de Proporcionalidad en
igualdad. Por lo tanto, la prohibición de sentido estricto.-La idea central de la
aplicar tal atenuación no necesariamente proporcionalidad es definir el ámbito de
logra la efectiva protección del bien ju influencia de la intervención punitiva
rídico tutelado [indemnidad sexual] ni del Estado y del derecho a la igualdad de
cumple con el fi n de la pena, que es pre toda persona, que goza de reconocimien
venir la comisión de delitos. to constitucional, por su condición de ser
144
Título Preliminar
humano. Estamos frente a la colisión de tal, constituye el reconocimiento de un

dos principios, que debe ser resuelta me auténtico derecho subjetivo, esto es, la
diante una ponderación de los intereses titularidad de la persona sobre un bien
contrapuestos, orientada a establecer cuál constitucional, la igualdad, oponible a un
de los intereses, que tienen el mismo peso destinatario. Se trata del reconocimiento
en abstracto, posee mayor peso en el caso de un derecho a no ser discriminado por
concreto [5 ]. Son dos valores antagóni razones proscritas por la propia Constitu
cos, pues, de un lado, se procura la apli ción (origen, raza, sexo idioma, religión,
cación estricta del principio de legalidad opinión, condición económica) o por
[proscripción de aminoración punitiva], otras (“motivo de cualquier otra índole”)
y de otro lado, se vela por el respeto a la que, jurídicamente, resulten relevantes.
dignidad y libertad del imputado. Ambos Asimismo, es importante la influencia
principios conducen a juicios jurídicos de otros aspectos con la misma solvencia
diametralmente contradictorios. Eviden normativa, entre ellos, la reinserción o re
temente, conforme al tratamiento acota incorporación social de los condenados.
do, en el caso de autos, deben prevalecer Justamente, la política criminal ha sido
los intereses concernientes a la dignidad instituida como instrumento de medición
de la persona humana en la determina para configurar medidas restrictivas a la
ción de la pena, conteniendo un “peso” libertad de los agentes delictivos, siempre
esencialmente mayor que aquel interés enmarcadas en una línea de respeto por
orientado a preservar la aplicación rigu la dignidad humana. Éste es el pilar sobre
rosa de la ley penal, tanto en su marco el que se funda todo Estado Democrático
abstracto como en el empleo de la apli y Social de Derecho. La delincuencia en
cación de una atenuante especial. La tesis cualquiera de sus formas genera dañosi-
adquiere relevancia bajo la consideración dad social. El ataque a los diversos bienes
de un factor adicional: El respeto al prin jurídicos puede contener diversos grados
cipio-derecho de igualdad. El Tribunal de intensidad, significándose que no to
Constitucional [6 ] ha afirmado que la das las acciones punibles representan una
igualdad detenta la doble condición de grave afectación. En virtud de ello, en el
principio y derecho fundamental. En ámbito de la ponderación de principios,
cuanto al principio, constituye el enun la legalidad, en el caso de autos, no prece
ciado de un contenido material objetivo de a la proporcionalidad, sino a la inversa.
que, en tanto componente axiológico del (...)
fundamento del ordenamiento consti https://static.legis.pe/wp-con-
tucional, vincula de modo general y se t e nt/uplo ads/2 0 1 8/11 / Casaci% -
proyecta sobre todo el ordenamiento ju C3%B3n-335-2015-Del-Santa-Legis.pe__.pdf
rídico. En cuanto al derecho fundamen
FINES DE LA PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

Artículo IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y
resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de
^curación, tutela y rehabilitación.__________________________
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2, 43,138,139, inc. 21 y 22.
CP.: Arts. I, VI y Vil del T.P.; Arts. 28 y 71.
CEP.: Arts. I, II, III y IV del T.P.; Arts. 42 y 60.
145
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
as teorías de la pena constituyen los principios legiti
L
mantes del derecho penal: todo derecho penal se deriva
de un determinado fundamento que permite deducir hasta qué
punto se justifica la aplicación de la pena en cada caso, sea para
prevenir o para reprimir ciertos hechos(88).
Para comprender el fin y el fundamento de la pena estatal
en términos dialécticos es para lo que, desde los albores de la
humanidad, y adaptándose a los tiempos, se han elaborado las
llamadas teorías de las penas(89). Estas pueden clasificarse en:
a) Absolutas: estas han dominado en amplios periodos de
la historia, pero a lo largo del siglo XX entraron en crisis.
Las teorías relativas se han impuesto desde entonces, y
en la actualidad inspiran las legislaciones occidentales.
Las teorías absolutas fundamentan los Derecho pena
les del Antiguo Régimen; las relativas, los basados en el
Estado social y democrático de Derecho surgido tras la
Revolución Francesa (Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, 1789). Conforme a esta teo
ría, la pena es retribución justa por el delito cometido.
Quien fue hallado culpable en el momento de cometer
el delito recibe la pena como justo castigo que compensa
el mal de aquél. Que, además, de esa forma, el culpable
puede expiar su culpa manifestando y demostrando su
arrepentimiento o pueda saldar la deuda contraída con la
sociedad volviendo a ser ciudadano de pleno derecho, se
rán efectos indirectos de una institución cuyo significado
fundamental es el de la retribución. El principal argu
mento contra elfundamento retributivo de la pena estriba
en que nadie puede estar seguro de que el delincuente
(ss) Enrique Bacigalupo, Derecho penal y el Estado de Derecho, editorial jurídica de

Chile, Santiago de Chile 2005, p. 11.
(89) Joaquín Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho Pénala
parte general, pp. 28-30.
146
Título Preliminar
eraplenamente libre cuando cometió el delito, por lo que

mal puede fundamentarse el castigo en el mal uso de
la libertad. Por otra parte, si se entiende que la pena no
puede basarse en la idea de venganza (por su tosquedad),
no podrá hablarse de derecho a una pena justa por parte
de la víctima, sus allegados o la sociedad, como su fin
principal, aunque sí puede ser éste un efecto positivo de
la pena orientada inicialmente a otro fin.
b) Relativas: las dificultades de las teorías absolutas deter
minaron el auge de las teorías relativas de la pena. Según
éstas, la pena no es un fin en sí mismo: que al mal del
delito se sume el mal de la pena no dejaría de ser sino un
acto de crueldad gratuita. La pena, según las teorías rela
tivas, de ahí su nombre, ha de ser un medio justo para un
fin útil. Surgen así las llamadas teorías de la prevención'.
se castiga el delito que ya se ha cometido para prevenir
los delitos en elfuturo.
Dentro de las teorías de la prevención aparecen dos grandes
bloques:
-Teorías de la prevención especial', llamada también de reso
cialización, con la pena (en su caso medida de seguridad) se per
sigue que el delincuente no vuelva a cometer delitos en elfuturo, al
menos mientras tenga restringida su libertad, período que se
utilizará para tratar de corregir los déficits de socialización que
le llevaron a delinquir. El principal argumento contra la preven
ción especial, que como fin de la ejecución de la pena (impuesta
inicialmente con otro fin), se basa en que el delito no puede ser
utilizado como pretexto para tutelar a los ciudadanos ya que el
Estado de derecho ha de partir de la dignidad del hombre, que
presupone su libertad. Además, por esa vía, el Estado caería en
la tentación de, p. ej., alargar la pena pese a la escasa gravedad
del delito, si el delincuente necesitara (por sus déficits) un trata
miento duradero.
- Teorías de la prevención general', la pena por el delito co
metido persigue el fin de disuadir a los restantes ciudadanos y al
147
Jorge Rosas Yataco
mismo delincuente de cometer nuevos delitos, si quieren evitar

ser castigados por el Estado. En este sentido se habla depreven
ción general negativa. La prevención general negativa ha tenido
una influencia decisiva en las legislaciones occidentales durante
el siglo XX, hasta el punto de que puede afirmarse que todos los
Códigos penales de nuestra cultura se inspiran en ella, por ser su fin
muy práctico. En este sentido se habla de pena útil, porque lo
que de otra forma sería una crueldad innecesaria: imponer un
mal (la pena) por la única razón de que se produjo un daño (el
delito), se convierte en una amarga necesidad’, es necesario que se
castigue el delito porque si no se cometerán más delitos (por su
impunidad). El principal inconveniente de la teoría de la pre
vención general negativa reside en que el Estado puede caer en
la tentación de utilizar al hombre (el delincuente) como un me
dio, siendo así que para el Estado de Derecho el hombre es un
fin en sí mismo que debe ser respetado sin excepciones. De ahí
que siempre haya aparecido limitada por principios como los
de proporcionalidad, culpabilidad o prohibición de penas inhu
manas o degradantes. Otro inconveniente es que resulta dudoso
que el futuro delincuente “escarmiente en cabeza ajena”, con lo
que se cuestiona la eficacia del fin principal asignado a la pena,
que parece situarse más bien en la propia sociedad, que necesita
saber que existen las amenazas penales para tener un mínimo
de seguridad de que no se cometerán delitos. De ahí el éxito
reciente de las teorías de prevención general positiva según las
cuales con las amenazas penales lo que se persigue es ejercitar
al ciudadano en la fidelidad al Derecho, recordándole que los
bienes jurídicos cuya lesión está amenazada con pena, son los
más importantes para la convivencia (sin preservarlos no cabe
cumplir los restantes fines sociales). Por eso, cuando se lesionan,
al delito tiene que seguirle la pena, pues la carga de la lesión del
Derecho debe recaer sobre el infractor (el agresor de la con
vivencia) y no sobre la sociedad (lo que ocurriría si el Estado
no hiciera nada contra el delincuente).Por esta vía, una de las
orientaciones actuales de la prevención general positiva, se está
produciendo una vuelta al retribucionismo (se habla incluso de
148
Título Preliminar
neo-retribucionismo), porque hace recaer exclusivamente sobre

el delincuente la responsabilidad por el delito, ya que como ser
libre optó por lesionar el Derecho a pesar de haber sido ins
truido en la obligación de fidelidad a las normas mínimas de
convivencia, cuya defraudación debe soportar él para que la so
ciedad siga funcionando como modelo de convivencia en la que
la defraudación de expectativas recae sobre quien defrauda (el
delincuente) y no sobre la defraudada por uno de sus ciudadanos
(la sociedad).
Feijoo(90) explica que desde el último tercio del siglo XX la
discusión sobre los fines de la pena ha sufrido un nuevo empu
je. El debate ha sufrido tales modificaciones que los esquemas
tradicionales, de acuerdo con los que se ha venido exponiendo
y desarrollando la teoría de la pena estatal, ya no sirven para
exponer toda la complejidad a la que ha llegado el estado de la
cuestión. La clasificación más extendida en manuales y trabajos
especializados, y que parece tener su propuesta original en 1801
en un trabajo del extravagante C. S. Zacharia, resulta insufi
ciente. Esta se basa en una dicotomía entre teorías absolutas y
teorías relativas de la pena:
- Teoría absoluta de lapena (poena absoluta est ab effectu -inde
pendiente de sus efectos-). Se suelen reconducir a esta definición
aquellas posiciones que se plantean la justificación de la pena
con base en la idea de justicia. Las teorías absolutas, en cuanto a
su fundamentación, miran al pasado: se impone una pena a una
persona porque ésta ha delinquido (punitur, quiapeccatum est). La
denominación de absolutas tiene su fundamento en que se trata
de teorías que desvinculan las teoría de sus efectos sociales y bus
can una justificación de la pena exclusivamente vinculada al he
cho cometido e independiente de los fines sociales que se puedan
perseguir con ella. Tradicionalmente, se ha señalado que estas
teorías unidimensionales sobre la justicia se caracterizan porque
(90) Bernardo Feijoo Sánchez, Retribución y prevención general, Buenos Aires

2007, IB de F, pP. 03 y ss.
149
Jorge Rosas Yataco
no se preocupan de los efectos de la pena, siendo la consecuencia

de este punto de partida que si ésta es útil pero injusta carece de
legitimidad. Por tanto, la pena sólo encuentra su justificación en
el delito cometido aunque resulte socialmente innecesaria. Los
efectos constatables empíricamente que se persigan con ello (en
el autor, la víctima, la sociedad, etc.) o las necesidades sociales
que se busquen cubrir, son ajenos a la legitimación de la pena. La
legitimación de la pena es, para las teorías absolutas, ajena a sus
efectos futuros en la sociedad o en el delincuente. Sólo se toma
en consideración que el que sufre la pena se lo merezca. La pena
ha sido entendida, desde esta perspectiva, como manifestación
de la justicia (Kant) o, ya en el marco de un Estado moderno,
manifestación del Derecho (Hegel).
- Teorías relativas de la pena (poena relativa est ad effectum).
Las teorías relativas se legitiman por sus consecuencias preven
tivas. Se le otorga a la pena una función o finalidad específica
de acuerdo con las necesidades de una determinada sociedad.
La pena sirve, según estas teorías, para defender a la sociedad
contra los delincuentes o contra el delito. Las teorías relativas
buscan, primordialmente, su legitimidad en el futuro: se impone
una pena para prevenir delitos -a realizar por el propio culpa
ble u otra persona- {punitur, nepeccetur). Estas teorías justifican
pragmáticamente la pena y el Derecho Penal como instrumen
tos socialmente útiles o que cumplen unos objetivos prácticos.
Son teorías que podemos definir como consecuencialistas (fren
te a las absolutas, que se pueden definir como principalmente).
El estado actual de la discusión nos muestra que no siem
pre se asumen, por los autores, como posiciones opuestas, sino
que -en muchas ocasiones- se tratan más bien como perspec
tivas distintas, pero complementarias, sobre la misma institu
ción: la pena. Las concepciones más iusfilosóficas o basadas en
la justicia han indagado sobre el concepto de pena, mientras las
denominadas “teorías relativas” son teorías político-criminales,
es decir, sobre los fines de la pena. Las primeras han buscado
las características básicas y universales de cualquier mal que se
150
Título Preliminar
pueda denominar como pena, mientras las segundas se han pre

ocupado por otorgarle un sentido legítimo a ese mal en el con
texto de una determinada sociedad. Por esta razón, abundan en
el panorama doctrinal actual modelos teóricos que buscan aunar
ambas perspectivas a través de teorías unificadoras a mixtas(91).
Polaino(92), nos informa que dentro de estas teoría mixtas
(de la unión o de la unidad), en un punto intermedio entre las
teorías absolutas y las relativas se sitúan las teorías mixtas, de
la unión o de la unidad: se trata de un conjunto de doctrinas
eclécticas, que conjugan varios aspectos o componentes diversos
para la legitimación del Derecho penal. Pueden destacarse va
rias formulaciones de estas teorías:
a. Teoría mixta retributivo-preventiva: una primera teo
ría mixta es la retributivo-preventiva, que defiende que
la pena cumple al mismo tiempo la función de castigar
y de prevenir, esto es, de retribuir el delito y de evitar la
comisión de futuros delitos. Esta teoría, sostenida por
varios autores, ejerció gran influjo en la jurisprudencia
penal de diversos países, y todavía hoy continúa siendo
punto de referencia de determinadas concepciones en
cuanto a la justificación material de la pena.
b. Teoría diferenciadora (Schmidháuser): Eberhard Sch-
midháuser formuló una teoría penal diferenciadora que
defiende que la pena desempeña, al mismo tiempo, fun
ciones de prevención general y especial. Para ello, distin
gue este autor un sentido objetivo-general y un sentido
subjetivo-individual de la pena.
c. Teoría unificadora o dialéctica (Roxin): desde mediados
de los años 60 del siglo pasado ha venido reiteradamente
defendiendo Claus Roxin una teoría unificadora o dialéc
tica de la pena, que conjuga aspectos exclusivamente pre
(91) Ibidem.
(92) Miguel Polaino Navarrete, Derecho penal, parte general, Lima 2015, ARA edi
tores, pP. 72 y ss.
151
Jorge Rosas Yataco
ventivos, rechazando la retribución como fin de la pena.

Para este autor, la pena desempeña, simultáneamente, fi
nes de prevención general y de prevención especial: “pues
to que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a
través de la influencia sobre el particular al fin último al
que se extienden y son igualmente legítimos”.
d. Teoría modificada de la unión (Góssel): por su parte,
Karl-Heinz Góssel formula en 1985 una teoría modifi
cada de la unión que defiende que la pena persiga cual
quier tipo de prevención que sea correcto y adecuado
a la idea de justicia. Según este autor, la retribución es
un elemento innegable de las sanciones penales, pero no
el fin de las mismas: es un elemento porque la sanción
penal (pena o medida de seguridad) se conecta siempre
a la comisión de un hecho antijurídico. De ese modo, el
fundamento de la pena se sitúa en la culpabilidad del au
tor, que marca el límite de los supuestos en que la acción
no sea culpable, viéndose substituida por un fundamento
adicional: la peligrosidad criminal. En estos casos, co
rresponde la imposición de una medida de seguridad,
igualmente acorde a la peligrosidad criminal del sujeto.
JURISPRUDENCIA: greso de la República contra el Artículo
a) Teoría de la Pena Único de la Ley N.° 28568, que modifica
EXP. N.° 0019-2005-PI/TC el artículo 47° del Código Penal.
LIMA MÁS DEL 25% DEL NÚME (...)
RO LEGAL DE MIEMBROS DEL CON §7. Teorías acerca de la finalidad de la
GRESO DE LA REPÚBLICA pena privativa de libertad
SENTENCIA DEL TRIBUNAL A) Teoría de la retribución absoluta
CONSTITUCIONAL 30. Son distintas las teorías de los fines
En Lima, a los 21 días del mes de ju de la pena desarrolladas en la doctrina.
lio de 2005, el Tribunal Constitucional en Una es la teoría de la retribución absoluta,
sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado cuyos exponentes son Kant y Hegel. Según
por los señores magistrados Alva Orlan- ella, la pena no cumple ninguna función
dini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, social, pues es una institución indepen
Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García diente de su esfera social; es decir, agota
Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, toda virtualidad en la generación de un mal
pronuncia la siguiente sentencia: al delincuente, de modo tal que el Estado,
I. ASUNTO Demanda de inconstitu- en representación de la sociedad, toma
cionalidad interpuesta por más del 25% venganza por la afectación de algún bien
del número legal de miembros del Con jurídico relevante, aplicando un mal de si
152
Título Preliminar
milar gravedad a la relevancia del bien en el valores e intereses de significativa impor

ordenamiento jurídico. Se trata de la con tancia en el ordenamiento jurídico y que,
creción punitiva del antiguo principio del por tal motivo, son objeto de protección
Talión: “ojo por ojo, diente por diente”. por el Derecho Penal.
Esta teoría no sólo carece de todo susten Hoy se reconoce una vertiente negati
to científico, sino que es la negación absoluta va y otra positiva a la teoría de la preven
del principio-derecho a la dignidad huma ción general. La primera establece como
na, reconocido en el artículo Io de nuestra finalidad sustancial de la pena el efecto
Constitución Política, conforme al cual intimidatorio que genera la amenaza de
“La defensa de la persona humana y el su imposición en aquellos individuos con
respeto por su dignidad son el fin supre alguna tendencia hacia la comisión del ilí
mo de la sociedad y el Estado.” cito. Sin embargo, es discutible sustentar
B) Teoría de la prevención especial la tesis conforme a la cual todo individuo
31. Por otra parte, la teoría de la pre proclive a la criminalidad genere el grado
vención especial o también denominada de reflexión suficiente para convertirlo en
teoría de la retribución relativa, centra objeto del efecto intimidatorio. En algunos
la finalidad de la pena en los beneficios supuestos, dicho efecto es resultado, antes
que ella debe generar en el penado o, que de la gravedad de la pena preestableci
cuando menos, en aquellos que tengan da, del grado de riesgo de ser descubierto,
la voluntad de ser resocializados. De esta durante o después de la comisión del delito.
manera, la finalidad de la pena puede ser Por ello, son los efectos de la vertiente
dividida en dos fases: a) en el momento positiva de la prevención general los que
de su aplicación misma, teniendo como alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin,
propósito inmediato disuadir al delin los resume del siguiente modo:
cuente de la comisión de ilícitos penales “(...) el efecto de aprendizaje motivado
en el futuro, desde que internaliza la grave socio-pedagógicamente, el' ejercicio de la
limitación de la libertad personal que sig confianza en el derecho' que se produce
nifica su aplicación; y, b) en el momento en la población por medio de la actividad
de su ejecución, la cual debe encontrarse de la justicia penal; el efecto de confianza
orientada a la rehabilitación, reeducación que resulta cuando el ciudadano ve que el
y posterior reinserción del individuo a la derecho se impone; y finalmente, el efec
sociedad. Esta finalidad encuentra una re to de satisfacción que se instala cuando la
ferencia explícita en el inciso 22 del artí conciencia jurídica se tranquiliza como
culo 139° de la Constitución: consecuencia de la sanción por sobre el
“Son principios y derechos de la fun quebrantamiento del derecho, y cuando
ción jurisdiccional: (...) 22.E1 principio el conflicto con el autor es visto como so
de que el régimen penitenciario tiene por lucionado.” (Fin y justificación de la pena
objeto la reeducación, rehabilitación y re y de las medidas de seguridad. En: Deter
incorporación del penado a la sociedad.” minación judicial de la pena. Compilador
C) Teoría de la prevención general Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores
32.La teoría de la prevención general Del Puerto, 1993, p. 28).
circunscribe su análisis, antes que en el D) Teorías de la unión
penado, en el colectivo, de forma tal que 33.Finalmente, las teorías de la unión
considera que la pena tiene por finalidad sostienen que tanto la retribución como
influir en la sociedad a través de la efec la prevención general y especial, son fina
tividad de la amenaza penal y su poste lidades de la pena que deben ser perse
rior ejecución en aquellos que, mediante guidas de modo conjunto y en un justo
una conducta antijurídica, atentan contra equilibrio.
153
Jorge Rosas Yataco
§8. Derecho Penal y Constitución esta manera puede decirse que el derecho
34.Expuestas las distintas teorías en penal desarrolla, tutelándolos, los valo
torno a la finalidad que cumple la pena res proclamados en la Constitución y los
privativa de libertad, corresponde evaluar que de ella emanan; puede decirse, en fin,
la temática desde una perspectiva consti que detrás de cada precepto penal debe
tucional, para lo cual conviene, ante todo, haber un valor con relevancia constitu
analizar la relación entre el Derecho Pe cional.” (Derecho Penal: concepto y prin
nal y el sistema material de valores reco cipios constitucionales. Valencia: Tirant lo
nocido en la Constitución. blanch, 1999, p. 37)
35.1. Derecho Penal es la rama del or 36. En ese sentido, dentro de los límites
denamiento jurídico que regula el ius pu- que la Constitución impone, el legislador
niendi, monopolio del Estado, y que, por goza de un amplio margen para diseñar
tal razón, por antonomasia, es capaz de li la política criminal del Estado. Entre tales
mitar o restringir, en mayor o menor me límites no sólo se encuentra la proscrip
dida, el derecho fundamental a la libertad ción de limitar la libertad personal más
personal. De ahí que, desde una perspec allá de lo estrictamente necesario y en
tiva constitucional, el establecimiento de aras de la protección de bienes constitu
una conducta como antijurídica, es decir, cionalmente relevantes, sino también la
aquella cuya comisión pueda dar lugar a de no desvirtuar los fines del instrumento
una privación o restricción de la libertad que dicho poder punitivo utiliza para ga
personal, sólo será constitucionalmente rantizar la plena vigencia de los referidos
válida si tiene como propósito la protec bienes, es decir, no desnaturalizar los fi
ción de bienes jurídicos constitucional nes de la pena.
mente relevantes (principio de lesividad). §9. Los fines de la pena desde una
Como resulta evidente, sólo la defensa de perspectiva constitucional
un valor o un interés constitucionalmente 37.Este Colegiado ya ha descartado que
relevante podría justificar la restricción en se conciba a la retribución absoluta como
el ejercicio de un derecho fundamental. el fin de la pena. Ello, desde luego, no sig
Como correctamente apunta Carbo- nifica que se desconozca que toda sanción
nell Mateu, punitiva lleva consigo un elemento retri
“Por relevancia constitucional no ha butivo. Lo que ocurre es que la pretensión
de entenderse que el bien haya de estar de que ésta agote toda su virtualidad en
concreta y explícitamente proclamado generar un mal en el penado, convierte a
por la Norma Fundamental. Eso sí, habría éste en objeto de la política criminal del
de suponer una negación de las compe Estado, negando su condición de persona
tencias propias del legislador ordinario. humana, y, consecuentemente, incurrien
La Constitución contiene un sistema do en un acto tan o más execrable que la
de valores compuesto por los derechos propia conducta del delincuente.
fundamentales, los derechos de los ciu 38. Sin embargo, las teorías preventi
dadanos, aquellos que son necesarios vas, tanto la especial como la general, go
y convenientes para hacer efectivos los zan de protección constitucional directa,
fundamentales y los que simplemente se en tanto y en cuanto, según se verá, sus
desprenden como desarrollo de aquellos. objetivos resultan acordes con el princi
Por otra parte, la interpretación que se pio-derecho de dignidad, y con la doble
realice de la norma fundamental no ha de dimensión de los derechos fundamen
ser estática sino dinámica; esto es adecua tales; siendo, por consiguiente, el mejor
da a los cambios sociales y de cualquier medio de represión del delito, el cual ha
otra índole que se vayan produciendo. De sido reconocido por el Constituyente
154
Título Preliminar
como un mal generado contra bienes que En efecto, es al Poder Judicial -encar
resultan particularmente trascendentes gado de ejercer la administración de jus
para garantizar las mínimas condiciones ticia que emana del pueblo (artículo 138°
de una convivencia armónica en una so de la Constitución)- a quien corresponde
ciedad democrática. establecer las responsabilidades penales.
Existen, distribuidas, una serie de Ello quiere decir que el Poder Judicial
competencias entre distintos órganos es el órgano que, en estricto respeto del
constitucionales expresamente dirigidas principio de legalidad penal, y con la in
a combatir el delito. Así, el artículo 166° dependencia que la Constitución le con
de la Constitución, prevé que la Policía cede y exige (inciso 2 del artículo 139°
Nacional, e inciso 1 del artículo 146° de la Cons
“(...) tiene por finalidad fundamental titución), debe finalmente reprimir las
garantizar, mantener y restablecer el or conductas delictivas comprobadas en un
den interno. Presta protección y ayuda a debido proceso, con la pena que resulte
las personas y a la comunidad. Garantiza correspondiente.
el cumplimiento de las leyes y la seguri 39. Por otra parte, el particular daño
dad del patrimonio público o privado. que el delito genera en el Estado social
Previene investiga y combate la delin y democrático de derecho motiva que
cuencia (...).” su flagrancia o el peligro de su inminen
Es de destacarse, asimismo, la función te realización, sea causa expresamente
primordial que el artículo 59° de la Cons aceptada por la Constitución para la li
titución confiere al Ministerio Público en mitación de diversos derechos 16 funda
la salvaguardia de los intereses públicos mentales. Así, por ejemplo, el inciso 9 del
que se puedan ver amenazados o afecta artículo 2o de la Constitución establece
dos por el delito: que:
“Corresponde al Ministerio Público: “Toda persona tiene derecho: (...) 9. A
1. Promover de oficio, o a petición de la inviolabilidad de domicilio. Nadie pue
parte, la acción judicial en defensa de la de ingresar en él, ni efectuar investigacio
legalidad y de los intereses públicos tute nes o registros sin autorización de la per
lados por el derecho. sona que lo habita o sin mandato judicial
2. Velar por la independencia de los salvo flagrante delito o muy grave peligro
órganos jurisdiccionales y por la recta ad de su perpetración (...).”
ministración de justicia. Mientras que el literal f, inciso 24 del
3. Representar en los procesos judi artículo 2o, señala:
ciales a la sociedad. “Nadie puede ser detenido, sino por
4. Conducir, desde su inicio la inves mandato escrito y motivado del juez o
tigación del delito. Con tal propósito la por las autoridades policiales en caso de
Policía Nacional está obligada a cumplir flagrante delito. (...).”
los mandatos del Ministerio Público en el Asimismo, el literal g, inciso 24 del
ámbito de su función. mismo artículo estipula:
5. Ejercitar la acción penal de oficio o “Nadie puede ser incomunicado sino
a pedido de parte. en caso indispensable para el esclareci
6. (...).” miento de un delito, y en la forma y por el
Sin embargo, tal como ha destacado tiempo previstos en la ley (...)”
este Tribunal Incluso, el delito flagrante se constitu
“(...) la función punitivo-jurisdiccio- ye en un límite a la inmunidad parlamen
nal es privativa del Poder Judicial.” (Caso taria de los congresistas (artículo 93° de la
Antejuicio Político. STC 0006-2003-AI, Constitución).
Fundamento 18).
155
Jorge Rosas Yataco
40. En consecuencia, las penas, en es vas de la pena podría justificar que exceda
pecial la privativa de libertad, por estar la medida de la culpabilidad en el agente,
orientadas a evitar la comisión del delito, la cual es determinada por el juez penal
operan como garantía institucional de las a la luz de la personalidad del autor y del
libertades y la convivencia armónica a fa mayor o menor daño causado con su ac
vor del bienestar general. Dicha finalidad ción a los bienes de relevancia constitu
la logran mediante distintos mecanismos cional protegidos.
que deben ser evaluados en conjunto y de 42. Pero a su vez, ninguna medida le
manera ponderada. gislativa podría, en un afán por favorecer
En primer lugar, en el plano abstracto, “a toda costa” la libertad personal, anular
con la tipificación de la conducta delicti el factor preventivo como finalidad de la
va y de la respectiva pena, se amenaza con pena a imponerse. En tales circunstan
infligir un mal si se incurre en la conduc cias, lejos de ponderar debidamente los
ta antijurídica (prevención general en su distintos bienes protegidos por el orden
vertiente negativa). En segundo término, constitucional, se estaría quebrando el
desde la perspectiva de su imposición, se equilibrio social que toda comunidad
renueva la confianza de la ciudadanía en reclama como proyección de la Constitu
el orden constitucional, al convertir una ción material.
mera esperanza en la absoluta certeza de Es más, ninguna medida tendiente a la
que uno de los deberes primordiales del resocialización del imputado (prevención
Estado, consistente en especial), podría anular el efecto preven
“(...) proteger a la población de las ame tivo general, sobre todo en su vertiente
nazas contra su seguridad; y promover el positiva, pues, como ha establecido la
bienestar general que se fundamenta en Corte Constitucional italiana:
la justicia (...)” (artículo 44° de la Consti “(...) al lado de la reeducación del
tución), se materializa con la sanción del condenado, la pena persigue otros fines
delito (prevención especial en su vertiente esenciales a la tutela de los ciudadanos y
positiva); con la consecuente vigencia efec del orden jurídico contra la delincuencia”
tiva del derecho fundamental a la seguri (Sentencia N.° 107/1980, Fundamento 3).
dad personal en su dimensión objetiva (in Dicha Corte, en criterio que este Tribu
ciso 24 del artículo 2o de la Constitución). nal comparte, rechaza “que la función y el
Asimismo, la grave limitación de la fin de la pena misma se agoten en la ' espe
libertad personal que supone la pena rada enmienda' del reo, pues tiene como
privativa de libertad, y su quantum es objeto exigencias irrenunciables de disua
pecífico, son el primer efecto reeducador sión, prevención y defensa social'” (Idem).
en el delincuente, quien internaliza la se Mientras que la Corte Constitucional
riedad de su conducta delictiva, e inicia colombiana ha destacado que
su proceso de desmotivación hacia la re “Por vía de los beneficios penales, que
incidencia (prevención especial de efecto hacen parte de los mecanismos de reso
inmediato). Finalmente, en el plano de la cialización creados por el legislador en
ejecución de la pena, ésta debe orientarse favor del imputado, no puede (...) contra
a la plena rehabilitación y reincorpora riarse el sentido de la pena que comporta
ción del penado a la sociedad (preven la respuesta del Estado a la alarma colecti
ción especial de efecto mediato, prevista va generada por el delito, y mucho menos,
expresamente en el inciso 22 del artículo el valor de la justicia en darle a cada quien
139° de la Constitución). lo suyo de acuerdo a una igualdad pro
41. Es preciso destacar, sin embargo, porcional y según sus propias ejecutorias”
que ninguna de las finalidades preventi (Sentencia C-762/02, Fundamento 6.4.5)
156
Título Preliminar
En consecuencia, toda ley dictada ella debe generar en el penado o, cuando

como parte de la política criminal del menos, en aquellos que tengan la volun
Estado será inconstitucional si estable tad de ser resocializados. De esta manera,
ce medidas que resulten contrarias a los la finalidad de la pena puede ser dividi
derechos fundamentales de las personas, da en dos fases: a) en el momento de su
procesadas o condenadas. Pero también aplicación misma, teniendo como pro
lo será si no preserva los fines que cumple pósito inmediato disuadir al delincuente
la pena dentro de un Estado social y de de la comisión de ilícitos penales en el
mocrático de derecho. futuro, desde que internaliza la grave li
(...) mitación de la libertad personal que sig
http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ nifica su aplicación; y, b) en el momento
ceriajus/notas/RES OL UCION_ TC.pdf de su ejecución, la cual debe encontrarse
orientada a la rehabilitación, reeducación
b) Fines constitucionales de la pena y posterior reinserción del individuo a la
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sociedad. Esta finalidad encuentra una
PLENO JURISDICCIONAL 0014-2006- referencia explícita en el artículo 139° in
PI/TC, ciso 22 de la Constitución, cuando seña
19 de enero de 2007 la que “[s]on principios y derechos de la
(...) función jurisdiccional: (...) [e]l principio
Fines constitucionales de la pena de que el régimen penitenciario tiene por
6. Este Tribunal (STC 0019-2005-PI/ objeto la reeducación, rehabilitación y re
TC, fundamentos 30-33), se ha referido incorporación del penado a la sociedad”.
a las diversas teorías en torno a la fina 8. Por su parte, la teoría de la pre
lidad de la pena. Así, de acuerdo con la vención general circunscribe su análisis,
teoría de la retribución absoluta, la pena antes que, en el penado, en el colectivo,
no cumple ninguna función social, pues de forma tal que considera que la pena
es una institución independiente de su tiene por finalidad influir en la sociedad
esfera social; es decir, agota toda su vir a través de la efectividad de la amenaza
tualidad en la generación de un mal al penal y su posterior ejecución en aquellos
delincuente; de modo tal que el Estado, que, mediante una conducta antijurídica,
en representación de la sociedad, toma atentan contra valores e intereses de sig
venganza por la afectación de algún bien nificativa importancia en el ordenamien
jurídico relevante, aplicando un mal de to jurídico y que, por tal motivo, son ob
similar gravedad a la relevancia del bien jeto de protección por el Derecho Penal.
en el ordenamiento jurídico. Se trata de la Hoy se reconoce una vertiente negativa y
concreción punitiva del antiguo principio otra positiva a la teoría de la prevención
del Talión: “ojo por ojo, diente por dien general. La primera establece como fina
te”. Esta teoría no sólo carece de todo sus lidad sustancial de la pena el efecto inti-
tento científico, sino que es la negación midatorio que genera la amenaza de su
absoluta del principio-derecho a la dig imposición en aquellos individuos con al
nidad humana, reconocido en el artículo guna tendencia hacia la comisión del ilí
Io de nuestra Constitución, conforme al cito. Sin embargo, es discutible sustentar
cual “[l]a defensa de la persona humana la tesis conforme a la cual todo individuo
y el respeto por su dignidad son el fin su proclive a la criminalidad genere el grado
premo de la sociedad y el Estado”. de reflexión suficiente para convertirlo en
7. De otro lado, la teoría de la pre objeto del efecto intimidatorio.
vención especial -también denominada 9. En algunos supuestos, dicho efecto
teoría de la retribución relativa- centra la es resultado, antes que, de la gravedad de
finalidad de la pena en los beneficios que
157
Jorge Rosas Mataco
la pena preestablecida, del grado de ries Recaudación de Tributos y Contribucio

go de ser descubierto, durante o después nes desde el mes de julio de 2005 hasta
de la comisión del delito. Por ello, son los enero de 2006, para apropiarse indebida
efectos de la vertiente positiva de la pre mente de la suma de S/39,981.00 (treinta
vención general los que alcanzan mayor nueve mil novecientos ochenta y un soles)
relevancia. Claus Roxin los resume di perteneciente al pago de los alquileres de
ciendo que “(•••) el efecto de aprendiza inmuebles de la Municipalidad Provincial
je motivado socio-pedagógicamente, el de Pasco, lo cual se advierte en el informe
'ejercicio de la confianza en el derecho' de Control Interno del Jefe de OCI de la
que se produce en la población por me Municipalidad Provincial de Pasco -fojas
dio de la actividad de la justicia penal; el 220-,que señala que este monto no ingre
efecto de confianza que resulta cuando el só a la Caja de Tesorería de la Municipali
ciudadano ve que el derecho se impone; dad Provincial de Pasco.
y finalmente, el efecto de satisfacción que -De la determinación judicial de la
se instala cuando la conciencia jurídica se pena, -
tranquiliza como consecuencia de la san OCTAVO: Nuestro ordenamiento ju
ción por sobre el quebrantamiento del derídico penal señala, en el artículo IX del
recho, y cuando el conflicto con el autorTítulo Preliminar del Código Penal, que la
es visto como solucionado” [3] pena tiene función preventiva, protectora
10. Finalmente, las teorías de la unión
y resocializadora. En ese sentido, nuestro
sostienen que tanto la retribución como la
código sustantivo se inscribe en la línea
prevención general y especial son finalida
de una teoría unificadora preventiva[2],
des de la pena que deben ser perseguidas pues la pena sirve a los fines de preven
de modo conjunto y en un justo equilibrio.
ción especial y general; así también lo ha
http://www. derecho, usmp. edu.pe/postgrado/
precisado la sentencia del Tribunal Cons
titucional recaída en el expediente número
maestrias/maestria_ciencias_penales/cursos/
3ciclo/teoria_pena_funcionalismo/material/
0019-2005-PI/TC, de 21 de julio de 2005:
dr_pariona/2014_I/sentencia%20TC%20 “las teorías preventivas, tanto la especial
14-2006-PI-TC.pdf como la general, gozan de protección consti
tucional directa, en tanto y en cuanto, según
c) Función preventiva, protectora y se verá, sus objetivos resultan acordes con el
resocializadora de la pena principio-derecho de dignidad, y con la do
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ble dimensión de los derechos fundamenta
les; siendo, por consiguiente, el mejor medio
SEGUNDA SALA PENAL TRANSI de represión del delito, el cual ha sido reco
TORIA nocido por el Constituyente como un mal
RECURSO DE NULIDAD N.° 2156- generado contra bienes que resultan parti
2017, PASCO cularmente trascendentes para garantizar
Lima, treinta y uno de enero de dos las mínimas condiciones de una convivencia
mil dieciocho. - armónica en una sociedad democrática”.
HECHOS MATERIA DE IMPUTA Í2l . Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Pe
CIÓN nal-Parte General, Tomo I, Fundamentos.
PRIMERO: Fluye de la acusación fis La estructura de la teoría del delito. Trad.
cal -fojas 1084-, que se imputa al acu Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García
sado KLEVER RAUL CARHUACHIN Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ma
TOLENTINO conjuntamente con sus drid, Ed. Civitas, 1997, p. 95.
co-acusados Mawell Tony Rivera Santia https://legis.pe/criterios-para-fijar-pena-sus-
go y Raúl Mayta Carhuamaca, haberse pendida-r-n-2156-2017-pasco/
válido de su condición de Sub gerente de
158
Título Preliminar
d) Fundamentación constitucional de los pilares que sirven de fundamento de

la pena la pena a los ordenamientos jurídicos con
raigambre romano germánica, pues “sólo
una reacción adecuada a la infracción nor
DE LA REPÚBLICA
mativa está en condiciones de “censurar" el
injusto cometido y sólo semejante reacción
-como réplica pertinente y manifiesta de la
RECURSO DE NULIDAD 2261- infracción que pone en peligro la vigencia
2015, LIMA de la norma- puede contar con la acepta
Lima, trece de setiembre de dos mil ción necesaria para restaurar la paz jurí
dieciséis dica perturbada" [Freund, Georg, “Sobre
(...) la función legitimadora de la idea de fin en
Cuarto: Análisis de la pena impuesta el sistema integral del Derecho penal"", en:
a la encausada Carmen Mónica Barrios Wolter, Jürgen y Georg Freund, El sistema
Palma integral de Derecho penal, delito, determi
4.1. Previo a emitirse juicio respecto a nación de la pena y proceso penal. Madrid,
la determinación de la pena, es necesario Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Socia
tener en cuenta que “Nadie castiga a los les S.A., 2004, página noventa y nueve].
que actúan injustamente solo porque (...) 4.2. En ese orden se encuentra nuestro
han cometido un injusto, a no ser que se ordenamiento jurídico penal, el cual prevé,
trate de quien, como una bestia feroz, pre en el artículo IX del Título Preliminar, que
tende vengarse irracionalmente, el que en la pena tiene función preventiva, protecto
sentido contrario castiga de forma racio ra y resocializadora, en concordancia con
nal, castiga, no por lo injusto ya cometido, el inciso veintidós del artículo ciento trein
porque ya no es posible que lo que ya ha ta y nueve de la Constitución Política del
sucedido deje de suceder, sino por las faltas Estado y conforme lo ha precisado la sen
que puedan sobrevenir, para que no reinci tencia del Tribunal Constitucional recaída
da el propio autor ni los otros que observan en el expediente número cero cero dieci
cómo es castigado [véase Protágoras, “Diá nueve guión dos mil cinco guión PI/TC,
logos de Platón”, citado por el profesor ale del veintiuno de Julio de dos mil cinco: “las
mán Jakobs, Günther, El fundamento del teorías preventivas, tanto la especial como
sistema jurídico penal, Lima, Ara Editores, la general, gozan de protección constitu
2005, página 15]. Tal invocación de auto cional directa, en tanto y en cuanto, según
ridad contempla que “no se debe castigar se verá, sus objetivos resultan acordes con
en forma pasional, sino de forma pasional, el principio-derecho de dignidad, y con la
sino deforma reflexiva, bien para la mejo doble dimensión de los derechos funda
ra o aseguramiento del autor -en una línea mentales; siendo, por consiguiente, el me
preventivo especial- o para la mejora o ase jor medio de represión del delito, el cual
guramiento de los otros -en una línea pre ha sido reconocido por el Constituyente
ventivo general- “[interpretación realizada como un mal generado contra bienes que
por el profesor alemán Jacobs, Günther, resultan particularmente trascendentes
El fundamento del sistema jurídico penal, para garantizar las mínimas condiciones
Lima, Ara Editores, 2005, página 15]. La de una convivencia armónica en una so
referida reflexión Platoniana cobró fuerza ciedad democrática""-véase fundamento
en la evolución del Derecho Penal, concre jurídico treinta y ocho-.
tamente en su vertiente de las teorías que https://legis.pe/platon-evaluar-pena-impues-
fundamentan la pena, incluso en la actua ta-hurto-asociacion-ilicita-r-n-2261-2015-lima/
lidad, aun cuando han pasado más de dos
milenios, ésta se encuentra plasmada en
159
Jorge Rosas Yataco
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY PENAL

Artículo X.- Las normas generales de este Código son aplica
bles a los hechos punibles previstos en leyes especiales.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2, 44,102,103,104,108 y 109;
CP.: Arts. I y II del T.P.; Art. 11 y 12.
CPP.: Arts. I, IV, V y VI del T.P.
COMENTARIO:
s tarea improba la de querer abarcar en un Código todas
E las conductas pasibles de pena. El actual sistema punitivo
es bastante ambicioso, alcanza a muchos delitos que se encontra
ban en leyes especiales, sin embargo, es un propósito no agotado.
Agregúese a esto todo el zorzal de conductas humanas que segu
ramente van a presionar de “legeferenda’Yz necesidad de su crimi-
nalización. Previendo esta posibilidad y tratando de asegurar en
Derecho penal garantista, es que se enarbola el principio de que
estas normas generales del Código en vigencia deben aplicarse a
leyes especiales vigentes y las que se dibujen legislativamente en el
futuro. El art. X del Título Preliminar no parece tener la categoría
de norma rectora, más bien, podría ser un apoyo de carácter inter
pretativo, pues de lo contrario se suscitaría un conflicto de leyes,
vulnerando la hermenéutica de la solución de leyes contrapuestas
aparentemente, es decir, podría entenderse que se dejaría de lado
el principio de que la ley especial prima sobre la general(93).
JURISPRUDENCIA: la finalidad teleológica ya que la pena sir
“Para efectos de la graduación de la ve para la reinserción social del acusado
pena, es menester precisar la función pre que es en definitiva lo que se pretende,
ventiva, protectora y resocializadora de ello acorde con lo dispuesto en el artícu
la pena, y en virtud del principio de pro lo ciento treinta y nueve, inciso veintidós
porcionalidad y racionalidad de la pena, de la Constitución Política del Estado que
ésta prima respecto de las disposiciones establece que el régimen penitenciario
contenidas en leyes especiales, conforme tiene por objeto la reeducación, rehabi
a los dispuesto en los numerales VII, IX y litación y reincorporación del penado a
X del Título Preliminar del Código Penal. la sociedad” (Código Penal, Lima, 2017,
Se debe ser coherente con Idemsa, pág. 26).
(93) Raúl Peña Cabrera, Tratado de Derecho Penalparte general, p. 126.
160
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
TÍTULO I
DE LA LEY PENAL
CAPÍTULO I
APLICACIÓN ESPACIAL
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Artículo 1.- La Ley Penal peruana se aplica a todo el que co
mete un hecho punible en el territorio de la República, salvo
las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.
También se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se
encuentren; y,
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se en
cuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Es-
tado ejerza soberanía.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2, 37, 54 y 55.
CP.: Arts. 2, 3 y 4.
CPP.: Arts. 16,17,18,19 y 21.
COMENTARIO:
a formulación básica de este principio nos lleva a deter
L minar que un hecho delictivo se halla regida por la ley
penal del lugar donde se haya cometido: locus regit actum. Esta
es una garantía frente a una intervención punitiva abusiva y, por
ende, es un principio siempre presente en todo Estado demo
crático y social de Derecho. El fundamento del principio de la
territorialidad de la ley penal es el mantenimiento del orden
público y el fortalecimiento del ordenamiento jurídico, dentro
del territorio donde el Estado ejerce su soberanía. El principio
de territorialidad es el que mejor se puede ajustar a la justicia en
el caso concreto y al principio de la economía procesal, debido a
165
Jorge Rosas Yataco
que la práctica de la prueba, en el lugar de los hechos, es la que

promete alcanzar los resultados más seguros(94).
De este modo se describe que la Ley Penal peruana se apli
ca a toda persona imputable que comete un hecho punible en
el territorio de la República peruana, salvo las excepciones con
tenidas en el Derecho Internacional. En efecto se aplica la ley
peruana para el sujeto que ha cometido el hecho punible dentro
del territorio peruano, es lo que ocurre dentro del fuero del lu
gar del hecho y que el Poder Judicial, el Ministerio Público, así
como la Policía Nacional han demarcado su competencia terri
torial. Rige el principio de la territorialidad, en general, y especí
ficamente, el principio del forum delicti commissi, en particular.
Por otro lado, también se aplica a los hechos punibles co
metidos en:
a. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se
encuentren. Esto quiere decir que al agente que comete
un delito de homicidio simple, por ejemplo, en el inte
rior de un avión de propiedad del Estado, y se encuentra
sobrevolando por territorio chileno, es de aplicación la
ley penal peruana y no la ley penal chilena, esto por el
principio conocido como del pabellón o de bandera.
b. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se en
cuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún
Estado ejerza soberanía. A diferencia del anterior su
puesto, si el homicidio se produce en el interior de un
avión nacional, pero de propiedad de una empresa pri
vada se aplica la ley penal peruana si en dicho lugar del
vuelo ningún Estado ejercer soberanía, de manera que, si
se encuentra en territorio chileno, se aplicará la ley penal
de dicho país, excepto cuando se afecte la seguridad o el
orden público del República peruana y cuando se cause
daños a personas o bienes en territorio peruano, en cuyo
caso se someterán a las leyes penales peruanas.
<94) Villavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, pp. 186-187.
166
De la ley penal
JURISPRUDENCIA: ñaló que los hechos ocurridos en el país

a) Principio de territorialidad de Bolivia, también son sancionables en
el país del Perú. Invoca para respaldar ju
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA rídicamente su posición, el numeral 4 del
DE LA REPÚBLICA artículo 2 del Código Penal. El argumen
SEGUNDA SALA PENAL to de la Sala sería correcto pues en base
R.N. N.° 1687-2017, PUNO al principio de territorialidad, resul
Lima, quince de enero de dos mil die ta aplicable las leyes peruanas a aquel
ciocho. agente que agrede o es agredido, esté o
HECHOS IMPUTADOS no en el país u otro, siempre que exista
1. Se atribuye a Víctor Alberto Coa- acusación fiscal.
quira Quisocala, que el 25 de julio 28 11. Al respecto, este Supremo Tribunal
de agosto y en el mes de setiembre de debe señalar que aun cuando el marco del
2004, con violencia y amenaza obligó a pronunciamiento debe tomar en cuen
la menor agraviada de iniciales H.Q.Z. ta los agravios propuestos de acuerdo al
de nacionalidad boliviana a tener acceso principio de congruencia recursal, este
carnal vía vaginal, cuando la menor tenía Supremo Tribunal no puede obviar cuan
catorce años. Es de precisar que el abuso do en un caso concreto, se evidencia que
sexual producido el 28 de agosto de 2004 se está vulnerando el debido proceso por
ocurrió en el domicilio de la agraviada, grave irregularidad incurrida en la sen
ubicado en la comunidad de Aychuyo de tencia impugnada. En estos casos, habi
la provincia de Yunguyo. lita al órgano jurisdiccional pronunciarse
2. Asimismo, el acusado continuó al respecto.
con los abusos sexuales en el año 2005, 12. Tal situación ha ocurrido en el pre
así como en los meses de febrero y mayo sente caso. El Tribunal de juzgamiento, no
del 2006, siendo estas últimas ocasiones, reparó que el señor Fiscal Superior cuan
cuando la menor tenía entre 15 y 16 años do interrogó a la agraviada en el plena-
de edad respectivamente; producto del rio-página 534 a 536-, solo incidió en los
último abuso sexual, la menor agraviada hechos suscitado en nuestro país, mas no
resultó embarazada. los perpetrados en Bolivia. En coherencia
(...) con su interrogatorio, en sus alegatos de
9. El primer motivo del recurrente cierre -página 600 a 601-, no consolidó o
cuestiona la competencia del Perú para ratificó su acusación escrita, pues señaló:
juzgar los hechos delictivos ocurridos “lo que nos interesa son los hechos ocu
en el país de Bolivia. Según la acusación rridos en este país ”, lo que revela que el
fiscal escrita y la sentencia impugnada, se señor fiscal excluyó los hechos acaecidos
atribuye al acusado el delito de violación en el país de Bolivia, pues toda su expo
sexual. Las fechas en que el acusado vio sición se ciñó a los hechos ocurridos en
lentó sexualmente a la agraviada, son: i) Perú, situación que no tuvo en cuenta el
El 25 de julio de 2004 (Bolivia); ii) El 28 Colegiado Superior a la hora de emitir
de agosto de 2004 (Perú); iii) En Setiem la venida en grado. En este contexto, se
bre del 2004 (Bolivia); iv) En el año 2005 declaró culpable al impugnante sin base
(Perú); y, v) En mayo del 2006 (Bolivia). acusatoria, lo que vulnera abiertamente el
10. La Sala de Juzgamiento en el con principio de congruencia procesal y sobre
siderando segundo, fundamento 2.5, se todo, el principio acusatorio.
167
Jorge Rosas Yataco
13. La citada irregularidad, es co el acta de reconocimiento, las conclu

rregida por este Supremo Tribunal en siones de los psicólogos, la declaración
base a sus facultades como Tribunal de de Mario Quispe Coaquira, por lo que
Revisión. Rige al respecto el principio considera que el impugnante debe ser
juicio sobre juicio o juicio sobre la mo sancionado por el delito de violación
tivación. Los hechos que serán materia sexual -primer párrafo del artículo 170
de evaluación son los acaecidos en la del Código Penal-.
República del Perú: i) El 28 de agosto de (...)
2004; y, ii) En el año 2005, que va en co https://static.legis.pe/ wp-content/
herencia con los alegatos finales del re uploads/2018/07/R.N.-1687-2017-Puno-Legis.
presentante del Ministerio Público, que pe_.pdf
resalta la sindicación de la agraviada,
Principio de extraterritorialidad, principio real o de defensa y principio de per

sonalidad activa y pasiva
Artículo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero,
cuando:
1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca sus
efectos en el territorio de la República;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden cons
titucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como suscep
tible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el
Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de
la República; y,
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22
julio de 2007, cuyo texto es el siguiente:
PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD, REAL 0 DE DEFENSA Y DE PERSONALIDAD ACTIVA Y PASIVA
Artículo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito co

metido en el extranjero, cuando:
1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño
de su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se
traten de conductas tipificadas como lavado de activos,
siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la
República;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del
Estado y el orden constitucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito
esté previsto como susceptible de extradición según la Ley
peruana, siempre que sea punible también en el Estado en
168
De la ley penal
que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al

territorio de la República;
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados inter
nacionales.
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2, 37, 54 y 55.
CP.: Arts. 2, 3 y 4.
CPP.: Arts. 16,17,18,19 y 21.
COMENTARIO:
l principio de la competencia real (también llamado
E principio de la realidad, de la cuasi-territorialidad o de la
protección estatal; Real-oder Staatsschutzprinzip) dispone que
la ley penal nacional se aplica al autor de una infracción come
tida en el extranjero, cuando lesiona o pone en peligro un bien
jurídico cuyo titular es el Estado. En el ámbito del derecho inter
nacional, la competencia basada sobre este principio se justifica
sin mayor dificultad. Si se admite de manera amplia que lo deci
sivo es que los bienes jurídicos atacados merezcan la protección
del Estado, se podría pensar que el principio real o de defensa
se desprende del principio de la personalidad pasiva, puesto que
se debe aplicar la ley de la víctima a todo delito cometido en su
agravio. Contra este criterio, se puede afirmar que este último
constituye, más bien, un aspecto del principio de la competencia
real, en la medida en que éste sería una ampliación de la protec
ción del Estado en favor de los intereses de los nacionales(95).
El presente artículo enarbola los principios de extraterrito
rialidad, el principio real o de defensa y principio de personali
dad activa y pasiva, de este modo la Ley Penal peruana se aplica
a todo delito cometido en el extranjero, cuando:
a. El agente esfuncionario o servidor público en desempeño de
su cargo. Justamente por d\. principio real o de protección de
intereses el funcionario o servidor público que en el des
empeño de su cargo cometiera un delito en suelo extran
<95) José Hurtado Pozo, Manual, 2011, p. 250.
169
Jorge Rosas Yataco
jero, se le aplicará la ley penal peruana y no la ley penal

del lugar.
b. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se
traten de conductas tipificadas como lavado de activos,
siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la
República. Opera aquí principio real, de la realidad o de
defensa, toda vez que la ley penal competente es del país
que ha sido víctima de tal, por lo que, quien mejor que
sea su ley penal aplicable al transgresor.
c. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del
Estado y el orden constitucional o al orden monetario.
Del mismo modo, aplica aquí el principio real, de la rea
lidad o de defensa, toda vez que la ley penal competente
es del país que ha sido víctima de tal por lo cual quien
mejor que sea su ley penal aplicable al infractor.
d. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito
esté previsto como susceptible de extradición según la
Ley peruana, siempre que sea punible también en el Es
tado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier
manera al territorio de la República. Según sea el caso,
surge el principio de personalidad activa (extradición ac
tiva) o personalidadpasiva (extradición pasiva), siempre
que el delito sea susceptible de extradición y haya doble
incriminación.
e. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados
internacionales. Opera el principio universal o de justicia
mundial, donde el compromiso es de todo país de prote
ger los intereses culturales de todos los Estados.
JURISPRUDENCIA: de un individuo por parte de un Estado,

a) La extradición a los órganos jurisdiccionales competen
EXP. N.° 3966-2004-HC/TC, LIMA, tes de otro, a efectos que sea enjuiciado
ENRIQUE JOSÉ BENAVIDES MORA o cumpla con una condena señalada, se
LES, gún haya sido su situación de procesado
03 de marzo de 2005 o condenado en la comunidad política de
(...) destino.
§3 . Marco teórico de la extradición Es decir, por virtud de ella, un Estado
8. La extradición es un instituto jurí hace entrega de un reo o condenado a las
dico que viabiliza la remisión compulsiva
170
De la ley penal
autoridades judiciales de un homólogo, extradición también tiene una naturaleza

el cual lo reclama para la culminación de política, ya que se entronca con el inte
su juzgamiento o eventualmente para el rés político. En dicho contexto, le corres
cumplimiento de la pena. ponde al Estado requerido valorar si la
9. En efecto, la extradición debe ser extradición es, además de jurídicamente
entendida como un procedimiento me posible, políticamente conveniente.
diante el cual un Estado es requerido para 13.Vicente Gimeno Sendra, Cándido
que haga entrega de un individuo que se Conde - Pumpido Tourón y José Garberí
encuentra dentro de su territorio y que tie Llobregat [Los Procesos Penales, Tomo 6,
ne la condición de procesado o condena Barcelona. Ed. Bosh, 2000, p. 834], consi
do por un delito común, por otro Estado deran a la extradición como una institu
requiriente o solicitante, en virtud de un ción mixta, con una connotación jurídica
Tratado, o, a falta de este, por aplicación y otra política, la cual, a su vez, en el plano
del principio de reciprocidad, para que sea estrictamente jurídico, también es híbri
puesto a disposición de la autoridad judi da, al pertenecer y estar influida por tres
cial competente y se le enjuicie penalmen disciplinas jurídicas distintas: el Derecho
te o para que cumpla y se ejecute la pena Internacional, el Derecho Penal y el De
impuesta, si se hubiera producido previa recho Procesal. Es por eso, desde el punto
mente el proceso penal correspondiente. de vista internacional, un acto de relación
10. José Hurtado del Pozo [Manual de entre dos Estados que genera derechos y
Derecho Penal. Lima. Ed. Eddili, 1987, obligaciones mutuas. Procesalmente se
p. 260] sostiene que la extradición es un trata de un elemental acto de asistencia
acto de ayuda interestatal en asuntos pe judicial. Penalmente, no es más que el re
nales, siendo su finalidad el transferir a conocimiento de la extraterritorialidad de
una persona, individualmente perseguida la ley de un país en el ejercicio legítimo de
o condenada, de la soberanía de un Esta su ius puniendi.
do a otro. 14.Luis Bramont Arias [Derecho penal
11. Vicenzo Manzini [Tratado de - parte general, Tomo I. Lima. Ed. Vilock,
Derecho Procesal Penal, Tomo I. Buenos 1972, págs. 195-196], por su parte, rese
Aires. Ed. EJEA, 1951, págs. 182-183] ña como elementos de la extradición los
considera que la extradición, en cuanto cuatro siguientes:
reconoce y limita el interés del Estado a) La presencia imprescindible de una
requiriente, y a su vez reconoce y disci relación entre dos Estados.
plina derechos e intereses individuales, En dicha relación un Estado aparece
pertenece al derecho penal sustancial como solicitante del pedido de extradi
(denominado derecho penal internacio ción; en tanto que el otro emerge como
nal), puesto que se refiere a la pretensión recepcionante del pedido.
punitiva del Estado requiriente y a las po b) La solicitud o requerimiento de ex
testades y los límites jurídicos del Estado tradición debe reunir ciertas formalida
requerido; y que pertenece al derecho des legales.
procesal penal aquella parte del institu c) El individuo sujeto a un pedido de
to referida a los medios y a las garantías extradición debe tener necesariamente la
procesales con que se propone, discute condición de procesado o condenado por
y evalúa jurisdiccionalmente la cuestión el delito que se le imputa.
concreta de la extradibilidad. d) El delito imputado debe pertenecer
12. Según Gonzalo Quintero Olivares a la categoría de los denominados delitos
[Manual de Derecho Penal, Parte General. comunes.
Pamplona. Ed. Aranzadi, 1999, p. 190], la
171
Jorge Rosas Yataco
15 .Javier Valle Riestra [Tratado de la surgen por ningún tipo de razonabilidad

Extradición. Lima: AFA Editores Impor personal o ánimo de lucro.
tadores S.A., 2004. Vol. L, p. 14] señala Igualmente, esta excepción se extien
para las situaciones ordinarias que la ex de a los actos conexos, cuando la acción
tradición reposa sobre un trípode en el criminal sirve para ejecutar o favorecer el
cual debe estar previsto tipológicamente atentado contra la organización y funcio
el delito por el cual se reclama a un incul namiento del cuerpo político, o para pro
pado o condenado. curar la impunidad del mismo.
Dicho trípode está conformado por el Debe señalarse que no se consideran
Código Penal del Estado requiriente, el como delitos políticos y, por ende, son fac
Tratado de Extradición y el Código Penal tibles de extradición, los casos derivados de
del Estado requerido. terrorismo, magnicidio y genocidio.
Añade, asimismo, que “No se trata de f) Tampoco procede la extradición
que el hecho tenga el mismo nomen iu- cuando el pedido de remisión compulsi
ris. Debe ser estructuralmente del mismo va obedece a razones de discriminación
tipo”. por razones de convicción, nacionalidad,
16 . Entre las características de la insti origen, etc.
tución destacan las siguientes: 17 .Debe precisarse que las situaciones
a) Entrega internacional entre Esta excepcionales son las que surgen de los
dos de un individuo presunto autor de un pedidos de extradición amparados en el
acto ilícito o condenado por la comisión principio de reciprocidad.
del mismo. 18 . Finalmente, en lo relacionado al
b) Se aplica en los casos de comisión procedimiento de extradición, desde la
de hechos perpetrados en el ámbito terri perspectiva del Estado requerido, podrá
torial del Estado requiriente. En general ser un procedimiento netamente judicial,
no se concede la extradición por hechos un procedimiento puramente adminis
no previstos como delitos en la ley del Es trativo-gubernativo, o un procedimiento
tado requerido. mixto, que se nutre de características pro
c) Observancia de que no se haya pias de los procedimientos antes señala
extinguido la acción penal por prescrip dos, propios de dos sistemas jurídicos de
ción, amnistía, indulto o cosa juzgada. proyección universal, a saber:
d) El individuo extraditado puede ser a) El sistema anglosajón o de revisión
nacional del Estado requiriente, o incluso (o del “common law”), vigente principal
extranjero ante él. mente en el Reino Unido y los Estados
e) Tal como lo dispone el artículo 37.° Unidos de América, en el cual la auto
de nuestra Constitución, la extradición ridad judicial realiza una valorización
no opera en los casos de los denominados sustancial de las pruebas presentadas por
delitos políticos, o por hechos conexos el Estado requiriente y las que el propio
con ellos. extraditable pueda aportar para demos
Los delitos políticos son aquellos que trar su inocencia o eximentes. En dicho
atentan contra la estabilidad y normal sistema, si en sede judicial no se autoriza
funcionamiento de los poderes públicos. la extradición, el gobierno no puede con
En ese sentido, la intencionalidad y ob cederla.
jetivo del agente se deriva de la relación b) El sistema continental (o romano-
gobernante-gobernados. germánico), en el cual los tribunales del
A través de los delitos políticos se im Estado requerido solamente realizan una
pugna, por móviles ideológicos, el poder evaluación formal en base a los docu
de los órganos políticos vigentes. Estos no mentos remitidos por el Estado solicitan
172
De la ley penal
te para verificar que se reúnan todos los c) Que el hecho que motiva la extra
requisitos formales. Es decir, no tienen dición no hubiese dado motivo para ser
facultades para revisar las cuestiones de juzgado en el Estado requerido.
fondo tenidas en cuenta para formular el 20 . En función a sus razones cronológi
pedido de extradición. Es un sistema ju cas, la extradición puede ser clasificada en:
rídico contemporáneo predominante en a) Extradición primaria
los países de Europa Occidental (con ex Es aquella en donde el Estado requiere
cepción de Reino Unido y algunos países por primera vez la remisión o entrega de
nórdicos) y de América Latina. un individuo.
§4. Tipos de extradición b) Extradición renovada
19.En función a los sujetos participan Es aquella en donde el Estado requie
tes en el procedimiento, la extradición re nuevamente la remisión o entrega del
puede ser clasificada en: individuo, como consecuencia de su fuga
La extradición activa luego de haber sido extraditado, a efectos
Es aquella en donde un Estado es el de culminar el juzgamiento o dar cumpli
sujeto requiriente, es decir, aquél en cuya miento efectivo a la condena impuesta.
jurisdicción recae la investigación y re c) Extradición ampliada
presión del delito imputado al individuo Es aquella en donde el Estado solicita
extraditable o extraditurus. Este es el tipo se le permita adicionalmente juzgar por
de extradición seguida al beneficiario del un delito primigeniamente no consigna
presente proceso constitucional, y sobre el do en la solicitud de extradición.
cual nos volveremos a ocupar en los fun 21.Respecto a las circunstancias que
damentos N.° 32 a 35, infra. rodean al individuo, la extradición puede
La extradición pasiva ser clasificada en:
Es aquella en donde un Estado es el re a) Reextradición
querido. En este caso, carece de relevancia Es aquella que se presenta cuando un
que el sujeto solicitado tenga la calidad de Estado requiriente, tras haber conseguido
residente, turista o mero transeúnte en el la entrega de un individuo, se ve requeri
territorio nacional. do por un tercer Estado a una situación
Al respecto, deberá acreditarse lo si homologa, por haber cometido este mis
guiente: mo individuo un delito dentro de éste en
a) Comprobación de no haberse ex fecha anterior al perpetrado en su juris
tinguido la acción penal, conforme a una dicción.
u otra legislación. b) Cuasi extradición
b) Comprobación de no tratarse de Es aquella que se presenta en el caso
delitos políticos o de hechos conexos. de los marinos, desertores o delincuentes
c) Comprobación de que, en el caso que se refugian en navios anclados en un
de un procesado, éste no haya sido ab puerto bajo su jurisdicción.
suelto en el extranjero, o, en el caso de un 22.En torno a los fines para los cuales
condenado, que éste no haya cumplido la es solicitada, la extradición puede ser cla
pena. Asimismo, debe verificarse la hipó sificada en:
tesis de la acción o de la pena. a) Extradición procesal o de imputa
Las condiciones exigióles para la ex do
tradición son las siguientes: Es aquella cuyo objeto consiste en la
a) Que el delito se haya producido fue entrega del extraditable para su enjuicia
ra de la jurisdicción del Estado requerido. miento.
b) Que el delito sea considerado como b) Extradición ejecutiva o de conde
tal por ambos Estados. nado
173
Jorge Rosas Yataco
Es aquella cuya finalidad es hacer que 26. Alberto Huapaya Olivares [La ex
el extraditable cumpla una condena pre tradición. Lima: Gráfica Horizonte. 2000,
viamente impuesta. p. 48], citando la exposición de motivos
§5. Fuentes de la extradición del proyecto de Ley Orgánica de Coope
23.En general, la doctrina reconoce ración Jurídica Internacional en Materia
como tales a las fuentes internacionales Penal de España, precisa que “El principio
(tratados y convenios internacionales, de reciprocidad, expresión del principio
sean bilaterales o multilaterales, y las de igualdad soberana de los Estados, es
declaraciones de reciprocidad a falta de una fuente de cooperación internacional,
estos) y a las fuentes nacionales (normas pero no puede ejercerse sino con referen
referidas a la extradición dentro de un cia a un marco normativo que la posibilita
ordenamiento jurídico, es decir, la Cons y acondiciona”.
titución Política, Código Penal, Código 27. A su vez, César San Martín
Procesal Penal, legislación que tipifica Castro [Derecho Procesal Penal. Lima:
el delito y demás normas sobre extradi Editorial Grijley. Oct. 2003, T. 2, p. 1450]
ción). señala que el citado principio exige lo si
§6. El principio de reciprocidad en guiente:
los procesos de extradición a) Indagar si en los archivos hay expe
24. Dicha pauta basilar es un elemento dientes de extradición en una u otra di
de justicia conmutativa que equipara las rección con los países que lo soliciten o a
prestaciones en materia judicial de los Es los que se solicita la extradición; y,
tados en las relaciones internacionales. b) Constatar si en la documentación
El principio de reciprocidad -que, en remitida por el país requiriente se hace la
el caso de autos, ha sido invocado en el solicitud en condiciones de reciprocidad
procedimiento de extradición del benefi y se reitera su disposición a prestar una
ciario-, es considerado como fuente su ayuda jurídica análoga a las autoridades
pletoria a falta de un tratado o convenio nacionales.
internacional y en caso sea procedente Agrega que dicho principio también
la solicitud de extradición, ofreciéndose puede entenderse como la actitud que
reciprocidad entre los Estados para ca debe adoptar el gobierno de exigir que el
sos análogos, con el sometimiento a los Estado requiriente mantenga en general
principios y a las prácticas del Derecho una actitud de cooperación en materia
Internacional y según las condiciones de de extradición o, en su caso, que suela
la entrega. conceder la extradición en supuestos si
Este principio consagra la más amplia milares, pero sin buscar una estricta co
cooperación para el cumplimiento de la rrespondencia caso por caso.
justicia; y se aplica fundamentalmente §7. Marco jurídico de la extradición
en los casos de delitos de lesa humanidad en el Perú
como narcotráfico y terrorismo. 28.El tratamiento constitucional de la
25. Francisco Fernández Segado [El extradición está previsto en el artículo
sistema constitucional español. Madrid: 37.° de la Constitución Política del Perú
Dykinson, 1982] mantiene que es admisi de 1993, del cual se desprenden los si
ble la entrega de una persona a un Estado guientes aspectos:
requiriente cuando éste, al encontrarse en a) La extradición en el Perú se desa
análoga posición, anteladamente mani rrolla bajo un sistema mixto, en el que
fiesta su posición de asumir similar acti intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte
tud de facilitar la entrega. Suprema de Justicia.
174
De la ley penal
b) La extradición tiene como fuentes considerada como una infracción política

los tratados internacionales; las normas o como un hecho conexo a tal infracción,
internas, de manera complementaria, en (artículo 7.°).
lo no previsto en los tratados; y, adicio d) La extradición, después de concedi
nalmente, el principio de reciprocidad, da, podrá ser revocada, en el caso de error
que se aplica en forma subsidiaria, a falta o cuando el extraditado no es conducido
de tratado. por el representante del Estado solicitante
c) La extradición no se concederá dentro del plazo de treinta días; en ambos
cuando persiga o castigue por motivos de casos, al extraditado le será dada su liber
religión, nacionalidad, opinión o raza. tad, no pudiendo ser nuevamente apresa
d) La extradición tampoco se conce do por el mismo motivo (artículo 10.°).
derá cuando se solicite por delitos polí e) La aplicación del denominado
ticos o conexos con ellos, excluyendo ex “principio de especialidad”, el cual, como
presamente el genocidio, el magnicidio y lo contempla la Interpol [http://www.in-
el terrorismo. terpol.com/public/ICPO/LegalMaterials/
29.E1 Estado peruano tiene celebrados FactSheets/FSlles.asp] “(...) significa que
diversos tratados y convenios de extradi la persona para la que se solicita la extra
ción bilaterales y multilaterales. Sin em dición solamente puede ser encausada,
bargo, en lo no previsto en los tratados juzgada y encarcelada por los hechos que
internacionales, la extradición se regirá motivaron la extradición o posteriores a
por las disposiciones de la Ley N.° 24710, la misma. Si la persona ha sido extradita
publicada en el diario oficial El Peruano da en virtud de una condena, sólo podrá
el 27 de junio de 1987, conocida como cumplir la pena impuesta en la senten
la “Ley de Extradición”, que reconoce la cia condenatoria por la que concedió la
extradición activa (artículo 4.°), la extra extradición. El principio de especialidad
dición pasiva (artículo 5.°) y la reextradi exige que la persona entregada sea juzga
ción (artículo 15.°). da sólo por los hechos que motivaron la
De la citada ley pueden destacarse, de solicitud de extradición y tal como fue
modo general, las siguientes disposicio ron calificados. Si el Estado requirente
nes: descubre posteriormente a la extradición
a) Las condiciones, los efectos y el unos hechos anteriores a esta fecha que
procedimiento de extradición se rigen, en considera punibles, solicitará al Estado
primer lugar, por los tratados; y, en defec requerido el consentimiento para juzgar
to de ellos y de manera supletoria, por la a la persona entregada por estos nuevos
ley (artículo 2.°). hechos (solicitud de ampliación de la ex
b) La extradición por reciprocidad tradición)”.
(artículo 3.°) es reconocida excepcional 3O.También forma parte del marco
mente, y se la concibe, como señala César jurídico de la institución materia de au
San Martín Castro [ob. cit. p. 1452], no tos el Decreto Supremo N.° 044-93-JUS,
como un principio limitador de la con publicado el 14 de diciembre de 1993, y
cesión de extradición, sino como fuente modificado por el Decreto Supremo N.°
supletoria en su sentido tradicional, es 031-2001-JUS, publicado el 28 de setiem
decir, que actúa en defecto de un tratado. bre de 2001, que regula lo relacionado a
En todo caso, los límites para que opere la extradición activa, institución sobre la
están fijados en los artículos 6.° y 7.° de la cual nos ocuparemos a partir del funda
ley de extradición. mento N.° 32, infra.
c) La extradición no será acordada si 31.Las disposiciones de la Ley N.°
la infracción por la que es demandada es 24710 y del Decreto Supremo N.° 044-93-
175
Jorge Rosas Yataco
JUS han sido perfeccionadas por las dispo c) Cuando el agente delictivo agravia
siciones de la Sección II del Libro Sétimo al interés del Estado.
del nuevo Código Procesal Penal (artícu d) Cuando el agente delictivo actúa
los 513.° a 527.°), aprobado mediante el contra un conciudadano, siempre que el
Decreto Legislativo N.° 957, publicado el delito se encuentre previsto como sus
29 de julio de 2004, que regulan la extra ceptible de extradición; sea punible en el
dición pasiva y activa; sin embargo, dicho Estado en que se cometió el ilícito; y que
articulado entrará recién en vigencia el día el agente ingrese de cualquier manera al
1 de febrero de 2006, según lo dispuesto territorio de la República.
por el numeral 4.° de la Primera Disposi e) Cuando el Estado peruano se en
ción Complementaría-Disposición Final cuentre obligado a reprimir penalmente,
del mencionado Decreto Legislativo N.° de conformidad con los tratados interna
957, modificado por el artículo único de la cionales.
Ley N.° 28460, publicada el 11-01-2005. 34.Con relación al procedimiento per
§ 8. La extradición activa en nuestro tinente, el artículo 37.° de la “Ley de Ex
ordenamiento tradición” establece que:
32 .E1 caso sub júdice se enmarca den “En los casos de extradición activa, si
tro de la denominada extradición activa, un Juez o Tribunal Correccional conside
la cual se encuentra contemplada en el ar rase que un reo ausente o contumaz debe
tículo 4.° de la Ley N.° 24710, que señala ser extraditado, formará un cuaderno con
que: la denuncia, sus recaudos, las pruebas de
“La persona procesada, acusada o con cargo y descargo, el tratado de extradición
denada como autor, cómplice o encubri aplicable al caso y otros documentos que
dor de un delito cometido en el territorio solicite el Fiscal o defensor, y elevará co
peruano que se encuentre en otro Estado pias a la Corte Suprema para que ésta, en
podrá ser extraditada a fin de ser proce la Sala Plena, de considerarla pertinente, se
sada o de cumplir la penalidad que como dirija al Consejo de Ministros, a efecto de
reo presente le haya sido impuesta”. que por la vía diplomática se solicite la ex
Nuestro país puede reclamar la extradi tradición, al país de refugio del reclamado”.
ción de personas que, a pesar de no haber A su vez, el artículo 38.° de la mencio
delinquido en el territorio nacional, hu nada ley dispone que el gobierno puede, o
biesen incurrido en ilícito penal en las na no, acceder al pedido de extradición acti
ves o aeronaves nacionales públicas, o en va que le plantee la Corte Suprema.
las naves o aeronaves nacionales privadas 35.El procedimiento que se aplica en
situadas en alta mar o en espacio aéreo, en los casos de extradición activa ha sido re
donde ningún Estado ejerza soberanía. glamentado por el Decreto Supremo N.°
33 .Por su parte, el artículo 2.° del Có 044-93-JUS; en él aparecen, entre otras,
digo Penal señala que la extradición es las disposiciones siguientes:
aplicable a todo delito cometido en el ex a) La solicitud de extradición activa
tranjero, en los cinco casos siguientes: puede ser presentada por las partes ante
a) Cuando el agente delictivo es un el órgano jurisdiccional que tiene a su
funcionario o servidor público y se en cargo el proceso penal o iniciarse de ofi
cuentra en el desempeño del cargo. cio por el Juez Penal o la Sala Penal Supe
b) Cuando el agente delictivo atenta rior (artículo l.°).
contra la seguridad o la tranquilidad pú b) Los requisitos esenciales para la
blica, siempre que produzca sus efectos admisión de la solicitud de extradición
en el territorio de la República. activa son que el procesado haya sido
176
De la ley penal
declarado reo ausente o contumaz y se e) La solicitud será luego evaluada

haya dispuesto su ubicación y captura; por una Comisión integrada por dos re
que, de ser el caso, exista en su contra presentantes del Ministerio de Justicia y
sentencia condenatoria firme a una pena dos del Ministerio de Relaciones Exterio
privativa de libertad superior a un año; y res (artículo 11.°).
que la Interpol haya informado a la au f) Teniendo en consideración el cua
toridad judicial que el procesado ha sido derno emitido por la Corte Suprema, el
ubicado en un país determinado, no ha informe de la referida Comisión, los resul
ciendo falta la detención efectiva del in tados de la evaluación efectuada y sus con
culpado (artículo 3.°). clusiones sobre la solicitud de extradición
c) El cuaderno de extradición deberá activa solicitada por el Poder Judicial, el
contener copias legalizadas de las normas Ministro de Justicia expondrá sobre la mis
sustantivas del tipo penal materia de ins ma ante el Consejo de Ministros, ente al
trucción, de las referidas a la extinción de que corresponde acordar si se acepta o de
la acción penal y de la pena; del tratado de niega la extradición activa (artículo 13.°).
extradición suscrito por el Perú con el go g) El Ministro de Justicia, cumplien
bierno extranjero, de ser el caso; y de las do el acuerdo adoptado por el Consejo
pruebas incriminatorias. Dicho cuaderno de Ministros, accediendo o denegando la
requiere dictamen fiscal y decisión de la solicitud de extradición, expedirá la res
Corte Suprema, previa vista de la causa, pectiva Resolución Suprema.
con lo que culmina la etapa denominada h) En casos urgentes, y especialmente
«fase judicial» (artículos 8.° y 9.°). cuando haya peligro de fuga, el Juez Pe
d) La decisión de la Sala Penal de la nal o la Sala Penal Superior que tenga a su
Corte Suprema, en caso de ser favorable cargo el proceso penal, podrá solicitar al
a la extradición, origina que el cuaderno Estado donde se encuentre el reclamado
correspondiente sea remitido al Poder que dicte mandato de detención provi
Ejecutivo por intermedio del Ministerio sional con fines de ulterior e inmediata
de Justicia, con lo que se inicia la denomi extradición, (artículo 17.°).
nada «fase gubernativa» (artículo 10.°). http://www.tc.gob.pe/jurispruden-
cia/2005/03966-2004-HC. html.
PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN
Artículo 3.- La Ley Penal peruana podrá aplicarse cuando, so
licitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad
competente de un Estado extranjero.
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2, 37, 54 y 55.
CP.: Arts. 2, 3 y 4.
CPP.: Arts. 16,17,18,19 y 21.
COMENTARIO:
l artículo 3 del CP establece que la ley penal peruana
E se podrá aplicar cuando, solicitada la extradición, no
se entregue al agente a la autoridad competente del Estado
177
Jorge Rosas Yataco
extranjero. Como puede verse, condición para la aplicación

de este principio es que haya existido un procedimiento de
extradición y la entrega del requerido, por la razón que sea,
haya sido denegada. Si el Estado llega al convencimiento, por
lo actuado en el proceso de extradición, que el delito se ha
cometido realmente, puede evitar la impunidad que su deci
sión de negación de la extradición generaría, aplicando la ley
penal nacional. En estos casos, el Estado peruano presta su
mano a otro Estado para el ejercicio de su potestad punitiva.
Debe quedar claro que con el principio de Administración
de Justicia en representación el Estado no aplica su propia
ley penal en razón de algún punto de conexión, pues si fuese
así, la aplicación se sustentaría en algunos de los principios
de la vigencia espacial de la ley penal antes mencionados. En
el caso de la Administración de Justicia por representación,
el Estado procura simplemente no dejar en la impunidad la
conducta delictiva cometida en el extranjero por y contra ex
tranjeros, en la que no se ha afectado intereses nacionales o
universales(96).
JURISPRUDENCIA: tencia, con el voto singular en el que con
a) Derecho de extraditar vergen los magistrados Álvarez Miranda
EXP. N. 02278-2010-PHC/TC-LIMA y Vergara Gotelli, y el voto singular del
LUIS LAMAS PUCCIO A FAVOR DE magistrado Calle Hayen, que se agregan
WONG HO WING (EN IDIOMA IN ASUNTO
GLES) Y/O HUANG HIYONG O HUANG Recurso de agravio constitucional in
HE YONG (EN IDIOMA CHINO) terpuesto por don Luis Lamas Puccio
SENTENCIA DEL TRIBUNAL contra la sentencia expedida por la Ter
CONSTITUCIONAL cera Sala Penal para Procesos con Reos
en Cárcel de la Corte Superior de Justicia
En Lima, a los 24 días del mes de mayo de Lima, de fojas 226, su fecha 14 de abril
de 2011, el Tribunal Constitucional en se del 2010, que declaró improcedente la de
sión de Pleno Jurisdiccional, con la asis manda de autos.
tencia de los magistrados Mesía Ramírez, ANTECEDENTES
Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beau- Con fecha 9 de febrero del 2010, don
mont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Luis Lamas Puccio interpone demanda
Urviola Hani, pronuncia la siguiente sen de hábeas corpus a favor del ciudadano
(96) Percy García C avero, Derecho penal, parte general. Juristas editores, Lima 2012,
p.272.
178
De la ley penal
chino Wong Ho Wing (en idioma inglés) declaración del entonces ministro de jus
y/o Huang Hai Yong o Huang He Yong ticia en la que refiere que los tratados de
(en idioma chino) y la dirige en contra extradición se han firmado bajo el mar
del Presidente Constitucional de la Re co de respeto y protección a los derechos
pública, don Alan García Pérez; contra el humanos y en el caso de la extradición
Ministro de Justicia, don Aurelio Pastor; solicitada por la República Popular China
y contra el Ministro de Relaciones Exte se cuidará que no se afecte los derechos
riores, don José Antonio García Belaúnde, humanos de ningún ciudadano. A fojas
por amenaza cierta e inminente de vulne 55 obra la declaración del Ministro de Re
ración del derecho a la vida e integridad laciones Exteriores, quien manifiesta que
personal del favorecido. el expediente de extradición no ha llega
Refiere el recurrente que con fecha 27 do a ese ministerio, y una vez expedida la
de enero del 2010, la Sala Penal Perma resolución consultiva el Poder Ejecutivo
nente de la Corte Suprema de Justicia de puede aceptar o no la extradición.
la República declaró por mayoría proce El Gobierno de la República Popular
dente la solicitud de extradición pasiva China en su escrito a fojas 108 señala que
(expediente N.° 03-2009) formulada por los emplazados aún no han hecho ningún
el Buró N.° 24 del Ministerio de Seguridad pronunciamiento respecto a la extradi
Pública de la República Popular China en ción solicitada, por lo que no existe ame
lo concerniente a los delitos de defrauda naza cierta ni inminente. Se fundamenta
ción de rentas de aduanas y cohecho en la existencia de esta amenaza en la pre
agravio del país de China, condicionando sunción de que el Gobierno no cumplirá
la entrega al compromiso de que, en caso con el “Compromiso de la no aplicación
se condene al recurrente, no se le impon de la pena de muerte”.
ga la pena de muerte, pena prevista en la La Procuradora Pública a cargo de los
legislación del mencionado país. Asimis asuntos judiciales del Ministerio de Jus
mo, refiere que en la solicitud de extradi ticia señala que las autoridades compe
ción no se acompañó: 1) prueba respecto tentes aún no han tomado una decisión
a las imputaciones al favorecido; 2) el dis respecto a la extradición, por lo que re
positivo legal (Código Penal Chino) perti sulta prematura la interposición de esta
nente a los delitos imputados, habiéndose demanda.
acompañado un dispositivo distinto; 3) El Procurador Público del Estado
no se ha considerado que la pena previs a cargo de los asuntos judiciales de la
ta para el delito imputado es la pena de Presidencia del Consejo de Ministros al
muerte, no siendo suficiente el compro contestar la demanda señala que el Pre
miso del gobierno chino, el cual fue pre sidente de la República no puede ser em
sentado fuera del plazo previsto en la ley. plazado, dado que goza de inmunidad;
De otro lado refiere que, ante la peti además su no intervención no invalida el
ción presentada ante la Comisión Inte- proceso pero sí debe ser notificado con la
ramericana de Derechos Humanos, ésta resolución que ponga fin al proceso.
con fecha 31 de marzo del 2009 solicitó El Cuadragésimo Segundo Juzgado Es
al Gobierno Peruano que se abstenga de pecializado en lo Penal de Lima, con fecha
extraditar al favorecido en tanto este or 25 de febrero del 2010, declaró improce
ganismo se pronuncie al respecto. dente la demanda por considerar que en el
A fojas 45 obra la declaración del recu hábeas corpus, por carecer de etapa pro
rrente, quien se reafirma en todos los ex batoria, no es posible definir las supuestas
tremos de su demanda. A fojas 52 obra la deficiencias en el trámite del proceso de
179
Jorge Rosas Yataco
extradición pasiva, y que las anomalías toda vez que los delitos por los cuales se
que pudieran presentarse en un proceso le pretende extraditar podrían ser casti
deben resolverse al interior del mismo. gados en la República Popular China, en
Asimismo, refiere que la Comisión Intera- caso de considerarse agravados, con cade
mericana de Derechos Humanos aún no na perpetua o, incluso, pena de muerte.
se ha pronunciado sobre la admisibilidad b. Análisis de la controversia
de la petición presentada ante ella. 3. En el Derecho Internacional, la
La Tercera Sala Penal para Procesos con obligación alternativa de extraditar o juz
Reos en Cárcel de la Corte Superior de Jus gar (aut dedere autjudicare) ha sido reco
ticia de Lima confirmó la apelada por con nocida inicialmente en el Convenio para
siderar que no existe una amenaza cierta ni la Represión del Apoderamiento Ilícito de
inminente de que el Poder Ejecutivo aprue Aeronaves, adoptado en la Conferencia
be la extradición del favorecido, y al no de La Haya el 16 de diciembre de 1970,
haberse emplazado a los vocales supremos que en su artículo 7 dispone que:
no corresponde emitir pronunciamiento “El Estado Contratante en cuyo territo
sobre la actuación, puesto que la resolución rio sea hallado el presunto delincuente, si no
consultiva que emitieron tomó en cuenta procede a la extradición del mismo, some
el compromiso del Gobierno Chino de no terá el caso a sus autoridades competentes
imponer la pena de muerte al favorecido. a efectos de enjuiciamiento, sin excepción
FUNDAMENTOS alguna y con independencia de que el delito
a. Delimitación el petitorio haya sido o no cometido en su territorio”.
1. La demanda tiene por objeto que se 4. No obstante ello, las normas y la
le ordene al Estado peruano, representa práctica del Derecho Internacional han
do por el Poder Ejecutivo, que se abstenga puesto de manifiesto que la concepción
de extraditar al señor Wong Ho Wing a inicial de la obligación alternativa de ex
la República Popular China. Se menciona traditar o juzgar enunciada en el Conve
que el pedido de extradición tiene como nio de La Haya ha sido reformulada. Así,
sustento la presunta comisión de los de en la actualidad la concepción original
litos de contrabando, defraudación adua propuesta por el Convenio de La Haya
nera y cohecho por parte del señor Wong presenta las siguientes variantes:
Ho Wing en agravio de la República Po a) La obligación alternativa de ejerci
pular China. tar la acción penal está sujeta, en el caso
Se alega que la procedencia de la extra de un extranjero, a la decisión del Esta
dición del señor Wong Ho Wing amenaza do interesado de autorizar o no el ejerci
con vulnerar su derecho a la vida, debido a cio de una competencia extraterritorial
que los delitos de contrabando o defrauda (Convención de las Naciones Unidas
ción aduanera por los cuales se le pretende contra el tráfico ilícito de estupefacientes
extraditar podrían ser castigados, en caso y sustancias psicotrópicas).
de considerarse agravados, con cadena b) La obligación de ejercitar la acción
perpetua o, incluso, pena de muerte. penal sólo nace cuando se ha denegado
2. Teniendo presente los alegatos de la una solicitud de extradición.
demanda, este Colegiado considera que 5. En el Derecho Internacional se
la controversia se centra en determinar acepta que la obligación de extraditar
si en el presente caso corresponde que el en algunos casos no es de cumplimiento
Estado peruano cumpla la obligación de obligatorio e ineludible, pues su cumpli
extraditar al señor Wong Ho Wing o de miento se encuentra sujeto a límites de
juzgarlo, porque existen razones fundadas rivados de la protección de los derechos
de que se encontraría en peligro su vida, humanos. En estos casos, la obligación de
180
De la ley penal
juzgar tiene primacía sobre la obligación obligación impuesta al Estado peruano

de extraditar. en mérito de los artículos 4 y 1.1 de la
Una de las limitaciones impuestas por Convención Americana sobre Derechos
los derechos humanos a la obligación de Humanos.
extraditar es la protección del derecho a la 8. En efecto, en la eventualidad de que
vida. En estos casos, la protección del dere al señor Wong Ho Wing, tras su enjuicia
cho a la vida se convierte en una circunstan miento en la República Popular China, le
cia que impide legítimamente que el Estado sea impuesta la pena de muerte, se afecta
cumpla con su obligación de extraditar. En ría en forma manifiesta y real su derecho a
igual situación se encuentran los delitos la vida, lo cual le sería imputable al Estado
políticos, pues impiden que en el Estado se peruano, pues no valoró en forma ade
genere la obligación de extraditar. cuada y razonable las garantías suficientes
6. En este sentido, la Corte Intera- y reales que brinda el Estado requirente
mericana de Derechos Humanos ha para no aplicarle la pena de muerte.
destacado que los artículos 4 y 1.1 de la En estos casos, el Tribunal Europeo de
Convención Americana sobre Derechos Derechos Humanos ha enfatizado que el
Humanos, reconocen la obligación in Convenio para la Protección de los Dere
ternacional de los Estados parte de “no chos Humanos y de las Libertades Funda
someter a una persona al riesgo de apli mentales no garantiza el derecho a no ser
cación de la pena de muerte vía extradi extraditado; sin embargo, en caso de que
ción’ (CORTE IDH. Caso Resolución del una decisión de extradición pueda afectar
28 de mayo de 2010, párr. 9). el ejercicio de un derecho protegido por
En buena cuenta, el Estado peruano el Convenio, resulta razonable exigirle
tiene dos obligaciones que, supuestamen al Estado requirente ciertas obligaciones
te, debe cumplir. De una parte, tiene la tendentes a prevenir la vulneración.
obligación de extraditar al señor Wong En este sentido, en la sentencia del
Ho Wing en virtud del Tratado de Ex Caso Soering c. Reino Unido, del 7 de julio
tradición entre la República del Perú y la de 1989, el Tribunal Europeo de Dere
República Popular China. De otra parte, chos Humanos destacó que “la decisión
también tiene la obligación de no some de un Estado contratante de extraditar a
ter al señor Wong Ho Wing al riesgo de un fugitivo puede suscitar problemas de
aplicación de la pena de muerte vía extra conformidad con el artículo 3 y, por ello,
dición y de juzgarlo por los delitos por los comprometer la responsabilidad del Es
cuales se le pretende extraditar. tado según el Convenio, en casos en que
7. Aparentemente, las obligaciones se hayan mostrado razones sustanciales
antes descritas son incompatibles entre sí, para creer que la persona involucrada, de
pues de hacerse efectiva la extradición del ser extraditada, enfrentaría un riesgo real
señor Wong Ho Wing, el Estado peruano de ser sometida a tortura o penas y tratos
se encontraría impedido de juzgarlo. En inhumanos o degradantes en el estado so
sentido contrario, si el Estado peruano licitante”.
decide juzgar al señor Wong Ho Wing 9. En el presente caso, este Tribunal
se encontraría impedido de extraditarlo, considera que las garantías diplomáticas
pues prefiere salvaguardar la protección ofrecidas por la República Popular China
del derecho a la vida. son insuficientes para garantizar que al
Este aparente conflicto de obligacio señor Wong Ho Wing no se le va a aplicar
nes debe ser resuelto teniendo presente la pena de muerte. Ello debido a que el
la protección del derecho a la vida del se Estado requirente en las Naciones Unidas
ñor Wong Ho Wing, que también es una no ha demostrado que garantice la tutela
181
Jorge Rosas Yataco
real del derecho a la vida, pues permite de mercancías comunes, que no obra en el
ejecuciones extrajudiciales, sumarias o expediente subjúdice que tal modificación
arbitrarias. Asimismo, es de conocimien al Código Penal de la República Popular
to internacional que la pena de muerte China haya sido comunicada oficialmente
no se impone en forma objetiva, sino que mediante los procedimientos diplomáti
se ve influida por la opinión pública. En cos al Estado peruano. Tampoco se men
efecto, el Consejo de Derechos Humanos ciona si en la Constitución de la República
en el Informe A/HRC/WG.6/4/CHN/2, Popular China se reconoce la retroactivi-
del 6 de enero de 2009, ha destacado que: dad benigna de la ley penal.
“16. En 2005, el Gobierno de China ex Por consiguiente, este Tribunal estima
plicó al Relator Especial sobre las ejecucio que la carta en mención no puede ser en
nes extrajudiciales, sumarias o arbitrarias tendida e interpretada como una garantía
que sólo se aplicaba la pena de muerte en de la no aplicación de la pena de muerte al
caso de “delitos sumamente graves” y que favorecido con la demanda.
uno de los factores que influían en ese con Por estos fundamentos, el Tribunal
texto era la opinión pública”. Constitucional, con la autoridad que le
10. Teniendo presente el informe trans confiere la Constitución Política del Perú.
crito, este Tribunal estima que la Repúbli HA RESUELTO
ca Popular China no otorga las garantías 1. Declarar FUNDADA la demanda; en
necesarias y suficientes para salvaguardar consecuencia, ordena al Estado peruano,
el derecho a la vida del señor Wong Ho representado por el Poder Ejecutivo, que
Wing, pues como se pone manifiesto en se abstenga de extraditar al señor Wong Ho
el Informe del Consejo de Derechos Hu Wing a la República Popular China.
manos de las Naciones Unidas, uno de los 2. Exhortar al Estado peruano, re
factores para aplicar la pena de muerte en presentado por el Poder Ejecutivo, a que
dicho país es la opinión pública. actúe de conformidad con lo establecido
Además, debe tenerse presente que en en el artículo 4 (a) del Tratado de Extra
el caso de autos no resultaría procedente la dición entre la República del Perú y la Re
extradición del favorecido, pues no se cum pública Popular China, aprobado por la
ple el principio de reciprocidad, toda vez Resolución Legislativa N.° 27732.
que los delitos por los cuales se le pretende Publíquese y notifíquese.
extraditar no se encuentran reprimidos en SS.
el Estado peruano con la pena de muerte. MESÍA RAMÍREZ/BEAUMONT
Consecuentemente, el Estado peruano CALLIRGOS/ETO CRUZ/URVIOLA
debe cumplir con su obligación de juzgar HANI
al señor Wong Ho Wing de conformidad
con lo establecido en el artículo 4 (a) del EXP. N. 02278-2010-PHC/TC-LIMA
Tratado de Extradición entre la República LUIS LAMAS PUCCIO A FAVOR DE
del Perú y la República Popular China. WONG HO WING (EN IDIOMA IN
11. Sin perjuicio de lo resuelto, debe pre GLES) Y10 HUANG HI YONG O HUANG
cisarse sobre la Carta N. O. N° 023/2011, HE YONG (EN IDIOMA CHINO)
de fecha 6 de abril de 2011, que informa VOTO DE LOS MAGISTRADOS
que se ha aprobado la Octava Enmienda ÁLVAREZ MIRANDA Y VERGARA
del Código Penal de la República Popular GOTELLI
China, y que, en buena cuenta, ha modifi Visto el recurso de agravio constitu
cado el Código Penal de la República Po cional interpuesto por don Luis Lamas
pular China para el delito de contrabando Puccio contra la sentencia expedida por
182
De la ley penal
la Tercera Sala Penal para Procesos con decir, que exista un conocimiento seguro
Reos en Cárcel de la Corte Superior de y claro de la amenaza a la libertad, dejan
Justicia de Lima, de fojas 226, su fecha do de lado conjeturas o presunciones; y,
14 de abril del 2010, que declaró impro b) la inminencia de que se produzca el
cedente la demanda de autos, los magis acto vulnerador, esto es, que se trate de
trados firmantes emiten el siguiente voto: un atentado a la libertad personal que esté
1. El objeto de la demanda es que cese por suceder prontamente o en proceso de
la amenaza cierta e inminente contra el ejecución, no reputándose como tal a los
derecho a la vida e integridad física del simples actos preparatorios.
favorecido Wong Ho Wing (en idioma 3. En la sentencia recaída en el Expe
inglés) y/o Huang Hai Yong o Huang He diente N.° 2663-2003-HC/TC, el Tribunal
Yong (en idioma chino), pues al haberse Constitucional ha señalado que el “hábeas
emitido la resolución de fecha 27 de ene corpus preventivo” es el proceso que “(...)
ro del 2010, por la Sala Penal Permanente podrá ser utilizado en los casos en que,
de la Corte Suprema de Justicia de la Re no habiéndose concretado la privación
pública por la que se declaró procedente de la libertad, existe empero la amenaza
por mayoría la solicitud de extradición cierta e inminente de que ello ocurra, con
por los delitos de defraudación de ren vulneración de la Constitución o la ley de
tas de aduanas y cohecho en agravio de la materia. Al respecto, es requisito sine
la República Popular China (expediente qua non de esta modalidad que los actos
N.° 03-2009), una vez que se lleve a cabo destinados a la privación de la libertad se
el acuerdo en el Consejo de Ministros se encuentren en proceso de ejecución; por
emitirá la resolución suprema accediendo ende, la amenaza no debe ser conjetural
al pedido de extradición pasiva. ni presunta”.
2. El artículo 2o del Código Procesal 4. Tal como lo ha señalado el Tribu
Constitucional señala que “los procesos nal Constitucional en anterior oportu
constitucionales de hábeas Corpus, ampa nidad, la extradición debe ser entendida
ro y hábeas data proceden cuando se ame como un procedimiento mediante el cual
nace o viole los derechos constitucionales un Estado es requerido para que haga
por acción u omisión de actos de cumpli entrega de un individuo que se encuen
miento obligatorio, por parte de cualquier tra dentro de su territorio y que tiene la
autoridad, funcionario o persona. Cuando condición de procesado o condenado por
se invoque la amenaza de violación, ésta un delito común, por el Estado requirente
debe ser cierta y de inminente realización”. o solicitante, en virtud de un tratado, o a
Para determinar si la amenaza de un dere falta de este, por aplicación del principio
cho es inminente hay que establecer, en de reciprocidad, para que sea puesto a
primer lugar, la diferencia entre actos fu disposición de la autoridad judicial com
turos remotos y actos futuros inminentes. petente y se le enjuicie penalmente, o para
Los primeros son aquellos actos inciertos que cumpla y se ejecute la pena impuesta,
que pueden o no suceder, mientras que si se hubiera producido previamente el
los segundos son los que están próximos a proceso penal correspondiente (Cfr. Exp.
realizarse, es decir, su comisión es casi se N° 3966-2004-HC/TC, caso Enrique José
gura y en un tiempo breve (STC N.° 2484- Benavides Morales).
2006-PHC/TC). Además de acuerdo a lo 5. En el caso de autos, la amenaza que
antes señalado, la amenaza debe reunir alega el recurrente no cumple con los re
determinadas condiciones tales como: a) quisitos de ser cierta ni inminente, pues si
que la amenaza a la libertad sea cierta, es bien la Sala Penal Permanente de la Corte
183
Jorge Rosas Yataco
Suprema de Justicia de la República me 8. Sobre el incumplimiento de los pla

diante resolución consultiva de fecha 27 zos en el proceso de extradición, el Tribunal
de enero del 2010 (fojas 20) declaró por Constitucional ha señalado en la sentencia
mayoría procedente la solicitud de extra recaída en el Expediente N.° 4253-2009-
dición pasiva contra el favorecido por los PHC/TC que: “respecto al extremo referi
delitos de defraudación de rentas de adua do a que no se estaría dando cumplimiento
nas y cohecho, esta resolución no obliga a a los plazos establecidos para el trámite
que el Gobierno peruano se pronuncie en del proceso de extradición pasiva, como
el mismo sentido. se previene en el artículo 521° del Nuevo
6. En efecto, conforme se aprecia de Código Procesal Penal; este Tribunal con
los artículos 30° y 31° del Decreto Supre sidera que el recurrente cuestiona aspectos
mo N.° 016-2006-JUS, la decisión del go procesales o anormalidades procesales de
bierno de acceder o no a la solicitud debe carácter estrictamente legal que únicamen
ser acordada en Consejo de Ministros, te puede ser examinadas en el mismo pro
previa exposición del Ministro de Justicia ceso, y no en un proceso constitucional de
ante el Consejo de Ministros de los re la libertad como es el hábeas corpus”. En
sultados de la evaluación efectuada y sus todo caso, en el considerando primero de
conclusiones sobre la solicitud de extra la resolución de fecha 27 de enero del 2010
dición, para lo cual se tomará en conside se hace una fundamentación sobre las ra
ración el cuaderno formado por el Poder zones que motivaron el retraso en la trami
Judicial y el informe elevado por la Co tación del proceso de extradición.
misión Oficial de Extradiciones y Trasla 9. Debe tenerse presente que el fa
do de Condenados; es decir, la decisión vorecido con anterioridad interpuso un
contenida en la resolución consultiva de proceso de hábeas corpus (fojas 7) contra
ninguna manera obliga al Gobierno pe la resolución consultiva de fecha 20 de
ruano a adoptar la misma decisión. enero del 2009, expedida por la Segunda
7. A fojas 22 del cuadernillo del Tri Sala Penal Transitoria de la Corte Supre
bunal Constitucional obra la Resolución ma de Justicia de la República en el mis
de la Corte Interamericana de Derechos mo proceso de extradición, expediente
Humanos, de fecha 28 de mayo del 2010 N.° 03-2009, mediante la que se resolvió
por la que se resuelve “Requerir al Estado declarar improcedente lá solicitud de ex
que, (...) se abstenga de extraditar al señor tradición pasiva en cuanto al delito de
WongHo Wing hasta el 17 de diciembre del lavado de activos; y procedente la men
2010, de manera de permitir ala Comisión cionada solicitud en el extremo referido
interamericana de Derechos Humanos que a los delitos de defraudación de rentas de
examine y se pronuncie sobre la petición aduanas y cohecho. La mencionada reso
P-366-09, interpuesta ante dicho órgano el lución consultiva fue declarada nula por
27 de marzo del 2009”. Asimismo, a fojas considerarse que no había una motiva
28 del mencionado cuadernillo se advier ción adecuada que determine que no es
te que con fecha 10 de mayo del 2010, el posible la extradición en caso se pretenda
Ministerio de Relaciones Exteriores diri aplicar la pena de muerte como sanción
gió una comunicación al Embajador de a los delitos por los cuales se procesará al
China en el Perú, señalando que el Esta favorecido. Esta deficiencia fue subsana
do peruano no se pronunciaría sobre la da con la resolución consultiva de fecha
solicitud de extradición del favorecido en 27 de enero del 2010, por la que en for
tanto no exista un pronunciamiento final ma expresa se señala que se condiciona
de la Comisión Interamericana de Dere la entrega del favorecido al compromiso
chos Humanos. asumido por las autoridades competentes
184
De la ley penal
de la República Popular China de no im Sres.

poner la pena de muerte. ÁLVAREZ MIRANDA/VERGARA
10. Asimismo este Tribunal Constitucio GOTELLI
nal aprecia en el considerando quinto de la
resolución de fecha 27 de enero del 2010, la EXP. N. 02278-2010-PHC/TC-LIMA
fundamentación respecto al cumplimiento LUIS LAMAS PUCCIO A FAVOR DE
de los requisitos de forma establecidos en el WONG HO WING (EN IDIOMA IN
Tratado de Extradición suscrito con fecha GLES) Y/O HUANG HI YONG O HUANG
5 de noviembre del 2001 entre el Gobierno HE YONG (EN IDIOMA CHINO)
Peruano y la República Popular China; y en VOTO SINGULAR DEL MAGIS
el considerando sexto se hace un análisis del TRADO
cumplimiento de los requisitos de fondo. Es CALLE HAYEN
importante señalar que en el considerando Con el debido respeto por la opinión
sétimo se establece que “no existe riesgo real vertida en el voto de la mayoría el cual no
alguno de la aplicación de pena de muerte o comparto, procedo a emitir el presente
sanción semejante al extraditable en el Esta voto singular:
do requiriente” pues en la resolución del 8 1. Con fecha 9 de febrero del 2010,
de diciembre del 2009, expedida por el Tri el beneficiario representado por su Abo
bunal Popular Supremo de la República Po gado defensor interpone demanda de
pular China, se señala que: “es juzgado cul hábeas corpus y la dirige en contra del
pable a través del procedimiento de la Corte, Presidente Constitucional de la República
la Corte no condenará la pena de muerte don Alan García Pérez; contra el Ministro
(incluido la pena de muerte de ejecución de Justicia don Aurelio Pastor; y contra el
inmediata y de suspensión temporal de dos Ministro de Relaciones Exteriores, don
años) a Huang Haiyong o Wong Ho Wing, José Antonio García Belaunde, por ame
aun cuando su crimen sea acusado de pena naza cierta e inminente de vulneración
de muerte en lo jurídico”, condicionándose del derecho a la vida e integridad per
la entrega del favorecido al cumplimiento sonal del favorecido. Refiere que la Sala
del compromiso asumido por el Gobierno Penal Permanente de la Corte Suprema
de la República Popular China. Justicia de la República con fecha 27 de
11. Por consiguiente, consideramos que enero del 2010 declaró por mayoría pro
no se cumplen los supuestos de la existen cedente la solicitud de extradición pasiva
cia de una amenaza cierta e inminente, formulada por el Buró N° 24 del Minis
pues no existe certeza de cuál va a ser la terio de Seguridad Pública de la Repú
decisión que tomará el Gobierno peruano blica Popular China en lo concerniente a
respecto de la extradición del favorecido, los delitos de defraudación de rentas de
ni se puede asumir como cierta la alega aduanas y cohecho en agravio del referi
ción del recurrente sobre que el Gobier do país, la misma que se encuentra condi
no Popular de la República China no va a cionada al compromiso asumido por las
cumplir con el compromiso asumido de no autoridades competentes de la República
aplicar la pena de muerte, ante el Gobierno Popular China, de no imponerle, en caso
peruano mediante resolución del 8 de di de condena, la pena de muerte.
ciembre de 2009. 2. Se advierte de autos que con fecha 27
Por estas razones, nuestro voto es de marzo del 2009, el beneficiario presentó
por declarar INFUNDADA la demanda una petición ante la Comisión Interameri-
porque no se ha acreditado la amenaza cana de Derechos Humanos, la misma que
contra el derecho a la vida y la integridad dio mérito a que la Corte Interamericana
personal. de Derechos Humanos resolviera requerir
185
Jorge Rosas Yataco
al Estado Peruano se abstenga de pronun ca Popular China; más aún, que con fecha
ciarse sobre la extradición del ciudadano 7 de abril de 2011, la Embajada de la Re
Chino Wong Ho Wing, hasta el 15 de julio pública Popular China remitió el oficio N°
de 2011, según se desprende de la resolu 023/2011, obrante en el cuadernillo celeste
ción de medidas provisionales de la Corte del Tribunal Constitucional, en donde se
Interamericana de Derechos Humanos, de aprecia que la Asamblea Popular Nacional
fecha 4 de marzo de 2011; admisión que de la República Popular China, aprobó la
supone por parte de la CIDH, la inexisten Octava enmienda derogatoria de la pena
cia de mecanismos idóneos nacionales in de muerte para el delito de contrabando
ternos y una renuncia por parte del bene de mercancías comunes; con lo que no es
ficiario a la protección constitucional del taría en riesgo la vida del beneficiario en
Estado Peruano, cuando el procedimiento caso sea extraditado.
a seguir era agotar la vía interna confor Por estos fundamentos, considero que
me a lo dispuesto en el artículo 46.1.a) de la presente demanda no puede estimarse,
la Convención Americana de Derechos por lo que mi voto es porque sea declara
Humanos, concordante con el inciso 1 del da INFUNDADA.
artículo 35° de la Convención Europea de Sr.
Derechos Humanos y artículo 205° de la CALLE HAYEN
Constitución Política del Perú. Sin embar https://www.tc.gob.pe/jurispruden-
go, encontrándose pendiente de pronun cia/2011/02278-2010-HC.html
ciamiento por parte de este Tribunal, úl
b) No procede extradición pasiva
tima instancia nacional; resulta pertinente
un pronunciamiento de fondo.
3. Al respecto; considero que no se
Extradición Activa 03-2009-Callao
cumplen los requisitos de certeza e inmi
Lima catorce de marzo de dos mil
nencia para estimar la presente deman
doce. -
da por cuanto se aprecia de autos -entre
otros- que la Sala Penal Permanente de la (...)
4. OPINIÓN DE LA FISCALÍA SU
Corte Suprema en su resolución del 27 de
PREMA EN LO PENAL
enero de 2010 ha señalado que “no exis
“El Señor fiscal Supremo Titular de la
te riesgo real alguno de la aplicación de la
Primera Fiscalía Suprema Penal, en el dic
pena de muerte o sanción semejante al ex
tamen de trece de marzo de dos mil doce
traditable en el estado requirente” pues en
opina que (...) El Tribunal Constitucional
la resolución del 8 de diciembre del 2009,
ha ordenado al Estado Peruano no extradi
expedida por el Tribunal Supremo de la
tar al ciudadano chino WONG HO WING
República Popular China, se señala que
porque no está probado que la Honorable
“[S]iWong Ho Wing es juzgado culpable a
República Popular China haya otorgado
través del procedimiento de la corte, la corte
las garantías diplomáticas necesarias y su
no condenara la pena de muerte (incluido
ficientes para salvaguardar el derecho a la
la pena de muerte de ejecución inmediata
vida del señor WONG HO WING, exhor
y de suspensión temporal de dos años) a
tado al Estado Peruano a que actúe bajo el
Wong Ho Wing, aun cuando sea acusado
Principio de Representación estipulado por
de pena de muerte o en lo jurídico” condi
el artículo tercero del Código Penal perua
cionando la entrega del favorecido al cum
no, señalando que dicha resolución tiene la
plimiento del compromiso asumido por el
autoridad de cosa juzgada constitucional...”
Gobierno de la República Popular China
http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/docu-
como del Tribunal Supremo de la Repúbli mentos/extradicion%20chino.pdf
186
De la ley penal
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD

Artículo 4.- Las disposiciones contenidas en el Artículo 2, in
cisos 2,3, 4 y 5, no se aplican:
1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u
otra legislación;
2. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con
ellos; y,
3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el
condenado ha cumplido la pena o ésta se halla prescrita o
remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, pue
de renovarse el proceso ante los tribunales de la República,
pero se computará la parte de la pena cumplida.,
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2, 37, 54 y 55.
CP.: Arts. 2, 3 y 4.
CPP.: Arts. 16,17,18,19 y 21.
Ley N° 24710
D. S. N° 044-93-JUS
COMENTARIO:
os principios de real o de defensa y de personalidad no
Lse aplican cuando la acción penal se encuentre extin
guida conforme a la legislación nacional (artículo 78, Código
Penal) o a la extranjera. Tampoco se aplican cuando se trata de
delitos políticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusa
do haya sido absuelto en país extranjero, o el condenado haya
cumplido la pena, o ésta se hallare prescrita o le hubiere sido
remitida (artículo 4, Código Penal). Cuando no hubiere cumpli
do totalmente la pena, podrá renovarse el juicio ante tribunales
peruanos, pero tendrá que computarse la parte de la pena cum
plida (artículo 4, Código Penal)(97).
Como se aprecia, en los casos cuando se atenta contra la
seguridad o la tranquilidad pública, o se traten de conductas
tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus
(97> Villavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, p. 192.
187
Jorge Rosas Yataco
efectos en el territorio de la República; cuando se agravia al Es

tado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o al orden monetario; cuando es perpetrado con
tra peruano o por peruano y el delito esté previsto como suscep
tible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea puni
ble también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa
de cualquier manera al territorio de la República; y, cuando el
Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internaciona
les, no se va a aplicar, cuando la acción penal se ha extinguido,
o cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos a ellos, y
finalmente, cuando el procesado ha sido absuelto en el extranje
ro o el condenado ha cumplido la pena o ésta se halla prescrita
o remitida. Esta regulación es una garantía para el denunciado o
procesado para que no sea nuevamente sujeto a un proceso por
los mismos hechos o delitos.
JURISPRUDENCIA: 8. En el caso, el supuesto exceso de
a) Aprobación de extradición detención que viene sufriendo el recu
EXP. N. 0 06317-2007-PHC/TC CA rrente no aparece acreditado, toda vez
ÑETE que la detención preventiva originada
JULIO CÉSAR GUTIÉRREZ JARA por el proceso de extradición finalizó con
MILLO la aprobación de la solicitud de extradi
(...) ción mediante la Resolución Suprema N°
Análisis del caso 239-96-JUS de fecha 4 de diciembre de
7. Conforme lo ha expresado el Tri 1996, cuya ejecución ha quedado diferida
bunal Constitucional en reiterada juris en el tiempo. Por tanto, debe precisarse
prudencia, “(.••) El derecho a que la pri que, conforme se colige del expediente,
sión preventiva no exceda de un plazo la privación de la libertad del recurrente
razonable (...) coadyuva al pleno respeto radica en el cumplimiento de la senten
de los principios de proporcionalidad, cia condenatoria suprema de fecha 15 de
razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, octubre de 1998, condena que se vence el
provisionalidad y excepcionalidad que 1 de diciembre del año 2010; por lo que
debe guardar la aplicación de la prisión no resulta de aplicación el artículo 2o del
provisional para ser reconocida como Código Procesal Constitucional.
constitucional. Se trata, propiamente, de 9. En referencia a la imposibilidad de
una manifestación implícita del dere acceder a beneficios penitenciarios, este
cho a la libertad personal reconocido en Colegiado ha señalado en la sentencia
la Carta Fundamental (artículo 2o 24 a recaída en el expediente N. 0 2700-2006-
Constitución) y, en tal medida, se funda PHC/TC que, en estricto, los beneficios
en el respeto a la dignidad de la persona penitenciarios no son derechos funda
humana ...)”. [STC N. 0 2915-2004-HC]. mentales, sino garantías previstas por el
Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es
188
De la ley penal
concretizar el principio constitucional de cumplir con la exigencia de la motivación

resocialización y reeducación del interno. de las resoluciones judiciales, (f. 4 STC
En efecto, a diferencia de los derechos 2917-2007-HC/TC)
fundamentales, las garantías no engen 10. En atención a lo antes expuesto, de
dran derechos subjetivos, de ahí que pue autos se aprecia que el recurrente no ha
dan ser limitadas. Las garantías persiguen presentado las resoluciones denegatorias
el aseguramiento de determinadas insti de las solicitudes a los beneficios peni
tuciones jurídicas y no engendran dere tenciarios, no acreditando el presunto
chos fundamentales a favor de las perso acto lesivo a sus derechos fundamentales
nas. Por otro lado, no cabe duda de que invocados, ni que dichas resoluciones de
aun cuando los beneficios penitenciarios ben tener la calidad de firmes, en los tér
no constituyen derechos, su denegación, minos previstos en el artículo 4 del Códi
revocación o restricción del acceso a los go Procesal Penal.
mismos debe obedecer a motivos objeti (...)
vos y razonables, por lo que la resolución https://tc.gob.pe/jurispruden-
judicial que se pronuncia al respecto debe cia!2008/06317-2007-HC.pdf
PRINCIPIO DE UBICUIDAD
Artículo 5.- El lugar de comisión de un delito es aquél en el
cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de
âctuar o en el que se producen sus efectos.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2, 43, 54 y 139.
CP.: Arts. 1, 2, 3 y 4.
CPP.: Arts. 21, 22, 23, 24 y 25.
COMENTARIO:
s previsible probabilísticamente hablando, que en un
E mismo lugar ocurra el hecho punible y su resultado.
Cabe, sin embargo, que la acción se produzca en un lugar y el
resultado en otro, como cuando los atentados por correo o en los
delitos de tránsito, en los que parte de la acción se realiza en el
ámbito de vigencia de distintas leyes territoriales(98).
Hurtado Pozo(99) señala que, mediante los diversos crite
rios, se ha tratado de resolver este problema. Según la teoría de
la acción, se reputa que el delito ha sido cometido en donde el
agente la ha ejecutado. En favor de este planteamiento se con
W yma Stein, Derechopenal, p. 218.

<”> M«mz«/,T.I.,p.24O.
189
Jorge Rosas Yataco
sidera que la voluntad criminal se manifiesta en este sitio y que

ahí es donde se puede hallar con relativa seguridad las pruebas
para el juzgamiento del responsable. En oposición a esta con
cepción, de acuerdo con la teoría del resultado, dicho lugar es
donde éste se ha producido. Este factor constituiría el elemento
decisivo en la medida en que su realización conlleva la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Por último, de
conformidad con la teoría de la ubicuidad, el delito es reputado
cometido tanto en donde el agente ha obrado, como en donde
el resultado ha tenido lugar. Sin embargo, ninguno de estos cri
terios ha permitido superar todas las dificultades. El problema
reside, sobre todo, en la imprecisión de las expresiones acción y
resultado.
Villavicencio Terreros(100) se adhiere a esta postura de la
Teoría de la Ubicuidad auspiciada por Binding, según el cual se
considera el lugar de comisión es tanto de la acción como del
resultado típico.
Nos ilustra Hurtado Pozo(101), que, para superar dichas
dificultades, se han ideado diferentes soluciones, teniendo en
cuenta las características específicas de los delitos. Así, con
siderando que el resultado típico (la muerte en el homicidio)
está precedido de un efecto inmediato, primera consecuencia
del acto delictuoso que puede ser ya considerado como resul
tado (la lesión causada por el homicida), se propone que se
repute cometido el delito donde se haya producido el efecto
inmediato (teoría de la acción a distancia). También, se ha pro
puesto que se tenga por lugar de comisión todo sitio donde
se hubiera desarrollado el hecho punible; es decir, en donde
se realicen total o parcialmente los elementos materiales de la
infracción, así como donde se han producido el efecto inme
diato o el resultado final (teoría de la ubicuidad absoluta). De
modo que basta que el delito concierna de cualquier modo al
(ioo) Villavicencio Terreros, Código Penal comentado, 2002, p. 51.

(101) Ibídem.
190
De la ley penal
territorio nacional. Este criterio multiplica necesariamente los

conflictos positivos de competencia. Su aplicación irrestricta
da lugar a situaciones absurdas, por ejemplo, en relación con
los llamados delitos de tránsito. Así, debería considerarse lu
gar de comisión del delito de injurias todos y cada uno de los
territorios por los cuales transita la carta de agravios remitida
desde Pekín a Lima.
JURISPRUDENCIA: 9. ORDENAR la publicación en el
a) Acuerdo Plenario establece como Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecu
precedente el Recurso de Nulidad N° torias Supremas que a continuación se
2448-2005-Lima indican, con la precisión del fundamento
jurídico que fija el correspondiente prin
cipio jurisprudencial, que constituye pre
DE LA REPÚBLICA
cedente de obligatorio cumplimiento por
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS los Magistrados de todas las instancias
SALES PENALES PERMANENTE Y judiciales, cualquiera sea su especialidad.
TRANSITORIAS 10.En consecuencia, constituyen pre
ACUERDO PLENARIO 1-2006/ cedentes vinculantes:
ESV-22 3. Recurso de Nulidad N° 2448-2005/
Determinación de Principios Juris Lima, sexto y séptimo fundamento jurí
prudenciales dico.
Art. 22° TUO LOPJ https://legis.pe/prueba-indiciaria-com-
ASUNTO: Ejecutorias Supremas p et encía-territor i al-acuerdo-plena-
Vinculantes rio-l-2006-esv-22/
Lima, trece de octubre dos mil seis. - b) Juez natural
(...) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
7. El Pleno Jurisdiccional, por una
nimidad, consideró pertinente que los
principios jurisprudenciales que a conti R. N. N° 2448-2005 LIMA
nuación se indican tengan carácter vin Lima, doce de septiembre de dos mil
culante y, por tanto, a partir de la fecha, cinco
constituyan formalmente doctrina legal (...)
de la Corte Suprema. Se trata de los fun Sexto: Que, ahora bien, el segun
damentos jurídicos respectivos de tres do párrafo del numeral tres del artículo
Ejecutorias Supremas, que pronuncian ciento treinta y nueve de la Constitución,
acerca de: consagra entre otras garantías procesa
(...) les la del juez legal - denominado por
c. La noción de juez legal, la com un sector de la doctrina “juez natural”,
petencia territorial y la asunción de la bajo el enunciado “ninguna persona
concepción de ubicuidad restringida puede ser desviada de la jurisdicción
para la determinación del lugar de co predeterminada por la ley, que la
misión del delito. predeterminación legal del juez no es
ACORDÓ: otro que el juez territorial, objetiva y
191
Jorge Rosas Yataco
funcionalmente competente, de modo tantes son subsidiarios, es decir, se apli

tal que las normas sobre competencia can ante la imposibilidad de los demás;
se erigen en un auténtico presupuesto que, desde el punto de vista material, para
procesal, aun cuando es de rigor aclarar determinar el fuero preferente es de apli
que no necesariamente, por ejemplo, el cación el artículo cinco del Código Penal,
incumplimiento de las reglas sobre com que instituye el principio de ubicuidad:
petencia territorial vulneran esta garan “El lugar de comisión del delito es aquél
tía, salvo -desde luego - que infrinjan la en el cual el autor o partícipe ha actuado
independencia judicial o el derecho al de u omitido la obligación de actuar, o en el
bido proceso y/o entrañen la sustracción que se producen sus efectos”; que desde
indebida o injustificada al órgano judicial esa perspectiva legal es de interpretar
al que la Ley le atribuye el conocimiento la norma en mención asumiendo una
de un caso, manipulando el texto de las concepción de ubicuidad restrictiva, en
reglas de atribución de competencia con cuya virtud el factor decisivo a tomar en
manifiesta arbitrariedad. cuenta estriba en que, al menos, uno de
Séptimo: Que lo que se discute a través los elementos constitutivos del delito,
de la excepción de declinatoria de juris parcial o absolutamente, sea ejecutado
dicción -o, mejor dicho, de competencia, en un ámbito territorial concreto, sin
aunque la primera es la denominación de que se tome en cuenta los actos prepa
la Ley Procesal Penal - es la definición ratorios y los actos posteriores a la con
del órgano judicial en concreto - el Tri sumación del delito, o también que el
gésimo Octavo Juzgado Penal de Lima o resultado típico - no el extra típico ni
el Juzgado Penal de Andahuaylas - que otros efectos - se produzca en un terri
debe conocer, según las reglas de adscrip torio determinado.
ción competencial territorial - denomi Octavo: Que, en el caso de autos, resul
nadas “fueros” en la doctrina procesalista ta evidente que más allá de los actos pre
-, en tanto que los Juzgados Penales, y paratorios, según el plan de los autores, y
de Primera Instancia en general tiene un cuya sede territorial no ha sido precisada
ámbito territorial 5 específico donde ejer en el Atestado Policial ni en la denuncia
cen jurisdicción; que a estos efectos el ar formalizada del Fiscal, la conducta típica
tículo diecinueve del Código de Procedi tuvo lugar en Andahuaylas y los resulta
mientos Penales estipula cuatro criterios dos típicos igualmente se produjeron en
territoriales o fueros denominados fuero ese lugar; que es de puntualizar que se
preferente -en el caso del inciso uno: por imputan los delitos de homicidio califi
el lugar donde se ha cometido el hecho cado, secuestro, sustracción o arrebato
delictuoso - y fueros subsidiarios -cuan de armas de fuego y rebelión -no está
do no conste el lugar en que haya podido comprendido el delito de asociación ilí
cometerse el hecho punible, rige los inci cita, que podría merecer determinadas
sos dos al cuatro: lugar de las pruebas, lu consideraciones singulares en orden al
gar de la detención y lugar del domicilio ámbito territorial-; que -desde la reso
del imputado que es de enfatizar que no lución de imputación judicial, dictada en
se trata de fueros equivalentes, sino que concordancia en la denuncia formalizada
se aplican uno en defecto de otro, y en el del Ministerio Público- el alzamiento en
estricto orden que establece la ley, de ahí armas con el propósito trascendente de
que el previsto en el inciso uno, “forum modificar el régimen constitucional tuvo
comissi delicti” es el preferente, y los res lugar en Andahuaylas, y las muertes, la
192
De la ley penal
efectiva privación de libertad de personas decisión, circunscrita a resolver - según

o secuestro y el apoderamiento de arma los fueros ya descritos - a qué órgano ju
mento, igualmente, tuvo lugar y el resul dicial le corresponde el conocimiento ori
tado se produjo en Andahuaylas; que, por ginario de la instrucción, no es admisible
tanto, no existe vínculo de conexión te un pronunciamiento sobre el particular.
rritorial con Lima, consecuentemente, Décimo: Que esta Suprema Sala es
es obvio que desde el fuero preferente consciente de la complejidad y trascen
el órgano judicial territorialmente com dencia del presente proceso, así como de
petente es el de Andahuaylas, y así debe los efectos de su decisión, sin embargo
declararse. reitera que el objeto procesal del recurso
Noveno: Que, como se anotó, las nor es establecer el órgano territorialmente
mas sobre competencia son de configu competente para conocerlo según las
ración legal, y éstas deben interpretarse normas ordinarias predeterminadas por
en armonía con las exigencias constitu la Ley Procesal Penal; no se discute -ni
cionales derivadas de la garantía genérica puede hacerse con motivo de la presente
del debido proceso; que, en tanto se dis excepción- si vistas determinadas con
cute exclusivamente la determinación del sideraciones excepcionales resulta nece
órgano judicial que debe conocer la causa saria una transferencia de competencia,
según las reglas de competencia prede decisión que se adoptará en su momento
terminadas por Ley, es de tener presente -en el modo y forma de ley- cuando se
- como se ha hecho - lo que estatuye el promueva el incidente respectivo; que
artículo diecinueve del Código de Proce no son pertinentes las citas al nuevo
dimientos Penales; que la Procuraduría texto del artículo dieciséis del Código
Pública afirmó la competencia del Juzga de Procedimientos Penales, pues su apli
do de Lima, sobre la base de la comple cación está condicionada a la configura
jidad de la causa y que, de oficio, debía ción de un sistema específico de compe
aplicarse las reglas sobre transferencia tencia penal creado por una resolución
de competencia; que es claro que bajo del órgano de gobierno del Poder Judi
supuestos excepcionales, constitucional cial, lo que no se 7 ha producido para
mente relevantes, es posible un cambio casos como el presente; que, finalmente,
de radicación de un proceso, y con tal tampoco es de recibo la invocada de la
finalidad se han instituido las reglas de sentencia del Tribunal Constitucional en
transferencia de competencia; que empe tanto que no se pronuncia sobre un caso
ro, no sólo no es posible invocar de oficio equivalente al presente y su doctrina en
esa institución procesal - pues la ley no lo nada afecta los criterios hermenéuticos
autoriza - sino que en su caso la decisión que han sido expuestos en la presente
sobre ese punto específico debe adoptarse resolución.
con pleno respeto del principio de bilate- Por estos fundamentos: declararon
ralidad o del contradictorio y de la igual NO HABER NULIDAD en el auto recu
dad procesal; que, en estricto derecho, rrido de fojas seis mil doscientos seis, de
en la medida en que la transferencia de fecha trece de junio de dos mil cinco, que
competencia no ha sido formalmente in declara fundada la excepción de decli
vocada por las partes legitimadas - y, por natoria de competencia deducida a fojas
ende, se ha originado el incidente corres cinco mil cuatrocientos noventa y uno
pondiente -, y si procesalmente tampoco por el encausado Antauro Igor Húmala
ha integrado el tema objeto de la presente Tasso y otros, y por los demás imputados
193
Jorge Rosas Yataco
en esta causa conforme aparece de autos; sustracción o arrebato de armas de fuego

y, en consecuencia, dispone que el proce - en agravio de la Sociedad y contra los
so pase a conocimiento del Juez llamado poderes del Estado y el orden constitu
por ley de la Provincia de Andahuaylas, cional - rebelión - en agravio del Estado;
por delitos contra la vida, el cuerpo y la con lo demás que contiene; y los devol
salud - Homicidio Calificado - en agra vieron.
vio de Carlos Alberto Cahuana Pacheco (...)
y otros, violación de la libertad personal http://www. incipp. org.pe/archivos/pu-
- secuestro - en agravio de Miguel Ángel blicaciones/juezlegalcompetencia.pdf
Canga Guzmán y otros, peligro común -
194
CAPÍTULO II
APLICACIÓN TEMPORAL
PRINCIPIO DE COMBINACIÓN
Artículo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momen
to de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará
la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más
favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta
por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,103,109 y 139.
CP.: Arts. 7, 8, 9 y 10.
CPP.: Arts. Art. Vil delT.P.
COMENTARIO:
l que las normas punitivas deben ser irretroactivas nos
E parece tan evidente desde la perspectiva de los criterios
de legitimación de nuestro ordenamiento jurídico como el que
deben ser retroactivas las normas que reducen o eliminan la pu
nición. Lo primero por palmarias razones de seguridad. Lo se
gundo responde a nuestras elementales percepciones de justicia.
Ni se nos puede castigar sin avisarnos previamente de que el
comportamiento determinante del castigo podía acarrearlo, ni
se nos puede seguir castigando por algo que ya no se considera
digno del reproche y sanción(102).
(i°2) Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Sobre la retroactividadpenalfavorable, Ci-

vitas, Madrid 2000, p. 15.
195
Jorge Rosas Yataco
La ley penal sólo se aplica a aquellos hechos que se en

cuentran dentro del tiempo en que ésta entró en vigencia hasta
su derogación(103), esto como consecuencia del brocardo Utempus
regit actwn , donde se debe aplicar una ley a un hecho que ella
considere ilícito desde el momento de su vigencia. De ahí que
rija d principio de la irretroactividad de la ley penal.
Como se puede ver, la aplicación retroactiva o ultractiva de la
ley penal goza en el ámbito jurisprudencial de una prolija aplica
ción cuando se ha tratado de decidir sobre lo más favorable para
el reo. Por esta razón, sorprende que, existiendo una tradición
jurisprudencial notoriamente garantista de aplicación de la ley
penal en su dimensión temporal, la Corte Suprema opte por una
solución alternativa que mezcla dos leyes que pertenecen a dos
tiempos diferentes, lo cual es un supuesto que el Código Penal no
contempla. Con esto se aclara el sentido del art. 6 CP: este resuel
ve el conflicto en el tiempo de leyes penales estableciendo que la
ley aplicable es aquella «más favorable al reo». O sea, el mensaje
normativo para el juez penal es el siguiente: «Tú, juez, entre todas
las leyes en conflicto, elige solo una: aquella que comparativa
mente favorezca más al reo. De esta manera, la creatividad de tu
interpretación tiene un límite: considera cada ley en su integri
dad, sin sobrepasar sus límites, e interpreta cuál de todas es la más
favorable al reo; eso sí, lo que no puedes hacer es anteponer tu
interpretación a la misma ley seccionando varias leyes para unir
las porciones que te parezcan más favorables, porque el producto
que vas aplicar ya no es, y nunca será, una ley propiamente dicha,
sino un híbrido rarísimo que, al fin y al cabo, solo será fruto de
tu invento». Situémonos en otro escenario para resaltar el aspecto
indisoluble de la ley: imaginemos una audición en la que el di
rector de una obra de ballet femenino tenga que elegir a solo una
candidata de entre todas las que se presentan para interpretar el
papel principal. Precisamente, por tratarse del papel principal, la
persona requerida deberá ser muy hermosa y danzar con singular
(103) Feüpe Villavicencio, Derecho penal, parte general, p. 168.
196
De la ley penal
gracia. Si entre las candidatas una danza con cautivadora elegan

cia, pero no tiene la fortuna de ser bonita, y por otra parte se pre
senta alguna de belleza incomparable, pero sin ritmo para danzar,
el director no podrá seccionar a ambas para unir sus mitades —
por muy tentado que pueda sentirse— con el fin de obtener lo
que busca: una hermosa bailarina. Lo mismo sucede con las leyes
penales. En el escenario judicial, en la audición para determinar
lo más favorable al reo, el juez tendrá que elegir solo una ley entre
las distintas leyes candidatas, porque la ley, al igual que la persona,
posee una unidad indisoluble. Así nació, el día en que el legislador
la aprobó y puso en vigor, y asimismo morirá cuando en el trans
curso del tiempo deje de regir mediante su derogación(104).
En el derecho penal y, en especial, en el ámbito de la vigencia
temporal de la ley penal, no existe un principio de combinación de
leyes. Por el contrario, el único principio válido es el de unidad de
la ley aplicable, que rige el proceso de determinación de lo más fa
vorable al imputado en caso de conflicto temporal de leyes penales.
El principio de la unidad de la ley penal aplicable se basa en que la
ley penal fue creada como una unidad por el legislador. Su unidad
muestra el poder del legislador a quien, en un Estado de derecho,
se le ha confiado la potestad exclusiva de crear leyes para hacer más
posible la convivencia humana en sociedad. La conservación de la
ley penal como una unidad también permite conocer su contenido
y finalidad como un ser vivo, con una existencia independiente de
su creador. Tratándose de una ley penal, la exigencia de su unidad
es mayor, porque de esa manera se hace previsible y comprensible
para el ciudadano la pauta de conducta que el sistema normativo
establece a fin de que su estricta observancia posibilite el funcio
namiento de la convivencia en sociedad. Esto último se puede lo
grar de una mejor manera cuando en la ley quedan plasmados los
presupuestos de la punibilidad y la clase de pena con que el Estado
se dirige a la generalidad, pero, en todo caso, plasmados como el
(i°4) ¿Combinación de leyes penales? Interpretación y aplicación de la ley penal, en

Anuario de Derecho Penal 2005, de José Antonio Caro John, bajado de https://
www. unifr. ch/ddpl/derechopenal/anuario/an_2OO5_15.pdf.
197
Jorge Rosas Yataco
resultado de un procedimiento de creación de leyes en la forma

que la Constitución fija. Solo así la ley penal podrá en sí misma
representar una garantía contra la arbitrariedad**105*.
Fundamenta Lascuraín Sánchez*106* que la aplicación de la
ley posterior más favorable en ciertos casos es una exigencia del
principio de proporcionalidad. Si el principio de legalidad tien
de a demandar que para la calificación penal de una conducta
se aplique la ley vigente en el momento en el que se realizó la
misma, y en todo caso que no se aplique una ley posterior des
favorable para su agente, el principio de proporcionalidad puede
exigir en algunos supuestos que la norma que se aplique sea una
norma posterior al hecho que califica y, por lo tanto, desconoci
da para su autor cuando lo generó. Abunda que la vigencia del
principio de proporcionalidad constituye la consecuencia de la
configuración del Estado como instrumento al servicio de liber
tad de la persona. Responde, si se quiere, a un principio utilita
rista en materia de libertad que condiciona la intervención esta
tal a resultados de mejora de los márgenes sociales de libertad.
Es necesario tener en cuenta el Acuerdo Plenario 2-2006,
sobre la combinación de leyes o unidad en la aplicación de las
leyes, desde el fundamento 6 haciendo una serie de precisiones:
6. Ninguna ley tienefuerza ni efecto retroactivo. Sin embargo,
como excepción a este carácter irretroactivo surge el princi
pio consagrado en el segundo párrafo del artículo ciento tres
de la Constitución Política que establece la retroactividad
de la “Ley Penal másfavorable al reo en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales”, y que tácitamente desplaza a
la regla tempus regit actum.
7. En igual sentido, el inciso once del artículo ciento treinta y
nueve de la norma normarum, estatuye que “es principio y
derecho de lafunción jurisdiccional: La aplicación de la ley
<105> Ibídem.
(ios) Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Sobre la retroactividadpenalfavorable, p. 31.
198
De la ley penal
más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto

entre leyes penales
8. Asimismo, el artículo seis del Código Penal prescribe que la
ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comi
sión del hecho punible; empero, se aplicará la másfavorable
al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Di
cha disposición es conexa con el principio constitucional de
la aplicación retroactiva de la Ley en cuanto le seafavorable
al reo.
9. Bajo esas premisas legales puede extraerse del texto de los
citados preceptos que la ley penal aplicable a una relación
jurídica será la que se encuentre vigente cuando sucedió la
quaestio facti -como regla general- o, en su defecto, la que
se promulgue con posterioridad siempre que sea más bene
ficiosa. Para establecer la mayor benignidad en la sucesión
de leyes aplicables a un caso concreto -cuando concurra más
de una ley desde el momento de ocurrido los hechos- debe
efectuarse una comparación entre el contenido de los dispo
sitivos que contengan y sobre ese mérito decidirse por la que
sea másfavorable al reo.
10. Sin embargo, también es posible que se pueda elegir de
entre dos leyespenales sucesivas en el tiempo los preceptos
más favorables, en virtud al “principio de combinación
“que permite aljuzgadorpoder establecer una mayor be
nignidadpenal afavor del reo.
11. Es congruente con lafinalidad esencial defavorabilidad que
se pueda reconocer -dentro de las leyes penales- los preceptos
que másfavorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre
dos leyes distintas -íntegramente- en el tiempo, resulta co
herente y razonable que puedan combinarse, para buscar un
tratamiento másfavorable al reo.
12. Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera
Ley o Lex tertia, sino que se está efectivizando un proceso de
integración de normas másfavorables al reo, que no colisiona
con los contenidos del principio de legalidad. Por lo demás,
esta concepción guarda concordancia con el principio de ne
199
Jorge Rosas Yataco
cesidad de la intervención penal, porque cuando se producen

variaciones en los preceptos que integran las normas penales y
quefavorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado
necesario regular -en sentido benéfico- la intervención penal.
Vamos a tratar un poco de comprender esta operación de
la irretroactividad, retroactividad y ultraactividad. Para ello acu
dimos a los ejemplos y gráfico del profesor Marcial Rubio Co-
rrea(107) que si bien en el plano del Derecho civil, creemos que
también es aplicable al Derecho penal, ya que como muy refiere
hay gran confusión, lo que en principio debiera quedar denota
do por cada una de dichas palabras, en verdad se ha oscurecido
por una compleja red de conceptos y teorías, superpuestas unas a
otras y eventualmente contradictorias, señalando que lo prime
ro que vamos a intentar es clarificar este problema conceptual,
pretendiendo que cada uno de los términos antedichos adquie
ran su verdadero significado, agregando que el problema de la
retroactividad de las normas jurídicas, se presenta cuando en el
transcurso del tiempo, un conjunto de disposiciones vigentes (o
una de ellas cuanto menos), es sustituido por otra u otras dispo-,
siciones que establecen algo distinto y, a veces, incluso contra
dictorio con las primeras normas.
Ultraactividad de A
Ultraactividad de B
Vigencia de A Vigencia de B Vigencia de C
Retroactividad de B
Retroactividad de C
GRAFICO
(i°7) Petroactividad, irretroactividady ultraactividad, en Biblioteca para leer el Có

digo Civil, Vol. I del Fondo Editorial de la Pontifica Católica del Perú, Lima
1988, pp. 19 y ss.
200
De la ley penal
Hemos pretendido reproducir el gráfico que el Profesor Ru

bio Correa ha construido, esperamos cumplir con la explicación
que muy sabiamente nos ofrece a continuación:
1. El punto “Q2 determina el inicio de la vigencia de la
normatividad sobre el tema mediante la norma “A”. Esto
significa:
1.1. Que antes de “Q2 no hay norma aplicable y por lo
tanto, allí, la norma “A” sería aplicada retroactiva
mente.
1.2. Que a partir de “Q2 entra en vigencia propiamente
dicha la norma “A”.
2. El punto “Ql” determina el momento en que entra en
vigencia la norma “B”, derogando la norma “A”. Esto sig
nifica:
2.1. Que antes de “Ql”la aplicación de la norma “B” se
ría aplicación retroactiva.
22. Que a partir de “Ql” entra en vigencia propiamente
dicha norma “B”.
2.3. Que a partir de “Ql” la norma “A” sólo puede ser
aplicada ultractivamente.
3. El punto “Q2” determina el momento en que entra en
vigencia la norma “C”, derogando a la norma “B”. Esto
significa:
3.1. Que antes de “Q2” la aplicación de la norma “C” es
aplicación retroactiva.
3.2. Que a partir de “Q2” entra en vigencia propiamente
dicha la norma “C”.
3.3. Que a partir de “Q2”la norma “B” (y también la nor
ma “A”) sólo pueden ser aplicadas ultractivamente.
201
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: relación jurídica será la que se encuentre

a) Acuerdo Plenario 2-2006, que señala vigente cuando sucedió la quaestio fac-
al principio de combinación con favo- ti -como regla general- o, en su defecto,
rabilidad al reo la que se promulgue con posterioridad
siempre que sea más beneficiosa. Para es
tablecer la mayor benignidad en la suce
DE LA REPÚBLICA
sión de leyes aplicables a un caso concreto
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS -cuando concurra más de una ley desde
SALES PENALES PERMANENTE Y el momento de ocurrido los hechos- debe
TRANSITORIAS efectuarse una comparación entre el con
ACUERDO PLENARIO N° 2-2006/ tenido de los dispositivos que contengan
CJ-116 y sobre ese mérito decidirse por la que sea
Concordancia Jurisprudencial Art. más favorable al reo.
116° TUO LOPJ 10. Sin embargo, también es posible
ASUNTO: Combinación de Leyes o que se pueda elegir de entre dos le
unidad en la aplicación de las leyes. yes penales sucesivas en el tiempo los
Lima, trece de octubre dos mil seis. - preceptos más favorables, en virtud al
(...) “principio de combinación “que permi
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. te al juzgador poder establecer una ma
6. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto yor benignidad penal a favor del reo.
retroactivo. Sin embargo, como excep 11. Es congruente con la finalidad
ción a este carácter irretroactivo surge el esencial de favorabilidad que se pueda
principio consagrado en el segundo pá reconocer -dentro de las leyes penales-
rrafo del artículo ciento tres de la Cons ios preceptos que más favorezcan al reo,
titución Política que establece la retroac pues si se autoriza escoger entre dos le
tividad de la “Ley Penal más favorable al yes distintas -íntegramente- en el tiempo,
reo en caso de duda o de conflicto entre resulta coherente y razonable que puedan
leyes penales”, y que tácitamente desplaza combinarse, para buscar un tratamiento
a la regla tempus regit actum. más favorable al reo.
7. En igual sentido, el inciso once del 12. Cabe enfatizar que con ello no se
artículo ciento treinta y nueve de la nor está creando una tercera Ley o Lex tertia,
ma normarum, estatuye que “es principio sino que se está efectivizando un proceso
y derecho de la función jurisdiccional: La de integración de normas más favorables
aplicación de la ley más favorable al pro al reo, que no colisiona con los conte
cesado en caso de duda o de conflicto en nidos del principio de legalidad. Por lo
tre leyes penales demás, esta concepción guarda concor
8. Asimismo, el artículo seis del Có dancia con el principio de necesidad de
digo Penal prescribe que la ley penal apli la intervención penal, porque cuando se
cable es la vigente en el momento de la producen variaciones en los preceptos
comisión del hecho punible; empero, se que integran las normas penales y que
aplicará la más favorable al reo, en caso de favorecen al reo, es evidente que el legis
conflicto en el tiempo de leyes penales. Di lador ha estimado necesario regular -en
cha disposición es conexa con el principio sentido benéfico- la intervención penal.
constitucional de la aplicación retroactiva 13. Por lo demás, el legislador ha con
de la Ley en cuanto le sea favorable al reo. sagrado el “principio de combinación”
9. Bajo esas premisas legales puede en la Exposición de Motivos del Código
extraerse del texto de los citados pre Penal de mil novecientos noventa y uno,
ceptos que la ley penal aplicable a una a cuyo efecto ha señalado que “En acata
202
De la ley penal
miento del artículo doscientos treinta y (...)

tres incisos siete de la Constitución Políti CONSIDERANDO
ca [de mil novecientos setenta y nueve], se Primero. Agravios planteados.
prescribe la aplicación de lo más favorable El Procurador Público solicita, en su
al reo en caso de conflicto en el tiempo de recurso impugnatorio, la nulidad del auto
leyes penales (artículo seis). De esta ma que declaró prescrita la acción penal y la
nera el Proyecto sustituye el principio de continuación del proceso seguido contra
la unidad de leyes aplicable, ya fuese la Teodoro Castro Huayta. Como agravio
precedente, la subsecuente, o la interme sostiene que se incurrió en una deficien
dia, según consagra el artículo siete, del te motivación externa, dado que el cóm
Código Penal de mil novecientos veinti puto del plazo de prescripción efectuado
cuatro, por el nuevo principio de la com por el Tribunal Superior fue incorrecto.
binación, que toma lo más benigno que Así, refiere que la conducta imputada a
tenga cada una de las normas sucesivas. los encausados se produjo en el mes de
(...) enero de mil novecientos ochenta y tres,
ACORDÓ: y se subsumió en los artículos uno, dos,
RESTABLECER como doctrina le tres y cinco, del Decreto Legislativo N.°
gal, respecto al principio de combinación 046, que prevé la pena de internamiento.
de leyes, que es de aplicación en el conflic Asimismo, el Código Penal de 1924 es
to de leyes penales en el tiempo, pudiendo tablecía que la acción penal para delitos
escogerse lo más favorable de una y otra con pena de internamiento prescribían a
ley, siempre que sea más favorable al reo. los veinte años y al producirse actuacio
Los principios jurisprudenciales que rigen nes del Ministerio Público o del órgano
son los señalados en los párrafos 10 a 13 jurisdiccional, este término se aumentará
de la presente Sentencia Plenaria. en una mitad, pero a este plazo extraordi
16.PRECISAR que los principios ju nario debía agregarse otra mitad del total,
risprudenciales antes mencionados cons en atención al segundo párrafo, del artí
tituyen precedentes vinculantes para los culo 119, del citado Código, por tratarse
magistrados de todas las instancias judi de un delito en perjuicio del Estado; por
ciales, y que, en todo caso, las Ejecutorias lo que el plazo de prescripción se extiende
Supremas dictadas con anterioridad, en hasta los cuarenta y cinco años, plazo que
cuanto a la doctrina legal que consigna computado desde la fecha de comisión de
ron, quedan modificadas conforme a los los hechos a la actualidad la prescripción
términos del presente Acuerdo Plenario. de la acción no ha operado.
https://legis.pe/combinacion-leyes-uni- Segundo. Marco incriminatorio.
dad-aplicado n-ley es-acuerdo-plena- De la acusación fiscal escrita se des
rio-2-2006-cj-116/ prende que el encausado TEODORO
CASTRO HUAYTA, pertenece a la orga
b) Aplicación favorable a procesado por
nización terrorista denominada Sendero
terrorismo por el principio de combi
Luminoso, y como tal efectuó acciones
nación
en contra del Estado y los pobladores de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA la localidad de Quilla, en la provincia de
DE LA REPÚBLICA Víctor Fajardo, en el departamento de
Ayacucho, como la destrucción de puen
SALA PENAL TRANSITORIA
tes, bloqueo de carreteras, izamiento de
R.N. 1570-2014, LIMA
banderas con los símbolos de la hoz y el
Lima, trece de setiembre de dos mil
martillo en diversos puntos y entidades
dieciséis. -
públicas de la misma localidad. Asimis
203
Jorge Rosas Yataco
mo, se le atribuye que el día veinticinco de mil novecientos ochenta y tres, a la fe
de enero de mil novecientos ochenta y cha, ha transcurrido en exceso el referido
tres, en horas de la noche, sacaron a los plazo extraordinario; por lo que la deci
esposos Teodolfo Peña Quispe y Casilda sión adoptada por el Tribunal de Instancia
García de Peña de sus domicilios y los sobre la prescripción de la acción penal se
asesinaron. encuentra conforme a ley.
FUNDAMENTOS Quinto. La Procuraduría del Estado
Tercero. Sobre la vigencia de la acción en sus agravios cuestiona la aplicación de
penal, debe tenerse en cuenta que el ius una ley más benigna a hechos ocurridos
puniendi estatal frente a comportamien con anterioridad a su vigencia, es decir,
tos que lesionan o ponen en peligro los la preferencia de una ley posterior sobre
más preciados bienes jurídicos no es ili otras que fueron coetáneas a la realiza
mitado sino, por el contrario, está deter ción del hecho investigado; sin embargo,
minado por ciertas condiciones, siendo dichas alegaciones no merecen amparo,
una de ellas el transcurso del tiempo des debido a que dicha discrecionalidad de
de la comisión del ilícito, el mismo que reconocer normas penales a favor del
de verificarse en la realidad impide que el procesado, aun cuando estas hayan sido
Estado despliegue su actividad persecu expedidas con posterioridad a los hechos
toria y sancionadora contra quienes que investigados, y que le favorezcan es una
branten las normas jurídico penales, en garantía que los modernos ordenamien
tendido en este caso en particular como el tos jurídicos penales contemplan, como
derecho de todo ciudadano a someterse a así lo dejó zanjado el Acuerdo Plenario
un proceso judicial seguido dentro de un N° 2-2006/CJ-116, cuando señala que
plazo razonable. es congruente con la finalidad esencial
Cuarto. Como bien lo sostiene el Tri de favorabilidad que se puedan conocer
bunal Superior, en el presente caso los -dentro de las leyes penales- preceptos
hechos que se atribuyen al procesado que más favorezcan al reo, pues si se au
Teodoro Castro Huayta acontecieron toriza escoger entre dos leyes distintas en
en el mes de enero de mil novecientos el tiempo, resulta coherente y razonable
ochenta y tres, y fueron subsumidos en que puedan combinarse para buscar un
los artículos 1,2 (incisos b y e), 3 y 5 del tratamiento más favorable. Así, nuestro
Decreto Legislativo N° 046, sobre delitos Código Penal vigente regula la aplicación
de terrorismo, cuya sanción correspondía del principio de combinación y retroac-
a la pena de internamiento. Asimismo, el tividad benigna, prevista en el artículo 5,
artículo 119, del Código Penal de 1924, del Código Penal, sobre aplicación tem
vigente al momento de los hechos, esta poral de la ley penal, la misma que no
bleció que para el cómputo del plazo de colisiona con el principio de legalidad,
prescripción (ordinario) para los delitos pues solo se efectiviza un proceso de in
sancionados con pena de internamiento tegración de normas más favorable al reo
operaría a los veinte años; sin embargo, y, por el contrario, guarda coherencia con
el artículo 121, del mismo cuerpo legal, el principio de necesidad de la interven
establecía que el plazo extraordinario se ción penal, porque cuando se producen
configuraría cuando al término del pla variaciones en los preceptos que integran
zo ordinario se le incrementa la mitad de las normas penales y que favorecen al reo,
este, es decir, a los treinta años. Es así que, es evidente que el legislador ha estimado
considerando este último plazo aplicado necesario regular -en sentido benéfico- la
al presente caso, tenemos que desde la úl intervención penal; por lo que sus agra
tima acción subversiva ocurrida en enero vios relacionados con agregar al plazo
204
De la ley penal
extraordinario una mitad de este, por tra entre por lo menos tres participantes,, no
tarse de un delito en perjuicio del Estado, es suficiente para concretar la circunstan
no es de aplicación en el presente caso. cia agravante antes citada, siendo impe
(...) rativo el conocimiento por parte de cada
https://legis.pe/aplicacion-principios-combina- participante de la intervención de que
cion-retroactividad~benigna-r-n-1570-2014-li- por lo menos tres personas participan en
ma/ la comisión del delito; que en el presente
c) Improcedencia de adecuación del caso, anota el recurrente, el sentenciado
Santos Gerardo Alama Prieto no ha teni
tipo penal
do conocimiento que eran por lo menos
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA tres las personas que iban a participar en
SALA PENAL PERMANENTE la comisión del delito de tráfico ilícito de
R.N N° 1920-2006 PIURA drogas, lo que se aprecia de la propia sen
Lima, ocho de agosto de dos mil seis. tencia que lo condena pues tomó como
fundamento diferente sustento al de la
VISTOS; el recurso de nulidad inter
pluralidad de agentes referida; que, sin
puesto por el sentenciado Oscar Rimay
Dávila contra el auto superior de fojas se embargo, dicha solicitud fue desestimada
por el Colegiado Superior por resolución
tecientos cuarenta y nueve, su fecha die
de fojas setecientos cuarenta y nueve, del
cisiete de marzo de dos mil seis; de con
formidad con el dictamen del señor Fiscal diecisiete de marzo de dos mil seis, lo que
dio lugar a la interposición del recurso de
Supremo en lo Penal; y
nulidad correspondiente, el mismo que se
CONSIDERANDO:
formalizó mediante escrito de fojas sete
Primero: Que mediante escrito de
cientos setenta y seis e invocó los mismos
fojas setecientos veintinueve, del quince
argumentos esgrimidos en la primigenia
de diciembre de dos mil cinco, el senten
solicitud, la determinación de una insu
ciado Rimay Dávila solicitó la aplicación
ficiente fundamentación en la resolución
inmediata del Acuerdo Plenario número
recurrida, y la invocación a la aplicación
tres-dos mil cinco/CJ- ciento dieciséis,
igualitaria del citado Acuerdo Plenario.
del veintiséis de noviembre de dos mil
Segundo: Que, ahora bien, el recurren
cinco, y en consecuencia la adecuación
te Rimay Dávila fue condenado como au
del tipo penal previsto en el artículo
doscientos noventa y siete inciso siete tor de la comisión de los delitos de tráfico
ilícito de drogas y tenencia ilegal de armas
del Código Penal -en mérito al cual fue
sentenciado- al tipo penal base previsto de fuego, previstos y sancionados por los
artículo doscientos setenta y nueve y dos
en el artículo doscientos noventa y seis
cientos noventa y siete inciso sexto-modi
del Código Penal; que, según sostiene, el
ficado por ley veintiocho mil dos-, del Có
Acuerdo Plenario en mención señala que
digo Penal, a siete años de pena privativa
la sola existencia o concurrencia, sin más,
de libertad, multa e inhabilitación, para lo
de una pluralidad de agentes en la comi
sión del delito de tráfico ilícito de drogas
cual se valoró, entre otros, la pluralidad de
agentes que intervinieron en la comisión
no tipifica la circunstancia agravante del
del delito de tráfico ilícito de drogas.
artículo doscientos noventa y siete inci
Tercero: Que, si bien con posteriori
so seis del Código Penal (anteriormente
inciso siete), ya que tal concepción vio dad a la fecha de expedición de la sen
tencia condenatoria se dictó el Acuerdo
laría el principio de la prescripción de la
Plenario número tres-dos mil cinco/CJ-
responsabilidad objetiva, además que la
simple ejecución, sin que exista concierto ciento dieciséis, el mismo que a tenor a
lo señalado en el artículo trescientos uno
205
Jorge Rosas Yataco
A del Código de Procedimientos Pena y nueve, página ciento sesenta y cinco];

les tiene carácter vinculante y ha de ser que, en consecuencia, un pedido de sus
de obligatorio cumplimiento en todas las titución basado en un supuesto cambio
instancias judiciales, según lo dispuesto jurisprudencial no es conforme al princi
por el primer párrafo del artículo veinti pio de legalidad. Por estos fundamentos:
dós del Texto Único Ordenado de la Ley declararon
Orgánica del Poder Judicial, éste no es NO HABER NULIDAD en el auto
de aplicación retroactiva ya que ésta sólo superior de fojas setecientos cuarenta y
atañe a la ley penal, tal como lo establece nueve, su fecha diecisiete de marzo de
el artículo seis del Código Penal; que, al dos mil seis, que declara improcedente
respecto, cabe puntualizar que la modi la adecuación del tipo penal solicitado
ficación de un fallo firme sólo es posible por el sentenciado Oscar Rimay Dávila
cuando media una modificación legal, en el procedimiento seguido en su contra
que no ha ocurrido en el caso de autos; y otros por el delito de tráfico ilícito de
que un supuesto cambio jurisprudencial drogas en agravio del Estado; y los devol
no constituye cambio normativo porque, vieron.
como aclara Roxin, la nueva interpre S.S. SIVINA HURTADO. SAN MAR
tación no es una voluntad de la ley, que TÍN CASTRO. VALDEZ ROCA. LECA-
ya existía desde siempre, pero que sólo ROS CORNEJO. CALDERÓN CASTI
ahora ha sido correctamente reconocida LLO
[Derecho Penal - Parte General, Editorial http://www. incipp. org.pe/archivos/pu-
Civitas, Madrid, mil novecientos noventa blicaciones/alcancesartópdf
RETROACTIVIDAD BENIGNA
Artículo 7.-Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una
norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus
efectos se extinguen de pleno derecho.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,103 y 109.
CP.: Arts. 8 y 9.
CPP.: Art. Vil del T.P.
COMENTARIO:
ramont-Arias Torres(108) considera que cuando se trata
B de una ley abolitiva, si un hecho no es delito por la ley
posterior, no puede ser castigado sobre la base de la ley ante
cedente, porque ésta no es ultractiva, y que se pueden plantear
dos hipótesis: i) el proceso está en trámite, se aplica la nueva ley,
rigiendo el principio de retroactividad; ii) se ha dictado la sen
tencia, la doctrina y la ley sostienen la procedencia igualmente
<108> Manual, 2008, p. 121.
206
De la ley penal
de la retroactividad, consagrándose así una excepción sobre la

soberanía de la cosa juzgada. Agrega este autor que dicha ley
abolitiva descansa sobre el principio de la retroactividad de la
ley penal más favorable, citando al profesor Luzón Peña que “el
fundamento de la retroactividad de la ley más favorable respon
de principalmente al cambio de valoración jurídica en sentido
desincriminador o atenuatorio que expresa la nueva ley, por lo
que parece más justo aplicarla también a los hechos anteriores
tratándolos igual que los cometidos con posterioridad, y más
adecuado puesto que ya no parece necesario (a efectos preventi-
vo-generales ni especiales) penar, o penar tanto, tales conductas;
además tal retroactividad tiene un sentido humanitario o pietis-
ta, similar al de otras regulaciones o construcciones de orienta
ción pro reo”.
Del mismo parecer es García Cavero(109) quien refiere que el
artículo 7 del CP permite la liberación del condenado en caso
de leyes posteriores que despenalizan el delito por el que se le ha
condenado, lo que sólo podría justificarse con un entendimiento
de la pena como mecanismo de estabilización de expectativas
de conductas defraudadas, pues la ejecución de la pena no con
firma la seriedad de la amenaza, sino la necesidad de devolver la
vigencia a una expectativa social defraudada.
JURISPRUDENCIA: Interviene como ponente el señor San

a) Aplicación de la ley penal más favo Martín Castro.
rable al reo FUNDAMENTOS
PRIMERA SALA PENAL Primero. Que el encausado Torres
TRANSITORIA Vela en su recurso formalizado de fojas
DE LA CORTE SUPREMA DE 573, de 27 de junio de 2016, insta se am
JUSTICIA pare su solicitud de adecuación del tipo
legal y sustitución de la pena de 25 años
R.N. N° 1954-2016, SAN MARTÍN de privación de libertad impuesta. Alega
Lima, veintinueve de marzo de dos mil que se vulneró el principio de igualdad
diecisiete ante la ley por no aplicación de la ley
(...) más favorable al condenado; que no
es correcto que se diga que la Sentencia
009) Derecho penal, parte general, 2019, p. 219.
207
Jorge Rosas Yataco
Constitucional N° 08- 2013-PI-TC no delito, es decir, la Ley N° 30076, de 20 de

rige para los procesos en trámite al mo agosto de 2013. El artículo 6 del Código
mento de su expedición; que el agravante Penal, en función a su extensión y dado
de relación laboral no fue contemplado el principio que lo sustenta -favorabili-
en la sentencia condenatoria. dad de la ley penal material en el tiem
Segundo. Que la sentencia de instancia po-, reconocido por el artículo 103 de la
de fojas 441 de 6 de julio de 2008, ratifica Constitución, impone que se reacomode
da por la Ejecutoria Suprema de fojas 476 la tipificación y la pena, según la fecha de
de 28 de octubre de 2008, declaró proba su comisión y acorde con las nuevas cir
do que el día 27 de abril de 2007 el impu cunstancias valorativas sancionadas por
tado Torres Vela, aprovechando que era el Tribunal Constitucional, de aplicación
Administrador del Hostal “Urcos” y que retroactiva en este último caso.
la menor agraviada de iniciales L.M.T., de Cuarto. Que el artículo 170, nume
catorce años de edad, ingresó a trabajar a ral 2 del Código Penal, según la Ley N°
ese establecimiento, le hizo sufrir el acto 28963, de 24 de enero de 2007, estableció
sexual anal contra su voluntad. como circunstancia agravante específica
Como consecuencia de la Sentencia el prevalimiento por razón de una rela
Constitucional N° 08-2013-PI-TC de 24 ción laboral o si la víctima era empleada
de enero de 2013, quedó sin efecto (ar del hogar. Si bien el vínculo laboral entre
tículo 204 de la Constitución) la norma imputado y agraviada se incorporó en
modificatoria del artículo 173 numeral los hechos declarados probados, desde el
3 del Código Penal en que se sustentó la principio acusatorio el Fiscal no lo plan
sentencia cuestionada (Ley N° 28704, de teó como una circunstancia agravante
5 de abril de 2006), por lo que correspon específica de tercer grado, pues de otra
día reconducir el acceso carnal violento forma lo hubiera incluido en el párrafo
contra mayores de catorce y menores de final del artículo 173 del Código Penal,
dieciocho años al artículo 170 del Có que precisamente comprende el supuesto
digo Penal, según la norma legal vigente de prevalimiento -en términos más ge
cuando el delito se cometió: abril de 2007. nerales, pero igualmente comprensivos
Distinto es el caso, desde luego, cuando de los hechos sub-materia-. Siendo así,
el legislador dictó una nueva norma asu tal circunstancia no puede servir para
miendo la base constitucional correspon la tipificación, pues se trata de un asun
diente: no criminalizando como vio to relativo exclusivamente a la tipicidad
lación de menores el supuesto de una del hecho cometido y a la tipicidad por
agraviada mayor de catorce años y me retroactividad benigna, que no permite
nor de dieciocho años de edad-: Ley N° una tipificación independiente, al mar
30076, de 19 de agosto de 2013, de suerte gen del principio acusatorio, es decir, de
que esa norma puede aplicarse solo a par lo planteado y debatido en el juicio oral.
tir del día siguiente de su publicación. DECISIÓN
Tercero. Que si la norma penal, apli Por estas razones, de conformidad en
cada por la sentencia cuestionada, fue de parte con el dictamen de la señora Fiscal
clarada inconstitucional es evidente que el Suprema Provisional en lo Penal: declara
hecho se enmarca en el tipo legal del artí ron HABER NULIDAD en el auto supe
culo 170 del Código Penal, pero vigente rior de fojas 566 de 12 de mayo de 2016,
cuando se perpetró el delito (según la Ley que declaró improcedente la solicitud de
número 28704, de 5 de abril de 2006). No adecuación del tipo legal y sustitución de
puede aplicarse el nuevo tipo penal por pena que solicitó el condenado Wilmer
falta de vigencia cuando se perpetró el Torres Vela; en el proceso penal que se le
208
De la ley penal
siguió por delito de violación sexual de de 2007 venció el 28 de abril de 2015, que
menor de edad en agravio de la menor se da por compurgada. ORDENARON
de iniciales L.M.T.; reformándolo: de la inmediata libertad del imputado, que
clararon FUNDADA dicha solicitud. En se ejecutará siempre y cuando no exista
consecuencia, establecieron que el delito mandato de detención o de prisión pre
materia de condena es el previsto en el ventiva emanado de autoridad competen
artículo 170, primer párrafo, del Código te; oficiándose. DISPUSIERON se expi
Penal, según la Ley número 28704; y, por da nuevo boletín de condenas, se archive
consiguiente, sustituyeron la pena priva definitivamente el cuaderno y se devuelva
tiva de libertad impuesta, de veinticinco al Tribunal de origen. Hágase saber a las
años de pena privativa de libertad, por la partes procesales personadas en esta sede
de ocho años de pena privativa de liber suprema.
tad, que con descuento de la carcelería https://legis.pe/retroactividad-benigna-viola-
que viene sufriendo desde el 29 de abril cion-sexual-menor-edad/
LEYES TEMPORALES
Artículo 8.- Las leyes destinadas a regir sólo durante un tiem
po determinado se aplican a todos los hechos cometidos du
rante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo dis-
posición en contrario.
CONCORDANCIAS:
Const.: arts. 1, 2,103 y 109.
CP.: Art. 2 y 5.
CPP.: Art. Vil del T.P.
COMENTARIO:
omo puede verse, esta regulación jurídica admite una ex
C cepción, al principio general que establece que, en caso
de derogación de la ley penal, procede absolver al autor. Como
hasta ahora se ha hecho, resulta necesario dar a lo establecido
en la referida disposición legal un fundamento jurídico-penal.
Para ello puede recurrirse a dos perspectivas: la preventiva de la
motivación y la normativa del restablecimiento de la vigencia de
la norma. En la primera, las leyes temporales se entienden bajo
la perspectiva del autor y su proceso de motivación. Para evitar
que estas leyes temporales pierdan su autoridad, resulta nece
sario confirmar la seriedad de la amenaza penal, aun cuando ya
no rijan justamente porque su plazo de vigencia ha expirado.
La interpretación restabilizadora, por el contrario, entiende las
leyes temporales como todavía vigentes para el enjuiciamiento
de casos antiguos, de manera que sólo pierden virtualidad para
209
Jorge Rosas Yataco
regular nuevos supuestos. En ese sentido, las conductas realiza

das durante el plazo de vigencia plena de la ley temporal siguen
constituyendo un conflicto actual y requieren, por tanto, de una
solución jurídica*110’.
De acuerdo con esta disposición, dichas leyes “se aplican a
todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no
estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario”. Esto implica
que se reconoce la aplicación ultractiva a dichas leyes, es decir
se les considera como vigentes respecto a los delitos cometidos
bajo su imperio temporal. Admitir el criterio opuesto significa
ría desvirtuar los alcances de las leyes temporales y constituiría
una fuente de iniquidades, puesto que la imposición de las penas
conforme a sus disposiciones se haría depender de la celeridad
del procedimiento en cada caso particular. Además, en los últi
mos días de su vigencia, perderían su eficacia. Los delincuentes
esperarían este período para, de ser detenidos y juzgados, escapar
a la severidad de las sanciones penales. De esta manera, el objeti
vo de prevención general, que así siempre motiva esta clase de le
yes, no podría será alcanzado. El principio de la ley más favorable
es, por el contrario, aplicable en relación con los actos anteriores
a la puesta en vigencia de la regla temporal y, así mismo, en caso
de substitución de ésta por una norma aún más severa*111’.
JURISPRUDENCIA: ción judicial de la pena tienen naturaleza

a) Vigencia de la ley penal y su resolu sustantiva. En su aplicación rige el prin
ción si se presentan conflictos cipio tempus comissi delicti y, por tanto,
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA no son retroactivas, salvo la excepción
DELA REPUBLICA prevista en el artículo 6 del Código Penal
y el artículo 103 de la Constitución Polí
SALA PENAL PERMANENTE tica del Perú, ii) Al surgir un conflicto de
CASACIÓN N.° 400-2018-CUSCO leyes penales en el tiempo y la posibilidad
Aplicación retroactiva del sistema de de aplicar retroactivamente este mecanis
tercios i) Las normas penales que estable mo de determinación de pena, subyacen
cen los mecanismos para la determina- deberes de control jurisdiccional y actua-
(110) García Cavero, Derecho Penal, parte general, pp. 236-237.

(111) José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, parte general, Lima 2011, Tomo
1,4ta. Edición, Idemsa, p. 319.
210
De la ley penal
ción tanto para el juez como para las par culo de Tapia Gonzales. Esta embestida
tes procesales, iii) La mera alegación de generó lesiones en Hernán Tapia y el fa
perjuicio no genera estado ni determina llecimiento de quien en vida fue Cidgar
la nulidad del razonamiento que estable André Tapia Zecenarro. Asimismo, Zece
ce el giro punitivo. narro Ruiz y Tapia Gonzales padecieron
-SENTENCIA DE CASACIÓN- múltiples lesiones.
Lima, veintiocho de marzo de dos mi (...)
diecinueve FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS: en audiencia pública, el re (...)
curso de casación por indebida aplica Tercero. Análisis de perjuicio en la
ción de la norma material interpuesto por aplicación retroactiva operada por la
Giorky Cuéllar Cano contra la sentencia Sala Superior
de vista emitida el diecisiete de marzo de 3.1. En el caso juzgado se han impu
dos mil diecisiete por los señores jueces tado múltiples tipos penales - homicidio
que integraron la Primera Sala Penal de culposo y lesiones culposas graves-, y se
Apelaciones de la Corte Superior de Justi ha producido un supuesto concurso ideal
cia del Cusco, en el extremo que revocó y de delitos cuya regulación se halla esta
reformó la sanción impuesta en primera blecida en el artículo 48 del Código Penal:
instancia de cuatro años de pena priva “Cuando varias disposiciones son aplica
tiva de libertad suspendida en su ejecu bles al mismo hecho se reprimirá hasta con
ción por el plazo de tres años a seis años el máximo de la pena más grave, pudiendo
de privación de libertad efectiva, como incrementarse esta última hasta en una
consecuencia de la comisión, a título de carta parte, sin que en ningún caso pueda
autor, de los delitos contra la vida el cuer exceder de treinta y cinco años”.
po y la salud en las siguientes modalida 3.2. La sentencia de primera instancia
des: i) homicidio culposo, en agravio de impuso a Cuéllar Cano cuatro años de pri
quien en vida fue Cidgar André Tapia Ze- vación de libertad suspendida únicamente
cenarro, y ii) lesiones culposas graves, en por el tipo penal de homicidio culposo,
perjuicio de Purificación Zecenarro Ruiz mas no evaluó la concurrencia delictiva
y Hernán Tapia Gonzales; con lo demás imputada inicialmente atribuida, defecto
que al respecto contiene. corregido en el pronunciamiento de segun
Intervino como ponente el señor juez da instancia, en el que se advirtió la impu
supremo Sequeiros Vargas. tación establecida en el requerimiento de
(...) acusación porque se garantizó al sentencia
Tercero. Imputación fáctica El dos de do el ejercicio de su derecho de defensa.
junio de dos mil trece, al promediar las 3.3. La sentencia de vista ratificó la de
16:00 horas, Giorky Cuéllar Cano condu cisión emitida en primera instancia, esto
cía el vehículo de placa de rodaje ROD- es, la imposición de la pena mínima como
195 por inmediaciones del hospital del consecuencia de la comisión del delito de
seguro. A la misma hora y lugar lo hacía homicidio culposo, y a ella incrementó
Hernán Tapia Gonzales en su vehículo la pena en razón al concurso ideal con el
de placa de rodaje XI-321, junto a sus delito de lesiones culposas graves, esto es,
sobrinos Ingmar Tapia Zecenarro y Cid operó de pleno derecho ante una omisión
gar André Tapia Zecenarro, así como su trascendente en la que incurrió la judicatu
cuñada Purificación Zecenarro Ruiz. En ra de primera instancia.
tales circunstancias, Cuéllar Cano se di 3.4. Como expresó el representante
rigía a excesiva velocidad por la vía San del Ministerio Público, los tipos penales
Jerónimo-Cusco, e impacto con el vehí materia de imputación fueron homicidio
211
Jorge Rosas Yataco
culposo, que tiene como pena la priva DECISIÓN

ción de libertad por un periodo no menor Por ello, los integrantes de la Sala Pe
de cuatro ni mayor de ocho años; en tanto nal Permanente de la Corte Suprema de
que las lesiones culposas graves prevén la Justicia de la República:
privación de libertad por un periodo no I. DECLARARON INFUNDADO el
menor de cuatro ni mayor de seis años. recurso de casación por indebida aplica
3.5. Descritas las sanciones, se aprecia ción de la norma material interpuesto por
que la pena mayor la tendría el homicidio Giorky Cuéllar Cano contra la sentencia
culposo. Entonces, respecto a tal extremo, de vista emitida el diecisiete de marzo de
ocho años de privación de libertad, se debe dos mil diecisiete por los señores jueces
incrementar la cuarta parte, esto es, dos que integraron la Primera Sala Penal de
años, los cuales deben ser sumados a la Apelaciones de la Corte Superior de Jus
pena mínima fijada por el delito de homi ticia del Cusco, en el extremo que revocó
cidio culposo, resultando así la pena de seis y reformó la sanción impuesta en primera
años de privación de libertad, como en efec instancia de cuatro años de pena privati
to procedió a establecer la Sala Superior. va de libertad suspendida en su ejecución
3.6. Nótese que la aplicación del siste por el plazo de tres años a seis años de
ma de tercios no resultó trascendente para privación de libertad efectiva, como con
la fijación del quantum de la pena que secuencia de la comisión, a título de au
cuestiona o el carácter de su ejecución, tor, de los delitos contra la vida el cuerpo
esto es, los seis años de privación de liber y la salud en las siguientes modalidades: i)
tad efectiva. Por tanto, no hubo perjuicio homicidio culposo, en agravio de quien en
con la aplicación del mencionado meca vida fue Cidgar André Tapia Zecenarro, y
nismo, tanto más si con o sin ella la pena ii) lesiones culposas graves, en perjuicio
impuesta es la mínima, y no concurren de Purificación Zecenarro Ruiz y Hernán
adicionalmente causas de disminución Tapia Gonzales. En consecuencia, NO
de punibilidad ni atenuantes privilegiadas CASARON la referida sentencia de vista.
que permitan establecer una reducción II. CONDENARON al recurrente al
cuantitativa o variación cualitativa res pago de las costas por la desestimación
pecto a la sanción fijada. del recurso de casación.
3.7. En consecuencia, aun habiéndo III. DISPUSIERON que la presente
se aplicado formalmente la regla de los sentencia casatoria se lea en audiencia
tercios prevista en la ley N° 30076 de ma pública y, acto seguido, se notifique a to
nera retroactiva, esta aplicación se hizo das las partes personadas en esta Sede Su
sobre la base del parámetro inferior, que prema, y se publique en la página web del
lo beneficia; y el cálculo de pena no per Poder Judicial.
judicó al procesado debido a que la pri IV. MANDARON que, cumplidos es
mera instancia no consideró el concurso tos trámites, se devuelva el proceso al ór
ideal de delitos y las penas establecidas gano jurisdiccional de origen y se archive
en el Código Penal para estos dos deli el cuadernillo de casación en esta Supre
tos, en su extensión más grave, están por ma Corte.
encima de la pena razonable que se ha S. S. SAN MARTÍN CASTRO FIGUE-
impuesto. Por tanto, no hay causa tras ROA NAVARRO PRÍNCIPE TRUJILLO
cendente para casar la sentencia de vista. SEQUEIROS VARGAS CHÁVEZ ME
Cuarto. Costas procesales Conforme LLA
a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo https://portal.unap.edu.pe/derecho/
504 del NCPP, corresponde imponer las wp-content/uploads/2019/05/Resolu
costas procesales al recurrente. ción^ 0_201903291513100 00992839.pdf
212
De la ley penal
MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO

Artículo 9.- Él momento de la comisión de un delito es aquél
en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obliga
ción de actuar, independientemente del momento en que el
resultado se produzca.y
CONCORDANCIAS:
Const: Art. 51 y 54.
CP.: Art. 5.
CPP.: Art. 19, 21, 22 y 23.
COMENTARIO:
ice Hurtado Pozo(112), ante todo, debemos recordar que
D la determinación del momento de la comisión del he
cho es importante para diversas instituciones jurídicas. Debi
do a que estas instituciones son diferentes y variados son, así
mismo, sus fines, no conviene aplicar un mismo criterio. Debe
rá distinguirse si se trata de precisar el momento en que debe
determinarse la imputabilidad o la peligrosidad del encausado,
el inicio de la prescripción de la acción penal, etc. La solución
depende del análisis de cada uno de estos institutos, a través de
la especificación de sus características y de su “ratio”, en especial
del papel que en ellos juega el factor tiempo. Más adelante, agre
ga, correctamente, en el art. 9, siguiendo la opinión dominante
en doctrina, se prevé como momento de ejecución del hecho
punible el de la perpetración de la acción por parte del agente
o partícipes; y, en caso de omisión, en el que hubieran debido
actuar. Por la mención a la mención a la obligación de actuar y
a la producción de un resultado, se percibe que el art. 9 ha sido
establecido pensando en los delitos de omisión impropia o de
comisión por omisión (art. 13). Sin embargo, no existe ningún
inconveniente para considerar que comprende también los de
litos de omisión impropia. Finalmente, explica este autor que
la referencia a los participantes en el art. 9 es correcta y conve
niente. También respecto a éstos muestra ventajas la teoría de
la acción. El carácter accesorio de la participación secundaria
(m) Manuai, y. i.; p. 302.
213
Jorge Rosas Yataco
no juega aquí ningún papel. Son los actos de participación los

que son determinantes, no el accionar del autor principal, a di
ferencia de lo que pasa en materia de localización de los hechos
punibles en el espacio.
JURISPRUDENCIA: encausado, toda vez que resulta indispen
a) Actuación del agente sable que el cómplice conozca que con
su actuar aporta a la ejecución de un he
cho punible del autor. En caso de autos,
CASACION N° 581- 2015 PIURA el encausado Sánchez Barrera desconocía
SENTENCIA CASATORIA que la agraviada Guerrero Neira habría
Lima, cinco de octubre de dos mil die sido objeto de violencia física de su es
ciséis. poso Olórtiga Contreras, tanto más si no
VISTOS; en audiencia el recurso de existió convergencia de voluntades entre
casación excepcional para desarrollo de el accionante Sánchez Barrera y el esposo
doctrina jurisprudencial, planteado por de la agraviada, para omitir inmovilizar el
el recurrente Pablo Alberto Sánchez Ba cuello de la paciente; muy por el contra
rrera contra la resolución número cua rio el recurrente Sánchez Barrera, en su
renta y siete del diez de julio de dos mil condición de médico de turno, tras aten
quince-fojas ciento cincuenta, del cua der a la paciente efectuó el triaje respec
derno de excepción de improcedencia de tivo, examen físico, además de solicitar
acción-. exámenes complementarios, cumpliendo
Interviene como ponente el señor Juez así su rol de médico de turno que le tocó
Supremo PARIONA PASTRANA. desempeñar en la sala de emergencia el
(...) día de los hechos, lo que descarta con
Asimismo, si bien la Fiscalía esgrime tribución o auxilio alguno en la realiza
que el actuar omisivo del encausado Sán ción del evento delictivo, tanto más si el
chez Barrera [no haberle inmovilizado el ingreso de la referida paciente fue el 22 de
cuello el día que ingresó la agraviada a febrero de 2014 y el fallecimiento ocurrió
la clínica, lo que desencadenó su muer el primero de marzo del mismo año. No
te] sirvió como aporte secundario para cumpliéndose así las exigencias para la
la consumación del delito que presun configuración de la complicidad por omi
tamente habría realizado el imputado sión del delito de parricidio y feminicidio.
Olórtiga Contreras; sin embargo, dicho (...)
comportamiento no cumple con las exi http://perso. unifr. ch/derechopenal/as-
gencias para la configuración de un cóm sets/files/jurisprudencia/j_20171108_04.
plice secundario por omisión atribuido al pdf
214
CAPÍTULO III
APLICACIÓN PERSONAL
PRINCIPIO DE IGUALDAD
Artículo 10.- La Ley Penal se aplica con igualdad. Las prerro
gativas que por razón de la función o cargo se reconocen a
ciertas personas habrán de estar taxativamente previstas en
^las leyes o tratados internacionales.
CONCORDANCIAS:
Const.: arts. 1, 2 inciso 2,139 incisos 1 y 3.
CP.: Arts. lylldelT.P.
CPP.: Art. I inciso 3 delT.P.
COMENTARIO:
eza este artículo que la ley penal se aplica con igualdad,
R lo que significa que consagra la igualdad de la aplica
ción de la ley penal para todas las personas, como regla general,
sin embargo, por razones de función o cargo, se aplican cier
tas prerrogativas, privilegios o ventajas de la aplicación de la ley
penal, como excepción. Para este último caso, dichas dispen
sas deberán estar expresamente previstas en las leyes o tratados.
Creemos que dichas prerrogativas deben ser revisadas porque
algunas de ellas han sido desnaturalizadas o sacadas provechos
para incurrir en la impunidad o evitar la persecución del delito
o la aplicación de la ley penal.
215
Jorge Rosas Yataco
Polaino Navarrete(113) considera que el Derecho penal no es

un ordenamiento para pobres ni beneficiador de los ricos: es (debe
ser) un Derecho para todos, que a todos trata por igual, sin pri
vilegios ni prerrogativas. Esta fundamental exigencia representa
el postulado esencial que se desprende del principio de igualdad,
consagrado en el art. 14 de la Constitución española, en virtud del
cual nadie puede sufrir discriminación ante la ley por causa algu
na. Según este autor, el principio constitucional de igualdad cons
tituye el fundamento de los principios de legalidad penal y pro
cesal, de las funciones del Derecho penal y de la ejecución penal.
Agrega, constituye, pues, un criterio rector, un punto de referencia
para múltiples problemas penales relativos a cuestiones tan varias
como las de la presentación de denuncias penales, la elección de
la clase de pena en concordancia con la situación social del autor,
la medición de la pena, la consideración de la desigualdad social
de la persona de la víctima del delito, o el tema central en el pen
samiento de la igualdad material, de la determinación de la pena
pecuniaria y, en especial, de la eventual substitución de la misma
en caso de incumplimiento por una pena privativa de libertad.
JURISPRUDENCIA: 1. El principio de igualdad, reconocido

a) Principio de igualdad como derecho por el artículo 2, numeral 2, de la Consti
subjetivo tución Nacional, (i) es un derecho subjeti
vo de las personas a obtener un trato igual,
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA que obliga y limita a los poderes públicos
DELA REPÚBLICA a respetar y que exige que los supuestos de
hecho iguales sean tratados idénticamente
SALA PENAL PERMANENTE en sus consecuencias jurídicas. Esta cláu
RECURSO CASACIÓN N.° 1672- sula general, empero, («) permite incorpo
2017, PUNO rar un elemento diferenciador de relevan
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN cia jurídica en tanto en cuanto se ofrezca
CASTRO y posea una justificación objetiva y razo
-SENTENCIA DE CASACIÓN- nable para ello según criterios o juicios de
Lima, dieciocho de octubre de dos mil valor generalmente aceptados, y que las
dieciocho consecuencias jurídicas que se deriven de
(...) tal distinción sean proporcionadas a la fi
CUARTO. Que, ahora bien, cabe for nalidad perseguida, de suerte que se eviten
mular tres precisiones: resultados excesivamente gravosos o des
(ü3) Derechopenal, parte general, 2015, p. 126.
216
De la ley penal
medidos (véanse: ST CE 79/2011, de 6 de coimputada Alva Jesús es inverosímil, que el

junio; y, 22/1981, de dos de julio). Como testigo Edison Guzmán Upiachihuay no le
el principio de igualdad tiene, además, un formula cargo alguno, y que las sentencias
carácter relación al, (ííz) es necesario, de condenatorias anteriores impuestas a sus
un lado, que el precepto cuestionado in coacusados Carrión Campos y Alva Jesús
troduzca directa o indirectamente una di no pueden servir para condenarlo. Segun
ferencia de trato entre grupos o categorías do: Que el encausado Julio Guzmán Upia
de personas y, de otro, que las situaciones chihuay tenía la condición de reo ausente,
subjetivas que quieran traerse a la compa declarado por auto de fojas ciento noventa,
ración sean, efectivamente, homogéneas o del treinta y uno de diciembre de mil nove
equiparables, es decir, que el término de cientos noventa y seis, y fue capturado por
comparación no resulte arbitrario o ca la Policía y puesto a disposición del órgano
prichoso (conforme: STCE 171/2012, de jurisdiccional el veinte de diciembre de dos
cuatro de diciembre). mil cinco -véase oficio de fojas cuatrocien
(...) tos ochenta y tres-, por lo que se señaló fe
https://legis.pe/tres-criterios-resolver-antino- cha para audiencia el veintiuno de marzo de
mia-jurisprudencial-casacion-1672-2017-pu.no/ dos mil seis según el auto de citación a juicio
de fojas cuatrocientos ochenta, del diez de
b) Vulneración al principio de igualdad
enero de dos mil seis; que el citado acusado
genera su nulidad
ofreció y acompañó diversas pruebas de ca
SALA PENAL PERMANENTE rácter instrumental en sus escritos de fojas
cuatrocientos noventa y cinco, quinientos
R. N. N° 1768 - 2006
veintiocho, quinientos treinta, quinientos
LORETO
treinta y dos, quinientos treinta y cinco,
Lima, doce de julio de dos mil seis. -
así como ofreció la testimonial de Edison
VISTOS; el recurso de nulidad interpues
Guzmán Upiachihuay en su escrito de fojas
to por el encausado Julio Guzmán Upiachi-
quinientos treinta y siete, los cuales fueron
huay contra la sentencia condenatoria de fo
presentados con anterioridad al inicio del
jas quinientos cincuenta y nueve, del treinta
acto oral, incluso tres días antes de la reali
y uno de marzo de dos mil seis; con lo ex
zación de la audiencia; que, sin embargo, en
puesto por el señor Fiscal Supremo en lo Pe
la sesión de instalación -véase acta de fojas
nal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el
quinientos treinta y nueve- sólo se aceptó
acusado Guzmán Upiachihuay en su recurso
parte de la prueba instrumental ofrecida y
formalizado de fojas quinientos setenta y
acompañada por el acusado, sin que se justi
cuatro sostiene que los cargos que se le atri
fique la aceptación de una y la desestimación
buyen no tienen prueba que lo sustente, que
de otra, y para este último caso se invocó lo
los medios de prueba que ofreció han sido
dispuesto en el artículo trescientos veintiuno
declarados improcedentes con expresa vul
del Código de Procedimientos Penales, que
neración del derecho a la prueba y de defen
es una norma preconstitucional; que, asimis
sa, y que el Fiscal en el acto oral se pronunció
mo, se inadmitió la prueba testifical ofrecida
por su irresponsabilidad; agrega que en el
porque no se presentó pliego interrogatorio
debate oral se acreditó que no llevó el dinero
y porque era de aplicación la norma antes
incautado a su coacusada Alva Jesús, que no
invocada. Tercero: Que si bien es cierto el
tiene solvencia económica, que no está regis
imputado tenía la condición de reo ausente,
trado en la lista de pasajeros que viajaron a
ello en modo alguno puede limitar su dere
la localidad de Estrecho en mil novecientos
cho a la prueba pertinente, en tanto se trata
noventa y seis -trabajaba como peón en esa
de un elemento de carácter instrumental que
fecha- y que no registra movimiento migra
integra el contenido esencial del derecho de
torio; finalmente precisa que la versión de su
217
Jorge Rosas Yataco
defensa reconocido en el inciso catorce del la cual ha sido parte de sus agravios en la for-
artículo ciento treinta y nueve de la Consti malización del recurso de nulidad. Quinto:
tución Política, sin que desde el principio de Que, por otro lado, en atención a la meta del
proporcionalidad pueda justificarse impedir esclarecimiento del hecho punible imputa
toda solicitud de prueba por la mera con do, propia del proceso penal, a la que no pue
dición de reo ausente, pues se introduce un de estar ajena el Tribunal en un modelo de
factor disciplinario ajeno por completo a la proceso como el que reconoce el vigente Có
función y razón de ser de la actividad proba digo de Procedimientos Penales, resulta im
toria, sólo limitable por razones de estricta prescindible que declaren, de ser posible, no
pertinencia y legalidad [vinculada a la regla sólo Edison Guzmán Upiachihuay, sino tam
de pertinencia, en tanto que lo ilegal es en bién los sentenciados José Martínez Carrión
sí mismo impertinente], así como por moti Campos y Mery Albertina Alva Jesús. Sexto:
vos de conducencia y utilidad [que respon Que dado el carácter general y trascenden
den a la regla de necesidad de la prueba], y te que entraña la interpretación del artículo
de oportunidad procesal; que, en tal virtud, trescientos veintiuno del Código de Proce
el procedimiento especial establecido en el dimientos Penales, desarrollada en el funda
artículo trescientos veintiuno del Código de mento jurídico tercero, corresponde que en
Procedimientos Penales debe interpretarse a aplicación del artículo trescientos uno - A,
la luz del derecho fundamental a la prueba apartado uno, del Código de Procedimientos
y al debido proceso, que exige entender que Penales, introducido por el Decreto Legisla
el desarrollo del juicio oral no puede conce tivo número novecientos cincuenta y nueve,
birse como una actividad meramente leída se considere precedente vinculante. Por estos
sino como una actividad procesal que impli fundamentos: declararon NULA sentencia
ca, entre otros numerosos actos procesales, condenatoria de fojas quinientos cincuenta y
la actuación de la prueba bajo los principios nueve, del treinta y uno de marzo de dos mil
de oralidad, inmediación y concentración. seis; ORDENARON se realice nuevo juicio
Cuarto-. Que, en el presente caso, el acusa oral por otro Colegiado, ocasión en que se
do ofreció prueba antes del inicio del deba proveerá adecuadamente las solicitudes pro
te oral, entre las que se encuentra la prueba batorias materia de los escritos de fojas cua
testifical que, por lo demás, con arreglo al trocientos noventa y cinco, quinientos vein
artículo doscientos treinta y dos del Código tiocho, quinientos treinta, quinientos treinta
de Procedimientos Penales, modificado por y dos, quinientos treinta y cinco y quinientos
el Decreto Legislativo número novecientos treinta y siete, y se citará para que declaren
cincuenta y nueve, no tiene como exigen a Edison Guzmán Upiachihuay, José Martí
cia formal la presentación de pliego inte nez Carrión Campos y Mery Albertina Alva
rrogatorio, pese a lo cual la mayoría de esas Jesús; ESTABLECIERON como precedente
solicitudes probatorias fueron rechazadas vinculante el fundamento jurídico tercero
sin atender a las exigencias constituciona de la presente Ejecutoria; MANDARON que
les anteriormente descritas -introduciendo esta Ejecutoria se publique en el Diario Ofi
incluso diferencias de tratamiento sin justi cial y en la Página Web del Poder Judicial; y
ficación razonable alguna, que consecuen los devolvieron.-
temente vulnera el principio de igualdad S.S.
ante la ley-, por lo que se ha incurrido en SIVINA HURTADO/SAN MARTIN
la causal de nulidad prevista en el inciso uno CASTRO/VALDEZ ROCA/LECAROS
del artículo doscientos noventa y ocho del CORNEJO/CALDERON CASTILLO
Código de Procedimientos Penales al haber idehpucp.pucp. edu.pe/.. ,/caso_julio_
lesionado el entorno jurídico del imputado guzmán-Upiachiguay-derecho_de_defen-
ocasionándole efectiva indefensión material, sa.doc
218
TÍTULO II
DEL HECHO PUNIBLE
CAPÍTULO I
BASES DE LA PUNIBILIDAD
Delitos y faltas
Artículo 11.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones do
losas o culposas penadas por la ley.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 103 y 109.
CP.: Art. I y II del T. P.
CPP.: Art. IV del T.P.
COMENTARIO:
1. Preliminar
l penalista es el encargado de definir el delito, para lo
E cual recurre a los criterios de imputación de responsa
bilidad que están expresados en las leyes penales. La dogmática
penal es precisamente la disciplina que se ocupa de sistematizar
de forma coherente estos criterios de imputación a partir del
Derecho positivo. Dado que la dogmática jurídico-penal es una
ciencia cuyo método no es la verificación, sino la comprensión,
la determinación de los criterios de imputación penal no puede
pretender tener un carácter absoluto e inmutable. La dogmática
no sólo permite varias construcciones teóricas posibles, todas
ellas racionales y, por tanto, con pretensión de consenso, sino
que debe ajustarse a un contexto histórico y social. Los concep
tos evolucionan en función de los cambios de la realidad social,
por lo cual la teoría del delito no puede ser tenida como una
pieza de museo que hay que proteger del paso del tiempo. En
221
Jorge Rosas Yataco
este orden de ideas, la teoría del delito presenta un desarrollo

evolutivo que responde no solamente a la mayor profundización
del conocimiento que tiene lugar en toda disciplina científica,
sino también al esfuerzo por ajustarla a la realidad social en la
que se aplica(114).
El binomio esencial del Derecho penal viene integrado por
la pareja de conceptos delito/pena. El delito es el presupuesto
conceptual y el fundamento jurídico de la sanción penal y la
pena es la legítima consecuencia jurídica del delito, esto es: la
sanción punitiva que se impone al acto delictivo. Además de los
dos elementos de este binomio básico, existen otros elementos
esenciales del Derecho penal, como los integrados en una pareja
esencial de conceptos: el binomio injusto típico/medida de se
guridad. Pero nadie duda de que el delito y la pena son los ele
mentos básicos del Derecho penal por antonomasia, aquellos a
los que se vincula de una manera casi intuitiva el Derecho penal.
El delito y la pena son dos conceptos antagónicos entre sí pero
interdependientes y correlativos. Ello significa, por un lado, que
delito y pena se contraponen conceptualmente en cuanto cate
gorías antitéticas, de manera que uno es el reverso del otro. Pero,
por otro lado, también significa que uno no puede ser explicado
sin el otro, es decir, que ambos conceptos se exigen mutuamen
te. A la comisión de todo delito sigue necesariamente la impo
sición de una pena. Del binomio delito/pena se extraen, pues,
dos principios esenciales: 1) no existe ningún delito que no sea
conminado con una pena, y 2) no existe ninguna pena que no
presuponga la previa comisión de un delito (o más exactamente
de una infracción penal). (...) El delito es la infracción penal por
antonomasia, y constituye presupuesto conceptual y fundamen
to jurídico de la pena. (...) el delito no es un suceso natural sino
la expresión de un sentido con relevancia normativa, mediante
el cual un sujeto plenamente imputable afirma su disconformi
dad con una norma jurídica y pone en entredicho la vigencia de
(114) García Cavero, Derecho penal, parte general, 2019, p. 311.
222
Del hecho punible
la misma: esto es, defrauda una expectativa normativa, lesionan

do o poniendo en peligro un bien jurídico*115’.
2. Concepción de la teoría del delito

a. Concepción neoclásica-. Hurtado*116’ nos explica que esta
teoría, también denominada teleológica, se fundamenta
en tres “descubrimientos” esenciales. Primero, en el ám
bito de la tipicidad, el hallazgo de los elementos nor
mativos y de los subjetivos del tipo legal. Este cambio
hizo posible superar la concepción de la jurisprudencia
de los conceptos. Con este objeto, se tuvo en cuenta la
idea del bien jurídico, la misma que se transformó en
factor decisivo para la interpretación de la ley. Segundo,
en la constatación de que, en consideración a la finalidad
de las disposiciones material, es decir, tener en cuenta
el carácter dañino de la acción (violación tanto de los
bienes jurídicos como de las normas). Lo que permitió
modificar de modo substancial la manera de concebir las
causas de justificación, en la medida en que dio lugar a la
elaboración de criterios regulativos generales; por ejem
plo, el del “medio adecuado para un fin justo”, del princi
pio de “más provecho que perjuicio” y el de la “pondera
ción de bienes o deberes”. Tercero, en el reconocimiento
del carácter normativo de la culpabilidad: formación de
una voluntad contraria al deber. Así, la culpabilidad fue
concebida como u reproche contra quien viola el orden
jurídico. De esta manera, se superaron los obstáculos en
contrados por la explicación psicológica de la culpabili
dad, base de la teoría clásica del delito, para comprender
y justificar las circunstancias de exclusión de dicho ele
mento del delito y admitir la negligencia inconsciente.
(115) Miguel Polaino Navarrete, Derecho penal, parte general, pp. 285 y ss.
(116) jos¿ Hurtado Pozo, Derecho penal, parte general, tomo I, p. 362.
223
Jorge Rosas Yataco
b. Concepción finalista'. Bramont-Arias Torres*117’ sustenta

que nuestro Código Penal vigente se inclina por esta co
rriente. De ésta se desprende que el delito es: una acción
típica, antijurídica y culpable. Acción: se toma en cuenta
el comportamiento humano que tiene finalidad, deján
dose de lado las acciones que se den como consecuencia
de: el estado de inconsciencia, el movimiento reflejo y la
fuerza física irresistible (art. 20 núm. 6). Tipicidad: aquí
es donde se presenta una de las diferencias esenciales con
la corriente causalista, dado que aparece el concepto de
acción típica -por acción o por omisión-, que es aquella
que tiende a un fin, no se queda en un mero cambio en
el mundo exterior. Como señala Jescheck: “En el nue
vo sistema del delito la finalidad de la acción típica fue
equiparada con el dolo. De la estructura final de la acción
se infería que el dolo, en forma conjunta con los otros
elementos subjetivos del injusto, debe pertenecer al tipo,
puesto que la función de éste consiste en señalar todos
sus elementos del injusto esenciales para la punibilidad”.
Antijuricidad: Se debe presentar la antijuricidad formal
-ver si la acción va en contra del ordenamiento jurídi
co- y material -la lesión o puesta en peligro del bien ju
rídico protegido- legítima defensa, estado de necesidad
justificante, obrar en el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo, obediencia jerárquica. Culpabilidad: Es
el juicio de reproche que se puede hacer a sujeto activo.
Aquí se analizan tres criterios: la imputabilidad -persona
capaz y consciente de sus actos al momento de realizar
la acción típica, mayor de 18 años-; el conocimiento del
injusto -se ve si se presenta un error de prohibición, el
cual puede haberse presentado dentro de una causa de
justificación o dentro de una causa de exculpación-; y la
exigibilidad de otra conducta.
(117) Luis Miguel Bramont-Arias Torres, Manual de Derecho penal parte general
2008, pp. 135 y ss.
224
Del hecho punible
Frente a la teoría clásica de la acción Welzel formuló la

teoría finalista. Dicha teoría dice que el Derecho penal
no puede crear un concepto de acción propio de éste,
sino debe utilizar el que existe en la realidad, ya que el
Derecho existe para regular acciones humanas no para
crearlas. Señala Welzel explicando su teoría: “Acción hu
mana es ejercicio de actividad final”. La acción es, por
eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o
el carácter final de la acción se basa en que el hombre,
gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos
límites, las consecuencias posibles de su actividad, po
nerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad con
forme a un plan, a la consecución de sus fines(118).
c. Concepto funcionalista moderado. Velásquez(119) enseña
que para Roxin debía construirse un sistema “teleológi-
co” o “racional-final”, que permitiera replantear todas las
categorías del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad) a partir de criterios propios de la polí
tica criminal, desarrollados y orientados en función de
los fines de la pena; gracias a ello, se introducían dos
componentes complementarios como son la imputación
objetiva y la responsabilidad, lo que le permitió estable
cer algunos replanteamientos a la teoría del delito. En
primer lugar, el concepto de acción, acorde con las no
ciones “personales” del mismo acuñadas por un sector
tradicional de la dogmática alemana, se concebía como
todo lo que “el hombre coordina desde su centro de acti
vidad psíquico-espiritual”, esto es, “todo lo que se pueda
atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual
de acción”; “Un hombre habrá actuado si determinados
efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir
(118> Héctor Centeno Buendía, Estudios de los fundamentos de la teoría del delito,
Lima 2003, Instituto de Filosofía y Derecho Penal, p. 57.
(119) Fernand0 Velásquez Velásquez, Fundamentos de Derecho penal, parte general,
2020, p. 298.
225
Jorge Rosas Yataco
a él como persona, o sea como centro espiritual de acción,

por lo que se puede hablar de un “hacer” o “dejar de ha
cer”/ con ello de una “manifestación de la personalidad”.
En segundo lugar, el entendimiento de la tipicidad des
de una perspectiva político-criminal implicaba entender
el tipo penal como una descripción que valora la acción
desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena
(prevención general) y que buscaba motivar a la persona
para que se abstuviera de ejecutar la acción descrita por
él -es lo que sucede en los tipos de comisión- o para que
efectúe la acción mandada -tal como acontece en los ti
pos penales omisivos-. El tipo penal, pues, no podía ser
pensado con un mera “conexión” de condiciones entre el
comportamiento y el resultado, sino que los resultados,
conforme a pautas político-criminales (en vez de lógico
científicas del ser), tendrían que ser imputadas al autor
como su obra”. En tercer lugar, también el injusto sufrió
innovaciones. Para esta construcción, no era apropiado
hablar de antijuridicidad porque “así como el tipo acoge
dentro de sí la acción (solo las acciones pueden ser típi
cas), el injusto contiene acción y tipo: solo las acciones
típicas pueden ser injusto penal”; además, la antijuridi
cidad es una categoría propia de todo el ordenamiento
jurídico y no del Derecho penal. En sede del injusto, “se
enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los
elementos reales de la respectiva situación, conforme a
los criterios de la permisión o prohibición”; él era, pues,
la sede natural donde se solucionaban los conflictos de
intereses mediante la conjugación de una serie de prin
cipios u ordenadores sociales en los que se basa -esto es,
las causales de justificación-, que deben operar no solo
como directrices interpretativas respecto de contenidos
concretos sino que están llamados a esclarecer tanto la
estructura de cada una de esas excluyentes de la antiju
ridicidad como sus conexiones; la legítima defensa, por
ejemplo, está regida por los principios de protección y de
226
Del hecho punible
mantenimientos del derecho. En cuarto lugar, la respon

sabilidad- Esta categoría se erigía al lado del tradicional
concepto de culpabilidad y se entendía a partir de necesi
dades preventivas de pena de carácter general y especial;
de esta manera, la culpabilidad seguía siendo indispen
sable para imponer la pena, ya no como fundamento de
ella sino como límite, como se indicó. A partir de ello
era posible, entonces, prescindir del criterio de la no exi-
gibilidad de la conducta como fundamento de exclusión
de la culpabilidad, e introducir una pauta distinta: la ne
cesidad de pena; lo decisivo en el presente estrato del
delito “no es el poder actuar de otro modo, sino que el
legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiere
hacer responsable al autor de su actuación”.
d. El concepto funcionalista radicah El mismo Velásquez(120)
explica que la otra tendencia, fue la que dijo basarse tan
to en el esquema, los principios y los fundamentos de la
teoría de los sistemas de N. Luhmann, como en la filoso
fía hegeliana. De conformidad con este punto de partida,
todas y cada una de las categorías del delito se debían
precisar en función de garantizar la identidad normativa
de la sociedad y, por ende de cara a las necesidades de
la regulación jurídica (criterio sistémico); los elementos
del delito, pues, se debían desarrollar no desde una pers
pectiva puramente interna al sistema jurídico sino desde
el ángulo de la funcionalidad del Derecho penal. Esto
permitió a sus cultores elaborar una construcción tota-
lista del delito que negó cualquier importancia a la di
ferenciación analítica de los tradicionales elementos de
la teoría jurídica del mismo y, por ende, al distingo entre
injusto y culpabilidad; esta elaboración, que se denomi
nó imputación objetiva, se asentó sobre llamada teoría de
los roles.
(120) Fundamentos de Derecho penal, parte general, p. 301.
227
Jorge Rosas Yataco
De lo dicho, el Funcionalismo jurídico-penal de Jakobs

concibe al derecho penal como orientado a garantizar la identi
dad normativa, la constitución y la sociedad. Por tal motivo no
se toma en cuenta la conciencia individual. Esto se fundamenta
en: El derecho penal es parte de la sociedad, siendo su función
el mantenimiento del sistema. Esto se podrá lograr en la medida
que se entienda que, sólo sobre la base de una comprensión comuni
cativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma
y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede
hallarse una relación ineludible entre ambas, y en este sentido, una
reacción racional', es decir, la prestación que realiza el derecho
penal consiste en contradecir a su vez las contradicciones de las
normas determinantes de la identidad de la sociedad. El dere
cho penal confirma la identidad social. En palabras de Jakobs,
“EZ delito se debe entender como una comunicación defectuosa, siendo
imputado este defecto al autor como culpa suya. La pena no es sólo un
medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese
mantenimiento mismo'.
3. La teoría del delito

La teoría jurídica del delito sistematiza los elementos que
tienen en común las infracciones penales (delitos y faltas) y los
criterios que se emplean para imputar el delito a una persona.
Por tanto, tiene dos grandes objetivos: sistematizar las razones
que legitiman que la realización de una conducta se amenace
con pena, así como las que legitiman que una persona sea con
siderada responsable por esa conducta. La sistematización que
lleva a cabo la teoría jurídica del delito contribuye a dotar de
racionalidad al juicio de imputación de responsabilidad penal.
En un Estado de derecho esto significa que es necesario acu
dir a criterios jurídicos que tengan amparo constitucional y que
permitan argumentar y responder a la pregunta de si un de
terminado comportamiento merece y necesita pena, y porqué.
Este cometido no es poca cosa. Y no en vano la doctrina jurídi
co-penal ha desplegado serios esfuerzos por elaborar un método
científico, oponible, contrastable y cotejable, que permita elevar
228
Del hecho punible
la seguridad jurídica y dotar de predictibilidad a las decisiones

judiciales(121).
La teoría del delito es la parte de la ciencia del derecho penal
que se ocupa de explicar qué es delito y cuáles son las caracte
rísticas o elementos que la integran. Se trata de un instrumento
ordenador de criterios y argumentaciones que se pueden utilizar
en la solución de casos penales, compuesto por un conjunto de
formulaciones cuyo objeto es analizar, ordenar y sistematizar los
presupuestos conceptuales y categoriales de la infracción penal
en busca de un mayor perfeccionamiento y eficacia en la inter
pretación y aplicación de la ley penal(122).
Bacigalupo(123) enseña que el sistema de la teoría del delito
es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir
una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, es
posible afirmar que la teoría del delito es una teoría de la apli
cación de la ley penal (...) Los distintos conceptos o categorías
que componen la teoría del delito provienen de una selección y
generalización de los elementos que se repiten en la aplicación
de cada disposición legal que establece un delito. En todo caso
es preciso comprobar que alguien se comportó de la manera pre
vista en la ley, que este comportamiento no estaba autorizado en
las circunstancias en las que tuvo lugar y que su autor tenía las
condiciones personales requeridas para responsabilizarlos por
la conducta ejecutada. De esta tripartición problemática de la
aplicación de la ley penal surgieron las conocidas categorías de
la teoría del delito de origen alemán que hoy designamos como
acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la
descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por im
perativo del principio de legalidad, en su vertiente del nullum
(121) Iván Meini, Lecciones de Derecho pénala 2014, p. 28.

(122) Jiménez Martínez, Javier. El aspecto jurídico de la Teoría del Caso, teoría de la
imputación penal. V. I, Angel Editor, México 2012, p. 122.
(123) Derecho penal, parte general, 1999, pp. 203 y ss.
229
Jorge Rosas Yataco
crimen sine lege, sólo los hechos tipificados en la ley penal como
delitos pueden ser considerados como tales. Ningún hecho, por
antijurídico que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al
mismo tiempo, no es típico, es decir, si no corresponde a la des
cripción contenida en una norma penal(124)125 . A decir de Zugal-
día Espinar<125) la descripción de la conducta prohibida por la
norma (la tipicidad) tiene dos aspectos fundamentales que dan
lugar a las dos vertientes del tipo penal:
a. El tipo penal tiene una “vertiente objetiva” que consiste
en la descripción objetiva del suceso prohibido (v. gr., la
vertiente objetiva del tipo penal del homicidio consiste
en el hecho de matar a otro).
b. El tipo penal tiene también una “vertiente subjetiva” re
ferida a la actitud (conocimiento) del autor ante la reali
zación del tipo penal, esta vertiente subjetiva es distinta
según se trate de un delito de acción “doloso” o de un
delito de acción “imprudente”.
La teoría de la antijuridicidad según nos dice Reyes
Echandía(126), tal como hoy la concebimos es relativamente re
ciente, pues, aun cuando en el derecho romano se resolvían ade
cuadamente los fenómenos de la legítima defensa y el estado de
necesidad, no existía, sin embargo, una doctrina de la antijuri
dicidad; ella solo comenzó por obra de los penalistas alemanes,
y que entendemos por antijuridicidad el desvalor de una con
ducta típica en la medida en que ella lesiona o pone en peligro,
sin justificación jurídicamente atendible, el interés legalmente
tutelado, agregando que hablamos de un desvalor porque la na
turaleza de la conducta lleva a un enjuiciamiento negativo de la
(124) Franc¡sco Muñoz conde, Derecho penal, parte general. Tiran lo blanch, Valen
cia 2010, p. 251.
(125) Esteban Pérez Alonso, Elena M. de Espinosa Ceballos y M. Inmaculada Ra
mos Tapia, Fundamentos de Derecho penal, parte general, tirant lo blanch, Va
lencia 2010.
(126) Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal, parte general, Editorial Temis, Bogotá
2017, pp. 157.
230
Del hecho punible
misma, desde el momento en que ella se pone en contradicción

con el ordenamiento jurídico-penal. Ahora bien, la antijuridi
cidad puede formal y material. En sentido formal, la antijuri
dicidad es una relación entre la acción o conducta y el Derecho,
concretamente la contrariedad a Derecho de la conducta. La
acción es antijurídica si es contraria a las normas jurídicas y por
tanto es prohibida y desvalorada por las mismas (...) Con este
concepto formal todavía no sabemos las razones materiales por
las que una conducta es declarada contraria de Derecho; de ello
se ocupa el concepto de antijuridicidad material. Tal concepto
no es sólo una explicación del fundamento de la prohibición,
sino sobre todo una exigencia de que haya un contenido mate
rial de antijuricidad en toda conducta delictiva y por tanto es un
límite al ius puniendi. Desde von Liszt se suele considerar que
el fundamento material de la antijuricidad es la dañosidad o
nocividad social de la acción, lo que a su vez sólo sucede si ésta
afecta, o sea, lesiona o pone en peligro algún bien jurídico;
por ello generalmente se define antijuricidad material como
lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico”(127).
La antijuridicidad significa “contradicción con el Dere
cho”. Ello debe entenderse del siguiente modo: Para la protec
ción de la convivencia de la persona en comunidad el legislador
establece normas de comportamientos vinculantes que se de
nominan normas jurídicas. Estas últimas o prescriben un hacer
positivo que afecta a valores dignos de promoción (por ejemplo,
la prestación de auxilio en caso de accidente) o prohíben un
comportamiento lesivo de alguno de aquéllos (la muerte dolosa
de una persona); las normas jurídicas consisten, pues, en man
datos o prohibiciones. De acuerdo con ello, la esencia de la an
tijuridicidad se divisa en que una conducta infringe un deber de
acción u omisión contenido en una norma jurídica. Este aspecto
es denominado antijurídicidad formal pues sólo es tenida en
cuenta la contradicción de la acción con el mandato normativo.
(127) Diego-Manuel Luzón Peña, Derecho pénala parte general, IB de F, Buenos ai
res 2016, pp. 300
231
Jorge Rosas Yataco
Pero la antijuridicidad no se agota en la relación entre la acción

y la norma, sino que también posee un significado sustancial
(antijuridicidad material). Una acción es antijurídica en un
sentido material cuando se atiende al menoscabo del bien jurí
dico protegido por la norma correspondiente*128).
Una concepción de culpabilidad orientada a limitar al po
der penal debe surgir a partir de las garantías del principio de
culpabilidad para obtener legitimación democrática. Se trata de
una culpabilidad por el hecho y no por la conducta de vida o
por el carácter o por el ánimo. Para ello, la doctrina moderna
insiste en identificar un aspecto formal y material del concepto
de culpabilidad*129).
El aspecto formal, “equivale al conjunto de elementos con
templados como presupuestos subjetivos de la imputación en un
sistema de Derecho penal históricamente dado”. Pero no basta
señalar la culpabilidad como un juicio de reproche, se requiere
identificar el contenido de los presupuestos en que se funda
menta, a esto se denomina el aspecto material de la culpabili
dad. Así, se descubre el porqué de la imputación personal. Es
en este último aspecto donde la dogmática penal ha construido
diferentes fórmulas en su labor de brindar fundamento a la cul
pabilidad*130).
La culpabilidad es el reproche personal normativo por la
realización de un injusto típico. El tipo penal cumple en el pla
no de la antijuricidad una función sistemática y de delimitación
de la garantía normativa, en el plano de la culpabilidad cumple
esencialmente una función de motivación, en cuanto describe
los comportamientos cuya no comisión quiere la norma moti
var (...) La culpabilidad es reproche jurídico que corresponde
a quien ejecuta el injusto típico con “posibilidad de actuar de
(128) Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, parte general^ Editorial

Comares, Granada 2002, pp. 249 y ss.
(129> Villavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, pp. 563 y ss.
<13°) Villavicencio Terreros, ob. Cit., pp. 563-564.
232
Del hecho punible
otro modo” a como lo hizo, es decir, acomodando su conducta

a la norma en vez de quebrantarla (131). Cobo del Rosal y Vives
Antón(132), abonan que la culpabilidad es el reproche personal
que se dirige al autor por la realización de un hecho típicamente
antijurídico. La esencia de la culpabilidad radica en la repro-
chabilidad de la verificación del injusto típico al autor. Agregan
que la esencia del principio de culpabilidad puede formularse en
estas dos proposiciones: “no hay pena sin culpabilidad y “la pena
no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.
4. Imputación Objetiva
Helmut Frister(133) considera que el tipo objetivo de un deli
to de resultado presupone una causación jurídicamente reprobada
del resultado típico. Frecuentemente esta causación es descripta
diciendo que el resultado tiene que ser objetivamente imputa
ble al actuante como “su obra”, también según una considera
ción valorativa. De ese modo, se expresa acertadamente que el
problema de imputación del que se trata debe radicarse en el
tipo objetivo. Pero, más allá de eso, tal formulación no tiene un
contenido material. Al resolver un caso, no se puede hacer la
subsunción directamente bajo el concepto de la imputación ob
jetiva, sino que hay que preguntarse si la causación del resultado
es jurídicamente reprobada y si, por ello, el resultado es objeti
vamente imputable al autor. Agrega que el requisito de una cau
sación del resultado jurídicamente reprobada no significa que
en el marco de la imputación objetiva ya haya que realizar todo
el análisis de la antijuricidad. El tipo objetivo de un delito de
resultado está cumplido ya cuando el resultado ha sido causado
de una forma en general reprobada. Para establecerlo, se debe
considerar y valorar separadamente el curso causal que conduce
desde la acción hasta el resultado. Sólo si ya de la forma en que
(i3i) MigUel Polaino Navarrete, Derecho penal, parte general, p. 502.

(132) Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón, Derecho penal, parte general,
Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 535.
(133) La imputación objetiva, en Causalidad, riesgo e imputación, Marcelo Sancine-
tti, compilador, Hammurabi, Buenos Aires 2009, pp. 503 y ss.
233
Jorge Rosas Yataco
se produjo el resultado se deriva que el acontecer es aprobado

por el Derecho, no estará cumplido el tipo objetivo del delito
respectivo. Una aprobación jurídica en razón de circunstancias
que se hallan fuera del curso causal que conduce al resultado -p.
ej., en caso de una situación de necesidad- lleva solamente a la
justificación del hecho y, por ello, queda fuera de consideración
al analizar la imputación objetiva.
Manuel Cancio Meliá*134’ define que la teoría de la impu
tación objetiva es el marco sistemático en el que un número
creciente de autores -si bien desde perspectivas materiales dis
tintas- quiere ubicar el problema de la intervención de la vícti
ma. También desde la perspectiva aquí defendida, como se verá,
la teoría de la imputación objetiva es el contexto sistemático
adecuado para el tratamiento de la cuestión. Por ello, parece ne
cesario -y ello constituye un presupuesto del desarrollo poste
rior- realizar algunas reflexiones acerca de cuáles son las carac
terísticas de la teoría de la imputación objetiva: de lo contrario,
se corre el riesgo de incluir el problema concreto en esta teoría a
modo de mera “rúbrica”. Pues lo cierto es que a pesar de que la
teoría de la imputación objetiva aún está en desarrollo, y, como se
ha dicho antes, existen significativas divergencias en cuanto a su
ámbito y contenido, cabe constatar que con cierta frecuencia se
“importa” la teoría de la imputación objetiva a los más variados
problemas de la Parte General o de la Parte Especial sin llevar a
cabo una mínima reflexión de fondo acerca de la teoría base que
se invoca como panacea para resolver tal o cual problema.
Dentro de este orden de ideas, Pérez Alonso*135’ reflexiona
que hay acuerdo mayoritario en la doctrina y la jurisprudencia
de considerar como la definición general de la imputación ob
jetiva para establecer el nexo objetivo entre acción y resultado.
(134) Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, Bosch, Barcelo

na, 1998, pp. 55 y ss.
(B5) ]\jotas sobre la imputación objetiva en el derecho penal, en Teoría del Delito,
Raúl Pariona Arana, coordinador, Instituto Pacífico Lima, p. 78.
234
Del hecho punible
Ksi,para que un resultado sea objetivamente imputable al autor es

necesario que la acción causante de este haya creado un riesgo típica
mente relevante que se haya realizado en el resultado típico, siempre
que dicho resultado sea uno de los que el tipo en cuestión tenía por
finalidad evitar. Agrega que de esta definición pueden diferen
ciarse claramente cuatro elementos que, en principio, tienen un
distinto significado dogmático:
a) La causación del resultado por la acción del autor es un
elemento prejurídico, que constituye el paso previo a la
imputación objetiva propiamente dicha. Para poder im
putar el resultado es preciso que exista relación de causa
lidad a determinar conforme a la teoría de la equivalen
cia de las condiciones.
b) La creación de un riesgo típicamente relevante afecta y
determina el carácter disvalioso de la conducta. Podría
hablarse, por ello, de imputación objetiva de la propia
conducta del tipo.
c) La realización del riesgo en el resultado típico constituye
un nexo específico de carácter normativo que limita la
causalidad previamente constatada. Solo podrá imputar
se aquel resultado que pueda ser considerado como la
materialización del riesgo que motivó la prohibición de
la conducta.
d) La pertenencia del resultado al alcance del tipo es otro re
quisito normativo ulterior que se exige en algunos casos
para imputar definitivamente el resultado. Por regla ge
neral basta con la creación de un riesgo relevante y su
realización en el resultado para afirmar la realización del
tipo objetivo.
Ahora bien, Enrique Bacigalupo(136) ha dicho que los prin
cipios de la imputación objetiva en primer lugar delfin del dere
cho penal, de garantizar expectativas normativas. De ahí que se
(136) Derecho penal, parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 273.
235
Jorge Rosas Yataco
deduce que las conductas socialmente adecuadas, es decir, que se

desarrollan dentro del orden social, no pueden ser alcanzadas
por el tipo penal o, con otras palabras, nunca serán típicas. Del
fin del derecho penal se deducen especialmente los criterios del
riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso
y la comisión en posición de garante'.
a) El riesgo permitido, la imputación objetiva se excluye
cuando la acción que causalmente ha producido el resul
tado no supera los límites del riesgo permitido. Ello sig
nifica que tales acciones no son típicas. Riesgos que una
sociedad tolera porque los considera necesarios para su
desarrollo social no pueden ser alcanzados por la tipi-
cidad, que implica un primer elemento que caracteriza
una perturbación intolerable del orden social.
b) El principio de confianza, de acuerdo con este principio
no se imputarán objetivamente los resultados produci
dos por quien ha obrado confiando en que otros se man
tendrán dentro de los límites del peligro permitido. Por
ejemplo: “A” atraviesa un cruce con el semáforo en verde,
sin tomar medidas de precaución para el caso en que al
guno de los que circulan en la otra dirección de cruce no
respete el semáforo rojo que le cierra el paso, producién
dole la muerte en la colisión; este resultado no se imputa
objetivamente por efecto del principio de confianza.
c) La prohibición de regreso y la posición de garante, la pro
hibición de regreso es un criterio para limitar la impu
tación de un resultado a ciertos comportamientos que
puede haber resultados causales, pero que están fuera del
interés del derecho penal.
d) La realización del riesgo, el segundo de los niveles en el
que se trata la cuestión de la imputación objetiva es el de
la exigencia de que el riesgo (no permitido) creado por
la acción sea el que se realiza en el resultado. Esta cues
tión es problemática cuando el resultado aparece como
el producto de riesgos concurrentes. Por ejemplo: “A”
produce una lesión a “B”; éste es trasladado a un hospital
236
Del hecho punible
(al que no habría ido si “A” no le hubiera lesionado) en

el que muere a causa de un incendio. La muerte ¿debe
ser atribuida a la lesión o al incendio? La experiencia
demuestra que, en general, todos los sucesos obedecen
a un complejo de condiciones. En el ejemplo propuesto
la muerte está condicionada por la lesión sufrida, que le
obliga a ir al hospital, tanto como por el incendio.
Reforzando esta postura, Paredes Vargas(137) con relación al
principio de confianza sustenta que el comportamiento doloso
de otro no le es imputable a quien favorece o crea la situación
propicia para que realice el hecho punible, porque en virtud del
principio de confianza tiene derecho a esperar que los demás no
realizarán conductas delictivas. O, dicho de otro modo, en pa
labras de Caro Jhon(138) quien actúa conforme a las obligaciones
inherentes a su rol puede confiar razonablemente en que los de
más intervinientes harán lo mismo: comportarse como personas
en Derecho. El principio de confianza libera así de responsabi
lidad a quien obra confiando en el comportamiento socialmente
adecuado de los demás sujetos autorresponsables con los que
interactúa.
En cuanto a la teoría de la prohibición de regreso se relaciona
con la participación en las que se desarrollan diferentes supues
tos. En todo caso, sólo de un modo subsidiario puede surgir una
responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los su
puestos que el aporte neutral favorezca una situación de peligro
a un tercero o la colectividad, que puede entenderse como una
infracción de un deber de solidaridad mínima que se expresaría
como un delito de omisión de auxilio (artículo 127, Código Pe
nal) u omisión de denuncia (artículo 407, Código penal)(139).
(137) Fundamentos de la imputación objetiva, Editores del Centro, Lima 2017,

p. 221.
(138) Manuai teórico-práctico de teoría del delito, GIZ y ARA editores, Lima 2014,
p. 66.
(139) Villavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, Grijley, Lima 2016, p. 329.
237
Jorge Rosas Yataco
Finalmente, en cuanto a la antepuesta en peligro de la pro

pia víctima, que a decir de Alcocer Povis(140), este criterio opera
para excluir la responsabilidad del autor cuando la víctima deci
de voluntaria y libremente hacer frente al peligro asumiendo sus
consecuencias (...) La no creación del riesgo prohibido excluye
ya la imputación al tipo objetivo. García Cavero(141) encuentra
el fundamento en el principio de autorresponsabilidad que es
tablece que todo ciudadano debe de responder por sus propios
actos. Dado que la víctima es también un ciudadano, tendrá que
cargar con el resultado lesivo que pueda producir su actuación
responsable.
JURISPRUDENCIA: va, descuidando la argumentación en el
a) Desarrollo del concepto de dolo plano subjetivo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 4.3. La prueba del dolo en el proceso
DE LA REPÚBLICA penal va de la mano del concepto que se
tenga de dolo. Si se parte de considerar
SALA PENAL PERMANENTE un concepto eminentemente subjeti
CASACIÓN N° 367-2011, LAMBA- vo de dolo (que ponga un énfasis en el
YEQUE elemento volitivo), entonces existirá un
Lima, quince de julio de dos mil trece. serio problema de prueba, porque no es
(...) posible -al menos no con los métodos de
IV. LA PRUEBA DEL DOLO la ciencia técnica actual- determinar qué
4.1. La imputación subjetiva se centra en es aquello que el sujeto deseó al momento
determinar si el autor actuó con dolo, en de realizar la acción.
tendido como el conocimiento exigido al 4.4. El problema de la prueba del dolo
sujeto según su rol en un caso concreto; y, será distinto en el caso de que el concepto
culpa, entendida como el no conocer que la sea de corte normativo. Ya no se buscará
acción es delictiva, pero que es posible de determinar el ámbito interno del proce
exigir en función a la posición del imputado sado, sino que el énfasis se centrará en la
en el contexto de la acción por él realizada. valoración externa de la conducta, vale
4.2. Un error común al momento de decir, en la imputación.
evaluar el elemento subjetivo del delito 4.5. En una concepción normativa
es obviar su prueba, y dar por supuesto o del dolo, la prueba buscará determinar
probado el elemento subjetivo. Ello pue si el sujeto, según el rol que ocupaba en
de constatarse al observar una resolución el contexto concreto, tenía o no conoci
y analizar que el Juzgador centra todos miento de que la acción que realizaba era
sus argumentos en la imputación objeti constitutiva de un delito.
(140) Introducción al Derecho penal, parte general. Jurista editores, Lima 2018, p. 124.
(141) Derecho penal, parte general, Ideas, Lima 2019, p. 447.
238
Del hecho punible
4.6. Por ejemplo, si un policía tiene un 4.8. En ese sentido, el dolo del cómpli
arma y dispara a un delincuente en la cabe ce radica en el conocimiento de la clase del
za, de forma innecesaria más aún cuando hecho al cual coopera, saber que es un he
el delincuente estaba desarmado, podría cho injusto y la voluntad de prestar la co
mos considerar que estamos frente a un laboración; que la ayuda prestada ocasio
hecho doloso. En este caso, el policía sabe nalmente sin voluntad no es complicidad.
que el disparo que el realiza tendrá como 4.9. En consecuencia, estando a los ar
efecto la muerte de la persona. gumentos antes esgrimidos este Supremo
4.7. Tradicionalmente el dolo se ha de Tribunal considera que debe establecerse
finido como conciencia y voluntad de la como doctrina jurisprudencial que para
realización de una conducta objetivamen los efectos de determinar la responsabili
te típica_[4]_. En el dolo, la relación es direc dad penal en grado de complicidad, sea
ta tanto en lo causal como en lo culpable, primaria o secundaria, deberá analizarse
por ello el agente conoce el resultado de si la conducta desplegada por el imputa
lictivo y lo quiere, para actuar dolosamen do en cada caso concreto al cooperar o
te no es suficiente con el conocimiento de prestar colaboración ha constituido un
los elementos del hecho típico, es preciso aporte que contenga el elemento subjeti
querer realizarlo. Es la concurrencia de vo del dolo.
esa voluntad lo que fundamenta el mayor (...)
desvalor de acción del tipo de injusto do https://legis.pe/casacion-367-2011 -lambaye-
loso frente al imprudente. que-diferencias-complicidad-primaria-secun-
daria-doctrina-jurisprudencial/
DELITO DOLOSO Y DELITO CULPOSO

Artículo 12.- Las penas establecidas por la ley se aplican
siempre al agente de infracción dolosa.
El agente de infracción culposa es punible en los casos ex-
presamente establecidos por la ley..
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 103,109 y 139.
CP.: Art. I y II del T.P.; Arts. 28 y ss.
CPP.: Arts. 344 y 399.
COMENTARIO:
1. Preliminar
Las conductas lesivas de los bienes jurídicos pueden ser de
dos clases: dolosas o culposas. En el primer caso, el sujeto es
consciente de que quiere dañar el bien jurídico y quiere hacerlo;
es decir, los delitos dolosos de comisión se caracterizan porque
existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente
-tipo objetivo- y lo que quiere realizar -tipo subjetivo-. La ma
yor parte de los artículos de la parte especial son dolosos, siendo
239
Jorge Rosas Yataco
los delitos culposos un grupo reducido que se sancionan siempre

que el Código lo disponga en forma expresa. El tipo subjetivo es
mucho más difícil de probar que el tipo objetivo, ya que refleja
una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero
no observar. En el segundo caso, el sujeto no busca ni pretende
lesionar el bien jurídico, pero por su forma de actuar arriesgada
y descuidada produce la lesión(142).
El binomio esencial del Derecho penal viene integrado por
la pareja de conceptos delito/pena. El delito es el presupuesto
conceptual y el fundamento jurídico de la sanción penal y la
pena es la legítima consecuencia jurídica del delito, esto es: la
sanción punitiva que se impone al acto delictivo. Además de los
dos elementos de este binomio básico, existen otros elementos
esenciales del Derecho penal, como los integrados en una pareja
esencial de conceptos: el binomio injusto típico/medida de se
guridad. Pero nadie duda que el delito y la pena son los que se
vincula de una manera casi intuitiva al Derecho penal. El delito
y la pena son dos conceptos antagónicos entre sí, pero interde
pendientes y correlativos. Ello significa, por un lado, que delito
y pena se contraponen conceptualmente en cuanto categorías
antitéticas, de manera que uno es el reverso del otro. Pero, por
otro lado, también significa que uno no puede ser explicado sin
el otro, es decir, que ambos conceptos se exigen mutuamente(143).
2. Dolo
En la actualidad la doctrina mayoritaria define el dolo por
la confluencia de los dos elementos (cognitivo y volitivo). De esa
forma el dolo se define como el conocimiento y la voluntad de
realización de los elementos del tipo, de manera que se produce
un resultado que es conocido y querido por el autor. Por ello, en
los delitos dolosos existe una coincidencia entro lo conocido, lo
querido y lo ocurrido(144).
(i42> Bramont-Arias, Derecho penal, parte general. 2008, p. 203.

<143) pola¡no Navarrete, Derecho penal, parte general. 2015, p. 285.
(i44> polaino Navarrete, Derecho penal, parte general, p. 408.
240
Del hecho punible
- Ejemplos: -A quiere matar a B. Empuña un arma, se diri

ge a su víctima y dispara produciendo su muerte: delito doloso de
asesinato.
- A obliga a B a mantener relaciones sexuales contra su
voluntad: delito doloso de agresión sexual.
En todos estos supuestos el hecho punible se imputa a tí
tulo de dolo. Actúa, pues, dolosamente quien sabe lo que hace
y quiere hacerlo (Rodríguez Devesa). La doctrina discute cuál
es el ámbito que ha de abarcar tanto el conocimiento como la
voluntad. El conocimiento propio de dolo abarca, por lo general,
a la totalidad de elementos del tipo de injusto, porque si el autor
yerra sobre alguno de ellos quedará exento de responsabilidad
(si el error era invencible) o responderá en todo caso como deli
to imprudente (si el error fuera vencible)<145).
3. Estructura del dolo

Siguiendo a Villa Stein14(146), el dolo está constituido por un
aspecto cognitivo que favorece la aprehensión del acto, su cono
cimiento, y un aspecto volitivo que mueve la ejecución al querer
el sujeto realizarlo. Ambos elementos del dolo facilitan “la ima
gen refleja del tipo objetivo”.
a) Elemento cognitivo del dolo
Se trata del conocimiento que debe tener el agente, de
estar realizando todos los elementos del tipo objetivo,
tanto los descriptibles perceptibles por los sentidos,
como los normativos que exigen una aproximación va-
lorativa, que no tiene que ser exacta, bastando con que
sea paralela en la esfera de lo profano. Este elemento de
naturaleza intelectual informa además de las relaciones
(14S) Ibídem.
<146) Javier Villa Stein, Derecho penal, parte general, p. 309.
241
Jorge Rosas Yataco
causales que contiene el tipo, así como el resultado, y los

elementos de la autoría(147).
b) Elemento volitivo
Este elemento del dolo mueve la acción, pues constata
la voluntad de ejecutar el acto lesivo del bien jurídico.
Se trata de una instancia emocional antes que conativa y
en la que se hace presente que el autor quiere el acto. La
volición presupone una dirección de la voluntad hacia la
realización del tipo(148).
4. Clases de dolo
A decir de Polaino Navarrete(149), la doctrina distingue tres
clases de dolo: directo de primer grado, de segundo grado y dolo
eventual.
a) Dolo directo de primer grado
El dolo directo (dolus directas) el autor persigue la rea
lización del delito, esto es, demuestra su resolución in
equívoca tendente al fin delito. Por ello, algunos auto
res designan a esta clase de dolo como intención. Pero
esta denominación identificadora de dolo e intención en
Derecho penal no es correcta, pues la intención alude,
propiamente, a una clase muy específica de delitos do
losos que contiene además del dolo -y más allá de él- la
exigencia de un singular elemento subjetivo del injusto
de corte intencional. La intención en cuanto elemento
subjetivo del tipo de injusto va más allá del dolo: co
mienza allí donde termina el dolo. Hay que conocer y
querer realizar algo (actuar con dolo), para perseguir el
fin (o actuar con la singular intención) de alcanzar una
meta específica. La cual se puede conseguir o no, pues el
(w) Javier Villa Stein, ob. Cit.

(148» Ibídem.
(U9) p)erech0 penal, parte general, p. 411.
242
Del hecho punible
tipo se concreta mediante la acción dolosa inspirada en

la intención subjetiva del autor<150).
- Ejemplo: A quiere matar a B. Aguarda a la situación
más propicia, busca el arma más certera y dispara asegu
rándose el resultado: la muerte (delito doloso de asesina
to) queda abarcada por un dolo directo de primer grado.
b) Dolo directo de segundo grado
En esta clase de dolo directo el autor no persigue el de
lito, pero sabe con seguridad (o casi con toda seguridad)
que su actuación dará lugar al delito. El autor no quiere
en principio el delito, pero se lo representa como una
consecuencia inevitable y necesaria, y -en tal sentido-
(151).
llegar a querer a la postre el delito150
- Ejemplo: A quiere disparar y matar a B, que se halla
en un museo justo delante de un valiosísimo jarrón de
porcelana. Sabe con seguridad que si dispara en ese mo
mento caerá sobre el jarrón y lo romperá. Lo acepta, dis
para y produce la muerte (delito doloso de homicidio).
El delito doloso de daños que también comete queda
abarcado por el dolo directo de segundo grado.
El agente cuando ejecuta un hecho ilícito advierte que,
además del resultado que busca generar, se van a produ
cir otros resultados que están vinculados al principal de
manera necesaria e inevitable. El sujeto considera que el
resultado está acompañado de consecuencias necesarias
e inevitables (dolo de consecuencias necesarias)(152).
- Ejemplo: el que para matar a un funcionario sabe que
al colocar el explosivo en la carrocería del vehículo en el
que viaja, también matará al chofer y a otro acompañan
te. Aquí, es dominante el aspecto cognoscitivo del dolo,
ya que el sujeto activo no quiere directamente las conse
cuencias que sabe que se van a ocasionar, pero las admite
(150) polajno Navarrete, cit.

(151) Ibídem, p. 412.
(152) Felipe yillavicencio, Derecho penal, parte general, p. 369.
243
Jorge Rosas Yataco
como necesariamente vinculadas el resultado principal

que busca.
5. Dolo eventual
Al respecto existen dos teorías: del consentimiento y de la
probabilidad, donde la concepción dominante asume una posi
ción intermedia: dolo eventual significa que el autor considera
seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se con
forma con ella. Tomar en serio la posibilidad de realización del
delito significa que el autor juzgue el riesgo de realización del
tipo como relativamente elevado. Conformarse con la posible
realización del tipo significa que el sujeto acepta la posible reali
zación del resultado o, por lo menos, se resigna a ella. Lo que el
autor debe aceptar es la posibilidad del resultado o el resultado
en tanto posible, no el resultado en sí, porque en tal caso hay
dolo directo*153’.
El dolo eventual se constituye como el límite determinante
entre el dolo y la culpa (en este caso culpa consciente). Y es que
se identifican en ambos una base común: se reconoce la posi
bilidad de que se produzca y no se desea el resultado. El dolo
eventual se presenta cuando el sujeto cuenta con la posibilidad
de producción del resultado, la culpa consciente cuando el sujeto
confía en que el delito no se produciría*154’.
6. La culpa
Mientras las conductas delictivas dolosas consisten en que
la acción es emprendida con la finalidad de realizar la lesión al
bien jurídico, la conducta imprudente o culposa es la acción pe
ligrosa emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero,
por falta de cuidado o diligencia debida, causa su efectiva lesión.
El tipo de injusto doloso del homicidio prohíbe matar a otro a
sabiendas y el tipo de injusto del delito imprudente de homi
(153> Villavicencio Terreros, ob. Cit., p. 371.

(154) Villavicencio Terreros, ob. Cit., p. 372.
244
Del hecho punible
cidio prohíbe realizar conductas peligrosas para la vida de los

demás que produzcan la muerte de otro(1S5)156
.
El delito imprudente se concibe aquí pues como un tipo
estructuralmente propio y distinto del doloso, cuyo injusto está
constituido objetivamente por la producción del resultado tí
pico, consecuencia de una acción que infringe el deber norma
tivo de cuidado y en lo subjetivo por la capacidad individual
de prever efectivamente el peligro de realización del resultado
típico. La razón y fundamento de la incriminación de los delitos
imprudentes se encuentra en un doble aspecto. En primer lugar,
en el desvalor de la conducta que comporta la infracción de la
norma de cuidado, por crear o incrementar el peligro de la vida
social. En segundo lugar, es el desvalor del resultado típico, esto
es, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico<156).
JURISPRUDENCIA: contra la resolución de vista del doce

a) Delito culposo de agosto de dos mil dieciséis -fojas 03
del cuadernillo de casación-. Interviene
como ponente el señor Juez Supremo PA-
DELA REPÚBLICA
RIONA PASTRANA.
SALA PENAL PERMANENTE (...)
CASACIÓN N° 912-2016 SAN MARTIN SÉTIMO: El delito de homicidio cul
Sumilla: Resultados tardíos e imputación poso regulado en el artículo 111 del Có
objetiva.-La consumación del delito de ho digo Penal señala que; “El que, por cul
micidio culposo no requiere ser instantá pa, ocasiona la muerte de una persona,
nea. Se requiere verificar mediante la teoría (...).”; es decir, estamos frente a un delito
de la imputación objetiva (especialmente la imprudente -por negligencia-, donde se
categoría del riesgo permitido) si el resul transgrede el deber de cuidado. El tipo
tado de la muerte independientemente del penal en mención se genera cuando el su
momento que se genere es causa directa del jeto activo ocasionada muerte del sujeto
actuar negligente del sujeto activo. pasivo mediante acciones no dolosas, que
SENTENCIA CASATORIA se llevaron a cabo por negligencia, vulne
Lima, once de julio de dos mil diecisiete. rando el deber de cuidado necesario que
VISTOS; en audiencia el recurso de se le exige según su rol.
casación excepcional interpuesto por OCTAVO: Los supuestos ilícitos de
el representante del Ministerio Público, homicidio -inclusive el homicidio cul
(155) Lecciones de Derecho penal, parte general, p. 205.

(156) Ibídem, p. 206.
245
Jorge Rosas Yataco
poso- son los clásicos ejemplos de delitos jurídica directa del accionar del sujeto
por resultado, pues la consumación del pasivo.
delito suele ser mediante un resultado NOVENO: Como se señaló, para po
instantáneo; en el cual es fácil de advertir der determinar la comisión del delito de
que el resultado es la consecuencia direc homicidio culposo -así como de otros
ta del accionar -negligente o dolosos- del delitos sean estos por culpa o dolo- en
sujeto activo. Sin embargo, el problema la actualidad jurídica se optado por el
jurídico surge cuando el resultado muer sistema de imputación objetiva, el cual
te no se genera de manera inmediata, sino permite excluir del ámbito jurídico penal
que se pospone en el tiempo. En doctri acciones meramente causales. Así, dentro
na se han analizado diversos supuestos de las instituciones dogmáticas de impu
de resultados generados a largo plazo: 1) tación objetiva contamos con: 1) El riesgo
daños permanentes, 2) daños sobreveni permitido, 2) El principio de confianza,
dos y 3) daños tardíos 1; considerando sin 3) La prohibición de regreso, y 4) La im
embargo que solo este último -resultados putación al ámbito de responsabilidad de
tardíos- puede generar la aplicación de la la víctima.
imputación objetiva a fi n de imputar res (...)
ponsabilidad penal por el resultado https://img.legis.pe/wp-con-
al sujeto activo. Es decir, que el resulta tent/uploads/2017/08/Casaci%-
do -tardío- se generó como consecuencia C3%B3n-136-2015-Cusco-legis.pe_.pdf
Omisión impropia
Artículo 13.- El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber moral o jurídico de impedirla o si crea un peligro inminente que
fuere propio para producirla; y
Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley N° 26682, publicada el 11 de no
viembre de 1996, cuyo texto es el siguiente:
OMISIÓN IMPROPIA
Artículo 13.- El que omite impedir la realización del hecho pu
nible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirlo.
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal
mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.,
CONCORDANCIAS:
Const.: Art. 103 y 109.
CP.: Art. 11.
CPP.: Art. 349 y 399.
246
Del hecho punible
COMENTARIO:
a Silva Sánchez(1S7) cuya tesis doctoral se tituló “La omi
sión penal: aspectos conceptuales1señala que el problema
de la punibilidad de las omisiones y, más en concreto, el de la po
sible equiparación de algunas de ellas con las comisiones activas
de delitos preocupa a los juristas desde la antigüedad. La discu
sión sobre el concepto de omisión como problema jurídicopenal es,
sin embargo, un fenómeno mucho más reciente. Su inicio debe
situarse en el último tercio del siglo XIX, en pleno período de
dominio del causalismo naturalista en la dogmática penal alema
na. Un factor de su aparición lo constituye la necesidad de esta
blecer de nuevo, desde el principio, los fundamentos de la puni
bilidad de las omisiones. Estos, en su configuración tradicional,
se habían visto conmovidos por la concepción causal-empírica
de la estructura del delito y, en concreto, de la acción como ele
mento básico del sistema. No hallamos, pues, en los albores de
la moderna sistemática jurídicopenal que, como es sabido, tiene
su origen en la obra de v. Liszt.
La definición del término “omisión” constituye en primer
lugar un mero acuerdo conceptual que, como todo acuerdo libre,
está sujeto a la ley de la discrecionalidad. Pero parece conve
niente, por razones de economía conceptual científica, no de
terminar el concepto de omisión de modo completamente dis
crecional, sino desde el principio de manera que pueda servir de
fundamento a nuestras ulteriores operaciones (...) Con arreglo
a la doctrina dominante, sólo cabe denominar omisión al no
realizar una acción posible, requiriendo algunos sólo la posibili
dad física, y otros también el conocimiento de la situación típica
y la capacidad de planear en el omitente(158).
(i57) jesús María Silva Sánchez, El delito de omisión, concepto y sistema, IB de F,

Buenos Aires 2006, pp. 03-04.
(1S8) Schünemann, Bernd. Fundamentos y límites de los delitos de omisión impropia.
Marcial Pons. Madrid 2009, p. 38.
247
Jorge Rosas Yataco
Polaino Navarrete(159), señala que la acción penalmente re

levante puede consistir en una acción propiamente dicha o en
una omisión: la primera exige la realización de un determinado
o movimiento corporal mientras que la segunda consiste en un
no hacer específico. No se trata, en todo caso, de un mero no
hacer, sino precisamente de la omisión de una conducta jurí
dicamente debida, concreta y posible, esto es: de un no hacer
algo concreto y determinado, cuya positiva ejecución es orde
nada por una ley penal preceptiva. Este mismo autor divide
los actos en omisión pura o propia, y en comisión por omisión u
omisión impura o impropia. La primera, consiste en un no hacer,
pero no cualquier no hacer, sino precisamente de no efectuar
la conducta normativamente debida. La doctrina penalista ha
resaltado que se trata de un deber penal no asumido anterior
mente por el sujeto (cualquier sujeto ajeno hasta entonces al
hecho), sino que aflora cuando el sujeto se enfrenta a una si
tuación descrita en la norma: es un deber penal que la norma
impone a todo aquel que se halle en la situación descrita en la
misma. Ejemplos de omisión pura son los supuestos típicos
consignados en nuestro Código Penal peruano son, la omi
sión de socorro (art. 126° CP), la omisión de auxilio a persona
en peligro o aviso a la autoridad (art. 127° CP), omisión a la
asistencia familiar (art. 149° CP), etc. En cuanto a la comi
sión por omisión, el mismo autor lo califica como una forma
mixta o híbrida de realización la conducta: por un lado, con
siste en la infracción de una norma prohibitiva (como ocu
rre en los supuestos de acción positiva) y, por otro, el delito
consiste en un no hacer (como en los casos de omisión pura
o propia). Sus características son: la naturaleza del deber (de
ber de garante), la titularidad del deber de garante y el alcance
del deber.
Los delitos de omisión propia ya contienen un mandato de
acción y se castigan por la simple infracción de dicho mandato.
(159) Derecho penal, parte general, p. 351.
248
Del hecho punible
Por ello, los delitos de omisión propia son delitos de mera ac
tividad. La omisión propia está prevista expresamente en la ley
penal. Ejemplo: omisión de prestar auxilio inmediato (artículo
127, Código Penal), omisión legal de actos oficiales (artículo
377, Código Penal), omisión de prestación de auxilio cometida
por autoridad policial (artículo 378, Código Penal)(160). Nosotros
le agregamos el delito de omisión o incumplimiento de obliga
ción alimentaria (artículo 149, Código Penal).
Schünemann(161) en su estudio sobre los delitos de omisión
impropia, sustenta que, según una conocida expresión de Frank,
que no ha perdido vigencia, en la cuestión de la responsabilidad
por omisión no se ha dicho aún la última palabra. En términos
relativos, no presentan problemas los supuestos en que la omi
sión está conminada con pena en el Código Penal o en una ley
penal especial, por eso éstos sólo van a interesar aquí en tanto
que de su regulación legal pueden extraerse consecuencias para
el tratamiento de las omisiones que, por equivaler a un hacer
positivo, han de subsumirse según opinión unánime, incluso sin
prescripción legal expresa, en los “tipos comisivos”, los cuales
primafacie sólo abarcan acciones. Así pues, la pregunta que con
tinuamente nos vamos a hacer es la siguiente: ¿en qué condicio
nes el omitir una acción puede fundamentar la punibilidad por
un tipo en cuyo tenor literal no está mencionada expresamente
la omisión como forma de delito? Por ello habrá que abordar
en seguida la problemática de la equiparación, que -sin limi
tarse a cualesquiera posiciones de garante determinadas- ha de
investigarse para todo el ámbito de las omisiones merecedoras
de punición. Bien es verdad que no se marginan del todo los
problemas ontológicos de la omisión, pero sólo se abordan so
meramente cuando parece ineludible para resolver la cuestión
de la equiparación.
(160) Villavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, p. 653.

(í6í) Bernd Schünemann, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, con
una aportación a la metodología del Derecho penal, Marcial Pons, Madrid 2009,
pp. 33-34.
249
Jorge Rosas Yataco
Los delitos omisión impropia, a decir de Polaino Navarre-

te(162), en cierto modo, la comisión por omisión constituye una
forma mixta o híbrida de realización de la conducta: por un lado,
consiste en la infracción de una norma prohibitiva (como ocurre
en los supuestos de acción positiva) y, por otro, el delito consiste
en un no hacer (como en los casos de omisión pura o propia).
Al igual que la omisión pura, también la comisión por omi
sión viene especialmente caracterizada por el deber jurídico in
fringido por el omitente: en aquel caso era un deber de solida
ridad, en este es un deber de garante. Se trata de un deber que
corresponde a aquellos sujetos situados en una posición de ga
rantía o de posición de garante. Mientras el deber de solidaridad
se basa en un deber positivo, la posición de garante se vincula
con la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. El de
ber de garante no afecta a todo el mundo sino exclusivamente a
sujetos especialmente obligados: por ejemplo, a los padres res
pecto a los hijos menores en cuanto a la alimentación, cuidado,
etc.; o la autoridad o funcionario en lo que se refiere al ejercicio
de la función pública, etc.(163)
- Ejemplo: El padre que deja de alimentar a su hijo menor
de edad, muriendo por inanición, no responde por omisión del
deber de socorro, sino por homicidio.
JURISPRUDENCIA: 4.3. En el presente caso, se le imputa a

a) Delito comisivo Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez
SALA PENAL PERMANENTE ser autor del delito de contaminación del
ambiente, en agravio del Estado y la socie
CASACIÓN N° 383-2012-LA LIBER dad, representados por la Municipalidad
TAD Distrital de Sayapullo-Gran Chimú, toda
SENTENCIA CASATORIA vez que en su calidad de representante
Lima, quince de octubre de dos mil legal de la Corporación Minera San Ma
trece, nuel S.A., incumplió con las obligaciones
(...) ambientales contenidas en el Contrato de
Transferencia de Derechos Mineros de fe
(162) Derecho penal, parte general, pp. 357-358.

(163) Ibídem.
250
Del hecho punible
cha treinta de diciembre de dos mil cinco que causen o puedan causar perjuicio o
y el contrato de Transferencia de terrenos alteraciones en la flora, fauna y recursos
superficiales y derechos mineros de fecha hidrobiológicos, será reprimido con pena
seis de agosto de dos mil seis, celebrado privativa de libertad, no menor de uno ni
con la compañía Minera Sayapullo S.A., mayor de tres años o con ciento ochenta
por los cuales adquiere derechos mineros a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
sobre las concesiones mineras en las que la 4.5. En el presente caso, debemos esta
Compañía Minera Sayapullo S.A., habría blecer si el tipo penal reseñado, según la
venido efectuando operaciones mineras forma de la conducta del agente se trata
hasta el año de mil novecientos noventa de un delito comisivo (esto es, vinculado
y ocho, y en donde se habrían generado a la existencia de un contenido material
diversos pasivos ambientales como son la prescriptivo de no intromisión en la esfera
Cancha de Relaves Higospampa y Vista jurídica ajena, en: SCHÜNEMANN, Ber-
Bella, ubicadas en las inmediaciones del nd. Fundamento y límites de los delitos de
Cerro San Lorenzo-Distrito de Sayapu- omisión impropia. Con una aportación a la
llo-Provincia de Gran Chimú, los que vie metodología del Derecho Penal. Editorial
nen generando graves impactos negativos Marcial Pons, Madrid, dos mil nuevo, pá
ambientales a través de los vertimientos de gina treinta y nuevo) u omisivo, para luego
sustancias contaminantes del Río Sayapu analizar la fase de consumación del delito,
llo, que son arrastradas por las lluvias que esto es, si se trata de un delito de carácter
se producen en el lugar, al no haberse im- permanente (en el cual se entiende que
plementado ningún plan de remediación la consumación se produce cuando ya se
o mitigación ambiental; no obstante que realizaron todos los elementos del tipo, en:
en los contratos referidos, la Corporación VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Par
Minera San Manuel asumió la responsabi te general. Editorial Grijley, Lima, dos mil
lidad de implementar el Plan de Cierre de ocho, página trescientos cinco) o de con
Pasivos ambientales, conforme a la legisla sumación inmediata con efectos perma
ción minero ambiental vigente; en tal sen nentes (es decir, si los hechos se consuma
tido, la conducta omisiva imputada se ha ron en un solo acto, independientemente
prolongado desde el treinta de diciembre de la permanencia en el tiempo que pue
del dos mil cinco, fecha en la que adquie dan mostrar sus efectos); para ello, previa
re la titularidad de los derechos mineros y mente debemos precisar algunos concep
pasivos ambientales, hasta el siete de enero tos relativos al tipo penal imputado.
de dos mil once, fecha en la cual reciente http://www.gacetapenal.com.pe/boleti-
mente la Corporación Minera San Manuel nes-gpenal/ajuntosBol/ADJUNTOl.pdf
S.A. ha obtenido la aprobación del Plan de
Cierre de estos pasivos ambientales que se b) Omisión impropia
encuentra pendiente de implementar. SALA PENAL TRANSITORIA
4.4. Conducta que se encuentra pre R.N. 2403-2015, PUNO,
vista y sancionada por el primer párrafo Lima, tres de mayo de dos mil dieciséis
del artículo trescientos cuatro del Código (...)
Penal (en concordancia con el artículo Décimo primero.-Que el acusado
seis del Código Penal), el cual estipula: Óscar Mamani Illachura niega estar com
“El que infringiendo las normas sobre prometido con la muerte de un agraviado
protección del medio ambiente, lo conta y la tentativa de homicidio de otro agra
mina vertiendo residuos sólidos, líquidos viado, aunque admite que solo estuvo
o gaseosos de cualquier otra naturaleza presente en un primer momento, aunque
por encima de los límites establecidos y en una actitud de mero espectador.
251
Jorge Rosas Yataco
Lo expuesto en los fundamentos jurí ta y ocho, y del catorce de marzo de mil

dicos de fojas siete y diez revela que dicho novecientos ochenta y ocho).
encausado estuvo presente, dentro del Décimo segundo.-Que ser un mero
grupo de comuneros, cuando se agre espectador no convierte a quien está en
dió y quemó a los agraviados, pero él no esa actitud en responsable del compor
adoptó ninguna conducta activa en las tamiento de los comuneros que tuvieron
decisiones para la detención, maltrato o una participación determinante en lo su
quema de los agraviados, tampoco parti cedido.
cipó materialmente en los actos lesivos o Lo central en la omisión impropia o
de agresión a los agraviados. Asimismo, impura es el deber o la posición de ga
no es una autoridad comunal ni del Es rante del sujeto activo, que aquel esté
tado. La sentencia le atribuye una autoría especialmente obligado a actuar por
por omisión impropia. la creación de un riesgo jurídicamente
Ahora bien, aun cuando entre la desaprobado: debe evitar lesiones de
acusación y la sentencia ha operado derechos -rol especial-, sin perjuicio de
un cambio en la forma de la acción reconocer los otros dos requisitos espe
típica -esta, como se sabe, puede con cíficos:
sistir en una acción, en una omisión a) la producción del resultado, y
propia o en una comisión por omisión b) la posibilidad de evitarlo (senten
(omisión impropia)-, pues la primera cia del Tribunal Supremo español nú
señaló que se trató de una acción y la mero quinientos treinta y siete oblicua
segunda una omisión impropia, em dos mil cinco, del veinticinco de abril).
pero, no se ha modificado en modo Tal como lo establece el artículo 13
alguno la esencial línea del compor del Código Penal. En el caso de autos, el
tamiento -ejecución del hecho- atri encausado Mamani Illachura no generó
buido al imputado Mamani Illachura; el riesgo desencadenante de la agresión
luego, no se ha vulnerado el principio a los agraviados. No tenía cargo directi
acusatorio -el hecho penalmente rele vo alguno en la comunidad y no era una
vante objeto del proceso penal no ha autoridad del Estado (obligación legal),
sido dramáticamente alterado- y ese ni realizó una conducta previa peligro
cambio no se refiere al tipo penal -la sa (injerencia). Ninguna otra fuente de
adecuación típica no varió: artículo la posición de garante le es atribuible
108, inciso 3, del Código Penal-, por (asunción de hecho de la garantía, es
lo que no había necesidad de plantear trecha relación vital: comunidad de in
la tesis de desvinculación en tanto no tereses y de peligro, dominio de la cosa
hay modificación material o sustantiva y expectativa social).
y procesalmente relevante. Siendo así, no se le puede atribuir el
Cabe insistir que no se vulnera el prin resultado de muerte o tentativa de ho
cipio acusatorio ni el derecho a estar de micidio. Es de aplicación, en este caso, el
bidamente informado de la acusación si artículo 301, primer párrafo, del Código
se cumplen las dos siguientes conclusio de Procedimientos Penales. La condena
nes: homogeneidad fáctica y no punición no es fundada. El recurso defensivo debe
por delito más grave que el objeto de la ampararse y así se declara.
acusación o invocando circunstancias Décimo tercero.-Que otra es la situa
agravantes no tenidas en cuenta (senten ción del encausado Isidro Arias Colque.
cias del Tribunal Supremo español del Tuvo un rol activo en el desarrollo de los
siete de marzo de mil novecientos noven hechos que culminaron con la muerte
del agraviado Diuberly Chambilla Man
252
Del hecho punible
damiento y la tentativa de homicidio de concepto de reparación civil a favor de

Wilber Aduviri Jaliri. Así consta en el los herederos legales del primer agravia
fundamento jurídico de fojas nueve. do (sesenta mil soles) y al segundo agra
Es verdad que dicho encausado en su viado (cuarenta mil soles); con lo demás
agravio impugnativo cuestiona la con que al respecto contiene.
dena por comisión por omisión, pese a Declararon HABER NULIDAD en
que se le acusó por una conducta activa; la propia sentencia en la parte que con
empero, en la sentencia, en el folio doce, denó a Óscar Mamani Illachura como
destaca un comportamiento activo, pero autor del delito de homicidio califica
en el folio quince se menciona que él y do en agravio de Diuberly Chambilla
su coimputado dejaron que sus otros co Mandamiento y del delito de homicidio
sentenciados ejecuten en contra de los calificado tentado en agravio de Wilber
agraviados actos criminales para lograr Aduviri Jaliri a diez años de pena priva
extinguir la vida humana de Diuberly tiva de libertad, así como al pago de cien
Chambilla Mandamiento y en grado de mil soles por concepto de reparación civil
tentativa la de Wilber Aduviri Jaliri. a favor de los herederos legales del pri
Como ha quedado expuesto, en prin mer agraviado (sesenta mil soles) y del
cipio, el cambio en la forma de la acción segundo agraviado (cuarenta mil soles);
típica no entraña un cambio fáctico esen reformándola: lo ABSOLVIERON de la
cial ni una vulneración de los principios acusación fiscal formulada en su contra
acusatorio y de contradicción -la tesis por los referidos delitos en agravio de los
de desvinculación, por ende, no era ne mencionados agraviados. En consecuen
cesaria-. En el caso de autos, en pureza, cia: ORDENARON que se archive el pro
la forma de la acción típica respecto de ceso definitivamente en lo que él respecta
la cual corresponde sustentar la condena y se anulen sus antecedentes policiales y
es la de acción o comisión. No se trataría, judiciales. MANDARON que se proceda
por lo que el imputado Arias Colque hizo a su inmediata libertad, que se ejecutará
y llevó a cabo, de una conducta omisiva siempre y cuando no exista mandato de
impropia. Tal corrección en esta decisión detención o prisión preventiva emanado
en modo alguno vulnera el principio de de autoridad competente; oficiándose.
congruencia -con esta conclusión, por el DISPUSIERON que se remita la causa
contrario, se consagra una armonía total al Tribunal Superior para los fines legales
con la acusación fiscal-, ni configura un correspondientes, se levanten las medidas
supuesto de fallo extra petita. de coerción dictadas el encausado absuel
(...) to Óscar Mamani Illachura y se proce
DECISIÓN da a la ejecución procesal de la sentencia
Por estas razones: condenatoria respecto de Isidro Arias
Declararon NO HABER NULIDAD Colque. Hágase saber a las partes aperso
en la sentencia de fojas tres mil cuatro nadas en esta sede suprema. Interviene el
cientos noventa y nueve, de treinta de ju señor juez supremo José Antonio Neyra
lio de dos mil quince, en cuanto condenó Flores por licencia del señor juez supre
a Isidro Arias Colque como autor del mo Víctor Prado Saldarriaga.
delito de homicidio calificado en agravio S.S.
de Diuberly Chambilla Mandamiento, SAN MARTÍN CASTRO/SALAS
y del delito de homicidio calificado ten ARENAS/BARRIOS ALVARADO/
tado en agravio de Wilber Aduviri Jaliri PRÍNCIPE TRUJILLO/NEYRA FLORES
a diez años de pena privativa de libertad, https://legis.pe/r-n-2403-2015-puno-conde-
así corno al pago de cien mil soles por nar-delito-omisivo-fiscal-impute-delito-comisivo/
253
Jorge Rosas Yataco
c) Omisión propia tránsito o por causa de otro tipo de vio

SALA PENAL PERMANENTE DE lencia que constituya delito perseguible
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA de oficio] no lo era exigible la puesta en
CASACIÓN N° 153-2017 PIURA conocimiento a la autoridad competente
SENTENCIA CASATORIA información de algún delito, tanto más
Lima, veinticuatro de abril de dos mil si no tenía conocimiento de la agresión
dieciocho sufrida por la paciente Edda Guerrero
(...) Neira. Por lo que, su comportamiento no
IV.4. RESPECTO AL DELITO DE configura delito de omisión de denuncia”.
OMISIÓN DE DENUNCIA 15.2. Para la configuración del suje
DECIMOQUINTO. Se alegó que el to activo se requiere que tenga conoci
auto superior omitió explicar cómo exis miento cierto y concreto de la comisión
te la obligación jurídica de denunciar un de un hecho punible. Por ejemplo: “solo
hecho que el Ministerio Público ha seña puede ser perpetrado por quienes están
lado que no existe, y si hay obligación en obligados a comunicar a la autoridad las
denunciar un hecho donde participó el noticias de un delito en razón de su pro
propio omitente. fesión o empleo (...)” 16. Los recurrentes
15.1. En la Casación número quinien refieren que al brindar atención médica
tos ochenta y uno-dos mil quince-Piura, a la paciente Guerrero Neira, no eviden
citada en el considerando sexto de los ciaron signos de haber sido agredida por
fundamentos de derecho, se ha señalado: arma blanca o arma de fuego, accidente
“el recurrente Sánchez Barrera, al brin de tránsito o lesiones por violencia fami
dar atención médica a la paciente Gue liar; y que por tanto no le era exigible la
rrero Neira, no evidenció signos de haber puesta en conocimiento a la autoridad
sido agredida por arma blanca o arma de competente información de algún delito.
fuego, accidente de tránsito o lesiones por 15.3. Para la determinación de la situa
violencia familiar, conforme se despren ción generadora d denunciar. No existe
de de la declaración del recurrente Sán otra respuesta más que alguno de los delitos
chez Barrera [Declaración obrante a fojas contemplados en la imputación fiscal, esto
ciento diez del Tomo I del cuaderno de es, la disposición de formalización y conti
tacha]; por lo que, conforme se exige en la nuación de investigación preparatoria.
norma de salud antes expuesta [poner en (...)
conocimiento de la autoridad competen https://static. legis.pe/wp-content/
te cuando la paciente presente herida por uploads/2018/07/Legis.pe-CAS ACI%-
arma blanca, herida de bala, accidente de C3 %93N-153-2017-Piura.pdf
ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN

Artículo 14.- El error sobre un elemento del tipo penal o res
pecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible,
excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible,
la infracción será castigada como culposa cuando se hallare
prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere
^vencible se atenuará la pena.
254
Del hecho punible
CONCORDANCIAS:
Const.: Art. 139 incisos 3, 5, 8 y 9.
CP.: Art. II delT. P.; Art. 15.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo contiene los errores de tipo y de pro
E hibición, destacando en cada caso, las consecuencias de
ambas figuras penales que se avoquen en la configuración de un
tipo penal de la parte especial, según sea desde la óptica de la
teoría del delito, así como de pena o no que le sea aplicable.
Reaño<164) explica que el error de tipo se presenta cuando el
autor emprende el comportamiento ignorando alguna circuns
tancia fáctica o normativa, descrita como elemento objetivo del
tipo en alguno de los preceptos de la Parte especial del CP, de
modo que cree que su acción está permitida “porque no sabe lo
que hace”. Ejemplo, alguien en el comedor de la Universidad se
guarda en el bolsillo el teléfono celular que otro compañero de
estudios había dejado sobre la mesa, creyendo que se trata del
suyo, pues no había notado que su compañero llevaba consigo
uno del mismo modelo. Otro ejemplo, el profesor universitario
entabla relación sentimental con una alumna a la que cree ma
yor de edad, cuando en realidad tiene tan sólo 16 años, llegando
a mantener relaciones sexuales con ella.
Es importante tener en cuenta lo relativo a la invencibi
lidad o vencibilidad del error de tipo. García Cavero*(165) anota
que debe quedar claro que la existencia de un error de tipo no
se puede dar por cierta con la simple alegación del procesado.
Si lo subjetivo se determina por medio de una imputación, la
existencia de un error debe ser definida también con criterios
normativos. Por ello, lo primero que se debe hacer es establecer
cuáles son los criterios jurídicos-penales que permiten afirmar
la existencia de un error de tipo. Una vez admitida tal situación
<164) Reaño Peschiera, José L. Tres estudios de dogmática penal. Jurista Editores.
Lima 2010, p. 63.
(165) García Cavero, Derecho penal, parte general, p. 549.
255
Jorge Rosas Yataco
de error, se debe pasar aún por el filtro normativo de la vencibili-

dad para decidir el tratamiento punitivo que le corresponde. No
obstante, si se trata de un error de tipo agravado, la consecuencia
jurídica prevista es igualmente la exclusión de la aplicación de la
pena agravada, quedando la respuesta punitiva limitada al tipo
penal básico. A esta clase de error de tipo no se le somete al filtro
de la vencibilidad.
Ahora bien, en cuanto al error de prohibición, para Villavi
cencio Terreros(166), se presenta cuando falta el conocimiento (o
su posibilidad) de la ilicitud del hecho. “Aquí el autor sabe lo que
hace típicamente, pero cree erróneamente que está permitido”,
es decir, el error de prohibición no afecta para nada la tipicidad.
Sin embargo, la distinción entre error de tipo y de prohibición
es problemática, especialmente porque el dolo no está reducido
al conocimiento de elementos puramente Tácticos, y se complica
de manera significativa debido a las diferencias que se presentan
en relación al tratamiento que recibe el desconocimiento del su
puesto de hecho y el desconocimiento de la prohibición.
Por su parte Hurtado Pozo(167) encuentra que existen hasta
cuatro formas de error de prohibición:
- Error de prohibición directo, el autor desconoce que una
norma legal prohíbe el acto, la cree derogada o la inter
preta de modo que considera que su comportamiento es
permitido. Por ejemplo, el sujeto que mantiene relacio
nes sexuales consentidas con una menor de 13 años de
edad, ignorando que la ley reprime todo acto sexual con
menores de 14 años.
- Error de prohibición indirecto, aquí el agente -explica el
autor-, se equivoca sobre los límites legales de una causa
de justificación reconocida por el ordenamiento jurídico
o sobre la existencia de una causa de justificación no ad-

(i67) Manua¡ Derecho penal, parte general, pp. 632 y ss.
256
Del hecho punible
mitida por el derecho. Por esto también se le denomina

error sobre la permisión. En el primer caso, cree actuar
amparado por una causa de justificación (legítima de
fensa), pero en realidad sobrepasa los límites de ésta (uti
lización de medios desproporcionados o defensa cuando
la agresión ya había finalizado). En la segunda hipótesis,
el agente estima que su acto ilícito (lesionar a una per
sona) está permitido por el orden jurídico. Ejemplo, el
padre que se cree autorizado por las normas del derecho
de familia para maltratar a su hijo menor desobediente
con la finalidad de corregirlo.
- Error sobre las circunstancias materiales de una causa de
justificación, dice Hurtado Pozo(168) que el agente obra
creyendo por error que las circunstancias en las que actúa
corresponden a las de una causa de justificación recono
cida por la ley y que, por lo tanto, su comportamiento es
lícito. El sabe que su acto es contrario a una norma pro
hibitiva, pero estima que ésta cede o no es eficaz en las
circunstancias en que por equivocación cree actuar. Por
ejemplo, quien se cree, por error, víctima de una agresión
ilícita que en realidad no existe y lesiona a la persona que
considera como su agresor.
- Error de prohibición invencible, aquí el autor explica que
sólo respecto a quien tiene la posibilidad de conocer el
mandato jurídico, se puede expresar, de manera justa, el
juicio de reproche en que consiste la culpabilidad (...)
Cuando el agente no tiene acceso al mandato de la nor
ma, no puede saber si su acto está o no prohibido y, por
lo tanto, no puede obrar culpablemente. Sin embargo,
la decisión de reprocharle o no el comportamiento ilí
cito ejecutado está condicionado por las circunstancias
que, en su caso, no le permitieron tener consciencia de la
prohibición. Por esta razón, la ley distingue entre error
de prohibición vencible o invencible. Estas expresiones
(168) Manual, p. 634.
57
Jorge Rosas Yataco
(evitable e inevitable) sugieren de manera incorrecta que

lo decisivo es lo que es posible hasta el último extremo;
es decir que ni las circunstancias materiales, ni las creen
cias del agente deberían hacerle dudar del carácter lícito
de su comportamiento.
JURISPRUDENCIA: gar de origen de estas personas, tanto más
a) Concepto de error de tipo que la agraviada ni su madre han asentido
las relaciones sexuales a temprana edad
como algo normal en su comunidad; que,
asimismo, el hecho que la menor haya se
R.N. N° 46 - 2012 CAJAMARCA ñalada que el encausado le prometía ca
Lima, siete de mayo de dos mil doce. sarse para mantener relaciones sexuales,
(...) ello dada la minoría de edad que osten
Sétimo: Que, la defensa técnica del taba no era un consentimiento tácito para
encausado en la fundamentación de agra que se den las relaciones sexuales; que,
vios de su recurso de nulidad sostuvo que por lo demás, la pretendida aplicación
se presentó en la conducta del encausado del error de tipo no es de recibo, pues
el error de comprensión culturalmen el error de tipo, previsto en el primer
te condicionado, en tanto, las relaciones párrafo del artículo catorce del Códi
sexuales se produjeron en el contexto de go Penal, es el desconocimiento o falso
una comunidad campesina, ya que su pa conocimiento de un elemento del tipo
trocinado es agricultor y dado su escaso penal, que conduce, según su invencibi
nivel de cultures ignoraba que su com lidad o vencibilidad, a la exclusión de la
portamiento era ilícito; que, asimismo, responsabilidad penal o la sanción de la
deslizando la tesis de un error de tipo, aun infracción como culposa cuando estu
cuando expresamente no lo señala, sos viera prevista como tal en la ley: así, en
tuvo que las relaciones sexuales se dieron el presente caso, el argumento del encau
existiendo una relación de enamorados sado de que incurrió en un error de tipo
con la menor, esto es, con su consenti por realizar el acto sexual con la agraviada
miento, quien además le indicó que tenía sin saber su verdadera edad, pues ésta le
quince años de edad; que, al respecto, no había dicho que contaba con quince años,
solo no obra prueba que abone a favor de no sólo carece de apoyo probatorio sino
la tesis de defensa del encausado, sino que que además, fluye de autos que la agravia
la prueba de cargo demostró que la menor da en forma coherente y uniforme ha ne
agraviada y el encausado provienen del gado haberle dicho al imputado su edad
anexo Sauce Pampa del distrito de Oxa- y más bien el encausado ha mencionado
marca, esto es, no de una comunidad ale esta circunstancia recién en sede judi
jada de la ciudad que albergue costumbres cial; que, de otro lado, desde el plano de
distintas a las citadinas, por ende, no se la lógica y de la experiencia, no es vero
evidencia que estos hayan internalizado símil que el encausado, dadas sus condi
como derecho consuetudinario el que a ciones personales (adulto de veinte años
temprana edad una menor mantenga re de edad y con segundo año de educación
laciones sexuales con una persona mayor secundaria), confundiera a una menor de
de edad, es decir, no es costumbre en el lu doce años con una adolescente de quin
258
Del hecho punible
ce -como afirma-, tanto más si consta el la querellada Magaly Jesús Medina Vela
particular desarrollo físico de la agraviada se presenta la causa eximente de respon
según se aprecia del certificado médico sabilidad penal denominada error de
legal de fojas ocho, en el que se indica su prohibición prevista en el artículo ca
peso y medida; que, en tal sentido, se con torce del Código Penal, fundamento si
cluye que con relación a la información bien no expresado como agravio en su
de su edad, las declaraciones de la agra recurso de nulidad, ha sido esgrimido
viada, además de coherentes y uniformes, por el señor Fiscal Supremo en lo Penal,
se corroboraron con datos objetivos; que, en su dictamen de fojas cuarenta y dos-
en consecuencia, la sentencia materia de según cuadernillo de recurso de nulidad
grado se encuentra arreglada al mérito de formado en esta instancia- sustentando
lo actuado y a ley. Por estos fundamentos: la inculpabilidad en el delito imputado a
declararon NO HABER NULIDAD en la partir de que recibe la carta notarial del
sentencia de fojas doscientos noventa, de querellante para su rectificación. Que, el
fecha veintitrés de agosto de dos mil once, principio de culpabilidad previsto en el
que condenó a Erlin Urbina Caruajulca artículo sétimo del Título Preliminar del
como autor del delito contra la Libertad Código Penal exige la comprobación de
Sexual, en su figura de violación sexual la responsabilidad penal de agente y ésta
de menor, en agravio de la menor iden se da, entre otras razones, si tuvo el autor
tificada con las iniciales R.I.M.V., a veinte la posibilidad de comprender la ilicitud
años de pena privativa de libertad, fijó en de su acción; que, en contraposición, si
cinco mil nuevos soles el monto que por no estuvo en condiciones de apreciar la
concepto de reparación civil deberá abo antijuridicidad de su acción, por desco
nar el sentenciado a favor de la agraviada nocimiento (ignorantia legis), o porque
y dispone la aplicación del artículo ciento creía actuar dentro de los márgenes de
setenta y ocho - A del Código Penal, esto la norma jurídica que sin saberlo trans
es que previo examen médico o psicoló gredió (error iuris), se dice que actuó en
gico que determine su aplicación será so error de prohibición; y, su comporta
metido a un tratamiento terapéutico a fin miento, en ambos casos, será inculpable;
de facilitar su readaptación social; con lo que, por tanto, obra en error de pro
demás que contiene; y los devolvieron. - hibición el sujeto que creyendo actuar
(...) lícitamente perjudica el bien jurídico
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ tutelado; por ello, una creencia equivo
175344004f20909187d0b7cfbf0ccl 8d/RN+46- cada de su actuar lícito puede provenir
2012.pdf ?MOD=AJPERES&CACHEID=- o de la ignorancia de que su compor
175344004f20909187d0b7cfbf0ccl 8d tamiento está prohibido por el orde
b) Obrar en error de prohibición namiento jurídico, o del pensamiento
de que le ampara una eximente por
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA justificación que realmente no se da, o
PRIMERA SALA PENAL TRANSI porque dándose, le otorga una ampli
TORIA tud tal que supone haber obrado den
R. N. N° 449-2009 LIMA tro de los fueros de la norma permisiva
Lima, nueve de julio del dos mil nueve. o, finalmente, porque imagina la con
(...) currencia de circunstancias ajenas al
Octavo: Que, finalmente, es menester hecho que, si por el contrario, concu
evaluar si en la conducta incriminada a rriesen, merituarían justificarlo. Que el
259
Jorge Rosas Yataco
último elemento del hecho punible es la que realiza el agente respecto a la con
culpabilidad y uno de los aspectos nega formidad de su comportamiento con el
tivos de este componente es el error de ordenamiento jurídico; interesa, según
prohibición que se configura si hay un el artículo catorce del Código Penal, si
conocimiento equivocado de lo injusto; el agente tuvo, en el momento de actuar,
de este modo, el error de prohibición la posibilidad de conocer que el carácter
invencible elimina la culpabilidad; que, ilícito de su comportamiento constituye
en el presente caso, sostiene el repre una de las condiciones de la responsabi
sentante de la legalidad, la presencia de lidad penal...”; en el presente, no se ad
error de prohibición en la conducta de vierte que la querellada, en este segundo
la querellada Magaly Jesús Medina Vela, momento, luego de recibir la carta no
pues señala que el comportamiento que tarial del querellante haya actuado bajo
desplegó con posterioridad a la recep error de prohibición, pues: i) respecto al
ción de la carta notarial que le dirige el objeto de consulta (si se debía rectificar
querellante José Paolo Guerrero Gon- en la noticia difundida) la querellada po
záles, para que rectifique la denuncia seía mayor pericia para detectar o alertar
agraviante difundida, esto es, romperla, la ilicitud de su conducta, en tanto co
estuvo precedida de una consulta con su nocía ampliamente, a diferencia de su
abogado defensor César Nakazaki Ser- asesor legal, como operaba el sistema de
vigón, (a quien incluso entrevistó en su producción de la información dado los
programa de televisión) quien le indicó veinte años que señala ejerce como pe
que no debía rectificarse porque no se riodista en nuestro país (según su decla
había comprobado la falsedad de la in ración instructiva de fojas cuatrocientos
formación. Agrega por ello, la querellada ochenta y cuatro); y, ii) la opinión jurí
actuó en la creencia que su conducta no dica de su abogado defensor estuvo sus
revestía relevancia penal; en consecuen tentada en la afirmación de la querellada
cia, alega en esta última actuación (en la respecto a la veracidad de la noticia que
que ya no era posible seguir asumiendo difundía, quien como se indicó en el pre
el principio de confianza) resulta clara la cedente fundamento jurídico no había
existencia de un error de prohibición in observado aquellos deberes objetivos de
vencible de la encausada al actuar indu cuidado imprescindibles para evitar que
cida a error por el aludido abogado, cuya se puedan poner en peligro bienes jurí
opinión a juicio de la querellada era de la dicos tutelados por otros derechos tan
más alta especialidad y no podía equivo fundamentales, en este caso, la libertad
carse respecto a la licitud de su conducta; de información; por lo que no es posible
tanto más, si la prensa y la propia pro admitir que actúo creyendo que su con
moción personal del letrado lo presen ducta no tenía relevancia penal, en tanto
taban como el profesional más idóneo y como hemos señalado desde el primer
competente para evaluar la licitud de la momento estuvo en la posibilidad de re
conducta imputada. La Sala Penal Espe presentarse la antijuricidad de su acto.-
cial de la Corte Suprema de Justicia de la (...)
República en la sentencia de fecha vein https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connec-
tiséis de octubre del dos mil siete, recaí t/49085c0040753c099069d099ab657107/
da en el Expediente número veintiuno- RN + 449-2009.pdf?MOD = AJPE-
dos mil tres, estableció: “... que el error de RES&CACHEID = 49085c0040753c-
099069d099ab657107
prohibición está referido a la valoración
260
Del hecho punible
c) Error de tipo vencible y error de tipo d) Diferencias entre el error de tipo y el

invencible error de prohibición
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE DE LA REPÚBLICA
R.N. 365-2014, Ucayali SALA PENAL PERMANENTE
Lima, doce de diciembre de dos mil CASACIÓN N° 436-2016, SAN
catorce, MARTÍN
(...) SENTENCIA CASATORIA
CUARTO. El error de tipo es aquel Lima, veintiocho de junio de dos mil
error o ignorancia sobre uno o todos diecisiete. -
los elementos que integran el tipo VISTOS; en audiencia el recurso de
objetivo -la calidad del sujeto activo, casación interpuesto por Viler Puerta
la calidad de la víctima, el comporta Satalaya contra la sentencia de vista del
miento activo u omisivo, las formas y diecinueve de abril de dos mil dieciséis
medios de la acción, el objeto material, —fojas 02 del cuadernillo de casación—.
el resultado al comportamiento activo Interviene como ponente el señor Juez
u omisivo-. A lo que se debe agregar Supremo Pariona Pastrana.
que este error puede recaer sobre cual I. HECHOS IMPUTADOS:
quiera de los elementos del tipo objeti Primero: Conforme la acusación fis
vo, ya sean descriptivos o normativos. cal —fojas 24— se imputa a Viler Puerta
En efecto, si el agente ha percibido Satalaya la comisión del delito de viola
equivocadamente un elemento típi ción sexual de menor de 14 años, en vir
co, el error recae sobre los elementos tud a que la menor agraviada de iniciales
descriptivos, pero si el agente careció A.M.S.M. sostiene que el 15 de agosto de
de una valoración que le haya permi 2013 planeaba con su enamorado —el im
tido comprender el significado del ele putado— fugarse de su domicilio; que, el
mento típico, el error recae sobre los 22 de octubre de 2013 al medio día apro
elementos normativos. Además, este ximadamente, cuando salía del colegio se
error puede ser invencible que excluye encontró con él, quien le preguntó “¿cuán
la imputación personal, eliminando el do nos vamos a fugar?”, respondiéndole
dolo y la culpa, y se produce cuando el que la llame a las 14:00 horas del mismo
agente a pesar de actuar diligentemen día, para coordinar. Así, el imputado reco
te no pudo evitarlo, caso contrario se gió a la menor en las afueras de la insti
tratará de un error vencible que solo tución educativa “César Vallejo” y juntos
elimina el dolo, pero subsiste la cul se dirigieron al sector Richoja del centro
pa, sancionado el hecho como culposo poblado de Villa Prado, distrito de Juanjuí,
cuando se encuentre tipificado como Provincia de Mariscal Cáceres, Región San
tal en la norma penal, conforme lo in Martín, manteniendo relaciones sexuales
forma el primer párrafo del artículo en repetidas oportunidades. Asimismo, se
catorce del Código Penal. precisa que la menor, al prestar su declara
(...) ción en sede fiscal, afirmó mantener una
https://legis.pe/error_de_tipo-r-n-365-2014- relación sentimental con el imputado des
ucayali/ de el 25 de agosto de 2013, manteniendo
su primera relación sexual con el imputa
do el 10 de octubre del citado año.
261
Jorge Rosas Yataco
(...) minarse el dolo o culpa del sujeto activo;

B. EL ERROR DE TIPO Y ERROR y, en el segundo solo se elimina el dolo,
DE PROHIBICIÓN subsistiendo un actuar culposo imputa
Décimo segundo: El artículo 14 del ble, que será sancionado de encontrar un
Código Penal regula el error de tipo y el correspondiente delito a título de culpa.
error de prohibición señalando que: Décimo quinto: El error de prohibi
El error sobre un elemento del tipo ción genera una falsa apreciación de la
penal o respecto a una circunstancia que realidad jurídica conocida, que puede ser
agrave la pena, si es invencible, excluye la ignorancia en el conocimiento eficiente
responsabilidad o la agravación. Si fue de la norma o sobre el hecho de que el
re vencible, la infracción será castigada autor crea en la existencia de una causa
como culposa cuando se hallare prevista justificante. Así, no es posible imputar al
como tal en la ley autor el conocimiento de la normativa ju-
El error invencible sobre la ilicitud del rídico-penal, pues el autor no cuenta con
hecho constitutivo de la infracción penal, un elemento esencial para dotar de senti
excluye la responsabilidad. Si el error fue do jurídico-penal a su actuación. Solo el
re vencible se atenuará la pena. que conoce un orden normativo puede
Décimo tercero: El error de tipo es tomar posición en relación con dicho or
un error sobre las circunstancias fácticas dené!.
que sirven de supuesto de hecho del tipo Décimo sexto: El error de prohibición
penal; así, no se trata de un problema de puede ser de dos clases: 1) Error de pro
culpabilidad, sino de tipicidad. Por otro hibición directo, cuando el autor desco
lado, el error de prohibición implica el noce que una norma legal prohíbe el acto,
conocer lo que se está haciendo, consi la cree derogada, o es un error sobre la in
derando las circunstancias normativas terpretación; y, 2) Error de prohibición
o descriptivas del tipo, pero se ignora o indirecto, denominado también error
considera falazmente la licitud de esa sobre la permisión[3h se genera cuando
conducta, en buena cuenta el autor des el agente se equivoca sobre los límites le
conoce el carácter ilícito de sus acciones. gales de una causa de justificación o sobre
Décimo cuarto: El error de tipo es la existencia de una causa de justificación
la ignorancia sobre uno o todos los ele no admitida por el derecho.
mentos que integran el tipo objetivo —la Décimo sétimo: Así, establecer la
calidad del sujeto activo, de la víctima, existencia de un error de prohibición en
el comportamiento activo u omisivo, las primer término no excluye de por sí la
formas o medios de comisión de la ac responsabilidad penal del sujeto activo,
ción, el objeto material, el resultado, la pues se debe considerar la existencia de
acción de causalidad y los criterios para dos supuestos: 1) error invencible de
imputar objetivamente el resultado al prohibición y 2) error vencible de pro
comportamiento activo u omisivo—, pu- hibición; solo en el primer supuesto es
diendo el error recaer en cualquier ele tamos ante una exención automática de
mento del tipo penal, ya sea normativo o la responsabilidad penal; en cambio en
descriptivo (véase fundamento N° 4 del el segundo supuesto aún se autoriza una
R.N. N° 365-2014, Ucayali). El error de sanción penal —véase que nuestro código
tipo puede ser invencible o vencible; en señala solo una reducción prudencial de
el primer supuesto se elimina automáti la pena— pues nos encontraríamos frente
camente la imputación personal, al eli a acciones culposas o imprudentesjAL
262
Del hecho punible
[2] García Cavero, Percy. Derecho Penal. Par sobre el cadáver del agraviado no se ha
te General, Jurista Editores, Lima, 2012, p. lló arma alguna (ver declaración plena-
647. ria del efectivo policial José Luis Velarde
[3] Lesch, Heiko H. Fundamentos dogmáticos Sipón y acta de hallazgo y recojo que
para el tratamiento del error de prohibi
acreditan tal hecho).
ción, Consejo General del poder Judicial,
Revista del Poder Judicial N° 45. Primer Décimo sexto. En consecuencia, cabe
trimestre 1997, p. 10. estimar que el procesado actuó bajo un
[4] García Cavero, Percy. Derecho Penal. Par error de prohibición vencible e indi
te General, Jurista Editores, Lima, 2012, p. recto, respecto a los presupuestos de
649. la autorización regulada en el artículo
https://legis.pe/casacion-436-2016-san-mar- veinte, inciso once, del Código Penal,
tin-diferencia-error-tipo-error-prohibicion-vio- para hacer uso de su arma de fuego re
lacion-sexual-menor/ glamentaria. Siendo así, solo cabe la
e) Error de prohibición vencible e indi aplicación de una disminución de puni-
recto bilidad según lo dispuesto en el segun
do párrafo, in fine, del artículo catorce
CORTE SUPREMA JUSTICIA del Código Penal. Posición que también
DE LA REPÚBLICA es asumida para este tipo de casos por
SALA PENAL PERMANENTE la doctrina nacional. Al respecto Peña
CASACIÓN 466-2017, LAMBAYE- Cabrera Freyre precisa: “en la hipótesis
QUE de que el agente, obre en error sobre los
Lima, treinta y uno de enero de dos presupuestos objetivos de una causa de
mil dieciocho justificación, es decir, creyendo que las
(...) circunstancias tácticas hacen de su ac
Fundamentos destacados. - tuación una lícita, serán de aplicación las
Décimo quinto. Ahora bien, en el reglas del error de prohibición (artículo
caso sub iudice, según lo declarado por catorce, segundo párrafo)” (Cfr. Alonso
el propio encausado, en el momento que Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho Penal
este efectuó los disparos contra la vícti Parte General. Tomo I. Editorial Idem-
ma, ella se hallaba de espaldas y con la sa. Lima. 2015, pg. 792). Por tanto, este
mano en el bolsillo, lo que haría suponer Supremo Tribunal, considera adecuada
que se encontraba armado. Sin embargo, disminuir la pena impuesta al condena
este hecho incierto no fue debidamente do Quispitongo Pérez y aplicarle cuatro
evaluado por el procesado quien erró años de pena privativa de libertad con
neamente lo consideró real y procedió a ejecución suspendida.
disparar sobre el cuerpo del agraviado. https://legis.pe/error_de_tipo-r-n-365-2014-
Posteriormente, al efectuarse un registro ucayali/
263
Jorge Rosas Yataco
Error de comprensión culturalmente condicionado

Artículo 15.-EI que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa compren
sión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla
disminuida, se atenuará la pena.
Artículo modificado por el Articulo Io de la Ley N° 30838 publicado el 4 de agosto de
2018, cuyo texto es el siguiente:
ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURALMENTE CONDICIONADO

Artículo 15.- El que por su cultura o costumbres comete un
hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso
de su acto o determinarse de acuerdo con esa comprensión,
será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa
posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.
Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable siguiendo
los lineamientos para procesos penales interculturales se
ñalados por la judicatura para los casos de la comisión de
los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del
Libro Segundo cometidos en perjuicio de menores de catorce
años y de mayores de catorce años cuando estos no hayan
^prestado su libre consentimiento. • y
CONCORDANCIAS:
Const: Art. 139, incisos 3, 5, 8 y 9.
CP.: Art. II del T.P.; Art. 14.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
e entiende por “comprensión” al “más alto nivel de
S captación humana que implica internacionalización
o introyección, encierra y presupone el simple conocimiento.
No cualquier conocimiento supone comprensión, pero toda
comprensión supone conocimiento. Dentro del planteo de la
culpabilidad de acto, el error de comprensión es “la inexigibili-
dad de la internacionalización de la pauta cultural reconocida
por el legislador, en razón de un condicionamiento cultural
diferente. Puesto que el individuo se ha desarrollado en una
cultura distinta de la nuestra y ha interiorizado desde pequeño
los patrones conductuales y valores de esa cultura. Por ejem
plo: el miembro de una comunidad nativa de la Amazonia que
practica actos sexuales con una menor de 14 años, pues en su
Del hecho -punible
comunidad es costumbre la convivencia incluso con menores

de 12 años. Otro ejemplo graficaría lo señalado: aquel que lle
va a cabo exhumaciones conforme a los rituales de su cultu
ra en contradicción con lo previsto por las normas que rigen
aquellas actividades, podría ser responsabilizado penalmente
de la conducta contemplada en el inc. 3 del art. 318 del texto
punitivo vigente. Aquí el sujeto tal vez pudo haber conoci
do la prohibición de la norma, pero no puede internalizarla o
interiorizarla, situación que no se producirá por su condicio
namiento cultural, de manera tal no se le podrá reprochar el
comportamiento realizado a pesar de haber conocido la pro-
hibición(169).
Villavicencio Terreros(170) cree que la incorporación del artí
culo 15 al Código Penal de 1991 significa un importante avance
del Estado peruano al dotar de este instrumento a la justicia
ordinaria, en el marco del reconocimiento de la diversidad cul
tural. Esta norma se engarza en el ámbito del reconocimiento
del pluralismo jurídico y la jurisdicción especial, declarada en el
artículo 149 de la Constitución Política de 1993: “Las autori
dades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo
de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones juris
diccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con
el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona...” El artículo 15 del Código Pe
nal diferencia dos modalidades de condicionamientos: Primero,
cuando el sujeto por su cultura comete un hecho punible sin po
der comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse
de acuerdo a esa comprensión o cuando su capacidad de com
prensión se encuentra disminuida. Segundo, cuando el sujeto
por su costumbre comete un hecho punible sin poder compren
der el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo
a esa comprensión o cuando su capacidad de comprensión se
(169) Felipe Andrés Villavicencio Terreros, Diversidad cultural y Derecho penal,

Ideas, Lima 2017, pp. 175-176.
(17°) Derecho penal, parte general, pp. 622 y ss.
265
Jorge Rosas Yataco
encuentra disminuida. El primer supuesto sería el de “error de

comprensión culturalmente condicionado”, mientras que el se
gundo correspondería a la llamada “conciencia disidente”.
García Cavero(171) expone que, a su entender, el error cultu
ralmente condicionado es una forma de error que puede ser de
tipo o de prohibición. Si los condicionamientos culturales impi
den el acceso al conocimiento de las prohibiciones penales (por
ejemplo, por razones de aislamiento étnico o por barreras idio-
máticas), entonces el error culturalmente condicionado será un
error de prohibición en sentido estricto. Si, por el contrario, los
condicionamientos culturales no impiden el acceso a la prohibi
ción penal, sino que influyen en la comprensión del hecho como
antijurídico o en la capacidad de asumir dicha comprensión en
el proceder concreto, entonces el error será de tipo. Por ejemplo,
si razones culturales no le permiten al autor calificar como obs
cena su actuación o hacen que no siga la prohibición absoluta de
mantener relaciones sexuales con menores de 14 años.
JURISPRUDENCIA: años de edad han generado siempre una

a) Acuerdo Plenario para fijar criterios grave alarma social. Por tal razón en la le
en la aplicación del artículo 15 del gislación vigente ellos están sancionados
CP con penas muy severas, entre las que se
incluye a la cadena perpetua. En la actua
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA lidad la judicatura penal nacional viene
DELA REPÚBLICA registrando una recurrencia relevante de
ACUERDO PLENARIO N° 1-2015/ procesos por delitos de abuso y violencia
CIJ-116 sexual en agravio de niñas y adolescen
Fundamento: Artículo 116° TUO LOPJ. tes menores de 14 años, los cuales tienen
Asunto: Sobre la aplicación judicial como autores a integrantes de comunida
del artículo 15° del Código Penal y los des campesinas y amazónicas del país. La
procesos interculturales por delitos de presencia de esta clase de delitos y de pro
violación de niñas y adolescentes. cesos penales marca sus mayores indica
Lima, dos de octubre de dos mil quince. dores de frecuencia en los Distritos Judi
(...) ciales de Caj amarca, Loreto, San Martín,
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Ayacucho, Puno y Cuzco.
• 1. Antecedentes del Problema 7o. La mayoría de estos casos guarda re
6o. Históricamente los delitos de vio lación con la existencia de patrones cultu
lencia sexual contra menores de catorce rales tradicionales que inciden en la poten
266
Del hecho punible
ciación de la vulnerabilidad sexual de niñas de responsabilidad. Cuando por igual ra

y adolescentes menores de 14 años. En lo zón, esa posibilidad se halla disminuida,
esencial, por ejemplo, es común encontrar se atenuará la pena”). Esta práctica dis
como razón etiológica de estos sucesos una funcional de los órganos jurisdiccionales
arraigada tolerancia y fomento social en las coadyuva determinantemente a que tales
comunidades campesinas y amazónicas, actos de agresión sexual queden impunes
ubicadas en aquellas áreas geográficas del o sean objeto de penas simbólicas o extre
territorio nacional, hacia el sometimiento madamente atenuadas. Pero, también, en
a prácticas sexuales tempranas de las niñas conexión con lo anterior el proceder judi
o adolescentes desde que ellas comienzan a cial adolece de otras disfunciones como
menstruar. Para los investigadores de esta las siguientes:
actitud cultural, ella refleja un consolidado 1. Tendencia prevalente en las sen
modelo histórico de discriminación social tencias penales a validar (absolución) o
y política de la mujer indígena que tiene un minimizar (aplicar penas leves) el trata
origen y connotación androcentrista [Cfr. miento de los perpetradores de actos de
Villanueva Flores, Rocío: Constituciona violencia sexual contra niñas o adoles
lismo, pluralismo jurídico y derechos de las centes menores de catorce años de edad,
mujeres indígenas, en Revista de Derecho en aplicación del artículo 15°, sin mediar
Público N° 32, Enero-Junio 2014, Univer una pericia antropológica.
sidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2. Interés fundamental del órgano ju
p. 17 y ss.]. Es más, dicho patrón cultural dicial por identificar con la pericia antro
se reproduce en los siguientes comporta pológica solo la condición de aborigen,
mientos y creencias: nativo o campesino del imputado, ha
1. Toda menor de edad que menstrúa ciendo a un lado el análisis del contexto
puede mantener relaciones sexuales y ser cultural que determinó la agresión sexual.
sometida a ellas. 3. Invisibilización frecuente de la víc
2. Prácticas arraigadas de matrimonios tima en los procesos judiciales.
arreglados para niñas o adolescentes me 4. Ausencia de otros medios de con-
nores de catorce años. trastación de las costumbres o patrones
3. Venta de niñas o adolescentes me culturales que influyeron en la conducta
nores de catorce años con fines matrimo delictiva para decidir la aplicación de los
niales. efectos del artículo 15° del Código Penal.
4. Validación y tolerancia del “robo” 5. Escaso conocimiento y utilización
(rapto). práctica de los protocolos de actuación
5. Legitimación de prácticas sexuales judicial intercultural.
tempranas consentidas. 6. Distorsión ideológica sobre el rol
8o. En ese contexto, otro componen y situación de la víctima de la violencia
te que también incide negativamente en sexual (“prestó su consentimiento”, “sus
la extensión de la imagen del problema padres y la comunidad lo aceptaron”, “así
descrito, lo constituye la aplicación inde son pues sus costumbres”).
bida o distorsionada que viene haciendo 7. Falta de equidad y sensibilidad en
la justicia penal nacional de las conse las decisiones judiciales sobre la repara
cuencias jurídicas que regula el artícu ción de los daños sufridos por la víctima.
lo 15° del Código Penal (“El que por su 9o. Todo parece indicar que estas ma
cultura o costumbres comete un hecho las prácticas judiciales guardan relación
punible sin poder comprender el carácter directa con una inadecuada o parcializa
delictuoso de su acto o determinarse de da información que recepciona el órgano
acuerdo a esa comprensión, será eximido jurisdiccional desde los contenidos y con
267
Jorge Rosas Yataco
clusiones de las pericias antropológicas, 5. Tendencia a construir las conclusio -

dispuestas y realizadas para explicar la nes periciales como un alegato de defensa
trascendencia intercultural de los hechos a favor del procesado, lo que afecta la ob
de agresión sexual imputados [Conforme jetividad del análisis técnico del caso.
Guevara Gil, Armando: El peritaje antro 6. Marcado compromiso emotivo de
pológico en la Corte Superior de Justicia de los peritos con los imputados que perte
Loreto; Verona Badajoz, Aarón: ¿Pluma o necen a otros contextos culturales y son
espada? La desnaturalización del peritaje sometidos a la justicia penal, lo que los
antropológico. Análisis de seis peritajes, lleva a sostener una constante presunción
ambos en Guevara Gil, Armando - Verona de inocencia por motivos culturales.
Badajoz, Aarón - Vergara, Roxana (Edito • 2. Oportunidades interculturales y
res), El peritaje antropológico. Entre la re jurídicas para superar la problemática de
flexión y la práctica, Pontificia Universidad tectada
Católica del Perú, Departamento Acadé 10°. En la actualidad existen diferentes
mico de Derecho, Lima 2015, p. 167 y ss]. estudios antropológicos sobre la proble
A dicha deficiencia informativa cabe mática de las relaciones sexuales tem
añadir también la falta de otros medios pranas con niñas y adolescentes menores
de contraste que sean igualmente idóneos de 14 años que han puesto en evidencia
para entender o contrastar el real signi la existencia al interior de las comuni
ficado intercultural del delito cometido. dades andinas y amazónicas peruanas
Entre las principales observaciones que de importantes vetas de ilustración, que
cabe formular a tales instrumentos téc cuestionan críticamente los patrones cul
nicos de auxilio judicial cabe señalar las turales hegemónicos que inciden en el
siguientes: mantenimiento y fomento de tales prác
1. Pericias que solo aportan informa ticas. Así lo demuestran los estudios em
ción insuficiente y general. B. Limitada píricos realizados en núcleos campesinos
capacidad, calidad y experiencia técnica de Bambamarca por Gittliz, y, entre las
de los peritos. mujeres, de la etnia Awajún por Fuller
2. Referencias escasas y genéricas so Osores. El primero ha desmitificado que
bre los patrones culturales que determinan el matrimonio con niñas o adolescentes
la tolerancia de prácticas sexuales con me menores de 14 años sea una costumbre,
nores de 14 años (madurez sexual tempra así como ha demostrado que entre es
na, relaciones prematrimoniales, acuerdos tos núcleos campesinos coexisten nota
entre los padres de la menor y el hombre, bles manifestaciones de rechazo a todo
relaciones sexuales intrafamiliares, falta de abuso sexual contra menores de 13 años
costumbres de enamoramiento). [Gittliz, John Stephen: La Cultura es más
3. Necesidad, no siempre justifica Compleja de lo que Pensamos: Artículo
da, de aplicar a todo caso el artículo 15°, 15 y la Violencia sexual de menores. Po
como vía exclusiva y excluyente de reali nencia inédita sustentada en el Seminario
zación de una justicia penal intercultural. Internacional Criterios para la aplicación
4. Reflexiones y cuestionamientos del artículo 15 del Código Penal referido
legales impertinentes sobre la severidad al error de comprensión culturalmente
de las penas solicitadas por el Ministerio condicionado aplicado a los delitos con
Público. F. Validación cultural de prácti tra la libertad sexual. Caj amarca, 14 de
cas sexuales realizadas con niñas y ado agosto de 2015]. Por su parte, la segun
lescentes, cuando fueron consentidas y la da, también ha puesto en evidencia que
denuncia de los hechos fue realizada por actualmente las mujeres jóvenes y adultos
terceros. demandan, desde el interior de las etnias
268
Del hecho punible
amazónicas, que no se le entregue a tem 114 y ss.]. Ejemplo de esta tendencia nor
prana edad para convivir con hombres y mativa es el artículo 7.e de la Convención
tener relaciones sexuales [Fuller Osores, Interamericana para Prevenir, Sancionar
Norma: Género, justicia e intercultura- y Erradicar la Violencia contra la Mu
lidad. Ponencia inédita sustentada en el jer-Convención de Belém Do Pará. Según
Seminario Internacional Criterios para esta disposición: “Los Estados partes con
la aplicación del artículo 15 del Código denan todas las formas de violencia contra
Penal referido al error de comprensión la mujer y convienen en: (...) Tomar todas
culturalmente condicionado aplicado a las medidas apropiadas, incluyendo me
los delitos contra la libertad sexual. Caja- didas de tipo legislativo, para modificar o
marca, 14 de agosto de 2015]. abolir leyes y reglamentos vigentes o para
Pero, además, entre órganos representa modificar prácticas jurídicas o consuetu
tivos de las autoridades comunales, como dinarias que respalden la persistencia o la
la Central Única de Rondas Campesinas tolerancia de la violencia contra la mujer”.
del Perú, se ha detectado, igualmente, ten En ese mismo sentido, la 57a Sesión de la
dencias a favor de cambiar aquellas prác Comisión de la Condición de la Mujer de
ticas de discriminación y agresión de gé las Naciones Unidas, emplazó a los Esta
nero. En efecto, en un comunicado sobre dos para la creación de “mecanismos de
la materia, del 21 de setiembre de 2015, accesibilidad a la justicia ordinaria para
hecho público durante el desarrollo del VI mujeres indígenas, a través de la capacita
Congreso Internacional de Justicia Inter- ción y sensibilización de las y los funcio
cultural realizado en Puno, dicho colectivo narios que imparten justicia en materia de
anunció su voluntad de reconocer el dere derechos individuales y colectivos con en
cho de las mujeres, niñas y adolescentes a foque de interculturalidad y de género...”
una tutela jurisdiccional efectiva frente a (Declaración de las Mujeres Indígenas.
todo abuso y forma de violencia sexual que Numeral 5. Naciones Unidas. Nueva York.
se cometa en el espacio donde la justicia Marzo de 2013).
ronderil ejerce competencia. Esta impor Además, se viene produciendo un
tante declaración incluyó también la pro cambio de enfoque y de praxis entre los
moción de acciones para propiciar “una órganos de la justicia ordinaria y cons
mayor participación de las mujeres en la titucional de nuestra región frente a los
administración de justicia y el cambio de abusos sexuales contra menores en con
prácticas sociales machistas o de abuso... textos pluriculturales. Al respecto se mar
y una mejor comprensión de sus derechos”. ca la necesidad de abordar tales conflictos
11°. En el ámbito jurídico confluyen interculturales desde un test de compa
múltiples declaraciones regionales espe tibilidad y ponderación con las exigen
cializadas e instrumentos internacionales, cias derivadas del principio universal de
suscritos por el Perú, que demandan, tam prevalencia del interés superior del niño
bién, que las conductas y costumbres que [Sánchez Botero, Esther: Violencia sexual
afectan a las mujeres, niñas y adolescentes a menores y pluralismo jurídico en con
en entornos interculturales sean modifica textos multiculturales. Experiencia Co
das o removidas por constituir estas mo lombiana. Ponencia inédita sustentada en
dalidades graves de discriminación y vio el Seminario Internacional Criterios para
lencia de género; [Conforme: Centro De la aplicación del artículo 15° del Código
Culturas Indígenas Del Perú (et al.): Un Penal referido al error de comprensión
Continente, Un solo Espíritu. Memoria culturalmente condicionado aplicado a
del IV Encuentro Continental de Mujeres los delitos contra la libertad sexual. Ca-
Indígenas de las Américas, Lima 2004, p. jamarca, 14 de agosto de 2015]. En co
269
Jorge Rosas Yataco
herencia con ello la Corte Constitucional conceptos de inferioridad y subordina

Colombiana ha sostenido lo siguiente: ción” (Artículo 9o). Por su parte, el marco
“En principio la competencia para resol normativo institucional del Poder Judi
ver los conflictos relacionados con niños cial, particularmente aquel que orienta el
indígenas está en el seno de la comunidad desarrollo de políticas y estratégicas ins
a la que pertenecen y deben ser resueltos titucionales de gestión de casos de natu
por sus autoridades conforme a sus usos y raleza intercultural, también ha regulado
costumbres. En este ámbito se debe obser sobre la interdicción y deslegitimación de
var el principio pro infans que consiste en aquellas decisiones judiciales que puedan
la prevalencia de los derechos de los niños avalar, directa o indirectamente, la vio
sobre los derechos de los demás. Sin em lencia sexual contra la mujer. Al respec
bargo, cuando la jurisdicción indígena o to, el Protocolo de Actuación en Procesos
la misma comunidad viola los contenidos Judiciales que involucren a Ronderos ha
esenciales que forman parte de las restric establecido en las Reglas de Actuación N°
ciones de la jurisdicción indígena, se pue VIII (9 y 10) lo siguiente:
de tutelar por parte de las restricciones “Si los jueces requieren información
de la jurisdicción ordinaria los derechos especializada para la valoración de los
de los niños indígenas, ya que estos con aspectos culturales del caso, solicitarán
servan sus derechos individuales que no la realización de peritajes antropológi-
pueden ser negados por la colectividad” cos-jurídicos a cargo de profesionales es
(Sentencia de la Corte Constitucional de pecializados e informes ilustrativos a las
Colombia T 617 de 2010). autoridades comunales y ronderas.
12°. Cabe señalar que en el marco nor Los jueces podrán solicitar a las orga
mativo interno también concurren dis nizaciones de los comuneros o ronderos
posiciones normativas concordantes con involucrados en el proceso la informa
las aludidas normas internacionales. Por ción adicional que consideren pertinente
ejemplo, el texto aprobado recientemente para comprender mejor el contenido cul
por el Congreso Nacional de la Ley para tural y la naturaleza de los hechos contro
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen vertidos.
cia contra las Mujeres y los Integrantes del Los jueces no podrán realizar o acep
Grupo familiar, destaca que el enfoque de tar conciliaciones que vulneren derechos
interculturalidad: “Reconoce la necesidad fundamentales, especialmente en casos
del diálogo entre las distintas culturas que de violencia familiar o violencia sexual.”
se integran en la sociedad peruana, de 13°. Es, pues, en este marco de proble
modo que permita recuperar, desde los mas y alternativas, que se hace necesaria
diversos contextos culturales, todas aque la reorientación del proceder judicial en
llas expresiones que se basan en el respeto los procesos penales por delitos sexuales
a la otra persona. Este enfoque no admite en agravio de niñas y adolescentes meno
aceptar prácticas culturales discriminato res de catorce años, los cuales fueron co
rias que toleran la violencia u obstaculi metidos por miembros de comunidades
zan el goce de igualdad de derechos entre campesinas y nativas alegando la prácti
personas de géneros diferentes” (Artículo ca de costumbres ancestrales. En torno
3.3). Asimismo, declara que “las mujeres a ello, sin embargo, es importante reco
y los integrantes del grupo familiar tie nocer, como lo advierte la antropóloga
nen derecho a una vida libre de violen Norma Fuller, que este tipo de problemas
cia, a ser valorados y educados, a estar de la justicia intercultural constituye una
libres de toda forma de comportamientos, compleja paradoja y desafío por lo que,
prácticas sociales y culturales basadas en en principio, no es posible abordar tal
270
Del hecho punible
problemática con criterios generales. Por que de género y de prevalencia del interés
consiguiente, las alternativas pertinentes superior de las niñas y adolescentes de las
de solución de tales conflictos deben iden comunidades andinas y amazónicas en la
tificarse y evaluarse caso por caso. Sobre gestión de los casos judicializados por de
todo, porque en dicho ámbito confluyen litos de violencia sexual. Pero, además, ta
en paralelo dos demandas reivindicati- les opciones estratégicas y toda acción que
vas contemporáneas y legítimas, que han de ella derive deberá de observar siempre
merecido igual reconocimiento y amparo el respeto irrestricto por la autonomía y
del derecho convencional y constitucio diversidad cultural de las comunidades
nal [Fuller Osores, Norma: Género, justi campesinas y nativas del país, así como
cia e interculturalidad. Ponencia inédita por la jurisdicción y fuero especial que les
sustentada en el Seminario Internacional reconoce la Constitución.
Criterios para la aplicación del artículo 14°. La primera estrategia consiste en
15° del Código Penal referido al error de propiciar un diálogo intercultural con las
comprensión culturalmente condiciona autoridades de la jurisdicción especial
do aplicado a los delitos contra la libertad cada vez que se presenten ante los jueces
sexual. Cajamarca, 14 de agosto de 2015]. penales de la jurisdicción ordinaria casos
En efecto, de un lado, se posesiona la váli de relevancia intercultural vinculados
da exigencia de un respeto irrestricto a la a delitos de violación y abuso sexual de
diversidad cultural de los pueblos origina niñas y adolescentes menores de catorce
rios. Y, de otro lado, emerge la demanda años. Ello con la finalidad de que el juez
impostergable de alcanzar la plena igual penal ordinario pueda evaluar mejor la
dad e inclusión social de las mujeres a la incidencia de patrones culturales en la
vez que de impedir que se perennicen con realización del hecho punible y de vali
tra ellas formas graves de discriminación dar su propia competencia funcional. La
o violencia de género. Esta, necesidad, segunda estrategia, en cambio, tiene un
pues, de un tratamiento selectivo, pru sentido fundamentalmente operativo,
dente y equilibrado de este tipo de con ya que radica en la provisión, difusión y
flictos penales interculturales, es también consolidación de criterios jurispruden
destacada implícitamente en la precitada ciales de eficacia vinculante que eviten
Ley aprobada para Prevenir, Sancionar y el uso arbitrario e inadecuado del artí
Erradicar la Violencia contra las Mujeres culo 15° del Código Penal, a favor de los
y los Integrantes del Grupo Familiar. En autores de tales delitos y con afectación
ella se precisa que “La intervención de los del derecho de las víctimas a la justicia.
pueblos indígenas u originarios en casos 15°. El presente Acuerdo Plenario
de violencia contra las mujeres y los in constituye, pues, la materialización inicial
tegrantes del grupo familiar se sujeta a lo y concreta de la segunda de aquellas dos
dispuesto en el artículo 149 de la Consti estrategias. Con él se busca insertar y fo
tución Política” (Artículo 47°). Teniendo mentar un enfoque de género y de preva
en cuenta, pues, tales posibilidades y lími lencia del interés superior del niño en las
tes, resulta oportuno que el Poder Judicial decisiones judiciales de índole intercultu
a través de sus instancias jurisdiccionales ral vinculadas con la discusión procesal
desarrolle dos estrategias mínimas para sobre la debida aplicación de la eximente
modificar la situación problemática que o reducción punitiva que propone el artí
se ha descrito. En la implementación de culo 15° del Código Penal. Pero, también,
ambas, sin embargo, debe patentizarse y a través de sus contenidos se procura in
ser transversal la transparente y legítima cidir en la necesidad de corregir, a par
voluntad institucional de aplicar un enfo tir de estándares de calidad, las malas
271
Jorge Rosas Yataco
prácticas identificadas en la elaboración los casos, no será sancionado penalmente

técnica, interpretación jurisdiccional y o se le aplicará una disminución punitiva.
valoración de las pericias antropológi Ahora bien, los riesgos o impactos negati
cas o informes de intermediación cul vos, derivados de una aplicación judicial
tural. Esto es, en todo medio de auxilio indebida o distorsionada de tales efectos
judicial pertinente para dilucidar la in de exoneración o disminución punitiva, al
tensidad y legitimidad de los factores o recaer sobre potenciales autores de delitos
características de índole intercultural, tan sensibles para la comunidad nacional,
útiles para esclarecer el real significado como son las agresiones sexuales contra
socio cultural de los actos de someti niñas y adolescentes menores de catorce
miento a niñas y adolescentes menores años, proyectan un equivocado mensaje
de catorce años a relaciones sexuales psicosocial de tolerancia o validación judi
tempranas e imputados a miembro de cial de un acto delictivo. Esto es, transmi
comunidades campesinas y nativas. ten o promueven una sensación colectiva
• 3. Lincamientos para la adecuada de impunidad frente a la cual solo se esgri
aplicación judicial del artículo 15° en pro me como justificación el origen cultural del
cesos penales interculturales por agresión infractor, lo cual, por su insuficiencia o ar
sexual contra niñas y adolescentes gumentación aparente, resiente toda con
16°. El artículo 15° del Código Penal cesión razonable de tutela jurisdiccional
regula una causal de exculpación, plena o efectiva para los derechos fundamentales
relativa, que opera en aquellos casos donde de las víctimas. Es más, como advierte un
la realización de un hecho que la ley penal sector de la doctrina, tales prácticas erra
califica como delito, le es imputado a quien das de la judicatura, sobre la interpretación
por su cultura y valores originarios no pue y los límites constitucionales de la diversi
de comprender tal condición antijurídica dad cultural, solo expresarían “una contra
y, por ende, tampoco está en capacidad dicción paradójica en el sistema: garantizar
de determinar su conducta conforme a tal los derechos fundamentales de la persona
comprensión. La doctrina penal nacional y, al mismo tiempo, considerar eximentes
ha aportado en torno a dicho dispositivo de pena a pautas culturales o costumbres
legal diferentes lecturas y funciones dog contrarias a estos mismos derechos” [Hur
máticas. En tal sentido, se le ha considera tado Pozo, José - Prado Saldarriaga, Víc
do como una modalidad especial de error tor: Manual de Derecho Penal. Parte Gene
de prohibición o de causal de inimputabi- ral, op. cit., p. 614]. Por tanto, pues, deben
lidad o incapacidad penal [Conforme Vi fijarse lineamientos ideológicos y prácticos
llavicencio Terreros, Felipe: Derecho Penal. que posibiliten una atinada gestión de los
Parte General, Grijley, Lima 2013, p. 622 y procesos penales por tales delitos, a la vez
ss.; Hurtado Pozo, José - Prado Saldarria- que vinculen a los jueces penales con una
ga, Víctor: Manual de Derecho Penal. Parte delicada y escrupulosa aplicación del ar
General, 4o edición, Tomo I, Idemsa, Lima tículo 15° del Código Penal a los imputa
2011, p. 608 y ss.; Meini, Iván: Lecciones de dos. En coherencia con tales finalidades, es
Derecho Penal - Parte General. Teoría Ge menester que los órganos jurisdiccionales
neral del Delito, Fondo Editorial, Pontificia penales de todas las instancias adopten y
Universidad Católica del Perú, Lima 2014, utilicen los siguientes criterios:
p. 153 y ss.]. Ahora bien, la consecuencia i. Desarrollar una aplicación selecti
jurídica prevista por dicho artículo afecta va y restringida del artículo 15° del Có
siempre la punibilidad del hecho ilícito im digo Penal, a fin de que éste no proyecte
putado. Por consiguiente, si se cumplen sus indebidamente sus efectos sobre autores
presupuestos normativos el agente, según de delitos de abuso y violencia sexual en
272
Del hecho punible
agravio de niñas y adolescentes menores la presencia de vetas de ilustración en el

de 14 años. Por tanto, deben excluirse de entorno cultural de los sujetos involu
los alcances de dicha disposición y repri crados, las cuales evidencien procesos
mirse penalmente, toda forma violenta de de cuestionamiento o rechazo del some
abuso o prevalimento que hayan utilizado timiento de menores de catorce años a
los imputados para someter a la víctima prácticas sexuales tempranas. Asimismo,
menor de catorce años de edad a un ac sobre la existencia de normas, procedi
ceso carnal. No siendo, en ningún caso, mientos o formas de sanción que se apli
excusa suficiente el aval posterior de tales quen a las agresiones sexuales en agravio
actos por parte de familiares o la acepta de niñas y adolescentes o que no brinden
ción por estos de cualquier forma de com a estas una tutela jurisdiccional efectiva o
pensación, toda vez que la vulneración de que discriminen su acceso a la justicia. El
derechos fundamentales, especialmente juez competente debe también advertir al
en casos de violencia sexual de menores de perito sobre lo impertinente de todo con
catorce años de edad, no admite compen tenido o conclusión pericial que pronun
sación ni conciliación alguna. Al respecto, cie por aspectos de carácter jurídico o de
se valorará la fenomenología casuística naturaleza procesal o punitiva, o que des
relevante como las notorias diferencias de califique a la víctima. Es pertinente, pues,
edad entre el autor y la víctima, la opor recomendar que las pericias antropoló
tunidad y las circunstancias del hecho, la gicas se estructuren siguiendo un orden
condición de vulnerabilidad de la menor metodológico y expositivo homogéneo.
agraviada, el estado civil del agresor al mo Para ello, por ejemplo, es recomendable
mento del hecho, la existencia de formas la estructura referida por la “Guía Meto
de negociación o arreglo para la entrega dológica para la Elaboración de Peritajes
con fines de prácticas sexuales de la menor Antropológicos en causas Indígenas” ela
al margen de su voluntad y consentimien borada por Guevara Gil y cuyos aportes
to, la aceptación de formas posteriores de principales se transcriben a continuación
composición o indemnización, la consti y se incorporan con sentido orientador
tución y duración forzada de un estado de en este Acuerdo Plenario [Conforme
convivencia posterior a los hechos, el gra Guevara Gil, Armando - Verona, Aarón
do de aculturación adquirido por el impu - Vergara, Roxana (Editores): El peritaje
tado, entre otros análogos, los cuales de antropológico. Entre la reflexión y la prác
berán ser apreciados y motivados en cada tica, Pontificia Universidad Católica del
caso por el juez para decidir su relevancia Perú, Departamento Académico de Dere
intercultural o su significado de género. cho, Lima 2015, p. 221 y ss.]. Según dicho
ii. La construcción técnica e idónea documento ilustrativo toda pericia antro
de las pericias antropológicas en proce pológica debe contener, mínimamente,
sos penales sobre la materia. La pericia tres partes y que son las siguientes:
antropológica es obligatoria e impres 1. “La primera parte debe incluir la
cindible, en todos los casos, para decidir descripción de la preparación del perita
la aplicación del artículo 15° del Código je, la actuación de los métodos y técnicas
Penal. El órgano jurisdiccional debe, ade de investigación, y el ordenamiento de los
más, supervisar que la pericia sea prac datos en función de la consulta hecha y
ticada por un profesional idóneo y con del problema señalado por el juez o fiscal.
experiencia acreditada en la materia. En 2. La segunda parte debería consi
cuanto a su contenido y alcances, la pe derar los puntos sobre los que versará el
ricia antropológica debe de centrarse en peritaje, ordenados de acuerdo a la lógica
el origen de la costumbre invocada y en de los hechos y fundados en los princi
su validez actual, procurando auscultar pios de la investigación antropológica.
273
Jorge Rosas Yataco
3. La última parte deberá incluir la de prueba de naturaleza intercultural idó

conclusión del peritaje; es decir, la opi neo para ello.
nión o dictamen del perito sobre la con iv. La inserción en el razonamiento
sulta formulada por el magistrado. En y argumentación de las decisiones ju
este punto también podrá apoyarse en diciales, de la doctrina internacional y
las fuentes secundarias consultadas y en nacional sobre enfoque de género, inte
todo el material (escrito o visual) reco rés superior del niño y compensación de
pilado que le sirve de fundamento para la vulnerabilidad de las mujeres, niñas
sustentar su dictamen.” y adolescentes en contextos pluricul-
En cuanto a su sistemática formal e turales. Los jueces deben insertar en su
interna, las pericias antropológicas, si razonamiento y toma de decisiones juris
guiendo la propuesta del citado docu diccionales, sobre todo en aquellos casos
mento orientador, debe configurarse ob sobre la efectividad del artículo 15° del Có
servando el siguiente esquema: digo Penal, las normas, reglas y principios
a) La procedencia vinculantes regulados por la legislación
b) Los antecedentes internacional y nacional alusiva a la pros
c) El nombre del procesado cripción de toda forma de discriminación
d) El motivo del análisis y violencia física o sexual contra la mujer y
e) El método de análisis y las técnicas los menores de edad. Asimismo, los jueces
usadas ordinarios deben considerar también los
f) Los resultados efectos jurídicos, culturales y sociales de
g) Las observaciones la prevalencia del interés superior del niño
h) Las recomendaciones en condiciones de vulnerabilidad.
i) Las conclusiones III. DECISIÓN
iii. La necesaria incorporación y va 17°. En atención a lo expuesto, las Sa
loración de otros medios de prueba las Penales Permanente y Transitoria de la
idóneos para contrastar, complementar Corte Suprema de Justicia de la Repúbli
o posibilitar una mejor valoración ju ca, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
dicial de las conclusiones de relevancia conformidad con lo dispuesto en el artí
intercultural aportadas por las pericias culo 116° del Texto Ünico Ordenado de la
antropológicas. Por ejemplo, la autoridad Ley Orgánica del Poder Judicial;
judicial a cargo del caso puede solicitar o ACORDARON:
aceptar informes (amicus curiae) o testi 18°. ESTABLECER como doctrina
monios complementarios o supletorios legal, los criterios expuestos en los fun
provenientes de las autoridades comu damentos jurídicos 12° al 16°.
nales o ronderiles, que coadyuven a la 19°. PRECISAR que los principios ju
validación, contraste crítico o reemplazo risprudenciales que contiene la doctrina
de las pericias antropológicas requeridas. legal antes mencionada deben ser invoca
La pertinencia y conducencia de estos dos por los jueces de todas las instancias
medios debe ser flexible y solo ser sope judiciales, sin perjuicio de la excepción
sados por su utilidad y necesidad para la que estipula el segundo párrafo del ar
evaluación o decisión adecuada sobre la tículo 22° Texto Único Ordenado de la
legitimidad de invocar o aplicar los efec Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable
tos regulados por el artículo 15° del Códi extensivamente a los Acuerdos Plenarios
go Penal. Sin embargo, y en todo caso, el dictados al amparo del artículo 116° del
órgano jurisdiccional debe abstenerse de citado estatuto orgánico.
resolver sobre la aplicación de dicha nor https://legis.pe/ix-pleno-jurisdiccional-las-sa-
ma penal si no cuenta con ningún medio las-penales-permanente-transitoria/
274
Del hecho punible
b) Error de comprensión culturalmente causa, se tiene que examinar y determinar

condicionado los hechos acreditados en el proceso ten
dientes a determinar el hecho delictuoso
materia de proceso, así como la responsa
CASACIÓN 337-2016, CAJAMARCA bilidad del imputado. En efecto, se puede
SENTENCIA DE CASACIÓN invocar, para proponer el recurso de ca
Lima, veintiuno de junio de dos mil sación, la inaplicación de una norma pe
diecisiete. nal de derecho material o de la doctrina
I. HECHOS TÁCTICOS jurisprudencial del mismo orden. Pueden
1.1. Conforme la acusación fiscal -fojas darse casos en nos cuales los juzgado
une del cuaderno de debate-, Se atribuye res simplemente no hayan aplicado una
al encausado Dilberto Javier Pirgo Pizán, norma de derecho material pertinente a
que el 28 de mayo de 2010, a horas 10:00 de la controversia y vigente a la fecha de la
la mañana aproximadamente, en circuns decisión, ya sea por desconocimiento de
tancia que la menor agraviada de iniciales su existencia o porque los jueces actuaron
M.I.P.V. [12 años y 10 meses] estaba sola intencionalmente. Igual situación puede
en su domicilio ubicado en el caserío de ocurrir cuando tendamos la doctrina ju
Salagual - Cospón, distrito de Cajamarca, risprudencial en materia de derecho ma
llegó a su casa el procesado Dilberto Javier terial, en/cuyo caso puede denunciarse
Pirgo Pizán acompañado de Fredy Wiliam por el desfavorecimiento con la resolución
Vera Ramírez, donde el primero llama a la la omisión en que se haya incurrido121.
agraviada diciéndole “te encargo la mo 6.2. El ERROR DE COMPRENSIÓN
chila”, recibiéndola; acto seguido, ambas CULTURALMENTE CONDICIONADO.
retirándose del domicilio de la agraviada, El artículo 15° del Código Penal regula
retornaron a las 13:00 horas aproximada una causal de exculpación, plena o rela
mente, escuchando la agraviada a Vera tiva, que opera en aquellos casos donde
Ramírez decirle al encausado “Javier más la realización de un hecho que la ley pe
allá te espero”, circunstancia que el en nal califica como delito, le es imputado a
causado ubicó a la agraviada, la tomó de quien por su cultura y valores originarios
las manos y la condujo al dormitorio del no puede comprender tal condición an
hermano de ésta, para ultrajarla sexual- tijurídica y, por ende, tampoco está en
mente, instantes en que llegó el hermano capacidad de determinar su conducta
de la menor agraviada y vio al encausado conforme a esta comprensión. La doctri
Salir de la casa y huir del lugar, pero ésta na penal nacional ha aportado en torno a
no le contó nada de lo sucedido, pero sí a dicho dispositivo legal diferentes lecturas
su madre, procediendo a formular su de y funciones dogmáticas. En tal sentido,
nuncia el 15 de junio de 2010; empero, el se le ha considerado como una modali
encausado posteriormente convence a la dad especial de error de prohibición o de
menor agraviada para que viva con él, en causal de inimputabilidad o incapacidad
el centro poblado Sunchubamba - Cos- penal. [Acuerdo Plenario N° 1-2015/CJ-
pán departamento de Caj amarca. 116, Fj. dieciséis, literal i].
(...) 6.3. Las pericias antropológicas en
VI. FUNDAMENTOS DE DERE procesos penales interculturales por agre
CHO sión sexuaL-La pericia antropológica es
6.1. La falta de aplicación de una nor obligatoria e imprescindible, en todos los
ma penal.-Para determinar si hubo o no casos, para decidir la aplicación del artí
inaplicación de una norma sustantiva por culo 15° del Código Penal. El órgano ju
la Sala Penal de Apelaciones al resolver la risdiccional debe, además, supervisar que
275
Jorge Rosas Yataco
la pericia sea practicada por un profesio de vista del veintisiete de enero de dos
nal idóneo y con experiencia acreditada mil dieciséis, advirtiendo que los medios
en la materia. En cuanto a su contenido probatorios recopilados en el proceso
y alcances, la pericia antropológica debe solo sirven para contrastar o verificar las
centrarse en el origen de la costumbre razones expuestas, mas no para ser ob
invocada y en su validez actual, procu jeto de una nueva evaluación; además,
rando auscultar la presencia de vetas de Conforme a la naturaleza extraordinaria
ilustración en el entorno cultural de los del recurso de casación, no le incumbe el
sujetos involucrados, las cuales eviden mérito de la causa, sino solo examinará si
cien procesos de cuestionamiento o re el fallo infringe o trasgrede la Constitu
chazo del sometimiento de menores de ción o la Ley Sustantiva.
catorce años a prácticas sexuales tempra 7.2. La citada sentencia, en sus funda
nas. Es pertinente, pues, recomendar que mentos, advierte en extenso la determina
las pericias antropológicas se estructuren ción de la responsabilidad del recurrente
siguiendo un orden metodológico y ex por el hecho atribuido por el representante
positivo homogéneo. [Acuerdo Plenario del Ministerio Público, esta decisión es in
N° 1-2005/CJ-116, Fj. Dieciséis, literal ii], cuestionable para este Tribunal Supremo
6.4. Además, toda pericia antropoló [rige el principio de intangibilidad de los
gica debe contener, mínimamente, tres hechos] ;:pues la conducta del procesado,
partes y son las siguientes: i) La prime constituye un hecho típico, antijurídico y
ra parte debe incluir la descripción de la culpable, por cuanto realizó los elemen
preparación del peritaje, la actuación de tos objetivos y subjetivos del ilícito impu
los métodos y técnicas de investigación, y tado; vulnerando la indemnidad sexual
el ordenamiento de los datos en función de la menor identificada con las iniciales
de la consulta hecha y del problema se M.l.P.V. No obstante, se advierte que con
ñalado por el juez o fiscal: ii) La segunda verge a su favor la presencia de un error de
parte debería considerar los puntos sobre comprensión culturalmente condicionado.
los que versará el peritaje, ordenados de 7.3. Así, en el considerando número
acuerdo con la lógica de los hechos y fun veintisiete la Sala Penal de Apelaciones, sus
dados en los principios de la investigación tentó que durante los debates orales se lle
antropológica; y, ¡ii) La última parte debe vó a cabo la declaración del perito Gustavo
rá incluir la conclusión del peritaje; es de Adolfo Mosquera, pero la pericia elaborada
cir, la opinión o dictamen del perito sobre por este no se mérito, en la medida que en el
la consulta formulada por el magistrado. debate oral no fue introducido como punto
En este punto también podrá apoyarse controvertido el error de compresión cul
en las fuentes secundarias consultadas y turalmente condicionado, pues la tesis de
en todo el material (escrito o visual) re la defensa versó sobre la negativa de haber
copilado que le sirve de fundamento para mantenido relaciones con la menor.
sustentar su dictamen. [Acuerdo Plenario 7.4. Advirtiéndose que la Sala Penal de
N° 1-2015/CJ-l 16, Fj. Dieciséis, literal ii]. Apelaciones efectuó una valoración apa
VII. PRONUNCIAMIENTO DE rente e inaplicó el artículo 15° del Código
OFICIO Sustantivo, que precisa; “El que por su
7.1. Para efectos de constatar si exis cultura o costumbres comete un hecho
te una falta de aplicación de la ley penal, punible sin poder comprender el carácter
respecto al artículo 15° del Código Penal, delictuoso de su acto o determinarse de
referido al error de comprensión cultu acuerdo a esa comprensión, será eximido
ralmente condicionado, se partirá de los de responsabilidad. Cuando por igual ra
fundamentos expuestos en la sentencia zón, esa posibilidad se halla disminuida,
276
Del hecho punible
se atenuará la pena” [El resaltado es nues de las partes procesales, tiene en cuenta
tro]. Así, no es verdad que durante el deba para el caso concreto, el Acuerdo Plena
te oral no se haya introducido como punto rio N° 1 -2015/CJ-l 16 [Fj. 16, literal ii],
controvertido lo dictaminado por el perito donde precisa que se valorará la fenome
antropólogo Gustavo Adolfo Mosquera a nología casuística relevante como las no
efectos de su valoración, toda vez que en torias diferencias de edad entre el autor y
esta etapa procesal -fojas doscientos ochó la víctima, la oportunidad las circunstan
se desarrolló con presencia de las partes cias del hecho, la condición de vulnera
procesales, y se llevó a cabo el interroga bilidad de la menor agraviada, el estado
torio, respecto al Informe Antropológico civil del agresor al momento del hecho,
social N° 07-2010 -Pericia elaborada por el circunstancias que deberán ser aprecia
perito del Ministerio Publico, a fojas sesen das y motivadas en cada caso por el juez
ta y cinco de la carpeta fiscal- ratificándose para decidir su relevancia intercultural o
en contenido y firma; además, precisó que su significado de género.
las costumbres de uniones entre menores y 7.7. En ese sentido, aun cuando hayan
mayores de edad es algo normal en los case sido compulsados aspectos probatorios,
ríos de Salagual y la Quinua pertenecientes en la sentencia de vista, a fin de deter
al distrito de Cospán, Cajamarca, configu minar y acreditar la responsabilidad del
rándose dos procedimientos establecidos encausado Pirgo Pizán; no obstante, no
para formar familia: el primero mediante la se aplicó al caso concreto la ley penal
pedida de mano y la segunda mediante el preceptuado en el artículo 15° del Códi
rapto o robo de las mujeres; las uniones en go Sustantivo, referido al error de com
su mayoría se da donde el hombre siempre prensión culturalmente condicionado,
es mayor en edad; según las encuestas, la conforme al informe antropológico que
actividad sexual comienza desde los 12 a 14 detalla que en caso particular existe ac
años de edad en promedio. tividad sexual desde los 12 a 14 años en
7.5. Constatándose, además, que en el promedio según la encuesta y registros,
plenario fue materia de debate 3 pericia existiendo un pleno arraigo al modelo de
antropológica social N° 07-2010, al ampa vida cultural rural; contrastado con el in
ro de los principios de contradicción, pu forme de antropología social N° 07-2010
blicidad, oralidad e inmediación, pilares -fojas sesenta y cinco-, elaborado por el
del sistema procesal acusatorio del nuevo perito del Ministerio Público Gustavo
ordenamiento procesal penal del Estado, Adolfo Mosquera Zavaleta, quien tam
debiéndose haber compulsado por las ins bién concurrió al plenario y ratificó las
tancias de mérito. En ese sentido, ante la conclusiones formuladas en dicho infor
inaplicación del artículo 15° del Código me -informe antropológico social N° 07-
Penal, vinculado con la tercera causal del 2010, a fojas sesenta y cinco-, precisando,
artículo 429° del Código Procesal Penal; además, que los patrones culturales se
se advierte que la resolución del veintisie arraigan a las personas residentes en los
te de dos mil dieciséis conforme al artícu caseríos de Salagual y la Quinua, pertene
lo 151°, incisos 1 y 2, del Código Adjetivo] cientes al distrito de Cospán-Cajamarca,
configura nulidad relativa, por lo que es y que la actividad sexual comienza desde
subsanable por este Tribunal Supremo los 12 a 14 años de edad en promedio.
[como Tribunal de casación], pues tiene 7.8. Aunado a lo señalado precedente
la función de corregir errores de juicio y mente, es de advertir, a modo de referen
legalidad por parte del juez de instancia. cia, que la menor agraviada indicó en el
7.6. Este Tribunal Supremo en salva plenario -fojas doscientos diecisiete- que
guarda de las garantías constitucionales convivió con el recurrente -acta de cons
277
Jorge Rosas Yataco
tatación y/o verificación de domicilio, a en el extremo que condenó a Dilberto

fojas treinta y dos del cuaderno de pro Javier Pirgo Pizán a treinta años de pena
ceso común-, y, producto de ello nació su privativa de libertad por delito de con
hija el 20 de marzo de 2012, aun cuando tra la libertad sexual, en la modalidad de
el recurrente negó desde un inicio su ac violación de la libertad sexual de menor
cionar; finalmente, al efectuar su defensa
de edad [previsto en el artículo 173°, in
material en el acto oral -fojas doscientos
ciso 2, del Código Penal], en agravio de
setenta y cuatro- reconoció que tiene una
la menor de iniciales M.l.P.V.; y, en sede
hija con la agraviada, a quien ha recono
cido -conforme el acta de nacimiento a de instancia y emitiendo pronunciamien
fojas doscientos cincuenta y cuatro-. to de fondo, respecto al extremo de la
7.9. En ese sentido, es preciso indicar pena; y, REFORMÁNDOLA impusieron
que la posibilidad de comprensión de la cuatro años de pena privativa de libertad,
ilicitud del encausado, a fin de internalizar suspendida en su ejecución por el perio
el significado de lo prohibido de su accio do de prueba de tres años; para tal efecto,
nar, se vio disminuida por la pertenencia DISPUSIERON para dicho condenado, el
a culturas distintas a las de quienes impu cumplimiento de las siguientes reglas de
sieron la norma jurídica; y, por el escaso conducta: a) Deberá comparecer personal
desarrollo cultural de los caseríos rurales y obligatoriamente a informar y justificar
la mayoría de los pobladores de dedican a sus actividades ante el juez cada 40 días,
la actividad rural, lugar a donde pertene b) No podrá ausentarse del lugar de su
ce el encausado; ello se corresponde con residencia sin previa autorización judi
lo indicado por el perito antropólogo del cial, c) Los demás deberes adecuados a la
Ministerio Público, quien precisó que en rehabilitación del agente, siempre que no
estos caseríos [de Salagual y la Quinua del aten fe contra la dignidad del condena
distrito de Cospán - Caj amarca] la activi do; de conformidad con lo que establece
dad sexual empieza desde los 12 a 14 años el artículo 58° del Código Penal. En caso
de edad en promedio. Por ello, se advierte de incumplimiento de estas reglas, el juez
que hubo convivencia entre la agraviada competente procederá conforme con lo
M.l.P.V. y el encausado Pirgo Pizán. Sien
establecido en el artículo 59° del citado
do menester aplicar al caso concreto el
cuerpo normativo, d) También deberá
artículo 15° del Código Penal, referido al
prestar alimentos a la prole que resultó
error de comprensión culturalmente con
producto de la convivencia, conforme al
dicionado, en el extremo que esa posibili
dad se encuentra disminuida; por lo que, artículo 178° del Código Penal. Mante
se atenuará prudencialmente la pena. niéndose en la propia sentencia en el ex
DECISIÓN tremo que fijó en veinte mil nuevos soles
Por estos fundamentos: el monto por concepto de reparación civil;
I. Declararon FUNDADO de oficio el con lo demás que contiene al respecto; y,
recurso de casación por la causal 3 del ar ORDENARON su inmediata libertad,
tículo 429° del Código Adjetivo, sobre el siempre y cuando no pese sobre él orden
extremo de la falta de aplicación de la ley de detención vigente de autoridad compe
penal, respecto al artículo 15° del Código tente; OFICIESE vía fax a la Sala Penal de
Penal, referido al error de comprensión cul Apelaciones de la Corte Superior de Justi
turalmente condicionado; en consecuencia: cia de Cajamarca para los fines de ley.
II. CASARON la sentencia de vista del https://legis.pe/casacion-337-2016-cajamar-
veintisiete de enero de dos mil dieciséis, ca-lineamientos-aplicacion-error-compren-
sion-culturalmente-condicionado/
278
CAPÍTULO II
TENTATIVA
TENTATIVA
Artículo 16.- En la tentativa el agente comienza la ejecución de
un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente
Ja pena._________ ■ _____ ________________________
CONCORDANCIAS:
Const.: Art. 139, incisos 3, 5, 8 y 9.
CP.: Art. II del T.P.; Arts. 11,17,18 y 19.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
1. Preliminar
Para que sobrevenga la responsabilidad penal y sea proce
dente la aplicación de la pena correspondiente a quien realiza
alguno de esos hechos sancionados criminalmente, es necesario
no sólo ejecutar la conducta descrita en el tipo, sino que también
es indispensable que estén presentes todos los demás elementos
que integran la responsabilidad penal -antijuricidad y culpabi
lidad. (...) El delito consumado es, por ello, el delito comple
to, en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en
la descripción típica correspondiente. (...) Hay quienes hablan
del delito agotado, refiriéndose a aquel momento del desarro
llo del delito en que se han producido todas las consecuencias
del hecho delictuoso y en que el sujeto activo, por consiguiente,
no sólo ha dado cima al hecho típico, sino ha logrado, además,
279
Jorge Rosas Yataco
obtener todos los efectos ilícitos que mediante él se proponía

conseguir. (...) Pero otras veces el delito está incompleto por
que no se alcanzó a concluir su realización. En estos casos, el
sujeto activo empezó a realizar la actividad que debía conducir
a la plena ejecución del delito, pero algún impedimento hizo
que esa actividad no llegara a su término. (...) Aparentemente,
esos procesos debieran quedar fuera del Derecho penal, pues en
ellos el sujeto activo no pudo realizar el hecho que la ley penal
tipificó. Sin embargo, a poco que meditemos sobre esta clase de
situaciones, hemos de advertir que, si bien no se ha consumado
el delito, el sujeto activo quiso consumarlo y dio principio a una
actividad encaminada a ese fin. Con ello exteriorizó su desobe
diencia a la norma legal y puso en movimiento un proceso que,
a no mediar un impedimento ajeno a su voluntad, habría rema
tado en la pena realización del hecho punible*172*.
Pavón Vasconcelos*173* explica que el iter criminis compren
de el estudio de las diversas fases recorridas por el delito, desde su
ideación hasta su agotamiento. Tradicionalmente dintínguense en
el iter criminis (camino del delito), la fase interna de la externa,
llamadas también subjetiva y objetiva. El delito se encuentra en
su fase interna cuando aún no ha sido exteriorizado; no ha sali
do de la mente del autor. En este estrado se colocan a la ideación,
a la deliberación y a la resolución de delinquir.
2. Fases del iter criminis

De este modo el mismo autor*174* subdivide en:
K.Lafase interna o subjetiva. El primer fenómeno (ideación)
se produce al surgir en la mente del sujeto la idea de cometer un
delito. Esta primera fase se encuentra precedida de varios mo
mentos siempre necesarios (...) Puede suceder que la idea sea
(172> Eduardo Novoa Monreal, El proceso de generación del delito, tentativa y delito
imposible, Concepción 1963, p. 4 y ss.
(i73> Franc¡sco Pavón Vasconcelos, La tentativa, Editorial Porrúa, 1964, p. 09.
<174> Ibídem.
280
Del hecho punible
rechazada en forma definitiva o bien, suprimida en principio,

surja nuevamente, iniciándose la llamada deliberación. Por ésta
se entiende el proceso psíquico de lucha entre la idea criminosa y
aquellosfactores de carácter moral o utilitario que pugnan contra ella.
Entre el momento en que surge la idea criminal y su realización
puede transcurrir un corto tiempo o un intervalo mayor, según
sea el ímpetu inicial de ella y la calidad de la lucha desarrollada
en la psique del sujeto, pero si en éste persiste la concepción cri
minosa, después de haberse agotado el conflicto psíquico de la
deliberación, se ha tomado ya la resolución de delinquir. La fase
subjetiva no tiene trascendencia penal, pues siendo inexistente la
materialización de la idea criminal en actos o palabras, es impo
sible la lesión de algún interés protegido penalmente; mientras
la idea delictuosa permanece en lo íntimo de la conciencia, no se
da infracción alguna al orden jurídico. El derecho regula, esen
cialmente, relaciones entre personas y por ello elpensamiento no
delinque, principio consagrado en la fórmula cogitationispoenam
nemo patitur.
fase externa u objetiva. Nos sigue explicando Pavón,
que a la simple resolución interna de delinquir sucede la reso
lución manifestada. A ésta puede considerársela formando par
te de la fase externa, pues, aunque no constituye en rigor una
actividad material, no es propiamente un acto material, es ya
manifestación o expresión externa de una intención delictuosa.
Por tal razón, no compartimos la idea, expresada por Jiménez
de Asúa, de colocarla en la zona intermedia entre las fases in
terna y externa (...) Los actos preparatorios tienden a preparar el
delito y sólo subjetivamente, contemplados desde el punto de
vista del autor, es posible darles tal significación; exteriormente
y de común nada revelan sobre la intención delictuosa del autor.
La compra del revólver y la adquisición del veneno son actos
de preparación dentro de la intención del autor; objetivamente
nada descubren, por su naturaleza equívoca, sobre el propósito
delictuoso, supuesto que la compra del arma o la adquisición del
veneno pueden tener tanto un fin avieso como lícito. Los actos
ejecutivos, por lo contrario, son generalmente unívocos, por cuan
281
Jorge Rosas Yataco
to por sí mismos resultan capaces de expresar objetivamente la

intención de su autor de delinquir y entrañan peligro de lesión,
aun cuando, dicho criterio no es absoluto. El delito se consuma
cuando, produciéndose el resultado o agotándose la conducta, se
verifica la lesión jurídica, o dicho, en otros términos, hay consu
mación en tanto el hecho querido se produce mediante la inte
gración de sus elementos esenciales. El delito agotado constituye
el último momento de la fase externa del iter criminis. No agotar
el hecho, como precisa Jiménez de Asúa, es detenerse en la vio
lación jurídica; agotado es lograr el propósito final perseguido.
3. Formas de tentativa
Villavicencio*175* distingue entre tentativa inacabada y ten
tativa acabada. La diferencia entre tentativa acabada e inacabada
debe resolverse tomando en consideración la representación del
autor en base al estado de realización de su hecho. Normalmente
basta recurrir a esta subjetividad del autor, pero en algunos casos
el criterio objetivo puede dar buenos resultados, lo que es una
consecuencia de la extensión del criterio objetivo-individual:
a. Tentativa inacabada. Se presenta cuando el autor, según
la representación de los hechos que tiene en el instante
que toma la decisión, no ha realizado lo necesario para
alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una inte
rrupción originada en la intervención voluntaria del mis
mo agente (desistimiento, artículo 18, Código Penal) o
por circunstancias externas (artículo 16, Código Penal);
b. Tentativa acabada. Se da cuando el agente, según su
representación de los hechos, entiende haber realizado
todos los actos necesarios para que se consume el delito,
faltando sólo la producción del resultado, sin embargo,
éste no se produce por la propia intervención volunta
ria del autor (desistimiento, artículo 18, Código Penal) o
por circunstancias externas (artículo 16, Código Penal).
<175) Derecho penal, parte general, p. 435.
282
Del hecho punible
JURISPRUDENCIA: página ciento uno), pues se le atribuye al

a) Consumación del delito representante legal de la empresa Cor
poración Minera San Manuel Sociedad
CORTE SUPREMA
Anónima, el omitir la implementación del
Plan de pasivos ambientales y la renuen
Expediente: Casación 383-2012 LA cia a dar cumplimiento a los dispositivos
LIBERTAD [Formalización de la inves medioambientales, conducta atribuible
tigación frente a la prescripción de la dada la probabilidad de que el daño re
acción penal] sulte irreparable, no siendo necesario de
Fecha de vista de la causa: 15 de octu mandar daño efectivo sino uno potencial.
bre de 2013 https://www.pj.go b.p e/wps/wc m/connect/2ff-
(...) 38d0046a942bl9e6fffacle03f85e/CAS_383-
4.9. Ahora bien, corresponde analizar 2012.pdf
la fase de consumación del delito, esto es b) La tentativa y la consumación en de
si se trata de un delito de carácter perma lito de acto contra el pudor
nente o de comisión instantánea con efec
tos permanentes; al respecto, debemos CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
precisar que el primero se refiere a que la DE LA REPÚBLICA
acción delictiva se pueda prolongar en el SALA PENAL PERMANENTE
tiempo, pues el estado de antijuridicidad CASACIÓN 1083-2017, AREQUIPA
no cesa y se mantiene durante un período SENTENCIA DE CASACIÓN
cuya duración está puesta bajo la esfera de Lima, catorce de agosto de dos mil die
dominio del agente, se diferencia con los ciocho
delitos denominados de comisión instan (...)
tánea con efectos permanentes, en que en TERCERO. IMPUTACIÓN
estos el tipo se consuma en un instante, 3.1. FÁCTICA
pero sus consecuencias permanecen en A Erick Carlos Cruz Peláez se le atri
el tiempo, en cambio en los permanentes buyen dos hechos que configuran tanto
la mantención del resultado sigue impor el delito de actos contra el pudor como
tando consumación (Véase: GARRIDO el de violación sexual de menor de edad
MONTT, Mario, Etapas de ejecución del en agrado de tentativa, en perjuicio de la
delito. Autoría y participación, Editorial menor de doce años de edad, de identi
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, mil dad reservada, con las iniciales J. J. S. A.
novecientos ochenta y cuatro, página El imputado es lio materno de la menor
ciento setenta y cuatro). En el presen agraviada y estudiante de la escuela de la
te caso, nos encontramos ante un delito Policía Nacional del Perú. Así:
omisivo de carácter permanente, toda vez - Respecto al delito de actos contra
que para la consumación requiere, de la el pudor. En el año dos mil trece, cuan
realización de todos los elementos cons do la menor agraviada contaba con nueve
titutivos de la figura legal, generando una años de edad, el imputado, en el interior
mínima extensión temporal de la acción, del inmueble ubicado en Villa Continen
ya que su estado antijurídico dentro de la tal, manzana 0. distrito de Cayma. lugar
circunscripción del tipo se prolonga tem en el que residía la menor agraviada, en
poralmente merced a la voluntad del autor diversas oportunidades, efectuó toca
(Véase: BORJA JIMÉNEZ, E. La termina mientos indebidos en los senos y vagina
ción del delito, ADPCP. Fascículo I, 1995, de la menor por debajo de la ropa, confor
283
Jorge Rosas Yataco
me esta lo narra en la entrevista única de tación por el delito de violación sexual de

cámara Gesell. quien indicó: “Me tocaba menor de edad.
mis pechos y mi parte genital por debajo de - El procesado ha expresado confor
la ropa” La menor precisó que su tío vivía midad respecto a los hechos por tentativa
a una cuadra y media de su domicilio. de violación Afirmó que no hubo penetra
- Respecto al delito de violación se ción y. por ello, pretende la reducción de
xual. El veintinueve de mayo de dos mil su sanción. Con tal declaración, el ámbito
dieciséis, cuando la menor contaba con de pronunciamiento se producirá en dos
doce artos de edad, al promediar las vein aspectos: i) si fue correcta la recalificación
tidós horas con cuarenta minutos, apro efectuada por la Sala Penal Superior de
ximadamente, imputado se personó al Arequipa de un delito consumado a uno
inmueble ubicado en la asociación Villa tentado; y ii) si la pena impuesta por la Sala
Continental, manzana 0. Lote cuatro, dis Superior, se condice con los criterios fija
trito de Cayma. Tocó la puerta y le indicó dos en la norma para los casos de tentativa.
a la menor que su madre lo había envia 4.2. RESPECTO A LA CONFIGU
do para llevar un biberón y frazada para RACIÓN DEL DELITO DE VIOLA
su hermano menor. Entonces empujó a CIÓN SEXUAL EN GRADO DE TEN
la menor agraviada a la cama, tapándole TATIVA
la boca Se echó encima de ella, le bajó su - La declaración del imputado, asi
milada en el proceso como un medio de
pantalón e introdujo su pene dentro de la
defensa, fija el objeto de debate para dife
vagina de la agraviada, mientras esta lo
renciar si el caso es consumado o tentado.
paleaba En esos instantes ingresó el me
- El artículo ciento setenta y tres del
nor Gean Carlos Aicatuiro. quien indicó:
Código Penal es uno cuyo ámbito de pro
‘Ingresé al cuarto y la luz y la tele estaban
tección penal es la indemnidad sexual,
prendidas, es así que vi a mi primo en
entendida como la protección que brinda
cima de la menor agraviada, abriéndole
el Estado a la integridad sexual de las per
las piernas y con el antebrazo izquierdo le sonas menores de catorce años de edad.
tapaba la boca y con el derecho le impedía Es un tipo penal de resultado. No es ne
moverse y se movía encima de Siendo que cesaria la concurrencia de violencia para
el denunciado se paró y su correa estaba sancionar el acceso carnal con personas
suelta y el broche del pantalón abierto’. de este grupo etario. La consumación está
CUARTO. PRONUNCIAMIENTO condicionada al acceso carnal. Por vía
JURISDICCIONAL vaginal, anal o bucal o la realización de
4.1. CONSIDERACIONES PRELI otros actos análogos introduciendo obje
MINARES tos o partes del cuerpo por alguna de las
- La representante del Ministerio dos primeras vías.
Público impugnó únicamente el extremo - Al respecto, son importantes las
referido a la variación de la calificación conclusiones establecidas en el Certifica
del hecho de un tipo consumado a uno do médico legal número trece mil cuatro
tentado, en la imputación por el delito de cientos sesenta y seis-IS -cfr. folio ciento
violación sexual de menor de edad. Por sesenta y cinco-, efectuado el treinta de
tanto, la absolución por la presunta co mayo de dos mil dieciséis -al día siguien
misión del delito de actos contra el pudor tes de los hechos denunciados- oralizado
quedó firme. En ese sentido, constituye en juicio oral en la sesión del diecisiete de
únicamente el objeto del debate la impu marzo de dos mil diecisiete, que respecto
284
Del hecho punible
a la menor refiere: i) himen complaciente, vaginal y contenido vaginal no se obser

ii) lesiones genitales recientes, iii) no pre varon espermatozoides.
senta signos de acto contra natura y iv) - Complementariamente, se tienen
se tomó muestra de introito y contenido los resultados del examen de biología fo
vaginal para estudio espermatológico en rense de la menor efectuados a la prenda
el laboratorio de biología forense. íntima que esta portaba el día de los he
- De las conclusiones mencionadas, la chos, el cual emitió las siguientes conclu
naturaleza de himen complaciente no per siones: i) en la muestra analizada (calzón)
mite aseverar que hubo una penetración no se encontraron restos de sangre, ii) al
en la cavidad vaginal de la menor. No se examen espermatológico se halló restos
aprecia un dato físico objetivo; no es fac de líquido prostético sin presencia de es
tible ubicar lesiones. Sin embargo, sí son permatozoides, iii) se evidenció al examen
importantes las lesiones genitales recientes citológico presencia de células superficia
-vello púbico negro en regular cantidad de les e intermedias del epitelio vaginal, iv) se
distribución ginecoide, orificio himeneal halló adherido a la prenda un pelo que al
mediano, equimosis violácea de aproxima análisis tricológico, presentan las caracte
damente cero puntos dos por cero puntos rísticas macromicroscópicas descritas en
dos en borde libre de membrana himeneal el examen y corresponde a cabellos hu
a horas VII de esfera himeneal (referencia mano de adulto de sexo masculino y v) no
horaria). Distensible a la maniobra digital. se hallaron otros elementos biológicos de
Erosión superficial de aproximadamente interés criminalístico; conclusiones que
cero puntos tres centímetros a nivel de or- permiten aseverar que el resultado típico
quilla posterior-. A partir de estas conclu de penetración o el contacto entre la vagi
siones, durante el debate pericial llevado a na y el miembro viril del imputado no se
cabo en primera instancia -diecisiete de produjo; y, con ello, no es amparable con
marzo de dos mil diecisiete-, no se pudo certeza razonable que el resultado antes
corroborar que estas lesiones sean como descrito se hubiera producido.
consecuencia de la penetración que habría - Los medios probatorios, como la
padecido la menor, o si son el resultado de declaración de la menor, el resultado de la
la violencia ejercida por la menor agravia pericia psicológica y el resultado del exa
da. Si bien la menor aseveró haber sentido men médico, son compatibles cuando me
dolor y ser penetrada por el miembro viril nos con el intento de violación, como en
del procesado, esta proposición no se acre efecto reconoció el sentenciado. Por tanto,
ditó suficientemente. en este extremo no se configura algún su
- En estos escenarios resulta impor puesto de indebida aplicación, errónea in
tante evaluar el contenido de microorga terpretación o falta de aplicación de la ley
nismos transmitidos como consecuencia penal y otras normas jurídicas necesarias
de la eventual relación sexual materia de para su aplicación; lo que ocasiona la des
juzgamiento, razón por la que se tomaron estimación del recurso propuesto.
muestras de introito y contenido vaginal 4.3. DETERMINACIÓN JUDICIAL
para el estudio espermatológico. Efectua DE LA PENA EN DELITOS TENTADOS
da la evaluación mencionada, el Servicio - La tentativa es una causa de dis
de Biología Forense concluyó que en la minución de punibilidad. No es una ate
muestra extraída y analizada correspon nuante privilegiada.
diente a la menor de iniciales J. J. S. A. se - La legislación penal peruana, aun
determinó que en hisopado de introito cuando la parte general referida a las con
285
Jorge Rosas Yataco
secuencias jurídicas del delito establece el pena prevista en la parte especial no com
tratamiento normativo de las atenuantes prende a los delitos tentados, sino única
privilegiadas en las que la pena concreta mente a aquellos casos en los que efectiva
se determina por debajo del tercio infe mente hubo lesión al bien jurídico.
rior -literal a del inciso tres del artículo - En el presente caso, habiendo su
cuarenta y cinco-A del Código Penal-, no perado el momento operacional a partir
registra expresamente la concurrencia de del cual se deben fijar los parámetros de
estas para su aplicación. pena, corresponde evaluar la naturaleza
- La tentativa como causa de dismi de la reducción a fijar en casos de tentati
nución de punibilidad se halla regulada va; por ello, se debe precisar lo siguiente:
en el segundo párrafo del artículo dieci • Para la determinación judicial de la
séis del Código Penal, que establece: “El pena, en casos de tentativa, no son apli
juez reprimirá la tentativa disminuyendo cables las reglas de los tercios previstas en
prudencialmente la pena” Este precepto el artículo cuarenta y cinco-A del Código
concede al juez penal la facultad para es Penal, dado que la redacción y el sentido
tablecer la reducción de la sanción, aten ontológico del mencionado artículo de
diendo a diversos factores, entre ellos, los notan una aplicación para casos en los
efectos generados por el hecho tentado. que se determine la sanción en los mar
- A partir de lo mencionado, surge cos de la pena legal prevista en la parte
una primera cuestión respecto al momen especial. Por tanto, no se puede exigir al
to operacional a partir del cual se efec Tribunal la aplicación de esta regla en ca
túa la reducción de la sanción. Si bien la sos de tentativa.
imposición de la sanción debería ser por • Tampoco se puede exigir al Tribunal
debajo del mínimo legal, su utilidad jurí aplicar la analogía con la bonificación
dica, así como su operatividad, distan de punitiva concedida tanto con la termina
una auténtica circunstancia privilegiada. ción o conclusión anticipada, confesión
- La imposición de la sanción por sincera, en las que la naturaleza de di
debajo del mínimo legal obedece a los si chas causas de disminución de punibili
guientes criterios: dad es procesal. Los fines perseguidos en
• La parte especial del Código Penal ellas están vinculados con la asunción de
regula la sanción de conductas consuma responsabilidad del procesado sin que el
das. Estado demande mayor valor en la acre
• No se puede equiparar una conducta ditación de responsabilidad; en la tentativa
consumada -hubo violación- con un in se sanciona estrictamente el hecho, no la
tento de violación -no hubo violación-. conducta procesal. Por tanto, la aplicación
La naturaleza del delito determinará de la analogía en escenarios distintos no
cuando en uno u otro caso se está ante un resulta razonable.
tipo penal de resultado. La violación se • La regla estipulada en el artículo die
xual, tanto de menor, así como de mayor ciséis concede al juez la facultad de dismi
de edad, son tipos penales de resultado. nuir prudencialmente la pena. El término
La penetración determina cuándo se con prudencial no implica la fijación de una
suma el tipo penal de violación. sanción simbólica, pues en la perpetración
• La proporcionalidad demanda dife del hecho se realizaron todos los actos ten
rencias en la sanción a imponer a partir dientes a la consumación; la voluntad cri
de la tradición legislativa con la que se re minal del agente se ejecutó, sin lograr el
gula la parte especial del Código Penal. La resultado por causas ajenas a su voluntad;
286
Del hecho punible
en el presente caso, el ingreso del primo cometido; tanto más si el delito previsto en
menor de la agraviada determinó que el el artículo ciento setenta y tres del Código
ahora sentenciado no prosiga con su afán Penal reprime cualquier afectación vincu
de someter sexualmente a la menor. lada a la indemnidad sexual de los meno
- A partir de lo mencionado, la pro res de catorce años de edad.
puesta efectuada por el señor abogado del - En ese sentido, el término disminu
imputado tanto en su recurso como en la ción prudencial concede al juez la facul
audiencia de casación respecto a la crea tad de evaluar las circunstancias concretas
ción de un nuevo marco de punibilidad del caso, en el que se analicen los efectos
que oscila entre los dos días hasta los vein generados en el sujeto pasivo con la ac
tinueve años y trescientos sesenta y cuatro ción antijurídica desplegada por el sen
días -referencialmente-, y dentro de tales tenciado. Por tanto, tampoco se configura
marcos aplicar la regla de los tercios, no la errónea aplicación del artículo dieciséis
es amparable, dado que se restringe a una del Código Penal, con lo cual se desestima
mera aplicación mecánica de la norma, sin el recurso propuesto por el sentenciado.
analizar las exigencias establecidas en el se (...)
gundo párrafo del artículo cuarenta y cin https://legis.pe/tentativa-no-atenuante-privi-
co del Código Penal que establece: “Para legiada-causa-disminucion-punibilidad-casa-
determinar la pena dentro de los límites cion-1083-2017-arequipa/
fijados por ley, el juez atiende la responsa c) Consumación en delito de tenencia
bilidad y gravedad del hecho punible co ilegal de armas
metido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas de delito o modificatorias de SEGUNDA SALA PENAL
responsabilidad”. En el presente caso, se TRANSITORIA
juzga el intento de violación de una per RECURSO DE NULIDAD 1357-
sona de doce años de edad, quien como 2015, LIMA
consecuencia de la tentativa de someti Lima, nueve de marzo de dos mil die
miento sexual quedó con una marcada cisiete
huella psíquica que fue expresada tanto en (...)
el Protocolo de pericia psicológica número PRIMERO: HECHOS MATERIA DE
trece mil quinientos setenta y tres-dos mil IMPUTACIÓN
dieciséis-PSC, como durante el debate oral 1.1. Fluye de la acusación fiscal -fojas
de primera instancia, cuyas conclusiones trescientos diecisiete a trescientos vein
indican que la menor presenta: i) estado de titrés-, que con fecha diez de agosto de
ansiedad y tensión que se relaciona al re dos mil trece a horas veinte con cuarenta
cordar los incidentes señalados -violación y cinco minutos aproximadamente, efec
tentada-, y ii) la actitud hacia el presunto tivos policiales informados de los cons
agresor es de indignación, odio y rechazo. tantes robos en las inmediaciones de la
Por tanto, con estos resultados, el princi avenida Grau - Cercado de Lima, inter
pio de proporcionalidad y una lógica ra vinieron a Stefany Vargas Tardío quien en
zonable demandan liminarmente que por calidad de “campana” advertía y disponía
el suceso realizado no se podría imponer a cuatro individuos para que salgan de los
una pena de dos días, puesto que con el de callejones de la avenida Gamarra a efec
lito tentado únicamente no se produjo el tos de abrir con violencia las puertas o
resultado; empero, los efectos colaterales ventanas en los automóviles que transita
del delito sí adquirieron la cúspide de su ban por el lugar, aprovechando el tránsito
287
Jorge Rosas Yataco
lento, para apropiarse de las pertenencias poder sobre ellos y en consecuencia ha
de los pasajeros. En dicho operativo fue ber generado la pérdida de este por parte
detenido el encausado José Luis Salazar de quien los hubiera tenido. En ese sen
Velásquez a quien se le encontró en po tido, debemos considerar consumado el
der de un revólver marca Llama, calibre delito en aquel momento que el poseedor
treinta y ocho con número de serie bo o titular del bien dejó de tener a este en el
rrado, municiones sin percutar, además ámbito de su protección, lo que hubiera
de veintidós “ketes” que contenían pro recitado que José Luis Salazar Velásquez
bablemente pasta básica de cocaína y dos ponga bajo su poder de hecho -resultado
bolsitas con hojas y semillas secas, al pa típico- los bienes sustraídos y que le per
recer marihuana. mita la cierta facultad de disponer de los
1.2. Que, la conducta del recurrente se mismo, lo que en el caso en análisis no
encuentra prevista en el artículo ciento se advierte, conforme al Acta de registro
ochenta y ocho del Código Penal con personal, incautación y comiso de droga
cordante con los incisos dos y cuatro del -fojas cuarenta- donde si bien es cierto
artículo ciento ochenta y nueve; y en el se encuentran varios objetos, entre ellos
artículo doscientos setenta y nueve del un revolver marca Llama calibre treinta
mismo cuerpo normativo. y ocho, droga, entre otros, también es
(...) cierto que a lo largo de la etapa de ins
CUARTO: FUNDAMENTOS DEL trucción y del juicio oral no se ha logrado
SUPREMO TRIBUNAL determinar a los presuntos agraviados lo
Del delito de robo. - que directamente afecta al principio de
4.1. Que, el delito de robo por el cual lesividad, ya que ello es presupuesto nece
es incriminado el encausado, requiere una sario para determinar la supuesta lesión
conducta de acción porque de acuerdo a o puesta en peligro de bienes jurídicos
su naturaleza jurídica materializada en su tutelados por ley; en ese sentido, no se
descripción normativa, el sujeto activo ne encuentra acreditada la materialidad del
cesariamente debe desplegar una conduc delito de robo agravado.
ta criminal de hacer que se exteriorizará al (...)
momento de realizar los actos ejecutivos Del delito de tenencia ilegal de armas
en contra del agraviado -que en autos e 4.8. Por otro lado, respecto al delito de
incluso en la sentencia no se ha logrado tenencia ilegal de arma de fuego la mate
identificar- para la consumación del de rialidad de la comisión del delito ha que
lito, logrando lo que perseguía desde su dado acreditada con la acta de registro
ámbito subjetivo, lo que se denomina personal, incautación y comiso de droga
agotamiento del crimen cometido. -fojas cuarenta- la misma que fue suscri
(...) ta por el encausado, corroborando, que se
4.6. Que, para realizar de manera co le detuvo en posesión de: i) un revolver
rrecta la subsunción de los hechos en pe marca Llama de calibre treinta y ocho,
nal de robo consumado, es preciso tener cañón corto, con cacha de madera, nú
presente lo señalado en el Acuerdo Plena mero de serie limado y en regular estado
rio número uno-dos mil cinco/DJ-tres- de conservación y buen funcionamiento,
cientos uno-A, así en el delito de robo el abastecido con ocho cartuchos calibre
encausado debió mediante sustracción treinta y ocho sin percutor, conforme con
desapoderar a alguna víctima de uno o el Dictamen Pericial Balística Forense
varios bienes muebles, es decir, adquirir número novecientos cincuenta y ocho/
288
Del hecho punible
trece -fojas ciento ochenta y tres-; de presente ejecutoria]; y REFORMÁNDO

biendo hacer hincapié que para la con LA: le IMPUSIERON tres años y siete
sumación no es necesaria la producción meses de pena privativa de libertad, que
de un daño concreto por estar frente a con el descuento de carcelería que viene
una figura de peligro abstracto. sufriendo desde el diez de agosto de dos
(...) mil trece, vencerá el nueve de marzo de
DECISIÓN: dos mil diecisiete; la misma que a la fecha
Por estos fundamentos declararon: se tiene por compurgada.
I. HABER NULIDAD en la senten 4.DISPUSIERON su inmediata liber
cia conformada de fecha dieciocho de tad siempre y cuando no exista en su con
marzo de dos mil quince, expedida por tra otro mandato de detención o deten
la Primera Sala Penal para Procesos con ción preventiva emanado por autoridad
Reos en Cárcel de Lima obrante a fojas competente; ORDENARON la anulación
trescientos ochenta, en el extremo que de sus antecedentes policiales y judiciales
condena a José Luis Salazar Velásquez generados como consecuencia de la tra
como autor del delito Contra el Patrimo mitación del presente proceso por el delito
nio - Robo Agravado en agravio de per de robo agravado, y el archivo definitivo
sona en proceso de identificación; impo de la causa en este extremo; Oficiándose;
niéndole ocho años de pena privativa de NO HABER NULIDAD en lo demás que
la libertad; fijaron mil soles el monto que contiene y los devolvieron
por concepto de reparación civil deberá SS.
pagar el sentenciado a favor de los agra Hinostroza Pariachi/Ventura Cueva/
viados en proceso de identificación; [ver Pacheco Huancas/Cevallos Vegas/Chávez
numeral 4.7 del cuarto considerando de Melia
la presente ejecutoria] y REFORMÁN Tal como refiere ROXIN: “El injusto penal
DOLA: ABSOLVIERON al referido pro presupone la lesión opuesta en peligro de un
cesado de la acusación fiscal por el delito bien jurídico y que, sobre esa base, la teoría
de robo agravado, en agravio de persona de la imputación objetiva fija el ámbito de lo
penalmente prohibido ponderando los parti
en proceso de identificación. culares intereses de protección y de libertad”.
2. NO HABER NULIDAD en la sen ROXIN: La teoría del delito en la discusión
tencia conformada de fecha dieciocho de actual. Grijley, Lima, 2007, p.95.
marzo de dos mil quince, expedida por 121 San Martín Castro, César. Derecho Procesal
la Primera Sala Penal para Procesos con Penal. Vol. I. Lima: Grijley, 2000.
Reos en Cárcel de Lima obrante a fojas 121 Artículo 22.- Responsabilidad restringida
trescientos ochenta, en el extremo que por la edad
condena a José Luis Salazar Velásquez Podrá reducirse prudencialmente la pena
como autor del delito contra la Seguridad señalada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga más de dieciocho y
Pública - Tenencia Ilegal de Armas, en menos de veintiún años o más de sesenta
agravio del Estado. y cinco años al momento de realizar la in
3. HABER NULIDAD en la misma fracción, salvo que haya incurrido en for
sentencia, en el extremo que impuso a di ma reiterada en los delitos previstos en los
cho encausado cinco años de pena priva artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto
tiva de libertad efectiva por el delito con párrafo.
tra la seguridad pública -tenencia ilegal https://legis.pe/r-n-1357-2015-lima-nu-
de armas- en agravio del Estado [ver nu la-la-sentencia-condenatoria-no-se-logro-de-
meral 4.12 del cuarto considerando de la terminar-los-agraviados-principio-lesividad/
289
Jorge Rosas Yataco
TENTATIVA IMPUNE
Artículo 17.- No es punible la tentativa cuando es imposible la
consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio
empleado o absoluta impropiedad del objeto.'
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. II y IV del T.P.; Arts. 11,18 y 19.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
ara Javier Villa Stein(176) el llamado también delito im
P posible, se da “cuando por inidoneidad del objeto, de los
medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del deli
to efectivamente tentado”. La inidoneidad alude a la ineficacia o
impropiedad del acto tentado, y es inidónea el objeto si no reúne
las condiciones objetivas naturales y jurídicas de vulnerabilidad;
es inidóneo el medio, cuando el instrumento del que se vale el
agente no reúne los requisitos que exige la finalidad del propó
sito delictivo del agente. No tiene potencialidad causal.
- Ejemplo del primer supuesto lo da, el disparar sobre un
cadáver creyéndolo sujeto vivo. Aquí hay homicidio im
posible pues no cabe admitir que se mata a quien ya es
taba muerto cuando recibió el disparo.
- Ejemplo del segundo supuesto, el de los medios inidó
neo, lo dan los diversos conjuros, actos y prácticas de
Chamanes, con propósitos homicidas, rezos, terrón de
azúcar en vez de arsénico, no son medios idóneos para
matar.
Rojas Vargas(177) señala que la tentativa inidónea denomi
nada comprensivamente delito imposible, tiene como caracte
rística distintiva la no consumación del delito, en consideración
a tres variables fundamentales: a) el acto en general; b) el medio
(176) Derecho penal, parte general, ARA editores, Lima 2014, p. 357.
<177) Rojas Vargas, Fidel. El delito, preparación, tentativa y consumación. Idemsa,
Lima, 2009, p. 670.
290
Del hecho punible
utilizado; y c) la naturaleza del sujeto pasivo u objeto del de

lito. Las dos primeras causales se agrupan bajo el epígrafe de
la inidoneidad de la acción o comportamiento, y la tercera en
la impropiedad que representa el bien jurídico, esto es, la im
posibilidad de ser lesionado o puesto en peligro (acción sobre
objeto inidóneo) (...) La tentativa inidónea es claramente di
ferenciadle de la tentativa inacabada y del delito frustrado, por
cuanto no es la cantidad de tentativa o el grado de desarrollo de
los actos ejecutivos lo que interesa, sino los factores causales de
probabilidad eficaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídi
co. Por lo que, poco interesa si la acción se la enfoca en la fase de
su ejecución o terminación; lo esencial aquí es si los actos o los
medios poseen suficiencia intrínseca lesionadora, al igual que si
el objeto es susceptible de ser lesionado o puesto en peligro. Este
autor considera dos formas de la tentativa inidónea: i) la tenta
tiva in idónea en consideración al sujeto pasivo del delito o del objeto
material del mismo, se expresa esta sub-variedad de inidoneidad
(más propiamente delito imposible) cuando los actos ejecutivos
recaen en un bien jurídico que ha dejado de ser tal o inexiste de
modo permanente, así, el disparar contra un cadáver creyéndolo
aún con vida (no existe aquí el bien jurídico tutelado), el hurtar
un bien que es propio (no se está atacando un bien jurídico rele
vante), etc., ii) el delito imposible o inidoneidad absoluta del objeto,
(...) lo que falta no es la idoneidad del medio o del acto, sino la
virtualidad lesionable del bien jurídico. En el delito imposible,
es decir en aquellos casos de inexistencia o impropiedad del ob
jeto o del sujeto pasivo, esta inexistencia puede ser de origen o
sobrevenida; es de origen cuando los actos idóneos se dirigían
a lesionar un bien que no tenía la calidad de tal o simplemente
carecía de existencia real. Es sobrevenida, cuando el bien ju
rídico existe, pero en el desarrollo del proceso deviene insub
sistente; supuesto este ampliamente debatido y que no abona
propiamente un delito imposible por cuanto la imposibilidad
no es estructural sino de naturaleza coyuntural (pasar a dormir
la víctima, momentos previos a los disparos, a otra habitación;
guardar las joyas en otro lugar distinto al usual, etc.).
291
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: se consigna que aproximadamente a las

a) Delito imposible en robo agravado diecinueve horas, del veintiséis de abril
de dos mil doce, cuando Pedro Anto
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA nio Valencia Mendívil (de doce años de
DE LA REPÚBLICA edad) caminaba con un amigo, a la al
SALA PENAL TRANSITORIA tura del mercado Ángel Castillo Sierra,
R.N. 2906-2013, CALLAO de la urbanización Naval, del distrito de
Lima, trece de mayo de dos mil catorce Ventanilla, se le acercó un sujeto (Juan
Vistos: el recurso de nulidad, inter José Yacarine Gomero) que vestía un
puesto por el señor fiscal de la fiscalía su polo color verde oscuro, y lo amenazó
perior mixta de ventanilla, contra la sen diciéndole: “Dame tu celular o te meto
tencia de fojas trescientos treinta y cinco, plomo”, mientras se cogía el bolsillo;
del veintidós de julio de dos mil trece. frente a ello, el menor contestó: “Ya
Interviene como ponente el señor Pra perdí” y levantó las manos; el asaltante
do Saldarriaga. procedió a meter su mano en la cintu
CONSIDERANDO ra de la víctima y le sustrajo su teléfono
Primero. Que el señor fiscal superior celular. Inmediatamente, dos sujetos que
mixto de Ventanilla, en su recurso for estaban detrás, uno vestido con un polo
malizado de fojas trescientos cincuenta de estampado xerográfico “Brasil” (Or
y uno, alega que se emitió sentencia ab nar Martín Chunga Rivera) y el otro con
solutoria, sin considerar que está acre una chompa larga (Carlos Jhonatan de la
ditada la materialidad del delito de robo Cruz Ravines), también lo amenazaron:
con agravantes y la culpabilidad de los “No digas nada, conch.. ”, rebuscaron en
encausados De la Cruz Ravines y Chun sus bolsillos y, al no encontrar nada, se
ga Rivera, quienes junto con el acusado retiraron sin dejar de lanzar amenazas.
Yacarine Gomero interceptaron al me Tercero. Que del análisis de autos y
nor agraviado y le robaron su teléfono los términos del medio impugnatorio,
celular, marca Alcatel; por lo que no es del representante del Ministerio Público
correcto el criterio del Colegiado, cuan -incide propiamente en la condena im
do arguye la existencia de dos momen puesta por el delito de coacción, respecto
tos en que se perpetró el ilícito penal y al cual, el Tribunal de Instancia se des
señala como único responsable al im vinculó del delito de robo con agravan
putado Yacarine Gomero. Al respecto, tes- se aprecia que los magistrados de la
no se valoró la sindicación persistente Primera Sala Superior Mixta Transitoria
de la víctima a nivel preliminar -denun de Ventanilla, no realizaron una debida
cia directa, manifestación policial y acta apreciación de los hechos atribuidos a los
de reconocimiento-, ni que la versión procesados De la Cruz Ravines y Chunga
que este último brindó en su instructiva Rivera, ni compulsaron, en forma apro
resulta contradictoria con la ofrecida en piada, todos los medios de prueba que
la etapa policial, pues en presencia del obran en autos; además, no llevaron a
representante del Ministerio Público, cabo diligencias importantes para esta
admitió, en parte, su participación en blecer su inocencia o culpabilidad.
los hechos; por lo que solicita la nulidad Cuarto. Que, en efecto, dicho Colegia
de la absolución de dichos encausados. do, para desvincularse de la pretensión
Segundo. Que en la acusación fis fiscal -ver fundamentos jurídicos siete,
cal, de fojas doscientos treinta y uno, ocho y nueve- consideró que los hechos
292
Del hecho punible
materia de imputación se realizaron en menor agraviado, a efectos de que se ra

dos momentos, el primero cuando el tifique en su sindicación contra los im
sentenciado Yacarine Gomero le sustrajo putados, De la Cruz Ravines y Chunga
al menor agraviado su teléfono celular, Rivera; y una confrontación con cada uno
mientras que el otro, lo perpetraron los de ellos, que permita esclarecer sus ver
imputados De la Cruz Ravines y Chunga siones contradictorias, b) Los testimonios
Rivera, cuando se acercaron a la víctima de Christian Pedro Valencia Velásquez y
y rebuscaron en sus bolsillos; este últi Nel Charly Anticona Oré, a fin de que el
mo accionar se interpreta como un de primero ratifique su denuncia policial, y
lito imposible, porque no le encontraron el segundo haga lo propio con su declara
ningún bien. Esta conclusión tiene como ción judicial, c) El testimonio del policía
sustento la declaración plenaria -fojas José Agustín Montoya Vara, que recibió
doscientos noventa y seis- del encausado las declaraciones de la víctima, contenidas
Yacarine Gomero, donde señaló que no en las diligencias de fojas once y veinticin
estaba acompañado de sus coprocesa co, quien debe confirmar su veracidad.
dos, la que coincidiría con la versión del Séptimo. Que de acuerdo con la fa
menor agravado. cultad conferida en el artículo doscientos
Quinto. Que, sin embargo, en el tex noventa y nueve, del Código Adjetivo, es
to de la sentencia no se plasmaron todas de rigor rescindir a sentencia recurrida y
las declaraciones que brindó el menor disponer que en un nuevo contradictorio,
agraviado -ver fojas once, veinticinco, dirigido por otra Sala Penal, se realicen las
y ciento noventa y nueve-, que en lo anotadas diligencias y las demás necesarias
esencial se atribuyó a los tres acusados para el esclarecimiento cabal de los hechos.
la comisión del delito de robo con las DECISIÓN
agravantes, la cual se refrendaría con Por estos fundamentos, declararon
la denuncia directa del delito, número NULA la sentencia de fojas trescientos
trescientos setenta y cuatro -fojas dos-, treinta y cinco, del veintidós de julio de
formulada ante la autoridad policial dos mil trece, en el extremo que declaró
por su progenitor, Christian Pedro Va a Carlos Jhonatan de la Cruz Ravines y
lencia Velásquez; y el testimonio de Ornar Martín Chunga Rivera, autores del
Nel Charly Anticona Oré -fojas ciento delito contra la libertad-coacción en agra
treinta y seis- personal del Serenazgo de vio de Pedro Antonio Valencia Mendívil;
Ventanilla que condujo a los imputados con lo demás que al respecto contiene; en
a la Comisaría del sector; por lo que, al consecuencia, ORDENARON se realice
no haberse esgrimido una motivación un nuevo juicio oral por otra Tribunal de
suficiente, que justifique la desvincula Instancia, que debe observar lo señala
ción cuestionada, corresponde anular el do en los fundamentos jurídicos tercero,
extremo que condenó a los encausados cuarto, quinto, sexto y séptimo de esta
De la Cruz Ravines y Chunga Rivera, Ejecutoria. Y los devolvieron.
como autores del delito de coacción, al S.S.
amparo de los previsto en el inciso uno, SAN MARTÍN CASTRO/PRADO
del artículo doscientos noventa y ocho, SALDARRIAGA/RODRÍGUEZ TINEO/
del Código de Procedimientos Penales. SALAS ARENAS/PRÍNCIPE TRUJILLO
Sexto. Que, en tal sentido, es necesario https://legis.pe/robo-revisar-bolsillos-victi-
que se lleve a cabo un nuevo juicio oral, ma-no-encontrar-constituye-delito-imposi-
donde se recabará: a) La declaración del ble-r-n-2906-2013-callao/
293
Jorge Rosas Yataco
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO-ARREPENTIMIENTO ACTIVO

Artículo 18.- Si el agente desiste voluntariamente de prose
guir los actos de ejecución del delito o impide que se produz
ca el resultado, será penado sólo cuando los actos practica-
dos constituyen por sí otros delitos.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. II y IV del T.P.; Arts. 11,17 y 19.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
e presenta el desistimiento en la tentativa inacabada
S cuando, iniciado el proceso de ejecución, el autor aban
dona voluntariamente la ejecución. Según su representación de
los hechos, él considera que no ha hecho lo que tenía que hacer
para consumar el delito y decide voluntariamente interrumpir la
ejecución. Ejemplo: el ladrón que ingresa a una casa para sus
traer un valioso jarrón, en el momento en que pretendía tomarlo
se desiste y se retira del lugar. Nuestro Código Penal declara que
esta tentativa no es punible (...) El desistimiento en tentativa
acabada se presenta cuando el sujeto, de acuerdo a su represen
tación de los hechos, realizó todos los actos necesarios para la
producción del resultado y desarrolla una nueva actividad para
impedirlo(178).
Reaño(179) refiere que “Nadie revoca el pasado”. Esta frase,
con la que el profesor Günther Jakobs resume su magistral ex
posición en “El desistimiento como modificación del hecho”,
evoca -de entrada- cierta hostilidad hacia el tratamiento que
dispensa la legislación positiva para los casos de “desistimiento
voluntario” de la tentativa. De acuerdo al artículo 18 CP, si luego
de haber iniciado la ejecución del delito, el autor desiste volun
tariamente de proseguir los actos de ejecución o impide que se
produzca el resultado típico, debe eximírsele de sanción, salvo
que los actos ya practicados constituyan por sí algún delito con
(178) yillavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, p. 443.

(179) ^pres estucnos de dogmática penal, pp. 19 y ss.
294
Del hecho punible
sumado, en cuyo caso deberá sancionársele sólo por dicho delito.

Sin embargo, si luego del inicio de la tentativa algo merecedor
de pena ha quedado ya consumado en el hecho, ¿cómo puede
explicarse que un comportamiento posterior a la configuración
del injusto típico, tenga la virtualidad de borrarlo o anularlo?
Si la transformación normativa que experimenta un hecho que
transita de la “preparación” a la “tentativa” es de carácter cualita
tiva, pues con tal salto se afirma la intolerabilidad jurídico-penal
del comportamiento, ¿por qué una toma de postura posterior al
hecho debe tener efectos eximentes de pena?
Según este mismo autor<180), la razón por la que una tentati
va voluntariamente desistida es sancionada con menor pena que
un injusto que alcanza la consumación jurídico-penal reside en
que el hecho del autor no puede ser interpretado como negación
definitiva de las expectativas normativas inicialmente quebran
tadas de modo provisional, puesto que al abandonar la ejecución
o evitar la consumación jurídico-penal -siempre que el sujeto se
haya reservado con seguridad dicha posibilidad al momento de
iniciar la ejecución- el autor imprime inequívocamente un cam
bio de sentido al hecho. Por ello, el “desistimiento voluntario” no
debe concebirse como equivalente funcional a la pena, pues no
se trata de una reacción contrafáctica que restablezca la vigencia
de la expectativa anteriormente quebrantada, sino que más bien
debe concebirse como causa que impide la configuración defini
tiva del injusto típico.
Ahora bien, con relación al “arrepentimiento activo”, Rojas
Vargas*(181) ha precisado que es inherente al desistimiento, como
condición del delito, la posibilidad humana objetiva de ejecución
incompleta; si ésta ha concluido no cabe lógicamente referirse a
dicha realidad óntico-jurídica con dicho vocablo ni con el térmi
no restrictivo “arrepentimiento”. Dice este autor, que, en palabras
de Claus Roxin, “el abandono de la ejecución está vinculado a
<180) Ibídem, p. 57.

(181) Tentativa, p. 430.
295
Jorge Rosas Yataco
que siga siendo posible. Cuando no puedo actuar, tampoco pue

do abandonar ninguna ejecución ulterior. Lo que se ha recono
cido que es imposible, tampoco se puede seguir intentando; y
cuando (tras el fracaso) ya no existe ni siquiera tentativa, el desis
timiento es de antemano inconcebible”. Agrega el autor, que más
coherente resulta el uso de la frase “evitamiento o impedimen
to voluntario del resultado”. Ejemplos de esta situación se dan
cuando el mismo agente infractor auxilia y salva la vida de aquel
a quien arrojó en estado de inconciencia al mar; el que apaga el
fuego sólo o con auxilio de terceros del incendio que provocó; el
que conduce donde un médico a la víctima u otorga antídotos
eficaces contra el veneno que suministra a ésta; el saboteador
o terrorista que avisa a la policía indicando el lugar, ubicación
precisa y tiempo de activación de la bomba que acaba de colocar.
JURISPRUDENCIA: recordaba lo sucedido, puesto que luego
a) Definición de desistimiento activo que tomó el vino se sintió mareada. En
este lugar trabajaba el sobrino de la vícti
SEGUNDA SALA PENAL
ma, es decir, José Luis Quiroz Montaño.
TRANSITORIA
En este punto, en virtud de una máxima
CASACIÓN N° 539-2017, LAMBA- de la experiencia, se estableció que no re
YEQUE sultó creíble que la agraviada sugiriera ir
SENTENCIA DE CASACIÓN a un hostal donde trabaja un familiar. En
Lima, veintinueve de noviembre de todo caso, si esta última hubiese tenido la
dos mil diecisiete. - intención de mantener relaciones sexua
(...) les con el imputado, habría elegido otro
QUINTO: En lo medular, se declara lugar.
ron los siguientes hechos probados: 4. Según los exámenes periciales, la
1. El 17 de febrero de 2013, la agra menor presentó las siguientes lesiones:
viada identificada con las iniciales “himerí desfloración antigua, más lesión
2. B.P.D.L., cumplió quince años de genital reciente”. Se determinó, conforme
edad, motivo por el cual, ante la llamada a la ratificación pericial, que, por el ta
del procesado Jhon Martín Farías Odar, se maño de la lesión, esta fue causada por
reunieron e ingresaron al restaurante “Ma- un órgano sexual masculino. Luego de
quisapa”. En dicho lugar, ambos ingirieron una relación sexual, traducida en el in
vino. La víctima, conforme a la historia greso de un pene a la vagina, es posible
clínica y al certificado médico correspon que haya existido un choque o contusión
diente, presentó aliento alcohólico. en esta área. Sin embargo, no asumió la
3. Luego de ello, el encausado y la existencia de una penetración, pues la le
menor se dirigieron e ingresaron al hos sión se ubicó en un área genital externa a
tal “Clímax”, pagando S/. 10.00 soles. la parte himeneal.
Según el imputado iban a descansar, sin 5. De acuerdo a la pericia química
embargo, la agraviada sostuvo que no toxicológica, la muestra de sangre obte-
296
Del hecho punible
nida de la agraviada arrojó positivo para I. Errónea interpretación de la ley

benzodiacepina. La toma fue obtenida penal; ii. Manifiesta ilogicidad de la
el 17 de febrero de 2013, luego de que motivación, y iii. Apartamiento de la
ésta fuera llevada al centro médico, por doctrina jurisprudencial; previstas en el
la policía y sus familiares, con pérdida artículo 429°, numerales 3), 4) y 5), del
de consciencia. El citado fármaco ac Código Procesal Penal, respectivamente.
tuó a nivel del sistema nervioso central, En virtud de ello, corresponde analizar,
produciéndole somnolencia y dolor de jurídicamente, los siguientes temas, de
cabeza, entre otros efectos secundarios. manera correlativa:
Se dio por acreditada que la finalidad del 1. Los alcances normativos de lo es
sentenciado era que la menor no ofrecie tipulado en los artículos 18° y 16° del
ra resistencia para accedería carnalmen Código Penal, esto es, lo referente al de
te. sistimiento voluntario y la tentativa.
6. La víctima, antes de reunirse con 2. La existencia de ilogicidad en la
el encausado, no estaba bajo los efectos motivación de la sentencia de vista, in
de ninguna sustancia. Por ello, se con cluyendo la verificación de contradiccio
cluyó que este último fue quien le hizo nes e incongruencias en sus conclusio
ingerir este fármaco, para luego llevarla nes probatorias.
a un hostal y mantener intimidad. 3. El apartamiento de la doctrina re
7. Conforme a la pericia psicológica, gulada en el Recurso de Casación número
la víctima presentó “tensión emocional 335 - 2016/DEL SANTA, de fecha uno de
asociada a experiencia psicosexual de junio de dos mil dieciséis, emitido por la
tipo estresante, identificando como agre Saía Penal Permanente de la Corte Supre
sor a persona de entorno social”. ma de Justicia de la República.
8. Respecto al grado de desarrollo SEGUNDO: Sobre la PRIMERA
del delito, si bien la sentencia apelada CAUSAL, esto es, errónea interpreta
concluyó que el ilícito fue consumado, ción de los artículos 16° y 18° del Có
sin embargo, el Tribunal Superior pun digo Penal, el imputado Jhon Martín
tualizó que éste quedó en grado de ten Farias Odar señaló que fue él quien evi
tativa. Además, descartó el desistimiento tó la consumación del hecho y no puso
voluntario del procesado, a razón de dos en peligro al bien jurídico protegido,
circunstancias: O bien por el olor fétido esto es, la libertad sexual de la presunta
de la prenda íntima de la agraviada. O agraviada. Cuestionó que la Sala Penal
bien porque la testigo Zoila Magaly Or- Superior, para descartar esta situación,
tiz llamó insistentemente al celular de la haya esgrimido dos posibilidades y no
misma. Para la dosificación de la pena, se fuera categórica al decidirse por alguna
aplicó lo dispuesto en el artículo 16° del de ellas. Precisó que no se observaron
Código Penal. las disposiciones jurisprudenciales refe
(...) ridas en el Recurso de Nulidad número
PRIMERO: Como quedó expuesto, 2246-2010/ICA, de fecha seis de octubre
este Tribunal Supremo, mediante Eje de dos mil once, emitido por la Sala Pe
cutoria Suprema de calificación de fojas nal Permanente de la Corte Suprema de
cien, de fecha once de julio de dos mil Justicia de la República.
diecisiete [en el cuadernillo supremo], TERCERO: Tanto la tentativa, como
admitió el recurso de casación por las el desistimiento voluntario, se erigen
causales de: dentro de las formas imperfectas de
297
Jorge Rosas Yataco
realización de los tipos penales. De este agente de la acción delictiva ya inicia

modo, la definición jurídica de cada una da, interrumpiendo o abandonando la
de ellas, dimana de lo precisado en las progresión de la misma en un momen
siguientes normas penales: a. Artículo to del “iter criminis” en que lo realiza
16° del Código Penal: “En la tentativa el do no conlleva la producción del resul
agente comienza la ejecución de un deli tado [desistimiento pasivo, apreciable
to, que decidió cometer, sin consumarlo” en la tentativa inacabada]; y en segun
y, b. Artículo 18° del Código Penal: “Si el do lugar, lo que se conoce como DESIS
agente desiste voluntariamente de pro TIMIENTO ACTIVO, que tiene lugar
seguir los actos de ejecución del delito cuando la acción realizada tiene ya
o impide que se produzca el resultado, eficacia para producir el resultado da
será penado cuando los actos practica ñoso contemplado por la norma penal
dos constituyen por sí otros delitos” [tentativa acabada], pero se evita real
CUARTO: La tentativa, se ubica, sis mente y eficazmente su acaecimiento,
temáticamente, en el iter criminis, entre por una actividad positiva del propio
la fase preparatoria y la consumación. Y agente. Siempre se requerirá la concu
se manifiesta en dos formas: Inacabada o rrencia de un aspecto subjetivo repre
acabada. Corresponde identificar la dife sentado por la voluntad del sujeto de
renciación entre ambas: apartarse libre y voluntariamente del
1. La primera [tentativa inacabada] hecho criminal [2]. Es de anotar, asi
se presenta cuando el autor, según la mismo, que la distinción práctica entre
representación de los hechos que tiene una y otra, tiene lugar de la siguiente
en el instante que toma la decisión, no forma. En el primer caso [tentativa in
ha realizado lo necesario para alcanzar acabada], basta con la simple omisión
el resultado propuesto, pues se presenta de seguir actuando, de modo que el
una interrupción originada en la inter autor tiene en su propia mano cumplir
vención voluntaria del mismo agente con este requisito. En el segundo caso
[desistimiento, artículo 18° del Código [tentativa acabada], por el contrario,
Penal] o por circunstancias externas [ar debe intervenir activamente en benefi
tículo 16° del Código Penal]. cio de su víctima y, por ello, también
2. La segunda [tentativa acabada], en corre con el riesgo relativo al éxito en
cambio, se verifica cuando el agente, según la evitación del resultado [3].
su representación de los hechos, entiende SEXTO: En el caso concreto, el Tri
haber realizado todos los actos necesarios bunal Superior determinó, en lo perti
para que se consume el delito, faltando nente, que el hecho quedó en grado de
sólo la producción del resultado, sin em tentativa puesto que, si bien el sentencia
bargo, éste no se produce por la propia do hizo que la agraviada ingiriera la sus
intervención voluntaria del autor [desis tancia que tenía benzodiacepina, la llevó
timiento, artículo 18° del Código Penal], al hotel, ingresaron a la habitación y le
o por circunstancias externas [artículo 16° causó lesiones genitales, sin embargo, en
del Código Penal] P]. virtud de lo declarado por el perito espe
QUINTO: Por su parte, el desis cializado, no asumió la existencia de una
timiento voluntario, contempla dos penetración, ya que, la lesión se origi
supuestos diferentes de operatividad: nó en la “parte externa del himen” [aun
El DESISTIMIENTO propiamente di cuando ya existía desfloración antigua].
cho, que consiste en el abandono por el Como es evidente, no refirió si se trató
298
Del hecho punible
de una tentativa acabada o inacabada. sobre la ropa íntima y el celular. Empero,

De otro lado, negó que haya existido un ni en primera ni en segunda instancia se
desistimiento voluntario. Para ello, argu practicó la pericia oficial correspondiente.
mentó dos posibilidades: O bien porque El Tribunal Superior no tuvo a la vista nin
la prenda íntima de la agraviada tenía un gún material probatorio para justificar sus
olor repugnante. O bien porque la testi apreciaciones. Ergo, la negativa de admitir
go Zoila Magaly Ortiz llamó insistente un desistimiento, no es fundada.
mente al celular de la misma. NOVENO: En adición a lo mencio
SÉTIMO: Este Tribunal Supremo es nado, cabe significar que debió respetar
tima que las dos razones acotadas en la el factum establecido por el Juzgado A
sentencia de vista, no provienen de las Quo. La Sala Penal Superior no podía
hipótesis fácticas planteadas en la sen extralimitar las pautas fijadas en la sen
tencia de primera instancia, que surgie tencia recurrida y tampoco introducir
ron del debate contradictorio, y tampoco nuevos hechos que no fueron discutidos
de una apreciación objetiva de la prueba, en el juicio oral pertinente, más aún,
según la estructura argumentativa que se cuando tampoco se plantearon en el re
expone. La sentencia de mérito consta de curso de apelación de fojas setenta y sie
diez partes, en las que se glosan diversos te, de fecha veintiuno de noviembre de
fundamentos, y en ninguno de ellos, se dos mil dieciséis, en el que se esgrimió
realizó un análisis, particular e indivi una pretensión absolutoria y otra anula-
dualizado, sobre el nivel probabilidad, toria. Debió respetarse, en lo sustancial,
o el grado de confirmación racional, de el principio de imparcialidad judicial.
las circunstancias mencionadas. Por el Dicho principio posee una doble conno
contrario, ambas fueron incorporadas, tación. Es entendido como una norma
unilateralmente, sin haber sido someti general del proceso, en tanto guía per
das, previamente, a consideración de las manente el proceder de los jueces en sus
partes procesales, sea para convenirlas, funciones de control, juzgamiento y eje
o para refutarlas fáctica y jurídicamente. cución de las decisiones judiciales. Pero
OCTAVO: Ahora bien, según emerge también es una garantía del proceso,
de la sentencia de vista ya mencionada, se pues, en virtud de este, las partes con
negó el desistimiento voluntario del proce fían que quien solucionará el conflicto,
sado Jhon Martín Parías Odar. Lo peculiar lo hará sin sesgo o inclinación subjetiva
de ello es que no se ha invocado la prueba alguna [4]. Fijado lo expuesto, es eviden
corroborativa de ambas circunstancias. Lo te que dicho principio ha sido lesionado.
que se advierte, es que no converge sufi DÉCIMO: Así las cosas, resulta per
ciencia probatoria, desde las exigencias tinente señalar que, en instancia de ape
de la garantía de la presunción de inocen lación, la competencia del Ad Quem no
cia y, en todo caso, existe duda razonable sólo está dispuesta por el artículo 409°,
acerca de que el mencionado imputado, numeral 1), del Código Procesal Penal,
en efecto, haya percibido un olor fétido de que estipula: “La impugnación confiere
la trusa de la agraviada, o que haya sido al Tribunal competencia solamente para
impedido de ejecutar la violación atribui resolverla materia impugnada, así como
da, debido a las llamadas telefónicas reali para declararla nulidad en caso de nuli
zadas a la víctima. En definitiva, la única dades absolutas o sustanciales no adver
manera de comprobar ambas hipótesis, tidas por el impugnante” sino también,
era la actuación de una prueba pericial, por la jurisprudencia del Tribunal Cons-
299
Jorge Rosas Yataco
titucional, al haber instaurado el princi inició a la ejecución del acto sexual [sea
pio de limitación, aplicable a toda la acti desvistiéndola o situándose con proximi
vidad recursiva, según el cual, el superior dad a sus partes íntimas para facilitar la
o Tribunal de alzada sólo debe referirse introducción de su miembro viril u otro
al tema cuestionado a través del medio objeto, más allá de haberle suministrado
impugnatorio, es decir, el superior que benzodiacepina], o si, por el contrario,
resuelve no puede ir más allá de lo im prescindió de realizar algún comporta
pugnado por cualquiera de las partes [5]. miento destinado a cumplir dicha finali
DÉCIMO PRIMERO: Estando a lo dad. Lo concreto, es que, en la resolución
razonado, lo que resta es verificar los de vista, no se afirmó la concreción de un
requisitos del desistimiento en el com acto de penetración en la vagina de la víc
portamiento del acusado Jhon Martín tima. Ni siquiera parcial. El Tribunal Su
Farías Odar. Para dichos efectos, este perior, acogiendo lo expuesto por el perito
debe ser: a. Voluntario, no bastando la especializado, estableció que las únicas
mera causalidad desplegada accidental lesiones se ubicaron en la “parte externa
mente por la naturaleza que impide la del himen” [aun cuando ya existía desflo
producción del resultado; b. POSITIVO, ración antigua]. A pesar de ello, no adoptó
pues la mera omisión del agente no es una posición definitiva para determinar
suficiente, una vez puestos los resortes con qué se produjeron dichas lesiones.
físicos necesarios para la producción na DÉCIMO TERCERO: No existien
tural del resultado; c. Eficaz, es decir, ha do claridad sobre la verdadera moti
de conseguirse la evitación, en mayor o vación del acusado Jhon Martín Fa
menor medida, del resultado propuesto; rías O dar, lo objetivo es que, desde los
d. COMPLETO, pues el agente tiene que hechos declarados probados, no con
desplegar todos los resortes necesarios curre prueba en contrario que niegue
para evitar la producción del resultado, un desistimiento libre, espontáneo
sin esconder o camuflar ningún retorno y voluntario a que se produjera todo
de aquellos en los que ha consistido su acto sexual, así como plenamente efi
acción, incluso si le comprometiera en caz para evitar que el curso normal de
cuanto a su identificación o a los porme su conducta, hubiese desembocado
nores de su acción [6]. en la efectiva violación, y por ello, en
DÉCIMO SEGUNDO: Aplicada esta lesiones en el área genital de la agra
doctrina al caso examinado, es eviden viada. Además, no se acreditó el des
te que concurren todas las exigencias de interés por neutralizar el plan que,
exclusión de responsabilidad por el delito presuntamente, había puesto en mar
incriminado, de conformidad con el artí cha para perpetrar el abuso sexual. Es
culo 18° del Código Penal. Ciertamente, del caso afirmar el desistimiento vo
tanto en primera y en segunda instancia, luntario. En consecuencia, la causal
existió una indeterminación fáctica para prevista en el artículo 429°, numeral
establecer cuál fue la acción específica 3), del Código Procesal Penal, debe
que desarrolló el imputado Jhon Martín ser estimada. La sentencia de vista
Farías Odar, luego de que ingresó junto será casada. Procede, entonces, al no
con la agraviada al hostal “Clímax” y le ser necesaria nueva audiencia o deba
“suministró benzodiacepina”. A partir de te para definir el resultado de la cau
los fundamentos de las sentencias conde sa, a tenor del artículo 433°, numeral
natorias, no es posible deducir si éste dio 1), del citado Código Adjetivo, actuar
300
Del hecho punible
en sede de instancia, emitir un fallo de diez mil soles que deberá abonar el
sustitutivo y absolver al encausado del sentenciado a favor de la agraviada; y, ii]
requerimiento fiscal, por el delito de Revocó la propia sentencia, en el extre
Violación de Persona en Estado de In mo que le impuso diez años de pena pri
consciencia. vativa de la libertad, y reformándola, le
DÉCIMO CUARTO: El artículo 18° impusieron siete años de pena privativa
del Código Penal, establece: “Si el agente de la libertad; con lo demás que contiene;
desiste voluntariamente de proseguir los II] CASARON la sentencia de vista
actos de ejecución del delito o impide de fojas ciento veinte, de fecha doce de
que se produzca el resultado, será pena abril de dos mil diecisiete; y, actuando
do cuando los actos practicados consti en sede de instancia, sin reenvío, RE
tuyen por sí otros delitos” En primera y VOCARON la sentencia de primera
segunda instancia se acreditó que el pro instancia de fojas cuarenta y cinco, de
cesado Jhon Martín Farías Odar sumi fecha catorce de noviembre de dos mil
nistró benzodiacepina a la agraviada. La dieciséis, que condenó a JHON Mar
interrogante que cabe formularse es la tín Farías Odar, como autor del delito
siguiente: ¿Este hecho, como tal, calza en contra la libertad sexual - Violación de
alguno de los tipos penales previstos en Persona en Estado de Inconsciencia, en
el ordenamiento punitivo? La respuesta agravio de la persona identificada con
es evidentemente negativa. El hecho es las iniciales B.M.B.P.D.L., a diez años de
atípico. pena privativa de la libertad, y fijó por
DÉCIMO QUINTO: Finalmente, ha concepto de reparación civil la suma
biéndose emitido un fallo absolutorio, de diez mil soles que deberá abonar el
carece de objetivo referirse a las causales sentenciado a favor de la agraviada; y
estipuladas en el artículo 429°, numera reformándola, ABSOLVIERON a Jhon
les 4) y 5), del Código Procesal Penal. Martín Farías Odar del requerimiento
DECISIÓN acusatorio como autor del delito contra
Por estos fundamentos, declararon: la libertad sexual - Violación de Persona
I] FUNDADO el recurso de casación en Estado de Inconsciencia, en agravio
interpuesto por el encausado Jhon Mar de la persona identificada con las inicia
tín Farías Odar, contra la sentencia de les B.M.B.P.D.L.;
vista de fojas ciento veinte, de fecha doce III] DISPUSIERON el levantamiento
de abril de dos mil diecisiete, emitida por de las órdenes de captura dictadas a ni
la Segunda Sala Penal de Apelaciones de vel nacional contra JHON Martín Farías
la Corte Superior de Justicia de Lamba- Odar; oficiándose, en el día, vía fax, al
yeque que: i] Confirmó la sentencia de órgano jurisdiccional correspondiente;
primera instancia de fojas cuarenta y cin IV] ORDENARON que se archive
co, de fecha catorce de noviembre de dos el proceso definitivamente respecto del
mil dieciséis, que lo condenó como autor citado imputado y se anulen sus antece
del delito contra la libertad sexual - Vio dentes policiales y judiciales; sin costas.
lación de Persona en Estado de Incons (...)
ciencia, en agravio de la persona identifi https://legis.pe/casacion-539-2017-lambaye-
cada con las iniciales B.M.B.P.D.L., y fijó que-requisitos-desistimiento-voluntario-vio-
por concepto de reparación civil la suma lacion-sexual-legis/
301
Jorge Rosas Yataco
PARTICIPACIÓN DE VARIOS AGENTES EN LA TENTATIVA

Artículo 19.- Si varios agentes participan en el hecho, no es
punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el
resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por im
pedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes pro
sigan en su ejecución o consumación.y
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. II y IV del T.P.; Arts. 11,16,17 y 18.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
ojas Vargas(182) ilustra que este artículo es transcripción
R íntegra del art. 25 del Código penal portugués, legis
la específicamente sobre los aspectos jurídicos relacionados con
los partícipes del delito tentado, estableciendo un sistema de
tratamiento punitivo igual para éstos en relación al que se da
para con los autores. Explica que, tomando en cuenta el art. 18
como el 19 se dan los siguientes presupuestos de hecho: a) actos
de salvamento voluntario de autor y partícipe; b) impedimento
del resultado por el autor y partícipe; y c) esfuerzos serios por
impedir la ejecución del delito por el partícipe. En base a dichos
supuestos se han establecido las reglas del privilegio no punitivo
del siguiente modo:
- Tratamiento de la autoría en el supuesto de evitamiento del
resultado
El autor (coautores):
a) Lleva a cabo voluntariamente un comportamiento pos
terior, a los actos de ejecución terminados, de contenido
salvador: Privilegio punitivo.
Presupuestos: a) Falta de consumación (tentativa acaba
da); b) posibilidad de continuar con éxito la ejecución; c)
<182) Tentativa, p. 459.
302
Del hecho punible
voluntariedad (libre elección, no necesariamente espon

taneidad).
b) Evita o impide el resultado: privilegio punitivo.
Presupuestos: a) delito consumado subjetiva y norma
tivamente más no materialmente; b) gradación en la
consumación: posibilidad físico material de evitar la
lesión del bien jurídico, con la contra-acción del agen
te. Esto supone que existen ciertos tipos penales com
puestos de varios actos consumativos, que ofrecen en
su estructura óntica, espaciamiento o gradación, lo que
permite la posibilidad de evitación; c) el impedir el re
sultado tiene que ser efectivo, por acción propia o con
ayuda de terceros.
c) El autor hace esfuerzo por evitar el resultado típico:
la ley no le concede el privilegio punitivo. Su acción u
omisión final que se ha consumado ante la ineficacia de
tales esfuerzos, es punible. Dichos esfuerzos sólo serán
considerados por el juez para los efectos de atenuación
de la pena.
- Tratamiento punitivo delpartícipe (s)
a. Evitar voluntariamente el resultado: privilegio penal de
no punición.
b. Se esfuerza seriamente por impedir la ejecución del de
lito: privilegio penal de no punición.
Agrega este autor(183), que esta segunda posibilidad -fáctico
normativa- constatada y verificada judicialmente es la que dis
tingue el evitamiento del partícipe, del evitamiento del autor. A
este último se le exige no tan sólo esforzarse, debe necesaria
mente evitar el resultado.
(i83) Ibídem
303
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: 1.2. Así, por resolución del veintisiete

a) Criterios sobre la complicidad de mayo de dos mil once -fojas treinta- se
dictó auto de enjuiciamiento, llevándose
SALA PENAL PERMANENTE a cabo el juicio oral contra la encausada
CASACIÓN N° 367-2011-LAMBA- Francisca Correa Montenegro, pues el en
YEQUE causado Castillo Díaz fue declarado reo
SENTENCIA CASATORIA contumaz; y concluidos los debates ora
Lima, quince de julio de dos mil trece les, se emitió sentencia el trece de julio de
VISTOS; en audiencia privada; el re dos mil once -fojas noventa y cuatro-, que
curso de casación para desarrollo de doc falló condenado a la antes referida, como
trina jurisprudencial, interpuesto por la cómplice primaria del delito contra la li
defensa técnica de la encausada Francisca bertad sexual, en su modalidad de viola
Correa Montenegro contra la sentencia ción sexual de menor de edad, previsto en
de vista del veintisiete de setiembre de el artículo ciento setenta y tres segundo
dos mil once, de fojas ciento cincuenta párrafo del Código Penal, en agravio de la
y siete, que confirmó la sentencia de pri menor de iniciales R.N.S.R. a treinta años
mera instancia del trece de julio de dos de pena privativa de la libertad, y fijó la
mil once, de fojas noventa y cuatro, que la suma de cinco mil nuevos soles por con
condenó como cómplice del delito contra cepto de reparación civil a favor de dicha
la libertad, en su modalidad de violación menor.
sexual de menor de edad, en agravio de 1.3. Leída la sentencia en audiencia
la menor de iniciales R.N.S.R., y revocó privada, la condenada interpuso recurso
el extremo que le impuso treinta años de de apelación dentro el plazo de ley, fun
pena privativa de libertad y, reformándo damentándolo por escrito del veinte de
la, le impusieron diez años de pena priva julio de dos mil once-fojas ciento vein
tiva de libertad. Interviene como ponente tiuno-, y concedido el mismo, por reso
el señor Juez Supremo Pariona Pastrana. lución del veinte de julio de dos mil once
I. ANTECEDENTES -fojas ciento veintiocho- se elevaron los
1.1. Que, llevado a cabo el proceso autos al superior jerárquico, donde se se
penal, el Fiscal Provincial Penal Corpo ñaló fecha para llevar a cabo la audiencia
rativo de Jaén, por requerimiento fiscal de apelación de sentencia.
del diecisiete de marzo de dos mil once 1.4. Que, llevada a cabo la audiencia de
-fojas quince- solicitó se imponga treinta apelación, se emitió sentencia de vista el
años de pena privativa de libertad a los veintisiete de setiembre de dos mil once
encausados Gilberto Castillo Díaz, como -fojas ciento cincuenta y siete-, de cuyo
autor y Francisca Correa Montenegro, a análisis se desprende que a criterio del a
título de cómplice primaria, por el pre quem el grado de complicidad de la im
sunto delito contra la libertad sexual, vio putada solo fue secundario, pues si bien
lación sexual de menor, ilícito previsto y colaboró en alguna de las oportunidades
sancionado en el numeral dos del artículo que el imputado Castillo Díaz ultrajó a la
ciento setenta y tres del Código Penal, en menor agraviada, la conducta desplegada
agravio de la menor de iniciales R.N.S.R., por dicha imputada no fue determinan
así como el pago de cinco mil nuevos so te para la realización del hecho punible,
les por concepto de reparación civil de razón por la cual consideró necesaria la
manera solidaria a favor de la menor an graduación de la pena impuesta primi
tes referida. geniamente; de esta manera, confirmó
304
Del hecho punible
la sentencia de primera instancia que dos mil doce -fojas trece del cuadernillo
condenó a la acusada Correa Montene formado por este Supremo Tribunal-,
gro, como cómplice, y revocó la pena im este Supremo Tribunal declaró bien con
puesta de treinta años y, reformándola se cedido el recurso de casación para el de
le impuso diez años de pena privativa de sarrollo de doctrina jurisprudencial, por
libertad. errónea interpretación de la ley penal,
1.5. Leída la sentencia de vista en au al considerar un interés casacional a fin
diencia privada, la encausada Correa Mon de que se determine si el sustento fáctico
tenegro interpuso recurso de casación, de la conducta imputada en la acusación
dentro del plazo señalado en la ley proce fiscal se enmarca en el delito de violación
sal, y fundamentado por escrito del once sexual en grado de complicidad primaria
de octubre de dos mil once -fojas cientos o secundaria, conforme al inciso cuarto
sesenta y cuatro- invocando como causal de artículo cuatrocientos veintisiete del
el inciso uno del artículo cuatrocientos Código Procesal Penal y por la causal pre
veintinueve del Código Procesal Penal, vista en el inciso tres del artículo cuatro
motivo por el cual por resolución del tre cientos veintinueve del citado texto legal.
ce de octubre de dos mil once -fojas ciento III. GRADOS DE INTERVENCIÓN
setenta y uno- la Sala Descentralizada y de DELICTIVA EN LA COMPLICIDAD
Apelación de Jaén concedió el recurso de 3.1. La descripción de un hecho tí
casación, disponiendo se eleven los autos al pico está pensada originalmente en la
Supremo Tribunal. comisión unitaria de ese suceso. Vale
1.6. Elevados los autos a este Supremo decir, que se construye en torno a la rea
Tribunal, con fecha siete de noviembre lización individual del hecho delictivo.
de dos mil once, y cumplido el trámite de No obstante, la realidad demuestra que
traslado a las partes procesales, por Ejecu un delito no solo puede ser obra de una
toria Suprema del veinticuatro de febrero persona, sino que puede ser atribuido a
de dos mil doce -fojas trece del cuaderni un colectivo de intervinientes.
llo formado por este Supremo Tribunal-, 3.2. Nuestro Código Penal distingue
en uso de sus facultades, declaró inadmisi dos formas de intervención: la autoría
ble el recurso de casación por la presunta y participación. En torno a la primera
causal prevista en el inciso uno del artícu caben la figura de la autoría directa,
lo cuatrocientos veintinueve del Código mediata, la coautoría y la inducción
Procesal Penal, y declaró bien concedido (tradicionalmente conocida como au
el recurso de casación para el desarrollo toría intelectual). En torno a la segunda
de doctrina jurisprudencial, por la causal solo caben la complicidad primaria y la
prevista en el inciso tres del artículo cua complicidad secundaria.
trocientos veintinueve del Código Proce 3.3. No existe una diferencia estable
sal Penal. cida en el Código Penal en torno a qué
1.7. Deliberada la causa en secreto y vota debe entenderse por autoría y que ha
da el día de la fecha, esta Suprema Sala cum de entenderse por complicidad. De ahí
plió con pronunciar la presente sentencia de que es necesario acudir a la doctrina y
casación, que se llevará en audiencia priva jurisprudencia para establecer una di
da, con las partes que asistan. ferenciación entre ambos niveles de in
II. DEL ÁMBITO DE LA CASA tervención.
CIÓN 3.4. En primer lugar, puede adoptarse
2.1. Como se estableció por Ejecutoria la teoría del injusto único de interven
Suprema del veinticuatro de febrero de ción. Según esta teoría no existe una dis
tinción, a efectos de la configuración del
305
Jorge Rosas Yataco
injusto, entre la autoría y la participación. ha servido de fundamento para gran par

Ambas categorías solo serán diferencia- te de los pronunciamientos judiciales de
bles al momento de la determinación de los últimos añosl 2 , teoría que conforme
la pena, siendo que el autor recibirá una detallaremos, debe ser considerada como
mayor pena y el cómplice una menor. punto de inicio para el análisis sobre el
3.5. Debido a que la autoría y la par tópico sub examine, para luego ser com
ticipación no son relevantes a efectos de plementada por criterios provenientes de
la configuración del injusto, el criterio las teorías normativistas, dada la objeción
de diferenciación entre ambas no es de a la teoría del dominio del hecho al “estar
carácter cualitativo, sino que es cuanti anclad(a) en una perspectiva ontológica
tativo. En ese sentido, será autor, aquel que desconoce el sentido, fundamental
sujeto cuyas contribuciones hubieran mente social-normativo” 3 .
sido más importantes para la realiza 3.8. De estas, es la teoría del dominio
ción del hecho delictivo; asimismo, por del hecho la que mayor acogida ha tenido.
contraposición, aquella persona que Según esta teoría será autor quien tenga
hubiera realizado aportes menos rele el dominio del suceso delictivo. De otro
vantes será considerado partícipe. lado, el partícipe, será aquel que ayude a
3.6. Una consecuencia adicional de la realización del tipo, sin tener el domi
adoptar esta teoría es que desaparece la ac- nio del hecho. Es necesario resaltar que
cesoriedad, como criterio fundamentador el partícipe no tendrá un injusto propio,
de la responsabilidad del partícipe. sino que su intervención se encuentra
3.7. En segundo lugar, tenemos las supeditada a la acción del autor, a la cual
teorías restrictivas, las cuales han sido accede.
acogidas en este Supremo Tribunal y el 3.9. La complicidad es definida como
Tribunal Constitucional, que son las que la cooperación a la realización de un he
adoptamos; siendo ilustrativa al respecto cho punible cometido, dolosamente, por
la sentencia N° 1805-2005-HC/TC-Lima, otro; o, de manera más sencilla, como el
Máximo Humberto Cáceda Pedemonte, prestar ayuda a un hecho doloso de otro.
del 29 de abril de 2005, en la que el Tribu El cómplice carece del dominio del he
nal Constitucional toma partido por una cho, que solo es ejercido por el autor del
determinada posición doctrinal acerca delito.
de la intervención delictiva, definiendo 3.10. Desde la perspectiva de este Su
quién es autor y quién es partícipe; con premo Tribunal la diferencia entre ambas
este fin, se afilia a la teoría del dominio del radica en el tipo de aporte prestado por el
hecho, según la cual, por un lado, es autor cómplice. Serán susceptibles de ser con
quien ostenta dominio sobre el resultado siderados actos de complicidad primaria
del hecho, y, por otro, es partícipe quien aquellos actos que sean esenciales para
contribuye con el actuar del denomina que el autor pueda cometer el delito. Es
do autor, sin tener dominio del hecho. el caso de aquella persona que proporcio
En esta línea de desarrollo, el Tribunal na las armas a una banda de asaltantes de
Constitucional se pronuncia acerca del bancos.
fundamento de la responsabilidad penal 3.11. De otro lado, la complicidad se
del partícipe, afirmando que este respon cundaria se compone por cualquier con
de por brindar un aporte accesorio al au tribución, que no sea esencial para la co
tor, para la realización del hecho punible. misión del delito. Se trata de aportes que
De esta forma, el Supremo Intérprete de no son indispensables. Es el caso de aquel
la Constitución recoge una posición doc sujeto que tiene la función de avisar a los
trinal de larga tradición, y que, además,
306
Del hecho punible
asaltantes de un banco de la llegada de la del imputado en el contexto de la acción

Policía. por él realizada. 4.2. Un error común al
3.12. La determinación de la esencia- momento de evaluar el elemento subjeti
lidad o no esencialidad del aporte sirve vo del delito es obviar su prueba, y dar por
para diferenciar la complicidad primaria supuesto o probado el elemento subjetivo.
y secundaria. El aporte ha de ser valorado Ello puede constatarse al observar una re
a través de los filtros de la imputación solución y analizar que el juzgador centra
objetiva, para determinar si el mismo todos sus argumentos en la imputación
constituye o no un riesgo típico. Luego, objetiva, descuidando la argumentación
habrá de analizarse si la conducta -objeti en el plano subjetivo.
vamente típica- también puede ser impu 4.3. La prueba del dolo en el proceso
tada subjetivamente. penal va de la mano del concepto que se
3.13. En el análisis subjetivo tiene que tenga de dolo. Si se parte de considerar
determinarse si la conducta fue realizada un concepto eminentemente subjetivo de
o no de forma dolosa. Nuestro Código dolo (que ponga un énfasis en el elemen
Penal solo admite la posibilidad de una to volitivo), entonces existirá un serio
participación dolosa, distinto a lo que problema de prueba, porque no es posi
prevé la doctrina. Por ello, necesaria ble -al menos no con los métodos de la
mente en la imputación subjetiva tendrá ciencia técnica actual- determinar qué es
que determinarse si la persona tenía o no aquello que el sujeto deseó al momento
conocimiento de que el aporte (objetiva de realizar la acción.
mente típico) que estaba realizando, sea
esencial o no esencial, servía para la co 4.4. El problema de la prueba del dolo
misión del delito. será distinto en el caso de que el concepto
3.14. Estando a los fundamentos es sea de corte normativo. Ya no se buscará
grimidos, podemos arribar a la conclu determinar el ámbito interno del proce
sión que existen conductas desarrolladas sado, sino que el énfasis se centrará en la
por algunos sujetos que si bien pueden valoración externa de la conducta, vale
evidenciar una forma de aporte para la decir, en la imputación.
perpetración de un hecho, lo cual signi 4.5. En una concepción normativa
ficaría que estamos ante un acto objetivo del dolo, la prueba buscará determinar
de complicidad; sin embargo, luego de si el sujeto, según el rol que ocupaba en
realizado el análisis objetivo, debe esta el contexto concreto, tenía o no conoci
blecerse el análisis subjetivo, buscando miento de que la acción que realizaba era
concretamente determinar si el aporte constitutiva de un delito.
fue realizado de manera dolosa, para los 4.6. Por ejemplo, si un policía tiene
efectos de arribar a la conclusión de si un arma y dispara a un delincuente en
aquel aporte alcanzan una responsabili la cabeza, de forma innecesaria, más aún
dad penal. cuando el delincuente estaba desarmado,
IV. LA PRUEBA DEL DOLO podríamos considerar que estamos frente
4.1. La imputación subjetiva se centra a un hecho doloso. En este caso, el policía
en determinar si el autor actuó con dolo, sabe que el disparo que el realiza tendrá
entendido como el conocimiento exigido como efecto la muerte de la persona.
al sujeto según su rol en un caso concre 4.7. Tradicionalmente el dolo se ha de
to; y, culpa, entendida como el no cono finido como conciencia y voluntad de la
cer que la acción es delictiva, pero que es realización de una conducta objetivamente
posible de exigir en función a la posición típica4 . En el dolo, la relación es directa
307
Jorge Rosas Yataco
tanto en lo causal como en lo culpable, por 4.9. En consecuencia, estando a los ar
ello el agente conoce el resultado delictivo gumentos antes esgrimidos este Supremo
y lo quiere, para actuar dolosamente no es Tribunal considera que debe establecerse
suficiente con el conocimiento de los ele como doctrina jurisprudencial que, para
mentos del hecho típico, es preciso querer los efectos de determinar la responsabi
realizarlo. Es la concurrencia de esa volun lidad penal en grado de complicidad, sea
tad lo que fundamenta el mayor desvalor de primaria o secundaria, deberá analizarse
acción del tipo de injusto doloso frente al si la conducta desplegada por el imputa
imprudente. do en cada caso concreto al cooperar o
4.8. En ese sentido, el dolo del cómplice prestar colaboración, ha constituido un
radica en el conocimiento de la clase del aporte que contenga el elemento subjetivo
hecho al cual coopera, saber que es un he del dolo.
cho injusto y la voluntad de prestar la co (...)
laboración; que la ayuda prestada ocasio http://www.gacetapenal.com.pe/boleti-
nalmente sin voluntad no es complicidad. nes-gpenal/ajuntosBol/ADJUNTO2.pdf
308
CAPÍTULO III
CAUSAS QUE EXIMEN O ATENÚAN
LA RESPONSABILIDAD PENAL
Acompañamos a nuestros dilectos lectores un esbozo de

cuadro de los principales autores nacionales que en nuestra doc
trina se ocupan de la teoría del delito, esperando que se tenga
un panorama de las diversas causales que se desarrollan en la
acción, tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad.
TEORÍA GENERAL DEL DELITO
CATEGORÍAS DEL DELITO
AUTORES TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD

NACIONALES
RAÚL Teoría de la imputación Causas de justifi Causas de Inimputabilidad
PEÑA objetiva cación -Legítima -Anomalía psíquica (Art.
CABRE -Caso de disminución del defensa (Art. 20.3, 20.1, CP)
RA^) riesgo CP) -Grave alteración de la con
Teoría -Caso de ausencia de -Estado de necesidad ciencia (Art. 20.1, CP)
Jurídica un riesgo típicamente justificante (Art. -Grave alteración de la per
del Delito relevante 20.4, CP) cepción (Art. 20.1, CP)
-Casos que excluye la -Miedo insuperable -Minoría de edad (Art. 20.2,
imputación objetiva por (Art. 20.7, CP) CP)
el fin de protección de la -Obrar por disposi -Error de prohibición (Art.
norma ción de la ley (Art. 14, 2do. Párrafo, CP)
Ausencia de acción 20.8, CP) -Error de comprensión
-Fuerza física irresistible -Ejercicio legítimo culturalmente condicionado
(Art. 20.6, CP) de un derecho (Art. (Art. 15, CP)
-Movimientos reflejos 20.8, CP) -Estado de necesidad excul
-Estados de inconscien -Ejercicio de un pante (Art. 20.5, CP)
cia) oficio o cargo (Art. -Obediencia debida (Art.
Ausencia de dolo 20.8, CP) 20.9, CP)
-Error de tipo (Art. 14, -Consentimiento
1er. Párrafo, CP) (Art. 20.10, CP)
309
Jorge Rosas Yataco
JOSE Ausencia de acción Causas de justifi Capacidad de culpabilidad

HURTADO -Fuerza física irresistible cación (imputabilidad)
POZO -Estados de inconsciencia -Legítima defensa -Menores de edad
Teoría de la -Movimientos reflejos -Estado de necesidad Inimputabilidad
Infracción Teoría de la imputación justificante -Anomalía psíquica
objetiva -Disposición de la -Grave alteración de la
-Causalidad como base ley conciencia
-Creación de riesgo no -Cumplimiento de -Alteración de la percepción
permitido un deber -Error de comprensión (Art.
-Agente responde por -Ejercicio legítimo 15, CP)
crear un peligro de un derecho -Error de prohibición (Art.
-Realización del riesgo no -Cumplimiento de 14, pf. 2, CP).
permitido orden obligatoria de -Estado de necesidad
-Riesgo prohibido por la autoridad compe excusable
norma tente -Miedo insuperable
-Error de tipo -Ejercicio legítimo
-Consentimiento de un oficio o cargo
FELIPE Ausencia de acción Causas de justifi Teoría de la imputación

VILLAVI- -Fuerza física irresistible cación personal
CENCIO -Movimientos reflejos -Legítima defensa Imputabilidad
TERREROS -Estado de inconsciencia -Estado de necesidad -Minoría de edad
Teoría de la Imputación objetiva agresivo (justificante Causas de inimputabilidad
Imputación -Riesgo permitido y exculpante) -Anomalía psíquica
Penal (Teoría -Disminución de riesgo -Ejercicio legítimo -Grave alteración de la
del Delito) -Riesgo insignificante de un derecho conciencia y actio libera in
-Principio de confianza causa
-Prohibición de regreso -Grave alteración de la
-Ámbito de responsabili percepción
dad de la víctima Probable conciencia de la
Imputación objetiva del antijuricidad
resultado -Error de prohibición
-Cumplimiento de -Error de comprensión cul
deberes de función o de turalmente condicionado
profesión Exigibilidad
-Obrar por disposición -Estado de necesidad excul
de la ley pante
-Consentimiento -Miedo insuperable
Imputación subjetiva -Obediencia jurídica
-Error de tipo
PERCY Casos de falta de acción Las causas de justi Ausencia de culpabilidad

GARCÍA -Caso fortuito ficación -Minoría de edad
CAVERO -Fuerza irresistible -La legítima defensa -Déficits de salud (Anoma
Teoría del -Estados de inconsciencia -Estado de necesidad lía psíquica, grave alteración
Delito -Ausencia de regulación justificante de la conciencia, alteracio
de la actio libera in causa -Actos permitidos nes de la percepción)
La imputación del com por el ordenamiento Causa de inimputabilidad
portamiento (ejercicio regular de -Error de prohibición
-La creación de un riesgo un derecho, ejercicio -Error culturalmente condi
penalmente prohibido legítimo de un cago cionado
- El principio de confianza u oficio, cumpli -Estado de necesidad excul
-La prohibición de miento de un deber) pante
regreso -Obediencia debida -Miedo insuperable
-El ámbito de competen -La objeción de conciencia
cia de la víctima
- El error de tipo
310
Del hecho punible
LUIS Ausencia de acción Causas de justifi Imputabilidad

MIGUEL -Fuerza física irresistible cación -Ser mayor de 18 años
BRAMONT- -Movimientos reflejos -Legítima defensa -Tener capacidades psico
ARIAS -Estados de inconsciencia -Estado de necesidad lógicas
TORRES Imputación objetiva justificante Causas de Inimputabilidad
Teoría del -Casos en los que no hay -Obrar en el ejercicio -Anomalía psíquica
Delito un riesgo relevante legítimo de un dere -Grave alteración de la
-Casos en los que el ries cho, oficio o cargo conciencia
go es aceptado -Obediencia jerár -La alteración de la percep
-Casos de aumento del quica ción
riesgo permitido -La embriaguez
-Casos de disminución Conocimiento de la antiju-
del riesgo ricidad
-Casos en los que el suje -Error de prohibición
to pasivo crea o aumenta -Error de prohibición cultu
el riesgo ralmente condicionado
Causas de atipicidad Las causas exculpantes
-Error de tipo -Estado de necesidad excul
-Obrar por disposición de pante
la ley o en cumplimiento -Miedo insuperable
de un deber
-El consentimiento
JAVIER Ausencia de comporta Causas de justifi Causas de inimputabilidad

VILLA miento cación -Minoría de edad
ESTEIN -Fuerza física irresistible -Legítima defensa -Anomalía psíquica
Teoría del -Conducta refleja -Estado de necesidad -Grave alteración de la
delito -Estados de inconsciencia justificante conciencia
Tipo de imputación -Obrar por disposi -Grave alteración de la
objetiva ción de la ley percepción
Sistema Roxin -Ejercicio legítimo Conocimiento de la antiju-
-Disminución del riesgo de un derecho ricidad
-Creación de riesgo -Ejercicio de un -Error de prohibición
relevante oficio o cargo -Error de comprensión cul
-Aumento de riesgo -Obediencia debida turalmente condicionado
permitido justificante Causas específicas de inexi-
-Ámbito de protección de -Consentimiento gibilidad
la norma -Estado de necesidad excul
-Pertenencia del resulta pante (auxilio necesario)
do al ámbito de protec -Fuerza física irresistible
ción de la norma -Miedo insuperable
Sistema Jakobs -Obediencia jerárquica
-Existe un riesgo permi disculpante
tido -Consentimiento discul
-Existe un principio de pante
confianza
-Existe una prohibición
de regreso /
-Existe una competencia
de la víctima
Ausencia de dolo
-Error de tipo
311
Jorge Rosas Yataco
LUIS Ausencia de acción Causas de justifica Causas de inimputabilidad

MIGUEL -Fuerza física irresistible ción -Minoría de edad
REYNA -Movimientos reflejos -Legítima defensa -Anomalía psíquica
ALFARO -Estados de inconciencia -Estado de necesidad -Grave alteración de la
Teoría gene La imputación objetiva justificante conciencia
ral del delito de resultado -Miedo insuperable -Grave alteración de la
-Creación de un riesgo -Consentimiento percepción
no permitido y realizado Ausencia de conocimiento
en el resultado típico de la antijuricidad
-Principio de confianza -Error de prohibición
-Prohibición de regreso -Error de comprensión cul
-El fin de protección de turalmente condicionado
la norma No exigibilidad de otra
Ausencia de dolo conducta
-Error de tipo -Estado de necesidad excul
pante
-Obediencia debida
ALONSO Teoría de la imputación Causas de justifi Causas de inimputabilidad

PEÑA- objetiva cación -Anomalía psíquica
CABRERA -Creación de un riesgo -Legítima defensa -Trastorno mental transi
Teoría gene jurídicamente desapro -Estado de necesidad torio
ral del delito bado justificante -Grave alteración de la
-Riesgo permitido -Obrar por dispo conciencia (Actio libera in
-Principio de confianza sición de la ley en causa)
-Prohibición de regreso cumplimiento de un -Grave alteración de la
-La participación en una deber o en el ejerci percepción
autopuesta en peligro cio de un derecho, -Minoría de edad
Ausencia de dolo oficio o cargo Conocimiento de la antiju
-Error de tipo -Consentimiento ricidad
-Error de prohibición
-Error de comprensión cul
turalmente condicionado
No exigibilidad de com
portamiento distinto
-Estado de necesidad dis
culpante
-Miedo insuperable
JAMES Causal de exclusión de Causas de justifi Causas de inculpabilidad

REÁTEGUI la acción cación y exculpación (inimputa
CHÁVEZ -Fuerza física irresistible -Legítima defensa bilidad)
Teoría -Error de tipo -Estado de necesidad -Minoría de edad
jurídica del Criterios que excluyen la justificante -Error de prohibición
delito imputación objetiva -La actuación de -Error de comprensión cul
-Disminución de riesgo acuerdo a derecho turalmente condicionado
-Creación de un riesgo (obrar por dispo -Estado de necesidad excul
jurídicamente desapro sición de la ley, pante
bado ejercicio legítimo de
-Riesgo prohibido por la un cargo, cumpli
norma miento de deberes
Instituciones de Jakobs de función, ejercicio
-Existe un riesgo permi legítimo de un
tido derecho
Principio de confianza -Causa justificante
-Prohibición de regreso del uso de la “fuerza
-Competencia de la letal”
víctima -Consentimiento
-Interrupción por in
tervención posterior de
terceros
312
Del hecho punible
EDUARDO Ausencia de acción Causas de justifi Causa de inimputabilidad

ALCOCER -Fuerza física irresistible cación -Minoría de edad
POVIS -Estados de inconsciencia -Legítima defensa -Anomalía psíquica
Delito -Movimientos reflejos -Estado de necesidad -Grave alteración de la
Teoría de la imputación justificante conciencia
objetiva -Obediencia debida -Alteración de la percepción
-Principio de confianza -Obrar por dispo Conocimiento de la ilicitud
-Prohibición de regreso sición de la ley, en de la conducta
-Autopuesta en peligro de ejercicio legítimo de -Error de prohibición
la propia víctima un deber, derecho, -Error de comprensión cul
Teoría de la imputación cargo u oficio turalmente condicionado
subjetiva -Consentimiento Casos de inexigibilidad de
-Error de tipo una conducta
-Estado de necesidad excul
pante
-Miedo insuperable
JORGE PÉ ACCION O Causa Causa de justifica Causas de inimputabilidad

REZ LÓPEZ CONDUCTA de ati- ción -Anomalía psíquica, grave
*Es de ex picidad -Legítima defensa alteración de la conciencia y
plicar que el objetiva -Estado de necesidad alteraciones en la percep
Ausencia de
autor solo ha -Cum- justificante ción
acción
desarrollado pli- -Consentimiento -Minoría de edad
-Estado de
las 11 cau miento -Obrar por disposi Causas de inculpabilidad
inconsciencia
sales del art. del ción de la ley, -Estado de necesidad excul
-Movimientos
20 del CP deber en cumplimiento pante
reflejos
en el estudio cas de un deber y en -Miedo insuperable
-Fuerza física
de “Las 15 trense 0 ejercicio legítimo de
irresistible
eximentes policial un derecho
de respon (art. -Obediencia debida
sabilidad 20.11, u obediencia jerár
penal”, pero CP) quica
que resultan
ilustrativas.
INIMPUTABILIDAD POR AFECTACIÓN A LA COMPRENSIÓN

Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la con
ciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afec
tan gravemente su concepto de la realidad, no posea la fa
cultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o
para determinarse según esta comprensión;, y
CONCORDANCIAS:
Const.: Art. 1,2, 7,139, incisos 3, 5, 8 y 9.
CP.: Arts. II y IV del T.P.; Arts. 71, 72, 73, 74, 75, 76 Y 77.
CPP.: Arts. 349 y 399, 456, 457 Y 458.
COMENTARIO:
no de los primeros supuestos para declarar la exención
U de responsabilidad penal es cuando la persona que ha
cometido un delito sufre de alguna anomalía psíquica, o grave
313
Jorge Rosas Yataco
alteración de la conciencia o sufre alteraciones en la percepción,

de forma tal que afectan gravemente su concepto de la realidad,
o que no posea la facultad de comprender el carácter delictuo
so de su acto o para determinarse según esta comprensión. Así
pues, esta primera causal es en el ámbito o en la dimensión psi
cológica de la persona. Para ello será un especialista o perito
quien luego de la evaluación concluirá si la persona evaluada y
sometida a una investigación sufre o no alguna de las manifes
taciones psíquicas que lo eximan de responsabilidad penal, pero
no a una medida de seguridad.
El homicidio, el robo, la violación son hechos que en prin
cipio la ley prohíbe bajo pena. Sin embargo, el propio Código
penal prevé una serie de eximentes que excluyen la responsabi
lidad penal de quienes realizan estos hechos. Algunas eximentes
permiten la realización de tales comportamientos lesivos, con
virtiéndolos en hechos lícitos: es lo que sucede con las causas de
justificación, como la legítima defensa, el estado de necesidad o
el ejercicio de un derecho o deber. En estos casos, el hecho deja
de ser antijurídico, deja de estar prohibido penalmente. Pero
existen otras eximentes que excluyen la responsabilidad penal
no porque hagan lícito o justifiquen el hecho, sino porque, a
pesar de que éste sigue hallándose prohibido por la ley penal, su
autor lo comete en circunstancias personales tales que impiden
afirmar su culpabilidad(184).
Como bien dice Pérez López(185) las anomalías psíquicas
constituyen perturbaciones anímicas causadas por procesos pa
tológicos somáticos, cuyas desviaciones funcional-anatómicas
radican en el cerebro, y que deben ser de tal magnitud que el
individuo no puede valorar los vínculos con el mundo interior,
o no puede sobreponerse a los estímulos o motivos que lo im
<184) Rosario De Vicente Martínez, La eximente de anomalía o alteración psíqui-

ca en el Código Penal español, en “Imputación y sistema penal', Ara editores,
Lima 2012, p. 89.
(185) Las 15 eximentes de responsabilidad penal, Gaceta Jurídica, Lima 2016. pp. 15
y ss.
314
Del hecho punible
pulsan a la acción para dominarlos, frenarlos o realizar una se

lección.
JURISPRUDENCIA: penal requiere que la anomalía psíquica
a) Consideraciones sobre la anomalía sea permanente, quedando descartadas
psíquica aquellas perturbaciones psicológicas
temporales, que vayan a cesar después de
un tiempo 17. 14°. Es de común conoci
X PLENO JURISDICCIONAL DE miento que las oligofrenias leves, mode
LAS SALAS PENALES PERMANENTE radas o profundas no son efectos o conse
Y TRANSITORIAS cuencias surgidas de una agresión súbita
ACUERDO PLENARIO N° 002- y que en las psicosis 18 hay un trasfondo
2016/CJ-116 bioquímico larvado que puede ser “gati-
FUNDAMENTO: Artículo 116° TUO llado ” o “disparado ” por una experiencia
LOPJ. Asunto: Lesiones y faltas por daño traumátical9, de modo que corresponde
psíquico y afectación psicológica. a los expertos señalar con solvencia si hay
Lima, 12 de junio de dos mil diecisiete. o no supuestos en que se pueda estable
(...) cer que la referencia a anomalía psíquica
§ 2 Sobre la anomalía psíquica permanente tiene sentido en el inciso dos
permanente derivada de la lesión (art. del art. 121 de modo independiente del
121.2 CP) 12°. El inciso 2 del art. 121 inciso 3 del propio art. 121.
CP se refiere a la “anomalía psíquica (...)
permanente” causada con la lesión infe http://www.gacetajuridica.com.pe/bole-
rida a la víctima. La anomalía psíquica tin-nvnet/ar-web/XPLENOJURISDICCIO-
permanente está contemplada en la ley NALPENAL.pdf
penal (art. 20.1) y la doctrina en el Perú b) Alteración de la conciencia por haber
como: eximente de responsabilidad pe ingerido alcohol
nal; y dentro de ellas, las oligofrenias
(retrasos mentales), las demencias, las SALA PENAL TRANSITORIA
esquizofrenias y otros trastornos psicóti- R. N. N.° 1377-2014 LIMA
cos. 13°. Las circunstancias eximentes de Inimputabilidad por de la conciencia
responsabilidad penal, han sido tratadas grave alteración Sumilla. La grave altera
por la doctrina penal; comparativamente ción de la conciencia que se presenta por
en una referencia no exhaustiva a partir ingestión de substancias como el alcohol,
de las Sentencias del Tribunal Supremo debe adquirir tal profundidad que afec
de España 16, se hallan por ejemplo el te la facultad de comprender el carácter
trastorno psicótico de tipo paranoide o delictuoso del acto, para que constituya
esquizofrenia paranoide (manifestado en causa legal de exención de responsabili
una interpretación delirante de la reali dad penal.
dad que da lugar a reacciones violentas); Lima, nueve de julio de dos mil quince.
las oligofrenias profundas -idiocia- (en VISTO: el recurso de nulidad formu
cocientes intelectuales inferiores al 25 o lado por don Víctor Alberto Cotaquispe
30 por 100 que corresponde a una edad Valerio (folio doscientos setenta y cinco),
mental por debajo de los 4 años de edad). con los recaudos adjuntos. Oído el infor
Para Alonso Peña Cabrera Freyre, el tipo me oral.
315
Jorge Rosas Yataco
Interviene como ponente en la deci TABLA DE ALCOHOLEMIA
sión el señor Salas Arenas, juez de la Cor 1.9T P$ríQdo:..Q,1 a

No existen síntomas o signos clínicos, pero las pruebas
te Suprema. psicométricas muestran una prolongación en los tiempos
de respuesta al estímulo y posibilidad de accidentes No
(...) tiene relevancia administrativa ni penal.
CONSIDERANDO
Euforia, verborragia y excitación, pero con disminución de
PRIMERO: ANÁLISIS DE LA VI la atención y pérdida de la eficiencia en actos más o me
nos complejos y dificultad en mantener la postura. Aquí!
GENCIA DE LA ACCIÓN PENAL está muy aumentada la posibilidad de accidentes de trán
sito, por disminución de ios reflejos y el campo visual.
En consideración a la imputación pe
nal, los hechos materia del presente pro Excitación, conf uslónâêsividad, aceraciones de la per
ceso ocurrieron en octubre de dos mil cepción y pérdida de control.
doce; y en tendón a la pena conminada 4to. Período: 2.5 a 3.5 o/i: grave
para el delito materia de acusación fiscal y altemsto-de Hwlwsle, ;
Estupor, coma, apatía, falta de respuesta a los estímulos,;
a lo previsto en el artículo ciento ochenta marcada descoordinación muscular, relajación de los es- i
finieres. I
y ocho, e incisos tres y cuatro, del artículo
ciento ochenta y nueve, del Código Penal, 3.5 g/l: Coma,
Hay riesgo de muerte por el coma y el para respiratorio:
a la fecha, la acción penal se encuentra con afección neumonológica, bradicardia con vaso dilata- j
ción periférica y afección intestinal. |
vigente.
SEGUNDO: SUSTENTO NORMA 2.4. El artículo setenta y tres, del Códi
TIVO go Penal, dispone que las medidas de se
2.1. El artículo ciento ochenta y ocho, guridad deben ser proporcionales con la
concordado con los incisos tres y cuatro, peligrosidad delictual del agente, la gra
del primer párrafo, del artículo ciento vedad del hecho cometido y los que pro
ochenta y nueve, del Código Penal, mo bablemente cometiera si no fuese tratado.
dificado por Ley N.° 29407, sanciona con 2.5. El artículo doscientos ochenta y
pena privativa de libertad no menor de cuatro, del Código de Procedimientos
doce ni mayor de veinte años, cuando el Penales, establece los presupuestos abso
robo es cometido a mano armada y con el lutorios.
concurso de dos o más personas. TERCERO: ANÁLISIS JURÍDICO
2.2. El inciso uno, del artículo veinte, FÁCTICO
del citado Código Sustantivo, exime de 3.1. El agraviado refirió la forma y
responsabilidad penal, por inimputabili circunstancias de cómo fue víctima 1 de
dad, el que, por anomalía psíquica, grave robo por parte del encausado y otro apo
alteración de la conciencia o por sufrir dado como “Pollo”, a escala preliminar
Iteraciones en la percepción, que afecten (folio ocho) y de instrucción (folio ciento
gravemente su concepto e la realidad, no veintisiete) señaló que el sentenciado lo
posea la facultad de comprender el carác tomó por la espalda cuando se encontra
ter delictivo de su acto o para determinar ba al interior de una tienda y con un pico
se según esta comprensión. de botella lo amenazó para que salga a la
2.3. El anexo “Tabla de Alcoholemia”, calle, y con esa otra persona lo conduje
forma parte de la Ley N.° 27753, donde ron a la casa del procesado, ubicada a dos
se establece valores referenciales para de puertas de la tienda, en la que lo despo
terminar los niveles de ingesta de alcohol jaron de su celular. Por temor a las ame
por una persona, y aparece textualmente nazas de las que fue víctima por parte de
del modo siguiente: estos individuos no dio aviso inmediato a
la policía, sino hasta cuando se apersonó
a la comisaría.
316
Del hecho punible
3.2. El efectivo policial don Jaime Al que afecte gravemente las facultades
berto Mariños Izquierdo, como testigo, cognoscitivas y voluntativas del agen
manifestó a escala judicial (folio ciento te; deben incidir en la misma magnitud
veintinueve), que al constituirse al lugar que las causas de anomalía psíquica.
de los hechos, el agraviado identificó al 3.6. En el Certificado de Dosaje Etílico
recesado como uno de los intervinientes N.° 0001-057395 de veintitrés de octubre
en el robo en su perjuicio; y agregó que el de dos mil doce (folio doscientos diecisie
imputado se encontraba en la puerta de te), se consignó que la muestra fue extraí
una casa cerca de una tienda, con visibles da al procesado después de siete horas y
síntomas de ebriedad, y ante su resisten cuarenta y siete minutos de ocurridos los
cia a ser intervenido, con ayuda de otro hechos, y se obtuvo como resultado 1,58
efectivo policial, lo trasladaron a la comi g/14 de alcohol por litro de sangre.
saría, donde aceptó su responsabilidad. 3.7. La eliminación del alcohol en el
3.3. A escala preliminar, en presencia cuerpo humano fue estudiada por el quí
de la señora fiscal, el encausado reconoció mico sueco Erik Widmarks, que en mil
los hechos imputados (folio diez), admitió novecientos veintidós desarrolló un mé
haber sujetado al agraviado por la espalda, todo para determinar la concentración de
que lo amenazó con un pico de botella y lo alcohol en la sangre y concluyó que la des
hizo ingresar a su vivienda, apoyado por aparición del etanol en la sangre se da a un
el conocido como “Pollo” donde le arre ritmo de 0,15 g/1 por hora. Fue el primer
bataron su celular. Sin embargo, al rendir científico que sistemáticamente midió la
su declaración instructiva (folio noventa y absorción, distribución y eliminación de
cuatro) y en el plenario (folio doscientos alcohol en el cuerpo humano explorado,
nueve) se retractó, y alegó ser inocente de y sus resultados los plasmó en fórmulas
los cargos imputados; sostuvo que firmó matemáticas. El Método Widmark: “Co =
su manifestación policial sin leer, ya que Cr + 13 x T”6 es ampliamente utilizado
se encontraba en estado de ebriedad. con fines forenses, principalmente se apli
Respecto a la inimputabilidad por ca para: i) Estimar la cantidad de bebida
grave alteración de la conciencia alcohólica ingerida a partir del conoci
3.4. La inimputabilidad puede ser con miento de la concentración etílica en la
secuencia no solo de ciertos estados pato sangre, ii) Conocer el tenor de alcohol en
lógicos permanentes (anomalía psíquica) la sangre en un tiempo anterior a la toma
sino también de ciertos estados anorma de muestra (cálculo retrospectivo), iii)
les pasajeros. El numeral uno, del artícu Efectuar proyecciones sobre la cantidad
lo veinte, del Código Penal, expresa que en la sangre según las cantidades de eta
están exentos de responsabilidad penal el nol ingeridas. En el siguiente cuadro ilus
que por una grave alteración de la con trativo se registran las variables utilizadas:
ciencia no posea la facultad de compren MÉTODO WIDMARK: Co = Cr+ fi x T
der el carácter delictuoso de su acto o para
Co - Concentración de alcohol en sangre en el
determinarse según esta comprensión2.
momento del hecho judicial
3.5. A diferencia de la anomalía Cr = Alcoholemia en el momento de la toma de
psíquica, la grave alteración de la con la muestra
ciencia se presenta como producto de B = Coeficiente de etiloxidación (O, 15 g/1 por
substancias exógenas, como el alcohol, hora-0,0025 g/1 por minuto)
T = Tiempo transcurrido entre el momento del
drogas, fármacos, etc. Este trastorno
hecho judicial y el momento de la toma de mues
mental debe adquirir tal profundidad tra
317
Jorge Rosas Yataco
3.8. Teniendo en cuenta el nivel de tancias que no son propias de la habitua

ebriedad que presentó el imputado luego lidad en la ejecución de los delitos, en que
de siete horas y cuarenta y siete minutos el agente procura no ser ubicado después
de ocurrido el suceso, esto es, de 1,58 g/1 de perpetrado el ilícito para no ser apre
de alcohol por litro de sangre, es posi hendido y/o responsabilizado.
ble determinar el grado de alcoholemia 3.11. Al estar gravemente alterada la
que presentaba en el momento del robo, capacidad psíquica del recurrente (ausen
aplicando para ello el citado Método tes las funciones superiores), carece de
Widmark, cuya validez científica es inob valor probatorio el reconocimiento que
jetable. El resultado se aprecia a continua efectuó a escala preliminar; ello se fuer
ción: za con lo afirmado por el efectivo policial
Mariños Izquierdo, quien testificó que en
DETERMINACIÓN DEL NIVEL DE el momento de la intervención el imputa
ALCOHOLEMIA ANTERIOR AL HECHO, do se encontraba con visibles síntomas de
UTILIZANDO EL MÉTODO WIDMARK: ebriedad. Por lo tanto, no era factible re
______________ Co = C, + fíxT______________
cibirle una manifestación válida, hallán
Co = 1,58 g/1 + 0,0025 g/1 x 467 minutos (7 ho dose el declarante sumamente intoxicado
ras y 47 minutos)
por la ingesta de alcohol. El Ministerio
Co = 1,58 g/1 + 1,16 g/1
Co = 2,74 g/1
Público no debió permitir que a escala
policial se procediera como si no mediara
3.9. El resultado obtenido lleva a esti tal condición, menos aún haber interve
mar que en el momento de la perpetración nido en aquel acto.
del ilícito el nivel de alcohol que presenta 3.12. Cabe resaltar que no hay base
ba el encausado era aproximadamente de suficiente para sostener que el encausa
2,7 4 g/1 de alcohol por litro de sangre (de do se hubiera colocado en tal condición
acuerdo con la Tabla de Alcoholemia está para delinquir (supuesto de actio libera in
considerado como el cuarto periodo: 2,5 a causa,) o que se encontraba incapacitado
3,5 g/1, grave alteración de la conciencia. para distinguir el mal del bien, por no ha
Cfr. acápite 2.3, del sustento normativo de ber tenido ni la conciencia ni el dominio
la presente ejecutoria Suprema); es decir, se de los propios impulsos, por ello, al ser
encontraba sumamente embriagado, lo que inasequible frente a la prohibición penal
le produjo alteración de la conciencia, que deviene en inimputable y está exento de
fue n la gravedad que establece el citado responsabilidad, por lo que debe ser ab
numeral primero, del artículo veinte, del suelto de la acusación fiscal.
Código Sustantivo. Lo que excluye la im- 3.13. Por otro lado, no cabe disponer
putabilidad no es que el procesado estuvo una medida de seguridad sino en los
ebrio en el momento del hecho, sino que la casos de inimputabilidad por grave alte
cantidad de alcohol ingerido fue de tal vo ración permanente de la conciencia, en
lumen que la intoxicación lo condujo a un tanto que la ebriedad no alcanza tal nivel,
estado de grave alteración de la conciencia. por tratarse de un estado anormal pasa
3.10. Ello lleva a estimar que no se po jero. Sin embargo, pese a que es posible
día dar cuenta de sus actos, por ello, re que esta alteración de la conciencia y la
dujo a una persona a dos puertas de su voluntad no tenga una base patológica,
propia casa y de allí la condujo a su domi es prudente que en la vía pertinente se
cilio para asaltarlo, es decir, se expuso a determine si puede ser necesaria una in
la identificación y a la ubicación; circuns terdicción por ebriedad habitual; que no
318
Del hecho punible
solo se justifica porque persigue evitar la Superior de Justicia de Lima, que condenó
comisión de futuros delitos sino, sobre a don Víctor Alberto Cotaquispe Valerio
todo, por su trascendente finalidad de re como autor del delito contra el patrimo
cuperación de la persona. nio, en la modalidad de robo agravado, en
3. 14. Sobre la alegada afectación al perjuicio de don Edson Joel Ñáñez Pérez
derecho de defensa, en el sentido de que (y no Edzon como erróneamente aparece
el imputado no contó con la asistencia de en la sentencia), y se le impuso doce años
su abogado defensor a escala preliminar; de pena privativa de libertad, con lo de
habiendo decidido este Supremo Tribu más que contiene; y, REFORMÁNDOLA,
nal absolver al recurrente, carece de obje lo absolvieron de la acusación fiscal por el
to emitir pronunciamiento al respecto. delito y agraviado anotados.
3.15. Con relación a la responsabilidad II. ORDENAR la inmediata libertad
civil a la que hubiera lugar a consecuen del procesado don Víctor Alberto Cota
cia del perjuicio económico causado al quispe Valerio, la que se ejecutará siem
agraviado, este lo podrá reclamar en la pre y cuando no exista mandato de deten
vía pertinente. ción en su contra, emanado de autoridad
competente.
DECISIÓN III. MANDAR se ponga en conoci
Por ello, con lo expuesto por la Prime miento del Ministerio Público el sentido
ra Fiscalía Suprema en lo Penal, impar de lo señalado en el acápite 3.13., de la
tiendo justicia a nombre del pueblo, los presente Ejecutoria Suprema. Hágase sa
integrantes de la Sala Penal Transitoria de ber y devuélvase.
la Corte Suprema de Justicia, ACORDA s. s. SAN MARTÍN CASTRO PRADO
MOS: SALDARRIAGA PARIO NA PASTR SA
I. Declarar HABER NULIDAD en la LAS ARENAS PRÍNCIPE TRUJILLO
sentencia de nueve de enero de dos mil https://legis.pe/r-n-1377-2014-lima-inimputa-
catorce (folio doscientos sesenta y cuatro), bilidad-por-grave-alteracion-de-la-conciencia-
emitida por la Tercera Sala Penal para uso-del-metodo-widmark/
Procesos con Reos en Cárcel, de la Corte
INIMPUTABILIDAD POR MINORÍA DE EDAD

2. El menor de 18 años.
CONCORDANCIA:
Const.: Art. 1,2, 7,139, incisos 3, 5, 8 y 9.
CP.: Arts. II y IV del T.P.; Arts. 71, 72, 73, 74, 75, 76 Y 77.
CPP.: Arts. 349 y 399, 456, 457 Y 458.
COMENTARIO:
uestra Constitución Política de 1993 consagra la ma
N yoría de edad, según el cual “son ciudadanos los pe
ruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciu
dadanía se requiere la inscripción electoral”. A partir de dicha
edad el ciudadano asume una serie de derechos y deberes. Uno
de ello es la responsabilidad penal, para ser sometido y juz
319
Jorge Rosas Yataco
gado como adulto, pues nuestro Código penal contempla que

quienes tengan menos de dieciocho años de edad deberán ser
sometidos al proceso para menores. De ahí, que, para nuestro
Código Penal, someter a un menor de dieciocho años de edad
deberá ser declarado exento de responsabilidad penal, esto es,
es inimputable.
Según García Cavero(186) esta exclusión de responsabilidad
se sustenta en el hecho de que los menores de edad no tienen
la suficiente madurez o experiencia de vida como para poder
sopesar el orden jurídico-penal y actuar responsablemente en
el ámbito social correspondiente. Sus actuaciones lesivas no
tienen, por ello, el sentido comunicativo de defraudar la con
fianza en la vigencia de la norma, por lo que no se requiere un
establecimiento normativo por medio de la imposición de una
pena.
LEGITIMA DEFENSA
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de
terceros, siempre que concurran las circunstancias si
guientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito
el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose
en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y pe
ligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor
y los medios de que se disponga para la defensa.
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; y
CONCORDANCIAS:
Const.: Art. 1,2,139, incisos 3, 5, 8 y 9.
CP.: Arts. II y IV del T.P.; Arts. 21.
CPP.: Arts. 349 y 399.
D. Leg. N° 1095, Art. 30 (Decreto Legislativo que establece reglas de empleo y
uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional)
(i86> Derec¿j0 penal, parte general, p. 687.
320
Del hecho punible
COMENTARIO:
a legítima defensa es una de las formas de causas de
L justificación de un delito muy venido actualmente a de
bates, a partir de la inseguridad ciudadana, el incremento de la
delincuencia y el propio accionar o respuesta de parte de los
efectivos policiales en ese combate y que ha generado una con
troversia, por un lado, quienes justifican el uso del arma de fuego
de los efectivos, por otro lado, de quienes consideran que dichos
efectivos policiales han sobrepasado ese límite.
Creemos que la discusión no está en la legitimidad de la
defensa, porque toda persona puede rechazar una agresión ile
gítima; la cuestión radica en si esa agresión ilegítima, así como
la respuesta a la misma reúne las condiciones o razones que la
justifiquen. El tema no es pacífico.
En esta misma dirección, Luzón Peña(187) dice, frecuente
mente se cree que la estructura de la legítima defensa está tan
claramente perfilada que apenas se plantean problemas, o que, si
en ciertos momentos de su evolución histórica hubo divergen
cias, inseguridad o falta de claridad, hoy se encuentra todo ello
ampliamente superado y el panorama se presenta apacible. Nada
más inexacto: en los últimos quince años la discusión doctrinal
sobre el tema se ha intensificado de un modo extraordinario,
afectando prácticamente a todos los extremos de la institución e
incluso poniendo en cuestión sus propios pilares.
Ahora bien, la legítima defensa alojada en el numeral 3 del
artículo 20 del Código Penal, contempla hasta tres requisitos o
presupuestos para que se configure como tal. Creemos que, de
las tres, la más discutida es lo relacionado a la necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler la agresión, es decir,
el ejercicio de esa defensa frente a la agresión.
(187> Derecho penal, parte general, 2016, p. 01.
321
Jorge Rosas Yataco
A. Agresión ilegítima
En cuanto a este requisito, Villavicencio(188) considera que
es una conducta ilegítima que amenaza lesionar o poner en pe
ligro bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico.
Agrega que dicha agresión ha de ser actual y esto ocurre desde
el momento en que la agresión es inminente y mientras se siga
desarrollando (impedir o repeler la agresión). El agredido puede
defenderse antes que la agresión se consume, es decir, con ello
se hace referencia a la decisión irrevocable del atacante de dar
comienzo a la agresión, de modo análogo al comienzo de la ten
tativa. La agresión desaparece cuando el delito está consumado
o agotado, es decir, en consumación formal o material. Sin em
bargo, seguirá siendo actual mientras perdure, como ocurre en
el caso de los delitos continuados (ejemplo: injurias) y en los
delitos permanentes (ejemplo: detención ilegal).
El entendimiento más antiguo de lo que significa la agresión
consiste en concebirla como acometimiento violento contra una
persona, entendido como acometimiento físico. Con indepen
dencia de otros problemas (realidad de la agresión, actualidad o
inminencia, intencionalidad de la agresión), esta interpretación
de la agresión conduce inevitablemente a excluir de su ámbito a
aquellos ataques que no sean físicos y personales y que no sean
“activos”, pues ciertamente es difícil imaginar un comporta
miento omisivo que pueda constituir un acometimiento. Como
quiera que el acometimiento físico no es el único tipo de ata
que que permite la reacción en legítima defensa (por ejemplo:
el dueño de la casa agarra violentamente, y lesiona, al individuo
que sorprende intentando forzar la puerta), no es posible iden
tificar la idea de agresión con el acometimiento físico, que será
sólo una de las formas de agresión, con independencia de que
pueda tenerse como la más frecuente. A la agresión, doctrina
y jurisprudencia añaden notas condicionantes. Las más impor
tantes son las que señalan que ha de ser real y actual. El ataque
(iss) f)erecfj0 penal, parte general, p. 537.
322
Del hecho punible
ha de ser objetivo, real. Ello no obsta a que, según la particular

perspicacia de cada persona, una pueda antes que otra captar la
inminencia del ataque, ataque en todo caso capaz de poner en
peligro bienes jurídicos. Además de real y objetiva la agresión
ha de ser “actual”, lo cual significa que ha de anteceder inme
diatamente a la reacción defensiva, y no cabe defensa frente a la
agresión “que se podía producir en un futuro”(189).
La agresión defensiva posterior al ataque puede entrar en la
legítima defensa si va ligada a éste cronológicamente (unidad de
suceso). Cierto que en teoría la legítima defensa se explica como
institución de protección de bienes jurídicos, pero eso no llega al
punto de negar justificación en el ejemplo ofrecido, que, además
tiene apoyo legal, pues el artículo 20.4 se refiere expresamente a la
necesidad del medio empleado para impedir o “repeler” la agresión.
B. Defensa
Sobre este presupuesto, Hurtado Pozo(190), explica que de
bido a que la víctima no está obligada, moral o jurídicamente,
a soportar que sus bienes sean dañados, el orden jurídico le da
el derecho de defenderse contra quien se ha colocado fuera de
su protección. Su reacción debe dirigirse hacia la persona del
agresor. Si un tercero resultara afectado por su comportamiento,
él puede invocar haber actuado en estado de necesidad. Aun
que puede admitirse que actuó en legítima defensa, cuando el
perjuicio causado a un tercero se debe a que uno de los bienes
materiales de éste ha sido utilizado como medio para la defensa
contra el agresor, es más conveniente aplicar en estos casos el
estado de necesidad.
Agrega Hurtado Pozo(191) que dicha reacción del agredido
debe ser necesaria, esto es, será determinado apreciando de ma
(i»9) Gonzalo Quintero Olivares, Parte General del Derecho Penal, Arazandi, Nava
rra 2015, p. 195.
(190) Manual de Derecho penal, parte general, p. 515.
(191) Ibídem, p. 516.
323
Jorge Rosas Yataco
ñera general si la acción de defenderse es indispensable para

descartar el peligro creado por la agresión (...) Asimismo, que
la defensa debe ser racional, ello apreciando la proporcionalidad
entre el peligro propio a la agresión y la acción de defenderse; es
decir, entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agre
sión y los propios del comportamiento defensivo.
Como muy bien sustenta García Cavero(192), un aspecto que
debe quedar esclarecido es que la racionalidad de la defensa no
debe ser entendida en el sentido de una relación de proporcio
nalidad entre el daño procurado o los medios empleados por el
agresor y los que causa o utiliza el que se defiende. Lo que la
racionalidad de la defensa impone es que se elija el medio idó
neo menos lesivo de los que el agredido tiene a su disposición,
en ese momento, para evitar que se materialice o continúe la
agresión ilegítima Durante muchos años, algunos pronuncia
mientos jurisprudenciales de los tribunales nacionales conside
raron incorrectamente que la racionalidad de la defensa exigía
una proporcionalidad de los medios empleados. Ese parecer ha
sido completamente descartado por la reforma del artículo 20
inciso 3 del CP, operada por la Ley N° 27936, en la que expre
samente excluye, como criterio para determinar la necesidad de
la defensa, la proporcionalidad del medio empleado respecto de
los utilizados por el agresor.
En efecto, hoy como consecuencia del avance de la delin
cuencia a nivel nacional, creemos que es necesario que se evalúe
este presupuesto, toda vez que la utilización de la fuerza legiti
mada para repeler estos ataques -ataques que provienen de los
que rompen-, está siendo cuestionada toda vez que no cumpli
rían cabalmente con las exigencias que la propia ley, la doctrina
y la jurisprudencia no aceptan. Los casos de los efectivos poli
ciales que haciendo uso de su arma de fuego repelen a los que
han osado afectar el bien jurídico patrimonial de los ciudadanos.
324
Del hecho punible
C. Falta de provocación suficiente

La provocación es suficiente “cuando hace previsible una
agresión, sin que a este efecto pueden tomarse en cuenta las ca
racterísticas personales antisociales del agresor”. La suficiencia
no sólo se entiende como el factor de producción causal de la
agresión, pues además significa que no es posible invocar legí
tima defensa. “1) cuando la provocación intencionada, en cuyo
caso como se verá, se excluye la posible justificación de la con
ducta (...); 2) cuando la acción provocadora constituye en sí
mismo una agresión ilegítima que determine que la reacción del
lesionado no constituya una agresión antijurídica por estar am
parada en la legítima defensa (no cabe legítima defensa frente
a una acción de defensa legítima). Pero la provocación impru
dente de una agresión antijurídica (no amparada en legítima
defensa) no es suficiente para impedir la defensa legítima”(193).
A criterio de García Cavero(194), de esta disposición legal se
desprende que el agredido no podrá ejercer su defensa legítima
plena si ha provocado previamente la agresión. Debe quedar cla
ro, sin embargo, que la provocación no está referida a la agresión
ilegítima frente a la que el agredido responde defensivamente
para preservar bienes jurídicos propios o de terceros. En dicho
caso, la provocación será una agresión antijurídica que justifica
una respuesta defensiva de contención o de agresión. La provo
cación es, más bien, una situación de afectación injusta que hace
razonable la reacción del provocado y que impide, por lo tanto,
que el provocador se ampare en el estatuto de la legítima defen
sa para responder a la reacción. En consecuencia, la provocación
no debe ser entendida como una agresión ilegítima ante la cual
el afectado se defiende justificadamente con otra agresión, sino
como la creación de una situación injusta que hace razonable
una reacción del provocado.
(193) Villavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, p. 545.

325
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: fue que trató de impedir que el agraviado

a) Legítima defensa elimina antijurici- en su casa tomara licor con sus amigos.
dad La encausada denunció lo ocurrido en la
comisaría de la localidad.
SALA PENAL TRANSITORIA Cuarto. Que es evidente, Primero,
R.N. N° 2233-2014, JUNÍN que el agraviado ingresó violentamente a
Lima, trece de octubre de dos mil die la casa de su ex conviviente y que luego
ciséis. la agredió, lo que fue una práctica de su
(...) convivencia y motivo de la ruptura sen
Segundo. Que la sentencia de instan timental.
cia declaro probado lo siguiente: Segundo, que los hechos fueron desen
A. El día veintinueve de abril de dos cadenados por esa conducta agresiva del
mil doce, como a las diecinueve horas, el agraviado, incluso contra su menor hijo.
Agraviado David García Paucar ingresó Tercero, que ante la agresión y, esen
violentamente al domicilio de su ex con cialmente, cuando el agraviado, embria
viviente Estrella Meza Guerrero, ubicado gado y encolerizado, agredía a su menor
en la calle San Luis, lote tres, Palián - hijo que intervino en defensa de su ma
Huancayo, luego de haber estado libando dre, actuó prestamente la acusada. Para
licor con unos amigos. La convivencia ello inmediatamente acudió a la cocina y
cesó en el año dos mil diez. cogió lo que estaba a la mano —un cuchi
B. Es el caso que, en horas de la madru llo que había utilizado antes para cortar
gada del día siguiente, entre las una y dos una pizza que había consumido con su
horas, el agraviado García Paucar agredió menor hijo—, con el que regresó a la ha
violentamente a la encausada Meza Gue bitación y sin acto previo alguno le infirió
rrero, estudiante del tercer año de técnica un cuchillazo en la espalda, que finalmen
en enfermería, con la que había procrea te ocasionó al agraviado una cuadriplejía.
do al menor Adriel García Meza, de ocho Cuarto, que la legítima defensa eli
años de edad en esa ocasión. El agravia mina la antijuricidad de la conducta
do, por su estado de ebriedad y encole —se funda en la necesidad de autopro-
rizado, ante los llamados e intervención tección y regida, como tal, por el prin
de su menor hijo, también lo agredió, lo cipio del interés preponderante (STSE
que motivó que la encausada fuera pres número 1262/2006, de veintiocho de
tamente a la cocina y cogiera un cuchillo. diciembre de dos mil seis)—. Requiere
C. Ella inmediatamente se dirigió a la que medie agresión ilegítima, necesi
habitación donde estaba el agraviado con dad racional del medio empleado para
su hijo y le clavó por la espalda el cuchi impedirla o repelerla, y falta, por quien
llo que momentos antes había tomado. se defiende, de provocación suficiente al
Como consecuencia de esa acción, el agresor (artículo 20 inciso 3 del Código
agraviado cayó al suelo y, luego, fue lle Penal). Estos requisitos, por cierto, se
vado al Hospital Daniel Alcides Carrión. presentan en el sub-lite.
Finalmente, quedó cuadrapléjico y se Quinto, que, en efecto, la situación
desplaza en silla de ruedas. agresiva —objetiva y real— no fue gene
D. La encausada fue quien llamó a unos rada por la encausada, y el ataque, que
amigos y luego a la ambulancia que tras motivó su reacción, era actual. Además,
ladó al agraviado al Hospital. El motivo el cuchillo era, en esas circunstancias, la
de la agresión inicial contra la encausada única arma posible —no consta que tuvo
326
Del hecho punible
otros instrumentos, racionalmente acep de dos mil catorce, que declaró exento
tables, para repeler la agresión— para de responsabilidad penal a Estrella Meza
evitar daños mayores y, esencialmente, a Guerrero por delito de parricidio en gra
su menor hijo quien era agredido por el do de tentativa en agravio de David Gar
agraviado, ebrio y encolerizado. No hay, cía Paucar; con lo demás que contiene y
pues desconexión temporal entre agre es materia del recurso. DISPUSIERON se
sión y defensa. remita la causa al Tribunal Superior para
Sexto, que el señor Fiscal Superior los fines de ley. Hágase saber a las partes
estimó que la acusada pudo controlar al personadas en esta sede suprema. Inter
agresor impactándole en otra zona del vienen los señores jueces supremos José
cuerpo menos letal. Empero, desde las Neyra Flores y Víctor Malea Guaylupo
circunstancias del hecho, la rapidez de por licencia de los señores jueces supre
lo sucedido —visto ex ante desde la po mos Víctor Prado Saldarriaga y Elvia
sición de la agredida—, el lugar donde Barrios Alvarado, respectivamente.
se encontraba el agraviado, su postura https://legis.pe/r-n-2233-2014-junin-legitima-
y lo que podía hacer la acusada frente a defensa-con-cuchillo/
una persona que la superaba en fuerza b) Agresión ilegítima debe actual o en
y tamaño —mayor corpulencia—, no se desarrollo
le puede exigir un ataque con un arma
distinta a un cuchillo, que era lo único CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
que pudo conseguir en ese momento, y DE LA REPÚBLICA
a una zona distinta a la afectada, tanto SALA PENAL TRANSITORIA
más si no consta que la encausada Meza RECURSO DE NULIDAD 2267-
Guerrero planificó los sucesos y que bus 2018, LIMA ESTE
có de propósito inferir un daño mayor y Lima, quince de abril de dos mil die
apartar definitivamente de su lado y de cinueve. -
su menor hijo al agraviado García Paucar VISTO: el recurso de nulidad inter
—por el contrario, el ánimo fue defensi puesto por la defensa del sentenciado
vo—. Como en todo, dada la perturba PEDRO ANTONIO PALACIOS DE LA
ción anímica suscitada por la agresión O, contra la sentencia de veintitrés de
ilegítima del agraviado, no puede exigir octubre de dos mil dieciocho (foja 615),
se a la acometida la reflexión, serenidad emitida por la Sala Penal de Apelaciones
y tranquilidad de espíritu para, tras una Especializada en Crimen Organizado
suerte de raciocinios y consideracio de la Corte Superior de Justicia de Lima
nes, elegir fríamente aquellos medios Este, que lo condenó como autor del deli
de defensas proporcionados, con exacto to contra la vida el cuerpo y la salud, en la
cálculo y definida mensuración de has modalidad de homicidio simple, en agra
ta dónde llega estrictamente necesario vio de Percy Edu Hinostroza Callupe, y
para repeler la agresión (STSE número como tal le impuso cinco años de pena
1279/09, de dieciséis de diciembre de dos privativa de libertad; y, fijó en cincuenta
mil nueve). mil soles el importe que por concepto de
reparación civil deberá abonar a favor de
DECISIÓN los familiares de la parte agraviada. Oído
Por estas razones: declararon NO HA el informe oral de la defensa del senten
BER NULIDAD en la sentencia de fojas ciado.
doscientos nueve, de veintidós de julio Intervino como ponente la jueza su
prema CASTAÑEDA OTSU.
327
Jorge Rosas Yataco
(...) fije en mil soles, el importe de la repara

Imputación fáctica ción civil en perjuicio de Palacios de la O.
Segundo. Según la acusación fiscal (...)
(foja 424), en horas de la madrugada -cua Octavo. Como se ha indicado, los
tro horas aproximadamente- del trece de agravios de la defensa del condenado Pa
mayo de dos mil trece, en circunstancias lacios de la O, se centran en la tesis de la
que Antonio Pedro Palacios de la O es legítima defensa. Por tanto, se debe eva
peraba el servicio de transporte público luar si en su proceder concurrieron los
en la carretera Central, a la altura del su elementos de la legítima defensa, previs
permercado Plaza Vea, del distrito de Ate tos en el inciso 3, artículo 20, del Código
Vitarte, fue interceptado por Juan Alfredo Penal.
Gutiérrez Calcina y Percy Edu Hinostro- El referido dispositivo desarrolla el
za Callupe, el primero lo sujetó del cuello mandato constitucional consagrado en el
mientras que el segundo empezó a regis inciso 23, artículo 2, de la Constitución.
trar sus bolsillos; sin embargo, Palacios de Requiere que medie agresión ilegítima,
la O, opuso resistencia, lo que provocó que necesidad racional del medio empleado
Hinostroza Callupe, cogiera una piedra y para impedirla o repelerla, y falta, por
lo golpeara, para luego huir en compañía quien se defiende, de provocación sufi
de Gutiérrez Calcina, en poder de las es ciente al agresor.
pecies sustraídas. En la fuga Hinostroza En cuanto a la agresión, debe ser ac
Callupe se resbaló y cayó accidentalmente tual o en desarrollo, siempre que denote
al suelo, por lo que Palacios de la O, quien la decisión irrevocable del atacante de
se encontraba a unos metros de distancia, dar comienzo a la agresión ilegítima,
procedió a coger la piedra y golpeó de for pues debe atacar un bien o interés ju
ma reiterada en su cabeza, ocasionándole rídico reconocido y real. Sobre la nece
la muerte. Posteriormente, se hizo presen sidad de la defensa, es la afectación de
te en el lugar, personal de serenazgo que los bienes jurídicos del agresor, la cual
logró aprehender a Palacios de la O, así debe ser racional o idónea, esto es, que
como a Gutiérrez Calcina. represente el medio menos perjudicial,
Tercero. Por estos hechos, el fiscal para lo cual debe tenerse en cuenta las
superior de la Primera Fiscalía Superior circunstancias del hecho. Y en cuanto a
Penal de Lima Este, formuló acusación la falta de provocación suficiente, refie
(foja 424) contra Palacios de la O, por el re a una acción u omisión anterior que
delito de homicidio simple, solicitó se le haga previsible la agresión.
imponga diez años de pena privativa de Noveno. Al respecto, la Sala Penal Su
libertad, y se fije en cincuenta mil soles, perior, sostuvo, que el agraviado Hinos
el importe de la reparación civil, a favor troza Callupe, junto con Gutiérrez Calci
de los herederos legales del agraviado Hi na, habrían provocado a Palacios de la O
nostroza Callupe. para que reaccione en defensa propia, ya
También formuló acusación contra que ambos lo cogotearon para sustraerle
Gutiérrez Calcina, por el delito contra el sus pertenencias, y que inclusive presentó
patrimonio, en la modalidad de tentativa lesión en la región frontal derecha, lo cual
de robo con las agravantes de acuerdo a determinaría de alguna manera el acto
los incisos 2 y 4, artículo 189, del CPP, re de provocación. Sin embargo, el medio y
feridas a que el robo se cometió en horas forma utilizados para repeler la agresión
de la noche y con el concurso de dos o fueron los más idóneos, por cuanto quedó
más personas; solicitó se le imponga doce acreditado sin lugar a dudas que el acu
años de pena privativa de libertad, y se sado golpeó en reiteradas oportunidades
328
Del hecho punible
con una piedra en la cabeza del occiso, y como autor de tentativa de robo con las
no fue solo la que lanzó al agraviado ca dos agravantes ya mencionadas, en per
yéndole en la cabeza. Se sustentó, entre juicio de Pedro Antonio Palacios de la O,
otras pruebas, en el examen de los peritos y le impuso cuatro años de pena privati
médicos legistas, acta de recepción del in va de libertad efectiva, convirtiéndola en
tervenido Palacios de la O, elaborado por doscientos ocho jornadas de prestación
el personal de serenazgo Denis Jesús de la de servicios a la comunidad.
Torre, así como en las declaraciones de los Decimoprimero. Respecto a la falta
testigos, efectivos de la PNP Cirilo Primo de provocación suficiente por parte del
Galindo Huamán y Tesen Urbano Jesús. propio defensor, también se ha probado
Concluyeron que no se reúnen los requisi que Palacios de la O esperaba el servicio
tos para alegar que fue en legítima defensa de transporte público y sin mediar pro
el accionar de Palacios de la O. vocación de su parte fue atacado en las
Décimo. Este Supremo Tribunal no circunstancias antes detalladas.
comparte la posición de la Sala Penal Su Decimosegundo. En cuanto a la nece
perior, por el contrario, considera que en sidad racional del medio empleado para
el accionar de Palacios de la O, concurren impedir o repeler esa agresión, se tiene
el primer y tercer elemento de la legítima que el ánimo defensivo no legítima cual
defensa, más no el segundo, por tanto nos quier comportamiento externo defensi
encontramos ante una eximente incom vo, sino solo los que sean necesarios. Este
pleta. juicio depende de una comparación entre
Y es que, en efecto, respecto a la exis la acción llevada a cabo por el defensor y
tencia de una agresión ilegítima previa la que, en su situación concreta, hubiera
a la actuación defensiva que se enjuicia, sido ya suficiente para repeler o impedir
ha quedado acreditado que el día de los la agresión (STSE de 14-3-2003).
hechos, en circunstancias que Palacios Se ha acreditado que tanto Gutiérrez
de la O se encontraba solo, fue cogotea Calcina como Hinostroza Callupe, luego
do por Gutiérrez Calcina mientras el de sustraer el teléfono de Palacios de la
occiso Hinostroza Callupe, le empezó O, iniciaron su fuga, pero el segundo se
a registrar sus bolsillos. Y producto de resbaló y cayó al suelo, y este procedió a
esta acción violenta, actual, ilegítima golpearlo en la cabeza con una piedra, lo
y real, que implicó una creación de un que determinó su muerte por los reitera
riesgo inminentemente para un bien dos golpes que le propinó. Se tiene pues
jurídicamente legítimo, como es su in que, si bien el estado anímico de Palacios
tegridad física, resultó con lesiones, de la O se hallaba perturbado por lo su
conforme se acredita con el certificado cedido, quería recuperar sus pertenencias
médico legal (foja 39) que describe que y además había libado licor, sin embargo,
necesitó de dos días de atención faculta la defensa no fue adecuada para repeler
tiva y siete días de incapacidad médico la agresión y defender su integridad. Por
legal. También consigna que presentaba el contrario, fue excesiva e innecesaria, ya
aliento alcohólico. que un atacante se había dado a la fuga y
Además, Gutiérrez Calcina, se sometió el otro se cayó al suelo.
a la conclusión anticipada, es por ello que (...)
la Sala Penal Superior emitió la sentencia https://legis.pe/legi tima-defensa-i mperfec-
anticipada del nueve de octubre de dos ta-sujeto-repele-intento-robo-mata-asaltan-
mil dieciocho (foja 586), que lo condenó te-r-n-2267-2018-lima-este/
329
Jorge Rosas Yataco
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo,
que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u
otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar
dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en con
flicto afectados y de la intensidad del peligro que ame
naza, el bien protegido resulta predominante sobre el
interés dañado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el
k peligro; ,
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
omo bien dice Pérez López(195), el estado de necesidad
C es probablemente la causa de justificación de mayor
complejidad dogmática y, a la vez, presenta una gran profundi
dad ético-social, en la que aparecen implicados principios fun
damentales que afectan no solo al comportamiento humano en
su vertiente individual, sino que además tocan la fibra sensible
de nuestro modelo de Estado. Agrega que el estado de justifica
ción constituye una circunstancia eximente de pena, que excluye
la responsabilidad penal, ante un peligro actual e inminente y no
causado o al menos no dolosamente por el agente, para un bien
jurídico, que solo puede salvarse mediante el sacrificio de un
bien ajeno. Existen dos supuestos distintos de estado de necesi
dad, en primer lugar, estará el estado de necesidad justificante,
en el que se busca salvar un bien jurídico determinado sacrifi
cando otro de menor valor. Por otro lado, tendremos también el
estado de necesidad exculpante, que busca salvar un determina
do bien sacrificando otro bien de igual valor.
(195) Las 15 eximentes de responsabilidadpenal., Gaceta, Lima 2016, p. 126 y ss.
330
Del hecho punible
Pérez(196) define el estado de necesidad justificante como un

estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamen
te pueden conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos
ajenos y que no dan lugar a una legítima defensa, ni al ejercicio
de un deber. El agente se ve “obligado” a elegir una conducta
típica que lesiona el bien jurídico de menor valor. Así, existe un
interés preponderante, justificándose el sacrificio de otro bien
jurídico, por lo que se excluye de esta forma la antijuricidad.
Debe remarcarse que el agente no habría podido realizar el
comportamiento distinto; además, no debe estar obligado ju
rídicamente a afrontar el trance y, por supuesto, tampoco debe
haber provocado la situación, pues quien pone deliberadamente
en peligro un bien jurídico está ya realizando una conducta an
tijurídica cuya evitación no puede permitirse a costa de lesionar
otro interés positivamente valorado por el derecho. Se podrían
citar los siguientes ejemplos de estado de necesidad justificante:
el caso del misérrimo padre de familia que sustrae de la vitrina
de una farmacia una caja de aspirinas para combatir la elevada
fiebre que aqueja a su menor hijo; el farmacéutico que en lugar
de bicarbonato de sodio entrega por equivocación cianuro a un
cliente y que, advirtiendo su error cuando este ya se ha retirado
de la farmacia, utiliza sin permiso un automóvil ajeno para im
pedir que el comprador ingiera el veneno; el operar una persona
en inminente riesgo de muerte, aunque se oponga la familia del
enfermo; el conducir un vehículo a velocidad excesiva, contra el
tráfico o sin brevete, para salvar la vida a una persona herida.
JURISPRUDENCIA: VISTOS; el recurso de nulidad inter

a) Es posible alegar estado de necesidad puesto por el Procurador Públicos de la
justificante en los delitos contra la Municipalidad Distrital de Chilca contra
Administración pública la sentencia de fojas mil novecientos trein
SALA PENAL TRANSITORIA ta y seis, del dieciocho de octubre de dos
R. N. N° 4009-2011-JUNÍN mil once, que absolvió a 1. Manuel Barrio-
Lima, veintitrés de enero de dos mil nuevo Cahuana -ex Alcalde-, 2. Agustín
trece. - Leoncio Núñez Torres, 3. Jhonny Grego
<196) Ibídem, p. 128.
331
Jorge Rosas Yataco
rio Bonifacio Oroya, 4. Freddy Alberto La simple alegación de falencia de liqui

Durán Tovar, 5. Ramón Guillermo Matos dez de la Municipalidad no es suficiente.
Guerrero, 6. Víctor Ángeles Cárdenas -ex Debe comprobarse con medios de prueba
Regidores-, 7. Jaime Robert Luis Almerco idóneos. Es importante exponer que pro
-ex Director de Administración-, 8. Adolfo bados por la parte acusadora los hechos
Andrés Recuay Meza -ex Jefe de la Unidad constitutivos del tipo legal -como lo están
de Contabilidad- y 9. Raúl Jesús Valencia en el sublite- corresponde a la parte acusa
Mendoza -ex Director de la Oficina de Pla da probar los hechos impeditivos, extinti-
nificación y Presupuesto-, de la acusación vos o excluyentes de responsabilidad.
fiscal formulada contra ellos por delito de No es obstáculo apelar al estado de
malversación de fondos en agravio del Es necesidad justificante cuando concurra
tado -Municipalidad Distrital de Chilca. provocación imprudente derivada de
Interviene como ponente César San una ineficiente gestión pública. Empe
Martín Castro. ro, debe acreditarse la inevitabilidad del
CONSIDERANDO mal causado; esto es, que no quede otro
PRIMERO. Que el Procurador Públi recurso a la Administración Municipal -a
co Municipal en su recurso formalizado sus agentes responsables- que acudir a la
de fojas mil novecientos sesenta y ocho comisión de un delito de malversación y
alega que la apreciación probatoria de la no a otro medio lícito o ilícito -pero pe
Sala sentenciadora es incorrecta. Los en nalmente atípico- a su alcance para salvar
causados -insiste- destinaron doscientos el bien jurídico en peligro.
setenta mil nuevos soles provenientes del La prueba de descargo exigida -con
canon minero para gastos corrientes de la entidad para desestimar la prueba de
Municipalidad Distrital de Chilca, entre cargo- no aparece consolidada en autos
sueldos y dietas. A estos efectos los im y, por lo demás, el Informe de fojas mil
putados vulneraron disposiciones legales ciento treinta y tres parece sugerir lo con
que prohíben que los fondos del canon trario a los exigido por el tipo de permi
minero sean usados para fines distintos a sión en cuestión: artículo 20, inciso 4 del
gastos de inversión. No se ha tomado en Código Penal.
cuenta el actuar doloso de los encausa De otro lado, una cosa son las remu
dos, ni la prueba pericial que acredita que neraciones y pensiones, necesarias para el
dio destino definitivo distinto al dinero mantenimiento del trabajador y el jubila
del canon minero. do; y, otra, son los beneficios sociales y,
(...) más aún, las dietas para los regidores, que
Quinto. Que la absolución se sustenta no importan un a situación de necesidad
en la invocación del tipo negativo o cau -vista la particular situación de aquéllos-
sal de justificación prevista en el artículo digna de valoración positiva para afectar
20°, inciso 4, del Código Penal: estado de el bien jurídico que tutela el delito de
necesidad justificante. Es cierto que es malversación. La diferenciación se im
posible alegar en delitos contra la Admi pone y, por ello, en esos dos extremos no
nistración Pública el estado de necesidad puede alegarse con tanta flexibilidad una
justificante para proteger bienes jurídicos situación de amenaza del peligro actual o
de mayor valor, pero la interpretación de inminente y la consiguiente necesidad de
sus alcances -por su excepcionalidad, más la acción de salvaguarda.
aun, tratándose de agentes públicos- debe https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
ser, en esta materia, restrictivamente con d247650040e742eb83aacb726el ea793/2011_4009.
templado; y, sus presupuestos, probados p df ? M O D = AJ P E RE S & C AC H EID =-
acabadamente. d247650040e742eb83aacb726el ea793
332
Del hecho punible
ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo,
que signifique una amenaza para la vida, la integridad cor
poral o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar
el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que
aceptase o soportase el peligro en atención a las circuns
tancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obli
gado por una particular relación jurídica;
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a doctrina nacional, así como la jurisprudencia lo ha ca
L talogado como el “estado de necesidad exculpante” / que
forma parte de la culpabilidad en la teoría del delito.
Un estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando se
realiza un hecho antijurídico para alejar un peligro actual que
amenaza la vida, la integridad corporal o la libertad de una per
sona. Esta amenaza debe darse en una situación tal que no exista
más alternativa para alejar el peligro que la comisión del hecho
antijurídico. La excepcionalidad de las circunstancias produce
un efecto exculpatorio de quien realiza la acción antijurídica
de alejamiento de peligro, siempre que sea el propio afectado o
una persona con la que se encuentra estrechamente vinculado.
Como puede verse, el ordenamiento jurídico no exige al afecta
do o a la persona con la que se encuentra estrechamente vincu
lada que soporten la materialización de un peligro mediante un
comportamiento antijurídico, no se les podrá hacer un juicio de
reproche de carácter jurídico-penal(197).
<197) García Cavero, Derecho penal, parte general, p. 704.
333
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: Pablo tito Zavala y Vilma Teresa Puma

a) No hay estado de necesidad excul Quispe y otras personas no identificadas,
pante violentamente empujan la puerta de calle
e ingresan al domicilio del agraviado y lo
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
tumban, luego ingresan como 20 perso
DE AREQUIPA
nas, donde unos arrastran al agraviado a
TERCERA SALA PENAL DE APE su dormitorio, le ponen un cuchillo en el
LACIONES cuello amenazando que si grita lo matan
3o SALA PENAL DE APELACIO y lo botan a la torrentera y otros le ta
NES-SEDE CENTRAL pan la cabeza con una frazada, mientras
EXPEDIENTE: que Pablo Tito Zavala ordena a su gente
00790-2016-95-0401-JR-PE-04 para que voten las cosas del agraviado,
SENTENCIA DE VISTA N°-2018- luego con violencia rompen la pared de
3SPA la frentera de la habitación del agravia
Resolución N° 12 do quien increpa tal actitud a Pablo Tito
Arequipa, diez de diciembre de dos Zavala, lo sueltan y aprovecha para salir
mil dieciocho. de su domicilio y dar aviso a la PNP y a
I. PARTE EXPOSITIVA: los vecinos quienes luego acuden al agra
El recurso de apelación interpuesto viado tumbando la pared de la frentera
por la defensa técnica del sentenciado del inmueble ingresando conjuntamente
Pablo Tito Zavala, en contra de la Senten con Flavia Jenny y Valerio Héctor Mayta
cia N° 172-2018 del primero de junio del Apaza quien en el interior del inmueble es
dos mil dieciocho, que resuelve declararlo golpeada en la espalda con un barrote por
coautor del delito contra el patrimonio en Vilma Teresa Puma Quispe, y finalmente
la modalidad de Usurpación Agravada, botan a los usurpadores recuperando el
previsto en el artículo 202 inciso 2 del agraviado y sus hijos la posesión del in
Código Penal concordado con el artículo mueble; siendo el resultado típico que los
204 inciso 2 del mismo código vigente al imputados habrían despojado totalmente
momento de la comisión del hecho delic y aproximadamente por una hora a José
tivo, en agravio de José Salvador Mayta Salvador Mayta Larico y su hija Flavia
Larico, Flavia Jenny Mayta Larico, y Va Jenny Mayta Apaza de la posesión del
lerio Héctor Mayta Apaza. El objeto de la inmueble que ocupaban, cuyo titular del
apelación 1 es que se revoque la sentencia, derecho de posesión es Valerio Héctor
en base a los siguientes fundamentos: Mayta Apaza; siendo el móvil de los he
(...) chos que los imputados por sus propias
II. PARTE ARGUMENTATIVA: vías tomaron posesión de inmueble sobre
PRIMERO: objeto de Juzgamiento y el cual incoan tener derechos de propie
ámbito de competencia. dad. Concomitantemente a los hechos se
1.1. La imputación concreta por el de notaba la presencia de los vecinos.
lito de Usurpación Agravada, en contra Además, a Vilma Teresa Puma Quispe
de Pablo Tito Zavala; es la siguiente: se le imputa tener la calidad de reinciden
Que, aproximadamente, a las 21:00 te en la comisión de delitos. El hecho con
horas del día 16 de diciembre de 2014, en creto y su participación es que dentro del
el inmueble ubicado en la Asociación José inmueble agredió a Flavia Jenny Mayta
Luis Bustamante y Rivero, sector VI Mz - Apaza”.
18 lote 03 del distrito de Cerro Colorado, (...)
334
Del hecho punible
4.2.2. Juicio de antijuridicidad. Del dos José Mayta Larico, Flavia Mayta Apa
proceso no se desprende la concurren za y Valerio Mayta Apaza, a razón de dos
cia de una causa que justifique el acto de mil soles a favor de los dos primeros y mil
despojo; en efecto no se ha configurado soles, todo ello en forma solidaria con la
una legítima defensa, estado de necesi sentenciada Vilma Teresa Puma Quispe.
dad justificante o el ejercicio regular de c) SE REVOCA únicamente en el ex
un derecho. Por tanto, no concurriendo tremo de la pena impuesta al sentenciado,
ninguna causa de justificación del hacer y REFORMÁNDOLA ahora se Impone al
típico de usurpación agravada, enton sentenciado Pablo Tito Zavala una pena
ces se ha configurado un injusto penal. de dos años de pena privativa de libertad
La concurrencia de una causa de justi suspendida en su ejecución por el plazo
ficación putativa “como la creencia de de un año, bajo las mismas reglas de con
que se ejerce regularmente un derecho” ducta: a) No ausentarse del lugar de su
no es objeto de análisis en la antijuridi domicilio sin autorización del Juez de la
cidad; en efecto, las causas putativas de causa; b) Comparecer el primer día hábil
justificación son objeto de análisis en el de cada mes ante el Juzgado de Ejecución
filtro de la culpabilidad. a efecto de informar y justificar sus acti
(...) vidades; c) Reparar el daño ocasionado
III. RESOLVEMOS: por el delito, mediante el pago íntegro de
a) DECLARAR FUNDADO EN PAR la reparación civil, salvo que se encuen
TE el Recurso de Apelación planteado tre impedido de hacerlo; d) No cometer
por la defensa del sentenciado Pablo Tito nuevo delito doloso, fundamentalmente
Zavala, en contra de la Sentencia N° 172- el que ha sido materia de juzgamiento; e)
2018 del primero de junio del dos mil die Prohibición de ejercer violencia física e
ciocho. intimidatoria en contra de los agraviados
b) CONFIRMAR la Sentencia N° y su entorno familiar. Se precisa que el in
172-2018 del primero de junio del dos cumplimiento de cualquiera de las reglas
mil dieciocho, que resuelve declarar a Pa de conducta antes indicadas, dará lugar a
blo Tito Zavala como coautor del delito la aplicación del artículo 59 del Código
contra el patrimonio en la modalidad de Penal, previo requerimiento del represen
Usurpación Agravada, previsto en el artí tante del Ministerio Público.
culo 202 inciso 2 del Código Penal con d) Sin Costas de Instancia. Regístrese
cordado con el artículo 204 inciso 2 del y comuniqúese. Juez Superior Ponente:
mismo código, vigente al momento de la Jaime Francisco Coaguila Valdivia.
comisión del hecho delictivo, en agravio SS. CORNEJO PALOMINO.-CACE-
de José Salvador Mayta Larico, Flavia Jen- RES VALENCIA.-COAGUILA VALDI
ny Mayta Larico y Valerio Héctor Mayta VIA.
Apaza. Y fijó por concepto de reparación https://static. legis.pe/wp-content/
civil la suma de Cinco Mil Soles por con uploads/2018/12/Exp.-00790-2016-95-0401 -
cepto de daño emergente, daño moral y JR-PE-04-Legis.pe_.pdf.pdf
daño a la persona a favor de los agravia
335
Jorge Rosas Yataco
FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE

6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de
un tercero o de la naturaleza;
CONCORDANCIAS:
Const: Art. 1,2,139, incisos 3, 5, 8 y 9.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a fuerza física irresistible es llamada también vis absoluta
Lo vis ablativa, elimina no solo la formación de la volun
tad, sino la voluntad misma como sustrato psicológico y mate
rial de la conducta. Aquí no se doblega o reduce la libertad, sino
que se la deroga. El hombre opera como cualquier instrumento
de la naturaleza, sin diferenciarse de otra fuerza causal o mecá
nica. Por ello, se exige, con razón, un constreñimiento material y
la exclusión de la voluntad(198).
Agrega Pérez López(199) que como ejemplos de fuerza física
irresistible podemos citar los siguientes: una persona que coge
la mano a otra para que llene o suscriba un documento; el ciru
jano que se encuentra con el bisturí en la mano pronto a operar
y recibe un empellón de un tercero para que corte a una mujer
encinta y le provoque un aborto, o a un niño de meses de nacido
para que le cause lesiones o la muerte. En el delito de daños, ha
cer derribar mediante un empellón piezas de porcelana valiosas.
Se puede plantear también esta eximente en los casos de fuerza
física indirecta, como cuando alguien avería los frenos del vehí
culo de una persona y esta atropella a otra causándole lesiones
o la muerte. Según un sector doctrinal importante, cabe estimar
aquí un caso fortuito, mientras que otro sector ve, un supuesto
de fuerza física irresistible.
(í98)p¿rez López. Las 15 eximentes de responsabilidadpenal., p. 168.

(i») Ibídem, pp. 168-169.
336
Del hecho punible
MIEDO INSUPERABLE
7. El que obra competido por miedo insuperable de un mal
igual o mayor;
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
ure Márquez<200) considera que el miedo insuperable
C como realidad psicofisica que es, influye en el ser hu
mano durante su existencia, a lo largo de la vida, lo que obede
ce a muchas causas se teme a los males que le amenazan, sean
reales o imaginarios, males que pueden representar ataques a su
vida, integridad personal, integridad moral, sus bienes, etc. Bajo
el miedo, en la persona se producen cambios diversos, tanto in
ternos como externos, de carácter psicológico o fisiológico, de
todas formas, nos preparan para la defensa o el ataque frente
al mal que amenaza. Se produce un proceso debidamente deli
mitado en fases por las que se va pasando, se pueden completar
seis fases (fase de la prudencia, estadio de la cautela, estadio de
la alarma, estadio de la angustia, estadio del pánico y estadio del
terror). Agrega el autor que la jurisprudencia colombiana, con
sidera, en sede de casación penal, frente a los presupuestos esen
ciales del miedo insuperable, anotó que debía existir en el sujeto
un profundo estado emocional por el temor al advenimiento de
un mal, que fuera insuperable, es decir sólo aquel que no deje
al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común
de los hombres, que dicho miedo debe ser el resultado de una
situación capaz de originar en el ánimo del sujeto una situación
emocional de tal intensidad que aunque no excluye totalmente
la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva ne
cesaria para autodeterminarse y que el mismo debe ser producto
de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justi-
(200) juan Camell Cure Márquez, El miedo insuperable como ausencia de responsabi
lidadpenal Ed. Jurídicas Andrés Morales, Bogotá 2008, p. 227.
337
Jorge Rosas Yataco
ficados. Dice el autor que tales requisitos no se comparten, de

nuestra parte, pues no es necesario que ese factor fobígeno sea
real o no; tampoco que se deba recurrir a cómo actuaría el co
mún de los hombres, lo que se llamaría el hombre medio. Tam
poco se comparte -agrega el autor- el hecho que deban ser que
los estímulos sean ciertos, graves e inminentes, ya que se puede,
incluso, padecer un estado de miedo ante factores fobígenos que
en realidad sólo existe en la psiquis de quien lo padece.
JURISPRUDENCIA: con quince minutos, en circunstancias en
a) No cumple con los requisitos del que los trabajadores del grifo Las Torres
miedo insuperable Inversiones Jiara, así como Javier Arzapalo
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Gonzales, trabajador de la empresa Hayte
DE LA REPÚBLICA Auto Gas Sociedad Anónima Cerrada,
SALA PENAL PERMANENTE realizaban el conteo del dinero ingresado
R.N. N.° 473-2017, LIMA por las ventas del día, fueron sorprendidos
Lima, dieciocho de septiembre de dos por seis sujetos que llegaron al lugar en
mil diecisiete el vehículo de placa F seis B-cuatro nue
VISTOS: El recurso de nulidad in ve cuatro, de marca Toyota, modelo Yaris
terpuesto por Raúl Jorge Ponciano Papa conducido por Peter Ericksón Torres Ma
contra la sentencia expedida el diez de mani, y en una motocicleta de color negro,
octubre de dos mil dieciséis por los in quienes de manera violenta y con el uso de
tegrantes del Colegiado A de la Segun armas de fuego, se apoderaron de catorce
da Sala Penal para Procesos con Reos en mil ochocientos soles, teléfonos celulares
Cárcel de la Corte Superior de Justicia de y un televisor portátil, pero un taxista que
Lima, que lo condenó como cómplice pri observó lo sucedido, avisó a los efectivos
mario del delito contra el patrimonio-ro de la Policía Nacional que hacían servicio
bo agravado en perjuicio del grifo Las de patrullaje, quienes al llegar al lugar ob
Torres-Inversiones Jiara S. A. C., repre servaron a dos personas que corrían por
sentado por José Raúl Jiménez Hermoza, tando una bolsa para luego subir al auto
y de Javier Arzápalo Gonzáles, William móvil descrito, y en la misma motocicleta
Heladio Hernández Lozada, Brita Yudita con dos personas a bordo.
Mamani Ramos y Carlos Alberto Ayoso (...)
Quivio; y en consecuencia le impusieron TERCERO. FUNDAMENTOS DEL
trece años de pena privativa de libertad, y TRIBUNAL SUPREMO
fijaron en dos mil soles el monto de pago 3.1. La materialidad del delito juzga
de reparación civil a favor de los agra do no es objeto de debate. El sentenciado
viados, en razón de quinientos soles por propone que en sede Suprema se analice
cada uno. Intervino como ponente el se la declaración de Aniceto Quispe Asendo;
ñor Juez Supremo Sequeiros Vargas. sin embargo, la declaración de la mencio
(...) nada persona se produjo por ser el pro
SEGUNDO. CONTENIDO DE LA pietario del vehículo en el cual se perpetró
ACUSACIÓN el delito juzgado. Su aporte probatorio se
2.1. HECHO IMPUTADO produce como testigo de oídas, por cuan
El catorce de mayo de dos mil quince, to reprodujo la narración brindada por el
aproximadamente a las veintitrés horas ahora sentenciado respecto a la forma en
338
Del hecho punible
la que habría sido abordado por diversas no lo sindicó, y por lo tanto corresponde
personas con la finalidad de perpetrar el ría su absolución; sin embargo, la versión
delito ahora juzgado; por ello pretender la del mencionado sentenciado carece de
absolución sobre la base de dicho medio credibilidad, toda vez que durante su de
de prueba no es amparable por la natura claración preliminar y la brindada a nivel
leza del testigo y la calidad de la informa de instrucción, negó la intervención en
ción propuesta en el presente proceso. los hechos; y su reconocimiento en juicio
3.2. El cuestionamiento a la declaración oral, por conclusión anticipada, se halla
que habría brindado el testigo Francis enfocado en circunstancias estrictamen
Lima Macedo se halla referido a un mo te personales respecto a su conducta. Por
mento posterior en el que los atacantes ello, no se puede desconocer la presencia
emprendían la fuga; por ello tampoco es de Ponciano Papa en los hechos objeto de
relevante para desvincularse de la imputa juzgamiento con la declaración de Torres
ción fiscal de planificación ni para cuestio Mamani, ni la realización de una conducta
nar la sentencia emitida en sede superior. neutra en función de su rol como taxista.
3.3. Con el reconocimiento de presen DECISIÓN
cia en el lugar de los hechos brindado por Por ello, los integrantes de la Sala Pe
el sentenciado, no es trascendente evaluar nal Permanente de la Corte Suprema de
sí este se hallaba próximo o distante del Justicia de la República, DE CONFOR
lugar de los hechos. MIDAD CON LO OPINADO POR EL
3.4. El sentenciado, durante el proce SEÑOR FISCAL SUPREMO EN LO PE
so y en juicio oral, alegó que condujo su NAL, ACORDARON:
vehículo por miedo insuperable, toda I. NO HABER NULIDAD en la sen
vez que lo amenazaron de muerte; sin tencia expedida el diez de octubre de dos
embargo, si bien sus alegaciones cum mil dieciséis por los integrantes del Co
plen objetivamente con los elementos legiado A de la Segunda Sala Penal para
del miedo insuperable como la natura Procesos con Reos en Cárcel de la Corte
leza de la amenaza, que el mal amena Superior de Justicia de Lima que condenó
zado -homicidio- es mayor al delito de a Raúl Jorge Ponciano Papa como cóm
robo, la inmediatez, y que su interven plice primario del delito contra el patri
ción en el hecho no fue por culpa suya; monio-robo agravado en perjuicio del
también es cierto que dicha alegación se grifo Las Torres-Inversiones Jiara S. A.
desvanece con la descripción objetiva C., representada por José Raúl Jiménez
en la que fue intervenido, esto es, cuan Hermoza, y de Javier Arzápalo Gonza
do huía del lugar de comisión delictiva les, William Heladio Hernández Lozada,
junto a Peter Erickson Torres Mamani y Brita Yudita Mamani Ramos y Carlos Al
sus coprocesados emprendieron la fuga berto Ayoso Quivio; y en consecuencia le
al ser rodeados por la policía, persegui impusieron trece años de pena privativa
do por efectivos de la Policía Nacional, y de libertad, y fijaron en dos mil soles el
que su captura se produjo por la obsta monto de pago de reparación civil a favor
culización de un vehículo que impidió de los agraviados, en razón de quinientos
la prosecución de su fuga; en esas cir soles por cada uno.
cunstancias, la alegación de obrar bajo (...)
amenaza no se configura dado que su https://legis.pe/desestiman-asaltante-actua-
conducta posterior permite estimar una ra-miedo-insuperable-llegar-policia-inten-
conducta claramente planificada. to-fuga-r-n-473-2017-lima/
3.5. Sostiene el impugnante que su co
procesado Peter Erickson Torres Mamani
339
Jorge Rosas Yataco
OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY

8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de
un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente numeral contempla hasta tres supuestos:
E obrar por disposición de la ley, cumplimiento de deber y
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
a. Obrar por disposición de la ley. Pérez López(201), nos
ilustra que cuando la ley ordena realizar un acto crea un
deber; si la persona cumple el mismo, pese a realizar un
acto típico, es decir, una acción lesiva para un bien jurídi
co, esta no puede ser objeto de reproche penal porque se
trataría de una conducta lícita. El obrar por disposición
de la ley o por mandato de la ley, consiste en la acción
lesiva de bienes jurídicos fundamentales que realiza la
persona de manera justificada al actuar en cumplimiento
de un deber establecido en la ley.
b. Obrar en cumplimiento de un deber. Siguiendo a Pérez
López(202), considera que quien comete un acto arreglado
a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber
si lo hace obedeciendo una obligación legal, como, por
ejemplo, el acto del testigo de declarar con la verdad, que
puede justificar la deshonra y descrédito de otra persona;
la obligación de no revelar el secreto profesional, que jus
tifica la abstención de prestar declaración (artículo 165
del Código Penal). Agrega, que también podemos seña
(201) Las 15 eximentes de responsabilidadpenal, p. 200.

(2°2) Ibídem, p. 211.
340
Del hecho punible
lar actos referidos al cumplimiento de un deber resul

tante de funciones públicas (actos de servicios), como es
el caso del sostenimiento de la acción penal pública por
parte del Ministerio Público, ella siempre podría consi
derarse calumniosa (se trata de imputar delitos), parti
cularmente cuando el acusado resulta absuelto; o cuando
los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos,
como es el caso de la detención de un delincuente en
caso de flagrancia por un agente de la policía.
c. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o car
go. Consiste en la expresa autorización que se le otorga
a un sujeto para que realice una determinada conducta,
no obstante que con esta se lesione o ponga en peligro
un determinado bien jurídico, en tal circunstancia el su
jeto ejerce un derecho reconocido en la propia ley, y si al
obrar realiza una conducta típica, esta resulta plenamen
te justificada(203).
JURISPRUDENCIA: Juez Luis Alberto Solís Vásquez del Juz
a) Formulación de crítica es un ejercicio gado Penal Unipersonal Supraprovincial
legítimo del derecho a la libertad de de Ascope. La audiencia de apelación se
expresión y, por tanto, una causa de realizó el cuatro de setiembre del dos mil
exención de responsabilidad penal diecinueve, en la sala de audiencias de la
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA Tercera Sala Penal Superior de la Corte
DELA LIBERTAD Superior de Justicia de La Libertad, con
la presencia de los Jueces Superiores Ti
TERCERA SALA PENAL SUPE tulares Sara Pajares Bazán, Carlos Meri
RIOR no Salazar, y Giammpol Taboada Pilco
EXPEDIENTE N° 443-2018-0 (Director de Debates); la abogada Mila
SENTENCIA DE APELACIÓN gros Julissa Diestra Javes con su patroci
RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTE nado el querellante Rubén Vega Rojas y
Trujillo, trece de setiembre del dos mil el abogado Emilio Toledo Jaramillo, sin
diecinueve la concurrencia de su patrocinado el que
VISTOS: El recurso de apelación in rellado.
terpuesto por el querellado Fernando Interviene como ponente el Juez Supe
Sifuentes Monzón, contra la sentencia rior Giammpol Taboada Pilco.
condenatoria contenida en la resolución ANTECEDENTES:
número once de fecha dieciséis de agos Con fecha siete de marzo del dos mil
to del dos mil dieciocho, emitida por el diecisiete, el querellante Rubén Vega Ro
(2°3) Ibídem, p. 226.
341
Jorge Rosas Yataco
jas presenta escrito de querella subsanada no lesiona el buen prestigio, honor e ima
con fecha seis de junio del dos mil diecisie gen del querellante, por haber sido pro
te, dirigida contra el querellado Fernan ducto de un hecho público acontecido el
do Sifuentes Monzón, como autor de los tres de marzo del dos mil diecisiete en que
delitos de injuria, calumnia y difamación, asaltaron en horas de la noche un bus que
tipificados en los artículos 130, 131 y 132 se dirigía con ruta a Cartavio, distrito de
del Código Penal respectivamente, por Santiago de Cao, provincia de Ascope, de
el hecho punible consistente en que con partamento de La Libertad, causando gran
fecha cuatro de marzo del dos mil dieci indignación en la población al exigir ma
siete, el querellante dio declaraciones a la yor seguridad ante las autoridades policia
prensa por el asalto de un bus fuera de la les como se aprecia de las frases “Nos han
jurisdicción de la localidad de Cartavio, asaltado hagan algo”, “Tengo miedo”, “Ya
ubicado en el distrito de Santiago de Cao, basta de abusos ineptos”. Respecto a las
provincia de Ascope, departamento de La “tarifas” de la caricatura, según la encuesta
Libertad. Ante ello, el querellado uso sus nacional sobre percepción de corrupción
palabras para elaborar un meme firmado publicada por IPSOS en el año dos mil tre
con su puño y letra que fue circulado en ce, la Policía Nacional ha sido considerada
su cuenta de Facebook con fecha cuatro como la segunda institución más corrupta
de marzo del dos mil diecisiete, en la que del país. Finalmente, el querellante es es
dibujó a él y a la Comisaría de Cartavio, tudiante de la carrera profesional de Ar
escribiendo una serie de expresiones quitectura y la caricatura dibujada forma
ofensivas y tergiversando sus declara parte de la libertad de expresión y opinión
ciones con expresiones como: “Tarifas: sobre la labor de un funcionario público,
asaltos S/ 50.00, robos S/ 20.00, breve por lo que, debe absolverse de los cargos
tes S/ 25.00, para la gaseosa y parrilla S/ imputados por el querellante.
100.00. Aprovecha 2x1 un ladrón x 2 pa- Sentencia de primera instancia
rillas, etc.”, existiendo de esta manera ani- Con fecha dieciséis de agosto del dos mil
mus injuriandi de lesionar la dignidad del dieciocho, el Juez Luis Alberto Solís Vás-
querellante, solicitando por ello que se le quez del Juzgado Penal Unipersonal Su-
imponga al querellado por el delito de in praprovincial de Ascope, expidió sentencia
juria la pena de prestación de servicios co contenida en la resolución número once,
munitarios de 10 a 40 jornadas o con 60 a absolviendo al querellado Fernando Si-
90 días-multa; por el delito de difamación fuentes Monzón por el delito de calumnia
se imponga tres años de pena privativa de y condenando por el delito de difamación
libertad y 120 a 365 días multa y; por el agravada, en agravio del querellante Rubén
delito de calumnia se imponga de 90 a 120 Vega Rojas, imponiéndole un año de pena
días multa, más el pago de una reparación privativa de libertad con carácter suspen
civil por daño moral al haberse afectado dida y condicionada al cumplimiento de
su honorabilidad y desempeño laboral en reglas de conducta, bajo apercibimiento de
la suma de S/ 20,000.00 (veinte mil soles). aplicarse el artículo 59 del Código Penal;
Contestación asimismo, impuso el pago de ciento venta
Con fecha seis de julio del dos mil die días multa equivalente a S/ 930.00 (nove
cisiete el querellado Fernando Sifuentes cientos treinta soles) a favor del Estado y
Monzón a través del Consultorio Jurídi el pago de S/ 5,000.00 (cinco mil soles) a
co Gratuito de la Facultad de Derecho y favor del querellante, sin costas.
Ciencias Políticas de la Universidad Na Recurso de apelación de sentencia
cional de Trujillo, presentó escrito de con Con fecha veintitrés de agosto del dos
testación, argumentando que la caricatura mil dieciocho, el querellado presentó re
342
Del hecho punible
curso de apelación contra la sentencia to de difamación agravada, en aplicación

condenatoria, solicitando que sea revo del principio de congruencia o de corre
cada y se le absuelva del delito de difa lación reconocido en el artículo 419.1 del
mación agravada, argumentando que ha Código Procesal Penal, al prescribir que
actuado en ejercicio del derecho consti la apelación atribuye a la Sala Penal Supe
tucional de libertad de expresión u opi rior, dentro de los límites de la pretensión
nión en relación a una noticia divulgada impugnatoria, examinar la resolución re
por los medios de comunicación locales currida tanto en la declaración de hechos
sobre el asalto de un bus con pasajeros cuanto en la aplicación del derecho.
con destino a la localidad de Cartavio, no El delito de difamación materia de
habiéndose acreditado que exista vengan condena, se encuentra tipificado en el
za o animadversión contra el querellante, artículo 132 del Código Penal con la si
porque ni siquiera lo conocía ni sabía su guiente proposición normativa:
nombre, solo dibujo la imagen que obser “El que, ante varias personas, reunidas
vó en la entrevista televisada. o separadas, pero de manera que pueda
Con fecha diez de setiembre del dos mil difundirse la noticia, atribuye a una per
dieciocho, mediante resolución número sona, un hecho, una cualidad o una con
doce, el Juzgado Penal Unipersonal Supra- ducta que pueda perjudicar su honor o
provincial de Ascope, admitió el recurso reputación, será reprimido con pena pri
de apelación interpuesto por el querellado vativa de libertad no mayor de dos años
y elevó los actuados al Superior en gra y con treinta a ciento veinte días-multa.
do. Luego, con fecha cuatro de marzo del Si la difamación se refiere al hecho
dos mil diecinueve, la Tercera Sala Penal previsto en el artículo 131, la pena será
Superior de La Libertad, corrió traslado privativa de libertad no menor de uno ni
del recurso de apelación por el plazo de mayor de dos años y con noventa a ciento
cinco días a los demás sujetos procesales, veinte días-multa.
sin que sea absuelta ni tampoco se ofre Si el delito se comete por medio del
cieron nuevos medios de prueba. Final libro, la prensa u otro medio de comu
mente, con fecha cuatro de setiembre del nicación social, la pena será privativa de
dos mil diecinueve, se realizó la audiencia libertad no menor de uno ni mayor de
de apelación, habiendo la parte querellada tres años y de ciento veinte a trescientos
reafirmado su pretensión impugnatoria sesenticinco días-multa”.
de revocatoria de la sentencia condenato La sentencia recurrida condenó al
ria y reformándola se absuelva del delito querellado por el delito de difamación
de difamación agravada, mientras que la agravada, tipificado en el tercer párra
parte querellante solicitó que se confirme fo del artículo 132 del Código Penal, al
la sentencia; habiéndose señalado el trece considerar que las frases utilizadas por el
de setiembre del dos mil diecisiete la expe querellado en la caricatura afectan el ho
dición y lectura de la sentencia. nor porque no están referidas a la función
CONSIDERANDOS: pública ni al interés público, se trata de
La sentencia condenatoria ha absuelto frases vejatorias, injuriosas, ofensivas y
al querellado por el delito de calumnia, sobre todo despectivas, insinuar que en la
habiendo quedado consentido tal extremo, Comisaria de Cartavio se paga por asal
como ha sido declarado en la resolución tos, robos y brevetes afecta el honor de
número doce de fecha diez de setiembre quien dirige la comisaria e incluso afecta
del dos mil dieciocho; por consiguiente, la el propio cargo. No estamos frente al ejer
revisión de la sentencia por los Jueces ad cicio legítimo del derecho a la libertad de
quem estará limitado únicamente al deli expresión e información, pues el límite de
343
Jorge Rosas Yataco
ese derecho constitucional es el principio misaria es un reflejo de la imagen de la

de veracidad, el querellado tenía el deber policía a nivel nacional. La caricatura fue
de corroborar la información que iba a difundida por el querellado en su cuenta
publicar. Las frases fueron difundidas a Facebook, la cual obra como prueba do
través de un medio masivo, la red social cumental en folios 12 a 15. De otro lado,
Facebook. El querellado creó un riesgo el querellante ha señalado que es Mayor
no permitido jurídicamente al cuestionar de la Policía Nacional del Perú y a la fe
las cualidades personales y la reputación cha de la difusión de la caricatura por el
del querellante generando un resultado querellado en las redes sociales trabajaba
lesivo a su honor y buena reputación. como Comisario de la localidad de Car
Para determinar en sede de revisión, tavio, lo cual se corrobora con el carné de
si la conducta del querellado se subsume policía con CIP N° 24482 de folios 11 y
en la hipótesis normativa del delito de di la Resolución de Alcaldía N° 085-2016-
famación agravada tipificado en el tercer MDSC de felicitación como Comisario
párrafo del artículo 132 del Código Penal, de Cartavio que corre a folios 19.
consistente en atribuir al querellante, un Es un hecho aceptado por las partes,
hecho, una cualidad o una conducta que que el querellado fue quien elaboró la cari
pueda perjudicar su honor o reputación a catura y la difundió a través de la red social
través de un medio de comunicación so Facebook, ante la indignación que le causó
cial, es necesario analizar objetivamente las declaraciones del querellante como Co
la prueba documental de cargo consis misario de la PNP ante un canal de televi
tente en la caricatura dibujada por el que sión de Cartavio, en relación al asalto de
rellado y difundida en su cuenta de la red un bus de transporte público de pasajeros,
social Facebook con fecha cuatro de mar en la que precisó que dicho evento delic
zo del dos mil diecisiete, en la que además tivo no estaba en su jurisdicción. En este
escribió lo siguiente: orden de ideas, corresponde determinar
“ULTIMA NOTICIA!!! si el querellado al difundir la caricatura
ASALTARON BUS ENTRANDO A con contenido político, actúo en ejercicio
CARTAVIO ANOCHE Y MAYOR DE legítimo del derecho a la libertad de infor
LA PROLICÍA NACIONAL SIMPLE mación, opinión, expresión y difusión del
MENTE DIJO: NO ESTÁ EN MI JURIS pensamiento mediante la palabra oral o
DICCIÓN... escrita o la imagen, por cualquier medio
Ellos están llamados a velar por la de comunicación social reconocido en el
seguridad y por eso se les respeta como artículo 2.4 de la Constitución Política del
parte de nuestra Patria, pero que digan Estado como sostiene el recurrente.
esto...refleja lo ineptos que son”. El Tribunal Constitucional en la sen
El querellado en juicio declaró que es tencia recaída en el Expediente N° 905-
estudiante del octavo ciclo de la carrera 200I-AA/TC, del catorce de agosto de
de Arquitectura y el dibujo lo hizo por dos mil dos, estableció que el artículo 2.4
indignación al ver en un noticiero local de la Constitución reconoce las libertades
de Cartavio al Mayor de la Policía Nacio de expresión e información. Aun cuando
nal del Perú decir que “no estaba en su históricamente la libertad de información
jurisdicción” la investigación del asalto haya surgido en el seno de la libertad de
producido entre Chiclín y Cartavio. Asi expresión, y a veces sea difícil diferenciar
mismo, aclaró que no conocía el nombre la una de la otra, el referido inciso 4) del
del Comisario de Cartavio, solo dibujo artículo 2 de la Constitución las ha reco
la imagen, por eso puso “Mayor”. El ta nocido de manera independiente, esto es,
rifario que aparece en la pared de la Co como dos derechos distintos y, por tanto,
344
Del hecho punible
cada uno con un objeto de protección dis un efecto grotesco. La caricatura puede
tinto. Mientras que la libertad de expre ser también el medio de ridiculizar situa
sión garantiza que las personas (individual ciones e instituciones políticas, sociales o
o colectivamente consideradas) puedan religiosas, y los actos de grupos o clases
trasmitir y difundir libremente sus ideas, sociales. En este caso, suele tener una in
pensamientos, juicios de valor u opinio tención satírica más que humorística, con
nes, la libertad de información, en cam el fin de alentar el cambio político o so-
bio, garantiza un complejo haz de liberta cial[21. Al respecto, la caricatura política
des, que, conforme enuncia el artículo 13 es un tipo de caricatura en que se abordan
de la Convención Americana de Derechos temas políticos o hechos trascendentes de
Humanos, comprende las libertades de la vida real. Cuando la caricatura es difun
buscar, recibir y difundir informaciones de dida en internet, también suele ser iden
toda índole verazmente. Así, mientras que tificada como meme, definida por la Real
con la libertad de expresión se garantiza Academia Española como una imagen,
la difusión del pensamiento, la opinión o video texto, por lo general distorsionado
los juicios de valor que cualquier persona con fines caricaturescos, que se difunde
pueda emitir, la libertad de información principalmente a través de internet [31.
garantiza el acceso, la búsqueda y la difu La caricatura elaborada por el quere
sión de hechos noticiosos o, en otros tér llado y difundida a través de su cuenta
minos, la información veraz. Por su propia de Facebook sin duda es una caricatura
naturaleza, los juicios de valor, las opinio política, al haber abordado un tema real,
nes, los pensamientos o las ideas que cada trascendente y público relacionado con
persona pueda tener son de naturaleza es las declaraciones vertidas por el quere
trictamente subjetivas y, por tanto, no pue llante en un medio televisivo en su condi
den ser sometidos a un test de veracidad; a ción de Comisario de la Policía Nacional
diferencia de lo que sucede con los hechos del Perú de Cartavio sobre la comisión de
noticiosos, que, por su misma naturale un delito contra el patrimonio en agravio
za de datos objetivos y contrastables, sí lo de los pasajeros de un ómnibus, en la que
pueden ser [fundamento 9]. so pretexto de ubicarse fuera de su juris
La difusión en la red social Facebook dicción (territorial), estaría impedido de
por parte del querellante de una carica iniciar la respectiva investigación policial,
tura (o meme) con supuesto contenido generando ello un sentimiento de indig
difamatorio en agravio del querellante, nación en el querellado como estudiante
corresponde en estricto analizarlo desde universitario de Arquitectura y residente
la perspectiva del derecho fundamental de la localidad de Cartavio (domicilia en
a la libertad de expresión, esto porque la jirón Atahualpa N° 38, Barrio Los Incas,
caricatura, según la Real Academia Espa Cartavio); es así que para materializar tal
ñola, es un dibujo satírico en que se defor sentimiento utilizó su arte para elaborar
man las facciones y aspecto de alguien, es una caricatura con contenido eminen
una obra de arte que ridiculiza o toma en temente político, al tratar un asunto de
broma el modelo que tiene por objetoíll. interés público, en que crítica de manera
La caricatura (del italiano caricare: cargar, impersonal la función policial.
exagerar) como género artístico suele ser El querellado declaró que no conocía
un retrato, u otra representación humorís al querellante a tal punto que no consig
tica que exagera los rasgos físicos o facia nó los nombres y apellidos de éste en el
les, la vestimenta, o bien aspectos compor- dibujo, así como tampoco se ha acredita
tamentales o los modales característicos do por parte del querellante, la existencia
de un individuo, con el fin de producir de relaciones basados en el odio, resen-
345
Jorge Rosas Yataco
timientos, enemistad u otras que hayan que constituye el interés público de la opi
provocado en el querellado el ánimo de nión- y la presencia o no de expresiones
difamarlo; por el contrario, todos los ele indubitablemente ultrajantes u ofensivas,
mentos gráficos y escritos responden a que denotan que están desprovistas de
una dura crítica a la labor policial cali fundamento yo formuladas de mala fe -
ficando de “ineptos”, basados en un tema sin relación con las ideas u opiniones que
real (asalto del bus de pasajeros), trascen se expongan y, por tanto, innecesarias a
dente (labor policial en la investigación ese propósito, a la que por cierto son aje
de delitos) y público (difusión en televi nas expresiones duras o desabridas y que
sión), lo cual se configura dentro del ejer puedan molestar, inquietar o disgustar a
cicio legítimo del derecho a la libertad de quien se dirige [fundamento 13].
expresión u opinión. En cuanto a sátira Asimismo, el Acuerdo Plenario N°
de las “tarifas” por los servicios policiales 3-2006/CJ-116, de trece de octubre del
en la caricatura, debe interpretarse den dos mil seis, establece que el ámbito sobre
tro del contexto de percepción ciudadana el que recaen las expresiones calificadas
sobre la corrupción en la Policía Nacional de ofensivas al honor de las personas, exi
del Perú, la cual fue medida por la em ge que las expresiones incidan en la esfera
presa encuestadora IPSOS en la Décima pública -no en la intimidad de las perso
Encuesta Nacional sobre Corrupción que nas-. Cuando las expresiones cuestiona
la ubica en el tercer lugar de las institucio das incidan en personajes públicos o de
nes peruanas más corruptas (36%)_[4J, lo relevancia pública, éstos deben soportar
cual fue precisado por el recurrente en su cierto riesgo a que sus derechos subjeti
escrito de contestación. vos resulten afectados por expresiones o
El Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, informaciones de ese calibre, más aún si
de trece de octubre del dos mil seis, ha importan una crítica política [fundamen
considerado una ponderación diferente to 10]. Está permitido en ejercicio de las
a la libertad de información, corresponde libertades de información y de expresión
realizar cuando se está ante el ejercicio de que se realice una evaluación personal,
la libertad de expresión u opinión. Como por desfavorable que sea, de una con
es evidente, las opiniones y los juicios de ducta [fundamento 11]. En la caricatura
valor -que comprende a la crítica a la con materia de análisis, el querellado hizo uso
ducta de otro- son imposibles de probar de la sátira para burlarse de un hecho de
[el Tribunal Constitucional ha dejado ex contenido público y para criticar la inefi
puesto que, por su propia naturaleza, los ciencia de la policía en la persecución del
juicios de valor, las opiniones, los pensa delito cometido en un bus de pasajeros,
mientos o las ideas que cada persona pue sin ninguna alusión a la vida privada o in
da tener son de naturaleza estrictamente tima del querellante o de los policías de la
subjetivas y, por tanto, no pueden ser so localidad de Cartavio. Nótese que las ex
metidas a un test de veracidad, Sentencia presiones en la caricatura “Nos han asal
N° 905-2001-AA/TC, del catorce de agos tado en este bus señor haga algo”, “Tengo
to del dos mil dos]. Por tanto, el elemen miedo”, “Ya basta de sus abusos, ineptos”
to probatorio está vinculado al principio están claramente referidos al cuestiona-
de proporcionalidad, en cuya virtud el miento de la actuación funcional y a no
análisis está centrado en determinar el a un tema de la vida privada, descartán
interés público de las frases cuestionadas dose por ello el animus difamandi, nece
-deben desbordar la esfera privada de las sario para la configuración del delito de
personas, única posibilidad que permite difamación materia de imputación. En el
advertir la necesidad y relevancia para lo mismo sentido, la Revisión de Sentencia
346
Del hecho punible
N° 239-2014-Santa, de siete de julio del Conforme al artículo 12.3 del Código

dos mil diez dieciséis, consideró que no Procesal Penal, no se impone el pago de
constituye delito de difamación agravada, reparación civil peticionado por el que
cuando las expresiones fueron vertidas rellante, al no haberse acreditado la con
con animus criticando esto es, con una currencia copulativa de los elementos de
finalidad de criticar la conducta funcio la responsabilidad civil, consistente en el
nal del querellante [fundamento 12]. hecho ilícito, el daño ocasionado, la rela
Por lo expuesto, deberá revocarse la ción de causalidad y los factores de atri
sentencia condenatoria al concurrir la bución como lo exige el Acuerdo Plenario
causa de exención de responsabilidad N° 5-2011/CJ-l 16, de seis de diciembre
penal prevista en el artículo 20.8 del del dos mil once [fundamento 15], peor
Código Penal, consistente en el ejerci aún si se ha declarado en segunda instan
cio legítimo del derecho a la libertad cia que la caricatura política elaborada y
de expresión u opinión garantizado en difundida en Facebook por el querellado
el artículo 4 de la Constitución Política constituye una manifestación del ejerci
del Estado, pues el querellado a partir cio legítimo del derecho a la libertad de
de un hecho objetivo -asalto al ómnibus expresión y opinión.
de pasajeros-, indico la fuente -entrevis Finalmente, conforme a los artículos
ta del querellante en un canal de televi 504.2 y 505.1 del Código Procesal Pe
sión local- y formulo críticas a través de nal, no corresponde imponer costas en
la elaboración y difusión de una carica segunda instancia a cargo del querellado
tura política, denotando la prevalencia Fernando Sifuentes Monzón, al haber in
en el querellado de un animus critican terpuesto un recurso con éxito.
do esto es, con la finalidad de criticar DECISIÓN:
la conducta funcional del querellante Por estos fundamentos, por unanimidad:
como Comisario de la Policía Nacional REVOCARON la sentencia contenida
del Perú en Cartavio. En otras palabras, en la resolución número once de fecha
el querellante tiene la condición de fun dieciséis de agosto del dos mil dieciocho,
cionario público y las frases vertidas por emitida por el Juez Luis Alberto Solís
el querellado contra él en tono satírico, Vásquez del Juzgado Penal Unipersonal
tuvieron evidente interés público, cir Supraprovincial de Ascope, que condenó
cunscrita no a su vida personal o fami al querellado Fernando Sifuentes Mon
liar, sino a su actuación como autoridad zón por el delito de difamación agravada,
policial en la zona donde precisamente tipificado en el tercer párrafo del artículo
reside el querellado, las cuales pueden 132 del Código Penal, en agravio del que
ser expresiones duras o desabridas e in rellante Rubén Vega Rojas, imponiéndole
cluso pueden molestar, inquietar o dis un año de pena privativa de libertad con
gustar a quien se dirige, pero se encuen carácter suspendida y condicionada al
tran amparadas dentro del ámbito de cumplimiento de reglas de conducta, bajo
protección de la libertad de expresión apercibimiento de aplicarse el artículo
u opinión. En ese mismo sentido, el Re 59 del Código Penal; asimismo, impuso
curso de Nulidad N° 1372-2010-Ama- el pago de ciento venta días multa equi
zonas de fecha dieciocho de junio del valente a S/ 930.00 (novecientos treinta
dos mil diez, consideró que no constitu soles) a favor del Estado y el pago de S/
ye delito de difamación agravada, cuan 5,000.00 (cinco mil soles) a favor del que
do se afirma hechos e indica la fuente y rellante; con todo lo demás que contiene.
a partir de esos datos se formula críticas REFORMARON y absolvieron al quere
al querellante [fundamento 8]. llado Fernando Sifuentes Monzón por el
347
Jorge Rosas Yataco
delito de difamación agravada, tipificado y nueve de la Constitución Política del

en el tercer párrafo del artículo 132 del Estado; que los acusados Rivas Tenorio y
Código Penal, en agravio del querellante Montalvo Izquierdo en su recurso forma
Rubén Vega Rojas. lizado de fojas setecientos dos alegan —en
EXONERARON del pago de costas al el mismo sentido— que la aprehensión de
querellado Fernando Sifuentes Monzón. los agraviados Enrique Noriega Campos
DISPUSIERON que se dé lectura a la y Elmer Castro Montalvo —conocidos
presente sentencia en audiencia pública; delincuentes de la provincia de Utcubam-
y acto seguido se notifique a las partes. ba— la efectuaron en su condición de ron-
DEVUÉLVASE los autos al órgano juris deros, por lo que su actuación se encuentra
diccional de origen. - amparada en el artículo ciento cuarenta y
S.S. nueve de la Constitución Política del Es
PAJARES BAZAN/MERINO SALA- tado. Segundo: Que se imputa a los recu
ZAR/TABOADA PILCO rrentes que, en concurrencia los acusados
[1 ] En: httpsMle. rae. es/srv/sear-
ausentes Faustino Delgado Quintos, Dan
ch?m=30&w=caricatura. te Manzanares Izquierdo, Adelmo Arias
[2] En: https://es. wikipedia. org/wiki/Caricatura.
Fernández, Gabriel Rodríguez Vílchez,
[3] En: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=meme.
Augusto Tirado Guerrero, Guillermo Fer
[4] En: https:/7www. edugestores.pe/encuesta-ip-
nández Cabrera y Hermógenes Idrogo Se
sos-cuales-son-las-ocho-instituciones-perci-
quen —miembros de la ronda urbana del
bidas-como-las-mas-corruptas/.
sector San Martín-Bagua Grande—, priva
h ttps://legis.pe!difamación-agravada-estudian -
te-creo-difundio-meme-facebook-criticar-maron de su libertad a los agraviados Norie
yor-pnp-exp-443-20187 ga Campos y Castro Montalvo el ocho de
marzo de dos mil tres, como a las once de
b) No aplicabilidad de la exención de la noche, luego de lo cual los sometieron
pena a maltratos físicos en su local ronderil, y
Sala Penal Permanente de la Corte los acusaron de haber sustraído víveres,
Suprema los retuvieron hasta el día siguiente en di
R. N. N° 1836-2006 AMAZONAS cho lugar y, luego, en horas de la noche, los
Lima, cuatro de julio de dos mil seis. sancionaron con la llamada «cadena ron
VISTOS; el recurso de nulidad inter deril» y los castigaron físicamente en las
puesto por los encausados Marisa Izquier bases ronderas de los caseríos: La Tabla,
do Quijano, José Manuel Rivas Tenorio y Vista Hermosa, Alto Perú, El Verde, Nue
Gelimer Ornar Montalvo Izquierdo contra va Zelandia, Berlín, Rosapampa, El Balcón
la sentencia de fojas seiscientos ochenta y y San Juan de Chota, para finalmente libe
cuatro, su fecha trece de diciembre de dos rarlos y ponerlos a disposición de las auto
mil cinco; y CONSIDERANDO: Prime ridades el veintisiete de marzo de dos mil
ro: Que la acusada Izquierdo Quijano en tres. Tercero: Que los acusados aseguran
su recurso formalizado de fojas setecien que la detención y sometimiento a la de
tos sostiene que no aparecen en autos nominada «cadena ronderil» a los agravia
elementos probatorios que justifiquen su dos se encuentra amparada en el artículo
condena por delito de secuestro, que no se ciento cuarenta y nueve de la Constitución
ha determinado que su conducta fue do Política del Estado, que estatuye «Las auto
losa, que actuó justificadamente, acorde a ridades de las comunidades campesinas y
lo dispuesto por el inciso ocho del artículo nativas, con el apoyo de las rondas campe
veinte del Código Penal, porque intervi sinas, pueden ejercer las funciones juris
no como miembro de una ronda urbana diccionales dentro de su ámbito territorial
amparada en el artículo ciento cuarenta de conformidad con el derecho consuetu
348
Del hecho punible
dinario, siempre que no violen los dere Código Penal no es aplicable al presen
chos fundamentales de la persona [...]», te caso, dado que los acusados restrin
con lo cual de acuerdo a lo dispuesto en gieron la libertad de los agraviados por
el inciso ocho del artículo veinte del Códi veinte días sin que estuvieran ampara
go Penal están exentos de responsabilidad dos en el ejercicio de ningún derecho.
penal. Cuarto: Que el enunciado constitu Sexto: Que, sin embargo, merece resal
cional reseñado permite concluir que: (i) tarse que los encausados actuaron bajo
la Comunidad Campesina o Nativa ejerce la creencia de que se encontraban bajo el
funciones jurisdiccionales acorde con su amparo la eximente de culpabilidad pre
propio derecho consuetudinario; (ii) el vista en el inciso ocho del artículo veinte
auxilio en el ejercicio de estas funciones del Código Penal, al haber conformado
corresponde a la ronda campesina o co una organización con la apariencia exter
munal; (iii) la intervención de la ronda na de una ronda campesina, célula comu
campesina o comunal supone la presencia nal a la cual el Estado le otorga la facultad
de una Comunidad Campesina o Nativa, de su derecho consuetudinario, al punto
de suerte que su existencia como tal no que formaron parte de la Federación Pro
requiere, necesariamente, su constitución vincial de Rondas Campesinas y Urbanas
formal como persona jurídica; (iv) la con de Utcubamba y Federación Sub Regional
ducta que reprimen debe realizarse en su de Rondas con sede en Jaén, todo lo cual
ámbito territorial; y (v) el derecho consue conlleva a afirmar que incurrieron en un
tudinario que apliquen no puede vulnerar error de prohibición indirecto de carácter
los derechos fundamentales de la persona. vencible, que en aplicación a lo dispuesto
Quinto: Que del tenor del acta de sesión en el último párrafo del artículo catorce
extraordinaria de fecha quince de enero del Código Penal permite la imposición
de dos mil tres, de fojas ciento cuaren de una pena atenuada, tal como en efecto
ta, se aprecia que un grupo de vecinos lo consideró la sentencia recurrida. Por es
y autoridades de la ciudad de Bagua tos fundamentos: declararon NO HABER
Grande-sector San Martín, en atención NULIDAD en la sentencia de fojas seis
a la necesidad de hacer frente a delin cientos ochenta y cuatro, su fecha trece de
cuencia existente acordó la organización diciembre de dos mil cinco, que condena
y funcionamiento de una ronda urbana, a Gelimer Ornar Montalvo Izquierdo, José
junta vecinal o comité de autodefensa, Manuel Rivas Tenorio y Marisa Izquierdo
a cuyo efecto se optó por la primera de Quijano como autores del delito contra la
las denominaciones para la agrupación libertad-secuestro en agravio de Enrique
que constituyeron; que, en este sentido, Noriega Campos y Elmer Castro Montal
la ronda conformada por los acusados, vo a cuatro años de pena privativa de la
aunque forma parte de la Federación libertad suspendida en su ejecución por el
Provincial de Rondas Campesinas y Ur término de tres años y fija en dos mil nue
banas de Utcubamba y Federación Sub vos soles el monto que por concepto de
Regional de Rondas con sede en Jaén, no reparación civil deberán a abonar a cada
se homologa a la ronda campesina o co uno de los agraviados de forma solidaria;
munal, célula primaria de organización con lo demás que contiene; y los devolvie
cuyo derecho consuetudinario el Estado ron.
está obligado a resguardar y respetar en S. S. SIVINA HURTADO-SAN MAR
reconocimiento del pluralismo jurídico TÍN CASTRO-VALDEZ ROCA-LECA-
que existe en el país; que, en tal virtud, ROS CORNEJO-CALDERÓN CASTILLO.
la exención de responsabilidad prevista https://w ww.un ifr. ch/d dpl/derechopenal/
en el inciso ocho del artículo veinte del anuario/an_2006_21 ,pdf
349
Jorge Rosas Yataco
c) La exención de responsabilidad pe que hace mención al honor interno y al

nal por causa de justificación en los honor externo, y llega a decir que la inju
delitos contra el honor ria, a diferencia de la difamación y la ca
lumnia, sólo inciden el honor interno, que
es muy subjetivo]. Este bien jurídico está
DE LA REPÚBLICA
reconocido por el artículo 2o, numeral 7),
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS de la Constitución, y constituye un dere
SALES PENALES PERMANENTE Y cho fundamental que ella protege, y que se
TRANSITORIAS deriva de la dignidad de la persona -cons
ACUERDO PLENARIO N° 3-2006/ tituye la esencia misma del honor y de
CJ-116 termina su contenido-, en cuya virtud los
Concordancia Jurisprudencial Art. ataques al honor son ataques inmediatos a
116° TUO LOPJ ASUNTO: Delitos con la dignidad de la persona. Su objeto, tiene
tra el honor personal y derecho consti expuesto el Tribunal Constitucional en la
tucional a la libertad de expresión y de sentencia número 2790-2002-AA/TC, del
información. 30.1.2003, es proteger a su titular contra el
Lima, trece de octubre dos mil seis. - escarnecimiento o la humillación, ante sí o
Los Vocales de lo Penal, integrantes de ante los demás, e incluso frente al ejercicio
las Salas Permanente y Transitorias de la arbitrario de las libertades de expresión e
Corte Suprema de Justicia de la Repúbli información, puesto que la información
ca, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de que se comunique, en ningún caso, puede
conformidad con lo dispuesto en el artí resultar injuriosa o despectiva.
culo veintidós del Texto Único Ordenado 7. Paralelamente, la Constitución, en
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han su artículo 2o, numeral 4), también reco
pronunciado el siguiente: noce y considera un derecho fundamental
(...) común a todas las personas las libertades
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. de información, opinión, expresión y di
6. Los artículos 130° al 132° del Códi fusión del pensamiento mediante la pala
go Penal instituyen los delitos de injuria, bra oral o escrita o la imagen, por cual
difamación y calumnia como figuras pe quier medio de comunicación social. Son
nales que protegen el bien jurídico honor. sujetos de este derecho la colectividad y
El honor es un concepto jurídico cierta cada uno de sus miembros, no son sólo
mente indeterminado y variable, cuya de los titulares del órgano o medio de co
limitación depende de las normas, valores municación social o los profesionales del
e ideas sociales vigentes en cada momen periodismo. Desde luego, el ejercicio de
to histórico, pero que, en todo caso, des este derecho fundamental -dado el carác
de una perspectiva objetiva, aluden a la ter o fundamento esencial que ostenta en
suma de cualidades que se atribuyen a la una sociedad democrática [v.gr.: STEDH,
persona y que son necesarias para el cum Asunto Worm vs. Austria, del 29.8.1997,
plimiento de los roles específicos que se le §47]- modifica el tratamiento de los deli
encomiendan. Desde un sentido subjetivo tos contra el honor en aquellos supuestos
el honor importa la conciencia y el senti en los que las conductas objeto de impu
miento que tiene la persona de su propia tación en sede penal han sido realizadas
valía y prestigio; reputación y la propia es en el ejercicio de dichas libertades. Como
timación son sus dos elementos constitu es evidente, por lo general se presenta un
tivos [en igual sentido se ha pronunciado problema entre la protección constitu
el Tribunal Constitucional en la sentencia cional de dichas libertades y el derecho
número 00I8-I996-AI/TC, del 29.4.1997, al honor, dada su relación conflictiva que
350
Del hecho punible
se concreta en que el derecho al honor no continuación, valorar bajo el principio de

sólo es un derecho fundamental sino que proporcionalidad el carácter justificado o
está configurado como un límite especial injustificado de la injerencia y, finalmen
a las libertades antes mencionadas -tiene te, comprobar que el límite que se trate
una naturaleza de libertad negativa, que respeta el contenido el contenido esencial
en el Derecho penal nacional se aborda del derecho limitado.
mediante la creación de los tres delitos 9. Una vez determinados legalmente la
inicialmente mencionados- [“Los delitos concurrencia de los presupuestos típicos del
cometidos por medio del libro, la prensa y delito en cuestión -paso preliminar e indis
demás de comunicación social se tipifican pensable-, corresponde analizar si se está
en el Código Penal y se juzgan en el fuero ante una causa de justificación -si la con
común”: segundo párrafo del numeral 4) ducta sujeta a la valoración penal constituye
del artículo 2o Constitucional]. La Corte o no un ejercicio de las libertades de expre
Interamericana de Derechos Humanos en sión e información-. Es insuficiente para
la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, la resolución del conflicto entre el delito
del 2 de julio de 2004, precisó que el dere contra el honor y las libertades de informa
cho a la libertad de expresión y de pensa ción y de expresión el análisis del elemento
miento no es absoluto, cuyas restricciones subjetivo del indicado delito, en atención
deben cumplir tres requisitos, a saber: 1) a la dimensión pública e institucional que
deben estar expresamente fijadas por la caracteriza a estas últimas y que excede el
ley; 2) deben estar destinadas a proteger ámbito personal que distingue al primero.
ya sea los derechos o la reputación de los En nuestro Código Penal la causa de
demás, o la protección de la seguridad na justificación que en estos casos es de
cional, el orden público o la salud o moral invocar es la prevista en el inciso 8) del
pública; y 3) deben ser necesarias en una artículo 20°, que reconoce como causa
sociedad democrática. de exención de responsabilidad penal
8. La solución del conflicto pasa por la “El que obra [...] en el ejercicio legítimo
formulación de un juicio ponderativo que de un derecho...”, es decir, de los dere
tenga en cuenta las circunstancias de cada chos de información y de expresión.
caso en particular y permita determinar Estos derechos, o libertades, pueden
que la conducta atentatoria contra el ho justificar injerencias en el honor ajeno,
nor está justificada por ampararse en el a cuyo efecto es de analizar el ámbito so
ejercicio de las libertades de expresión o bre el que recaen las frases consideradas
de información. La base de esta posición ofensivas, los requisitos del ejercicio de
estriba en que, en principio, los dos dere ambos derechos y la calidad -falsedad o
chos en conflicto: honor y libertades de no- de las aludidas expresiones.
expresión -manifestación de opiniones o 10. Un primer criterio, como se ha ex
juicios de valor- y de información -impu puesto, está referido al ámbito sobre el
tación o narración de hechos concretos-, que recaen las expresiones calificadas de
gozan de igual rango constitucional, por ofensivas al honor de las personas. La
lo que ninguno tiene carácter absoluto naturaleza pública de las libertades de in
respecto del otro [ambos tienen naturale formación y de expresión, vinculadas a la
za de derecho - principio]. A este efecto, formación de la opinión ciudadana, exige
uno de los métodos posibles, que es del que las expresiones incidan en la esfera
caso utilizar para el juicio ponderativo, pública -no en la intimidad de las perso
exige fijar el ámbito propio de cada dere nas y de quienes guarden con ella una per
cho, luego verificar la concurrencia de los sonal y estrecha vinculación familiar, que
presupuestos formales de la limitación, a es materia de otro análisis, centrado en el
351
Jorge Rosas Yataco
interés público del asunto sobre el que se 12. En segundo lugar, el ejercicio legíti
informa o en el interés legítimo del públi mo de la libertad de información requiere
co para su conocimiento-. Obviamente, la la concurrencia de la veracidad de los he
protección del afectado se relativizará -en chos y de la información que se profiera.
función al máximo nivel de su eficacia jus Debe ejercerse de modo subjetivamente
tificadora- cuando las expresiones cues veraz [el Tribunal Constitucional, en la
tionadas incidan en personajes públicos o sentencia número 0905-2001-AI/TC, del
de relevancia pública, quienes, en aras del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el
interés general en juego, deben soportar objeto protegido de ambas libertades es la
cierto riesgo a que sus derechos subjetivos comunicación libre, tanto la de los hechos
resulten afectados por expresiones o in como la de las opiniones -incluye aprecia
formaciones de ese calibre -más aún si las ciones y juicios de valor-; y, tratándose de
expresiones importan una crítica política, hechos difundidos, para merecer protec
en tanto éstas se perciben como instru ción constitucional, requieren ser veraces,
mento de los derechos de participación lo que supone la asunción de ciertos de
política-: así lo ha reconocido la Corte beres y responsabilidades delicadísimos
Interamericana de Derechos Humanos en por quienes tienen la condición de sujetos
la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio informantes]. Ello significa que la protec
de 2004, que tratándose de funcionarios ción constitucional no alcanza cuando el
públicos ha expresado que su honor debe autor es consciente de que no dice o es
ser protegido de manera acorde con los cribe verdad cuando atribuye a otro una
principios del pluralismo democrático. En determinada conducta -dolo directo- o
todos estos casos, en unos más que otros, cuando, siendo falsa la información en
los límites al ejercicio de esas libertades cuestión, no mostró interés o diligencia
son más amplios. mínima en la comprobación de la verdad
11. El otro criterio está circunscrito -dolo eventual-. En este último caso, el
a los requisitos del ejercicio de las liber autor actúa sin observar los deberes sub
tades de información y de expresión. Se jetivos de comprobación razonable de la
ha respetar el contenido esencial de la fiabilidad o viabilidad de la información
dignidad de la persona. En primer lugar, o de la fuente de la misma, delimitación
no están amparadas las frases objetiva o que debe hacerse desde parámetros sub
formalmente injuriosas, los insultos o jetivos: se requiere que la información
las insinuaciones insidiosas y vejacio haya sido diligentemente contrastada con
nes -con independencia de la verdad de datos objetivos e imparciales [El Tribunal
lo que se vierta o de la corrección de los Constitucional, en la sentencia número
juicios de valor que contienen-, pues re 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, pre
sultan impertinentes -desconectadas de cisó que la información veraz como con
su finalidad crítica o informativa- e inne tenido esencial del derecho no se refiere
cesarias al pensamiento o idea que se ex explícitamente a una verdad inobjetable e
prese y materializan un desprecio por la incontrastable, sino más bien a una acti
personalidad ajena. Es claro que está per tud adecuada de quien informa en la bús
mitido en el ejercicio de las libertades de queda de la verdad, respetando lo que se
información y de expresión que se realice conoce como el deber de diligencia, y a
una evaluación personal, por desfavora contextualizarla de manera conveniente;
ble que sea, de una conducta, pero no lo es decir, se busca amparar la verosimilitud
está emplear calificativos que, apreciados de la información].
en su significado usual y en su contexto, No se protege, por tanto, a quienes, de
evidencian menosprecio o animosidad. fraudando el derecho de todos a recibir
352
Del hecho punible
información veraz, actúen con menospre guno, sino que su cumplimiento debe ser
cio de la verdad o falsedad de lo comuni requerido en todo su rigor.
cado, comportándose irresponsablemente Para los supuestos de reportaje neutral
al transmitir como hechos verdaderos el deber de diligencia se satisface con la
simples rumores carentes de toda cons constatación de la verdad del hecho de la
tatación o meras invenciones o insinua declaración, pero no se extiende en princi
ciones insidiosas; las noticias, para gozar pio a la necesidad de acreditar la verdad de
de protección constitucional, deben ser lo declarado, aun cuando se exige la indi
diligencias comprobadas y sustentadas en cación de la persona -debidamente identi
hechos objetivos, debiendo acreditarse en ficada- que lo proporciona [a éste se le exi
todo caso la malicia del informador. ge la veracidad de lo expresado], siempre
Es de destacar, en este punto, la doc que no se trate de una fuente genérica o no
trina jurisprudencial del Tribunal Consti se determinó quién hizo las declaraciones,
tucional Español -entre otras muchas, la sin incluir opiniones personales de nin
sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 guna clase. Por lo demás, no se excluye la
(§ 3)- que ha puntualizado que el espe protección constitucional cuando media
cífico deber de diligencia es exigible con un error informativo recaído sobre cues
diferente grado de intensidad en función tiones de relevancia secundaria en el con
de que la noticia se presente como una texto de un reportaje periodístico.
comunicación neutra, en cuanto pro (...)
cedente de la originaria información de ACORDÓ: 15. ESTABLECER como
otro medio de comunicación o fuente doctrina legal, las reglas de ponderación
informativa, de la que simplemente se da precisadas en los párrafos 8 al 13 del pre
traslado, o bien de que se trate de una in sente Acuerdo Plenario. En consecuencia,
formación asumida por un medio perio dichos párrafos constituyen precedentes
dístico y su autor como propia, en cuyo vinculantes.
caso el deber de diligencia para contrastar (...)
la veracidad de los hechos comunicados http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/
no admite atenuación o flexibilidad al euj2010Z15.pdf
LA OBEDIENCIA DEBIDA
9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente,
expedida en ejercicio de sus funciones.
CONCORDANCIA::
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
arcía Cavero<204), enseña que el artículo 20 inciso 9 del
G CP establece que quedará exento de responsabilidad
penal el que actúa por una orden obligatoria de autoridad com-
(204) Derec}jQ penal, parte general, p. 654.
353
Jorge Rosas Yataco
petente, expedida en el ejercicio de sus funciones. Queda claro

que la ejecución de la orden debe llevar a un hecho antijurídico,
pues, de lo contrario, no cabría plantear una situación de justi
ficación en relación con la actuación del subordinado o destina
tario de la orden. El punto de discusión no se ubica, por tanto,
en la antijuridicidad de la orden o no, sino en la cuestión de la
obligatoriedad de una orden injusta. ¿Puede la ejecución de una
orden que lleva a configurar un injusto penal estar justificada
porque el ejecutor estaba obligado a cumplirla? La respuesta a
esta interrogante requiere precisar cuál es el fundamento para
justificar la obediencia dada una orden antijurídica, lo que, a
su vez, permitirá, de ser el caso, establecer los requisitos que se
deben reunir para alcanzar tal justificación.
De otro parecer es Ugaz Heudebert(20S), quien señala que la
gran duda que trae consigo el cumplimiento de una orden lícita
en su forma y contenido surge cuando, como consecuencia de
su obediencia, se afectan los derechos o bienes de un tercero.
Un claro ejemplo es el del policía que da cumplimiento a una
orden legal de detención y afecta así el derecho a la libertad de la
persona arrestada. La doctrina coincide en que se trata del cum
plimiento de un deber, pero se divide al momento de decidir si
es que este cumplimiento deriva en una causa de justificación
o de ausencia de tipicidad. Me inclino por la segunda solución,
nos dice el autor, tomando para ello como referencia los fun
damentos de la teoría de la tipicidad conglobante del profesor
Zaffaroni. Si bien el cumplimiento de la orden podrá producir
actos que perjudiquen a un tercero (el policía que arresta a una
persona en cumplimiento de un mandato de detención emitido
por un juez competente va a perjudicar al arrestado, quien verá
restringido su derecho a la libertad), éstos van a estar amparados
por la ley, y, por ende, el comportamiento del inferior jerárquico
será atípico. Esto se debe a que se trata de comportamientos
tolerados que no superan la barrera del riesgo permitido, lo cual
(2°5) juan Diego Ugaz Heudebert, La eximente de obediencia debida en el Derecho

penal, ARA editores, Lima 2011, pp. 33-35.
354
Del hecho punible
hace que no se pueda imputar responsabilidad penal a quien

realiza este tipo de acciones.
Agrega Ugaz Heudebert(206), que, de acuerdo a este artículo,
está exento de responsabilidad el que obra por orden obligatoria
de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
Esto quiere decir que esta norma regula el comportamiento del
subordinado que cumple con una orden lícita. Como ya he po
dido concluir, en un ordenamiento como el nuestro sólo podrá
vincular al subordinado una orden lícita, emitida por autoridad
competente y en ejercicio de sus funciones, por lo que el artículo
20, inciso 9, del CP regula es un claro supuesto de atipicidad, el
mismo que ni siquiera requiere ser tipificado.
JURISPRUDENCIA: fuera del horario normal, o sea, después

a) Obediencia jerárquica en delito de de las veinte horas, denominando dichos
malversación de fondos pagos como “retribución complementaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA por concepto de compensación de traba
DELA REPÚBLICA jo”, pero es el caso que, dispusieron tales
pagos sin haberse acreditado la necesidad
SALA PENAL PERMANENTE del servicio, originando con ello una ero
R.N. N° 2194-2013, LIMA gación total ascendente a setenta y dos mil
Lima, veintiséis de febrero de dos mil ciento ochenta nuevos soles durante el pe
catorce. - riodo señalado.
(...) Tercero: Que, el Tribunal Superior
Segundo: Que, según la acusación fis procedió correctamente al absolver a
cal de fojas setecientos uno a setecientos los encartados, Francisco Javier Leyton
cinco, se imputa a los acusados la comi Sánchez y Augusto Aguilar Pezo; pues
sión del delito de malversación de fondos, to que del análisis de los medios pro
por cuanto en su condición de Director batorios actuados se advierte que efec
Ejecutivo de Administración, y Director tivamente el accionar de los acusados
de Economía del Instituto Materno Peri- se encuentra previsto como una causa
natal, respectivamente, habrían malversa de justificación que recoge el numeral
do fondos públicos, toda vez que durante nueve del artículo veinte del Código Pe
el periodo comprendido entre el año dos nal. Así tenemos que a fojas quinientos
mil dos hasta el primer trimestre del dos sesenta y nueve obra el Memorando nú
mil tres, la Oficina de Economía de dicha mero doscientos ochenta y ocho guión
institución efectuó el pago de veinte nue DEA guión IMP guión cero dos, de fe
vos soles al personal administrativo nom cha ocho de julio de dos mil dos suscri
brado y contratado que realizaran trabajos to por el encausado Francisco Leyton
<206> Ob. Cit., p. 127.
355
Jorge Rosas Yataco
Sánchez y dirigido al Director General o formulado observaciones a dichos abo

Adjunto del Instituto Materno Perina nos.
tal, Luís Meza Santibañez, en el que le Cuarto: Que, el cuestionado desem
señala a este último “según las coordi bolso se extendió hasta junio de dos mil
naciones sostenidas el día de hoy en su tres, según se desprende del Memorando
Despacho, esta Dirección propondrá lo número cero trescientos cuarenta y ocho
siguiente:” y a continuación pasa a deta guión DG guión IEMP guión cero tres
llarle las disposiciones que su Dirección de fecha cuatro de junio de dos mil tres
propondrá, entre ellas, la posibilidad de suscrito por el Director General, Víctor
disponer el pago de veinte nuevos soles a Eduardo Bazul Nicho, y dirigido el acu
cada trabajador que continúe laborando sado, Francisco Javier Leyton Sánchez,
más las ocho de la noche a fin de retri en el que le ordena suspender el pago por
buir el gasto en movilidad; precisándose concepto de ‘compensación por trabajo
que del reverso del precitado Memoran extraordinario”; por tanto, se colige que
do se advierte que una copia del mismo los encausados Francisco Javier Leyton
fue a la Dirección General del Instituto Sánchez y Augusto Aguilar Pezo, en su
Materno Perinatal, deduciéndose por o, calidad de Director de Administración, y
su conocimiento de las coordinaciones Director de Economía del Instituto Ma
previas y disposiciones a adoptarse. terno Perinatal, respectivamente, dispu
En ese mismo sentido, a folios cuaren sieron el pago en comento, previa coordi
ta y cuatro se advierte el Memorando nú nación, comunicación y aprobación de la
mero trescientos uno guión DEA guión Dirección General, así como de la Direc
IMP guión dos mil dos de fecha doce de ción General Adjunta del Instituto Mater
julio de dos mil dos, suscrito por el en no Perinatal, lo que configura una causal
causado Francisco Javier Leyton Sánchez de justificación de dichos desembolsos
y dirigido al Director General de dicha debido a una situación de Obediencia
institución, Víctor Bazul Nicho, a los Di jerárquica y, por ende, no se advierte
rectores del precitado instituto de Salud, una conducta dolosa tipificada como de
comunicándoles que su Dirección, previa malversación de fondos; por cuanto ade
coordinación con la Dirección General más, dichos pagos provenientes de la caja
Adjunta, ha dispuesto el mencionado chica de la institución, guardan correla
pago en su calidad de “retribución com ción con la Directiva número cero cero
plementaria por concepto de compen dos guión dos mil guión OGA guión SA
sación de trabajo”. Por tanto, del tenor -de fojas cuarenta- Procedimiento para el
de ambos memorandos, así como de los otorgamiento de Asignación de concep
destinatarios de los mismos -la Dirección to de movilidad local, que en su numeral
General, así como la Dirección General tres punto cuatro, prescribe el pago de di
Adjunta- se aprecia que dichos titulares, chos conceptos.
Víctor Bazul Nicho y Luis Meza Santiba Quinto: Que, así mismo, de autos no
ñez, tenían conocimiento del pago que el emerge actividad probatoria alguna que
acusado Leyton Sánchez, en su calidad corrobore que el direccionamiento de los
de Director Ejecutivo de Administración, fondos desde la caja chica de la institu
dispondría a favor de los trabajadores que ción para el pago en cuestión, haya causa
continuaran laborando después de las do un perjuicio definitivo a un servicio o
ocho de la noche a fin de retribuir el gasto prestación para el que inicialmente estaba
de movilidad, máxime si de autos no obra previsto.
documento alguno que señala que ambos Por estos fundamentos: declararon
funcionarios se hayan opuesto, impedido NO HABER NULIDAD en la sentencia
356
Del hecho punible
de fojas ochocientos veinte de fecha diez Transitorio de Administración Regional

de mayo de dos mil trece, que absolvió a de Ancash) a cuatro años de pena privativa
Francisco Javier Leyton Sánchez y Augus de libertad, suspendida condicionalmente
to Aguilar Pezo, como autores del delito por el plazo de tres años y al pago de mil
contra la Administración Pública - Mal soles por concepto de reparación civil.
versación de Fondos - en agravio del Es Ha sido ponente el señor SAN MAR
tado, con lo demás que contiene y es ma TÍN CASTRO.
teria del recurso; y los devolvieron.
https://legis.pe/malversacion-fondos-desem- NOVENO. Que con los documentos
bolso-producto-obediencia-jerarquica-consti-
de fojas doscientos ochenta y dos y dos
tuye-causal-justificacion-r-n-2194-2013-lima/
cientos ochenta y tres, en concordancia
b) No hay causal de exención de respon con el informe pericial contable de fojas
trescientos veintiséis -ya citados-, se acre
sabilidad de obediencia debida por
dita que se pagó la adquisición de plan
manifiesta ilicitud de la orden
chas de calamina pese a que mil de ellas
no ingresaron al Almacén, cuyo destino
DE LA REPÚBLICA
se desconoce pese a su cancelación.
El titular del establecimiento comercial
R.N. 2575-2017, ÁNCASH
Ferretería y Servicios “El Acero”, Carbajal
Ponente: Cesar San Martín Castro
Miranda, reconoció los dos pagos, pero
Lima, nueve de mayo de dos mil die
que, del total vendido en la primera oca
ciocho
sión, no entregó trescientos veintitrés plan
VISTOS: los recursos de nulidad
chas de calamina, mientras que, respecto
interpuestos (i) por la señora FISCAL
de la segunda adquisición, el imputado
SUPERIOR ESPECIALIZADA EN DE
Pozo Camilo -Gerente de la Sub Región- le
LITOS DE CORRUPCIÓN DE FUN
dijo, una vez que se le pagó, que ya no re
CIONARIOS DE ANCASH, (ii) por el
querían calaminas sino otros materiales de
ABOGADO DE LA PROCURADURÍA
construcción, los que entregó a su pedido a
PÚBLICA ESPECIALIZADA EN DE
Rojas Cunyas y Ramírez Quito [fojas cua
LITOS DE CORRUPCIÓN DE FUN
renta y dos, ciento veintitrés y mil doscien
CIONARIOS DE ANCASH y (iii) por el
tos dos]. Rojas Cunyas, por el contrario,
encausado Alfredo Juan Corsino Ramos,
negó esta referencia [fojas treinta y cuatro
contra la sentencia de fojas mil doscien
y mil doscientos trece]. El documento de
tos cincuenta y ocho, de once de octubre
fojas trece da cuenta del reconocimiento
de dos mil diecisiete, en cuanto:
de Carbajal Miranda del faltante de cala
1. Absolvió a Rolf Antonio Pozo Ca
minas materiales de la segunda adquisi
milo y Hevert Jaime Rojas Cunyas de la
ción -se menciona a Rojas Cunyas-.
acusación fiscal formulada contra ellos
El argumento defensivo del tesore
por delitos de peculado doloso y concu
ro Quito Calvo estriba en que cumplió
sión; y, a Antonio Julián Quito Calvo de
con el memorando cuatrocientos no
la acusación fiscal formulada en su contra
venta y ocho-dos mil dos-CTAR- AN-
por delitos de peculado doloso y apropia
CASH-SRC-BAJO/SGO. Sin embargo,
ción ilícita, todos en agravio del Estado
el citado memorando, corriente a fojas
(Consejo Transitorio de Administración
doscientos ochenta y cuatro, solo con
Regional de Ancash).
tiene una solicitud de compra, no una
2. Condenó a Alfredo Juan Corsino
orden de cancelación. Según el careo de
Ramos como autor del delito de pecula
fojas seiscientos diez medió una orden
do doloso en agravio del Estado (Consejo
verbal, pero la documentación no cons
357
Jorge Rosas Yataco
tataba el ingreso de la mercadería total II. Declararon NO HABER NULI

al almacén; luego, no es de rigor acceder DAD en la sentencia de fojas mil doscien
a la causal de exención de responsabili tos cincuenta y ocho, de once de octubre
dad de obediencia debida por la mani de dos mil diecisiete, en cuanto condenó
fiesta ilicitud de la orden, a todas luces a ALFREDO JUAN CORSINO RAMOS
de conocimiento del imputado. como autor del delito de peculado doloso
Quien dio la orden, Corsino Ramos, en agravio del Estado (Consejo Transito
conocedor de lo ocurrido, también es rio de Administración Regional de An
responsable de ese pago, tanto más si se cash) a cuatro años de pena privativa de
desconoce el destino de las mil planchas libertad, suspendida condicionalmente
faltantes -de las que trescientos veintitrés por el plazo de tres años y al pago de mil
planchas de calamina, admitió el ferretero soles por concepto de reparación civil.
que aun retiene-. De la supuesta entrega III. Declararon NO HABER NULI
de otros productos por la segunda adqui DAD en la citada sentencia en el extremo
sición de planchas de calamina no existe que absolvió a Rolf Antonio Pozo Camilo
constancia escrita, pues incluso Ramos y Hevert Jaime Rojas Cunyas de la acusa
Cunyas rechazó esa entrega, al igual que ción fiscal formulada contra ellos por de
Pozo Camilo [fojas treinta y cinco, ciento litos de peculado doloso y concusión en
seis y mil doscientos ocho]. agravio del Estado (Consejo Transitorio
DÉCIMO. Que, en consecuencia, es de Administración Regional de Ancash).
clara la vinculación en un contexto delic IV. Declararon NULA la propia sen
tivo, en desmedro del Consejo Transitorio tencia en la parte que absolvió a Antonio
de Administración Regional de Ancash, Julián Quito Calvo de la acusación fiscal
de los encausados Corsino Ramos y Quito formulada en su contra por delitos de
Calvo. Debe desestimarse el recurso de peculado doloso y apropiación ilícita en
fensivo del acusado Corsino Ramos -su agravio del Estado (Consejo Transitorio
condición de funcionario público es evi de Administración Regional de Ancash).
dente conforme está fijado en el artículo En consecuencia, ORDENARON se rea
425 numeral 3 del Código Penal, según lice nuevo juicio oral por otro Colegiado.
la ley número 26713, de veintisiete de V. Declararon NO HABER NULIDAD en
diciembre de mil novecientos noventa y lo demás que al respecto contiene y es ma
seis-, y ampararse el recurso acusatorio del teria del recurso.
Ministerio Público respecto de la indebida VI. DISPUSIERON se remita la cau
absolución del encausado Quito Calvo. En sa al Tribunal Superior para que proceda
este último punto es de aplicación el artí conforme a ley y remita copia certificada
culo 301 in fine del Código Procesal Penal. de las actuaciones para que las curse al
CJ órgano jurisdiccional competente a fin
DECISIÓN de que se inicie la ejecución procesal del
Por estos motivos, de conformidad en extremo condenatorio de la sentencia.
parte con el dictamen del señor Fiscal Su HÁGASE saber a las partes procesales
premo en lo Penal: personadas en esta sede suprema.
I. Declararon NULO el auto de fojas mil S.S.
trescientos quince, de seis de noviembre SAN MARTÍN CASTRO/PRADO
de dos mil diecisiete; e INADMISIBLE el SALDARRIAGA/PRÍNCIPE TRUJILLO/
recurso de nulidad interpuesto por el abo NEYRA FLORES/SEQUEIROS VARGAS
gado de la Procuraduría Pública Especiali https://legis.pe/obediencia-debida-orden-ile-
zada en Delitos de Corrupción de Funcio gal-exime-sancion-penal-r-n-2575-2017-an-
narios de Ancash. cash/
358
Del hecho punible
CONSENTIMIENTO
10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un
bien jurídico de libre disposición.
CONCORDANCIA::
CP.: Arts. II y IV delT.P.; Arts. 21.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
i la víctima del hecho está conforme en renunciar a sus
intereses protegidos por el tipo de un hecho punible, pue
de excluirse la punibilidad. Desde una perspectiva más cercana,
se reconoce que esa conformidad posee un significado diverso
-según clase del tipo del que se trate-: ella puede tener como
consecuencia la exclusión de la tipicidad o un efecto justificante.
Esta distinción es referida ya implícitamente de un modo con
ceptual por la literatura dominante, que en el primer caso habla
de un acuerdo (excluyente del tipo) y en el segundo caso de un
consentimiento (justificante/207).
(208) explica que el consentimiento surge cuando
Pérez López207
el sujeto activo realiza una conducta típica autorizada expresa o
tácitamente por el titular de un bien jurídico de libre disposi
ción -sujeto pasivo-. En estos casos la norma cede, como conse
cuencia de la renuncia del titular del bien jurídico amenazado,
a la protección jurídica. Esto se debe a que el Derecho Penal al
momento de brindar protección a los bienes jurídicos, tiene que
tener en cuenta, la autonomía del individuo para determinar si
se ha producido o no la lesión de un derecho.
Este mismo autor considera algunos requisitos para la efi
cacia del consentimiento:
A. Disponibilidad del bien jurídico', la doctrina es unánime
en reconocer que la “disponibilidad” solo puede predi
(207) Wessels, Johannes. Derecho penal parte general. El delito y su estructura. Insti
tuto Pacífico. Lima 2018, p. 237.
(208) Las 15 eximentes de la responsabilidadpenal pp. 273 y ss.
359
Jorge Rosas Yataco
carse respecto de los denominados bienes jurídicos indi

viduales, excluyéndose a los denominados bienes jurídi
cos supraindividuales cuyo portador puede ser la propia
sociedad o el Estado. Así, por ejemplo, se puede disponer
en los delitos contra el honor (difamación, calumnia e
injuria). Por el contrario, no serían disponibles, el delito
previsto en el artículo 273 del CP, el delito de abuso de
autoridad (art. 273 del CP).
B. Capacidad para consentir, para que el consentimiento
sea eficaz, quien lo exprese debe ser una persona capaz.
Quien consiente debe ser enteramente legitimado para
disponer del bien y obrar con capacidad de entendimien
to y de discreción. Capacidad para disponer, que no tiene
que coincidir necesariamente con la capacidad civil, pero
que, igual que esta, exige unas facultades intelectuales
para comprender el alcance y significación de sus actos
por parte de quien consiente.
C. Manifestación del consentimiento', el consentimiento solo
necesita ser una manifestación de voluntad unilateral,
por eso puede ser revocado antes del hecho. Este prin
cipio no rige cuando ha sido la consecuencia de un acto
bilateral, para el que no puede valer una revocación uni
lateral. La voluntad de autorizar la intervención del su
jeto activo de la acción perjudicial debe ser exteriorizada
por cualquier medio o mediante actos concluyentes. En
la primera hipótesis, el titular puede hacerlo oralmen
te o por escrito. En ciertos casos, es indispensable por
mandato legal que el consentimiento sea manifestado
con una formalidad determinada. Por ejemplo, en las cir
cunstancias de transplantes de órganos, el donante debe
consentir expresamente la extracción del órgano que
será trasplantado en otra persona (art. 10, inciso 4 de
la Ley N° 28189). En la segunda hipótesis (manifesta
ción del consentimiento mediante actos concluyentes),
por ejemplo, manifiesta de manera tácita su consenti
miento quien tome asiento en un vehículo sabiendo que
360
Del hecho punible
será conducido por un conductor ebrio. De esta manera,

acepta mediante su proceder concluyente correr el riesgo
de sufrir un perjuicio en su integridad corporal(209).
JURISPRUDENCIA: entre imputado y agraviada, y menos des
a) Consentimiento inexistente delitos cartarse un aprovechamiento indebido
contra la indemnidad sexual de esta situación por el imputado. 3. La
SALA PENAL PERMANENTE sentencia de vista invocó como sustento
RECURSO CASACIÓN N.° 308- para la medición de la pena la sentencia
2018/MOQUEGUA casatoria vinculante 335-2015/E1 San
PONENTE: CESAR SAN MARTIN ta, de uno de junio de dos mil dieciséis.
CASTRO Empero, esta sentencia fue expresamente
Delito de violación sexual y determi declarada sin efecto por la Sentencia Ple-
nación de la pena Sumilla. 1. Si bien el naria 1-2018/CIJ-443, de dieciocho de di
imputado carece de antecedentes -que es ciembre de dos mil dieciocho, publicada
una circunstancia atenuante genérica (ex en el diario El Peruano el veinte de dicho
artículo 46, apartado 1, literal a’, del Có mes y año. Luego, no es posible susten
digo Penal, según la Ley 30076, de dieci tarse en ella porque fue expresamente
nueve de agosto de dos mil trece, vigente excluida como procedente vinculante y
cuando los hechos)-, no consta en autos como doctrina jurisprudencial.
la presencia de alguna causal de disminu -SENTENCIA DE CASACIÓN-
ción de la punibilidad (tentativa, eximen Lima, cinco de junio de dos mil die
te imperfecta, complicidad secundaria, cinueve
error vencible, etc.), que determine la im VISTOS; en audiencia privada: el re
posición de una pena por debajo del mí curso de casación por infracción de pre
nimo legal, ni una regla de reducción por cepto material y apartamiento de doc
bonificación procesal (confesión sincera, trina jurisprudencial interpuesto por el
terminación anticipada, colaboración efi señor FISCAL SUPERIOR DE MOQUE-
caz o conformidad procesal), que permita GUA contra la sentencia de vista de fojas
disminuir la pena concreta en un deter ciento cuarenta y uno, de veintiséis de di
minado nivel. 2. Aun cuando el imputa ciembre de dos mil diecisiete, en cuanto
do no ejerció violencia física o amenazas confirmando en un extremo y revocando
contra la agraviada V.R.M.T. para tener en otro la sentencia de primera instan
acceso carnal con ella, por su minoría de cia de fojas sesenta, de diecinueve de ju
edad tal consentimiento resulta inexis lio de dos mil diecisiete, condenó a Juan
tente. Además, el imputado era once Manchego Juárez como autor de delito
años mayor que la agraviada y a la edad de violación sexual de menor de edad en
de esta última la diferencia de edades es agravio de V.R.M.T. a cuatro años de pena
relevante. La vulnerabilidad de la víctima privativa de libertad, suspendida condi
era patente en ese entonces, de suerte que cionalmente por el plazo de tres años, y
no puede aceptarse la existencia de rela al pago de cinco mil soles por concepto
ciones libres, igualitarias y equilibradas
(2°9) p¿rez López, Las 15 eximentes..., p. 304.
361
Jorge Rosas Yataco
de reparación civil; con lo demás que al oo Cabe agregar que el imputado Man
respecto contiene. chego Juárez no admitió íntegramente
(...) los hechos atribuidos e incluso alegó que
FUNDAMENTOS DE DERECHO solo se trató de la tentativa de un acto se
PRIMERO. Que corresponde diluci xual impedido por la madre de la agra
dar en esta sede la existencia o no de in viada y que la propia agraviada en su Fa
fracción normativa respecto de la pena cebook señaló que tenía dieciséis años de
impuesta por el Tribunal Superior para edad -exposición que, en todo caso, fue
el delito de violación sexual de menor de desestimada por los jueces de mérito-,
edad en relación a la situación jurídica del por lo que, como es evidente, no es de
encausado recurrido Manchego Juárez, y aplicación la regla de reducción por boni
si la motivación de la sentencia de vista ficación procesal de confesión sincera (ex
incurrió en un defecto constitucional artículo 161 del Código Procesal Penal).
mente relevante. En la sentencia de primera instancia, in
SEGUNDO. Que la sentencia de vis cluso, se precisó, sobre la base de prueba
ta, en concordancia con la sentencia de pericial, que la menor presentaba desflo
primera instancia, declaró probado que ración antigua y la muestra de hisopado
la agraviada V.R.M.T. cuando conoció al vaginal estableció la existencia de cabezas
encausado Manchego Juárez tenía doce de espermatozoides, indicadores claros
años y siete meses de edad y en la fecha de un acto sexual completo.
en que fue abusada sexualmente contaba TERCERO. Que el artículo 45-A, se
con trece años y diez meses de edad. Por gundo párrafo, del Código Penal, según
su parte, el encausado Manchego Juárez la citada Ley 30076, estipuló que (1) la
tenía en la fecha que conoció a la víctima pena se determina dentro los límites fija
veintitrés años y cinco meses de edad y dos por la ley -el principio de legalidad
en la fecha del acceso carnal veinticuatro penal impone esta consideración previa-,
años y ocho meses de edad. para lo cual el juez debe atender (2) a la
oo Si bien el imputado Manchego responsabilidad y gravedad del hecho
Juárez carece de antecedentes -que es punible cometido, en cuanto no sean es
una circunstancia atenuante genérica pecíficamente constitutivas del delito o
(ex artículo 46, apartado 1, literal a’, del modificatorias de la responsabilidad, sin
Código Penal, según la Ley 30076, de perjuicio de tomar en cuenta (i) las caren
diecinueve de agosto de dos mil trece, cias sociales que hubiese sufrido el agente
vigente cuando los hechos)-, no consta y su rol social, así como (ii) su cultura y
en autos la presencia de alguna causal de costumbres y (iii) los intereses de la víc
disminución de la punibilidad (tentativa, tima, como reza el artículo 45 del Código
eximente imperfecta, complicidad secun Penal, según la referida Ley 30076.
daria, error vencible, etc.), que determine oo Cabe apuntar, respecto de este últi
la imposición de una pena por debajo del mo punto, que el encausado Manchego
mínimo legal, ni una regla de reducción Juárez tenía secundaria completa y se de
por bonificación procesal (confesión sin dicaba al oficio de conductor de una com-
cera, terminación anticipada, colabora bi, mientras que la agraviada era hija de
ción eficaz o conformidad procesal), que familia y cursaba estudios de secundaria
permita disminuir la pena concreta en un en un colegio de la ciudad de Moquegua.
determinado nivel. Ambos son de origen humilde y citadi-
nos.
362
Del hecho punible
CUARTO. Que el delito perpetrado fojas ciento cuarenta y uno, de veintiséis de

por el encausado Manchego Juárez está diciembre de dos mil diecisiete, en cuanto
previsto en el artículo 173, primer párra confirmando en un extremo y revocando
fo, numeral 2, del Código Penal, según la en otro la sentencia de primera instan
cia de fojas sesenta, de diecinueve de ju
Ley 30076, de diecinueve de agosto de dos lio de dos mil diecisiete, condenó a Juan
mil trece -ley vigente cuando se cometió Manchego Juárez como autor de delito
el delito-. La pena que establece es no de violación sexual de menor de edad en
menor de treinta años ni mayor de treinta agravio de V.R.M.T. -y no V.M.R.T como
y cinco años de privación de libertad. erróneamente se consignó en la sentencia
oo Desde ya es de puntualizar que aun de vista y calificación de la casación-, a
cuando el imputado Manchego Juárez cuatro años de pena privativa de libertad,
suspendida condicionalmente por el plazo
no ejerció violencia física o amenazas de tres años, y al pago de cinco mil soles
contra la agraviada V.R.M.T. para te por concepto de reparación civil; con lo
ner acceso carnal con ella, por su mino demás que al respecto contiene. En conse
ría de edad tal consentimiento resulta cuencia, CASARON la sentencia de vista
inexistente -en estos casos el bien jurí de fojas ciento cuarenta y uno, de veintiséis
dico tutelado es la indemnidad sexual-. de diciembre de dos mil diecisiete. II. Ac
Además, el imputado era once años ma tuando como instancia: CONFIRMARON
la sentencia de primera instancia de fojas
yor que la agraviada, y a la edad de esta sesenta, de diecinueve de julio de dos mil
última la diferencia etaria es relevante. diecisiete, que condenó a Juan Manchego
La vulnerabilidad de la víctima era pa Juárez como autor de delito de violación
tente en ese entonces, de suerte que no sexual de menor de edad en agravio de
puede aceptarse la existencia de rela V.R.M.T. a treinta años de pena privativa
ciones libres, igualitarias y equilibradas de libertad. ORDENARON la inmediata
entre imputado y agraviada, y menos recaptura del aludido condenado; sin cos
tas. III. PRECISARON que para los efectos
descartarse un aprovechamiento inde del cómputo de la pena privativa de liber
bido de esta situación por el imputado. tad -que llevará a cabo el Juez de la Inves
El imputado conoció con anterioridad a tigación Preparatoria una vez se recapture
la agraviada y, desde que la conoció has al imputado- se descontará el tiempo de
ta que le hizo sufrir el acto sexual decla carcelería sufrido en aplicación de las me
rado probado, transcurrió un año y tres didas de coerción personal de detención
meses; tiempo suficiente para conocerla y/o prisión preventiva. IV DISPUSIERON
se remitan los actuados al órgano de ori
y tomar nota de su edad, tanto más si la gen para que por ante el órgano jurisdic
propia agraviada le dijo su edad [véase cional competente se proceda al inicio de
folio catorce de la sentencia de primera la ejecución procesal de la sentencia con
instancia]. denatoria. V. MANDARON se publique la
(...) presente sentencia casatoria en la Página
DECISIÓN Web del Poder Judicial. HÁGASE saber
Por estos motivos: I. Declararon FUN a las partes procesales personadas en esta
DADO el recurso de casación por infrac sede suprema.
ción de precepto material y apartamiento (...)
de doctrina jurisprudencial interpuesto http://www.gacetajuridica.com.pe/bole-
por el señor FISCAL SUPERIOR DE MO- tin-nvnet/ar-web/Cas. 308-2018-MOQUE-
QUEGUA contra la sentencia de vista de GUA.pdf
363
Jorge Rosas Yataco
CUMPLIMIENTO DEL DEBER

11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio
nal del Perú que, en el cumplimiento de su función consti
tucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en
forma reglamentaria, cause lesiones o muerte.
Modificado por Ley N° 13012, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 28 de

marzo de 2020.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. II y IV del T.P.; Arts. 21., 106,121,122
CPP.: Arts. 259, 349 y 399.
COMENTARIO:
a verdadera naturaleza del artículo 20.11 del Código
L Penal es la de una causa de atipicidad objetiva (ausencia
de imputación objetiva). Por lo que, la actuación en el marco del
cumplimiento del deber es un elemento normativo que está en
relación directa con la creación de un riesgo permitido o con el
hecho de que la lesión que se causa al bien jurídico está fuera del
ámbito de protección de la norma penal. Es importante indicar
que la figura en comentario es muy semejante al cumplimiento
del deber genérico regulado por el artículo 20.8 del Código Pe
nal. De acuerdo a lo mencionado, se puede indicar que no existía
necesidad alguna para que el legislador incorpore esta eximente
en nuestro Código Penal(210).
Agrega Pérez López(211) que la eximente regulada no puede
ser considerada como causa de justificación, ya que su funda
mento no radica en la solución social de los conflictos mediante
la prevalencia de un interés frente a otro (interés preponderan
te); verbigracia, los actos violentos que, en ejercicio de sus fun
ciones, efectúen los miembros de la Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional, no pueden considerarse como actos de legíti
(2i°) p¿rez López. Las 15 eximentes de responsabilidadpenal, pp. 325.

<211> Ob.Cit.,pp. 325-326.
364
Del hecho punible
ma defensa, conforme a los alcances del artículo 20.3 del Códi

go Penal, ya que a aquellos el ordenamiento jurídico no les exige
cumplir los requisitos propios de esta institución; por ejemplo,
la agresión ilegítima para actuar en defensa de bienes propios o
de terceros, cuando los otros medios no hayan sido disuasivos y
se vea en peligro la vida del policía o de otras personas.
La Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N° 129
(https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/
informe_129.pdf), había señalado lo siguiente:
“Esta modificación denomina formalmente “inimputabilidad”
a un supuesto que materialmente es de exención de responsabilidad,
por lo que ésta será la perspectiva que este Informe empleará para
el análisis de esta reforma al Código Penal. En efecto, de acuerdo a
la doctrina, una persona es imputable “cuando posee la facultad de
apreciar el carácter delictuoso de su acto y lafacultad de determinarse
conforme a esta apreciación”!6. Por el contrario, la inimputabilidad
está referida a determinadas condiciones personales o alpadecimien
to de situaciones que determinan la incapacidad de una persona de
motivarse por las normas y por ende conducirse conforme al Derecho.
Aquí se incluyen casos de minoría de edad, trastorno psíquico, alte
ración de la consciencia o miedo insuperable. Por lo tanto, para la
Defensoría del Pueblo es incorrecto calificar al nuevo supuesto pre
visto en el inciso 11) del artículo 20° del Código Penal como uno de
inimputabilidad. Se trata en estricto de un caso de exención de res
ponsabilidadpenalpor el cumplimiento de un deber, que en términos
de doctrina penal constituye una causa de justificación que permite,
de manera excepcional, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegidol 7. ”
Además, que:
“Los supuestos de exención de responsabilidadpenal encuentran
sentido en la necesidad de asegurar el cumplimiento de lasfunciones
públicas que, en ocasiones excepcionales, requiere de la lesión opuesta
en peligro de otros bienes jurídicos. De lo contrario, las fuerzas de
seguridad no podrían cumplir con susfunciones, por ejemplo, prote
365
Jorge Rosas Yataco
giendo la vida o la integridad de las personas, elpatrimonio público

o privado ante hechos de violencia, entre otras. Sin embargo, para la
Defensoría del Pueblo la incorporación de una causa de justificación
específica para los miembros de las Fuerzas Armadas o la Policía Na
cional respecto a este tema es innecesaria, pues ya existe un supuesto
general en el inciso 8) del artículo 20° del Código Penal, en el que se
exime de responsabilidad penal al que: “(...) obra por disposición de
la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo”.
Para Dante Heredia(212), la modificación del artículo 20°,
numeral 11 del Código Penal es un cambio trivial y simbólico.
No hay una modificación cualitativa. El añadido “de su función
constitucional”, carece totalmente de relevancia. La Ley N.°
30151 restituye la frase “en forma reglamentaria” a dicho artí
culo, con lo que lejos de restarle importancia a los protocolos
policiales, se está reforzando su importancia y que la valora
ción jurídico-penal del exceso en el actuar del efectivo poli
cial sólo puede hacerse a partir de delimitar correctamente el
rol funcional policial y ello únicamente se puede hacer dando
contenido a la frase “en forma reglamentaria” utilizando para
ello los protocolos policiales institucionales. Por ello la reforma
del artículo 20 numeral 11 del Código Penal era innecesario.
La Ley N. ° 30151 está pensada para supuestos en los que la
carga probatoria ha alcanzado un estándar de sospecha grave,
cercana a un grado de certeza más allá de toda duda razona
ble. El Legislativo ha considerado conveniente imposibilitar
la prisión preventiva en cualquier supuesto, pero ello podría
fomentar obstaculizaciones procesales por parte del efectivo
policial procesado.
(2i2> Comentarios a la Ley de Protección Policial. ¿Cuáles son los alcances más rele
vantes? ¿Realmente es inconstitucional?, publicado el 30 de marzo de 2020, ht-
tps://laley.pe/art/9468/comentarios-a-la-ley-de-proteccion-policial-cua-
les-son-los-alcances-mas-relevantes-realmente-es-inconstitucional.
366
Del hecho punible
Del mismo parecer es Pedro Alva Monge y Liz Valcárcel

Bárdales(213), cuando refieren que este cambio normativo es de
poca importancia, en términos de interpretación de esta causa
de justificación. El modificado artículo 20, inciso 11, del Código
Penal, no es solo una norma de perogrullo (eximente penal ya
estaba comprendida en el artículo 20, inciso 8, del CP: obrar en
cumplimiento de un deber), sino también de nulo aporte jurí
dico. Nos explicamos. Todo policía tiene que actuar en cumpli
miento de su función constitucional. No es necesario que una
norma de rango legal nos repita una obviedad jurídica. Basta
recurrir al artículo 166 de la Constitución para entender la fun
ción constitucional de la Policía Nacional del Perú. Es más, toda
institución pública tiene una función orientada por la Carta
Magna que está obligada a cumplir. La actuación acorde a la
Constitución es la regla de Derecho de todo el aparato estatal.
Además, señalan que la Ley 31012 incorpora otra obviedad: que
el uso de armas u otro medio de defensa, por parte del perso
nal policial, tiene que darse “en forma reglamentaria'. Pues claro
que el uso de la fuerza tiene que ser en forma reglamentaria; lo
contrario sería permitir la arbitrariedad y el abuso policial. Toda
entidad administrativa, como la Policía, actúa bajo el principio
de legalidad, lo cual implica que debe obrar conforme a la ley y
los reglamentos de la materia.
Pero, por otro lado, como muy bien dice Leonardo Ubi-
llús Segura(214), que esta Ley presenta en cada artículo varios
problemas. Iniciaré con la que —creo— es la más grave y que
no proviene de algún artículo de la Ley, sino de su disposición
complementaria al derogar el literal c) del numeral 4.1 del artí
(213) Comentarios críticos a la Ley N° 31012, Ley de protección policial,

del 29 de marzo de 20202, en https://lpderecho.pe/comentarios-criti-
cos-ley-31012-ley-proteccion-policial/ .
(214) ¿Carta blanca para matar? Notas de una inconstitucionalidad e inconvencio-
nalidad anunciada de la Ley N° 31012, publicada el 29 de marzo de 2020,
https://lpderecho.pe/carta-blanca-para-matar-inconstitucionalidad-in-
convencionalidad-ley-31012/.
367
Jorge Rosas Yataco
culo 4 del Decreto Legislativo N° 1186, que recoge el principio

de proporcionalidad del uso de la fuerza.
Además, no solo deroga este principio. También suspende
toda aquella normativa legal o reglamentaria que se oponga a la
Ley o limite su aplicación. Esto es igual de grave. Pero ¿cuál es
la gravedad de que se derogue el principio de proporcionalidad
y se suspenda todas aquellas normas que se oponga a la norma o
limite su aplicación? Para ello, en primer lugar, analizaremos la
gravedad de la derogación del principio de proporcionalidad.
Anota que, el principio de proporcionalidad es parte de los tres
principios del uso de la fuerza: legalidad, absoluta necesidad
y proporcionalidad. Estos deben ser aplicados en cada caso en
concreto al momento de emplear la fuerza por parte de agentes
estatales, como los policías. Para ello, los policías tienen una ins
trucción en el empleo de la fuerza.
Concluimos con este tema conviniendo con Raúl Parlo
na Arana(215) quien señala que la modificación al Código Pe
nal sustituye la referencia al “cumplimiento de deber” por “cum
plimiento de función constitucional”. También subraya que el
uso que hace de las armas debe ser “en forma reglamentaria”.
En lo sustancial esta modificatoria, no cambia las reglas de im
putación y eximentes de responsabilidad. Queda claro que las
leyes en nuestro país eximen de responsabilidad penal al policía
o miembro de las fuerzas armadas que cause estos resultados
como consecuencia de una actuación lícita y justificada. Queda
claro también que, si ellos matan y lesionan a personas de modo
ilícito y sin justificación, haciendo uso abusivo o excesivo de la
fuerza, tienen responsabilidad penal. Comenten delito. Consi
dero que la introducción de la referencia al uso “en forma regla
mentaria” de las armas, es adecuado, pues permite subrayar y ha
cer “literal” este extremo, que antes se extraía por interpretación.
<215) p0Hcías> eximentes de responsabilidad penal y prisión preventiva, publicado

el 29 de marzo de 2020, en https://lpderecho.pe/policias-eximentes-respon-
sabilidad-prision-preventiva-raul-pariona-arana/.
368
Del hecho punible
JURISPRUDENCIA: 2. Sobre el fundamento esencial de

a) La actuación policial las causas de justificación que eliminan
la antijuridicidad de la conducta LUZÓN
PEÑA considera que se defiende la pon
DE LA REPÚBLICA
deración de intereses o el interés prepon
XI PLENO JURISDICCIONAL DE derante; por tanto, en todas las causas de
LAS SALAS PENALES PERMANEN justificación se permite la lesión de un
TE, TRANSITORIA Y ESPECIAL interés o bien jurídico porque entra en
ACUERDO PLENARIO N° 05-2019/ conflicto con otros intereses superiores,
CIJ-116 de mayor trascendencia para el derecho2.
Fundamento: Artículo 116 TUO LOPJ 3. ZUGALDÍA ESPINAR señala que
Asunto: Actuación policial y exención de las causas de justificación son autoriza
responsabilidad penal ciones o mandatos legales para realizar
Lima, diez de septiembre de dos mil conductas típicas y operan sobre la base
diecinueve del binomio regla-excepción; puesto que
Los Jueces Supremos de lo Penal, inte la regla general es que una conducta tí
grantes de las Salas Penales Permanente, pica es antijurídica cuando no concurren
Transitoria y Especial de la Corte Supre causas de justificación. La concurrencia
ma de Justicia de la República, reunidos excepcional de una causa de justificación
en Pleno Jurisdiccional, de conformidad determina que la conducta típica esté jus
con lo dispuesto en el artículo 116 del tificada, sea lícita y, por consiguiente, no
Texto Único Ordenado de la Ley Orgáni constituya delito3.
ca del Poder Judicial, han pronunciado el 4. Según el propio ZUGALDÍA ES
siguiente: PINAR la eximente de cumplimiento de
(...) un deber o ejercicio legítimo de un de
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS recho, oficio o cargo, viene a expresar un
§ 1. MARCO PRELIMINAR principio tan evidente que parece obvio
1. En el numeral 11 del artículo 20 declararlo: “quien obra conforme a de
del Código Penal -en adelante CP-, se recho no se comporta antijurídicamen
estableció que el personal de las Fuerzas te”. Con respecto al cumplimiento de un
Armadas y de la Policía Nacional del Perú deber, considera que implica la ejecución
que, en el cumplimiento de su deber y en de una conducta obligada por el derecho,
uso de sus armas u otro medio de defen impuesta a su autor, y que, además, es pe
sa, cause lesiones o muerte está exento de nalmente típica pues supone la lesión o
responsabilidad. Los críticos a la vigen menoscabo de un bien jurídico protegido
cia del referido inciso consideran que la por la ley4.
materia resulta ser fácilmente reconduci- oo Este deber, como es obvio, ha de ser
ble al inciso 8 del artículo 20 del CP. Al necesariamente un deber jurídico o, me
respecto, VILLAVICENCIO TERREROS jor dicho, un deber que tenga necesaria
refiere que si se trata del cumplimiento de mente relevancia jurídica; en el presente
sus funciones lo más adecuado es consi caso, directamente derivado de una nor
derar el cumplimiento del deber 1. ma legal5.
oo Esta norma sufrió modificación, no 5. Mientras que CEREZO MIR deta
de fondo como más adelante se desarro lla que, “el que ejerce legítimamente un
llará. oficio o cargo, ejerce un derecho y en mu
§ 2. POSICIONES SOBRE LA EXI chas ocasiones cumple al mismo tiempo
MENTE “EN CUMPLIMIENTO DEL un deberá ”; es decir, que aunque en paí
DEBER” ses como España el fundamento de esta
369
Jorge Rosas Yataco
causa de justificación se encuentre en el 7o. Siendo así, para valorar la eximen

principio de “interés preponderante”; te de responsabilidad penal en el caso del
esto es, que a pesar que el sujeto actuó uso legítimo de la fuerza por la Policía
cumpliendo un deber de rango superior o Nacional del Perú en cumplimiento de su
igual o en el ejercicio legítimo de un dere deber, corresponde analizar los hechos -
cho su conducta será ilícita si implica un en tanto requisitos especiales- conforme
grave atentado a la dignidad de la persona a la normativa especializada sobre la te
humana?, por lo que es necesario inter mática en particular; esto es, el Decreto
pretar restrictivamente esta eximente de Legislativo 1186 “Ley que regula el uso de
responsabilidad, y fundarla sobre la base la fuerza por parte de la PNP”, el Decreto
del principio de respeto por la dignidad Supremo 012-2016-IN “Reglamento del
de la persona8. Decreto Legislativo 1186”, la Resolución
oo Siendo así, el requisito general para Ministerial 952-2018-IN “Manual de De
la actuación al amparo de facultades rechos Humanos aplicados a la función
públicas exigible estriba, de un lado, en policial del 2018”, y la Directiva General
la competencia material -la acción ofi 003-2018-MP-FN “Directiva que regula
cial debe pertenecer por su naturaleza el ejercicio de la función fiscal en caso de
y circunscripción a las obligaciones del uso de la fuerza por parte de la PNP”.
servicio del funcionario correspondien 8. ° El cumplimiento del deber como
te-; y, de otro lado, la facultad coactiva exención de responsabilidad (numeral
del funcionario debe regirse tanto por el 11 del artículo 20 del CP) contiene una
principio de menor lesividad de la inter remisión a la normativa extrapenal. Tal
vención como el de su proporcionalidad, como indica COCA VILA “los problemas
como normas fundamentales del Estado se plantean cuando se tata de concretar
de Derecho9. en qué momento un agente de policía ve
6. COCA VILA precisa que “lo rela reducido a cero el margen de discreciona
tivo al cumplimiento de un deber como lidad característico en toda intervención
causa de justificación, está configurado policial 11”. Contrario sensu, “ningún
como una norma (permisiva) de remi policía estará obligado, ni siquiera facul
sión a la normativa extrapenal que insti tado, a torturar a un detenido, incluso
tuye los deberes que legitiman el compor cuando ello sea el único modo de salvar
tamiento penalmente típico”. Por tanto, la vidal2”.
los problemas surgen cuando se trata de 9. GARCÍA CAVERO especifica que
concretar el momento en que se reduce “mientras el obligado se mantenga dentro
a cero el margen de discrecionalidad, en de lo que le impone el deber legalmente
el actuar durante la intervención policial. configurado, su conducta de cumpli
Por ello, es importante que los funciona miento del deber quedará justificadal3”.
rios encargados de hacer cumplir la ley 10. ZUGALDÍA expone que una ca
tengan muy en claro los límites cuando se racterística común a todos los supuestos
habla del uso de armas de fuego o el “uso contemplados en la causa de justificación
de otros medios de defensa” 10. En conse “en cumplimiento de un deber” debe ser
cuencia, la interpretación de las normas la continua remisión a normas jurídicas
sobre la materia no puede realizarse fuera extrapenales a través de las cuales se de
de los límites señalados por las normas berá determinar la presencia o no del de
internacionales e internas relativas al uso ber jurídico de la profesión bajo el que se
de la fuerza y al uso de armas de fuego en actúa 14.
particular. 11. Aunque no fue propuesto, por tan
to, no es materia de análisis, es preciso
370
Del hecho punible
señalar que efectivamente, en la ciencia de exclusión de la tipicidad, o más con

penal peruana y extranjera es mayoritaria cretamente, ante una causa de exclusión
la postura que este actuar constituye una de la imputación objetiva”, puesto que, “la
eximente. Para GARCÍA CAVERO “no conducta practicada nunca alcanzará un
debe confundirse esta causa de justifica significado típico cuando reúna el sentido
ción con aquellos casos en los que, desde de un obrar conforme a ley, a un deber,
un principio, no se genera un riesgo pe a un derecho, oficio o cargo 19”; mien
nalmente prohibido, pues en ellos no se tras que VILLAVICENCIO TERREROS
presenta una conducta típica justificada aclara que “cuando haya una obligación
por razones excepcionales, sino la ausen especifica de actuar para el sujeto, no se
cia general de una base suficiente para trata ya de un permiso, sino que come
afirmar la tipicidad de la conducta” 15. tería delito si no actuara, presentándose
Aunándose a lo opinado por HURTA una grave contradicción; no actuar sería
DO POZO, PRADO SALDARRIAGA y tan típico como actuar”20 .
ALCOCER POVIS, apunta que “la justi 15. Como se aprecia, CARO y VILLA-
ficación en el cumplimiento de deberes se VICENCIO acotan que el entendimiento
presenta cuando la actuación conforme al mayoritario del cumplimiento del deber
deber trae consigo la afectación de otros como causa de justificación debe ser re
bienes jurídicos” Concluye que “[...] el conducido a la imputación objetiva (ries
ejercicio del deber autoriza, en el caso go permitido) como elemento integrante
concreto, la afectación a un bien jurídico del tipo. Se trata de un debate relevante
penalmente protegido, por lo tanto, no dado que si el miembro policial no cum
debe ubicarse analíticamente a nivel de pliera su deber de obrar incurriría en
la tipicidad como permisión general de la conducta omisiva probablemente delicti
conducta, sino en la antijuridicidad como va, de modo que no puede constituir cau
permisión excepcional en una situación sa de justificación la obligación de no de
de conflicto” 16. linquiré!. Solo corresponde indicar que
12. En esta línea de opinión, y más allá se estaría ante una causa de justificación
de ese debate científico, WESSELS, BEU- sin ánimo de agotar ahora el tema puesto
LKE Y SATZGER advierten que “se trata que no es materia del pleno.
la cuestión acerca de si, en el caso indi (...)
vidual, se puede hacer una excepción al § 4. RESPECTO AL USO RACIO
mandato general, teniendo en cuenta los NAL DE LA FUERZA
concretos requisitos descritos detallada 33. Los efectivos policiales en el des
mente en las causas de justificación”!7. empeño de su labor (como funcionarios)
13. Según, ROXIN “bajo el punto de encargados de hacer cumplir la ley están
vista de la antijuridicidad, el respeto del autorizados, entre otras cosas, a emplear
riesgo permitido no puede ser interpreta la fuerza y usar armas de fuego que el Es
do como causa de justificación”, pues esta tado les confía, pero dentro de los razo
última “siempre presupone que tal acción nables límites permitidos33.
sea necesaria para preservar el interés 34. No obstante, aunque estén autori
preponderante”, mientras que “en los ca zados a usar la fuerza y las armas de fue
sos de riesgo permitido no hay necesidad go, como se señaló precedentemente, en
de efectuar tal ponderación del caso con el Derecho Internacional existen límites a
creto” 18. dichas actuaciones para evitar los excesos
14. CARO JHON no comparte la posi y resultados fatales. Todo ello en respeto
ción de una causa de justificación en esta a la dignidad de la persona.
materia, “sino [que se está] ante una causa
371
Jorge Rosas Yataco
§ 5. NO SE APRECIA CONCURSO to en el numeral 8 de dicho artículo, por

ENTRE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN tanto, constituye una norma ad hoc par
35 .La legitimación del deber de inter ticularizada para casos de intervenciones
venir usando la fuerza no presupone en a través del uso de la fuerza de los funcio
modo alguno una agresión ilegítima ac narios encargados de hacer cumplir la ley.
tual en el sentido de la legítima defensa. (...)
La legítima defensa es “la defensa nece § 9. SOLUCIÓN DE LA CONTRO
saria” ante una agresión ilegítima no pro VERSIA
vocada suficientemente por el agredido, 52°. La eximente de obrar en cumpli
puede presentarse sobre las personas o miento de un deber no comprende los
sus derechos; sin embargo, es necesario tratos inhumanos o degradantes, prohibi
apreciar la racionalidad del medio em dos en la Constitución Política e interna
pleado. Mientras que en el actuar en cum cionalmente, pues suponen un atentado
plimiento del deber, la ejecución de una grave contra la dignidad de la persona,
conducta que supone la lesión o menos por lo que para apreciarse esta causa de
cabo de un bien jurídico está protegido justificación el agente además debe actuar
por la Ley34. con el ánimo o voluntad de cumplir con
36 . El personal de la PNP interviene su deber54. Para que sea de aplicación la
obrando funcionalmente y en cumpli eximente referida “es preciso que la vio
miento de su deber; es decir, en calidad lencia sea la menor posible para la finali
de autoridad con fuerza pública. Al con dad pretendida, esto es, por un lado, que
tar con un eximente expreso de respon se utilice el medio menos peligroso, y por
sabilidad (“cumplimiento del deber”) no otro lado, que ese medio se use del modo
cabe se aplique la institución de la legí menos lesivo posible”55.
tima defensa. Entonces, “no podrán in 53°. Ni la incorporación ni la modifi
vocar la eximente de legítima defensa si cación del inciso 11 del artículo 20 del CP
son víctimas de una agresión ilegítima -a través de los sucesivos actos legislati
cuando se encuentren en el desempe vos indicados: el Decreto Legislativo 982
ño de sus funciones o con motivo de las y la Ley 30151-, exoneran al Perú (y a sus
mismas”. Por cuanto, “en la legítima de funcionarios policiales) a reducir u obviar
fensa el agredido puede ir todo lo lejos los parámetros del uso de la fuerza que
que se necesario para impedir o repeler han sido establecidos para todos, a escala
la agresión”, mientras que en la causa de mundial, en los instrumentos internacio
justificación materia de análisis “ha de ser nales que la comunidad de las naciones
necesaria, oportuna y proporcionada”35. unidas (en que nuestro país se inserta)
37 . El agente de policía, en definitiva, se ha comprometido a cumplir56; ni se
no actúa bajo la lógica de la legítima de puede interpretar las normas locales de
fensa de terceros, sino en cumplimiento modo que contravengan aquellas.
de un deber positivo institucional que le 54°. Es pertinente tener en cuenta los
obliga a proteger los intereses de los par casos resueltos por la Corte IDH (Véa
ticulares y la seguridad ciudadana cuan se FJ 30), el Supremo Tribunal Español
do se ven amenazados. Por otro lado, la (véase FJ. 31) y el TEDH (Véase FJ 32),
legitimidad de la intervención coactiva puesto que dichos órganos de justicia
policial para conjurar un peligro depende concluyeron que el empleo de las armas
a su vez de que aquélla se dirija contra un está restringido cuando se afecta la digni
destinatario adecuado36. dad de la persona, por tanto, los efectivos
38 .La eximente descrita en el numeral policiales siempre que requieran emplear
11 del artículo 20 no es más que lo descri la fuerza lo harán en respeto de los princi-
372
Del hecho punible
píos de necesidad y proporcionalidad de 57°. El Ministerio del Interior tiene

la medida. que proporcionar la logística suficiente
55°. No existe en el ámbito de la de para que la Policía nacional utilice me
mocracia la denominada “ley de fuga” dios no letales eficaces para realizar óp
como mecanismo permisivo para dispa timamente su función de modo que los
rar arma de fuego o atacar con arma letal medios letales puedan ser empleados en
al intervenido que huye sin que éste pu los extremos casos en que fueran estricta
siera en riesgo inmediato, efectivo y grave mente necesarios.
bienes jurídicos de primer orden para el 58°. Desde luego no se pretende des
que interviene o para terceros (de lo con armar a la policía a escala mundial, sino
trario puede convertirse en mecanismo se aspira promover intervenciones po
encubridor de ejecuciones extrajudiciales liciales firmes y eficaces, que, al mismo
y deslegitimador de la función policial). tiempo, sean razonablemente respetuosas
Cabe recordar que en el Perú no se de los derechos básicos internacional y
impone la pena de muerte para delitos nacionalmente declarados y protegidos.
comunes desde 1979 y que con la Cons oo La normativa internacional vigente
titución de 1993 (art. 140) se derogó para para el Perú, hace referencia clara y rei
los delitos comunes. terada de la fórmula “empleo de la fuerza
Resulta innecesario disparar contra en cumplimiento de la ley” por cuanto la
la persona que eligió la opción de fugar ley ya ha limitado tanto el uso de armas
ante la presencia policial (como forma de letales como de armas no letales.
autotutela ante una inminente detención ©o En consecuencia, no hay dilema ju
y posterior procesamiento), salvo que la rídico para dilucidar, sino el cumplimien
vida o la integridad de los efectivos del to responsable y sensato de las leyes sobre
orden u otras personas sea puesta en ries la materia.
go real, inminente y actual por quien se 59°. El procesamiento penal corres
está fugando (Véase FJ. 18 a 22). ponderá en los casos de afectación a los
56°. Respecto al cambio de la fórmula bienes jurídicos que el Código penal pro
normativa “en cumplimiento de su deber tege; no cabe en estas materias una cues
y en uso de sus armas en forma reglamen tión previa57 como condición para el
taria” sustituida por la frase “en cumpli inicio de la investigación preparatoria, ni
miento de su deber y en uso de sus armas es rol del Poder Judicial en general ni del
u otro medio de defensa”, resulta impor pleno supremo penal en particular, esta
tante que todos los agentes encargados de blecerla pretorianamente.
hacer cumplir la ley tengan en claro los 60°. Finalmente, al momento de re
límites del término “uso de sus armas” y solver el pedido de prisión preventiva el
de la referencia “otros medios de defen juez deberá analizar las circunstancias
sa”, dado que las disposiciones locales y de cada caso en concreto para tal impo
los cambios normativos internos están sición, esencialmente en respeto de los
subordinados al alcance de los compro principios de proporcionalidad y excep-
misos internacionales que protegen dere cionalidad de la medida, de la mano con
chos fundamentales, teniendo en cuenta las normas nacionales e internacionales
que además de generar en algunos casos (hard law) y las decisiones jurisdiccio
daños irremediables y graves responsabi nales locales y extranjeras (soft law) que
lidades personales pueden derivar en pe establecen parámetros para el uso de la
sadas cargas estatales en el ámbito ético y fuerza por parte del funcionario encarga
reparatorio. do de hacer cumplir la ley (Véanse FFJJ
16 a 32).
373
Jorge Rosas Yataco
III. DECISIÓN de los usos y convicciones de la generalidad

61. En atención a lo expuesto, las salas de los ciudadanos, que simultáneamente
penales Permanente, Transitoria y Espe excluyen ya la tipicidad porque queda claro
cial de la Corte Suprema de Justicia de la desde el principio que la conducta ni siquie
República, reunidas en el Pleno Jurisdic ra es jurídicamente relevante o preocupante,
cional Casatorio, y de conformidad con por lo que no es ni puede ser tampoco jurídi-
co-penalmente relevante, dado que se valo
lo dispuesto en los numerales 3 y 4, del
ra, tanto social como jurídicamente, normal
artículo 433, del CPP. y usual pese a la afectación de bienes jurídi
ACORDARON: cos o dado que realmente ni siquiera se ve
62. ESTABLECER como doctrina le menoscabo o afectado el bien jurídico. Fren
gal, los criterios establecidos en los apar te a esto es frecuente, quizás más frecuente,
tados, 52 al 60, del presente acuerdo. que las conductas amparadas por causas de
1 V1LLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: exclusión de la antijuridicidad no sean tan
La Ley N.° 30151 no es una “carta blanca” totalmente usuales, normales ni irrelevantes
para el uso de la fuerza por parte de funcio jurídicamente y por ello sean en principio
narios encargados de hacer cumplir la ley. típicas, es decir, que estemos ante causas de
Recuperado de http://www.vmrFirma.com/ justificación, que encajan en el tipo estricto
pdf/publicacion tres.pdf o indiciarlo, aunque no en el tipo en sentido
2 LUZÓN PEÑA, DIEGO-MANUEL: De amplio o tipo total del injusto.
recho penal. Parte general, Editorial B&F, 9 JÉSCHECK, HANS-HEINRICH - WEI-
Montevideo, 2016, p. 539. GEND, THOMAS: Tratado de derecho
3 ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL. penal. Parte general, Volumen I Ediciones
Fundamentos de derecho penal. Parte gene Instituto Pacífico, Lima, 2014, p .577.
ral. Incorpora la LO 5/2010, de 22 de junio 10 COCA VILA, Ivo; «Tirar a matar en cum
2010. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, plimiento de un deber. Una aproximación al
2010, p. 303. fundamento y límites de los deberes positivos
4 ZUGALDIA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL: de protección policial». En la Revista Elec
Op. Cit., p. 323. trónica de Ciencias Penales y Criminología
5 POLAINO NAVARRETE, MIGUEL: Lec [RECPC19-24 (2017)].
ciones de Derecho Penal. Parte general. 11 Ib., pp. 8-9.
Tomo II, Editorial Tecnos, Madrid 2013, pp. 12 Ib., p. 17.
154-155. 13 GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho penal.
6 CEREZA MIR, JOSÉ: «La eximente de Parte general. Editorial Jurista, Lima, 2012,
obrar en cumplimiento de un deber o en el p. 607..
ejercicio legítimo di un derecho, oficio o car 14 ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL:
ga». En: Revista Anuario de Derecho Penal Op. cit, p. 323.
y Ciencias Penales, 1987, T. 40, p. 273. 15 GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho penal.
7 Ib., p. 274. Parte general, Editorial Ideas, Lima 2019, p. 643.
8 Al respecto LUZÓN PEÑA, DIEGO-MA 16 Ib.p. 647.
NUEL: Derecho penal. Parte general, Edi 17 WESSELS, JOHANNES; BEULKE, WER-
torial B&F, Montevideo, 2016, p. 524- 525, NERySATZGER, HELMUT: Derecho penal.
considera que si es válida la autorización Parte general. El delito y su estructura. Edito
oficial es suficiente para excluir la antijuridi rial Instituto Pacifico, Lima, 2018, p. 167.
cidad de la conducta; por lo que es perfecta 18 ROXIN, CLAUS: La imputación objetiva
mente posible que haya causas de exclusión en el derecho penal, Editorial Grijley, Lima,
de la antijuridicidad, pues la conducta es 2018, p. 346.
perfectamente conforme a derecho en aten 19 CARO JOHN, JOSE ANTONIO: Manual
ción a la salvaguardia de intereses preferen teórico-práctico de teoría del delito. Ma
tes, como el respeto a la autonomía de la teriales de aplicación a la investigación y
voluntad del particular o el reconocimiento judicialización de delitos cometidos en el
374
Del hecho punible
ejercicio de la función pública. Editorial Ara

“11. El personal de las Fuerzas Arma
Editores, Lima, 201.4, p. 47. das y de la Policía Nacional, que en el
20 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: cumplimiento de su deber y en uso de sus
Derecho penal. Parte general. Editorial Gri-
armas en forma reglamentaria, cause le
jley, Lima, 2007, p. 336. siones o muerte”.
21 Esta materia no está sobre el tapete de los 12. Formalmente cabe señalar que
debates en este momento por lo que la refe
existe un error de técnica legislativa,
rencia cumple solo el deber de enunciar esta
opción interpretativa bastante razonable. dado que podría considerarse dicho in
file:///C:/Users/JORGE/Downloads/ ciso como subsumido dentro del inciso
JU20191106%20(l).pdf 8) de la misma norma; sin embargo, este
problema de técnica o de redundancia
b) Error de técnica legislativa o redundan introducida por el legislador no puede
cia no acarrea inconstitucionalidad de acarrear la inconstitucionalidad de dicha
la causal de cumplimiento del deber norma.
EXP. N.° 00012-2008-PI/TC-LIMA 13. Esto es consecuencia del hecho
CINCO MIL TRESCIENTOS de que solamente puede ser sancionado
NOVEINTAITRES CIUDADANOS aquel comportamiento calificado como
reprochable al sujeto que lo realiza.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
14. Sin embargo el Estado puede tam
CONSTITUCIONAL
bién determinar en qué casos su acción
En Lima, a los 14 días del mes de ju punitiva puede ser limitada; es por ello que
lio de 2010, el Tribunal Constitucional, en el artículo 20° del Código Penal se han
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la precisado los casos en los que los autores
asistencia de los magistrados Mesía Ra de un hecho, en principio ilícito, están
mírez, Presidente; Beaumont Callirgos, exentos de responsabilidad, esto es, que su
Vergara Gotelli; Calle Hayen; Eto Cruz y conducta se considera irreprochable.
Álvarez Miranda, expide la siguiente sen 15. De modo que lo dispuesto en el in
tencia con el fundamento de voto del ma ciso 11) del artículo 20° del Código Penal,
gistrado Eto Cruz y el voto singular de los añadido por el dispositivo impugnado,
magistrados Landa Arroyo y Beaumont no es inconstitucional, tanto más cuando
Callirgos, que se agregan. como ha quedado señalado, es una reite
I. ASUNTO ración y hace una precisión al contenido
Demanda de inconstitucionalidad in del inciso 8) de la misma norma.
terpuesta por don Juan Miguel Jugo Vie 16. En todo caso se advierte que el
ra y más de cinco mil ciudadanos contra legislador ordinario ha considerado
algunos extremos de las siguientes dispo conveniente y relevante poner énfasis
siciones: artículos Io y 2o del Decreto Le en la actuación de los agentes estatales
gislativo N.° 982, artículos Io, 2o y 3o del encargados de proteger la seguridad
Decreto Legislativo N.° 983, Decreto Le ciudadana, el orden público y la defen
gislativo N.° 988 y artículo Io del Decreto sa nacional, así como el respeto de la
Legislativo N.° 989. ley, del Estado Constitucional y Social
(...) de Derecho y los derechos ciudadanos,
5.3.1 Nueva causal de inimputabi quienes al utilizar las armas que el Esta
lidad prevista en el artículo 20. 11° del do les otorga para tales fines, pueden le
Código Penal sionar bienes jurídicamente tutelados,
11. El inciso adicionado por el artículo tales como la vida, integridad, etc. En
Io del Decreto Legislativo N.° 982 estable virtud de esta norma corresponde eva
ce que: luar si su actuación, respecto de los he
375
Jorge Rosas Yataco
chos que son materia de investigación, su deber y además si sus armas han sido
está relacionada con el cumplimiento usadas de manera reglamentaria.
del deber y el uso de armas de fuego en (...)
forma reglamentaria. VI. FALLO
17. Ello no importa que el Tribunal Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional entienda o interprete que Constitucional, con la autoridad que le
con el dispositivo añadido al artículo 20° confiere la Constitución Política del Perú
del Código Penal se haya creado un mar HA RESUELTO
co jurídico que permita o consienta que 1. Declarar que se ha producido la
toda actuación de los efectivos de la Fuer sustracción de la materia respecto del ar
zas Armadas o Policía Nacional del Perú tículo 3 del Decreto Legislativo N.° 983 en
deba quedar impune, si es que se han co el extremo que modifica el artículo 259
metido delitos. del Nuevo Código Procesal Penal (Decre
18. Esta legislación entonces no pue to Legislativo N.° 957); respecto del artí
de ser entendida como que está dirigi culo 1 del Decreto Legislativo N.° 983 en
da a impedir la investigación y proce el extremo que modifica el artículo 4 de
samiento de malos policías o militares la Ley N.° 27934; y respecto del artículo 1
que delinquen -según se trate de la co del Decreto Legislativo N.° 982, en cuanto
misión de delitos de función, comunes modifica el artículo 57° del Código Penal.
o de grave violación de derechos huma 2. Declarar que la modificación in
nos-; por ello, cuando a dichos servido troducida por el artículo 1 del Decreto
res públicos se les impute la comisión Legislativo N.° 983 al artículo 261 del
de un ilícito, deben ser denunciados, Código de Procedimientos Penales, no es
investigados casos por caso, y si corres inconstitucional, en la medida que sea in
ponde procesados dentro de un plazo terpretado y aplicado conforme a lo dis
razonable, con todas las garantías que puesto en el fundamento 30 de la presente
la Constitución ofrece, no solo ellos, resolución.
sino cualquier persona que se encuentre 3. Incorporar el fundamento 18 al
en similares circunstancias. Dentro del presente fallo, de manera que su conte
proceso penal, con todas las garantías nido sea tomado en cuenta por los jue
constitucionales, corresponderá al juez ces penales en los procesos en los que
competente evaluar, tanto si concurren se solicite la aplicación del artículo 20
circunstancias agravantes o eximentes inciso 11 del Código Penal.
de responsabilidad, y corresponderá a 4. Declarar INFUNDADA la deman
dicho funcionario, a través de una sen da de inconstitucionalidad en lo demás
tencia motivada, imponer las sanciones que contiene.
previstas o expresar las razones por las Publíquese y notifíquese.
que ello, en determinados supuestos, SS.
no corresponde, esto es, y en lo que im MESÍA RAMÍREZ/VERGARA GO-
porta al dispositivo impugnado, si la TELLI/CALLE HAYEN/ETO CRUZ/ÁL-
actuación de los efectivos de ambas ins VAREZ MIRANDA
tituciones ha sido en cumplimiento de http://www.tc.gob.pe/jurispruden-
cia/2010/00012-2008-AI.html
376
Del hecho -punible
RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA
Artículo 21.- En los casos del artículo 20, cuando no concurra
alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer
totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir pru
dencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.?
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. II y IV delT.P.; Arts. 20.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a atenuante de la eximente incompleta es aplicable
L cuando no concurren los requisitos necesarios para ha
cer desaparecer totalmente la responsabilidad. Para explicar esta
regla es necesaria la presencia de la agresión ilegítima pues sin
ella no existen las bases para la existencia de una legítima de
fensa. Así, la agresión es sólo imaginaria para el cree defenderse
(legítima defensa putativa) no se puede aplicar el artículo 21
del Código Penal, sino que se trata de un error de prohibición a
resolver de acuerdo al artículo 14, segundo párrafo, del Código
Penal(216).
JURISPRUDENCIA: Que Franz Ronald Mayanga Pañahua
a) Responsabilidad restringida por le intentó violar sexualmente a la menor
gítima defensa imperfecta de iniciales Y. B. E LL, de trece años de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA edad, el once de octubre de dos mil trece,
DE LA REPÚBLICA aproximadamente a las dieciocho horas
con cincuenta minutos. Cuando, luego
SALA PENAL PERMANENTE de haber coincidido en la habitación de
Will Monteza Llactahuamán -primo de
R.N. N.° 591-2018, AYACUCHO la menor-, esta se encontraba sola en su
Lima, catorce de mayo de dos mil die cuarto, ubicado en la avenida Perú núme
ciocho ro cuatrocientos setenta y nueve, barrio
(...) La Libertad, recostada sobre su cama,
SEGUNDO. ACUSACIÓN dicho acusado ingresó y empleando vio
2.1. HECHOS IMPUTADOS lencia intentó someterla sexualmente. Se
El Ministerio Público atribuye estos echó sobre ella y empezó a besarla a la
hechos a las siguientes personas: fuerza, intentando quitarle su polo y pan
talón. Le desabrochó dicha prenda, tocó
<216) yillavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, p. 546.
377
Jorge Rosas Yataco
sus partes íntimas e introdujo su mano cuatro ni mayor de ocho años. Se consi
por debajo del pantalón y la trusa de la deran lesiones graves:
menor. Esta gritó pidiendo auxilio, lo cual [...]
provocó la intervención de Eduard Llac 3. Las que infieren cualquier otro
tahuamán Barboza, quien acudió a soco daño a la integridad corporal, o a la sa
rrerla e impidió el ataque sexual. lud física o mental de una persona que
Que Will Monteza Llactahuamán requiera treinta o más días de asistencia
incitó a la menor de iniciales Y. B. E LL, o descanso según prescripción facultati
de trece años de edad, a practicar actos va, o se determina un nivel grave o muy
obscenos el once de octubre de dos mi grave de daño psíquico.
trece, aproximadamente a las trece horas. Artículo 173. Violación sexual de
Empleando una computadora, grabó a la menor de edad
referida menor mientras posaba en ropa El que tiene acceso carnal por vía vagi
íntima, y le indicó la postura y ademanes nal, anal o bucal o realiza otros actos aná
a realizar para que la toma fotográfica logos introduciendo objetos o partes del
posea contenido sexual. Estos hechos se cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
suscitaron en la avenida Perú número con un menor de edad, será reprimido con
cuatrocientos setenta y nueve, barrio La las siguientes penas privativas de libertad:
Libertad de la ciudad de Huamanga. 2. Si la víctima tiene entre diez años
Que Eduard Llactahuamán Barbo de edad, y menos de catorce, la pena será
za agredió físicamente a Franz Ronald no menor de treinta, ni mayor de treinta
Mayanga Pañahua el once de octubre de y cinco años.
dos mil trece, en circunstancias en que Artículo 183. Exhibiciones y publica
ingresó a la habitación de su sobrina de ciones obscenas
iniciales Y. B. E LL, ubicada en la aveni Será reprimido con pena privativa de
da Perú número cuatrocientos setenta y libertad no menor de dos ni mayor de
nueve, del barrio La Libertad, y encontró cuatro años el que, en lugar público, rea
al referido agraviado encima de la menor, liza exhibiciones, gestos, tocamientos u
intentando quitarle el pantalón para abu otra conducta de índole obscena.
sar sexualmente de ella. Entonces proce Será reprimido con pena privativa de
dió a golpearlo con puños y patadas en la libertad no menor de tres ni mayor de
cara, y llegó a expulsarlo por la fuerza de seis años:
su vivienda, que tiene una altura de casi [...]
dos metros, causándole lesiones graves 2. El que incita a un menor de diecio
por los golpes y la caída. El agraviado se cho años a la práctica de un acto obsceno
logró poner de pie y pidió auxilio, luego o le facilita la entrada a los prostíbulos u
de lo cual el procesado nuevamente lo al otros lugares de corrupción.
canzó y, tumbándolo sobre el suelo, con (...)
tinuó propinándole golpes en diferentes TERCERO. FUNDAMENTOS DEL
partes del cuerpo con puños y puntapiés, TRIBUNAL SUPREMO
ocasionando lesiones que requirieron se 3.1. CONSIDERACIONES PRELI
senta días de incapacidad médico legal. MINARES
2.2. CALIFICACIÓN JURÍDICA 3.1.1. La evaluación del recurso de nu
CÓDIGO PENAL lidad exige coherencia en la pretensión de
Artículo 121. Lesiones graves los sujetos procesales que comparecen a
El que causa a otro daño grave en el este Tribunal.
cuerpo o en la salud, será reprimido con 3.1.2. La sentencia penal debe guardar
pena privativa de libertad no menor de coherencia respecto a todos los extremos
378
Del hecho punible
en los que se produjo la imputación, dado to en perjuicio de Mayanga Pañahua. Así

que al ser plural concurren hechos, tipos pues, conforme a las declaraciones inicia
penales y sujetos distintos sobre los que les brindadas por la menor en presencia
se tiene que emitir pronunciamiento co del representante del Ministerio Público
herente que no contradiga alguno de los -cfr. folios catorce a diecinueve-, se dio
términos de la imputación. cuenta de que esta habría exclamado
3.1.3. Ello se menciona por cuanto ayuda ante un presunto acometimiento
el representante del Ministerio Público sexual violento. En sentido afín, se tiene
realizó una doble valoración negativa de la declaración preliminar de Mayanga Pa
los hechos. Por un lado, para encausar a ñahua -cfr. folios veinte a veinticuatro-,
Eduard Llactahuamán Barboza no ana circunstancia que habría generado la in
lizó la concurrencia de un supuesto de tervención de Llactahuamán Barboza por
legítima defensa; no obra así en juicio de un presunto error.
tipicidad estipulado en la acusación es 3.2.3. Esta intervención tuvo que ser
crita ni en su requisitoria oral en juicio, analizada, conforme ahora refiere el ac
desconociendo que hubiera una agresión cionante en su recurso, bajo los alcances
ilegítima en perjuicio de la menor de ini de la legitima defensa a favor de terce
ciales Y. B. E Ll. Sin embargo, al requerir ro, prevista en el inciso tres del artículo
la sanción contra Mayanga Pañahua, sí veinte del Código Penal, que establece la
valoró como prueba de cargo la declara exención de responsabilidad a quien obre
ción de Llactahuamán Barboza, en la que en defensa de bienes jurídicos de terceros,
este indicó que Mayanga Pañahua preten siempre que concurran las circunstancias
día violar a la menor agraviada. siguientes:
3.1.4. Así, uno de los dos hechos no - Agresión ilegítima. Esta debe tra
sería delictivo, pues, de un lado, están las tarse de una conducta humana, actual
lesiones por configuración de legítima -concomitante al hecho-, ilegítima y
defensa y, por el otro, la violación tentada real. Bajo las circunstancias en las que se
por inexistencia de la acción, supuestos produjo la imputación, se tiene que esta
en los que se exige coherencia al repre cumple con las exigencias mencionadas.
sentante del Ministerio Público. Tanto la menor agraviada como Mayan
3.2. RESPECTO A LA IMPUGNA ga Pañahua afirmaron que Llactahuamán
CIÓN PROPUESTA POR EDUARD Barboza habría obrado por error, ante
LLACTAHUAMÁN BARBOZA una exclamación de la menor que yacía
3.2.1. La condena emitida contra en su habitación, en horas de la noche,
Llactahuamán Barboza deja sentado que con síntomas de haber ingerido licor, con
hubo una agresión contra Franz Ronald una persona de sexo masculino, mayor
Mayanga Pañahua sin justificación algu que ella en aproximadamente nueve años.
na, dado que la sobrina del sentenciado, Necesidad racional del medio emplea
a favor de quien este desplegó acciones do para impedirla o repelerla. Exige la
de defensa, sostuvo en juicio oral que en valoración de las circunstancias, sin que
ningún momento Mayanga Pañahua pre esta implique un análisis de proporciona
tendió violarla, que tuvieron una relación lidad entre la agresión y el medio emplea
sentimental de enamorados y que la ne do para la defensa. El análisis debe girar
gativa a gritos fue por un beso. en torno a la racionalidad de la medida
3.2.2. Sin embargo, resulta de imperio empleada.
sa necesidad evaluar las razones objetivas La evaluación de la necesidad racional
por las que el sentenciado Llactahuamán se debe realizar desde una doble pers
Barboza habría obrado de modo violen pectiva que no se limite al medio, sino
379
Jorge Rosas Yataco
también a la misma defensa. Por ello es plicaciones, cuantificador que supera la

importante evaluar, a partir de las decla dimensión prevista para el delito de lesio
raciones iniciales y el conjunto de medios nes graves de treinta días, previsto en el
probatorios, la forma en la que procedió inciso tres del primer párrafo del artículo
Llactahuamán Barboza. ciento veintiuno del Código Penal. Ahora
Según el desarrollo doctrinal propues bien, la dimensión de los resultados que
to por Villavicencio Terreros, se requiere padeció el agraviado dan cuenta de que
verificar tanto la necesidad en abstracto la defensa que hubiera ejercido a favor
de la defensa -si la agresión ilegítima pone de su sobrina no fue racional y enfocada
en peligro a la persona o los derechos a impedirla o repelerla, y fue excesiva e
propios o ajenos- como la necesidad del innecesaria para la defensa del bien jurí
medio defensivo concretamente utilizado dico, indemnidad sexual; por tanto, este
-necesidad en concreto de la defensa-. En requisito no se configura.
importante esta diferenciación porque, si - Falta de provocación suficiente de
falta la necesidad de defensa en abstracto quien hace la defensa. Claro está que el
o en concreto, habrá que descartar una ahora sentenciado no fue quien provocó
legítima defensa perfecta (podría ser una la agresión; por ende, esta circunstancia
eximente incompleta, artículo veintiuno para evaluar la legítima defensa a favor de
del Código Penal) 1. tercero concurre.
Conforme a la descripción efectuada Asimismo, no se aprecia que entre el
por el ahora sentenciado, la declaración agraviado y el ahora sentenciado hubie
de la menor de iniciales Y. B. E Ll. y la del ran existido relaciones previas de odio
agraviado Mayanga Pañahua, este último que desvirtúen el animus defensionis con
habría intentado someter sexualmente el que obró el sentenciado.
a la menor. Al menos se tiene la certe 3.2.4. Por ello, conforme a la cita doc
za de que esa percepción tuvo el ahora trinal mencionada precedentemente, se
sentenciado al momento de los hechos; está ante la configuración de una legíti
sin embargo, aun cuando -en el supues ma defensa imperfecta, cuya regulación
to negado, probatoria y procesalmente, normativa obra en el artículo veinte
conforme a las piezas procesales obrantes del Código Penal, que precisa que en
en el expediente- se afirme que la viola los casos del artículo veinte, cuando no
ción hubiera sido inminente, la respuesta concurra alguno de los requisitos nece
brindada por el sentenciado al propinar sarios para hacer desaparecer totalmen
golpes de puño y puntapiés al agraviado te la responsabilidad, el Juez podrá dis
fue excesiva. Así dio cuenta el Certificado minuir prudencialmente la pena hasta
médico legal número siete mil ochocien límites inferiores al mínimo legal.
tos veintisiete-PF-AR del veinticuatro de 3.2.5. Los límites punitivos para este
octubre de dos mil trece -cfr. folio cua tipo penal son no menores de cuatro ni
renta y dos-, el cual concluyó que el agra mayores de ocho años, según lo estipu
viado presentaba: i) lesiones ocasionadas lado en el inciso tres del primer párrafo
por agente contundente duro y superficie del artículo ciento veintiuno del Código
áspera, ii) policontuso moderado y iii) Penal. Así, conforme a la determinación
traumatismo encéfalo craneano mode expresada en el apartado precedente, es
rado y fractura de huesos macizo facial facultad del Juez disminuir prudencial
lineal reg. maxilar izquierdo; y en conse mente la pena hasta límites inferiores al
cuencia prescribieron a su favor diez días mínimo legal.
de atención facultativa por sesenta días 3.2.6. El representante del Ministerio
de incapacidad médico legal salvo com Público, tanto al formular su requeri
380
Del hecho punible
miento de acusación -cfr. folios doscien años, requisito que concurre conforme a
tos sesenta y seis a doscientos setenta y lo antes anotado.
seis-, así como en su requisitoria oral de - Que la naturaleza, modalidad
cierre -llevada a cabo en la sesión del siete del hecho punible, comportamiento
de diciembre de dos mil diecisiete, con procesal y la personalidad del agente
forme consta en el folio cuatrocientos se permitan inferir al Juez que aquel no
tenta y cinco-, pretendió que se imponga volverá a cometer un nuevo delito. En
a Llactahuamán Barboza cuatro años de principio, la agresión por la que ahora
privación de la libertad, sin considerar la es juzgado Llactahuamán Barboza se
agravante cualificada de reincidencia. Sin produjo en el marco de un supuesto de
embargo, el Tribunal Superior, invocando legítima defensa imperfecta a favor de
el inciso cuatro del artículo doscientos tercero. Al menos esta es la interpreta
ochenta y cinco-A del Código de Proce ción y valoración pro reo que se conce
dimientos Penales, advirtió que el ahora de a partir de las descripciones iniciales
sentenciado sería reincidente, y que por de los actores. No se trata de una con
disposición de la norma mencionada co ducta criminológicamente relevante de
rrespondía la imposición de una sanción agresión, desden e irrespeto a la salud
superior a la requerida por el represen e integridad física de las personas. La
tante del Ministerio Público. Empero, tal racionalidad del proceder de Llacta
proceder requiere de una motivación es huamán Pañahua ya fue criminalizada
pecial, la cual no fue expresada en la sen con la imperfección de la eximente de
tencia cuestionada. Por tanto, el debate responsabilidad; por ello, no se pue
para incrementar la pena no es amparable de valorar doblemente la racionalidad
en aplicación del principio de proscrip para determinar que la conducta es una
ción de la reformatio in peius, dado que de naturaleza criminológica lesiva, uni
el representante del Ministerio Público lateral, pues fue en defensa de tercero.
estuvo conforme con la determinación En tal sentido, concurre el supuesto de
cuantitativa arribada a nivel superior. pronóstico favorable.
3.2.7. Superado el debate del límite - Que el agente no tenga la condición
superior, queda evaluar el extremo mí de reincidente o habitual. La pretensión
nimo. Así, al haberse configurado un penal -delito y sanción a imponer- es
supuesto de legítima defensa imperfec postulada por la representación procesal
ta, correspondería una sanción hasta del Ministerio Público. En el presente
límites inferiores al mínimo legal. No caso, el titular de la acción penal no ha
obstante, aquella disminución es potes demandado que al encausado se le asigne
tativa y no imperativa. la circunstancia agravante cualificada de
3.2.8. La pena impuesta ya se halla en reincidente; por tanto, el Tribunal -por el
el extremo menor y no concurren funda esquema procesal en el que se produce la
mentos para reducirla cuantitativamente. presente impugnación en la que solo re
Sin embargo, sí surge el escenario para curre el sentenciado y en aplicación del
evaluar la suspensión de la condena, con principio de prohibición de reforma en
forme a las reglas estipuladas en el artí peor- no puede operar contra reo y asig
culo cincuenta y siete del Código Penal, nar esta condición. Así, esta exigencia
el cual concede al Juez la facultad de sus también concurre.
pender la ejecución de la pena siempre (...)
que concurran los siguientes requisitos: https://legis.pe/legitima-defensa-imper-
- Que la condena se refiera a pena fecta-y-disminucion-prudencial-de-la-pe-
privativa de libertad no mayor a cuatro na-r-n-591 -2018-ayacucho/
381
Jorge Rosas Yataco
b) Rebaja de la pena por eximente im de la ley penal material interpuesto por
perfecta es facultativa el encausado JHON GILBERTO OCHO-
CHOQUE CHOCCATA contra la senten
cia de vista de fojas ciento cinco, de vein
DE LA REPÚBLICA
te de junio de dos mil diecisiete, que por
SALA PENAL PERMANENTE mayoría confirmando en un extremo y
revocando en otro la sentencia de prime
RECURSO CASACIÓN N.° 997-2017/
ra instancia de fojas cuarenta y cuatro, de
AREQUIPA
treinta y uno de enero de dos mil diecisiete,
PONENTE: CESAR SAN MARTIN lo condenó como autor del delito de femi
CASTRO nicidio en agravio de la menor de iniciales
Feminicidio y eximente imperfecta de Y.RM.G. a quince años de pena privativa de
embriaguez Sumilla. (i) El delito de femi libertad, y al pago de cuarenta y cinco mil
nicidio no solo es un delito pluriofensivo, soles por concepto de reparación civil -que
sino que es un delito de tendencia interna como amortizó diez mil soles, debe abonar
trascendente. El agente mata a la mujer la suma de treinta y cinco mil soles-; con lo
precisamente por serlo. Al conocimiento demás que al respecto contiene.
de los elementos del tipo objetivo el tipo Ha sido ponente el señor SAN MAR
penal agrega un móvil: el agente mata mo TÍN CASTRO.
tivado por la condición de mujer de la víc
FUNDAMENTOS DE HECHO
tima, para cuya determinación debe aten
derse al contexto situacional en el que el PRIMERO. Que las sentencias conde
acto feminicida se produce, (ii) cuando se natorias de mérito declararon probado
está ante una causal de disminución de la que:
punibilidad en los supuestos de los artícu A. El día veintiocho de diciembre de
los 21 y 22 del Código Penal -son eximen dos mil quince, como a las veinte horas con
tes imperfectas-, por su propia función, la cincuenta minutos, la menor que en vida
disminución debe operar por debajo del fuera Y.P.M.G., de diecisiete años de edad,
mínimo de la punibilidad legalmente esta salió con su prima Stefany Alexandra Aña-
blecida para el hecho punible o su autor. No muro Gómez y ya en la calle se encontró
puede interpretarse el “puede” del precep con su amiga Maribel Espinoza Aynana,
to como una regla facultativa para el juez, con quienes se dirigió a la Plaza Grau de la
sino un mensaje a él de que si se presenta ciudad de Moliendo donde compraron ron
tal situación debe hacerlo en un ámbito combinado con gaseosa y con ellas fue al
discrecional que puede determinarlo en Malecón Ratty a beber lo adquirido. Pos
clave de proporcionalidad, (iii) la eximente teriormente, las tres jóvenes fueron a com
incompleta por embriaguez está reservada prar vino en la esquina de las calles Dean
para aquellos casos de perturbaciones pro Valdivia con Comercio, lugar donde se en
fundas de las facultades, que no llegan a su contraron con una amiga de la víctima. Es
anulación total, de modo que dificultan en así que las cuatro muchachas marcharon a
forma importante la comprensión de la li la calle Blondel, donde libaron licor en el
citud del hecho cometidos bajo sus efectos frontis de una vivienda, para después irse
o la actuación acorde con esa comprensión. con dirección a la esquina de la pollería “El
Rancho”, lugar en el que embarcaron a Ma
-SENTENCIA DE CASACIÓN-
ribel Espinoza Aynana y a la referida amiga
Lima, diez de mayo de dos mil dieciocho de la menor agraviada.
VISTOS: en audiencia pública: el recur B. Entre las veintitrés horas del vein
so de casación por errónea interpretación tiocho de diciembre de dos mil quince y
382
Del hecho punible
las primeras horas del veintinueve de di ta. A las dos horas con treinta minutos
ciembre de dos mil quince, ambas primas de la mañana la prima de la víctima Ste
(la menor agraviada Y.P.M.G. y Stefany fany Alexandra Añamuro Gómez y Lon
Alexandra Añamuro Gómez) caminaron gui Chacón se regresaron caminado a la
por el centro de la ciudad y cuando se ha ciudad, desde donde Longui Chacón la
llaban por la primera cuadra de la calle embarcó en un taxi con dirección a su
Comercio frente a un Chifa, ubicado por domicilio, pero Añamuro Gómez previa
las inmediaciones del Banco de la Nación, mente fue a la tercera playa para constatar
se encontraron con Alfonso Luciano Lon- si su prima (la agraviada Y.P.M.G.) había
gui Chacón, amigo de Stefany Alexandra regresado, sin embargo, en esta oportuni
Añamuro Gómez, quien las invitó a be dad solo observó la camioneta vacía.
ber en la parte exterior de una camioneta, E. El encausado Ochochoque Choc
doble cabina, color rojo, ofrecimiento que cata, en horas de la madrugada del vein
fue aceptado por ambas. tinueve de diciembre de dos mil quince,
C. En este lugar, junto a una camioneta una vez que apartó a la menor de la ter
color rojo, de placa de rodaje AHQ - no cera playa, la llevó en la camioneta por
vecientos cuarenta y cinco, se hallaban el una trocha carrozable, cerca de unos ma
encausado Ochochoque Choccata, Luis torrales, ubicada por inmediaciones del
Eduardo Briceño Gallegos (a) “Dudu” Aeródromo - altura de la carretera Mo
y su primo Bruno Briceño Rabanal, así liendo-Mejía en la provincia de Islay. Allí
como Alfonso Luciano Longui Chacón redujo a la menor con golpes en el ros
y un sujeto conocido como “Luán”, a tro y en el pecho, pese a su resistencia, al
quienes se les unieron las dos menores. punto de que aquella introdujo sus uñas
Todos se dedicaron a tomar cervezas que en las manos del imputado. No obstante,
eran compradas por Briceño Gallegos (a) esta resistencia, el acusado Ochochoque
“Dudu”, a pedido de Ochochoque Choc Choccata logró bajar el pantalón y la
cata. Posteriormente se retiraron Brice- prenda íntima a la agraviada; además, la
ño Gallegos y “Luán”, mientras Y.P.M.G. golpeó con una piedra en la cabeza, en la
y Stefany Alexandra Añamuro Gómez zona temporo occipital derecha con la fi
se quedaron con Longui Chacón, Brice- nalidad de quitarle la vida, ocasionándole
ño Rabanal y el imputado Ochochoque una fractura en esa zona de carácter mul-
Choccata, el mismo que les propuso dar tifragmentaria, que le ocasionó la muerte.
unas vueltas -un paseo- en la camioneta El acusado Ochochoque Choccata dejó el
que conducía. En el curso del recorrido cadáver en la zona donde habían estado,
bajaron a la tercera playa, bebieron cer esto es, en la tercera playa.
veza y regresaron al centro de la ciudad F. Con posterioridad, el día trein
donde dejaron a Briceño Rabanal, pero ta de diciembre de ese mismo, al no ser
luego decidieron retornar a la tercera ubicada la menor agraviada, su madre
playa. En el trayecto la menor agraviada interpuso una denuncia en la Comisaría
pasó al asiento del copiloto y su prima a la de Moliendo, de modo que el personal
parte de atrás con Longui Chacón. policial realizó las investigaciones corres
D. En la tercera playa Longui Chacón pondientes, identificó al autor y ubicó el
fumó marihuana con la menor agraviada cadáver el día treinta y uno de diciembre
Y.P.M.G. Acto seguido el primero fue a de dos mil quince, como a las quince con
caminar en la orilla con Stefany Alexan cuarenta horas.
dra Añamuro Gómez, mientras que en la SEGUNDO. Que contra la sentencia
camioneta se quedó la menor agraviada de primera instancia el imputado Ocho-
con el imputado Ochochoque Chocca- choque Choccata, protestando inocencia,
383
Jorge Rosas Yataco
interpuso el recurso de apelación de fo Penal porque actuó bajo los efectos del
jas setenta y uno, de dieciséis de febrero alcohol ingerido; que, en consecuencia,
de dos mil diecisiete. Esta impugnación, la pena a imponérsele debe ser de tres
debidamente tramitada, fue desestima años de privación de libertad.
da mediante sentencia de vista de fojas SEGUNDO. Que este Supremo Tribu
ciento cinco, de veinte de junio de dos nal por Ejecutoria de fojas veintitrés -del
mil diecisiete, que por mayoría confir cuadernillo respectivo-, de veintisiete
mando en un extremo y revocando en de octubre de dos mil diecisiete, declaró
otro la sentencia de primera instancia de bien concedido admitió el citado recurso
fojas cuarenta y cuatro, de treinta y uno de casación por el motivo de infracción
de enero de dos mil diecisiete, lo condenó de precepto penal material, previsto en el
como autor del delito de feminicidio en artículo 429, apartado 3, del Código Pro
agravio de la menor de iniciales Y.P.M.G. cesal Penal. Concretó el examen casacio-
a quince años de pena privativa de liber nal al análisis de la correcta calificación
tad, y al pago de cuarenta y cinco mil so jurídico penal de los hechos probados en
les por concepto de reparación civil -que las sentencias condenatorias de mérito y
como amortizó diez mil soles, debe abo si resulta aplicable la eximente imper
nar la suma de treinta y cinco mil soles-. fecta regulada en la concordancia de los
En tal virtud, el citado encausado pro artículos 21, numeral 1, y 22 del Código
movió el recurso de casación de fojas Penal y, por tanto, si procede una dismi
ciento veinticinco, de once de julio de nución de la pena impuesta al recurrente
dos mil diecisiete, por el que cuestionó la Ochochoque Choccata.
calificación jurídica del delito materia de TERCERO. Que la sentencia de vista
condena y, consecuentemente, el quan recurrida señaló, entre otros aspectos,
tum de la pena. que:
A. En un inicio la Fiscalía calificó los
FUNDAMENTOS DE DERECHO
hechos como feminicidio -artículo 108-
PRIMERO. Que el encausado Ocho- B, segundo párrafo, numerales 1 y 4 del,
choque Choccata en su recurso de casa Código Penal)-, pero no invocó el tipo
ción de fojas ciento veinticinco, de once base. En la acusación oral, empero, la
de julio de dos mil diecisiete, introdujo propia Fiscalía recalificó los hechos al
como motivo de casación el de errónea tipo penal de homicidio calificado por
interpretación de la ley penal, (artículo ferocidad -artículo 108, numeral 2, del
429, numeral 3, del Código Procesal Pe Código Penal-, dado que no habría móvil
nal). Argumentó que las proposiciones para matar a la agraviada. Sin embargo,
fácticas de la acusación fiscal no configu observó que no medió una imputación
ran el delito de feminicidio; que el propio fáctica clara al respecto, dado que los su
fiscal en la acusación oral señaló la inexis puestos de ferocidad requieren una preci
tencia del delito de feminicidio y peticio sión fáctica y determinados elementos de
nó la recalificación por el delito de homi prueba, por lo que estimó que no resulta
cidio calificado por ferocidad; que, por el atendible dicha recalificación.
contrario, los hechos deben adecuarse al B. De otro lado, acotó que la defensa
tipo penal de homicidio previsto en el ar propuso la recalificación por el tipo pe
tículo 106 del Código Penal, que conmina nal de homicidio simple -artículo 106 del
una pena de entre seis y veinte años de Código Penal-. Empero, mencionó que,
privación de libertad; que, además, no se en rigor, se advierte un concurso aparente
aplicó la eximente imperfecta regulada de leyes, resuelto por el principio de es
en el artículo 21, numeral 1, del Código pecialidad; que solo se podrá recurrir al
384
Del hecho punible
tipo penal de homicidio simple si no se nible o su autor. No puede interpretarse

dan los elementos del tipo penal de femi- el “puede” del precepto como una regla
nicidio; que, en el caso en concreto, hay facultativa para el juez, sino un mensaje a
un contexto de acoso sexual y coacción él de que si se presenta tal situación debe
por cuanto el acusado pretendió some hacerlo en un ámbito discrecional que
terla al acto sexual contra su voluntad y, puede determinarlo en clave de propor
ante su resistencia, ejerció violencia físi cionalidad.
ca contra ella hasta matarla; que, así los En segundo lugar, como se trata de he
hechos, éstos se subsumen en el artículo cho excluyente, aunque parcialmente, de
108-B, primer párrafo, numeral 2, del Có la responsabilidad penal (primer párrafo
digo Penal. de los artículos 20 y 21 del Código Penal),
C. Si bien es cierto se configura la corresponde al imputado, acreditados
eximente imperfecta regulada en el ar los hechos constitutivos de la pretensión
tículo 21 del Código Penal, por cuanto punitiva por el Ministerio Público, acre
el imputado al momento de matar a la ditar el estado de ebriedad. No consta una
menor agraviada estaba bajo los efectos prueba pericial al respecto, aunque según
del alcohol -aun cuando no hubo un los hechos declarados probados no puede
examen de dosaje etílico y la Fiscalía no desconocerse que libó licor.
desacreditó tal versión-, consideró que En tercer lugar, la eximente incom
la disminución de la pena hasta límites pleta por embriaguez está reservada para
inferiores al mínimo legal es facultativa aquellos casos de perturbaciones profun
y que, en el presente caso, se determinó das de las facultades, que no llegan a su
la capacidad de discernimiento del im anulación total, de modo que dificultan
putado al conducir un vehículo sin co en forma importante la comprensión de
lisionar. la licitud del hecho cometidos bajo sus
(...) efectos o la actuación acorde con esa
SÉPTIMO. Que el casacionista invocó comprensión. En estos casos, aunque no
la no aminoración de pena en relación al desaparece la capacidad de culpabilidad,
estado de embriaguez en que se encon puede apreciarse una serie disminución
traba -presencia de un eximente imper de la misma (conforme: STSE 1765/2003,
fecto-. El Tribunal Superior, por su parte, de veintiséis de diciembre).
aceptó el hecho del estado de embriaguez En cuarto lugar, y esto es lo fundamen
del imputado y la aplicación del artículo tal, no está probado -nada se dice en el
22 del Código Penal, pero no disminuyó factum de la sentencia- que el acusado
la pena porque ésta es facultativa y estimó Ochochoque Choccata estuviera afecta
que no cabía hacerlo porque la capacidad do por el consumo de bebidas alcohóli
de discernimiento del imputado no se re cas, ni mucho menos que esa supuesta
dujo de forma tan acentuada que le impi ingesta le hubiera producido una merma
diera conducir un vehículo sin colisionar más o menos intensa de sus facultados
(fundamento jurídico vigésimo). cognoscitivas o volitivas. Si bien se bebió
OCTAVO. Que, en primer lugar, cuan algo de alcohol, nada se dice que tal si
do se está ante una causal de disminución tuación supuso la privación parcial de las
de la punibilidad en los supuestos de los facultades síquicas del imputado, por lo
artículos 21 y 22 del Código Penal -son que no es posible sostener que opera tal
eximentes imperfectas-, por su propia eximente imperfecta. Está excluido, pues,
función, la disminución debe operar por el artículo 22 del Código Penal, dadas sus
debajo del mínimo de la punibilidad le exigencias normativas. No está prevista,
galmente establecida para el hecho pu al respecto, una atenuación privilegiada
385
Jorge Rosas Yataco
o, siquiera, una atenuación simple (el ar mil diecisiete, lo condenó como autor del
tículo 46, numeral 1, del Código Penal no delito de feminicidio en agravio de la me
la contempla). nor de iniciales Y.P.M.G. a quince años de
El motivo de casación debe desesti pena privativa de libertad, y al pago de
marse. cuarenta y cinco mil soles por concepto
NOVENO. Que estando a lo dispuesto de reparación civil -que como amortizó
por el artículo 504, apartado 2, del Códi diez mil soles, debe abonar la suma de
go Procesal Penal corresponde imponer treinta y cinco mil soles-; con lo demás
las costas procesales al recurrente. que al respecto contiene. En consecuen
cia, NO CASARON la referida sentencia
DECISIÓN
de vista. II. CONDENARON al encausa
Por estas razones: I. Declararon IN do recurrente al pago de las costas por la
FUNDADO el recurso de casación por desestimación del recurso de casación.
errónea interpretación de la ley penal ma III. DISPUSIERON se publique la presen
terial interpuesto por el encausado JHON te sentencia en la Página Web del Poder
GILBERTO OCHOCHOQUE CHOC Judicial. HÁGASE saber a las partes pro
CATA contra la sentencia de vista de fo cesales personadas en esta sede suprema.
jas ciento cinco, de veinte de junio de dos S.s. SAN MARTÍN CASTRO PRADO
mil diecisiete, que confirmando en un SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO
extremo y revocando en otro la sentencia NEYRA FLORES SEQUEIROS VARGAS
de primera instancia de fojas cuarenta y http://www.gacetapenal.corn.pe/boletines-gpe-
cuatro, de treinta y uno de enero de dos nal/Anexo_2_sentencia_997.pdf
Responsabilidad restringida por la edad

Artículo 22.-Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho puni
ble cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más
de sesenticinco años, al momento de realizar la infracción.
Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 27024, publicada el 25-12-98,
Responsabilidad restringida por la edad
Artículo 22.-Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho puni
ble cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más
de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual,
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad
nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no
menor de veinticinco años o cadena perpetua.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre
Artículo 22.- Responsabilidad restringida por la edad
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y
cinco años al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma rei
terada en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual,
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad
nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no
menor de veinticinco años o cadena perpetua.”
386
Del hecho punible
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 30076, publicada el 19 agosto

Artículo 22. Responsabilidad restringida por la edad
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y
cinco años al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma rei
terada en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.
Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido
en delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por
la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, atentado contra la seguridad
nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no
menor de veinticinco años o cadena perpetua.
Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del De
creto Legislativo N° 1181, publicado el 27 julio 2015, cuyo texto es el siguiente:
RESPONSABILIDAD POR LA EDAD

Artículo 22. Podrá reducirse prudencialmente la pena seña
lada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga
más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta
y cinco años al momento de realizar la infracción, salvo que
haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en
los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.
Está excluido el agente integrante de una organización crimi
nal o que haya incurrido en delito de violación de la libertad
sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la condi
ción oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiración para
el delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato,
extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desapa
rición forzada, tortura, atentado contra la seguridad nacional,
traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.
CONCORDANCIAS:
Const.: Art. 1,2 inciso 2, 30,139, incisos 3, 5, 8 y 11.
CP.: Arts. II y IV del T.P.; Arts. 21,111,124,173,108-B, 108-C, 108-D, 152,189, 200,
297, 319, 320, 321.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo implica que el Derecho penal quiere
E morigerar la pena atendiendo a determinadas circuns
tancias en la determinación de la pena, esto es, la posibilidad de
que el juzgador pueda prudencialmente rebajar la pena, aten
387
Jorge Rosas Yataco
diendo a la edad de la persona. Así, se ha considerado que cuan

do el imputado tenga más de dieciocho y menos de veintiún
años de edad o cuando tenga más de sesenta y cinco años de
edad al momento de realizar la infracción, es decir, al momento
de cometer el delito.
No aplica esta reducción al imputado que pese a cumplir
con los requisitos citados, sin embargo, éste haya reiterado la
comisión de los delitos de homicidio culposo agravado (art. 111,
3er. Párrafo CP) y del delito de lesiones culposas agravadas (art.
124, 4to. Párrafo CP). Consideramos que la palabra reiterada
significa que basta que anteriormente haya incurrido en la co
misión del delito, es decir, la segunda vez.
También es excluido de este privilegio cuando el imputado
es integrante de una organización criminal o que haya cometido
los delitos de violación sexual, homicidio calificado, homicidio
calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, sica-
riato, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de dro
gas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desa
parición forzosa, tortura, atentado contra la seguridad nacional,
traición a la patria u otro delito sancionado con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.
Como se aprecia el legislador ha tenido en cuenta para que no
se aplique atendiendo a la gravedad de los delitos cometidos, así
como la sanción a imponerse.
No obstante la prohibición legal, la jurisprdencia ha venido
pronunciándose en rebajar prudencialmente la pena, recurrien
do al control difuso, aplicando principios como la proporciona
lidad y la igualdad.
JURISPRUDENCIA: R.N. N.° 1765-2015, LIMA NORTE
a) Aplicación del control difuso del ar Sumilla: Las excepciones previstas en el
tículo 22 del CP segundo párrafo del artículo 22 del Código
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Penal, colisionan con la garantía constitu
DE LA REPÚBLICA cional de igualdad jurídica prevista en el
inciso 2), del artículo 2, de la Constitución
SEGUNDA SALA PENAL TRANSI Política del Estado, toda vez que el trata
TORIA miento especial que implica la denominada
388
Del hecho punible
“responsabilidad restringida" se basa en culpabilidad”, sin que sea relevante la anti

la condición personal del procesado, ubi juricidad; es decir, el contenido del injus
cándose en la teoría del delito en la llamada to penal, por lo que resultó evidente que
“capacidad de culpabilidad"", sin que sea introducir una excepción o la aplicación
relevante la antijuricidad; es decir, el con de esa diferencia de trato -propia de indi
tenido del injusto penal, por lo que resultó viduos objetivamente diferentes por su si
evidente que introducir una excepción o la tuación personal- fundada en un criterio
aplicación de esa diferencia de trato funda de diferenciación por la naturaleza del de
da en un criterio de diferenciación por la lito, deviene en arbitraria, discriminatoria
naturaleza del delito, deviene en arbitraria, e inconstitucional, existiendo en el caso
discriminatoria e inconstitucional, existien concreto una evidente incompatibilidad
do en el caso concreto una evidente incom entre la norma constitucional y la norma
patibilidad entre la norma constitucional y legal, por lo que en uso de la atribución del
la norma legal, por lo que en uso de la atri control difuso establecida por el artículo
bución del control difuso establecida por el 138 de la Constitución Política del Esta
artículo 138 de la Constitución Política del do, debe resolverse con arreglo a la norma
Estado, debe resolverse con arreglo a la nor de mayor rango y, por tanto, aplicar ple
ma de mayor rango y, por tanto, aplicar ple namente, sin excepciones irrazonables el
namente sin excepciones el primer párrafo primer párrafo del artículo 22 del Códi
del artículo 22 del Código Penal. go Sustantivo, como se hizo en el Recur
Lima, treinta y uno de marzo de dos so de Nulidad N.° 1100-2010-Lima, de
mil diecisiete. - veintiuno de septiembre de dos mil diez
(...) y el Recurso de Nulidad N.° 1216-2011-
Responsabilidad Restringida Lima Norte, de veintiséis de septiembre
Noveno: Con respecto a la responsabi de dos mil once, emitida por la Sala Penal
lidad restringida, de acuerdo a las fichas Permanente y la Sala Penal Transitoria de
de RENIEC, de fojas cincuenta y tres y esta Corte Suprema, respectivamente; por
cincuenta y cuatro, a la fecha de los he lo que, en el caso en concreto se deben de
chos los procesados Júnior Gino Santia evaluar las posibilidades de resocializa
go Sandoval y Jhonnatan Eval Sandoval ción y la responsabilidad restringida del
Silva, contaban con 18 y 21 años respec agente, al contar con menos de veintiún
tivamente, por lo que la Sala Superior años de edad al momento de la comisión
consideró esta circunstancia, pero se debe del delito. Pese a que resulta innegable el
dejar sentado que no obstante que el se rol que desarrolla la ley en nuestro siste
gundo párrafo del artículo 22 del Código ma jurídico es también indiscutible que la
Penal señaló que “está excluido el agen eficacia de la misma depende de cómo sea
te que haya incurrido en delito de robo aplicado por los Tribunales de Justicia121.
agravado (...)”, este Colegiado estima que Debido a que, en caso de la comisión de
tal disposición colisionó con la garantía una conducta antijurídica, los sujetos ac
constitucional de igualdad jurídica- en tivos, no tienen la posibilidad de decidir
puridad, principio y derecho fundamen si someterse o no a la administración de
tal- prevista en el inciso 2), del artículo 2, justicia, porque el Estado es quien tie
de la Constitución Política del Estadom, ne el monopolio de administrar justicia,
toda vez que el tratamiento especial que específicamente en el ámbito penal o ius
implica la denominada “responsabilidad puniendi, que es un instrumento para san
restringida” se basa en la condición per cionar tales conductas, el cual es aplicado
sonal del procesado, ubicándose en la teo por el juez penal. En vista del innegable
ría del delito en la llamada “capacidad de sometimiento a la administración de
389
Jorge Rosas Yataco
justicia por parte del imputado, este seráconsiderado la rebaja de pena por confesión
procesado y naturalmente condenado, sincera, además del sexto adicional que co
en caso de ser hallado responsable de la rresponde por conclusión anticipada.
conducta antijurídica donde el juez penal ii. No se ha tomado en cuenta los
emitirá un fallo condenatorio. principios constitucionales de legalidad y
1 El principio-derecho a la igualdad, recono
resocialización de la pena; ni lo indicado
cido en el artículo 2, inciso 2, de la Cons
en los artículos 45° y 46° del Código Pe
titución, tiene dos facetas: Igualdad ante
nal, en específico, las carencias y el medio
la ley e igualdad en la aplicación de la ley.
social en que ha sido criado, los graves
Mientras la primera constituye un límite al
problemas económicos y las personas que
legislador, la igualdad en la aplicación de la
dependen económicamente del acusado
ley se configura como límite a la actuación
(conviviente y menor hijo).
de los órganos jurisdiccionales o administra
tivos, exigiendo que los mismos, al momento
iii. Que al momento de los hechos
de aplicar las normas jurídicas, no atribu
contaba con diecinueve años de edad, es
yan distintas consecuencias jurídicas a dos
decir, tenía responsabilidad restringida;
supuestos de hecho que sean sustancialmen
y que no registra antecedentes penales ni
te iguales (Cfr. Exp. N.° 004-2006-PI/TC,
judiciales.
fundamentos 123-124).
2 El Cfr. MAGALDI PATERNOSTRO; MA (...)
RÍA JOSÉ. En: CASTILLO ALVA José Luis. SEXTO: Con respecto a la responsa
bilidad restringida por la edad, si bien el
El uso de los precedentes judiciales en ma
artículo 22°, segundo párrafo, del Código
teria penal como técnico de argumentación
racional, su alcance y valor en el derecho
Penal establece que no podrá reducirse
peruano [en línea], 2008. [consultado el 20
la pena del agente que haya incurrido en
de mayo del 2012]. Disponible en http://
el delito de robo agravado; sin embargo,
perso. unifr. ch/derecnopenal/asset/files/artí-
debe tenerse en consideración que - con
culos/a 20080521 46.pdf.p6.
forme lo ha sostenido con anterioridad
https://legis.pe/circunstancia-privilegiada-res-
esta Corte Suprema- «tal limitación por
ponsabilidad-restringida-determinacion-judi-
cial-pena-r-n-1765-2015-lima-norte/ vulnerar el principio institucional, de re
levancia constitucional, de igualdad no
b) Exclusión de la atenuante deviene en puede ser aplicada. En efecto, la base de
medida arbitraria la diferencia en función a la edad se sus
SEGUNDA SALA PENAL tenta en la capacidad penal disminuida
TRANSITORIA -sustento o elemento esencial de la culpa
bilidad-, no en el delito cometido; hacerlo
Recurso de Nulidad N° 3283-2015, por esa razón significa incorporar como
Junín regla de interdicción de exención de pena,
Lima, veintidós de febrero del dos mil un elemento impropio que decide la anti
dieciséis-. juridicidad y, por tanto, con una base no
(...) objetiva ni razonable que una democra
TERCERO: La defensa técnica del cia constitucional no puede aceptar) [1].
acusado Joselyn Selimer Vásquez Lunaz- Por otra parte, la exclusión de la facultad
co, en su recurso de nulidad, fundamen del Juez para poder atenuar la pena en los
tado a folios trescientos siete, expresa delitos de robo agravado, cometidos por
como agravios lo siguiente: jóvenes de responsabilidad restringida,
i. Cuestiona la graduación de la pena no es idónea ni necesaria para combatir
efectuada por el Colegiado, que no habría este tipo de delitos. «Si ya la aplicación
390
Del hecho punible
de penas altas constituye un problema vía de control difuso- el segundo párrafo

acerca de la legitimidad constitucional de del artículo 22 del Código Penal y, de otro
las normas penales, en orden a los fines lado, aplicó la concordancia de los artícu
constitucionales de la pena; entonces, la los 20, inciso 1), y 21 del citado Código,
exclusión de la atenuante por imputabi- por lo que condenó al imputado Pineda
lidad disminuida deviene en una medida Calsín como autor del delito de violación
arbitraria y no resulta idónea para alcan sexual, y le impuso cuatro años de pena
zar el objetivo deseado: lucha contra la privativa de libertad, convertida en dos
criminalidad y mantener los índices de cientos cinco días de prestación de servi
lictivos en límites razonables» [2]. cios comunitarios, y tratamiento terapéu
[1]R.N. N° 701-2014-Huancavelica (Sala Penal tico, así como al pago de dos mil soles por
Transitoria), FJ. Séptimo. Un criterio simi concepto de reparación
lar ya se había emito con anterioridad en el 2. En virtud del correspondiente re
Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-l 16, FJ. 11, curso de apelación interpuesto por el
in fine: «Los jueces penales, en consecuencia,
están plenamente habilitados a pronunciarse, Ministerio Público de fojas treinta y sie
si así lo juzgan conveniente, por la inaplica te, de seis de agosto de dos mil catorce,
ción del párrafo segundo del artículo 22° del y culminado el trámite impugnativo, la
Código Penal, si estiman que dicha norma Sala Penal de Apelaciones de la Corte Su
introduce una discriminación -desigualdad perior de Justicia de Puno emitió la sen
de trato irrazonable y desproporcionada, sin tencia de vista de fojas sesenta y nueve,
fundamentación objetiva suficiente-, que im de veintisiete de noviembre de dos mil
pide un resultado jurídico legítimo». catorce, por la que confirmó la sentencia
[2]Casación N° 335-2015-Del Santa (Sala Pe de primera instancia, y elevó los autos a la
nal Permanente), FJ. Vigésimo octavo.
https://legis.pe/r-n-3283-2015-junin-imputa- Sala Constitucional y Social Permanente
cion-complice-agravantes-robo-legis/ de la Corte Suprema respecto de la inapli
cación del artículo 22 del Código Penal.
c) Exclusiones del artículo 22 del Có 3. La Sala Constitucional y Social Per
digo Penal por minoría relativa de manente de la Corte Suprema emitió la
edad es arbitraria e inconstitucional Ejecutoria de fojas noventa, de trece de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA junio de dos mil diecisiete, que por ma
DE LA REPÚBLICA yoría desaprobó el extremo de la senten
cia de vista que ratificó la inaplicación del
SALA PENAL PERMANENTE artículo 22 del Código Penal.
RECURSO CASACIÓN N.° 1672- 4. A partir de la referida Ejecutoria
2017, PUNO Suprema, la Sala Penal Superior progra
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN mó una nueva audiencia de apelación y
CASTRO profirió la sentencia de vista de fojas cien
-SENTENCIA DE CASACIÓN- to treinta y uno, de veintitrés de octubre
Lima, dieciocho de octubre de dos mil de dos mil diecisiete, que, revocando la
dieciocho sentencia de primera instancia, impuso al
(...) imputado Pineda Calsín seis años de pena
Segundo. Que, en lo atinente a las sen privativa de libertad por la comisión del
tencias emitidas en el curso del proceso, delito de violación sexual en agravio de
se tiene: C.M.C.M.; con lo demás que al respecto
1. La sentencia de primera instancia 5. Contra esta segunda sentencia de
de fojas de fojas cinco, de treinta de julio vista el encausado Pineda Calsín promo
de dos mil catorce, declaró inaplicable -en vió recurso de casación.
391
Jorge Rosas Yataco
Tercero. Que el encausado Pineda Cal- liberación de la causa en sesión secreta.

sín en su recurso de casación de fojas cien Efectuada, tras el preceptivo debate, la
to cuarenta y ocho, de seis de noviembre votación correspondiente y obtenido el
de dos mil diecisiete, invocó como moti número de votos necesarios, corresponde
vos de casación: inobservancia de precepto dictar la sentencia casatoria pertinente,
constitucional, quebrantamiento de pre cuya lectura se programó en la fecha.
cepto procesal y apartamiento de doctrina FUNDAMENTOS DE DERECHO
jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 2 PRIMERO. Que no está en discusión
y 5, del Código Procesal Penal). Del mis -ni puede estarlo- la declaración de he
mo modo, solicitó el acceso excepcional al chos probados. Estos se encuentran pun
mencionado recurso de casación: artículo tualizados en el fundamento fáctico pri
427, numeral 4, del citado Código. mero de esta sentencia.
Cuarto. Que, conforme a la Ejecutoria 1. El delito cometido es, en puridad,
Suprema de fojas cuarenta y cuatro, de el de violación sexual real, previsto y san
seis de abril de dos mil dieciocho, es ma cionado por el primer párrafo del artículo
teria de dilucidación en sede casacional: 170 del Código Penal, según la Ley núme
A. Las causales de vulneración de pre ro 28704, de cinco de abril de dos mil seis.
cepto penal material y de apartamiento La pena privativa de libertad fluctúa entre
de doctrina jurisprudencial: artículo 429, seis y ocho años.
numerales 3 y 5, del Código Procesal Pe 2. La sentencia de primera instancia
nal. Se justificó este cambio de las causa estimó que en el caso concurrían dos cau
les de casación por los supuestos jurídi sales de disminución de la punibilidad:
cos en que efectivamente se asentó y en minoridad relativa de edad y ebriedad
atención a la concepción de la voluntad relativa -ambas, propiamente, eximentes
impugnativa. imperfectas-, conforme a los artículos
B. El examen casacional está circuns 22 -inaplicó el segundo párrafo- (según
cripto a dilucidar lo concerniente a la la reforma estatuida por la Ley número
aplicación o no del artículo 22 del Código 29439, de diecinueve de noviembre de
Penal en el delito sub-materia. dos mil nueve), articulo 20, inciso 1, y 21
Quinto. Que, instruidas las partes del Código Penal.
de la admisión del recurso de casación, 3. El señor Fiscal recurrió la referida
materia de la resolución anterior -sin la sentencia cuestionando ambas causales
presentación de alegatos ampliatorios de disminución de la punibilidad. El Tri
por parte de la defensa del imputado re bunal Superior no amparó este recurso
currente-, se expidió el decreto de fojas acusatorio y elevó en consulta la no apli
cincuenta y uno, de seis de setiembre de cación de la exclusión impuesta por el
dos mil dieciocho, que señaló fecha para artículo 22, segundo párrafo, del Código
la audiencia de casación el día cuatro de Penal al tratarse de un delito de violación
octubre último. sexual. La Sala Constitucional y Social
Sexto. Que, según el acta adjunta, la Permanente de este Supremo Tribunal,
audiencia privada de casación se realizó por Ejecutoría de fojas noventa, de trece
con la intervención de la defensa pública de junio de dos mil diecisiete, desaprobó
dél imputado recurrente, doctora Mirtha tal inaplicación del referido párrafo del
Castro Alcántara. Concluida la audiencia, artículo 22 del Código Penal.
a continuación, e inmediatamente, en la 4. El Tribunal Superior, empero, reno
misma fecha, se celebró el acto de la de vó íntegramente el juicio de apelación -y
392
Del hecho punible
examinó totalmente los agravios del Fis torias recaídas en las Consultas número
cal Superior- y no solo decidió, con arre 1260-2011/Junín, de siete de junio de dos
glo a lo decidido por la Sala Constitucio mil uno, y 210-2012/Cajamarca, de vein
nal y Social Permanente de este Supremo tiséis de abril de dos mil doce, declararon
Tribunal, aplicar la exclusión del segundo que ese precepto introducía exclusiones
párrafo del artículo 22 del Código Penal, que vulneraban el principio constitucio
sino que además rechazó la aplicación, al nal de igualdad ante la ley, por lo que
caso concreto, de la concordancia de los aprobaron la consulta. Por otra parte, y
artículos 20, inciso 1, y 21 del Código En no obstante esta línea jurisprudencial, en
tal virtud, impuso como pena la mínima el presente caso, la Sala Constitucional y
legalmente prevista: seis años de priva Social Permanente de la Corte Suprema,
ción de libertad. en decisión dividida (cuatro votos contra
SEGUNDO. Que, en relación al artí tres votos), declaró lo contrario; es decir,
culo 22 del Código Penal, según la Ley que dichas exclusiones no lesionaban el
número 29439, de diecinueve de noviem principio de igualdad ante la ley.
bre de dos mil nueve, su tenor literal es TERCERO. Que es del caso que las
el siguiente: “Podrá reducirse pruden Salas Penales de la Corte Suprema con
cialmente la pena señalada para el hecho fecha doce de junio de dos mil diecisiete,
punible cometido cuando el agente tenga publicado oficial en el diario “El Perua
más de dieciocho y menos de veintiún no” el día diecisiete de octubre de ese año,
años o más de sesenta y cinco años al mo expidieron el Acuerdo Plenario número
mento de realizar la infracción, salvo que 4-2016/CIJ-116, que estipuló como doc
haya incurrido en forma reiterada en los trina legal vinculante para los jueces pe
delitos previstos en los artículos 111, ter nales de la República que las exclusiones
cer párrafo, y 124, cuarto párrafo. - Está contenidas en el artículo 22 del Código
excluido el agente que haya incurrido en Penal resultan inconstitucionales y los
delito de violación de la libertad sexual jueces penales ordinarios no deben apli
carlas.
Las exclusiones que progresivamente, La publicación de este Acuerdo Plena
en el curso del tiempo, han venido in rio es posterior a la aludida Sentencia de
corporándose -el enunciado normativo la Sala Constitucional y Social Permanen
originario no las previo-, siempre refe te y, por cierto, anterior a la sentencia de
ridas a la naturaleza o entidad del delito vista que emitió la sentencia materia de
cometido por el agente, han sido materia recurso de casación.
de numerosas críticas doctrinarias y de CUARTO. Que, ahora bien, cabe for
pronunciamientos judiciales de distinto mular tres precisiones:
orden y perspectiva. Es de resaltar que 1. El principio de igualdad, recono
en varias ocasiones diversos jueces de la cido por el artículo 2, numeral 2, de la
República inaplicaron estas exclusiones y Constitución Nacional, (z) es un derecho
consultaron su decisión a la Sala Consti subjetivo de las personas a obtener un
tucional y Social Permanente de la Corte trato igual, que obliga y limita a los po
Suprema, conforme al artículo 14 de la deres públicos a respetar y que exige que
Ley Orgánica del Poder Judicial. los supuestos de hecho iguales sean trata
Esta Sala Suprema, empero, no adop dos idénticamente en sus consecuencias
tó una posición única al respecto. Es de jurídicas. Esta cláusula general, empero,
resaltar, sobre el particular, que las Ejecu (zz) permite incorporar un elemento dife-
393
Jorge Rosas Yataco
renciador de relevancia jurídica en tanto 3. Las diferencias existentes, de un

en cuanto se ofrezca y posea una justifica lado, entre la Ejecutoria Suprema de la
ción objetiva y razonable para ello según Sala Constitucional y Social Permanen
criterios o juicios de valor generalmente te, y, de otro lado, el Acuerdo Plenario
aceptados, y que las consecuencias jurí de las Salas Penales de la Corte Suprema,
dicas que se deriven de tal distinción sean son obvias. Las bases legales para dictar
proporcionadas a la finalidad perseguida, ambas decisiones se encuentran en la Ley
de suerte que se eviten resultados excesi Orgánica del Poder Judicial: artículos 14
vamente gravosos o desmedidos (véanse: y 116. Esta antinomia, sin embargo, debe
SSTCE 79/2011, de 6 de junio; y, 22/1981, resolverse en función a tres criterios: (í)
de dos de julio). Como el principio de especialidad -criterio cualitativo vincu
igualdad tiene, además, un carácter re lado a la rama del Derecho en la que se
lación al, (iií) es necesario, de un lado, inserta el precepto legal examinado-, (ii)
que el precepto cuestionado introduzca momento de expedición de las sentencias
directa o indirectamente una diferencia o resoluciones del Tribunal Supremo en
de trato entre grupos o categorías de per oposición -criterio de temporalidad-, y
sonas y, de otro, que las situaciones sub (/«) técnica de resolución de conflictos
jetivas que quieran traerse a la compara normativos en el Derecho penal -regla
ción sean, efectivamente, homogéneas o jurídica específica, propia del Derecho
equiparables, es decir, que el término de penal-.
comparación no resulte arbitrario o ca En tal virtud, se tiene que: A. El tema
prichoso (conforme: STCE 171/2012, de en cuestión incide en un ámbito propio
cuatro de diciembre). del Derecho Penal Constitucional, por
2. La minoridad relativa de edad que vincula el principio de igualdad con
-este período de desarrollo de las per las categorías penales de antijuricidad y
sonas- tiene relevancia legal porque culpabilidad (imputabilidad, con mayor
se le anuda determinados efectos en la precisión) a los efectos de la determina
determinación de la sanción penal para ción de la pena. B. La publicación del
el agente delictivo -del que se reconoce Acuerdo Plenario Penal es de fecha pos
que el período de madurez no ha ter terior a la sentencia de la Sala Constitu
minado-, y ésta tiene como sustento cional y Social Permanente. C. Desde la
un aspecto vinculado, no a la conducta perspectiva del principio de favorabilidad
perpetrada, sino a la evolución biológi en caso de conflictos de normas (artículo
ca y psicológica de toda persona para 139, numeral 11, de la Constitución) -si
alcanzar la madurez -su punto de refe bien se trata de fallos judiciales, el crite
rencia es la categoría culpabilidad, no rio técnico de solución debe ser el mismo
la antijuricidad- Luego, no es posible por tratarse de linchamientos jurídicos
introducir diferencias en esta categoría de definición de conflictos normativos-,
de personas -los denominados jóvenes se tiene que es del caso aplicar el Acuer
delincuentes- en atención a factores no do Plenario número 4-2016/CIJ-116 por
equiparables (antijuricidad - culpabi reconocer una pauta más favorable al
lidad). Esta es la razón de ser para es imputado, sin perjuicio de ratificar que,
timar arbitraria y, por tanto, inconsti como tal, el Acuerdo Plenario es el que
tucional las exclusiones del artículo 22 deben aplicar los jueces penales.
del Código Penal fundadas en razones QUINTO. Que, en estas condiciones,
objetivas y no subjetivas. al aplicarse la Sentencia de la Sala Consti
394
Del hecho punible
tucional y Social Permanente y no, como to material y apartamiento de doctrina

correspondía -por las tres razones ya in jurisprudencial, interpuesto por el encau
dicadas-, el Acuerdo Plenario número sado Julio César Pineda Calsín contra la
4-2016/CIJ-116, se incurrió tanto en una sentencia de vista de fojas ciento treinta
indebida aplicación de las reglas constitu y uno, de veintitrés de octubre de dos mil
cionales sobre la materia -básicamente el diecisiete, en cuanto revocando la senten
principio de igualdad ante la ley y el prin cia de primera instancia de fojas cinco, de
cipio de favorabilidad penal, así como del treinta de julio de dos mil catorce, le im
artículo 22, segundo párrafo, del Código puso seis años de pena privativa de liber
Penal (preceptos, todos ellos, con inde tad por la comisión del delito de violación
pendencia de su jerarquía, de naturaleza sexual en agravio de la menor de iniciales
material)- cuanto en una inaplicación C.M.C.M.; con lo demás que al respecto
injustificada del citado Acuerdo Plenario contiene. En consecuencia, CASARON la
(artículo 429, incisos 1, 3 y 5, del Código referida sentencia de vista.
Procesal Penal). II. Actuando en sede instancia: CON
SEXTO. Que, de otro lado, es de aco FIRMARON la sentencia de primera ins
tar que el único criterio jurídico censu tancia de fojas cinco, de treinta de julio
rado por la Sala Constitucional y Social de dos mil catorce, en cuanto impuso al
Permanente fue el referido a la exclusión encausado PINEDA CALSÍN cuatro años
del segundo párrafo del artículo 22 del de pena privativa de libertad, convertida
Código Penal. Por ende, quedó firme el en doscientos cinco días de prestación
extremo vinculado a la aplicación de la de servicios comunitarios, y tratamiento
concordancia de los artículos 20, inciso 1, terapéutico, así como al pago de dos mil
y 21 del Código Penal; en consecuencia, soles por concepto de reparación civil;
el Tribunal Superior, al proferir la segun con lo demás que al respecto contiene y
da sentencia de vista y excluir, además, es materia del recurso.
la aplicación de los artículos 20, inciso 1, III. DISPUSIERON se remitan los
y 21 del Código Penal, se excedió en sus actuados al órgano de apelación para que
potestades de revisión. Luego, los razona por ante el órgano jurisdiccional compe
mientos expuestos sobre este punto por el tente continúe la ejecución procesal de la
Tribunal Superior en esta segunda oca sentencia condenatoria en los términos
sión carecen de eficacia jurídica. fijados en esta sentencia casatoria.
En tal virtud, como es del caso desesti IV. ORDENARON se publique la pre
mar el recurso de apelación acusatorio, y sente sentencia en la Página Web del Po
en atención a que, en esta sede casatoria, der Judicial. Intervino el señor juez supre
es de rigor ratificar la no aplicación del mo Ramiro Bermejo Ríos por licencia de
segundo párrafo del artículo 22 del Có la señora jueza suprema Elvia Barrios Al-
digo Penal, no cabe otra opción que, ac varado. HÁGASE saber a las partes pro
tuando en sede de instancia, confirmar la cesales personadas en esta sede suprema.
sentencia de primera instancia en todos S.S. SAN MARTÍN CASTRO/PRÍN-
sus extremos. CIPE TRUJILLO/SEQUEIROS VAR-
DECISIÓN GAS/CHAVEZMELLA/BERMEJO RÍOS
Por estos motivos:
I. Declararon FUNDADO el recurso https://legis.pe/tres-criterios-resolver-antino-
de casación, por vulneración de precep mia-jurisprudencial-casacion-1672-2017-pu.no/
395
Jorge Rosas Yataco
d) Al establecer la ley un catálogo de de al cual no se encuentran comprendidos

litos en los que no corresponde apli en el supuesto del primer párrafo del
car la responsabilidad restringida no mismo artículo (referido a la responsa
se afecta el principio de igualdad bilidad restringida por la edad), aquellos
que hayan cometido, entre otros delitos,
SALA DE DERECHO
robo agravado, resulta inaplicable al caso
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
de autos, en tanto colisiona con el artícu
PERMANENTE CORTE SUPREMA
lo 2 inciso 2 de la Constitución Política
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
del Estado, que establece el derecho a la
CONSULTA N° 13848-2016, HUAURA igualdad ante la ley, así como atendiendo
Lima, diez de enero de dos mil dieci a la jurisprudencia de la Corte Suprema
siete. - mediante Recurso de Nulidad N° 395-
VISTOS; con el acompañado; y CON 2004.
SIDERANDO QUINTO: Para un mejor análisis del
PRIMERO: Es materia de consulta tema que es materia de consulta, es pre
a sentencia dictada por la Sala Penal de ciso tener en cuenta el marco legislativo
Apelaciones y Liquidación de la Corte que resulta aplicable en torno a la respon
Superior de Justicia de Huaura, de fecha sabilidad restringida de personas com
cuatro de junio de dos mil quince, obran prendidas entre los dieciocho y veintiún
te a fojas ciento setenta y nueve, mediante años de edad. En principio el artículo 22
la cual ejerciendo control difuso se decla de Código Penal promulgado por Decre
ra la inaplicación al caso concreto del se to Legislativo N° 635 de acuerdo con su
gundo párrafo del artículo 22 del Código texto original previo que cuando el agente
Penal, por incompatibilidad con el artícu tenga más de dieciocho y menos de vein
lo 2 inciso 2) de la Constitución Política tiún años, o más de sesenta y cinco años,
del Estado. al momento de realizar la infracción se
CUARTO: En este contexto, mediante podía reducir prudencialmente la pena
sentencia dictada el veintiocho de enero señalada en la ley para el hecho cometido.
de dos mil quince por el Juzgado Penal Sin embargo, este artículo fue modificado
Colegiado “A” de la Corte Superior de por el artículo único de la Ley N° 27024
Justicia de Huaura, condenó a Jhon Bra- publicada el veinticinco de diciembre
yan Trujillo Dionicio y Roberth Antony de mil novecientos noventa y ocho, así
Esquivel Vega, a ocho años de pena pri como también fue modificada por el ar
vativa de la libertad. Asimismo, apelada tículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el
que fuera la referida sentencia, la Sala de diecinueve de noviembre dos mil nueve,
Apelaciones y Liquidación de la Corte así también fue modificada mediante Ley
Superior de Justicia de Huaura mediante N° 30076 de fecha diecinueve de agosto
sentencia de vista de fecha cuatro de ju de dos mil trece, aplicable por razón de
nio de dos mil quince, confirmó la sen temporalidad al presente caso, donde in
tencia apelada que condena a Jhon Bra- trodujo la situación agravante del segun
yan Trujillo Dionicio y Roberth Antony do párrafo por el que queda excluido de
Esquivel Vega; y la revocó en el extremo la responsabilidad restringida el agente
que fijó a ocho años de pena privativa de que haya incurrido en delito de violación
la libertad a Roberth Antony Esquivel de la libertad sexual, robo agravado, ho
Vega, y reformándola, le impusieron sie micidio calificado, entre otros.
te años de pena privativa de la libertad, SEXTO: La norma penal que modificó
sosteniendo que el segundo párrafo del el artículo 22 del Código Penal, no puede
artículo 22 del Código Penal, conforme interpretarse como inconstitucional pues
396
Del hecho punible
como se tiene expuesto, dicho precepto la responsabilidad penal por razón de la

no hace otra cosa que establecer gené edad del agente.
ricamente y en abstracto que la respon Por estos fundamentos: DESAPRO
sabilidad restringida por razón de edad, BARON la sentencia dictada por la Sala
prevista para personas que tengan más Penal de Apelaciones y Liquidación de la
de dieciocho y menos de veintiún años, corte Superior de Justicia de Huaura, de
no es aplicable en determinados delitos fecha cuatro de junio de dos mil quince,
debido a la extrema gravedad del ilícito obrante a fojas ciento setenta y nueve,
penal o la naturaleza del bien jurídico mediante la cual ejerciendo control difu
que protegen, por lo que no es de aplica so se declara la INAPLICACIÓN al caso
ción la atenuación de la responsabilidad concreto del segundo párrafo del artículo
penal. 22 del Código Penal, por incompatibili
SÉTIMO: La modificación introdu dad con el artículo 2 inciso 2 de la Cons
cida por la Ley N° 30076, tiene sustento titución Política del Estado; sobre Robo
válido en el ejercicio de la potestad pu Agravado y devolvieron. Señor Juez Su
nitiva del Estado, el fin retributivo de la premo Ponente: Toledo Toribio. -
pena y el carácter preventivo especial de S.S. WALDE JÁUREGUI/VINATEA
la misma, contemplados en el artículo IX MEDINA/RUEDA FERNANDEZ/TO-
del Título Preliminar del Código Penal y, LEDO TORIBIO/BUSTAMANTE ZE-
por tanto, no puede colisionar con el de GARRA
recho de igualdad ante la ley previsto en https://legis.pe/control-difuso-desaprue-
el artículo 2 inciso 2) de la Constitución ban-inaplicacion-del-art-22-segundo-parra-
Política del Estado; puesto que, sin bien fo-del-codigo-penal~delito-robo-agravado/
por el principio de igualdad se asegura e) No es razonable configurar excepcio
la plena igualdad de los ciudadanos ante
nes a la regla general en función de
la ley, de tal modo que nadie puede ser
criterios alejados como la gravedad
discriminado por motivos de raza, sexo
de ciertos delitos
idioma, religión, opinión, condición eco
nómica u otra razón de cualquier índole, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
tal igualdad debe ser entendida entre los DELA REPÚBLICA
iguales.
X PLENO JURISDICCIONAL DE
OCTAVO: En tal sentido, al establecer
LAS SALAS PENALES PERMANENTE
la ley un catálogo de delitos en los que
Y TRANSITORIAS
no corresponde aplicar la responsabili
ACUERDO PLENARIO N.° 4-2016/
dad restringida no se afecta el principio
CIJ-116
de igualdad previsto en la Constitución,
• BASE LEGAL: Artículo 116 TUO
pues debido a la gravedad de los hechos
LOPJ
y naturaleza del ilícito penal la ley penal
• ASUNTO: Alcances de las restric
puede imponer un tratamiento diferen
ciones legales en materia de imputabili-
ciado; es por ésta razón que la ley penal
dad relativa y confesión sincera
prevé distintas clases de penas que son
Lima, doce de junio de dos mil dieci
determinadas en atención a la gravedad
siete.
de los hechos y la naturaleza del bien ju
rídico protegido, por esta misma razón (...)
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
resulta plenamente ajustado a derecho y
. 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
conforme a la Constitución Política del
6. El artículo 22 del Código Penal
Estado que la ley defina que en determi
de 1991 estableció, expresamente, como
nados delitos no opera la atenuación de
397
Jorge Rosas Yataco
eximente incompleta de responsabilidad 7. ° El artículo 136 del Código de Pro

penal, lo siguiente: “Podrá reducirse pru cedimientos Penales, modificado por
dencialmente la pena señalada para el la Ley número 24388, de 6-12-1985, es
hecho punible cometido cuando el agente tableció una bonificación procesal por
tenga más de dieciocho y menos de vein confesión sincera. El segundo párrafo de
tiún años, o más de sesenta y cinco años, esa norma estatuyó: “La confesión sincera
al momento de realizar la infracción”. Esta debidamente comprobada puede ser con
disposición, como se advierte de su tenor, siderada para rebajar la pena del confeso
no contemplaba ninguna excepción por a límites inferiores al mínimo legal”. Sin
razón del delito cometido. embargo, la Ley número 28760, de 14-
No obstante, en las cuatro reformas 6-2006, introdujo una excepción en los
sucesivas, desde la dación del Código casos de confesión sincera: “[...], salvo
Penal, se incorporaron progresivamente que se trate de los delitos de secuestro y
excepciones a esta eximente incompleta extorsión, previstos en los artículos 152
en atención a determinados delitos, con y 200 del Código Penal, respectivamente,
siderados muy graves. Los cambios legis en cuyo caso no opera la reducción”.
lativos son los siguientes: En esa misma perspectiva, el artículo
• Ley número 27024, de 25-12- 161 del Código Procesal Penal reconoció
1998. En lo pertinente, agregó al artículo tal bonificación procesal. Su redacción es:
22 del Código Penal un segundo párra “Si la confesión, adicionalmente, es sin
fo, cuyo tenor literal es: “Está excluido cera y espontánea, salvo los supuestos de
el agente que haya incurrido en delito flagrancia y de irrelevancia de los cargos
de violación de la libertad sexual, tráfico en atención a los elementos probatorios
ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo incorporados en el proceso, el juez, espe
agravado, atentado contra la seguridad cificando los motivos que la hacen necesa
nacional y traición a la patria, u otro ria, podrá disminuir prudencialmente la
delito sancionado con pena privativa de pena hasta en una tercera parte por deba
libertad no menor de veinticinco años o jo del mínimo legal”. Sin embargo, la Ley
cadena perpetua”. número 30076, del 19-8-2013, primero,
• Ley número 29439, de 19-11- unificó el régimen de la confesión sincera
2009. En el primer párrafo, añadió la extendiendo la vigencia del artículo 161
frase siguiente: “[...], salvo que haya in del Código Procesal Penal a todo el terri
currido en forma reiterada en los delitos torio nacional -derogó, por consiguiente,
previstos en los artículos 111, tercer pá para todos los efectos, aun cuando en una
rrafo, y 124, cuarto párrafo” determinada área territorial no está en vi
• Ley número 30076, de 19-8-2013. gor íntegramente el Código Procesal Pe
En el segundo párrafo adicionó como de nal (v. gr.: Lima y Callao), el artículo 136
litos excluidos los de “homicidio califica del Código de Procedimientos Penales-;
do, homicidio calificado por la condición y, segundo, modificó el referido artículo
oficial del agente, feminicidio, extorsión, 161 del Código Procesal Penal, y bajo el
secuestro, robo agravado y apología”. presupuesto de que la confesión debe ser,
• Decreto Legislativo número 1181, además, sincera y espontánea, estatuyó:
de 27-7-2015. En el segundo párrafo “Este beneficio es inaplicable en los su
aumentó como delitos excluidos los de puestos de flagrancia, de irrelevancia de
“criminalidad organizada, sicariato, cons la admisión de los cargos en atención a
piración para el delito de sicariato y ofre los elementos probatorios incorporados
cimiento para el delito de sicariato, geno en el proceso y cuando el agente tenga
cidio, desaparición forzada y tortura”. la condición de reincidente o habitual
398
Del hecho punible
de conformidad con los artículos 46-B y realizar la infracción -el sujeto es capaz
46-C del Código Penal”. de comprender el injusto del hecho y de
8. Ambas normas: artículo 22 del Có actuar conforme con esa comprensión-,
digo Penal y artículo 161 del Código Pro corresponde la reducción prudencial de
cesal Penal, a final de cuentas, tienen una la pena, la cual -según línea jurispruden
incidencia en la punibilidad. En el primer cial uniforme- siempre opera del mínimo
caso, se está ante una causal de dismi legal hacia abajo [VILLAVICENCIO TE
nución de la punibilidad -se construye RREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte
desde la estructura del delito-, mientras General, Lima, 2006, pp. 606 y 608].
que, en el segundo caso, se trata de una 10. El fundamento de esa configura
regla de reducción de la pena concreta ción jurídica estriba, hasta cierto punto,
por bonificación procesal, que apunta a la en que el individuo no alcanza la madu
eficacia motivadora que ejerce para gene rez de repente y a los individuos entre
rar efectos de abreviación de la actividad dieciocho y veintiún años no se les con
procesal; no se vinculan, como en el caso sidera titulares de una capacidad plena
anterior, a juicios de valor propios del para actuar culpablemente, pues su pro
procedimiento de individualización de la ceso de madurez no ha terminado; y, ade
pena ni a la verificación de defectos de es más, en que la edad avanzada del agente
tructura o realización del delito [Confor expresa un periodo de decadencia, de dis
me: PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: minución de las actividades vitales, que
Consecuencias jurídicas del delito, Lima, desemboca en una etapa de degeneración
2016, pp. 245 y ss.]. que afecta a las facultades vitales, por lo
• 2. EXIMENTE IMPERFECTA que la capacidad de culpabilidad debe ser
DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO PE considerada como limitada [HURTADO,
NAL JOSÉ /PRADO, VÍCTOR: Manual de De
9. El artículo 22 del Código Penal se recho Penal. Parte General, I, Lima, 2011,
erige en una eximente imperfecta radica pp. 618-621].
da en la categoría culpabilidad. El primer 11. Las restricciones que se iniciaron
elemento sobre el que descansa el juicio en 1998 y prosiguieron con la última
de culpabilidad es la imputabilidad o ca reforma legislativa de 2015 (véase fun
pacidad de culpabilidad -condición pre damento jurídico sexto), están referidas
via e indispensable de la culpabilidad-. a la comisión de veintiún modalidades
Esta tiene dos ámbitos: a) el sujeto debe delictivas, que pueden calificarse de muy
alcanzar una edad determinada: diecio graves. Estas se encuentran en el injusto
cho años; y, b) el sujeto no debe padecer penal: antijuricidad, no en la categoría
graves anomalías psíquicas, que eliminen culpabilidad. Luego, es pertinente pre
el grado mínimo de capacidad de autode guntarse si tales excepciones a la regla de
terminación exigido por nuestro ordena disminución de la respuesta penal, son
miento jurídico. constitucionalmente admisibles desde el
Por razones de seguridad jurídica, principio de igualdad ante la ley.
nuestro legislador no solo fijó en diecio 12. ° La igualdad es un principio-dere
cho años la edad mínima para la capaci cho reconocido en el artículo 2, inciso 2,
dad de culpabilidad (artículo 20.2 del Có de la Constitución. Es tanto un derecho
digo Penal), sino que, además, como un fundamental de invocación directa sin
concepto específico, estableció que cuan necesidad de desarrollo legislativo previo,
do el agente tenga más de dieciocho años cuanto un valor constitucional que infor
y menos de veintiún años de edad, o más ma todo el ordenamiento jurídico infra-
de sesenta y cinco años, al momento de constitucional. La igualdad, como derecho
399
Jorge Rosas Yataco
público subjetivo, conlleva la alegación de Constitución, o bien no guardan rela

discriminación, la cual implica una des ción alguna con el sentido de la regula
igualdad que puede tener su origen en un ción que, al incluirlas, incurre en arbi
hecho, en la diferenciación de tratamiento trariedad y por eso es discriminatoria
legal no justificado constitucionalmente (STC número 96/1997, de 19 de mayo).
o, finalmente, en la aplicación de una ley La diferencia de trato será lícita si re
que produzca un resultado inconstitucio sulta objetivamente justificada y razo
nal. Es, como todo derecho subjetivo ga nable. En este último aspecto, se actuará
rantizado por la Constitución, un derecho conforme a la Constitución si la diferen
garantizado erga omnes, frente a todos, lo cia de trato es conforme a la finalidad
que implica, como resultado, que todos perseguida, de suerte que evite resultados
los jueces tienen el poder -y el deber- de excesivamente gravosos o desmedidos
aplicar directamente las normas constitu (STCE número 117/1998, de 2 de junio).
cionales en las controversias sometidas a El test empleado para aplicar el artículo
su juicio [GUASTINI, RICCARDO: Lec 2.2 de la Constitución es el juicio de ra-
ciones de Derecho Constitucional, Lima, zonabilidad -distinto del principio de
2016, p. 308]. proporcionalidad-, es decir, aquel que
La doctrina constitucionalista tiene determine que la norma no sea absurda,
expuesto que se está ante una desigualdad injustificada, arbitraria o falta de realismo
ante la ley cuando ésta, ante dos supuestos [DÍEZ PICAZO, LUIS: Sistema de Dere
de hecho idénticos, trata, de forma distin chos Fundamentales, Madrid, 2013, pp.
ta, sin ninguna justificación, a diferentes 187-188].
sujetos. Los requisitos de la prohibición 13. En el presente caso, es necesario
de discriminación, primero, no se trata tomar en consideración: primero, que
de una lista cerrada de presupuestos, sino la disminución de la punibilidad está en
de todas aquellas situaciones que pueden función a la edad del agente cuando co
producir un tratamiento diferenciado, metió el delito, para lo cual se fija un cri
que se traduzca en un perjuicio para per terio objetivo: entre 18 y 21 años y más
sonas o grupos; segundo, esta diferencia de 65 años de edad; segundo, que esta
ción no está justificada ni atiende a fines disminución de la punibilidad está resi
legítimos; y, tercero, no supera el test de denciada en la capacidad penal como un
la racionalidad [BALAGUER CALLE elemento de la categoría culpabilidad;
JÓN, FRANCISCO y OTROS: Manual de tercero, la referencia a delitos graves tie
Derecho Constitucional, I, Madrid, 2014, ne como premisa, para la diferenciación,
pp. 85-86]. la entidad del injusto, esto es, la antijuri
En este último aspecto, es pertinente dicidad penal de la conducta del agente,
resaltar que frente al legislador el de sin duda, una categoría del delito propia y
recho a la igualdad impide que pueda distinta de la culpabilidad.
configurar los supuestos de hecho de ¿Es posible, entonces, una discrimina
la norma, de modo tal que se dé trato ción en el supuesto de hecho del artículo
distinto a personas que, desde todos los 22 del Código Penal basado, como pauta
puntos de vista legítimamente adopta de diferenciación, en la entidad del delito
bles, se encuentran en la misma situa cometido? ¿Es decir, si la misma persona
ción o, dicho de otro modo, impidien dentro de ese rango de edades comete un
do que se otorgue relevancia jurídica delito no excluido se le atenuará la pena
a circunstancias que o bien no pueden por debajo del mínimo legal, pero si per
ser jamás tomadas en consideración por petra un delito excluido tal atenuación no
prohibirlo así expresamente la propia será posible? ¿Es un factor relevante en sí
400
Del hecho punible
mismo o con relevancia propia, para des margen del hecho cometido, que tiene
estimar la atenuación la entidad del delito su propio baremo de apreciación.
cometido? 15. El grado de madurez o de dismi
14. La respuesta, sin duda alguna, es nución de las actividades vitales de una
negativa: la Ley incluye una discrimi persona en razón a su edad no está en
nación no autorizada constitucional función directa a la entidad del delito
mente. La antijuricidad penal se refie cometido. La disminución de la pena,
re a las conductas que son contrarias a según el presupuesto de hecho del ar
las normas que rigen el Derecho Penal tículo 22 del Código Penal, no tiene su
-típicas y no amparadas en una causa fundamento causal y normativo en las
de justificación-, mientras que la cul características y gravedad del injusto
pabilidad se circunscribe al sujeto que penal, sino en la evolución vital del ser
comete esa conducta, respecto del que humano.
deba afirmarse que actuó pese a estar Por ende, este factor de diferen
motivado por la norma que le impedía ciación no está constitucionalmente
a adoptar un comportamiento distinto. justificado. En igual sentido, ya se ha
Una atiende al hecho cometido -a su pronunciado la Sala Constitucional y
gravedad o entidad- y la otra a las cir Social Permanente de la Corte Suprema
cunstancias personales del sujeto. en las Consultas números 1260-2011,
Luego, si la edad del agente está re de 7-6-2011, y 210-2012, de 27-4-2012.
ferida a su capacidad penal, no es razo Las exclusiones resultan inconstitucio
nable configurar excepciones a la regla nales y los jueces penales ordinarios no
general en función de criterios alejados deben aplicarlas.
de este elemento, como sería uno cen ACORDARON
trado en la gravedad de ciertos delitos. 25. ESTABLECER como doctrina le
La gravedad del hecho es un factor que gal, los criterios expuestos en los funda
incide en la entidad, importancia, rele mentos jurídicos 9 a 15 y 17 a 23 del pre
vancia social y forma de ataque al bien sente Acuerdo Plenario.
jurídico vulnerado, mientras que la cul https://legis.pe/acuerdo-plenario-4-2016-res-
pabilidad por el hecho incide en facto tr icciones-imput abilidad-relativa-confe-
res individuales concretos del Agente, al sion-sincera/
401
CAPÍTULO IV
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
AUTORÍA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA

Artículo 23.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho
punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos
kcon la pena establecida para esta infracción.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 139, incisos 5, 8, 9 y 11.
CP.: Arts. Vil y VIII del T.P.; Arts. 24, 25, 26, 27 y 28.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l problema central de la teoría de la participación delic
E
tiva es el de la distinción entre autor y cómplice. Frente
a él, otras cuestiones de codelincuencia, muy discutidas también,
pasan a convertirse en secundarias. Esto rige, incluso, respecto
del debatidísimo problema de la accesoriedad. Es un práctico
de Alemania, el país donde la cuestión de la accesoriedad ha
sido objeto de polémica más viva, el que nos dice: “Comparado
con esta cuestión (se. la de la delimitación entre autoría y com
plicidad), el problema de la accesoriedad tiene, ciertamente, un
gran interés dogmático, pero ni mucho menos una significación
práctica tan grande”. Determinar qué conductas son de autor en
sentido legal y cuáles de cómplice, es la principal tarea(217).
(217)
Enrique Gimbernat Oráeig, Autory cómplice en Derecho penal IB de F, Buenos
Aires 2012, p. XXV.
403
Jorge Rosas Yataco
Probablemente cuando una sola persona comete un delito

cualquiera, no se tenga mayor problema para poder identificar y
calificarlo a título de qué lo cometió. No ocurre lo mismo cuan
do actúan o participan varias personas en el hecho punible y
según el cual el rol o la participación que cada uno haya tenido,
desde el inicio del iter criminal hasta su consumación o agota
miento, que de seguro encontraremos toda una trama, a veces,
muy difícil de desenredar.
Así, Parma y Guevara(218) señalan que las nuevas formas de
criminalidad, producto de los cambios sociales, la colectiviza
ción, la globalización de la economía, etc., han modificado en la
dogmática jurídico penal la visión tradicional de autores indivi
duales o de personas que actúan en concierto y en ejecución de
un plan común más o menos delineado.
AUTOR
Santiago Mir Puig(219) conceptúa como autor un sujeto que
se encuentra en una relación especialmente importante respec
to de alguno de los hechos previstos como delitos en la Parte
Especial o que constituyen fases de imperfecta ejecución de los
mismos. Según la doctrina dominante, dicha relación especial
concurre cuando el sujeto realiza como propio alguno de los
hechos mencionados. Autor es, en este sentido, el sujeto a quien
se puede imputar uno de tales hechos como suyo. Welzel, en
frase que ha hecho fortuna, dice que es autor el “quien” anó
nimo de los referidos tipos legales (“El que matare a otro...”).
Esto significa que, en este sentido, los tipos de la Parte Especial
son tipos de autoría, pues es autor quien los realiza. Este es el
sentido estricto del término “autor”, también llamado “concepto
ontológico” o “concepto real” de autor, porque se entiende que
responde al significado propio de la palabra “autor”: el “verdade
(218) Carlos Parma e Iván P. Guevara Vásquez, Autoría y participación criminal,

Ideas, Lima 2015, p. 27.
(219) Derecho penal, parte general, IB de F, Buenos Aires 2016, pp. 376 y ss.
404
Del hecho punible
ro” autor de un hecho sería, en efecto, aquél que lo realiza y del

que se puede afirmar que es “suyo”.
Villavicencio Terreros(220) explica que el autor mediato es
quien domina la acción realizando de manera personal el he
cho delictivo. Esta forma de autoría es la que sirve como punto
de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace en
cada tipo penal. El sujeto realiza el hecho delictivo por sí mismo
sin necesidad de la intervención o contribución de otros. Ade
más del dominio del hecho, en ciertos casos es preciso recurrir
a otros elementos. A veces, los tipos legales establecen ciertos
requisitos que operan como limitaciones al criterio del dominio
del hecho, pero no lo niegan ni lo desplazan, sino que lo com
plementan a nivel típico. (...) Para determinar la autoría no sólo
dependerá del dominio del hecho sino además que el sujeto ac
túe orientado por esta tendencia, propósito.
Autor mediato es el sujeto que se sirve del actuar de un in
termediario, pero sólo él tiene el dominio del hecho. El artículo
23 del Código Penal busca describir a la autoría mediata cuando
usa la expresión “por medio de otro”. El concepto de autor me
diato surge como consecuencia de la accesoriedad extrema, que
exigía en el autor inmediato también el requisito de la culpabi
lidad, pues de acuerdo a ese criterio los que instigaban a auto
res culpables resultaban impunes. Para evitar este inconveniente
nació la teoría del autor mediato. Posteriormente se introdujo la
accesoriedad limitada (bastaba que el hecho principal sea típico
y antijurídico) la que, a pesar de sus postulados, no puede elimi
nar el concepto de autoría mediata pues se considera que está
demostrado que se trata de casos de autoría. (...) consideramos
que la teoría del dominio del hecho es la más adecuada para
explicar el concepto de autor mediato(221).
(22°) Derecho penal, parte general, pp. 469 y ss.

(221) Villavicencio Terreros, cit., p. 470.
405
Jorge Rosas Yataco
AUTORÍA MEDIATA POR ORGANIZACIÓN

Expone Iván Meini<222) que cuando en 1963, Roxin planteó
la tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en los
aparatos organizados de poder lo hizo, tal como el título de su
contribución expresa, para dar respuesta a delitos cometidos en
el marco a aparatos organizados de poder. En términos muy ge
néricos esto significa que en este tipo de organizaciones existiría
la posibilidad de identificar una tercera forma de dominio de
voluntad que daría lugar a casos de autoría mediata distintos de
los conocidos y aceptados supuestos en que el dominio de la vo
luntad se da por coacción y por error. Esta forma de dominar la
voluntad sería a través del dominio sobre la organización o do
minio de la organización implicaría que el autor mediato tenga a
su disposición una organización que funciona automáticamente,
lo que le permitiría confiar que las directivas y órdenes ilícitas
que profiere para que sean cumplidas por el resto de miembros
de la organización serán siempre ejecutadas, con independencia
de quién sea en concreto la persona que las lleve a cabo. Desde
la cúspide de la estructura, o ubicado en cualquier nivel de jerar
quía de la cadena de mando que le confiera autoridad dentro de
la organización, el autor mediato -u hombre de atrás o autor de
escritorio- controlaría el resultado típico a través del aparato de
poder sin tomar en consideración a la persona que como ejecu
tor entra en escena más o menos casualmente y a quien además
no conoce. El hombre de atrás que controla la organización ten
dría así el dominio que se requiere para ser autor mediato aun
cuando no intervenga en la fase de ejecución del delito, y no
obstante responda el ejecutor como autor directo.
En efecto, el mismo Roxin222(223) explica que el ejemplo histó
rico que tuvo a la vista en el desarrollo de esta forma de autoría
(222) iv£n dominio de la organización en Derecho penal Palestra editores,

Lima 2008, pp. 17-18.
(223) Claus Roxin, Derecho penal parte general. Especialesformas de aparición del de
lito ,T. II., Civitas Navarra 2014, pp. 111 y ss.
406
Del hecho punible
inmediata fue la dictadura nacionalsocialista. Cuando Hitler o

Himmler o Eichmann, a quien se procesó en Jerusalén en 1961,
daban una orden de matar, podían estar seguros de su ejecución,
porque -de forma diferente a lo que sucede en la inducción- la
eventual negativa de uno de los incitados a la ejecución no podía
producir como efecto que no tuviera lugar el hecho ordenado.
Este era realizado por otro. En tal caso, según mi concepción, es
autor mediato todo aquel que se sienta al lado de la palanca de
mando de un aparato de poder -da igual en qué nivel de jerar
quía- y puede conseguir, mediante una orden o instrucción, que
se cometan delitos con independencia de la individualidad o in
dividualización del ejecutor. Agrega, lo que, por tanto, garantiza
al sujeto de atrás la ejecución del hecho y le permite dominar el
suceso es la “fungibilidad”, la sustituibilidad o reemplazabilidad
sin límites del autor inmediato.
Ciertamente que esta postura desde su concepción la doc
trina como la jurisprudencia ha tenido sus adeptos como sus
detractores. Recordemos que en el caso de la sentencia al expre
sidente Alberto Fujimori esta tesis de Roxin ha tenido aplicabi-
lidad, toda vez que dicha sentencia adoptó la teoría de la autoría
mediata por organización.
Pariona Arana*224* sustenta que la teoría fue desarrollada y
ampliada por Roxin en posteriores trabajos. En la actualidad,
dice el autor, que, según su opinión, para afirmar una autoría
mediata en los casos objeto de estudio debe presentarse, en pri
mer lugar, un “poder de mando sobre la organización . Este domi
nio supone en el agente la capacidad de dar órdenes que deben
cumplirse para el funcionamiento mismo de la organización,
siendo indiferente el nivel jerárquico que ocupa el agente, ya
que únicamente importa que domine la parte de organización a
él sometida. En segundo lugar, la organización de la cual se sir
ve el hombre de atrás debe encontrarse “al margen del Derecho'.
(224) Raúl Pariona Arana, Derecho penal, consideraciones dogmáticas y político-crimi

nales, Instituto Pacífico, Lima 2014, pp. 144-145.
407
Jorge Rosas Yataco
Pertenecen a este tipo de organización los aparatos de poder

estatales, organizaciones criminales comunes, como también or
ganizaciones terroristas. En tercer lugar, en la organización en
concreto debe existir la posibilidad de reemplazar al actor in
mediato, es decir, debe concurrir la fungibilidad del ejecutor. El
actor inmediato sería solamente una figura intercambiable, un
“engranaje” reemplazable en la maquinaria del aparato de poder.
Finalmente, como cuarto elemento que ha sido desarrollado en
sus últimos trabajos sobre el tema, Roxin considera que debe
concurrir una “alta disposición al hecho del ejecutor'.
Carlos Caro(22S), comentando sobre la sentencia a Alberto
Fujimori, llega a las siguientes conclusiones que transcribimos,
por considerarlas importante:
“El valor de la sentencia contra Alberto Fujimori no solo radica
en el hecho de identificar y articular los presupuestos para la impu
tación jurídico penal de un hecho a título de autor mediato, sino que,
además, representa un valioso esfuerzo por construir una categoría
dogmática que permita la punición de crímenes vinculados a los de
rechosfundamentales de la persona.
Así, la Sala Penal Especial, a través de un análisis de subsun-
ción entre los hechos que realizó el ex presidente Alberto Fujimori
y el tipo penal de asesinato, descrito en el artículo 108 del Código
Penal peruano, ha llegado a establecer el grado de organización y
de pertenencia de Alberto Fujimori a un aparato organizado de
poder que, desde el Estado peruano, procedió a implementar una
política antisubversiva que violó sistemáticamente los Derechos
Humanos.
En esa línea, el Tribunal ha llegado a sostener “más allá de
toda duda razonable", que existió una organización criminal, la
cual estuvo liderada desde el nivel más alto del Estado, por elpropio
(225) Carlos Caro Coria, Sobre la punición del ex Presidente Alberto Fujimori
como autor mediato de una organización criminal estatal, en La autoría me
diata, ARA editores, Lima 2010, pp. 143 y ss.
408
Del hecho punible
presidente de la República del Perú, en su calidad de autor mediato.

Y que además contó con el Destacamento Colina como ejecutor ma
terial de los crímenes de Barrios Altos y la Cantuta. Así, se asignó
roles a las diversas autoridades del Ejército peruano para que cum
plan con los planes dispuestos por los altos mandos del gobierno, de
talforma que se estableció una cadena de mando que retransmitió
las directivas de gobierno y consintió las graves violaciones a los
derechosfundamentales.
A este presupuesto general de imputación jurídicopenal a título
de autor mediato, en virtud de aparatos de poder, se suman los pre
supuestos objetivos y subjetivos que se han desarrollado en la presen
te contribución. De esta forma la Sala estableció como presupuestos
objetivos elpoder de mando del autor mediato, que se define como la
capacidad de dar órdenes o asignar roles a los mandos de jerarquía
inferior, y el apartamiento del Derecho del aparato de poder, esto úl
timo entendida como la actuación al margen de la legalidad de los
hechos ilícitos cometidos por el aparato. De igual modo, los presu
puestos subjetivos tienen también dos características. Por un lado, la
fungibilidad del instrumento, que como comentamos, comprende no
solo la disponibilidad de ejecutores potenciales de la comisión de un
delito, sino además la posibilidad de que el autor mediato cuente con
los “mejores elementos”para realizar la conducta típica. Por otro lado,
se configura la disponibilidad del ejecutor al hecho ilícito, que le per
mite al ejecutor inmediato realizar la conducta antijurídica con una
especial motivación y disposición al hecho criminal, al estar inserto en
una estructura de poder.
Es así que, con la incorporación jurisprudencial de los presu
puestos de atribución de responsabilidad penal, a título de autor
mediato en organizaciones criminales que se originan desde el Es
tado, se avanza notablemente en la sistematización de esta figura
en la dogmática penal. Lo cual permite establecer, con mayor clari
dad, los límites de punición en un Estado Social y Democrático de
Derecho. ”
409
Jorge Rosas Yataco
COAUTORÍA
A decir de Villavicencio Terreros(226) la coautoría es una for
ma de autoría, con la peculiaridad que en ella el dominio del
hecho es común a varias personas. Coautores son los que toman
parte en la ejecución del delito, en co-dominio del hecho (domi
nio funcional del hecho). Se presenta así un dominio funcional
del hecho, donde se distingue claramente a la coautoría como
una división de trabajo, en la que no basta cualquier aporte den
tro de la distribución de funciones. En base al principio de di
visión del trabajo acordada, las piezas parciales se disuelven en
una prestación colectiva unitaria, de forma que cada individuo
obtiene una parte del dominio sobre el hecho global a través de
su propia contribución al mismo.
La coautoría es, subjetivamente, comunidad de ánimo, u
objetivamente, división de tareas e importancia similar de los
aportes. En la coautoría todos los intervinientes son autores si
reúnen las calidades. El coautor es autor. De entrada, importa
expresar, a tono con la postura sobre la naturaleza de la autoría
aquí defendida, que la coautoría no se aprecia aquí sólo bajo
el prisma de la objetividad, según preferencia de la teoría del
“dominio del hecho”, sino que también entra en juego la subje
tividad, guardando armonía con la comunidad de ánimo que la
caracteriza, sin perjuicio alguno de sus componentes objetivos y
la valoración externa de la conducta(227).
Para García Cavero(228), el parecer dominante, que está in
formado por la teoría del dominio del hecho, la coautoría preci
sa de dos elementos:
a. Acuerdo común', la teoría del dominio sostiene que me
diante este elemento cada uno de los intervinientes asu
<226) Jêrechopenal, parte general, p. 481.

(227) Mar¡0 Salazar Marín, Autor y partícipe en el injusto penal. Escuela dialéctica
del Derecho Penal, Ibáñez, Bogotá 2011, p. 167.
<228) £)erec]J() penal, parte general, p. 752.
410
Del hecho punible
me una parte necesaria del plan general de cometer un

delito, lo que permite la imputación recíproca del hecho.
No basta un consentimiento unilateral, sino que todos
deben actuar en una cooperación voluntaria y consciente.
No obstante, se ha aceptado la posibilidad de que haya
un acuerdo común tácitamente contraído (por ejemplo,
dos hinchas de un equipo de fútbol se encuentran con
un hincha del equipo contrario y comienzan a agredir
lo conjuntamente). El acuerdo puede darse en diversos
momentos del hecho: antes de la ejecución del delito,
como sería el caso de la conspiración, o durante la reali
zación del hecho hasta su terminación o agotamiento, lo
que daría lugar a una coautoría sucesiva.
b. Ejecución de ese acuerdo: no obstante, no basta con cual
quier intervención en la realización del hecho, sino que
resulta necesario que esa intervención reúna un requisito
de cualidad (que el aporte sea indispensable para la rea
lización del plan de acuerdo a la valoración judicial de las
circunstancias) y otro de temporalidad (que se haga du
rante la etapa de ejecución). En consecuencia, si el apor
te no es indispensable, aunque se haga en la etapa de eje
cución o si se hace en la fase de preparación, aunque sea
indispensable, no podrá dar lugar a una coautoría, sino,
a lo más, a una participación en el delito. La imputación
recíproca a cada coautor de todas las contribuciones in
dividuales al hecho global solamente podrá hacerse si el
aporte indispensable tiene lugar en el momento de la
ejecución del delito.
JURISPRUDENCIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
a) La conducta fáctica de un delito co DE LA REPÚBLICA
metido en el seno de una Municipa SALA PENAL PERMANENTE
lidad en el que intervienen varios RECURSO CASACIÓN N.° 1500-
funcionarios, que como toda organi 2017/HUANCAVELICA
zación compleja organizada se nutre PONENTE: CESAR SAN MARTIN
de las reglas de jerarquía y de la di CASTRO
visión del trabajo, por su nivel jerár Delito de peculado. Intervención de
quico y rol funcional, no puede ser lictiva Sumilla. 1. El delito de peculado
otra que la de autor
411
Jorge Rosas Yataco
por apropiación requiere: (i) que el su tervención delictiva de una determinada
jeto activo sea un funcionario o servidor manera, el órgano jurisdiccional obten
público -no cabe duda de tal condición drá las consecuencias jurídicas necesarias
en el presente caso respecto de geren sin realizar su propia evaluación jurídica,
tes municipales en actividad-; (ii) que tanto más si el título de intervención de
la conducta del agente público importe lictiva, incluso el título acusatorio (delito
una apropiación -disponga de los bienes acusado), es un elemento no esencial del
públicos como si fueran parte de su pa objeto procesal.
trimonio o, mejor dicho, aparte los bie -SENTENCIA DE CASACIÓN-
nes públicos del ámbito de custodia de la Lima, quince de mayo de dos mil die
Administración Pública-; y, (iii) que el cinueve
agente público tenga la disponibilidad del VISTOS; el recurso de casación por
bien dentro de la órbita funcional -que infracción de precepto material inter
es lo que se denomina disponibilidad o puesto por el señor FISCAL SUPERIOR
custodia jurídica-, a título de percepción, DE HUANCAVELICA contra el auto de
administración o custodia. 2. El delito de vista de fojas seiscientos ochenta y tres,
peculado es uno de infracción de deber de veintinueve de agosto de dos mil die
(más específicamente, un delito especial cisiete, en cuanto confirmando el auto
de deber). Se construye sobre la base de de primera instancia de fojas doscientos
deberes que se imponen a determinadas ochenta y uno, de cinco de enero de dos
personas que, por su vinculación institu mil diecisiete, sobreseyó la causa a favor
cional con ciertos bienes jurídicos, tienen del encausado Alvar Capcha Ortiz res
una obligación específica de mantener pecto de la acusación fiscal formulada en
una situación social determinada. 3. A los su contra como cómplice primario por
efectos del juicio de imputación se nece delito de peculado doloso por apropia
sita comprobar (i) que el agente público ción agravado (artículo 387, segundo pá
competente cumplió o no con su deber rrafo, del Código Penal, según la Ley nú
positivo, y (ii) que, además, materialmen mero 29758, de veintiuno de julio de dos
te llevó a cabo la realización de la con mil once) en agravio del Estado - Muni
ducta exigida por el tipo delictivo. 4. Lo cipalidad Provincial de Angaraes; con lo
que determina el objeto penal del proceso demás que al respecto contiene.
penal es esencialmente el hecho punible Ha sido ponente el señor SAN MAR
cometido por un sujeto determinado: el TÍN CASTRO.
imputado (identidad objetiva: hecho pu FUNDAMENTOS DE HECHO
nible y homogeneidad de bien jurídica, PRIMERO. Que la Fiscalía Provincial
así como identidad subjetiva: la perso Corporativa Especializada en Delitos de
na del imputado). Además, entre título Corrupción de Funcionarios de Huan
acusatorio y título condenatorio solo ha cavelica, culminada la etapa de investi
de existir, no una coincidencia absoluta, gación preparatoria, a fojas una formuló
sino solo la identidad u homogeneidad acusación contra Alvar Capcha Ortiz,
del bien jurídico tutelado entre los tipos entre otros (Milton Monges Donaires,
delictivos enunciados en la acusación Edverina Ana Suárez Loardo, Wilfredo
y los precisados en la sentencia -el pro Gutiérrez Altez y Paul Armando Laime
ceso considera el hecho desde todos los Ancalle, todos funcionarios municipa
puntos de vista jurídicos posible-. 5. No les), por la comisión del delito de pecu
porque la Fiscalía califique el título de in lado doloso por apropiación agravado en
412
Del hecho punible
agravio del Estado - Municipalidad Pro soles. De esta manera, a través del com
vincial de Angaraes. probante de pago número cuatro mil cin
oo Los hechos atribuidos son los si cuenta y seis, de diez de setiembre de dos
guientes: Alvar Capcha Ortiz, en su mil doce, con el visto bueno del imputado
condición de gerente municipal de la Capcha Ortiz, se habilitaron fondos por
Municipalidad Provincial de Angaraes, encargo a nombre de Milton Monge Do
departamento de Huancavelica, en dos naires y se giró el cheque número sesenta
mil doce prestó auxilio al licenciado Mil- y ocho dieciocho ochenta y cuatro cero
ton Monge Donaires, gerente de servicios uno.
y administración tributaria de la referida 3. Con tal proceder, el encausado
municipalidad, a fin que se apropie de Capcha Ortiz infringió sus deberes esta
diez mil soles de los caudales de entidad blecidos en el Reglamento de Organiza
edil. En ese sentido, realizó los siguientes ción y Funciones, concretamente en el
actos: artículo 41, numerales 1, 5 y 6.
1. Emitió la Resolución Gerencial (...)
número ciento ochenta y tres guión dos FUNDAMENTOS DE DERECHO
mil doce guión ACO guión GM oblicua PRIMERO. Que, como se estableció
MPAL, de cinco de setiembre de dos mil en la Ejecutoria Suprema número 2124-
doce, por la cual aprobó el plan de traba 2018/Lima, de veintinueve de abril de
jo del licenciado Milton Monges Donai dos mil diecinueve, el delito de peculado
res “Mantenimiento General de Parques, doloso por apropiación, según el artícu
Jardines, Parque de la Identidad, Estadio lo 387, primer párrafo, del Código Penal,
Alberto Vargas, Losas y Complejos De según la Ley número 29758, de veintiuno
portivos de Lircay, Mercado Qatum Tam de julio de dos mil once, se comete por
bo Anqara”, por un monto de doscientos “El funcionario o servidor público que se
mil soles, pese a que el monto máximo a apropia [...], en cualquier forma, para sí
ser otorgado en cada encargo no debía o para otro, caudales o efectos cuya per
exceder de diez unidades impositivas tri cepción, administración o custodia le es
butarias, de acuerdo a la Resolución Di tén confiados por razón de su cargo...”.
rectoral número treinta y seis guión dos oo Este delito requiere: (i) que el sujeto
mil diez guión EF oblicua setenta y siete activo sea un funcionario o servidor pú
punto quince y la Directiva de Tesorería blico -no cabe duda de tal condición en el
número cero cero uno guión dos mil sie presente caso respecto de gerentes muni
te guión EF oblicua setenta y siete punto cipales en actividad-; (ii) que la conducta
quince. del agente público importe una apropia
2. Asimismo, mediante Memorán ción -disponga de los bienes públicos
dum número setecientos siete, guión dos como si fueran parte de su patrimonio o,
mil doce guión GM guión MPAL oblicua mejor dicho, aparte los bienes públicos
ACO, de cinco de setiembre de dos mil del ámbito de custodia de la Administra
doce, el imputado Alvar Capcha Ortiz, ción Pública; y, (iii) que el agente público
pese a la prohibición normativa antes tenga la disponibilidad del bien dentro
mencionada, ordenó al contador público de la órbita funcional -que es lo que se
colegiado Wilfredo Gutiérrez Altez, jefe denomina disponibilidad o custodia jurí
de tesorería de la municipalidad, habilitar dica-, a título de percepción, administra
fondos a nombre del licenciado Milton ción o custodia. Debe respetarse el nexo
Monge Donaires por la suma de cien mil funcional que ha de mediar entre el suje
413
Jorge Rosas Yataco
to activo y el bien público, de suerte que mientos deportivos de la municipali

varios funcionarios o servidores públicos dad, y con fecha cuatro de septiembre
pueden tener disponibilidad jurídica de de dos mil doce -mediante el Informe
los mismos, siempre que hubieren tenido 0300-2012-MMD-GSPyAT/MPA- soli
el deber de actuar en algún eslabón del citó al primero la aprobación del mismo,
acto complejo y que hubiesen sustituido que incluía un presupuesto de doscientos
por su conducta los postulados del regla mil soles para ser utilizados mediante la
mento que contemplen tal deber. modalidad de encargo -este Plan, según
oo El delito de peculado es uno de in señaló en su declaración, fue coordinado
fracción de deber (más específicamente, previamente con el propio Capcha Ortiz
un delito especial de deber). Se construye y otros funcionarios municipales-.
sobre la base de deberes que se imponen oo El encausado Capcha Ortiz, no obs
a determinadas personas que, por su vin tante que el Plan incumplía el artículo 4
culación institucional con ciertos bienes apartado 1 de la Resolución Directoral
jurídicos, tienen una obligación específi treinta y seis guión dos mil diez guión EF
ca de mantener una situación social de oblicua setenta y siete punto quince (el
terminada. Lo que se castiga es, en bue monto máximo por cada encargo no de
na cuenta, la infracción de normas muy bía superar las diez Unidades Impositivas
específicas -para la constitución del tipo Tributarias) y que solo describía trabajos
penal es necesaria la presencia de un de de manera general -imposible de acep
ber especial-. tar-, el día cinco de septiembre de dos
co A los efectos del juicio de impu mil doce emitió la correspondiente Reso
tación se necesita comprobar (i) que el lución General aprobatoria, que implicó
agente público competente cumplió o no una asignación de doscientos mil soles
con su deber positivo, y (ii) que, además, para su cumplimiento -del rubro presu
materialmente llevó a cabo la realización puesta! de Canon y Sobrecanon minero-.
de la conducta exigida por el tipo delic Además, profirió el memorando respecti
tivo. Cuando en el hecho típico han in vo para que las instancias administrativas
tervenido varios sujetos especiales, muy bajo su mando habiliten cien mil soles al
común en estructuras jerárquicas orga gerente Monge Donaires, lo que en efecto
nizadas, cada uno será en principio autor hicieron -él incluso firmó el cheque de su
-autoría paralela-; y, cuando uno o algu propósito-.
no de ellos realiza la conducta típica, los ©o De otro lado, con motivo de la ele
otros intranei pueden ser, eventualmente vación del Informe número cuarenta y
y según la conducta que lleven a cabo, ocho, guión dos mil trece guión MMD
partícipes -distinto es el caso, por cierto, guión GSP y AT guión MPAL, de vein
de los extranei-, tiséis de febrero de dos mil trece, por el
SEGUNDO. Que, como consta en la imputado Monge Donaires al encausado
acusación y los recaudos acompañados Capcha Ortiz, adjuntando recibos por
al efecto, el encausado Capcha Ortiz honorarios y boletas de venta, se estable
era gerente municipal de la Municipali ció que estos documentos no tienen base
dad Provincial de Angaraes. El gerente material y, por tanto, que se apropió del
de Servicios Públicos y Administración dinero que se le entregó. No se compro
Tributaria, encausado Monge Donai bó que, en efecto, el servicio se prestó -en
res, elaboró el Plan de Trabajo referido todo caso este punto, en lo esencial, ha de
al mantenimiento de varios estableci ser materia del enjuiciamiento, respecto
414
Del hecho punible
del cual existe, por lo menos, sospecha tallada en el Reglamento de Organización

suficiente-. y Funciones o en el Manual de Organi
oo Por tanto, el encausado Capcha Or zación y Funciones, que él solo aprobó el
tiz, siempre en clave de apreciación se Plan de Trabajo, el cual aun cuando no se
miplena de los elementos de convicción, hubiese aprobado el delito se habría co
aprobó lo que no debió aprobar y no con metido igual por terceros.
troló lo que debió controlar. Su conducta, CUARTO. Que, ahora bien, desde lo
entonces, acarreó la apropiación de cien estipulado en el fundamento jurídico pri
mil soles de la Municipalidad Provincial mero, el tipo penal de peculado es un de
de Angaraes -que estaban bajo su ad lito de infracción de deber -o, más espe
ministración-, como consecuencia de la cíficamente, un delito especial de deber-,
aprobación y entrega del dinero público con todo lo que ello entraña, cuyas lógicas
a su subalterno, el encausado Monge Do son distintas de los delitos de dominio -
naires. El encausado Capcha Ortiz eje que sería la equivocada línea seguida por
cutó una conducta que generó un riesgo el Juez de la Investigación Preparatoria-.
penalmente desaprobado. El Plan que oo Desde la prueba documental apor
autorizó, que según el imputado Monge tada y la declaración sumarial del en
Donaires previamente fue coordinado causado Monge Donaires -a partir de la
con él, por su generalidad -sin concre cual se realizaba el examen del caso-, se
tar los rubros respectivos y justificar las tiene lo siguiente: que la aprobación del
asignaciones y encargos precisos- y por Plan cuestionado fue indebida -violaba la
su obvia vulneración de la legalidad pre legalidad presupuestal-, en cuya confec
supuesta!, lo permitía y anunciaba, como ción intervino; que el encausado Capcha
en efecto ocurrió. Ortiz, como Gerente Municipal, a quien
TERCERO. Que la Fiscalía Provincial, se dirigió su coimputado Monge Donai
en su acusación escrita de fojas una, de res, tenía la administración de los dineros
ocho de agosto de dos mil dieciséis, Tomo públicos municipales, y fue por ello que
I, calificó la conducta de Capcha Ortiz, a fijó la cuantía de los recursos asignados,
nivel de título de participación, de com ordenó el procedimiento de pago e, inclu
plicidad primaria, al igual que la de los so, firmó el cheque por cien mil soles que
demás funcionarios municipales, excepto cobró este último.
a Monge Donaires a quien tildó de autor. oo El encausado Capcha Ortiz, por
oo Sobre esta última base, de un lado, ello, (i) no cumplió con su deber posi
el Juez de la Investigación Preparatoria tivo (véase artículo 41 del Reglamento
señaló que el imputado Capcha Ortiz no de Organización y Funciones de la mu
tuvo participación en la apropiación o nicipalidad agraviada) y, además, (ii)
utilización del dinero que cobró su coim realizó parte de la conducta exigida por
putado Monge Donaires, y que lo que el tipo penal de peculado por apropia
hizo fue llevar a cabo actos propios de su ción: ordenó se entregue a su coimpu
función genérica como gerente munici tado Monge Donaires el dinero muni
pal; y, de otro lado, la Sala Penal Superior cipal bajo su administración -lo apartó
acotó que en los delitos de peculado solo ilegalmente de la esfera de custodia de
existe autor único y no hay complicidad, la administración municipal-, el cual
que el encausado Capcha Ortiz no tenía luego fue desviado por este último. Su
las condiciones de custodia, administra conducta, en este marco fáctico y cuando
ción por un cargo en forma específica de se trata de un delito cometido en el seno
415
Jorge Rosas Yataco
de una municipalidad provincial en el interior de un tipo penal en relación a

que intervienen varios funcionarios, que la intervención delictiva: autoría y com
como toda organización compleja orga plicidad, por ejemplo [OTTO, HARRO:
nizada se nutre de las reglas de jerarquía Manual de Derecho Penal, Séptima Edi
y de la división del trabajo, por su nivel ción, Ediciones Atelier, Barcelona, 2017,
jerárquico y rol funcional, no puede ser p. 530-, en cuyo caso corresponde aplicar
otra que la de autor. Recuérdese que lo la solución jurídica más apropiada -es
que origina la competencia del autor en de aclarar que no pertenece al ámbito de
esta categoría no es un acto de organi aplicación del in dubio pro reo las cues
zación, sino el incumplimiento de un tiones jurídicas, las dudas acerca de la va
deber especial derivado de una institu loración jurídica de un suceso claramente
ción social específica; y como el incum constatado tienen que ser resueltas por el
plimiento de deberes institucionales no órgano jurisdiccional [WESSELS/BEU-
admiten graduaciones, no es posible LKE/SATZGER: Derecho Penal - Parte
una diferenciación cuantitativa de la General, Ediciones Pacífico, Lima, 2018,
competencia que permita distinguir en p. 562].
tre autores y partícipes [GARCÍA CA SEXTO. Que, por tanto, la Sala Supe
VERO, PERCY: Derecho Penal - Parte rior incurrió en un entendimiento in
General, Segunda Edición, Jurista Edi correcto del tipo penal de peculado por
tores, Lima, 2012, p. 697]. apropiación y sus alcances. El relato acu
QUINTO. Que, desde otra perspecti satorio hacía referencia, en pureza, a un
va, es de señalar que lo que determina el tipo de autoría, no a uno de complicidad.
objeto penal del proceso penal es esen oo El error iuris de la Fiscalía -muy cla
cialmente el hecho punible cometido ro en este caso-, como se sabe, no vin
por un sujeto determinado: el imputado cula al órgano jurisdiccional, que incluso
(identidad objetiva: hecho punible y ho en un enjuiciamiento intermedio, como
mogeneidad de bien jurídica, así como en este caso, por razones dogmáticas, (i)
identidad subjetiva: la persona del impu puede identificar cabalmente, sin mayo
tado). Además, entre título acusatorio y res problemas, el objeto procesal -sus ele
título condenatorio solo ha de existir, no mentos esenciales- y (ii), desde el prin
una coincidencia absoluta, sino la iden cipio de iura novia curia, a partir de sus
tidad u homogeneidad de bien jurídico elementos no esenciales -dato variable
tutelado entre los tipos delictivos enun y, por ende, opinable-, está autorizado a
ciados en la acusación y los precisados corregir o decidir conforme a lo que en
en la sentencia -el proceso considera el Derecho corresponda.
hecho desde todos los puntos de vista oo Queda claro, en consecuencia, que
jurídicos posible [GÓMEZ COLOMER, no porque la Fiscalía califique el título
JUAN LUIS y otros: Derecho Jurisdiccio de intervención delictiva de una deter
nal - Proceso Penal, Volumen III, Vige- minada manera, el órgano jurisdiccio
simosegunda Edición, Editorial Tirant nal obtendrá las consecuencias jurídicas
lo Blanch, Valencia, 2014, p. 115]-. Esta necesarias sin realizar su propia evalua
última vinculación es aún más relativa ción jurídica, tanto más si el título de
cuando la diferencia incide únicamente intervención delictiva, incluso el propio
en el título de intervención delictiva -se título acusatorio (delito acusado), es un
presenta, en este caso, una relación de elemento no esencial del objeto procesal.
desnivel en el injusto, concretamente al
416
Del hecho punible
oo La errónea interpretación del tipo reformándolo: declararon INFUNDADA

penal de peculado por apropiación, en la solicitud de sobreseimiento planteada
cuanto delito de infracción de deber, en por la defensa del encausado Alvar Cap-
su relación con la autoría, ambas catego cha Ortiz. Por tanto, DISPUSIERON que
rías propias del Derecho penal material, continúe la causa según su estado; sin
obliga a la estimación del recurso de ca costas. III. MANDARON se publique la
sación por infracción de precepto mate presente sentencia en la Página Web del
rial; y, como se trata de aspectos jurídicos, Poder Judicial. Intervinieron los señores
cuya decisión no requiere de un nuevo jueces supremos Castañeda Espinoza y
debate en audiencia, corresponde decidir Pacheco Huancas por licencia de los se
por sí el caso. Es de aplicación el artículo ñores jueces supremos Figueroa Navarro
433, apartado 1, del Código Procesal Pe y Sequeiros Vargas, respectivamente. HÁ
nal. GASE saber a las partes procesales perso
DECISIÓN nadas en esta sede suprema.
Por estas razones: I. Declararon Ss. SAN MARTÍN CASTRO/PRÍNCI-
FUNDADO el recurso de casación por PE TRUJILLO/CASTAÑEDA ESPINO-
infracción de precepto material inter ZA/PACHECO HUANCAS/CHÁVEZ
puesto por el señor FISCAL SUPERIOR MELLA
DE HUANCAVELICA contra el auto de https://static.legis.pe/wp-content/
vista de fojas seiscientos ochenta y tres, uploads/2019/05/Cas.-1500-2017-Huancaveli-
de veintinueve de agosto de dos mil die ca-Legis.pe_.pdf
cisiete, en cuanto confirmando el auto b) El mero conocimiento de la actividad
de primera instancia de fojas doscientos delictiva de su coimputado— no la
ochenta y uno, de cinco de enero de dos convierte en coautora o cómplice del
mil diecisiete, sobreseyó la causa a favor delito de tráfico ilícito de drogas
del encausado Alvar Capcha Ortiz res
pecto de la acusación fiscal formulada en RECURSO DE NULIDAD
su contra por delito de peculado doloso N° 824-2016, CALLAO
por apropiación agravado (artículo 387, Lima, diecisiete de octubre de dos mil
segundo párrafo, del Código Penal, según dieciséis
la Ley número 29758, de veintiuno de ju (...)
lio de dos mil once) en agravio del Estado Tercero. Que la sentencia de instancia
- Municipalidad Provincial de Angaraes; declaró probado que el día veinticuatro
con lo demás que al respecto contiene. de abril de dos mil catorce, por acciones
En consecuencia, CASARON el referido previas de inteligencia —en el sentido de
auto de vista. II. Actuando como instan que “Charapa” estaba distribuyendo en
cia, REVOCARON el auto de primera el distrito de Ventanilla— se realizó una
instancia que sobreseyó la causa a favor operación policial de intervención. Es
del encausado Alvar Capcha Ortiz res así que se observó a bordo del vehículo
pecto de la acusación fiscal formulada en menor de placa de rodaje CI guión trein
su contra por delito de peculado doloso ta y tres noventa y nueve al encausado
por apropiación agravado (artículo 387, Loja Vásquez llevando consigo una bolsa
segundo párrafo, del Código Penal, según de polietileno negra, a quien se capturó
la Ley número 29758, de veintiuno de ju pese a que trató de fugar. La bolsa con
lio de dos mil once) en agravio del Estado tenía doscientos gramos de pasta básica
- Municipalidad Provincial de Angaraes; de cocaína [resultado provisional de aná
417
Jorge Rosas Yataco
lisis químico de fojas ciento treinta y sie Ahora bien, el hecho de que en el ho
te]. Acto seguido, se practicó el registro gar común se encuentre droga y equi
domiciliario en su domicilio, ubicado en pos, del que reconoce autoría exclusi
la manzana E lote veintidós del Asenta va el dueño de casa: el encausado Loja
miento Humano Valle Verde - Ventani Vásquez, y de que es imposible que su
lla, donde se encontraba su conviviente conviviente —la encausada Pérez Ce
Pérez Cerón. En el ambiente de la lavan rón— no supiera nada de eso, tal hecho
dería se halló, sobre una mesa, una bolsa —el mero conocimiento de la actividad
de polietileno transparente, que contenía delictiva de su coimputado— no la con
trescientos cuarenta y dos gramos de pas vierte en coautora o cómplice del delito
ta básica de cocaína [resultado provisio de tráfico ilícito e droga. Debe probarse,
nal de análisis químico de fojas ciento con arreglo al tipo legal acusado, que la
treinta y ocho] y en otro de los ambientes encausada intervino en la tenencia con
se encontró insumos y materiales para el fines de comercialización y, antes, pre
procesamiento de la droga (horno tosta paración de droga con los instrumentos
dor eléctrico, un tubo de vidrio tipo pro incautados. Tal conducta, empero, no
beta artesanal con pequeñas mangueras ha sido acreditada. Lo que está probado
de jebe sujetas en sus bordes, un molde es la autoría de su conviviente Loja Vás
de madera tipo ladrillo, una balanza tipo quez, titular de lo incautado. No lo está,
aguja amarilla y tres recortes de tela blan en cambio, que se trató de una tenencia
ca, utilizados como coladera). La pericia compartida de droga con fines de tráfi
química de adherencia de drogas, reali co y de que el equipo incautado era para
zada en el molde incautado se acreditó la que ambos lo utilicen en la preparación
presencia de adherencias de cocaína y de y/o acondicionamiento de droga. Esa ló
rivados [fojas doscientos setenta y seis]. gica común no tiene punto de referencia
Por último, en el dormitorio, sobre un probatorio. Nadie vincula a la referida
estante, se encontró una pistola semiau- imputada, quien por lo demás carece de
tomática con cacerina abastecida con tres antecedentes [fojas doscientos dieciséis].
cartuchos. La pericia de balística forense (...)
de fojas trescientos cuarenta y cinco acre https://legis.pe/r-n-824-2016-condicion-de-
dita que se trata de un arma en regular conviviente-de-una-persona-no-lo-hace-par-
estado de conservación y normal funcio ticipe-del-delito-y-el-mero-conocimiento-
de-la-actividad-delictiva-de-su-coimputa-
namiento.
do-no-lo-convierte-en-coautor-o-complice/
(...)
Quinto. Que, en lo atinente a la en c) Coautores son los que toman parte
causada Pérez Cerón, solo consta que es en la ejecución del delito, en codomi-
conviviente del imputado Loja Vásquez y nio del hecho (dominio funcional del
que en el hogar convivencial se encontró hecho)
la droga y equipos para la elaboración o
acondicionamiento de droga. Ella negó
estar vinculada con esa conducta delic SALA PENAL TRANSITORIA
tiva e incluso saber de su concreta exis R.N. N° 263-2012, UCAYALI
tencia en la casa —no vio su contenido—, Lima, veintiuno de mayo de dos mil
pero que todo lo trajo su conviviente [fo doce. -
jas treinta y dos, trescientos y quinientos VISTOS; los recursos de nulidad in
ochenta y ocho. terpuestos por los encausados Nelsio Jor
418
Del hecho punible
ge Ubaldo Cano y Edgar Santos Delgado no merituó el hecho que, si bien, aceptó
contra la sentencia de fojas seiscientos su participación en los delitos materia
diez, de fecha veintiocho de octubre de de incriminación, no lo hizo en cuanto
dos mil once; interviniendo como ponen a su responsabilidad; que no se tuvo en
te la señora Jueza Suprema Barrios Al- consideración que adicionó elementos
varado; de conformidad en parte con lo atenuantes de su responsabilidad; que su
opinado por el Señor Fiscal Supremo en confesión sincera no ha sido contradicha;
lo Penal; y CONSIDERANDO: que, no se merituó el hecho que el occiso
Primero: Que, el causado Nelsio Jorge agraviado lo golpeó en público durante
Ubaldo Cano en su recurso fundamen una fiesta popular, lo que se acreditó con
tado a fojas seiscientos cuarenta y dos, las diferentes testimoniales obrantes en
alega que el Colegiado Superior no tuvo autos generando un estado de venganza
en cuenta la admisión de los cargos por y honda emoción en el recurrente, por
parte de su coencausado Edgar Santos lo que se configuró el delito de homici
Delgado, la cual se encuentra corrobora dio por emoción violenta, en tanto se
da con la declaración del menor agravia evidencia una conmoción afectiva inter
do, no existiendo en autos elementos de na, una representación mental súbita de
prueba que contradigan lo que ellos han una situación disvaliosa y una respuesta
relatado; que si a ello, se aúna las demás psicomotora con predominio de una ac
pruebas testimoniales e instrumentales tividad automática a causa de la agresión
es posible aseverar que el hecho objeto sufrida, lo cual se advierte no sólo de su
de acusación tipifica el delito de hurto de propia declaración, sino también de lo
uso, previsto en el artículo ciento ochenta afirmado por el agraviado y se corrobo
y siete del Código Penal, pues no se em ra con los informes psicológicos que se le
pleó violencia contra el agraviado al mo han practicado; que, además, no se tomó
mento de apoderarse de su mototaxi; que en cuenta su escaso estado educacional;
no valoró que en la primigenia declara que, asimismo, no se valoró que entre la
ción del agraviado no estuvo presente el agresión que sufrió y la muerte del agra
representante del Ministerio Público, es viado no existió mayor tiempo, por lo que
más dicha declaración no tiene la firma solicita la nulidad de la sentencia.
del instructor, por lo que no puede gene Segundo: Que, de la acusación fiscal
rar certeza, más bien en su declaración de fojas cuatrocientos noventa y tres, fluye
preventiva aclaró que en ningún momen que el veintiuno de junio de dos mil diez,
to fue agredido ni amenazado, sólo fue los encausados Edgar Santos Delgado y
requerido a bajarse, en tal sentido la cita Nelsio Jorge Ubaldo Cano tomaron los
da declaración varió la inicial calificación servicios de mototaxi al agraviado Leyter
del hecho como robo agravado, tanto más Guevara Tolentino -quien se encontraba
si bien objeto de hurto fue abandonado, en compañía de su hermano Francisco
por lo que ello refleja su intención de de Guevara Inga-, a quienes luego de trasla
volverlo; que la sentencia materia de gra darlos a cierta distancia, los cogotearon y
do sólo se sustenta en el atestado policial, golpearon para luego bajarlos y despojar
lo cual no es suficiente para condenarlo. los de dicho vehículo menor, lo cual acon
Que, por su parte, el encausado Ed teció a la altura de un grifo en construc
gar Santos Delgado en su recurso funda ción a las cuatro de la mañana; asimismo,
mentado a fojas seiscientos cincuenta y se les atribuye haber portado armas de
dos, sostiene que el Colegiado Superior fuego sin la debida autorización; y del
419
Jorge Rosas Yataco
mismo modo, se les atribuye haber dado vierte desde la perspectiva de la hipótesis
muerte con ferocidad a Carlos Augusto fiscal y admisión de cargos el encausado
Fachín Vargas, miembro de la orquesta que la muerte del agraviado haya ocurri
“Pericos” contra quien efectuaron cuatro do por ferocidad, en tanto, el encausado
disparos, hecho ocurrido a las cuatro y no concluyó con la vida del agraviado sin
media de la mañana aproximadamente motivo o móvil aparentemente inexplica
en el frontis del local comunal de la Mu ble o procedió de modo inhumano con la
nicipalidad Distrital del Centro Poblado víctima; que tampoco se aprecia que haya
Menor de Puerto Sungaro; que, en tal sen mediado lucro, pues el encausado no tuvo
tido, el representante Público acusó a los el firme propósito y objetivo de obtener
encausados Edgar Santos Delgado y Nel- un provecho o ganancia patrimonial.
sio Jorge Ubaldo Cano en calidad de autor Que, asimismo, no se insinúa placer
y cómplice primario, respectivamente, del en la conducta del encausado, es decir,
delito de robo agravado -artículo ciento que haya dado muerte al agraviado por el
ochenta y ocho (tipo base) e incisos dos, puro placer de hacerlo -experimente con
tres, cuatro y ocho del primer párrafo ella una sensación agradable, un conte
(circunstancias agravantes) del artículo nido de ánimo o regocijo perverso-; que,
ciento ochenta y nueve del Código Penal-, del mismo modo, no se aprecia en el ac
en agravio de Leyter Guevara Tolentino y cionar de los encausados gran crueldad,
Francisco Guevara Inga; como coautores pues ésta consiste en acrecentar delibera
del delito de tenencia ilegal de armas de da inhumanamente el sufrimiento de la
fuego -artículo doscientos setenta y nueve víctima, causándole un dolor que es inne
del Código Penal-, en agravio del Estado; cesario para la consecución de su muerte,
y, como autor e instigador del delito de tampoco se aprecia alevosía -agravio del
homicidio calificado -inciso uno del ar señor Fiscal Superior en su recurso de
tículo ciento ocho del Código Penal-, en nulidad-, pues la muerte del agraviado no
agravio de Carlos Augusto Fachín Vargas, se produjo a traición, en tanto, el encau
solicitando se les imponga por el primer sado no empleó medios, modos o formas
delito doce años, por el segundo diez años en su ejecución tendientes a asegurar la
y por el tercer delito veinticinco años de consumación del delito, sin correr riesgo
pena privativa de libertad. de acciones que procedan de la defensa
(...) que pudiera haber ejercido el agraviado;
Séptimo: Que, sin embargo, de un que, por tanto, estando a este marco con
análisis jurídico - doctrinario del hecho ceptual y dados el modo y forma como
incriminado se aprecia que el Tribunal de ocurrió la muerte del agraviado no es
Mérito vulneró el principio de legalidad posible estimar que estamos frente a las
material, pues no realizó una correcta circunstancias cualificantes del tipo base
adecuación de la conducta admitida por del delito de homicidio mucho menos
el encausado al tipo legal correcto (juicio que éste se haya producido por emoción
de tipicidad y subsunción); que, en efecto, violenta, pues para llegar a tal conclusión
conforme a los hechos declarados proba era necesario evaluar la prueba actuada,
dos, por el modo, forma y circunstancias lo cual como ya se ha dejado anotado es
como ocurrió la muerte del agraviado es tando a que la sentencia materia de gra
de estimar que en el caso sub materia no do es una anticipada o conformada no es
concurre ninguna circunstancia agravada posible proceder a ello, tanto más si no
del delito de homicidio, en tanto no se ad se advierte un cambio en la personalidad
420
Del hecho punible
del encausado Edgar Santos Delgado, en cometido en coautoría por ambos encau
virtud de un estímulo externo, que haya sados y no en típico caso de instigación.
alterado transitoriamente su comporta Que, en efecto, se aprecia que ambos
miento habitual y que le impidió domi idearon y planificaron dar muerte al
nar sus impulsos llevándolo a obrar irre agraviado en un acto de venganza, en
flexivamente, aunque sí conscientemente, tanto éste había agredido previamen
pues de lo contrario, no acarrearía im te al encausado Edgar Santos Delgado,
putabilidad; que, al respecto, el estímulo por ello ambos toman un mototaxi con
debe ser de una entidad tal, que sea capaz dirección a la casa de este último donde
de ocasionar la reacción en un individuo con antelación habían guardado armas
más o menos estable emocionalmente. de fuego, y luego de ello regresaron al
Que, de este modo, el hecho que el en lugar donde se encontraba su víctima y
causado haya sido agredido en una fiesta el referido encausado le da muerte dis
popular, lo cual supuestamente lo humi parándole con su arma de fuego en pre
lló, no es suficiente para generar en él una sencia de su coencausado Nelsio Jorge
alteración transitoria en su comporta Ubaldo Cano, quien con el objeto de fa
miento, de otro lado, no se evidencia que cilitar su huida efectuó disparos al aire;
instantes después de haberse producido que en relación a la coautoría, ésta es
el altercado se haya producido la muer entendida como una forma de autoría
te agraviado, es decir, el encausado tuvo con la peculiaridad que en ella, el do
tiempo de pensar el modo y forma como minio del hecho es común a varias Ve
lograr su designio criminal, de lo que se lonas, por ende, coautores son los que
infiere por el tiempo transcurrido que la toman parte en la ejecución del delito,
pretendida alteración había cesado; que, en codominio del hecho (dominio fun
por lo demás, este mismo pedido ya ha cional del hecho); que, en tal sentido,
sido resuelto por el Tribunal de Instancia coautor es quien en posesión de las cua
según se aprecia de la resolución de fo lidades personales de autor es portador
jas quinientos sesenta y tres; que, en tal de la decisión común respecto del hecho
virtud, sólo estamos frente al delito de y en virtud de ello toma parte en la eje
homicidio simple, por lo que, correspon cución del delito, por lo que entonces
de modificar la calificación jurídica del corresponde establecer que la condena
hecho objeto de la acusación y condenar de ambos encausados por el delito de
al citado encausado por delito de homi homicidio, en agravio de Carlos Augus
cidio simple -artículo ciento seis del có to Fachín Vargas es a título de coauto
digo Penal- y no por delito de homicidio res, en tanto no se advierte la presencia
calificado -inciso uno del artículo ciento del instigador, dado que el encausado
ocho del Código Penal-; que, por lo de Nelsio Jorge Ubaldo Cano no hizo na
más, el Tribunal de Instancia en concor cer dolosamente en su encausado Edgar
dancia con el dictamen acusatorio conde Santos Delgado la resolución de ejecu
nó al encausado a Edgar Santos Delgado tar el acto punible, más bien se aprecia
como autor y a Nelsio Jorge Ubaldo Cano un único designio criminal por parte
como instigador delito de homicidio, en de ambos encausados, los mismos que
agravio de Carlos Augusto Fachín Vargas; idearon, planificaron y consumaron
que, sin embargo, acorde con los hechos la muerte del aludido agraviado; que,
expuestos por el representante del Minis ahora bien, como los encausados no
terio Público estamos frente a un delito han expresado agravios relacionados al
421
Jorge Rosas Yataco
quantum de la pena, ésta debe mante d) Algunas puntualidades del autor me
nerse, tanto más si resulta proporcional diato en aparatos de poder de domi
a los hechos típicos perpetrados y a la nio de organización
culpabilidad de los agentes.
Por estos fundamentos: declararon NO
DELA REPÚBLICA
HABER NULIDAD en la sentencia de fo
jas seiscientos diez, de fecha veintiocho de SALA PENAL ESPECIAL
octubre de dos mil once, en el extremo que EXP. N° A.V. 19-2001
condenó a Edgar Santos Delgado y Nelsio (...)
Jorge Ubaldo Cano como autor y cómplice 719°. LA AUTORÍA MEDIATA. Se
primario, respectivamente, del delito con identifica como autoría mediata aque
tra el Patrimonio, en la modalidad de robo llos casos donde el delito es realizado
agravado, en perjuicio de Leyter Guevara por el agente u hombre de atrás, a través
Tolentino y Francisco Guevara Inga, a ocho de un intermediario material o persona
años de pena privativa de libertad; HABER interpuesta. A esta última, la literatura
especializada le ha asignado distintas de
NULIDAD en la propia sentencia en cuan
nominaciones, como hombre desde ade
to condenó a Edgar Santos Delgado y Nel
lante, ejecutor inmediato, ejecutor direc
sio Jorge Ubaldo Cano -y no Jorge Nelsio
to o simplemente ejecutor. Sin embargo,
Ubaldo Cano como erróneamente se con
se acepta también la expresión ‘instru
signó en la sentencia-, como autor e insti mento’! 043, aunque ella es cuestionada
gador, respectivamente, del delito contra la por resultar equívoca, según algunos
Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad autores nacionales como HURTADO
de homicidio calificado, en agravio de Car POZO1044 y VILLAVICENCIO TE-
los Augusto Fachín Vargas; reformándola: RREROS1045. Por tanto, será un autor
los CONDENARON a título de coautores mediato aquél que se aprovecha o utiliza
por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la la actuación de otra persona para alcan
Salud, en la modalidad de homicidio sim zar su objetivo delictivo. Tales supuestos
ple, en agravio de Carlos Augusto Fachín tradicionalmente han sido vinculados al
Vargas; declararon NO HABER NULIDAD empleo de la coacción sobre el interme
en el extremo de la propia sentencia que les diario material; o aprovechando el error
impuso a ambos quince años de pena priva en que éste se encuentra; o empleando en
tiva de libertad por el citado delito y agra la ejecución del delito a personas inca
viado dando un total de veinticinco años de paces. La función asignada a la categoría
pena privativa de libertad, la misma que se dogmática de la autoría mediata, es, pues,
computa desde el veintiuno de junio de dos la de hacer responder penalmente al au
mil diez -y no desde el cinco de julio de dos tor real de un delito que ha sido cometi
mil diez, como erróneamente se consignó do por otra persona. Se trata, en conse
en la sentencia- vencerá el veinte de junio cuencia, de una forma especial de autoría
de dos mil treinta v cinco; con lo demás que en la que el agente realiza el hecho puni
contiene; y los devolvieron. - ble valiéndose de la persona interpuesta,
S.S. por lo que debe hacérsele acreedor a las
LEGAROS CORNEJO/PRADO SAL- consecuencias penales que correspondan
DARRIAGA/BARRIOS ALVARADO/ a dicha conducta ilícita1046.
PRÍNCIPE TRUJILLO/VILLA BONILLA 720°. FORMAS DE AUTORÍA ME
https://legis.pe/diferencias-instigacion-coauto- DIATA. En la actualidad se admiten tres
ria-r-n-263-2012-ucayali/ formas de autoría mediata. En todas ellas
el agente actúa o incide dominando la
422
Del hecho punible
voluntad del intermediario material. Por mil siete un voto singular consideró la hi
consiguiente, “el autor mediato debe te pótesis de la coautoría1052. Al respecto
ner la posibilidad de controlar y dirigir el propio ROXIN ha aclarado que con
de facto el comportamiento de la persona relación a la coautoría “falta una resolu
que utiliza para cometer el delito” 1047. ción común hacia el hecho, la cual, según
Inicialmente, sólo se reconocían dos la doctrina absolutamente dominante, es
modalidades de autoría mediata: presupuesto de cualquier comisión con
(1) La primera provenía del “dominio junta en el sentido de la coautoría. Y es
por error”, ya que en ella el autor mediato que el hombre de atrás y el ejecutante
dominaba la voluntad del ejecutor a tra mayormente ni siquiera se conocen, no
vés del engaño sobre las circunstancias acuerdan nada conjuntamente ni tampo
reales del hecho que éste realizaba, o al co se consideran a sí mismos como por
darle al suceso donde aquél intervenía, tadores de decisiones con igual rango. La
un sentido o significado distintos del que ejecución de un requerimiento, como el
realmente le correspondía. que se presenta en los casos en cuestión,
(2) La segunda modalidad era la del se basa en una orden y no en una deci
“dominio por coacción”. Aquí, el hombre sión conjuntá’1053. Y con referencia a la
de atrás direccionaba la voluntad del eje instigación ha sostenido que “la diferen
cutor empleando la amenaza o intimida cia decisiva también radica en que el in
ción de un mal inminente y grave que es ductor no domina la ejecución del hecho,
taba en sus facultades realizar. En ambos la realización del tipo no depende de su
casos, pues, era el hombre de atrás quien voluntad. En el autor de escritorio esto es
condicionaba y decidía la estructura del distinto: él es la figura central dominante
hecho delictivo, de manera tal que la con del delito ordenado por él, mientras que
ducta realizada por la persona interpuesta los esbirros ejecutantes, si bien también
sólo podía imputársele como obra suya. son responsables como autores debido a
(3) La tercera modalidad es conocida su dominio de la acción, no pueden dis
como “autoría mediata por dominio de la putar al dador de la orden su superior
voluntad en aparatos de poder organiza dominio de la voluntad que resulta de la
dos”, cuyas características, presupuestos, dirección del aparato” 1054.
requisitos y consecuencias serán objeto § 2. La autoría mediata en el Código
de un análisis posterior1048. Penal peruano
Es importante destacar que en torno a 721°. ANTECEDENTES NORMATI
esta modalidad de autoría mediata, sub VOS Y TEXTO VIGENTE. El Código
sisten algunas posiciones discrepantes en Penal peruano de mil novecientos vein
tre los autores nacionales1049 y extranje ticuatro no incluía en su artículo 100°
ros 1050 que la confunden con supuestos una definición legal de autor mediato. Sin
de coautoría, instigación o complicidad, embargo, el Código Penal de mil ocho
pese a no darse en ella la horizontalidad, o cientos sesenta y tres en el inciso 2), de su
la relación directa o periférica que carac artículo 12°, aludía, aunque en términos
teriza a aquéllas 1051. Esta interpretación no muy precisos, que también podían ser
discrepante sobre la posición dogmática considerados como autores del delito “los
del nivel superior estratégico, también que deciden su ejecución y la efectúan
se ha proyectado en la jurisprudencia por medio de otros”.
nacional. En efecto, en la Ejecutoria de Los Proyectos de Reforma del Código
la Segunda Sala Penal Transitoria de la Penal de mil novecientos veinticuatro que
Corte Suprema -caso Abimael Guzmán se sucedieron desde octubre de mil nove
Reynoso- del catorce de diciembre de dos cientos ochenta y cuatro hasta enero de
423
Jorge Rosas Yataco
mil novecientos noventa y uno, y que pre será autor “El que realiza por sí o por me
cedieron al Código vigente, incorporaron dio de otro el hecho punible y los que lo
expresamente una fórmula legal alusiva a cometan conjuntamente...”.
la autoría mediata. No obstante, en su se 722°. POSICIÓN DE LA DOCTRINA
cuencia evolutiva describieron esta forma Y JURISPRUDENCIA. La doctrina y la ju
de autoría utilizando expresiones diferen risprudencia nacionales han coincidido en
tes. Así, por ejemplo, los Proyectos de oc aceptar que dicha fórmula normativa da
tubre de mil novecientos ochenta y cuatro cabida y legitimidad a las distintas formas
(artículo 28°), agosto de mil novecientos de autoría mediata. En ese sentido, se han
ochenta y cinco (artículo 40°) y de abril pronunciado HURTADO POZO1055, VI-
de mil novecientos ochenta y seis (artículo LLAVICENCIO TERREROS1056, BRA
40°) precisaban que también era autor el MONT ARIAS y BRAMONT - ARIAS
que realizaba el delito “sirviéndose de otro”. TORRESI057 y VILLA STEIN1058.
En cambio, los Proyectos de septiembre de Igualmente, los Tribunales nacionales han
mil novecientos ochenta y nueve (artículo aplicado la doctrina de la autoría mediata,
28°), de julio mil novecientos noventa (ar sobretodo al resolver casos vinculados a
tículo 28°) y de enero de mil novecientos organizaciones criminales 1059. Por con
noventa y uno (artículo 23°) optaron por siguiente, la discusión del caso sub judice
identificar como autor mediato a quien a partir de los contenidos dogmáticos y
cometía el delito “por medio de otro”. Esta político criminales de la autoría mediata
última redacción es la que ha recepciona- resulta admisible, legal y justificada.
do la legislación vigente. Efectivamente, el (...)
Código Penal de mil novecientos noventa y http://www.gacetajuridica.com.pe/no-
uno reconoce tres formas de autoría en su ticias/sente-fujimori/P3C2_Autoria_me-
artículo 23°, correspondiendo la segunda a diata.pdf
la autoría mediata. Según esta disposición
INSTIGACIÓN
Artículo 24.- El que, dolosamente, determina a otro a cometer
el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde
al autor.
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 139, incisos 5, 8, 9 y 11.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a instigación al lado de la complicidad constituye una
L forma de participación en sentido estricto, siendo la re
gla del artículo 24 del Código Penal una extensión típica pues
amplía los tipos de la parte especial para abarcar la conducta de
quien dolosamente decide a otro a cometer el hecho punible.
Esta ampliación del tipo determina una extensión de la pena,
424
Del hecho punible
pues al ampliarse los tipos de la parte especial hasta cubrir la

conducta del instigador se hace posible su sanción que será si
milar a la del autor del hecho punible. Si no se diera tal am
pliación, la instigación sería impune (...) Se puede definir la
instigación como aquella conducta activa que dolosamente hace
surgir en el autor la decisión, la resolución de realizar un delito
doloso concreto. Por ello, no es admisible hablar de una instiga
ción imprudente a un delito doloso o culposo o imprudente*229’.
Una de las consecuencias jurídicas del inductor es que le
corresponderá la misma pena a la del autor. Según Olmedo*230’
la necesidad de plantarse la cuestión acerca del fundamento ma
terial de la pena reside en la aceptación misma de un concepto
restrictivo de autor. Efectivamente. Si se partiera de un concep
to extensivo-causal de autor no sería problemática la valoración
acerca del porqué de la existencia de las disposiciones sobre la
participación, en la medida en que jugarían como auténticas
causas de restricción de la punibilidad; su misión consistiría en
discriminar algunas conductas (inducción y complicidad) de
todas las que pueden ser causales para el resultado. Por el con
trario, al partir de un concepto restrictivo donde solo la realiza
ción de la conducta típica es reconocida como autoría, se hace
necesario contestar a la razón de su existencia, esto es, aparece
como obligado justificar la ampliación del ámbito de lo punible
a comportamientos que no aparecen descritos en los tipos de
lictivos concretos.
JURISPRUDENCIA: Lima, dos de junio de dos mil dieciséis.
a) Condiciones elementales para ser VISTOS: el recurso de casación in
considerado inductor terpuesto por el señor Fiscal Adjunto
Superior de Huánuco contra el auto de
vista de fojas cuatrocientos catorce, de
CASACIÓN N° 348-2015, HUÁNUCO diecisiete de abril de dos mil quince, que
SENTENCIA DE CASACIÓN confirmando el auto de primera instan-
(229)
Villavicencio Terreros, Derecho penal, parte general, p. 511.
(230)
Miguel Olmedo Cardenete, La inducción comoforma de participación accesoria,
Instituto Pacífico, Lima 2017, p. 219.
425
Jorge Rosas Yataco
cía de fojas trescientos cuarenta y dos, de personas a través de una promesa de rea
veintinueve de octubre de dos mil cator lizar obras”.
ce, declaró fundada la excepción de im Cuarto. Que, obviamente, el compor
procedencia de acción deducida por el tamiento típico arriba enunciado exige
encausado Jesús Giles Alipázaga; en el algunas precisiones adicionales de cara al
proceso penal que se le sigue por delito bien jurídico tutelado y a la idoneidad de
de inducción a no votar o hacerlo en sen la conducta exigida.
tido determinado en agravio del Estado a) En efecto, se protege el derecho de
- Jurado Nacional de Elecciones; con lo sufragio activo de los ciudadanos —en
demás que contiene. tanto derecho fundamental del sistema
Segundo. Que los hechos objeto de democrático—. En estrictos términos,
imputación son los siguientes [Disposi se tutela el proceso electoral, su regulari
ción Fiscal de fojas veintiuno, de ocho de dad y transparencia —se proscriben in
noviembre de dos mil trece]: jerencias ilegítimas—, en la medida que
a) El nueve de marzo de dos mil once se trata, en este supuesto típico, de con
el encausado Giles Alipázaga. Alcalde Pro ductas que vulneran algún aspecto del
vincial de Huánuco, con motivo de las elec procedimiento electoral legalmente es
ciones generales de dos mil once, intervino tablecido por impedir la libre formación
en una actividad proselitista del partido de la voluntad del elector o su libre ejer
político “Perú Posible”, ubicado en el jirón cicio —formación en libertad de decidir
veintiocho de julio, cuadra seis - Huánu votar— Siendo así, quedan al margen
co, realizada para apoyar al candidato a de la criminalización electoral aquellas
congresista Clever Orlando Castañeda Ra conductas que incidan en otros ámbi
món. En ella se constataron pancartas de tos operativos del procedimiento que no
apoyo al referido candidato y una masa de afecten de alguna manera el derecho de
personas que asistieron al acto. sufragio y que, en realidad, representan
b) El citado Alcalde no solo asistió una mera inobservancia de reglas admi
a dicho acto proselitista, sino que, en nistrativas. Ello obliga que tal precepto
una conferencia de prensa desarrollada (artículo 356° del Código Penal) se apli
en esas mismas circunstancias, expresó, que restrictivamente.
ante la pregunta de los periodistas de los b) El elector es la persona a quien
medios de comunicación escrito, radial se dirige la conducta típica. No puede
y televisivo, su pleno apoyo al candidato entenderse que la conducta deba reali
a congresista Castañeda Ramón, y anotó zarse respecto de una sola persona, pues
que con él realizaron una serie de obras muy bien puede dirigirse a varias o nu
de mejora de los servicios públicos (pos merosas personas, en acto único o en
tas médicas, carreteras, colegios, drena actos múltiples y/o sucesivos. No rigen
je, electrificación rural, agua y desagüe); las reglas de la instigación como forma
y, si se le elige, las obras seguirán reali de participación delictiva (artículo 24°
zándose en beneficio de la población. del Código Penal) —el verbo “inducir”’
c) La Fiscalía Provincial estimó que la debe considerarse como un verbo rec
presunta intención del Alcalde imputado tor, pues está descrito en la Parte Espe
era favorecer la candidatura al Congre cial del Código Penal como una forma
so de Castañeda Ramón, “...intentando de autoría, que no se rige por el princi
influir en el sentido de votos de terceras pio de accesoriedad—.
426
Del hecho punible
Es de resaltar que el legislador iden públicos -por elección o por nombra

tifica una determinada clase de per miento-, importó un apoyo explícito a un
sonas o ciudadanos: el elector y, por candidato a congresista resaltando que si
ende, delimita el hecho a los estrictos se vota por él las obras seguirían. No se
marcos de un proceso electoral. Se cen trata de una promesa concreta a un elec
tra, pues, en la cualidad de elector del tor o grupo de electores determinados,
ciudadano, no en la cantidad de ciu sino de un ofrecimiento vago o genérico
dadanos sobre los que debe recaer la de las supuestas bondades y mejoras que
conducta típica del sujeto activo. Es in importaría el voto favorable a un can
atendible —como ya se destacó— que didato, expuesto en una conferencia de
la acción típica solo pueda abarcar a prensa realizada en ese acto político y en
una sola persona, pues es factible que presencia del candidato en cuestión. No
un acto individual como el analizado se indica qué obras se realizarían y a qué
incluya a varias personas. sectores se beneficiaría.
c) El sujeto activo procura inducir La conducta del imputado es, desde
al elector —provocar en él un deter luego, censurable desde el Derecho elec
minado comportamiento electoral— toral, pero no es típica. El Derecho penal
mediante tres medios típicos: dádivas, no puede intervenir en este caso.
ventajas o promesas. Éstas tienen una Sexto. Que, en consecuencia, debe
base material cierta: (i) entregar algo desestimarse el recurso de casación inter
material reconocible -un bien concreto puesto por el Ministerio Público, aunque
y con contenido patrimonial-, (ii) pro desde la perspectiva del Derecho penal
porcionar algún tipo de beneficio -pres los motivos para amparar la excepción de
taciones de servicios o bienes sin valo improcedencia de acción son los que se
ración económica dentro del mercado-, enuncian en el fundamento jurídico an
o (iii) comprometerse a entregar algo o terior. En la base del razonamiento para
hacer algo que se concretará a futuro -la la correcta interpretación del tipo legal de
promesa, por lo demás, no puede estar inducción a no votar o hacerlo en senti
vacía de contenido—. do determinado, debe tenerse presente lo
d) La inducción al voto mediante pro puntualizado en el fundamento jurídico
mesas, ventajas o dádivas debe ser idónea; cuarto.
es decir, debe ser concreta o específica y, No procede la imposición de costas para
concurrentemente, consistente, así como el Fiscal en atención a lo dispuesto en el
tener la suficiente entidad para torcer la artículo 499° numeral 1 del Nuevo Código
libre voluntad del elector, lo que debe Procesal Penal.
valorarse en función a lo que se ofrece o
promete, a lo puntualmente proferido y DECISIÓN
ejecutado por el sujeto activo y a las cir Por estas razones:
cunstancias en que la conducta tiene lugar. I. Declararon INFUNDADO el re
Quinto. Que, en el caso de autos, lo curso de casación interpuesto por el se
que el imputado Giles Alipázaga expre ñor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE
só en unas declaraciones públicas, en los HUÁNUCO corriente a fojas cuatrocien
marcos de una reunión proselitista y en tos veintinueve, de ocho de mayo de dos
el curso de un proceso electoral en giro, mil quince. En consecuencia, NO CA
vulnerando eso sí la neutralidad electoral SARON el auto de vista de fojas cuatro
a que están obligados los funcionarios cientos catorce, de diecisiete de abril de
427
Jorge Rosas Yataco
dos mil quince, que confirmando el auto III. DISPUSIERON se remita la causa
de primera instancia de fojas trescientos al Tribunal Superior para los fines legales
cuarenta y dos, de veintinueve de octu correspondientes y se archive definitiva
bre de dos mil catorce, declaró fundada mente. Hágase saber a las partes persona
la excepción de improcedencia de acción das en esta sede suprema.
deducida por el encausado Jesús Giles SS.
Alipázaga; en el proceso penal que se le SAN MARTÍN CASTRO/PRADO
sigue por delito de inducción a no vo SALDARRIAGA/SALAS ARENAS/BE-
tar o hacerlo en sentido determinado en RRIOS ALVARADO/PRÍNCIPE TRUJI-
agravio del Estado — Jurado Nacional de LLO
Elecciones; con lo demás que contiene. https://legis.pe/casacion-n-348-2015-huanu-
II. EXIMIERON al Ministerio Públi co-falta-de-contenido-tipico-delito-de-induc-
co del pago de costas. cion-al-voto/
COMPLICIDAD PRIMARIA Y COMPLICIDAD SECUNDARIA

Artículo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la reali
zación del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado,
será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamen
te prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible

cometido por el autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
egún Reátegui Sánchez(231) el concepto de complicidad
S -y en general el concepto de participación en el Derecho
Penal- es un concepto jurídico “periférico”, es decir, su existencia
en el escenario delictivo es por fuera del tipo penal de la parte
especial que es realizado exclusivamente por el autor principal.
“Los actos de la complicidad como actos contributivos (apor
tes) no deben configurarse dentro de la descripción típica, se
entiende que estos quedan fuera del tipo, pues de lo contrario
(231) James Reátegui Sánchez, Autoría y participación en el delito, Gaceta Penal,

Lima 2014, p. 234.
428
Del hecho punible
podría hablarse de coautoría -en especial si se trata de com

plicidad primaria-. Ha de tratarse, por tanto, de una conducta
con capacidad objetiva para hacer posible, facilitar, intensificar o
asegurar la realización del hecho ajeno, de modo que ella misma
supone un ataque accesorio, a través del autor, del bien jurídico
protegido”.
Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1351,
publicado el 7 de enero de 2017, que modificó el Código penal
a fin de fortalecer la seguridad ciudadana.
La participación es un ataque autónomo al bien jurídico
mediante colaboración dolosa no constitutiva de autoría en un
hecho típicamente antijurídico cometido con dolo típico. Toda
participación -sea inducción o cooperación o complicidad- pre
supone en primer lugar, el “hecho” de un autor. Quien p. ej. pres
ta al ladrón una llave falsa para su hecho realizado con éxito
comete cooperación o complicidad en el hurto consumado; si el
ladrón es detenido en la fase de tentativa, sólo existe coopera
ción o complicidad en el hurto intentado^232!
Es importante lo que explica Bacigalupo232(233), que la con
dición esencial de la participación es que el partícipe no haya
realizado la acción típica. Esta delimitación negativa no debe
entenderse en un sentido formal, sino material: es preciso que el
partícipe no haya tenido el dominio del hecho o no haya estado
obligado por el deber especial en los delitos de infracción del
deber.
López Peregrin(234) sustenta que para estudiar la figura del
cómplice es fundamental determinar previamente los presu
puestos teóricos. Así, la primera cuestión que hay que plantear
(232) C¡aus Roxin, Derechopenal, parte general. Especialesformas de aparición del de
lito, T. II, Civitas, Navarra 2014, p. 204.
(233) Derecho penal, parte general, 1999, p. 517.
(234) López Peregrin, M. Carmen. La complicidad en el delito. Tirant lo blanch, Va
lencia 1997, p. 29.
429
Jorge Rosas Yataco
se, hace referencia a la forma en que las distintas conductas de

intervención en el delito van a ser valoradas. Al respecto, habre
mos de establecer si todas ellas deben recibir o no el mismo tra
tamiento penal. Es decir, ¿debe el Derecho penal aplicar los mis
mos criterios de responsabilidad al sujeto que dispara el arma, y
al que informó al ejecutor de dónde se encontraba la víctima?,
¿o debe, por el contrario, reconocer de entrada la existencia de
dos grupos de intervinientes, unos principales y otros secunda
rios, estableciéndose de distinta forma su responsabilidad penal?
Las opciones planteadas responden a dos formas muy diferentes
de comprender el fenómeno de la cointervención en un delito.
Aceptar la primera postura (defendida por los que denominare
mos sistemas unitarios) supondría afirmar la autonomía de la res
ponsabilidad penal de todos los intervinientes en un delito. Por
el contrario, distinguir entre sujetos principales y secundarios
(como hacen los sistemas diferenciadores) conllevaría a asumir
que no existe participación en sí, sino sólo participación en el
hecho de otro, en la medida, en que el interviniente secundario
sería penalmente responsable por su intervención en el hecho
del autor. Finaliza este autor que el estudio de la complicidad
presupone necesariamente la adopción de uno u otro sistema, ya
que las consecuencias jurídicas varían según aceptemos que en
la codelincuencia todos los sujetos se encuentran al mismo nivel
o, por el contrario, que la punibilidad de la conducta de los que
desarrollaron un papel secundario depende de forma relevante
de la calificación jurídica de la acción u omisión del autor del
delito.
Según Reátegui Sánchez*235* se puede hablar de dos tipos de
complicidad:
a. La complicidad primaria. La complicidad primaria (coo
peración necesaria) es una figura de participación in
termedia que está a mitad de camino entre la autoría y
la complicidad innecesaria, por lo que plantea una do
<235) Autoría y participación en el delito, p. 236.
430
Del hecho punible
ble problemática. La primera consiste en fijar su límite

máximo mediante la delimitación entre la coautoría y la
complicidad (necesaria o no). La segunda cuestión que
plantea esta singular figura es fijar su límite mínimo, me
diante la delimitación entre la complicidad necesaria y
la complicidad no necesaria. Al respecto López Peregrín
menciona que “(...) el cómplice necesario interviene en la
fase preparatoria estableciendo las condiciones que hacen
posible la ejecución del hecho, mientras que el cómplice
simple puede intervenir en la fase preparatoria o en la
fase ejecutiva facilitando, favoreciendo o intensificando
su ejecución”.
b. La complicidad secundaria. El cómplice secundario solo
es caracterizable negativamente; es el que ha prestado
una colaboración que no es indispensable para la comi
sión del delito. Las palabras cooperar de cualquier otro
modo empleadas aquí por el Código, tiene un doble
significado: por una parte, se determinan los actos de
complicidad secundaria por exclusión de los de coope
ración necesaria, para los que se fija la pena determinada
por el hecho en el artículo 25; por otra, se comprende
cualquier forma de cooperación, física o psíquica, posi
tiva o negativa.
JURISPRUDENCIA: tencia de vista del veintisiete de setiembre
a) Definición de complicidad y diferen de dos mil once, de fojas ciento cincuenta
cias entre complicidad primaria y y siete, que confirmó la sentencia de pri
complicidad secundaria mera instancia del trece de julio de dos
mil once, de fojas noventa y cuatro, que la
condenó como cómplice del delito con
DE LA REPÚBLICA
tra la Libertad, en su modalidad de vio
SALA PENAL PERMANENTE lación sexual de menor de edad, en agra
CASACIÓN N° 367-2011, LAMBA- vio de la menor de iniciales R.N.S.R., y
YEQUE revocó el extremo que le impuso treinta
Lima, quince de julio de dos mil trece. años de pena privativa de libertad y re
VISTOS; en audiencia privada; el formándola, le impusieron diez años de
recurso de casación para desarrollo de pena privativa de libertad.
doctrina jurisprudencial, interpuesto por Interviene como ponente el señor Juez
la defensa técnica de la encausada Fran Supremo Pariona Pastrana.
cisca Correa Montenegro contra la sen (...)
431
Jorge Rosas Yataco
III. GRADOS DE INTERVENCIÓN aportes menos relevantes será considera

DELICTIVA EN LA COMPLICIDAD do partícipe.
3.1. La descripción de un hecho típi 3.6. Una consecuencia adicional de
co está pensada originalmente en la co adoptar esta teoría es que desaparece la
misión unitaria de ese suceso. Vale decir, accesoriedad, como criterio fundamen-
que se construye en torno a la realización tador de la responsabilidad del partícipe.
individual del hecho delictivo. No obs 3.7. En segundo lugar, tenemos las
tante, la realidad demuestra que un delito teorías restrictivas, las cuales han sido
no sólo puede ser obra de una persona, acogidas en este Supremo Tribunal y el
sino que puede ser atribuido a un colecti Tribunal Constitucional, que son las que
vo de intervinientes. adoptamos; siendo ilustrativa al respec
3.2. Nuestro Código Penal distingue to la sentencia N° 1805-2005- HC/TC,
dos formas de intervención: la autoría Lima, Máximo Humberto Cáceda Pede-
y participación. En torno a la primera monte, del 29 de abril de 2005, en el que
caben la figura de la autoría directa, me el Tribunal Constitucional toma partido
diata, la coautoría y la inducción (tradi por una determinada posición doctrinal
cionalmente conocida como autoría inte acerca de la intervención delictiva, defi
lectual). En torno a la segunda sólo caben niendo quién es autor y quién es partí
la complicidad primaria y la complicidad cipe; con este fin, se afilia a la teoría del
secundaria. dominio del hecho, según la cual, por un
3.3. No existe una diferencia estable lado, es autor quien ostenta dominio so
cida en el Código Penal en torno a que bre el resultado del hecho, y, por otro, es
debe entenderse por autoría y que ha de participe quien contribuye con el actuar
entenderse por complicidad. De ahí que del denominado autor, sin tener dominio
es necesario acudir a la doctrina y juris del hecho. En esta línea de desarrollo, el
prudencia para establecer una diferencia TC se pronuncia acerca del fundamento
ción entre ambos niveles de intervención. de la responsabilidad penal del partícipe,
3.4. En primer lugar, puede adoptarse afirmando que este responde por brindar
la teoría del injusto único de interven un aporte accesorio al autor, para la reali
ción. Según esta teoría no existe una dis zación del hecho punible. De esta forma,
tinción, a efectos de la configuración del el Supremo Interprete de la Constitución
injusto, entre la autoría y la participación. recoge una posición doctrinal de larga
Ambas categorías sólo serán diferencia- tradición, y que, además, ha servido de
bles al momento de la determinación de fundamento para gran parte de los pro
la pena, siendo que el autor recibirá una nunciamientos judiciales de los últimos
mayor pena y el cómplice una menor. añosíll [21, teoría que conforme detalla
3.5. Debido a que la autoría y la par remos, debe ser considerada como punto
ticipación no son relevantes a efectos de de inicio para el análisis sobre el tópico
la configuración del injusto, el criterio de sub examine, para luego ser complemen
diferenciación entre ambas no es de ca tada por criterios provenientes de las teo
rácter cualitativo, sino que es cuantitati rías normativistas, dada la objeción a la
vo. En ese sentido, será autor, aquel sujeto teoría del dominio del hecho al“estar an
cuyas contribuciones hubieran sido más claba) en una perspectiva ontológica que
importantes para la realización del hecho desconoce el sentido, fundamentalmente
delictivo; asimismo, por contraposición, social-normativo”\3i.
aquella persona que hubiera realizado
432
Del hecho punible
3.8. De estas, es la teoría del dominio ta -objetivamente típica- también pue

del hecho la que mayor acogida ha te de ser imputada subjetivamente.
nido. Según esta teoría será autor quien 3.13. En el análisis subjetivo tiene que
tenga el dominio del suceso delictivo. determinarse si la conducta fue realizada
De otro lado, el partícipe, será aquel o no de forma dolosa. Nuestro Código
que ayude a la realización del tipo, sin Penal sólo admite la posibilidad de una
tener el dominio del hecho. Es necesario participación dolosa, distinto a lo que
resaltar que el partícipe no tendrá un prevé la doctrina. Por ello, necesaria
injusto propio, sino que su intervención mente en la imputación subjetiva tendrá
se encuentra supeditada a la acción del que determinarse si la persona tenía o no
autor, a la cual accede. conocimiento de que el aporte (objetiva
3.9. La complicidad es definida como mente típico) que estaba realizando, sea
la cooperación a la realización de un esencial o no esencial, servía para la co
hecho punible cometido, dolosamen misión del delito.
te, por otro; o, de manera más sencilla, 3.14. Estando a los fundamentos es
como el prestar ayuda a un hecho dolo grimidos, podemos arribar a la conclu
so de otro. El cómplice carece del domi sión que existen conductas desarrolladas
nio del hecho, que sólo es ejercido por el por algunos sujetos que si bien pueden
autor del delito. evidenciar una forma de aporte para la
3.10. Desde la perspectiva de este Su perpetración de un hecho, lo cual signi
premo Tribunal la diferencia entre ambas ficaría que estamos ante un acto objetivo
radica en el tipo de aporte prestado por el de complicidad; sin embargo, luego de
cómplice. Serán susceptibles de ser con realizado el análisis objetivo, debe esta
siderados actos de complicidad primaria blecerse el análisis subjetivo, buscando
aquellos actos que sean esenciales para concretamente determinar si el aporte
que el autor pueda cometer el delito. Es fue realizado de manera dolosa, para los
el caso de aquella persona que proporcio efectos de arribar a la conclusión de si
na las armas a una banda de asaltantes de aquel aporte alcanzan una responsabili
bancos. dad penal.
3.11. De otro lado, la complicidad se (...)
cundaria se compone por cualquier con ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
tribución, que no sea esencial para la co 4.10. Siendo así, en el caso de autos se
misión del delito. Se trata de aportes que advierte que a Correa Montenegro se le
no son indispensables. Es el caso de aquel imputó el delito de violación sexual, en
sujeto que tiene la función de avisar a los grado de cómplice primaria; argumen
asaltantes de un banco de la llegada de la tando que la menor de iniciales R.N.S.N.
policía. fue ultrajada por Gilberto Castillo Díaz
3.12. La determinación de la esencia- (reo contumaz), en varias oportunidades,
lidad o no esencialidad del aporte sirve entre ellas en su domicilio, en el cemente
para diferenciar la complicidad prima rio y en tres de dichas oportunidades las
ria y secundaria. £1 aporte ha de ser relaciones sexuales se consumaron en el
valorado a través de los filtros de la im inmueble de la referida encausada. Bajo
putación objetiva, para determinar si el el grado de complicidad primara es que
mismo constituye o no un riesgo típico. se le procesó y finalmente en la sentencia
Luego, habrá de analizarse si la conduc de primera instancia del trece de julio de
dos mil once -fojas noventa y cuatro- se le
433
Jorge Rosas Yataco
condenó a treinta años de pena privativa prestó algún tipo de auxilio o asistencia
de libertad; sin embargo, en vía de apela para la realización de un hecho ilícito,
ción, llevada a cabo la audiencia respec sino además que se logre acreditar que
tiva, la Sala Superior emitió sentencia el aquella contenga como elemento subjeti
veintisiete de setiembre de os mil once vo el dolo (conocimiento de que la acción
-fojas ciento cincuenta y siete- en la cual realizada era ilícita).
se arribó a la conclusión que la conducta 4.13. Cabe indicar que en el caso sub
desplegada por la encausada era en grado examine se ha producido una votación en
de complicidad secundaria mas no pri mayoría, por lo tanto, se ha resuelto los
maria, motivo por el cual se procedió a de la materia, de conformidad con el ar
reformar el extremo de la pena en aten tículo cuatrocientos treinta y uno inciso
ción al segundo párrafo del artículo vein cuarto in fine del Código Procesal Penal.
ticinco del Código Penal, imponiendo la V. DECISIÓN
sanción de diez años de pena privativa de Por estos fundamentos: Declararon
libertad. Desde nuestra perspectiva, y so por mayoría:
bre la base de la teoría del dominio del I. FUNDADO el recurso de casación
hecho, complementada con los criterios para desarrollo de doctrina jurispruden
provenientes de la imputación objetiva cial, por errónea interpretación del ar
-superando una perspectiva ontológica-, tículo veinticinco del Código Penal; en
la conducta objetivamente resulta inocua consecuencia, CASARON la sentencia de
y neutral para el derecho penal. vista del veintisiete de setiembre de dos
4.11. Por otro lado, desde una pers mil once, de fojas ciento cincuenta y siete.
pectiva subjetiva de la conducta, debe II. Actuando en sede de instancia y
mos afirmar la procesada no actuó dolo pronunciándose sobre el fondo: REVO
samente. Efectivamente, no existe prueba CARON la sentencia de primera ins
suficiente para determinar que la encau tancia del trece de julio de dos mil once,
sada habría prestado su vivienda con el de fojas noventa y cuatro, que condenó
conocimiento de que iba a producirse a Francisca Correa Montenegro como
el acceso carnal entre el encausado y la cómplice del delito contra la Libertad, en
agraviada. La versión de la menor acre su modalidad de violación sexual de me
dita que dos de las siete ocasiones donde nor de edad, en agravio de la menor de
sostuvo relaciones sexuales fueron en la iniciales R.N.S.R.; reformándola: la AB
casa de la encausada Correa Montenegro, SOLVIERON de la acusación fiscal por el
mas no que ella tenía conocimiento de delito y agraviado en mención;
que su vivienda sería utilizada por el en III. DISPUSIERON: la anulación de
causado para sostener relaciones sexuales sus antecedentes penales y judiciales que
con la menor agraviada. se hubieran generado como consecuencia
4.12. En consecuencia, es evidente que del presente proceso y el archivo definiti
en el caso concreto se efectuó una erró vo de la presente causa;
nea aplicación del artículo veinticinco IV. ORDENARON su inmediata li
del Código Penal, relativo a que tanto el bertad, siempre y cuando no exista otro
Juzgado Unipersonal como las Salas Su mandato de detención emanado por au
periores, únicamente deben aplicar el ar toridad competente; oficiándose vía fax
tículo veinticinco del Código Penal, siem con tal fin a la Sala Superior correspon
pre y cuando de la conducta desplegada diente, para los fines consiguientes.
por el procesado se establezca no sólo que
434
Del hecho punible
V. ESTABLECIERON como doctrina se le condenó por el delito de violación

jurisprudencial, que para los efectos de sexual, en grado de cómplice primaria a
determinar la responsabilidad penal en treinta años de pena privativa de libertad;
grado de complicidad, sea primaria o sin embargo, en vía de apelación se de
secundaria, en cada caso concreto, de terminó que su conducta constituiría una
berá analizarse la conducta del imputado complicidad secundaria.
desde la perspectiva de los criterios de TERCERO: La complicidad consti
imputación objetiva, teniendo punto de tuye la segunda forma de participación
inicial para el análisis, la teoría del domi reconocida en el derecho penal peruano,
nio del hecho. cuya regulación se encuentra estipulada
VI. ORDENARON se dé lectura de la en el artículo veinticinco del Código Pe
presente seritencia casatoria en audiencia nal que prevé: “El que dolosamente, preste
privada y se publique en el diario oficial auxilio para la realización del hecho pu
El Peruano, de conformidad con lo pre nible, sin el cual no se hubiere perpetrado,
visto en el numeral tres del artículo cua será reprimido con la pena prevista para el
trocientos treinta y tres del Código Pro autor. A los que, de cualquier otro modo,
cesal Penal. Hágase saber. hubieran dolosamente prestado asisten
S.S. cia se les disminuirá prudencialmente
VILLA STEIN/PARIONA PASTRA- la pena3. Dicho aquello, la complicidad
NA/PRINCIPE TRUJILLO/ROZAS ES puede considerarse como una forma de
CALANTE participación criminal en donde caben a
EL VOTO DE LA SEÑORA JUEZ modo de “cajón de sastre”! 5] todo auxi
SUPREMO BARRIOS ALVARADO ES lio, ayuda o cooperación intencional para
COMO SIGUE: la realización de un delito doloso que no
PRIMERO: Como se estableció por constituye autoría, coautoría o autoría
la ejecutoria suprema del veinticuatro de mediata.
febrero de dos mil doce -fojas trece del CUARTO: La complicidad constituye
cuadernillo formado por este Supremo un incremento de riesgo jurídicamen
Tribunal-, este Supremo Tribunal decla te desaprobado, causal para el resultado
ró bien concedido el recurso de casación típicojó}. Usualmente también se la de
para el desarrollo de la doctrina juris fine como la cooperación en un hecho
prudencial, por errónea interpretación punible cometido dolosamente por otro,
de la ley penal, al considerar de interés de manera más sencilla, como el prestar
casacional que se determine si el susten ayuda a un hecho doloso de otro [71 que
to fáctico de la conducta imputada en la se consuma o al menos queda en la fase
acusación fiscal se enmarca en el delito de la tentativa.
de violación sexual en grado de compli QUINTO: En ese sentido, la ley distin
cidad primaria o secundaria. Conforme gue dos niveles o grados de complicidad
al inciso cuarto del artículo cuatrocientos convirtiéndolos en indispensables y no
veintisiete del Código Procesal Penal por indispensableslSl. La calidad del apor
la causal prevista en el inciso tres del artí te dependerá siempre de su naturaleza
culo cuatrocientos veintinueve del citado imprescindible y su eficacia en la lesión
texto legal. del bien jurídico; sin embargo, el valor
SEGUNDO: En el caso de autos se ad central del aporte no deja de vincularse
vierte que, a la encausada Francisca Co al desarrollo del proceso de ejecución del
rrea Montenegro, en primera instancia, delito. Así, la cooperación necesaria o
435
Jorge Rosas Yataco
complicidad primaria sólo será posible era Francisca quien le decía para hacer con
en la etapa preparatoria, antes del prin el señor, esto es para tener relaciones con
cipio de ejecución (tentativa); en tanto, el señor, Gilberto aceptada y la declaran
de otro modo aquella cooperación se te también porque él le ofrecía plata, una
convertiría en coautoría. La complicidad vez le dio diez soles...” sic; hecho probado
secundaria, o simple, por tratarse de un que objetivamente demuestra aporte de la
mero auxilio o asistencia, como prescribe inculpada en el hecho delictual del autor.
la ley peruana, puede realizarse tanto en NOVENO: Ahora bien, para determi
la fase preparatoria del delito como en la nar si la participación de Correa Monte
ejecutiva hasta la consumación. negro fue a título de cómplice primario
SEXTO: Ambas formas de complici o secundario, se debe de establecer la
dad comportan una participación en un relevancia del aporte en la comisión del
hecho delictivo ajeno mediante acciones delito, sin la cual no se hubiera concreta
que se caracterizan por no tener un do do y el momento en el que se presenta la
minio del hecho. La distinción entre una contribución.
y otra clase de complicidad debe pro DÉCIMO: En el caso concreto se de
ducirse sobre la base de criterios funda terminó que el hecho delictivo -violación
mentalmente objetivos e imparciales, que sexual- fue llevado a cabo en varias opor
tengan en cuenta la naturaleza o el valor tunidades, dos de las cuales se dieron en
del aporte o la importancia objetiva y/o la casa de la encausada, por lo que está
eficiencia de la cooperación. plenamente acreditado que la conduc
SÉTIMO: Bajo este contexto, la con ta desempeñada por ésta si bien no fue
ducta desplegada por Doña Correa Mon imprescindible para la comisión del deli
tenegro si tiene relevancia penal, toda vez to -ya que se concretó el delito en otras
que: “Esencialmente el partícipe no tiene cinco oportunidades sin su ayuda- aportó
ninguna manera de dominio del hecho[9]; causalmente a su ejecución.
siendo así, sus actos no lesionarán el bien DÉCIMO PRIMERO: Por tanto, si
jurídico, sin embargo, su responsabilidad bien el hecho delictivo se hubiera podi
penal se justifica en razón a que contribuye do perpetrar sin su ayuda o con ayuda de
a poner en peligro al bien jurídico que será cualquier otra persona; ello no excluye su
lesionado por el autorf 101”. responsabilidad respecto de las dos opor
OCTAVO: Es decir, la condena im tunidades en las que prestó apoyo para la
puesta a la encausada Correa Monte comisión del delito, lo único que determi
negro encuentra su fundamento en que na es que su participación para cometer
contribuyó de manera determinante a el delito era reemplazable(zrretevaftte) y si
poner en peligro el bien jurídico, pues bien la conducta de ayudar al hecho de
con su aporte se logró la perpetración del lictivo hubiera podido ser realizado por
ilícito penal, conforme lo ha detallado la cualquier otra persona -ya que cualitati
sentencia al pronunciarse respecto a lo vamente podría haber sido reemplazada-,
señalado por la menor agraviada: “...sabe en el presente caso su participación fue
que el señor Gilberto la ha violado, que a relevante para la consumación del hecho
llegado a su casa de la señora sola, porque delictivo, ya que con sus acciones pro
ella le decía para ir y estar ahí y luego llega dujo un incremento del riesgo relevante
ba el señor Gilberto y la señora lo consen en razón del cual favoreció causalmente
tía, eso fue en el dos mil nueve, durante los la conducta del autor, incrementando in
meses de enero, marzo y junio...” “...que cluso las posibilidades de éxito en la co
436
Del hecho punible
misión del delito de violación sexual, por vativa de libertad y reformándola, le im
lo que es susceptible de reproche penal a pusieron diez años de pena privativa de
título de cómplice secundario. libertad.
DÉCIMO SEGUNDO: Finalmente, es II. CONDENARON al recurrente al
de precisar que la conducta desplegada pago de las costas por la tramitación del
por la procesada no es neutral, ya que la recurso, que serán exigidas por el Juez de
misma no es una conducta inocua, coti la Investigación Preparatoria.
diana, ni mucho menos banal, tampoco III. DISPUSIERON que la presente
se encontraba desempeñando un rol en sentencia casatoria se lea en audiencia
concreto, la conducta de la procesada fa pública por la Secretaria de esta Suprema
voreció a la comisión del hecho delictivo Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a
-violación sexual- ya que no sólo autorizó las partes procesales.
el uso de su inmueble para la consuma IV. MANDARON que cumplidos es
ción del hecho sino que realizó actos con tos trámites se devuelva el proceso al ór
cretos para facilitar el encuentro entre el gano jurisdiccional de origen, y se archi
inculpado y la menor agraviada cuando ve el cuaderno de casación en esta Corte
ésta contaba con trece años de edad, ac Suprema.
tuando dolosamente en su aporte. S.S. BARRIOS ALVARADO
DÉCIMO TERCERO: Que, el artículo lbderecho.pe/casacion-367-2011 -Lam-
quinientos cuatro, inciso dos, del Código bayeque-diferencias-complicidad-prima-
Procesal Penal establece que las costas ria-secundaria-doctrina-jurisprudencial/
serán pagadas por quien interpuso un
recurso sin éxito, las cuales se imponen b) Complicidad primaria en el delito de
conforme al apartado dos del artículo contrabando
cuatrocientos noventa y siete del aludido
Código Adjetivo, y no existen motivos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
para su exoneración. DELA REPÚBLICA
Decisión: SEGUNDA SALA PENAL TRANSI
Por estas consideraciones MI VOTO TORIA
es porque se declare: Recurso de Nulidad 872-2016, Lima
I. INFUNDADO el recurso de casa Lima, veintidós de enero de dos mil
ción para desarrollo de doctrina juris dieciocho. -
prudencial, por errónea interpretación VISTOS.- El recurso de nulidad inter
del artículo veinticinco del Código Penal, puesto por el procesado Wilmer Javier
interpuesta por Francisca Correa Mon Rojas Honorio, contra la sentencia de 17
tenegro contra la sentencia de vista del de julio de 2014, emitida por Sala Penal
veintisiete de setiembre de dos mil once, Nacional - Colegiado F, de fojas mil seis
de fojas ciento cincuenta y siete, que con cientos cuatro, en el extremo que lo con
firmó la sentencia de primera instancia denó como cómplice primario del delito
del trece de julio de dos mil once, de fojas de contrabando agravado, a ocho años de
noventa y cuatro, que la condenó como pena privativa de libertad; y, le impuso
cómplice del delito contra la Libertad, 300 días multa a razón de S/ 5 soles dia
en su modalidad de violación sexual de rios, que deberá abonar en forma solida
menor de edad, en agravio de la menor ria con cada uno de los sentenciados a
de iniciales R.N.S.R., y revocó el extremo favor del tesoro público. Con lo expuesto
que le impuso treinta años de pena pri por la señora Fiscal Suprema en lo Penal.
437
Jorge Rosas Yataco
Interviene como ponente el señor Juez los cuales se encuentra el de placa VG-
Supremo Cevallos Vegas. 9172, y en el primer punto de los funda
CONSIDERANDO mentos de hecho, se aseveró que el 16 de
• Imputación Fiscal abril de 2003, José Luis More Rodríguez,
Primero.-La acusación fiscal obran recibió de Lucio Eloy Trevejo Chávez, en
te en fojas 5857, imputa que durante los transferencia, la camioneta rural, Toyota
años 2002 a 2008, personas inescrupu Hice, de color blanco; sin embargo, Tre
losas utilizando documentación falsa, vejo Chávez había fallecido el 5 de enero
ingresaron al territorio nacional, diver de 2003, además, los vehículos tienen di
sos vehículos de procedencia extranjera, ferentes características, así el signado con
burlando los controles aduaneros para el N.° 4 es un ómnibus Toyota Coaster,
no pagar los tributos correspondientes. color blanco y plomo, el N.° 5 es un ómni
En algunos casos, emplearon certifica bus Toyota Coaster color blanco-azul, el
dos de internación temporal y libreta de N.° 6, es un ómnibus Toyota Coaster, co
paso de Aduanas, facturas, certificados lor blanco-plomo, el N.° 7, es un camión
de ensamble, actas de remate falsificadas. Mitsubishi Challenger color verde.
Sin embargo, no retornaron los vehículos c) Mediante recurso de 25 de septiem
a su país de origen y los mantuvieron en bre de 2007, se solicitó se declare consen
territorio peruano, valiéndose de terceros tida la sentencia dictada en dicha causa,
y funcionarios públicos, inscribieron los pero la resolución tiene como fecha el 10
vehículos en la Superintendencia Nacio de junio de 2007.
nal de Registros Públicos, obteniendo d) La sentencia tiene como fecha el
ilícita e ilegalmente las tarjetas de pro 10 de septiembre de 2007, está signada
piedad y las placas de rodaje. Finalmente, como resolución número ocho, pero en
procedieron a comercializar los vehícu la resolución nueve, se resolvió: “declarar
los, obteniendo un provecho económico CONSENTIDA la resolución ocho, de 23
ilícito, en perjuicio de personas naturales de enero de 2007”.
y jurídicas. e) En la sentencia de 10 de septiembre
Se atribuye al procesado Wilmer Ja de 2007, se concede la prescripción ad
vier Rojas Honorio, quien, en calidad de quisitiva de nueve vehículos, sin embar
Registrador Público de Lima, realizó la go, el oficio dirigido a Registros Públicos,
inmatriculación de los vehículos de placa tiene como fecha el 23 de abril de 2007 y
de rodaje VG-9172, VG-9174, ROS-790, se solicita la inmatriculación de trece ve
ROS-792, ROS-788 y ROS-789, sin rea hículos.
lizar el cruce de información necesaria Respecto de los partes judiciales, pre
para verificar la autenticidad de los docu sentados por los procesados Jorge Luis
mentos utilizados para sustentar los trá More Rodríguez y Jorge Ramírez Rojas, el
mites. En la documentación de noviem 18 de diciembre de 2007, se aprecia que:
bre de 2007, se advierte: a) En el petitorio de la demanda de
a) En los sellos del Juez se indica prescripción adquisitiva de dominio, se
“Corte Superior del Juzgado de Lima”, solicitó la propiedad de 13 vehículos, en
cuando debería decir “Corte Superior de el punto primero de los fundamentos de
Justicia de Lima” hecho se aseveró que: “con fecha 16 de
b) En el petitorio de la demanda de abril de 2004, José Luis More Rodríguez,
prescripción adquisitiva de dominio se recibió de don Lucio Eloy Trevejo Chá
solicita la propiedad de 9 vehículos, entre vez en transferencia, la camioneta rural
438
Del hecho punible
Toyota Hiace, de color blanco detallado • Fundamentos del Supremo Tribu

el petitotio”. Sin embargo, Trevejo Chá- nal
vez había fallecido el 5 de enero de 2003. El delito de contrabando y su consu
Además, no todos los vehículos tenían mación
características iguales como se ha señala Cuarto.- El delito materia de impu
do líneas arriba.” tación es el de contrabando agravado,
b) La sentencia en mérito de la que se regulado en la Ley N.° 28008 -Ley de
solicitó la inmatriculación, tiene como fe Delitos Aduaneros-, que regula en el ar
cha el 23 de octubre de 2007, pero el ofi tículo 1: “El que se sustrae, elude o burla
cio dirigido a los Registros Públicos para el control aduanero ingresando mercan
dicho fin, tiene como fecha el 23 de abril cías del extranjero o las extrae del terri
de 2007. torio nacional o no las presenta para su
c) En los partes judiciales para la in verificación o reconocimiento físico en
matriculación de dichos vehículos se las dependencias de la Administración
ha insertado unas piezas procesales del Aduanera o en los lugares habilitados
expediente N.° 216-2007, que tampoco para tal efecto, cuyo valor sea superior a
guardan coherencia con un recurso de cuatro (4) Unidades Impositivas Tribu
fecha 3 de octubre de 2007, que pide que tarias, será reprimido con pena privativa
quede consentida la sentencia dictada en de libertad no menor de cinco ni mayor
dicha causa, pero la resolución que así lo de ocho años, y con trescientos sesenta y
declara tiene como fecha el 20 de marzo cinco a setecientos treinta días-multa. La
de 2007. ocultación o sustracción de mercancías
d) La sentencia tiene como fecha el 23 a la acción de verificación o reconoci
de octubre de 2007 pero la certificación miento físico de la aduana, dentro de los
de piezas procesales acompañadas al ofi recintos o lugares habilitados, equivale a
cio incluyendo la sentencia data del 10 de la no presentación ”. Con la circunstancia
septiembre de 2007. agravante, contenida en el artículo 10:
e) En la sentencia emitida en el expe “Serán reprimidos con pena privativa de
diente N.° 338-2007, se ordenó la inma libertad no menor de ocho ni mayor de
triculación de 13 vehículos, pero el regis doce años y setecientos treinta a mil cua
trador Wilmer Javier Rojas Honorio solo trocientos sesenta días-multa, cuando:
inscribió 11. [...]e. Es cometido por dos o más perso
f) En la sentencia citada, se precisó nas o el agente integra una organización
que José Luis More Rodríguez, interpuso destinada a cometer los delitos tipificados
la demanda de prescripción adquisitiva en esta Ley”
de dominio de varios vehículos, y en el Quinto.-El tipo penal contiene en
quinto considerando señaló que el de tonces los siguientes verbos rectores:
mandado Lucio Eloy Trevejo Chávez, se sustraerse, eludir o burlar, por lo cual se
apersonó al proceso y precisó que: “con consuma mediante el ingreso de mercan
fecha 16 de enero de 2003, hizo legítima cías, extracción de estas o no presentán
la transferencia de la propiedad del vehí dose para su verificación.
culo materia de litis a Edison Christian Sexto.-El primer supuesto típico, es
Olazo Galindo, sin embargo, Trevejo el de sustraer, que implica que el autor
Chávez, había fallecido el 5 de enero de coloque las mercancías al margen de la
2003”. vigilia e inspección aduanera, a pesar que
(...) sabe que esta debe ser objeto del control
439
Jorge Rosas Yataco
aduanero respectivo. La tercera modali 11 de noviembre de 2009, cumpliendo la

dad importa la omisión de la obligación función de calificar los títulos, concreta
de presentar o exhibir al personal adua mente se imputó que contribuyó con el
nero designado para proceder a su veri delito de contrabando agravado al haber
ficación o reconocimiento físico, no obs incumplido deberes propios del ejercicio
tante, haber ingresado a zona primaria, de la función pública, omitiendo revisar
es decir, habilitada para que se efectúe el la documentación y realizar el cruce de
despacho aduanero de las mercancías111. información contenida en los partes judi
Séptimo.- El segundo, eludir, significa ciales del Juzgado Mixto de San Juan de
que el agente, en la medida de lo posible, Miraflores y de los certificados de ensam
evita que la Administración Aduanera blaje de la fábrica FAMEHIZU, con que
pueda efectuar su labor inspectora y/o realizaron la inmatriculación.
fiscalizadora, o cuando el ingreso o salida Complicidad primaria
de mercancías se realiza por los lugares Décimo primero.-El grado de par
habilitados, pero mediante una conducta ticipación que se le imputó es el de
fraudulenta se evita el control121. complicidad primaria. El artículo 25
Octavo.- Finalmente, burlar, implica del Código Penal regula dos clases de
emprender todo tipo de ardid, manio complicidad, la primaria y secundaria;
bra o acción similar, tendiente a evitar el reza del siguiente modo: “El que, dolo
control aduanero, buscando engañar a la samente, preste auxilio para la realiza
autoridad aduanera, por ejemplo, con la ción del hecho punible, sin el cual no
sustitución de mercancías, el acondicio se hubiere perpetrado, será reprimido
namiento de recipientes, camuflarlos en con la pena prevista para el autor. A los
otros espacios, entre otros121. que, de cualquier otro modo, hubieran
Noveno.-el delito de contrabando dolosamente prestado asistencia se les
agravado se habrá consumado desde el disminuirá la pena prudencialmente”.
mismo instante en el que la mercancía Décimo segundo.-El primer supuesto
se encuentre en territorio nacional, bas que se aplicó en el caso, es el de complici
tará con que traspase los límites terri dad primaria, que identifica al que presta
toriales. Se consuma cuando cualquier auxilio necesario para la comisión del ilí
personal natural o representante de una cito, es decir, el grado de contribución del
persona jurídica ingresa mercancías del cómplice primario es determinante para
extranjero, las extrae del territorio nacio la realización del hecho punible, es tan
nal eludiendo, sustrayendo o burlando el esencial, que sin su acción dicho ilícito no
control aduanero, u omitiendo su repre hubiera podido realizarse, por esta razón,
sentación para su verificación o reconoci la norma establece para dicho partícipe la
miento en las dependencias de la Admi misma pena que para el autor.
nistración Tributaria ai. Décimo tercero.-Como lo ha señala
Imputación del impugnante como do un sector de la doctrina, el partícipe
cómplice primario del delito de contra desarrolla una actividad que se encuentra
bando en dependencia respecto a la del autor,
Décimo.- Según la acusación el re por lo que la participación no se consti
currente Wilmer Javier Rojas Honorio, tuye en un tipo delictivo autónomo, sino
quien laboraba en la Oficina de Regis que su responsabilidad depende de deter
tros de Propiedad Vehicular, Registros minados presupuestos del acto principal:
Públicos desde el 11 de abril de 1999 al a) Intensidad del aporte del delito, sin el
440
Del hecho punible
cual no se haya podido cometer, b) De Registro Público, la misma que compren
terminación de la etapa delictiva a la que de la matrícula del vehículo y la primera
debe llegar el hecho principal para que los inscripción del derecho de propiedad.
partícipes sean susceptibles de sanción. Décimo sexto.-Como se ha señalado
Esto último significa que el momento en en los anteriores considerandos, el de
el cual el cómplice puede otorgar su parte lito de contrabando se consuma con el
es tanto en la etapa de preparación como ingreso o extracción de las mercancías
en la ejecución del delito, pero no des o si no se las presenta para su corres
pués de la consumación del hecho151. pondiente verificación. La imputación
Décimo cuarto.-Respecto a esta úl general, tipificó la comisión del delito
tima postura doctrinaria, la Sala Penal de contrabando mediante la conducta
Permanente de la Corte Suprema, en la principal por el hecho el haber ingresa
misma línea de interpretación ha esta do mercancías del extranjero burlando
blecido en el Recurso de Nulidad N°. los controles y el recurrente habría omi
2939-2015, que: “Los actos de colabo tido contrastar documentos falsos con
ración del cómplice solo son posibles tribuyendo así a la comisión del delito.
durante los actos de preparación o du Décimo séptimo.-La función especí
rante los actos de ejecución [...]. Así fica del procesado se limitó a la de cum
las cosas, no es posible admitir jurídi plir su rol de registrador público, de los
camente, conforme con el principio de vehículos que habían ingresado ya al te
legalidad, una complicidad posterior a rritorio peruano. Esto significa que para
la consumación podría constituir otro el momento de la injerencia del procesa
delito, pero no complicidad del delito do recurrente -inmatriculación de los ve
que antecede. En otros términos, dentro hículos-, el delito de contrabando agra
del sentido posible gramatical del auxi vado ya se había consumado.
lio, no cabe, ni siquiera proteicamente Décimo octavo.-En consecuencia, no
hablando, comprender el aliento al au es posible imputársele la calidad de cóm
tor para ayudar al autor, con la esperan plice del delito de contrabando agravado
za de ser ayudado posteriormente. El al encausado Rojas Honorio, en tanto
aliento, a su comisión con una promesa que se ha determinado que el delito de
de ayudar luego de cometido el delito, contrabando se consuma con el ingreso
no se encuentra dentro del ámbito de de las mercancías a territorio nacional, lo
protección de la norma, en materia de que en el caso concreto sucedió, toda vez
complicidad”. que los vehículos que habían pasado los
En el caso concreto controles previstos de la Administración
Décimo quinto.-La conducta del Aduanera y estando en Perú, se dispo
procesado fue la de realizar la inmatri- nían, a inmatricularlos.
culación de los vehículos que ya habían Décimo noveno.-La conducta típica
ingresado al territorio nacional. De con del delito de contrabando se había ejecu
formidad con la Resolución del Superin tado y estaba en la fase de agotamiento.
tendente Nacional de los Registros Pú De ahí que no es posible señalar que el
blicos N.° 039-2013-SUNARP/SN Lima, procesado Wilmer Javier Rojas Honorio
de 5 de febrero de 2013, establece en el participó en el ilícito como cómplice pri
Capítulo 1, Reglas especiales, artículo 20, mario de un delito que para el momento
que se denomina inmatriculación a la de su intervención ya estaba consumado.
primera inscripción de un vehículo en el De lo contrario, se estaría sosteniendo
441
Jorge Rosas Yataco
que su participación, esto es, la de in- superior a cuatro (4) Unidades Impositi
matriculación de vehículos, habría sido vas Tributarias y que de acuerdo con las
de tal entidad, sin la cual no se habría circunstancias tenía conocimiento o se
podido realizar el delito de contrabando comprueba que debía presumir que pro
agravado, es decir, que sin su accionar no venía de los delitos contemplados en esta
habría sido posible burlar, eludir o sus Ley, será reprimido con pena privativa
traer del control aduanero ingresando los de libertad no menor de tres ni mayor de
vehículos al territorio nacional. seis años y con ciento ochenta a trescien
Razonamiento que no es correcto, en tos sesenta y cinco días-multa”.
tanto que cuando intervino, ya se había Vigésimo tercero.-No obstante, debe
cometido el delito precisarse que la conducta del impugnan
Vigésimo.- Como lo ha señalado ade te no se tipificó en ninguno de los verbos
cuadamente la jurisprudencia1^1, en el uso rectores de este ilícito -adquirir, recibir
común del lenguaje “auxiliar” es prestar en donación o prenda, almacenar, ocul
ayuda, cooperar o coadyuvar. Si se vin tar, vender o ayudar a comercializar-, en
cula con el objeto de auxilio -en el caso tanto, que, para el cumplimiento de estos,
el delito de contrabando-, este consiste en la norma exige que el agente tenga cono
prestar ayuda para el delito se realice, o en cimiento o se corrobore que ha podido
términos jurídico penales, se consume. presumir, que las mercancías provenían
Si se relaciona este auxilio a la comisión del delito de contrabando. Lo cual no se
de la infracción penal, el auxilio necesa ha podido determinar, toda vez que el
rio que puede prestar el agente, sería para encausado actuó dentro de su rol, el de
que el autor realice el ingreso de mercade registrador público, y si bien se aprecia
ría burlando los controles aduaneros. En que no corroboró la autenticidad de los
consecuencia, y conforme con las reglas documentos a los cuales otorgó legalidad,
de la lógica, no se puede ayudar a reali este error material sea o no evidente, no
zar algo que ya fue realizado, no se puede puede constituirse en indicio de la comi
coadyuvar al futuro de algo que ya es pa sión de un delito. Corresponde en todo
sado121. caso, a una vía distinta a la penal, analizar
Vigésimo primero.-Finalmente, la si incurrió en una falta al cumplimiento
opinión de la Fiscal Suprema en lo Penal, de su accionar en la función pública. En
concuerda en señalar que la conducta consecuencia, no se ha desvirtuado la
del encausado Rojas Honorio no corres presunción de inocencia, en tanto no han
ponde a la de ser cómplice primario en concurrido en el proceso otros elemen
el delito de contrabando agravado, en el tos suficientes que puedan corroborar su
sentido que este ya se encontraba en fase participación, de ahí que corresponda su
de agotamiento, no siendo posible su par absolución, conforme con el artículo 2,
ticipación. Sin embargo, propone la des inciso 24, apartado e) de la Constitución
vinculación de la conducta del procesado Política del Estado.
al delito de receptación aduanera. DECISIÓN
Vigésimo segundo.- El artículo 6 de Por estos fundamentos, declararon:
la Ley N.° 28008, tipifica el delito de re I. HABER NULIDAD en la sentencia
ceptación aduanera, del siguiente modo: de 17 de julio de 2014, emitida por Sala
“El que adquiere o recibe en donación, en Penal Nacional - Colegiado F, de fojas
prenda, almacena, oculta, vende o ayuda mil seiscientos cuatro, en el extremo que
a comercializar mercancías cuyo valor sea condenó al acusado Wilmer Javier Rojas
442
Del hecho punible
Honorio como cómplice primario del de S.S.

lito de contrabando agravado, a 8 años de HINOSTROZA PARIACHI/FIGUE-
pena privativa de libertad; y le impuso 300 ROA NAVARRO/NUÑEZ JULCA/PA-
días multa a razón de S/5 soles diarios, CHECO HUANCAS/CEVALLOS VE
que deberá abonar en forma solidaria con GAS
cada uno de los sentenciados a favor del m PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Derecho
tesoro público, con lo demás que contie penal. Parte especial. Tomo VIL Segunda
ne; y, REFORMÁNDOLA, ABSOLVIE edición. Idemsa, Lima, pp. 414-41 7.
RON a Wilmer Javier Rojas Honorio, de 121 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal
económico. Parte especial. Tomo III. Institu
la acusación fiscal formulada en su contra, to Pacífico, Lima, 2016.
por el delito referido y el citado agraviado. Ibídem.
II. ORDENARON su inmediata liber Ibídem.
tad, que se ejecutará siempre y cuando VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. De
no exista en su contra orden de detención recho penal. Parte general. Grijley, Lima, pp.
emitido por autoridad judicial competente. 498-499.
III. MANDARON la anulación de los & Sala Penal Permanente de la Corte Supre
antecedentes policiales y judiciales gene ma de Justicia de la República. Recurso de
Nulidad 2939-2015. Fundamento vigésimo
rados, como consecuencia de este delito,
segundo.
de conformidad con el artículo 284 del Ibídem. Dicha ejecutoria cita lo siguiente:
Código de Procedimientos Penales, y se “Nadie podría decir con sentido lógico lo
archive definitivamente lo actuado. siguiente: me ayudó a matar a mi amigo,
IV. OFICIÁNDOSE para tal efecto, ocultando su cadáver3.
vía fax, a la Sala Penal Nacional, para su https://legis.pe/momento-consumacion-contra-
cumplimiento; y, los devolvieron. bando-complicidad-primaria-r-n-872-2016-lima/
INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no
modifican las de los otros autores o partícipes del mismo he-
cho punible.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. Vil y VIII del T.P.; Arts. 24, 25, 27 y 28.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a mancomunidad de los intervinientes en el hecho de
lictivo no debe rebasar lo que permite imputarles el
principio de autorresponsabilidad, por lo que una responsabi
lidad mancomunada solamente será posible respecto de aque
llos aspectos del hecho en los que es posible una configuración
conjunta. Tal posibilidad está negada si la imputación penal se
fundamenta en elementos de naturaleza estrictamente personal,
443
Jorge Rosas Yataco
por lo que éstos no podrán ser comunicados a los intervinientes

que no los reúnen. Esta regla de la incomunicabilidad se extien
de a los elementos personales que afectan (agravatoria o ate-
nuatoriamente) la responsabilidad penal, como se desprende del
artículo 26 del CP. Lo anterior no significa, sin embargo, que el
partícipe que no reúna el elemento personal legalmente exigido
deba quedar impune<236).
JURISPRUDENCIA: (título de imputación) de la disposición
a) El autor y el instigador en el delito de fiscal.
tráfico de influencias 2. Para definir si la acción penal ha
prescrito o no, debe examinarse el cuadro
de hechos o suceso histórico global plan
DE LA REPÚBLICA
teado por la Fiscalía, en especial la fecha
SALA PENAL PERMANENTE de su comisión, y aplicar las reglas sobre
RECURSO DE CASACIÓN 683- prescripción establecidas en el Código Pe
2018, NACIONAL nal. El criterio de análisis es, pues, formal.
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN 3. El delito de tráfico de influencias
CASTRO es un delito que afecta la imparcialidad
Sumilla: Delito de tráfico de influen funcionarial y el carácter público de la
cias y prescripción función, de suerte que cuando se trata de
1. Los hechos objeto de imputación “influencia real” el sujeto pasivo es tanto
son los fijados en la disposición fiscal de el funcionario en quien se va a ejercer in
formalización y continuación de la inves fluencia cuanto la Administración Públi
tigación preparatoria. Interesa a los efec ca. Es un tipo penal instantáneo, de simple
tos de la dilucidación de la excepción de actividad, de resultado corto y de tenden
la prescripción: cia. Exige una conducta precisa, con inde
(i) el relato fáctico, como elemento esen pendencia de que la misma forme parte o
cial de carácter objetivo a tomar en cuenta; no de un plan delictivo que lleva a la cons
y, en principio, pero de modo relativo, tatación de una empresa criminal.
(ii) el título de imputación, esto es, el 4. No rige la regla de la duplica del
delito o delitos materia de subsunción ju plazo de prescripción, prevista en el pá
rídico penal, las formas de intervención rrafo final de dicho precepto, porque el
delictiva -principal o secundaria, según los delito de tráfico de influencias es un de
casos-, las fases de realización del delito y lito de mera actividad, en función a la
las reglas concúrsales correspondientes. aceptación de dar o prometer una ventaja
Solo en los casos de error patente y cla solicitada al autor. No es propiamente un
ridad evidente de los hechos postulados delito contra el patrimonio del Estado.
será posible que el órgano jurisdiccional 5. El artículo 26 del Código Penal es
pueda apartarse del aspecto normativo aplicable en el presente caso, pues la con
ducta del recurrente (extraneus) ha sido
444
Del hecho punible
calificada de instigación del delito de trá damento jurídico undécimo]. Segundo,

fico de influencias. que como el rol atribuido al imputado
En el caso concreto la condición de Castillo Gutzalenko es el instigador, res
funcionario público del autor (intráneas) ta determinar si el hecho de que el autor
solo agrava la punibilidad -la afecta, en es funcionario público necesariamente lo
todo caso, pero no la fundamenta-, pues vincula con esta circunstancia agravante
se erige en una circunstancia agravan específica, pese a que e'l no es funciona
te específica. La cualidad de funcionario rio público.
público del autor es un elemento perso ©o Al respecto, el artículo 26 del Có
nal especial, que, en el caso del delito de digo Penal ese aplicable al presente caso,
tráfico de influencias, como ya se anotó, pues la conducta del recurrente (extra-
agrava la pena, pero no la fundamenta -en neus) ha sido calificada de instigación del
cuyo caso, si la fundamentaría, la solución delito de tráfico de influencias. En el caso
necesariamente sería distinta-. Entonces, concreto la condición de funcionario pú
si se no se da en el partícipe este elemen blico del autor (intraneus) solo agrava la
to personal especial no puede ser penado punibilidad -la afecta, en todo caso, pero
por el tipo agravado sino por el básico. no la fundamenta-, pues se erige en una
-SENTENCIA DE CASACIÓN- circunstancia agravante específica. Pre
Lima, diecisiete de julio de dos mil cisa sobre el particular, el indicado pre
diecinueve cepto penal que: “Las circunstancias y
VISTOS; en audiencia pública: el re cualidades que afecten la responsabilidad
curso de casación excepcional interpuesto de algunos de los autores y partícipes no
por la defensa del encausado Nicolay Cas modifican las de los otros autores o partí
tillo Gutzalenko contra el auto de vista de cipes del mismo hecho punible”.
fojas ciento veinticinco, de cinco de abril oo La cualidad de funcionario público
de dos mil dieciocho, que confirmando el del autor es un elemento personal espe
auto de primera instancia de fojas noven cial, que, en el caso del delito de tráfico
ta y cuatro, de trece de marzo de dos mil de influencias, como ya se anotó, agrava
dieciocho, declaró infundada la excepción la pena, pero no la fundamenta -en cuyo
de prescripción que dedujo; con lo demás caso, si la fundamentaría, la solución ne
que al respecto contiene. En el proceso pe cesariamente sería distinta-. Entonces,
nal seguido en su contra por delito de trá si no se da en el partícipe este elemento
fico de influencias en agravio del Estado. personal especial no puede ser penado
(...) por el tipo agravado sino por el básico -la
CUARTO. Que es de acotar, primero, cualidad personal del autor, como estatu
que el sujeto activo de delito de tráfico ye el citado artículo 26 del Código Penal,
de influencias -el autores el vendedor no modifica la del partícipe del mismo
de influencias, mientras que el interesa hecho punible-. Por consiguiente, el en
do (cobrador solicitante de influencias), causado Castillo Gutzalenko solo puede
solo puede ser considerado instigador, ser reprimido por el tipo básico: primer
siempre y cuando sus actos en fase previa párrafo del artículo 400 del Código Penal.
a la ejecución hayan creado o reforzado Luego, la pena privativa de libertad no
la resolución criminal en el “vendedor de puede ser superior a los seis años.
influencias” mediante un influjo psíquico (...)
[Acuerdo Plenario 3-2O15/CIJ-116, de https://legis.pe/todo-delito-trafico-influen-
dos de octubre de dos mil quince, Fun cias-san-martin-castro-casacion-552-2018-canete/
445
Jorge Rosas Yataco
ACTUACIÓN EN NOMBRE DE OTRO

Artículo 27.-El que actúa como órgano de representación au
torizado de una persona jurídica o como socio representante
autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito
es responsable como autor, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él,
pero sí en la representada.7 Y
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. Vil y VIII del T.P.; Arts. 24, 25, 26, y 28.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
n los delitos especiales, la observancia estricta del princi
E pio de legalidad impide que se pueda castigar como autor
al que realiza la conducta típica sin reunir la calidad especial legal
mente exigida. Si bien la responsabilidad penal podría alcanzar al
que tiene la calidad especial por medio de la figura de la comisión
por omisión, en caso de tratarse de una persona jurídica la impu
nidad es total, pues la responsabilidad penal de la persona jurídica
no está prevista para delitos que exijan una calidad especial que
recaiga sobre la persona jurídica. Por ejemplo: El administrador
de una persona jurídica a cuyo favor se ha constituido una prenda,
no podrá ser castigado como autor del delito de apropiación de
prenda previsto en el artículo 193 del CP si se apropia de la pren
da constituida a favor de la persona jurídica, en la medida que este
delito requiere que el autor del delito se apropie sin las formalida
des legales de la prenda constituida a su favor. La persona jurídica
tampoco respondería por falta de capacidad delictiva(237).
JURISPRUDENCIA: Lima, dieciséis de agosto de dos mil
a) Atribución de responsabilidad penal dieciséis,
del representante de la persona jurídica VISTOS: En audiencia pública, el re
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA curso de casación para desarrollo de la
doctrina jurisprudencial, interpuesto por
SALA PENAL PERMANENTE, la defensa técnica de la investigada Jeane-
CASACIÓN 134-2015, UCAYALI, tte Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Es
446
Del hecho punible
cobar Rozas, contra la resolución de vista, Cuarto. Desde una perspectiva funcio
emitida por la Sala Penal Liquidadora de nalista, señala Jakobs[2] que la función de
la Corte Superior de Justicia de Ucayali, la imputación se deriva de la función de la
del dieciséis de diciembre del año dos mil pena, esto es, establece a qué persona ha
catorce- véase fojas trescientos noventa y de castigarse para cumplir con el fin de la
dos- del cuaderno respectivo, en el extre estabilización de la norma.
mo que POR MAYORÍA declaró la Nuli Quinto. Entonces, la responsabilidad
dad de la resolución del siete de julio de penal del agente solo depende de su ac
dos mil catorce -véase fojas ciento setenta ción lesiva. De ahí, que se entiende a la
y uno a ciento setenta y nueve que había acción como manifestación de la perso
declarado fundada la excepción de im nalidad. Es decir, es acción todo lo que
procedencia de acción propuesta por la se puede atribuir a un ser humano como
recurrente; en consecuencia, declararon centro anímico-espiritual, estos efectos
la nulidad de todo lo actuado en la pre parten únicamente de la esfera corporal
sente carpeta judicial desde la resolución (somática) del hombre[31.
del veintitrés de mayo de dos mil catorce, Sexto. Como señala Roxin[4]_, una de
dejándose subsistentes todas las actua las funciones de esta categoría es la de ser
ciones fiscales; ordenaron que otro Juez un elemento límite, por tal: a) Son accio
de Investigación Preparatoria renueve el nes los efectos que proceden de personas
acto procesal que corresponda y expida naturales, b) No son acciones los actos
nueva resolución conforme con Ley; de de personas jurídicas, pues, dado que les
rivado de la investigación seguida contra falta una sustancia psíquico-espiritual, no
Jeanette Sofía Aliaga Farfán y otros, como pueden manifestarse a sí mismas. Sólo
presuntos autores del delito contra los “órganos” humanos pueden actuar con
Bosques o Formaciones Boscosas en la eficacia para ellas.
modalidad agravada y otros, en perjuicio Séptimo. Pese a ello, existe la necesidad
del Estado. Interviene como ponente el de privar a la persona jurídica de los be
señor Juez Supremo José Antonio Neyra neficios que ha obtenido mediante los de
Flores. litos de sus órganos [...] se considera que
(...) una actuación penal sobre el patrimonio
2. La atribución de responsabilidad de la persona jurídica es frecuentemente
en el derecho penal: persona natural y más eficaz que la exigencia de responsabi
jurídica lidad a sus órganos, aunque no es inusual
Tercero, Desde la configuración de la la pena para las asociaciones en el Dere
teoría del delito actual con los aportes de cho extranjero, sobre todo en Inglaterra y
la escuela causalista, la responsabilidad en EE.UU. En el Derecho alemán existe
penal de la persona natural nace como la multa contra personas jurídicas y agru
consecuencia de su acción típica, antijurí paciones de personas como consecuencia
dica y culpable que afecta un bien jurídi accesoria de delitos o de contravenciones
co. Por ello, Hurtado Pozo, señaló que en administrativas que se hayan cometido
la dogmática penal, la noción material de al actuar por personas jurídicas o agru
infracción ha sido elaborada en relación paciones de personas. En los últimos
con el concepto de bien jurídico: la in años se ha vuelto a encender vivamente
fracción es así concebida como un com la discusión sobre qué sanciones se pue
portamiento que viola o pone en peligro den imponer por el comportamiento de
un bien jurídicoíll. las corporaciones. El trasfondo de la dis
447
Jorge Rosas Yataco
cusión es el interés por poder combatir dica, señalando que: “El que actúa como
más eficazmente los delitos económicos o órgano de representación autorizado de
medioambientales, pero aún no está claro una persona jurídica como autorizado
cómo se debería hacer, pues las propues de una persona jurídica o como socio re
tas formuladas hasta el momento difieren presentante autorizado de una sociedad y
ampliamente unas de otras_[5]_. realiza el tipo penal de un delito es respon
Octavo. No obstante, el Código Penal sable como autor, aunque los elementos es
no ha establecido la responsabilidad pe peciales que fundamentan la penalidad de
nal de las personas jurídicas, sino, como este tipo no concurran en él, pero sí en la
señala Roxin, la aplicación de consecuen representada”.
cias accesorias, cuya imposición depende Décimo segundo. Esta norma contem
de factores ajenos a los elementos de la pla el instituto del “actuar en nombre de
atribución de responsabilidad penal. otro” [61, que como lo afirma Gracia Mar
Noveno. Sin embargo, existen tipos tín parte del principio de equivalencia,
penales que parecen dirigidos a la puni en el sentido que la Ley sanciona a quien
ción de la persona jurídica, pues contie obrando en nombre de otro no reúne las
nen elementos o conductas que en el trá condiciones exigidas para ser sujeto ac
fico jurídico sólo podría poseer o realizar tivo [71. Es valorada en el sentido que el
la persona jurídica. Un ejemplo de ello, es sistema de irresponsabilidad penal de la
el delito contra los bosques o formacio persona jurídica no debe redundar en la
nes boscosas, regulado en el artículo 310 impunidad de las personas naturales que
del Código Penal: “Será reprimido [...] habían ostentado el dominio del hecho.
el que, sin contar con permiso, licencia, En tal dirección, este artículo vino a sa
autorización o concesión otorgada por tisfacer un vacío de punibilidad que se
autoridad competente, destruye, quema, observaba principalmente en los delitos
daña o tala, en todo o en parte, bosques u especiales propios.
otras formaciones boscosas, sean natura Décimo tercero. De lo expuesto se es
les o plantaciones”. tablecen las siguientes situaciones:
Décimo. En estas actividades, el per i) La atribución de responsabilidad
miso no solo se le otorga a la persona na penal de la persona natural depende úni
tural, sino también a la jurídica. En este camente de su acción lesiva de bienes ju
segundo caso, quien toma la decisión de rídicos.
afectar los bosques, el gerente, director, ii) El Código Penal no regula la res
socio, etc., no actúa de propia mano, sino ponsabilidad penal de la personé jurídica.
a través de los empleados de la empresa. iii) Cuando algunos de los elementos
Por ello, el Código Penal, para evitar la del tipo penal se presentan en la perso
posible laguna de punibilidad al no tipi na jurídica, la responsabilidad penal de la
ficarse todos los elementos del tipo en la persona natural solo depende de la apli
conducta de la persona natural, ha regu cación del artículo 27 del Código Penal.
lado la figura del “actuar por otro” en su iv) Por ello, la responsabilidad que
artículo 27. afronte la persona natural, socio o repre
3. Actuación del socio o represen sentante de la persona jurídica, no depen
tante de la persona jurídica de de la constitución de la persona jurídi
Décimo primero. El artículo 27 del ca al proceso, este acto no tiene ninguna
Código Penal, establece la punibilidad de incidencia, por lo que, la persona natural
actuación en nombre de la persona jurí como imputado en un proceso penal
448
De! hechopunible
puede plenamente hacer ejercicio de los contra la resolución de vista, emitida por
derechos que le confiere la Constitución la Sala Penal Liquidadora de la Corte Su
Política del Estado y la Ley Procesal, sin perior de Justicia de Ucayali, del dieciséis
ninguna actuación o procedimiento pre de diciembre del año dos mil catorce, en
vio. el extremo que POR MAYORÍA declaró
(...) la Nulidad de la resolución del siete de
Vigésimo. Entonces, la calidad de im julio de dos mil catorce, que declaró fun
putado se establece desde que existe la dada la excepción de improcedencia de
atribución de un delito en contra de un la acción propuesto por los recurrentes;
ciudadano por una disposición de for- en consecuencia, declararon la nulidad
malización de investigación preparato de todo lo actuado en la presente carpeta
ria conforme con el inciso 1 del artículo judicial desde la resolución del veintitrés
336 del Código Procesal Penal. Pudiendo de mayo de dos mil catorce, dejándose
ejercer los derechos que le reconoce la subsistentes todas las actuaciones fiscales;
Constitución Política del Estado y el Có ordenaron que otro Juez de Investigación
digo Procesal Penal. Preparatoria renueve el acto procesal que
(...) corresponda y expida nueva resolución
Vigésimo séptimo. Una vez incorpora conforme a lo resuelto en la presente eje
da la persona jurídica, goza de todos los cutoria.
derechos y garantías del imputado, así lo II. NULO el auto de vista emitido por
configura el artículo 93 del Código Pro la Sala Penal Liquidadora de la Corte Su
cesal Penal. En conclusión, no existe otro perior de Justicia de Ucayali, del dieciséis
efecto que se genere de su incorporación, de diciembre del año dos mil catorce.
menos la legitimidad procesal de las per III. ORDENARON que la Sala de
sonas naturales imputadas para interpo Apelaciones correspondiente, integrado
ner los medios técnicos de defensa y otros por otro personal, cumpla con pronun
que les franquea la Ley, como señalamos ciar nuevo auto, previa audiencia con las
en el considerado vigésimo. garantías correspondientes, atendiendo a
(...) la parte considerativa de la presente Eje
Trigésimo tercero. Es decir, no se es cutoria.
tablece que para que el imputado inter IV. DISPUSIERON que la presente
ponga este medio técnico de defensa, la sentencia casatoria se lea en audiencia
persona jurídica a la que representaría, pública por la Secretaria de esta Suprema
haya sido incorporada al proceso como Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a
sujeto procesal, por lo que, no constituye todas las partes apersonadas a la instan
un presupuesto. cia, incluso a las no recurrentes.
(...) V. ESTABLECER como doctrina ju
DECISIÓN risprudencial vinculante el sentido de
Por estos fundamentos: los fundamentos décimo tercero, vigési
I. Declararon FUNDADO el recurso mo, vigésimo séptimo, trigésimo tercero,
de casación para desarrollo de la doctrina de la parte considerativa de la presente
jurisprudencial por la causal prevista en ejecutoria.
el inciso cuatro del artículo cuatrocien VI. ORDENAR se transcriba la pre
tos veintisiete del Código Procesal Penal, sente Ejecutoria a las Cortes Superiores
interpuesto por Jeanette Sofía Aliaga en las que rige el Código Procesal Penal,
Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas,
449
Jorge Rosas Yataco
para su conocimiento y fines, y se publi CIGALUPO, Silvina. Derecho penal econó

que en el diario oficial “El Peruano”. mico. Editorial Centro de Estudios Ramón
VIL MANDARON que cumplidos es Areces, Madrid, 2001, p. 99.
8 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho pro
tos trámites se devuelva el proceso al ór cesal penal. Editorial Civitas, Pamplona,
gano jurisdiccional de origen, y se archi 2012, p. 208.
ve el cuaderno de casación en esta Corte 9 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal.
Suprema. Tomo I. Segunda edición, Editores del Puer
S.S. to, Buenos Aires, p. 490.
VILLA STEIN/RODRÍGUEZ TINEO/ 10 ASCENCIO MELLADO, José María. Dere
PARIONA PASTRANA/HINOSTROZA cho procesal penal. Estudios fundamentales.
PARIACHI/NEYRA FLORES INPECCP, Lima, 2016, p. 490.
1 HURTADO POZO, José. Manual de Dere 11 ASCENCIO MELLADO en SANMARTÍN
cho penal. Parte general I. tercera edición. CASTRO, César. Derecho procesal penal.
Grijley, Lima, 2005, p. 14. Lecciones. INPECCP, Lima, 2015, p. 246.
2 JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte 12 KLAUS TIEDEMANN. Derecho penal y
general. Fundamentos y teoría de la impu nuevas formas de criminalidad. Editorial
tación. Segunda edición corregida. Marcial Grijley, Lima, 2007, pp. 92 y ss.
Pons, Madrid, 1997, p. 56. 13 Espinoza Goyena, Julio César. “La perso
3 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte gene na jurídica, en el nuevo proceso penal”, p.
ral. Tomo I. segunda edición. Civitas, Ma 7. Disponible en línea:<www.incipp.org.pe/
drid, 1997, p. 252. media/uploads/... / lapersonajurídicaenel-
4 Ibídem, p. 258. nuevoprocesopenal.pdf>.
5 Ibídem, p. 259 y 260. 14 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho
6 CARO CORIA, Dino Carlos. “La responsa procesal penal. Lecciones. INPECCP, Lima,
bilidad de la propia persona jurídica en el 2015, p. 281.
derecho penal peruano e iberoamericano”,
p. 34. Disponible en línea: <http://www.ccfi https://legis.pe/casacion-134-2015-uca-
rma.com/publicaciones/pdf/caro/L-h-Riva- yali -doctrina-jurisprudenci al-vin cu -
coba- CCaro.pdf>. lante-sobre-atribucion-de-responsabilidad-pe-
7 GRACIA MARTÍN en BAJO, Miguel y BA- nal-del-representante-de-la-persona-juridica/
450
TÍTULO III
DE LAS PENAS
CAPÍTULO I
CLASES DE PENA
CLASES DE PENAS
Artículo 28.- Las penas aplicables de conformidad con este
Código son:
- Privativa de libertad;
- Restrictivas de libertad;
- Limitativas de derechos; y
- Multa. :
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,103,109,139, incisos 5, 8, 9,11, 21 Y 22.
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38,
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
1. Concepto de pena
Mapelli Caffarena(238) dice que se entiende comúnmente
por pena una institución de derecho público que limita un derecho a
una persona imputable como consecuencia de una infracción criminal
impuesta en una sentenciafirme por un órganojudicial. De acuerdo
con esta definición la primera de las características que destaca
de las penas es su naturaleza jurídica, pertenecen al derecho pú
blico y, dentro de él, son objeto de regulación en la legislación
(zjs) gor;a Mapelli Caffarena, Las consecuencias jurídicas del Delito, Civitas, Navarra
2011, p. 71.
453
Jorge Rosas Yataco
penal (...) La segunda nota esencial de la pena es su carácter

aflictivo. Toda pena está concebida como un daño con indepen
dencia de cómo la perciba el condenado, de otra manera no se
podría afirmar la vigencia de la amenaza penal y del Derecho.
La principal consecuencia de la comisión de un delito es la
imposición de una pena a su autor. Una pena que, como se verá,
puede ser de muy diferente naturaleza, aunque la pena privativa
de libertad sigue siendo la más extendida de los códigos penales,
entre ellos el nuestro, y que representa la respuesta de la comu
nidad en su conjunto frente a la infracción de normas básicas de
comportamiento, insoportables para una convivencia en común.
Hoy por hoy no parece que puedan tomarse en consideración las
viejas tesis de carácter abolicionista, que pretenden la sustitu
ción del derecho penal, luego de las penas, por otros sistemas de
control social. Como lo afirmara Gimbernat, “hay derecho penal
para rato” y, por tanto, rememorando el Proyecto Alternativo
alemán de 1966, “la pena es una amarga necesidad”(239).
La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del
delito, es decir, de una acción, típica, antijurídica, culpable y pu
nible. Las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o el
pago de las costas procesales son también consecuencias jurídi
cas del delito, pero desempeñan en el ámbito jurídico-punitivo
un papel más modesto. Una sociedad que renunciare al poder
punitivo -afirma Maurach- renunciaría a su misma existencia.
La pena es una amarga necesidad que hace posible la conviven
cia de los hombres. Por ello desde los tiempos más remotos y en
las más elementales estructuras sociales ha existido un sistema
penal(240).
(239) Agudo Fernández, Jaén Vallejo y Perrino Pérez, Penas, medidas y otras conse
cuenciasjurídicas del delito, Madrid 2017, Dykinson, p. 17.
(240) Gerardo Landrove Díaz, Las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid
2005, p. 17.
454
De las penas
2. Necesidad de la legitimación de la pena

Enrique Bacigalupo(241) explica que las teorías de la pena
constituyen los principios legitimantes del derecho penal: todo
derecho penal se deriva de un determinado fundamento que
permite deducir hasta qué punto se justifica la aplicación de la
pena en cada caso, sea para prevenir o para reprimir ciertos he
chos. Esta manera de concebir el derecho penal tiene, acaso, su
apoyo en Kant, que en 1793 sostuvo la primacía de la teoría
sobre la práctica en su conocido escrito sobre “el dicho popular:
esto puede ser correcto en la teoría, pero inidóneo para la pra
xis”. Kant sostuvo precisamente lo contrario. En el desarrollo
del derecho penal moderno parece revelarse que el punto de
vista kantiano no se ha impuesto. Una descripción del sistema
penal de los dos últimos siglos lo pone de relieve.
Por otro lado, Diez Ripollés(242) precisa que la utilización de
reacciones penales por parte de la intervención penal necesita ser
fundamentada. Ello constituye un nivel argumentativo previo al
referente a la legitimación de los diversos efectos sociales que se
quieren causar con ella, ya que resultará imposible legitimar la
búsqueda de cualquier finalidad social a través del mecanismo
de la pena, si el mismo uso de ella no ha sido fundamentado. Al
fundamento de la reacción penal le sirven de presupuesto dos
realidades sociales: Por un lado, la efectiva producción en nues
tra sociedad de graves lesiones o puestas en peligro de bienes
jurídicos fundamentales para la convivencia; por otro, la exis
tencia de ciudadanos a los que en alguna medida se les puede
hacer responsables de tales daños sociales. Entonces, el funda
mento de la pena se configura como un conjunto escalonado de
decisiones políticocriminales, basadas todas ellas en los presu
puestos acabados de mencionar, y que pretenden legitimarse en
motivos utilitarios: el objetivo inmediato es la evitación de los
<241) Enr¡que Bacigalupo, Derecho penal y el Estado de Derecho, Editorial Jurídica

Chile, Santiago 2005, p. 11.
(242) José Luis Diez Ripollés, Estudios penales y de política criminal, Idemsa, Lima
2007, p. 61.
455
Jorge Rosas Yataco
daños o riesgos más graves a los bienes jurídicos fundamentales

para la convivencia, y se legitima por la necesidad de mantener
el orden social básico.
3. Clases de penas
Las diferentes penas previstas en los códigos penales van
desde las más graves, esto es, aquellas que son privativas de li
bertad, a aquellas otras que afectan al patrimonio, esto es, las
pecuniarias, o privativas de otros derechos, en donde se incluye
un amplio abanico de posibilidades, como inhabilitaciones, sus
pensiones, privación de derechos tales como el portar armas o
residir en determinados lugares, e incluso trabajo en beneficio
de la comunidad(243).
Conforme lo establece el artículo en comentario, existe un
catálogo de penas, y, por ende, aplicables a las personas conde
nadas con una sentencia consentida o firme, siendo cuatro: la
pena privativa de libertad, penas restrictivas de libertad, penas
limitativas de derechos y la pena de multa, que a continuación
en cada capítulo que arribemos se hará el comentario respectivo.
(243) Agudo Fernández, Jaén Vallejo y Perrino Pérez, Penas, medidas y otras conse
cuenciasjurídicas del delito, p. 20.
456
SECCIÓN I
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Duración de la pena privativa de libertad

Artículo 29.- La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días
y una máxima de veinticinco años.
Artículo modificado por el Artículo 21 del Decreto Ley N° 25475, publicado el 06-05-
Artículo 29.- La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días
hasta cadena perpetua.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 26360, publicada el 29-09-1994,
cuyo texto es el vigente:
Artículo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua.
En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 25 años.
Artículo modificado por el Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 895,
publicado el 23-05-1998, cuyo texto es el siguiente:
Duración de la pena privativa de libertad
Artículo 29.-La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua.
En el primer caso, tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Decreto Legislativo N° 982, publicado el
22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:
DURACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Artículo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal
o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración
mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años. 7
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36,37, 38,
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
457
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
omo podemos advertir este tipo de pena, es la que más
C ha sufrido modificaciones, toda vez que es la medida
más gravosa, claro está después de la pena de muerte o pena
capital. Se dice que la pena privativa de libertad es muy aflictiva
ya que de ser efectiva implica que el reo debe ingresar a un es
tablecimiento penal a cumplir la pena impuesta por el juzgador,
ello sin perjuicio de los beneficios que la ley de ejecución penal
les pueda o no conceder. Seguro si se realizara un estudio cri
minológico, arrojaría que son pocas las personas que ingresan
por primera vez a un centro penitenciario y seguro van a tener
muchos problemas para adaptarse. Quizá otro grueso grupo de
internos que visitan la cárcel por segunda o varias veces y pese a
ello lo continuarán haciendo.
Hasta aproximadamente el siglo XVIII eran las penas de
galeras, laboreo en minas, azotes, tormentos e incluso la pena
de muerte, las habituales. En realidad la retención del penado,
por lo general, tenía un carácter meramente instrumental, para
asegurar la presencia del acusado en el proceso o aplicar otras
penas que requerían la presencia del penado, como la pena de
muerte, las penas corporales, o las de trabajos forzados. A partir
del siglo XVIII comienza a preponderar el pensamiento liberal,
la racionalización y humanización del orden punitivo, como se
refleja claramente en la obra clásica de Beccaria, perfilándose la
pena privativa de libertad como la más idónea en los distintos
sistemas punitivos liberales del siglo XIX, pasando a ser la regla
general de los código penales. Hoy, la tendencia que se observa
en los distintos códigos penales correspondientes a los países de
nuestro entorno es más bien a contemplar la pena privativa de
libertad -muy costosa y no siempre la mejor solución- no, como
hasta ahora, como la regla general, sino más bien como la ex
cepción de las penas previstas en aquéllos, reservándose para los
supuestos de mayor gravedad(244).
(244> Agudo Fernández, Jaén Vallejo y Perrino Pérez, Penas, medidas y otras conse
cuenciasjurídicas del delito, p. 54.
458
De las penas
El problema que está fallando es que lamentablemente no

tenemos un buen sistema de ejecución penal y con el escaso
presupuesto se tienen que hacer maravillas para poder enfrentar
las diversas necesidades, y que aun cuando son personas que
han delinquido merecen un trato en dignidad, es decir, lo más
mínimo que se cubra. Claro está que tampoco se trata de que
vayan a vacacionar en un “Hotel de cinco estrellas”. Es más,
nuestra propuesta es que dichos internos deben realizar traba
jos obligatorios para que puedan contribuir en su internamien-
to y de esta forma demostrar ser una persona útil a su familia y
a la sociedad.
La pena privativa de libertad consiste en la limitación coac
tiva de la libertad de movimiento mediante el internamiento del
condenado en un establecimiento penitenciario(245). Siguiendo
en esa misma línea de pensamiento Landrove Díaz(246), expli
ca que la pena privativa de libertad consiste en la reclusión del
condenado en un establecimiento penal en el que permanece
privado, en mayor o menor medida, de su libertad y sometido a
un específico régimen de vida. Agrega este autor que la priva
ción de libertad como sanción penal pertenece a un momento
histórico muy avanzado. Hasta el siglo XVII el Derecho penal
recurrió, fundamentalmente, a la pena capital, las corporales y
las infamantes.
En efecto ya Michel Foucault(247) describió en el título” El
suplicio. 1. El cuerpo de los condenados, a Damiens que fue
condenado el 2 de marzo de 1757, a “pública retractación ante
la puerta principal de la Iglesia de París”, adonde debía ser “lle
vado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un
hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano”.
Lo que continúa narrando es espeluznante, tétrico e increí
(24S) García Cavero, Derecho penal, parte general, p. 957.

(246) Las consecuenciasjurídicas del delito, p. 47.
(247) Michel Foucault, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI edito
res, México 2010.
459
Jorge Rosas Yataco
ble. De ahí que Luis Prieto Sanchís(248) decía luego de haberse

introducido en la época de la ilustración del siglo XVII, que,
si la filosofía ilustrada obligaba a una importante revisión del
catálogo de delitos entonces vigente, debía obligar incluso con
mayor razón a una reforma de las penas y, muy en particular,
a una eliminación de las penas crueles. El principio de estricta
necesidad que ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar
las conductas susceptibles de reproche, viene a inspirar tam
bién el sentido mismo de la pena y, con ello, del Derecho penal
en su conjunto. Porque, en efecto, en la concepción sacralizada
o teológica que servía de fundamento al Derecho penal del
Antiguo Régimen, la pena humana parece representar un tra
sunto de la penitencia, del castigo divino, y adopta por tanto la
forma retributiva propia de la tradición judeo-cristiana; la pena
se justifica ante todo porque constituye una ciega ejecución del
mandato que ordena castigar a quien rompe el orden queri
do por Dios. Como escribe el ya citado Alfonso de Castro,
“pena es pasión que inflige un daño al que la sufre...impuesta
o contraída por un pecado propio y pasado.. .Característica de
la pena es ordenar la culpa; es decir, reafirmar el orden que la
culpa ha pervertido”.
El mismo Prieto S anchis(249) más adelante considera que de
todos los juristas ilustrados que adoptaron una postura crítica
ante el Derecho penal del Antiguo Régimen, con seguridad fue
Beccaria uno de los que logró mayor prestigio entre sus con
temporáneos y ha sido mejor tratado por la posteridad. El nom
bre de Beccaria se ha convertido en sinónimo de ruptura con el
Derecho penal de la monarquía absoluta e incluso algunos han
querido encontrar en él al fundador de la ciencia del Derecho
penal. De ahí que Enrique Gimbernat señalara que la obra de
Beccaria “De los delitos y de las penas” es el primero que trata
de “El origen de las penas”, y que en el Capítulo XII defiende la
(248) Lafilosofía penal de la Ilustración, Palestra editores, Lima 2007, p. 43.

(249) Lafilosofía penal de la Ilustración, p. 97.
460
De las penas
tesis de que tal fin es la prevención general y especial, agregan

do más adelante que Beccaria se opone a considerar el suicidio
como un delito (Capítulo XXXII) -“y así, aunque sea una culpa
que Dios castiga, porque sólo él puede castigar después de la
muerte, no es un delito para con los hombres, puesto que la pena
en lugar de caer sobre el reo mismo, cae sobre su familia”, obra
que mereció a decir del autor que Felipe Beltrán y de la Cueva
propuso incluir el libro de Beccaria en el “índice de libros pro
hibidos”.
Prado Saldarriaga<250), conocedor de estos temas, explica que
coexisten dos modalidades de castigos privativos de la libertad:
a. Pena privativa de la libertad temporal', aquella que priva
de la libertad ambulatoria al penado, durante un deter
minado periodo de tiempo, de manera continua. En el
caso peruano tiene una duración mínima de dos días y
una máxima de 35 años. Agrega el autor que resulta cri
ticable el mínimo de dos días establecido para la pena
privativa de libertad temporal en el texto vigente, pues él
resulta incoherente con la tendencia predominante en la
actualidad de obstaculizar la conminación o imposición
de penas privativas de libertad de corta duración.
b. Pena privativa de libertad de cadena perpetua', esta es una
pena de duración indeterminada pero revisable y extin
guióle luego de un periodo de cumplimiento mínimo de
35 años. La cadena perpetua fue incorporada en 1992 y
se le concibió inicialmente como una privación de liber
tad de por vida sin otra posibilidad de excarcelación que
la muerte del condenado.
<25°) Víctor Roberto Prado Saldarriaga, La dosimetría del castigo penal. Modelos,
reglas y procedimientos, Ideas, Lima 2018, pp. 65 y ss.
461
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: restablecer los derechos constitucionales

a) Límite de duración de la cadena per de los ciudadanos que se vieron perju
petua dicados por los decretos legislativos en
mención, partiendo de la premisa que el
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL nuevo proceso debe considerarse como
EXPEDIENTE 0965-2004-HC/TC, una posibilidad beneficiosa que nace del
AREQUIPA cumplimiento del trámite ordinario pre
En Lima, a los 11 días del mes de octu visto en la ley.
bre de 2004, el Tribunal Constitucional es 3. (...)
sesión de Pleno Jurisdiccional, con asis 4. En consecuencia, el recurrente debe
tencia de los señores magistrados Alva ser sometido a un nuevo proceso en el fue
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigo- ro común del Poder Judicial, conforme a
yen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda lo señalado en el artículo Io de la Ley N°
y García Toma, pronuncia la siguiente 27569, teniendo en cuenta los fundamen
sentencia tos de la presente sentencia.
Fundamentos 5. Cabe agregar, finalmente, que, si
1. En la Sentencia N° 005-2001-AI/ bien el presente hábeas corpus resulta
TC, publicada con fecha 17 de noviembre fundado, ello no implica necesariamente
de 2001, el Tribunal Constitucional de la excarcelación del recurrente, ya que, al
claró la inconstitucionalidad del Decreto ordenarse la realización de un nuevo pro
Legislativo N° 895 y del Decreto Legis ceso penal en su contra, el juez instructor,
lativo N° 897, y producto de ello, con fe de conformidad con el artículo 79° del
cha 2 de diciembre de 2001, se promulgó Código de Procedimientos Penales, debe
la Ley N° 27569, la misma que declara la rá pronunciarse sobre la medida cautelar
nulidad de los procesos que se siguieron personal a dictarse, en cuyo caso podrá
conforme alas disposiciones de los decre decretar la detención o comparecencia.
tos legislativos declarados inconstitucio 6. Considerando que el caso sub exa
nales, y dispone el inicio de nuevos jui mine pone en cuestión la aplicación de la
cios en el fuero común del Poder Judicial. ley N° 27569, que en su artículo 4o de
2. La Ley N° 27569, en la que se sus rogó el Decreto Legislativo N° 895, que
tenta la pretensión del demandante, es fuera declarado inconstitucional median
tableció una nueva instrucción y juzga te sentencia N° 005-2001-A1/TC, publi
miento para quienes fueron procesados y cada el 17 de noviembre de 2001, y cuya
sentenciados con arreglo a los Decretos Quinta Disposición Final modificó el ar
Legislativos N° 895 y 897, sin distinguir tículo 29° del Código Penal establecien
entre aquellos procesos que se sustan do que “la pena privativa de la libertad
ciaron en el fuero común o en el fuero puede ser temporal o de cadena perpetua.
militar, razón por la cual este Colegiado En el primer caso, tendrá una duración
estima que la interpretación efectuada mínima de 2 días y una máxima de 35
en la Ejecutoria Suprema de fecha 25 de años”, surge el tema de determinar cuál es
agosto de 2003, emitida por la Sala Pe la duración máxima de la pena privati
nal Permanente de la Corte Suprema de va de la libertad, por lo que es pertinente
Justicia, no recoge lo expresado en la sen formular algunas precisiones con el pro
tencia N° 005-2001-AI/TC, ni el espíritu pósito de orientar la absolución de con
de la referida ley, que no diferencia entre troversias en aquellos casos en los que los
los referidos fueros, y cuyo propósito es tipos penales sólo han establecido la pena
462
De las penas
mínima a imponer, creando un problema no obstante, el Tribunal Constitucional

de indeterminación respecto a la ausencia considera que este límite resultaría evi
de pena máxima conminada. dentemente incompatible con el princi
7. Este Tribunal, en el Fundamento N° pio de proporcionalidad en la aplicación
147 de su sentencia N° 010-2002-Al/TC, de las penas, en aquellos casos de delitos
publicada el 4 de enero de 2003, advirtió de mínima dañosidad o gravedad, por
que no existía un plazo máximo de deter lo que debe interpretarse en lo sucesivo,
minación de la pena desde el día siguien como regla general de duración máxima
te en que la sentencia N° 005-2001-Al/ de la pena, los 35 años de privación de la
TC, declaró inconstitucional el Decreto libertad establecidos para la revisión de la
Legislativo N° 895, cuya Quinta Dispo cadena perpetua, límite que se justifica en
sición Final modificó el referido artículo la necesidad de proteger los derechos o
29° del Código Penal, por lo que reco bienes constitucionales del condenado y
mendó que, análogamente al tratamien por serle más favorable.
to de la pena de cadena perpetua, debía Por estos fundamentos, el Tribunal
exhortarse al legislador para que, dentro Constitucional, con la autoridad que le
de un plazo razonable, cumpla con prever confiere la Constitución Política del Perú
los plazos máximos de pena en cada una Ha resuelto
de las cuestionadas figuras típicas del De 1. Declarar Fundada la acción de há
creto Ley N° 25475. beas corpus.
8. En efecto, el Decreto Legislativo 2. Declarar nulo el Proceso N° 98-
921, publicado el 18 de enero de 2003, 3771, seguido contra el demandante por el
fue la norma que satisfizo la exhortación delito de violación a la libertad sexual en
que hiciera el Tribunal Constitucional grado de tentativa en agravio de una me
al Congreso de la República para que se nor, desde el auto de apertura de instruc
concuerde el régimen jurídico de la ca ción hasta las resoluciones dictadas por la
dena perpetua con lo expuesto en la sen Tercera Sala Penal de la Corte Superior de
tencia N° 010-2002-Al/TC, y además es Justicia de Arequipa y por la Primera Sala
tableció los límites máximos de las penas Penal Transitoria de la Corte Suprema de
de determinados delitos regulados por el Justicia de la República
Decreto Legislativo N° 25475, solucio 3. Disponer que el recurrente sea so
nando con ello la indeterminación de la metido a un nuevo proceso en el fuero
pena antes señalada. común, conforme a ley, sin que esto im
9. En cuanto, al límite al que se puede plique su excarcelación.
extender la duración de la pena privati 4. Incorporar como parte integrante
va de la libertad, este corresponde al de de este fallo las precisiones expuestas en
la cadena perpetua, considerando que los Fundamentos Nos 6, 7, 8 y 9.
su aplicación rige no sólo para los deli 5. Remitir copias de esta sentencia al
tos contemplados en el Decreto Ley N° Poder Judicial, al Congreso de la Repú
25475, sino también para cualquier otro blica y a la Fiscalía de la Nación, para los
delito de nuestra legislación nacional fines de ley.
que carezca de pena máxima conforme https://legis.pe/cual-duracion-maxima-pe-
se colige del Decreto Legislativo N° 921, na-privativa-libertad/
463
Jorge Rosas Yataco
Artículo incorporado por la Ley N° 29499, luego modificado por el Artículo 3o del
Decreto Legislativo N° 1514, publicado el 4 de junio de 2020, cuyo texto es el siguiente:
CUMPLIMIENTO DÉ LA PENA DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA

Artículo 29-A.- La pena de vigilancia electrónica personal se
cumple de la siguiente forma:
1. La ejecución se realiza en el domicilio o lugar que seña
le el condenado, a partir del cual se determina su radio
de acción, itinerario de desplazamiento y tránsito, sujeto a
aprobación del Juez.
2. La persona condenada está sujeta a vigilancia electrónica
personal, para lo cual el Juez fija las reglas dé conducta pre
vistas en la ley, así como todas aquellas que considere nece
sarias para asegurar la idoneidad del mecanismo de control.
3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electrónica per
sonal es a razón de un día de privación de libertad por un
día de vigilancia electrónica personal.
4. No procede imponer la pena de vigilancia electrónica per
sonal a quien haya sido anteriormente condenado por de
lito doloso, siempre que sea considerado como reincidente
o habitual, conforme a lo dispuesto por los artículos 46-B y
46-C del Código Penal.
5. Para imponer la pena de vigilancia electrónica personal,
el Juez debe valorar las condiciones, previamente acre
ditadas, de vida personal, laboral, familiar o social, de la
persona condenada; así como, de ser el caso, si estas se
encuentran en alguno de los siguientes supuestos:
a) Los mayores de 65 años.
b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con
pericia médico legal.
c) Los que adolezcan de discapacidad física permanente
que afecte sensiblemente su capacidad de desplaza-
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del

proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán duran
te los doce meses siguientes a la fecha del nacimiento.
e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o
con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad perma
nente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las
mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento.
464
De las penas
CONCORDANCIAS:
Const.: arts. 1, 2,139, incisos 5, 8, 9,11, 21 y 22.
CP.: Arts. I, VI y IX del T.P.; Arts. 28 y 45.
CPP.: Arts. 349, 399, 488, 489, 490 y 491.
COMENTARIO:
decir de Prado Saldarriaga(251) otro clamoroso fracaso
A del sistema de castigos penales en el Perú, lo consti
tuye la regulación de la llamada pena de vigilancia electrónica
personal. Ella no fue originaria del Código Penal de 1991 y se
incorporó a él casi al cumplirse dos décadas de su vigencia. En
efecto, mediante la Ley 29499, del 18 de enero de 2010, esta
modalidad punitiva, inédita en nuestro país, quedó registrada
en el artículo 29° A. Fue diseñada como una pena alternativa a
penas privativas de libertad. Esto último fue destacado con én
fasis por la Exposición de Motivos de la ley: “.. .no conlleva a la
privación de la libertad del sentenciado, por el contrario, se trata
del cumplimiento de una sentencia condenatoria, pero en liber
tad bajo determinados parámetros. Ahora bien, va de la mano
de la pena privativa de libertad, porque precisamente constituye
una alternativa a esta pena que importa la prisión del condena
do, es decir, que el órgano jurisdiccional competente emite una
sentencia condenatoria de pena privativa de libertad, cabría la
posibilidad de que el sentenciado no la cumpla efectivamente en
un establecimiento penitenciario, sino que se disponga su cum
plimiento a través de la pena de vigilancia electrónica personal”.
Este tipo de pena que aprovecha los medios tecnológicos de
avanzada, permite que el condenado o procesado -previa eva
luación de los requisitos- pueda cumplir en el domicilio la pena
impuesta, bajo el monitoreo de las autoridades para que éste
no pueda abandonar fácilmente dicho domicilio, claro está res
petando determinado desplazamiento o itinerario por razones
excepcionales.
(251) La dosimetría del castigo penal, p. 133.
465
Jorge Rosas Yataco
Según Milla Vásquez(252), existen dos modalidades de vigi

lancia electrónica: a) dentro del domicilio y b) con tránsito res
tringido. La segunda modalidad le permite al beneficiario acudir
a su centro de labores, centro de estudios o centro hospitalario.
El 21 de julio de 2017 se inició el Plan Piloto en el Distrito Ju
dicial de Lima con la colocación del primer dispositivo electró
nico a una interna del Establecimiento Penitenciario Mujeres
Chorrillos, quien había sido privada de su libertad por el delito
de estafa, sentenciada a 6 años. La concesión de esta medida trae
consigo muchas ventajas, por cuanto permite a los beneficiarios
cumplir la pena junto a sus seres más queridos, pues ha quedado
demostrado que la familia es el mejor ente resocializador, ya que
refuerza los vínculos familiares y no los rompe, precio que po
dría pagar si permanece en prisión o si en lugar de la concesión
de esta medida se le dictara una prisión preventiva; asimismo,
esta medida permite al beneficiario dirigirse al trabajo o a su
centro de estudios, es decir, le permite llevar una vida como si
estuviera en condiciones plenas de libertad. Cabe indicar que
dichos vínculos se potencian gracias al tratamiento que recibe
el beneficiario, pues tal como se ha señalado en el artículo 13
del reglamento citado, los beneficiarios deben participar de las
actividades de tratamiento penitenciario a cargo del INPE me
diante su Dirección de Medio Libre, con la finalidad de que
dichas actividades coadyuven en su proceso de resocialización.
Fue el Decreto Legislativo N° 1322, que ha modificado la
Ley N° 29499, establece en su artículo 3, la definición y finali
dad de la vigilancia electrónica personal:
“3.1. La vigilancia electrónica personal es un mecanismo de con
trol que tiene porfinalidad monitorear el tránsito tanto de procesados
como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento,
teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que señalen
estos.
(252) La ‘vigilancia electrónica personal, https://www.peruweek.pe/la-vigilancia-elec-

tronica-personal/, bajado el 29 de octubre de 2019.
466
De las penas
3.2 Para el caso de procesados, la vigilancia electrónica personal

es una alternativa de restricción de la comparecencia que será dis
puesta por eljuez a petición de parte como alternativa a la prisión
preventiva o variación de la misma, afin de garantizar la p erma-
nencia de los mismos en elproceso.
3.3. Para el caso de condenados, la vigilancia electrónica per
sonal es un tipo de pena, aplicable por conversión luego de impuesta
una sentencia de pena privativa de libertad efectiva, que será dis
puesta por eljuez afin de garantizar el cumplimiento de la pena y la
resocialización del condenado.
3.4 Para el caso de condenados que obtengan los beneficios pe
nitenciarios de semi libertad o liberación condicional, la vigilancia
electrónica personal es un mecanismo de monitoreo que será impuesta
por eljuez, a solicitud departe, afin de garantizar el cumplimiento
de la pena y la resocialización del condenado.
3.5. En cualquiera de estos casos, el Instituto Nacional Peniten
ciario (INPE) es la entidad encargada de implementar y ejecutar la
vigilancia electrónica personal, la cual se aplicará en forma progre
siva y según las condiciones técnicas en el ámbito y territorio que se
ñale el calendario oficial. Asimismo, elINPE realiza un seguimiento
continuo sobre el cumplimiento del mecanismo de control, debiendo
reportar aljuez o al Ministerio Público sobre sus resultados, según
corresponda, en caso se adviertan violaciones a las condiciones im
puestas, afin de adoptar las correspondientes acciones, según lo que se
detalle en el reglamento del presente Decreto Legislativo”.
JURISPRUDENCIA: AUTO DE VIGILANCIA ELECTRÓ
a) Procedencia de la vigilancia electró NICA PERSONAL CON TRANSITO
nica RESTRINGIDO
CORTE SUPERIOR DE RESOLUCIÓN N° VEINTICUATRO
JUSTICIA DE LIMA SUR San Juan de Miraflores, treinta y uno
de enero del año dos mil diecinueve. -
2o JUZGADO ESPECIALIZADO PE AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: La so
NAL DE SAN JUAN DE MIRAFLORES licitud de Conversión de Pena Privati
EXPEDIENTE: va de Libertad Efectiva por Vigilancia
02191-2013-0-3002-JR-PE-02 Electrónica Personal con Transito Res
tringido planteada por el sentenciado
XXXXXXXXXXXX, en el proceso que
467
Jorge Rosas Yataco
se le siguió por el delito contra el Pa internamiento no se debe a una revoca

trimonio -HURTO AGRAVADO en toria de pena ni de beneficio penitencia
grado de TENTATIVA, en agravio de rio, tampoco se encuentra dentro de las
xxxxxxxx. exclusiones señaladas en el inciso c del
ATENDIENDO: artículo 5 de la norma citada.
PRIMERO.-El Decreto Legislativo QUINTO.- El interno XXXXXXXX
1322, publicado el 6 de enero del 2017 ha cumplido con presentar ante ésta judi
y su Reglamento, Decreto Supremo 004- catura la solicitud de Vigilancia Electró
2017-JUS del 9 de marzo del 2017, re nica Personal con Tránsito Restringido,
gulan la Vigilancia Electrónica Personal, apreciándose del mismo que ha anexado
cuya finalidad es contribuir con la dismi la documentación requerida en la norma,
nución de los niveles de hacinamiento en como es copia certificada de la sentencia
los establecimientos penitenciarios, dis emitida por el Juzgado y su confirmato
minuyendo los costos de medidas penales ria emitida por el Superior Colegiado, los
y reduciendo la reincidencia de aquellos documentos que acreditan su domicilio o
que son monitoreados. lugar señalado donde cumplirá la medida
SEGUNDO.-E1 artículo 3 del Decre y Certificado de Antecedentes Penales y
to Legislativo 1322 establece que la Vigi se ha requerido los informes psicológico,
lancia Electrónica Personal es un meca social y jurídico, todos con resultado po
nismo de control que tiene por finalidad sitivo a favor del interno solicitante, así
monitorear el tránsito tanto de procesa como también el informe de verificación
dos como de condenados, dentro de un técnica realizado por la empresa presta
radio de acción y desplazamiento, tenien dora del servicio de Vigilancia Electróni
do como referencia el domicilio o lugar ca Personal, también con resultado favo
que se señale. El inciso 3.3 de la mencio rable, que no se encuentra dentro de las
nada norma establece que, para el caso exclusiones señaladas y ha señalado haber
de condenados, la vigilancia electrónica cancelado la reparación civil, cumpliendo
personal es un tipo de pena, aplicable por por ello con los requisitos establecidos en
conversión luego de impuesta una sen el artículo 7 del Decreto Legislativo antes
tencia de pena privativa de libertad efec citado, habiéndose verificado la disponi
tiva, que será dispuesta por el Juez a fin de bilidad del dispositivo de vigilancia elec
garantizar el cumplimiento de la pena y la trónica para el presente caso.
resocialización del condenado. SEXTO: El sentenciado XXXXXXXX
TERCERO.-E1 artículo 6 del Regla ha solicitado la vigilancia electrónica con
mento aprobado por Decreto Supremo tránsito restringido, para tal efecto ha jus
004-2017-JUS, establece que el Juez po tificado que ha estado realizando labores
drá determinar la medida dentro de dos de apoyo en la Transferencia Municipal de
modalidades: i) La Vigilancia Electrónica la Municipalidad de XXXXXX, por lo que
dentro del perímetro del domicilio; y ii) contaba con las expectativas de integrarse
La Vigilancia Electrónica con Tránsito y ejercer su profesión, que posee un nego
Restringido. cio dedicado al rubro de Catering u Or
CUARTO.-E1 interno XXXXXXXXX ganización de Eventos Sociales; asimismo
fue sentenciado con fecha veintisiete ha presentado la verificación técnica de la
de julio del 2016 por el delito de Hurto ruta a seguir a fin de laborar en el munici
Agravado en grado de Tentativa, impo pio antes referido, a la que concurrirá de
niéndosele dos años y seis meses de pena Lunes a Sábado entre las 8.00 horas y las
privativa de libertad efectiva, no tiene la 19:00 horas y además a concurrir en caso
condición de reincidente ni habitual; su de asistencia médica al Centro Hospitala
468
De las penas
rio Jaime Zubieta, en la fecha y hora que b) No variar el número telefónico mó
sea necesario su concurrencia. vil desde el cual se supervisa la medida
SÉTIMO: Que, habiéndose realizado sin previa autorización judicial, siendo el
la audiencia correspondiente, contando NÚMERO de teléfono celular designado
con la aceptación expresa del condenado, XXXX;
quien se compromete al pago del monto c) No cometer nuevo delito doloso;
mensual fijado para el uso del mecanis d) Comparecer ante quien vigile el
mo, habiéndose escuchado al represen cumplimiento de la ejecución de la medi
tante del Ministerio Público y a la defen da cuando fuere requerido para ello;
sa, no existiendo oposición, se determina e) Permitir el acceso del personal del
que se ha dado cumplimiento a las nor INPE al domicilio donde se ejecuta la
mas legales vigentes, por lo que procede medida con la finalidad de evaluar su efi
acceder a lo solicitado. caz cumplimiento;
DECISIÓN: f) No manipular o dañar el mecanis
Por dichas consideraciones el señor mo de Vigilancia Electrónica con Tran
Juez del Segundo Juzgado Especiali sito Restringido por sí mismo o a través
zado Penal de San Juan de Miraflores, de terceros o mediante el uso de sistemas
administrando justicia a nombre de la electrónicos e informáticos que impidan
Nación, en aplicación del Decreto Le o dificulten su normal funcionamiento;
gislativo número 1322; RESUELVE: asimismo mantener el mecanismo con la
Declarar PROCEDENTE la conversión suficiente carga para su operatividad;
de la PENA PRIVATIVA DE LIBER g) Abonar el monto mensual fijado por
TAD EFECTIVA por VIGILANCIA el uso del mecanismo oportunamente;
ELECTRONICA PERSONAL CON h) Comuniqúese la presente medida
TRÁNSITO RESTRINGIDO, respecto a la Comisaría de Canto Rey, a fin que
a la condena de fecha veintisiete de julio tenga conocimiento para proceder a la
del año dos mil dieciséis, dictada contra ubicación y detención de la beneficiaría
XXXXXXXXXXXXXX por el delito en caso de emitirse alertas graves o muy
contra el Patrimonio -Hurto Agrava graves por parte de la oficina de control;
do en grado de Tentativa, en agravio de i) Podrá transitar en los siguientes lu
XXXXXXXX, en la cual se le impuso: gares y horarios:
Dos años y seis meses de Pena Privativa a) Concurrir a laborar de lunes a sá
de Libertad Efectiva, en consecuencia se bado en el horario de 8.00 horas a las
dispone la LIBERTAD del interno, de 19:00 horas; y
biendo ser trasladado por personal del b) Concurrir en caso de asistencia
INPE hasta su domicilio para la coloca médica al Centro Hospitalario XXXX,
ción del dispositivo de Vigilancia Elec ubicado en XXXXX en la fecha y hora
trónica Personal con Transito Restringi que sea necesario su concurrencia.
do, formulándose el acta correspondiente El incumplimiento de cualquiera de
y dando cuenta al Juzgado; fijándose las estas reglas dará lugar a la revocatoria de
reglas de conducta que deberá cumplir el la conversión así como el mecanismo de
beneficiario bajo apercibimiento de ley: vigilancia, previa audiencia, para tal efec
a) No variar de domicilio o lugar se to tal como lo dispone el artículo 13.2 del
ñalado desde el cual se ejecuta la medida Decreto Legislativo y el artículo 12 del Re
de Vigilancia Electrónica Personal con glamento; NOTIFICÁNDOSE la presen
Transito Restringido, sin previa autoriza te resolución al beneficiario; OFICIÁN
ción judicial; en el presente caso el DO DOSE al Instituto Nacional Penitenciario
MICILIO señalado es Avenida XXXX; para disponer la LIBERTAD siempre y
469
Jorge Rosas Yataco
cuando no exista en su contra orden de Que, mediante Ley N° 29499, se esta

detención emanada de otra autoridad bleció la vigilancia electrónica personal,
judicial competente en proceso distinto, como mecanismo de control que tiene
REMITIÉNDOSE copia certificada de por finalidad monitorear el tránsito tanto
la presente resolución para su obligato de procesados como de condenados, den
rio cumplimiento en el plazo de 48 horas tro de un radio de acción y desplazamien
bajo responsabilidad, debiendo remitir to, teniendo como punto de referencia el
al Juzgado la constancia respectiva de la domicilio o lugar que señalen éstos;
instalación del mecanismo, señalándose Que, mediante Decreto Supremo N°
que el plazo de vigencia de esta medida 013-2010-JUS, se aprobó el Reglamento
será hasta el cumplimiento de la conde para la implementación de la vigilancia
na, esto es el 15 de Julio del año 2021, electrónica personal establecida median
en dicha fecha el personal encargado pro te Ley N° 29499; posteriormente median
cederá realizar la DESINSTALACION te Decreto Supremo N° 002-2015-JUS se
del mecanismo, dando cuenta al Juzgado modifica e incorporan artículos al referi
en su oportunidad, bajo responsabilidad; do reglamento;
NOTIFICÁNDOSE Y OFICIÁNDOSE.- Que, mediante Decreto Legislativo
https://legis.pe/primera-resolucion-judi- N° 1229, que declara de interés público y
cial-convierte-pena-privativa-libertad-efecti- prioridad nacional el fortalecimiento de
va-vigilancia-electronica-grillete/ la infraestructura y los servicios peniten
ciarios, se modificó la Ley N° 29499, en lo
LEGISLACIÓN
que respecta a los supuestos de proceden
DECRETO LEGISLATIVO N° 1322 cia e incorpora supuestos de improceden
cia a la misma;
(Publicado en el diario oficial El Pe Que, resulta necesario establecer un
ruano, el 06 de enero de 2017) nuevo marco legislativo en relación a la Vi
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA gilancia Electrónica Personal a fin de regu
POR CUANTO: lar la implementación progresiva de la nor
Que, mediante Ley N° 30506, “Ley que ma, así como actualizar y sistematizar sus
delega en el Poder Ejecutivo la facultad de disposiciones para una mejor aplicación.
legislar en materia de reactivación econó De conformidad con lo establecido en
mica y formalización, seguridad ciudadana, el literal b) del inciso 2 del artículo 2 de la
lucha contra la corrupción, agua y sanea Ley N° 30506 y el artículo 104 de la Cons
miento y reorganización de Petroperú S.A.”, titución Política del Perú;
el Congreso de la República ha delegado en Con el voto aprobatorio del Consejo
el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en de Ministros;
materia de seguridad ciudadana, por el tér Con cargo a dar cuenta al Congreso de
mino de noventa (90) días calendario; la República;
Que, en este sentido, el literal b) del nu Ha dado el Decreto Legislativo si
meral 2 del artículo 2 del citado disposi guiente:
tivo legal, establece la facultad de legislar
a efectos de reestructurar la política pe DECRETO LEGISLATIVO QUE REGULA
nitenciaria, optimizar los procedimientos LA VIGILANCIA ELECTRONICA
de extradición y traslado de condenados; PERSONAL
y modificar las normas sobre tratamien
to del adolescente en conflicto con la ley TÍTULO I
penal y mecanismos alternativos para el OBJETO, FINALIDAD, DEFINICIÓN
cumplimiento de penas en general; Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
470
De las penas
Artículo 1.- Objeto vigilancia electrónica personal es un me

El presente Decreto Legislativo tiene canismo de monitoreo que será impuesta
como objeto regular la vigilancia elec por el juez, a solicitud de parte, a fin de
trónica personal como alternativa de garantizar el cumplimiento de la pena y
restricción en las medidas coerción pro la resocialización del condenado.
cesal, como un tipo de pena aplicable por 3.5. En cualquiera de estos casos, el
conversión o su imposición en el otorga Instituto Nacional Penitenciario (INPE)
miento de un beneficio penitenciario. es la entidad encargada de implementar
Artículo 2.- Finalidad y ejecutar la vigilancia electrónica per
La finalidad del presente Decreto Le sonal, la cual se aplicará en forma pro
gislativo es contribuir con la disminución gresiva y según las condiciones técnicas
de los niveles de hacinamiento en los es en el ámbito y territorio que señale el
tablecimientos penitenciarios, a través de calendario oficial. Asimismo, el INPE
la vigilancia electrónica sobre personas realiza un seguimiento continuo sobre el
procesadas o condenadas, disminuyendo cumplimiento del mecanismo de control,
los costos de medidas penales como el in debiendo reportar al juez o al Ministe
ternamiento y efectivizando las medidas rio Público sobre sus resultados, según
cautelares o de los beneficios penitencia corresponda, en caso se adviertan viola
rios y, con ello, reducir la reincidencia de ciones a las condiciones impuestas, a fin
aquellos que son monitoreados. de adoptar las correspondientes acciones,
Artículo 3.- Definición y modalida según lo que se detalle en el reglamento
des de la vigilancia electrónica personal del presente Decreto Legislativo.
3.1. La vigilancia electrónica personal Artículo 4.- Ámbito de aplicación
es un mecanismo de control que tiene por El presente Decreto Legislativo se apli
finalidad monitorear el tránsito tanto de ca a los procesados y condenados que,
procesados como de condenados, dentro además de cumplir con los requisitos pre
de un radio de acción y desplazamiento, vistos para su imposición, no se encuen
teniendo como punto de referencia el do tren previstos en una de las causales de
micilio o lugar que señalen estos. improcedencia previstos en el literal c) y
3.2 Para el caso de procesados, la vigi d) del numeral 5.1 del artículo 5.
lancia electrónica personal es una alter
TÍTULO II
nativa de restricción de la comparecencia
PROCEDENCIA, SOLICITUD Y
que será dispuesta por el juez a petición
REQUISITOS
de parte como alternativa a la prisión pre
ventiva ó variación de la misma, a fin de Artículo 5.- Procedencia de la vigi
garantizar la permanencia de los mismos lancia electrónica personal
en el proceso. 5.1. La vigilancia electrónica personal
3.3. Para el caso de condenados, la vi procede:
gilancia electrónica personal es un tipo a) Para el caso de los procesados,
de pena, aplicable por conversión luego cuando la imputación se refiera a la pre
de impuesta una sentencia de pena priva sunta comisión de delitos sancionados
tiva de libertad efectiva, que será dispues con una pena no mayor a ocho (08) años.
ta por el juez a fin de garantizar el cum b) Para el caso de los condenados, que
plimiento de la pena y la resocialización tengan impuesta una sentencia condena
del condenado. toria de pena privativa de libertad efecti
3.4 Para el caso de condenados que va no mayor a ocho (08) años.
obtengan los beneficios penitenciarios de c) Están excluidos los procesados y
semi libertad o liberación condicional, la condenados por los delitos tipificados en
471
Jorge Rosas Yataco
los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108- a) Para el caso de procesados, estos
C, 108-D, 121, 121-B, 152, 153, 153-A, pueden solicitar la imposición de la vi
170 al 174,176-A,177, 200, 279, 279-A, gilancia electrónica personal como alter
279-B, 279-F, 296 al 297, 307, 317, 317-A, nativa a la prisión preventiva o variación
317-B, 319, 320, 321, 325 al 333, 382, 383, de esta última de encontrarse interno. En
384, 387, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, estos supuestos, la vigilancia electrónica
397, 397-A, 398, 399, 400, 401 del Códi personal opera como una alternativa de
go Penal; por los delitos cometidos como restricción del mandato de comparecen
miembro o integrante de una organiza cia, de conformidad con el artículo 288,
ción criminal o como persona vinculada inciso 5, del Código Procesal Penal, pro
o que actúa por encargo de ella, conforme mulgado por Decreto Legislativo N° 957.
a los alcances de la Ley N° 30077; por los b) Para el caso de condenados, estos
delitos tipificados en el Decreto Ley N° pueden solicitar la imposición de la vi
25475 y sus modificatorias; gilancia electrónica personal como al
d) Tampoco procede para aquellos que ternativa a la pena privativa de libertad
tengan la condición de reincidentes o ha efectiva. En este supuesto, la vigilancia
bituales; o cuando su internamiento sea electrónica personal opera como un tipo
consecuencia de la revocatoria previa de de pena aplicable por conversión, de con
alguna pena alternativa a la privativa de li formidad con el artículo 29-A del Código
bertad, beneficio penitenciario, reserva de Penal, promulgado por Decreto Legislati
fallo condenatorio, suspensión de la ejecu vo N° 635.
ción de la pena privativa de libertad o con c) Para el caso de condenados, estos
versión de penas en ejecución de condena. pueden solicitar la imposición de la vi
5.2. Para el otorgamiento de la vigilan gilancia electrónica personal dentro del
cia electrónica se da prioridad a: procedimiento para acceder a los bene
a) Las personas mayores de sesenta y ficios penitenciarios. En este supuesto,
cinco años. la vigilancia electrónica personal opera
b) Las personas que tengan enferme como un mecanismo de monitoreo para
dad grave, acreditada con pericia médico la ejecución de la semi libertad o libera
legal. ción condicional, de conformidad con los
c) Las personas que tengan discapaci artículos 50 y 55 del Código de Ejecución
dad física permanente que afecte sensible Penal, promulgado por Decreto Legislati
mente su capacidad de desplazamiento. vo N° 654.
d) Las mujeres gestantes. Artículo 7.- Requisitos
e) Las mujeres con hijos(as) menores La solicitud, sin perjuicio de la infor
a tres años. mación que se considere necesaria para
f) La madre o padre que sea cabeza de fundamentar la misma, debe ser acompa
familia con hijo (a) menor de edad o con ñada por los siguientes documentos:
hijo (a) o cónyuge que tenga discapacidad a) Documentos que acrediten el do
permanente, siempre y cuando haya esta micilio o lugar señalado en el cual se
do bajo su cuidado. cumplirá la medida;
Artículo 6.- Solicitud b) Documentos que acrediten las con
El procesado o condenado que se en diciones de vida personal, laboral, fami
cuentre dentro de los supuestos de pro liar o social del procesado o condenado;
cedencia, puede formular una solicitud en el caso de internos, esta información
dirigida al juez que corresponda, a fin de es brindada por el INPE a través de la
acceder a la vigilancia electrónica perso emisión de los informes sociales y psico
nal, en los siguientes supuestos: lógicos correspondientes;
472
De las penas
c) Antecedentes judiciales y penales; vigilancia electrónica personal, sin previa

d) Documentos que acrediten estar autorización judicial;
inmerso(a) en alguna(s) de las priorida b) Comparecer ante quien vigile el
des establecidas en el artículo 5, si fuere el cumplimiento de la ejecución de la medi
caso. da cuando fuere requerido para ello.
c) Permitir el acceso del personal del
TÍTULO III
INPE al domicilio o lugar señalado donde
PROCEDIMIENTO
se ejecutará la medida con la finalidad de
Artículo 8.- Audiencia sobre vigilan evaluar el eficaz cumplimiento de aquella.
cia electrónica personal d) No manipular o dañar el mecanis
8.1. La procedencia de la vigilancia mo de vigilancia electrónica personal,
electrónica personal se determina en la por sí mismo o a través de terceros o me
audiencia que corresponda, según la nor- diante el uso de sistemas electrónicos o
matividad vigente. Previo a la audiencia, informáticos que impidan o dificulten su
se debe contar con el informe del INPE normal funcionamiento;
sobre la verificación técnica de su viabili e) El cumplimiento oportuno del cos
dad en el domicilio o lugar señalado por to por el uso del dispositivo electrónico,
el solicitante. de ser el caso;
8.2. La vigilancia electrónica perso f) El radio de acción y desplazamien
nal procede únicamente cuando medie to, teniendo como punto de referencia el
la aceptación expresa del procesado o domicilio o lugar señalado por el solici
condenado en la audiencia que corres tante. De ser el caso, debe establecer las
ponda. Su no aceptación no limita a que rutas, parámetros de desplazamiento, pe
el juez pueda evaluar las alternativas que riodos de tiempo y horarios, siempre que
establezca la legislación nacional sobre contribuya a la reinserción o disminuya el
medidas cautelares, penas alternativas o peligro procesal;
distintas reglas de conducta. g) La orden a la dependencia policial
8.3. Declarada la procedencia de la de la jurisdicción a la que pertenece el do
vigilancia electrónica personal, el juez micilio o lugar señalado por el procesado
instruye al procesado o condenado, sin o condenado, frente a una alerta grave o
perjuicio de establecerse como reglas de muy grave comunicada por el INPE, para
conducta, las obligaciones, restricciones y ubicar y detener al procesado o condena
responsabilidades a las que tiene que su do sujeto a la medida;
jetarse, así como de las consecuencias que h) El apercibimiento expreso de re
acarrea su incumplimiento. vocar la medida impuesta por una de in-
Artículo 9.- Contenido de la resolu ternamiento definitivo, frente al incum
ción judicial que dispone la vigilancia plimiento de cualquiera de las reglas de
electrónica conducta antes establecidas; y,
La resolución judicial que dispone la i) Las demás que considere impor
vigilancia electrónica personal debe con tantes para una adecuada ejecución de la
signar expresamente, sin perjuicio de las medida impuesta.
reglas de conducta que la legislación na Artículo 10.- Notificación de la reso
cional establece, las siguientes reglas para lución que dispone la vigilancia electró
su eficaz ejecución, bajo responsabilidad nica personal
funcional: 10.1. La resolución que dispone la vigi
a) No variar el domicilio o lugar seña lancia electrónica se notifica al procesado
lado desde el cual se ejecuta la medida de o condenado y a los demás sujetos pro
cesales:
473
Jorge Rosas Yataco
a) En caso, que la resolución haya sido a) Las generales de ley del procesado
emitida con presencia física del procesa o condenado;
do o condenado, el Juez procede a noti b) Información sobre el domicilio o
ficarle en forma personal en dicho acto, lugar donde se cumplirá la medida, o será
conjuntamente con los sujetos procesales el punto de referencia para su radio de ac
presentes. ción;
b) En los demás casos la resolución se c) La información necesaria sobre el
notifica dentro de las veinticuatro horas dispositivo electrónico y su correcto uso;
después de ser dictada, bajo responsabili d) Las consecuencias del mal uso o
dad funcional. manipulación del dispositivo electrónico,
10.2. El Juez dispone la remisión de por él o por tercero, instruyéndosele so
copias certificadas de la resolución en bre la emisión de alertas que ello conlle
un plazo no mayor de veinticuatro (24) va;
horas, al INPE, sus órganos desconcen e) La dependencia policial de la juris
trados o los que hagan sus veces, para su dicción a la que pertenece el domicilio o
obligatorio cumplimiento. lugar señalado por el procesado o conde
10.3. Para mayor eficacia en la ejecu nado;
ción oportuna de la medida impuesta, se f) El tratamiento que deben recibir,
utiliza el fax, correo electrónico u otro por parte del INPE, cuando se trate de
medio, y eventualmente puede comuni condenados a pena privativa de libertad
carse telefónicamente la parte resolutiva bajo vigilancia electrónica personal o de
para iniciar las acciones necesarias a fin aquellos que egresen por beneficios peni
de dar cumplimiento a la medida, sin per tenciarios;
juicio de la remisión posterior del man g) Toda aquella información que sea
damiento escrito en el plazo establecido. necesaria para su eficaz seguimiento y
Artículo 11.- Diligencia de instala monitoreo;
ción 11.3. Culminada la diligencia de ins
11.1. Cumplidos los requisitos estable talación, el procesado o condenado debe
cidos en la presente norma e impuesta la suscribir el acta, dejándosele una copia
vigilancia electrónica personal, se proce de la misma. Asimismo, el personal del
de a su instalación. En tal sentido, el juez INPE, dentro de las veinticuatro (24) ho
señala día y hora para dicha diligencia, la ras de realizada, remite el acta al fiscal o
misma que no puede exceder de las cua al abogado defensor, según corresponda,
renta y ocho (48) horas de culminada la al juez que dictó la medida, así como al
audiencia. Cuando se trate de un procesa registro penitenciario.
do o condenado que se encuentre interno Artículo 12.- Lugar y radio de ejecu
en un establecimiento penitenciario, con ción de control
tinúa recluido hasta que se haga efectiva 12.1. El juez señala el radio de acción
dicha diligencia. sobre la base del domicilio o lugar señala
11.2. La diligencia de instalación debe do por el procesado o condenado. Asimis
realizarse en el domicilio o lugar señalado mo, siempre que contribuya a la reinser
por el condenado o procesado. El perso ción o reduzca el peligro procesal, de ser
nal del INPE es el responsable de dicha el caso, puede establecer rutas, parámetros
diligencia, siendo facultativo la presencia de desplazamiento, periodos de tiempo y
del abogado defensor o del fiscal. En ésta, horarios, conforme al informe técnico de
se levanta un acta, la misma que además viabilidad remitido por el INPE.
de la información que se considere perti 12.2. El INPE realiza el seguimiento y
nente, contiene lo siguiente: monitoreo del cumplimiento eficaz de la
474
De las penas
medida adoptada, comunicando a la au 14.1. El INPE es el responsable de la

toridad competente sobre las ocurrencias implementación de la vigilancia electró
presentadas. El reglamento de la presente nica personal.
norma, así como las directivas que sean 14.2. El costo del dispositivo electróni
necesarias, señalan el tiempo de respuesta co y el servicio de vigilancia electrónica es
y acciones necesarias para tal fin. sufragado íntegramente por el procesado
Artículo 13.- Incumplimiento de las o condenado.
reglas de conducta 14.3. El Juez, atendiendo los informes
13.1. Si durante el periodo de ejecu socioeconómicos del INPE podrá, excep
ción de la vigilancia electrónica personal cionalmente, eximir a los procesados o
el procesado o condenado incumple con condenados total o parcialmente del pago
las reglas de conducta impuestas, el juez, de los costos antes mencionados.
según el caso, puede: 14.4. El reglamento de la presente
a) Amonestar al infractor, frente al in norma regula el procedimiento y opor
cumplimiento de una regla de conducta tunidad para la emisión de los informes
impuesta o cuando el INPE comunique socioeconómicos y los componentes que
una alerta leve. comprende el costo que debe asumir el
b) Revocar la medida impuesta y or procesado o condenado por la vigilancia
denar el internamiento en un estableci electrónica personal, así como los plazos
miento penitenciario si, durante la ejecu en que se debe realizar el pago correspon
ción de la vigilancia electrónica personal, diente.
el procesado o condenado haya reinci 14.5. El incumplimiento de la obliga
dido en la comisión de un nuevo delito, ción de pago acarrea la revocatoria de la
se haya dictado prisión preventiva en un medida y el internamiento definitivo del
proceso distinto, haya infringido reitera condenado o procesado, de conformidad
damente alguna regla de conducta, dañe con lo establecido en el artículo 9 de la
el dispositivo o el servicio de tal mane presente norma.
ra que impida el monitoreo o control; o
DISPOSICIONES
cuando el INPE haya comunicado una
COMPLEMENTARIAS FINALES
alerta grave o muy grave.
c) Comunicada la resolución que re Primera. -Vigencia de la norma
voca la medida impuesta o cumplida que La presente norma entra en vigencia
sea la misma, se procede a la diligencia de progresivamente en los diferentes dis
desinstalación del dispositivo electrónico, tritos judiciales según calendario oficial
dentro de las veinticuatro (24) horas, bajo que será aprobado por Decreto Supremo
responsabilidad funcional. y refrendado por el Ministerio de Justicia
13.2. Comunicado el incumplimien y Derechos Humanos. Para tal efecto, el
to de las reglas de conducta, el juez debe Sector Justicia está facultado a impulsar
programar la audiencia donde se debatirá procedimientos de selección o asociacio
la revocatoria de la medida en un plazo nes público privadas para su implemen
no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, tación.
bajo responsabilidad funcional. El calendario oficial inicia con un
13.3. El reglamento de la presente nor plan piloto en un distrito judicial ubica
ma regula las alertas leves, graves y muy do en el Departamento de Lima o en la
graves. Provincia Constitucional del Callao, que
Artículo 14.- Financiamiento de la reúna las condiciones técnicas de viabili
vigilancia electrónica personal dad para su adecuada implementación, y
solo se implementa para internos que se
475
Jorge Rosas Yataco
encuentren en calidad de procesados o para la adecuada implementación del

condenados, conforme a los supuestos de presente Decreto Legislativo.
procedencia regulados en el artículo 4 de Cuarta. - Reglamento
la presente norma. El Ministerio de Justicia y Derechos
Posteriormente, a los 365 días de ha Humanos, dentro de los sesenta (60) días
berse implementado el piloto al que hace calendario de publicada la presente nor
referencia en el párrafo precedente, entra ma, publica el reglamento de la presente
en vigencia para los demás supuestos es norma.
tablecidos en la ley, conforme al calenda Quinta.-Financiamiento
rio oficial. La implementación de lo estableci
El Ministerio de Justicia y Derechos do en el presente Decreto Legislativo se
Humanos, en sesión de la Comisión Es financia con cargo al presupuesto insti
pecial de Implementación del Código tucional de los pliegos involucrados, sin
Procesal Penal, define el distrito judicial demandar recursos adicionales al tesoro
donde se implementa el primer plan pilo público.
to, sobre la base de la información que el
DISPOSICIONES
INPE alcance. Dicha Comisión tiene un
COMPLEMENTARIAS
plazo de quince (15) días, desde la publi
DEROGATORIAS
cación de la presente norma, para su ins
talación y decisión correspondiente. . ÚNICA.-Derogación de disposicio
La Comisión Especial de Implementa- nes legales
ción del Código Procesal Penal dispone, Deróguense los artículos 1, 2, 3, 3-A,
una vez elegido el Distrito Judicial donde 8, 9 y 10 de la Ley N° 29499 y sus modi
se implementa el primer plan piloto, que ficatorias, Ley que establece la vigilancia
la Comisión Distrital de Implementación electrónica personal.
del Código Procesal Penal adopte las POR TANTO:
medidas necesarias para su eficaz cum Mando se publique y cumpla, dando
plimiento. Para tal efecto, la Secretaría cuenta al Congreso de la República.
Técnica de la Comisión Especial de Im- Dado en la Casa de Gobierno, en Lima,
plementación del Código Procesal Penal, a los cinco días del mes de enero del año
en coordinación con el INPE, asiste técni dos mil diecisiete.
camente a nivel distrital. PEDRO PABLO KUCZYNSKI GO-
Segunda.-Apoyo de la Policía Nacio DARD
nal del Perú Presidente de la República
La Policía Nacional del Perú apoya al FERNANDO ZAVALA LOMBARDI
INPE en la eficaz ejecución de la medida Presidente del Consejo de Ministros
de vigilancia electrónica personal. MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO
Tercera. -Directivas y protocolos Ministra de Justicia y Derechos Huma
Autorícese al Sector Justicia a dictar nos
las disposiciones que resulten necesarias
476
SECCION II
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Penas restrictivas de libertad-Clases

Artículo 30.-Las penas restrictivas de libertad son:
1. La expatriación, tratándose de nacionales; y
2. La expulsión del país, tratándose de extranjeros.
Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad.
La primera tiene una duración máxima de diez años.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29460, publicada el 27 noviembre
Artículo 30.- Pena restrictiva de libertad
La pena restrictiva de libertad es la de expulsión del país, tratándose de extranjeros.
Se aplica después de cumplida la pena privativa de libertad.
Artículo modificado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de
la Ley N° 30219, publicado el 08 julio 2014, cuyo texto es el siguiente:
PENA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD

ARTÍCULO 30.- La pena restrictiva de libertad es la de expul
sión del país y se aplica a extranjeros después de cumplida
la pena privativa de libertad o la concesión de un beneficio
penitenciario, quedando prohibido su reingreso.
En el caso de expulsión por concesión de beneficios peniten
ciarios, el Perú mantiene jurisdicción exclusiva sobre la con-
dena impuesta. '
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2,103,109,139, incisos 5, 8, 9,11, 21 Y 22.
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
477
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
ajo esta algo tautológica denominación, la legislación
B peruana alude a castigos penales no privativos de liber
tad que afectan derechos de tránsito o residencia en el territorio
nacional. Su origen histórico ha estado ligado a modalidades
de exclusión y sanción de la disidencia política o de los autores
de actos de alta traición al Estado. De allí que sus anteceden
tes más conocidos fueron el destierro y la deportación, razón
por la cual siempre se cuestionó su compatibilidad democrática.
Al respecto, Vaello Esquerdo rememora entre sus manifestacio
nes españolas al “extrañamiento, el confinamiento y el destierro,
que, substancialmente y de forma respectiva, consistían en la
expulsión del territorio español, en la obligación de residir en
una concreta área geográfica y en la prohibición de entrar en
determinados puntos fijados en la sentencia; es decir, limitaban
o restringían la libertad del penado, no privándole por completo
de ella; de ahí que doctrinalmente se les atribuyese la naturaleza
de penas restrictivas de la libertad*253*.
Pérez*254* señala que este tipo de pena limita la libertad am
bulatoria de la persona de manera menos rigurosa que la pena
privativa de libertad y que sobre este tipo de pena se han reali
zado muchas críticas, como el supuesto de ne bis in idem, al tener
que ejecutarse la expulsión una vez cumplida la pena privativa
de libertad (dos sanciones), o el acto discriminatorio que de por
sí genera la imposición de la expulsión, agregando que la pena
restrictiva de libertad de expulsión se encuentra en crisis porque
no tendría utilidad social.
Tal como podemos apreciar, el presente artículo establece
que después de que el extranjero ha cumplido la pena privativa
de libertad o la concesión de un beneficio penitenciario, corres
ponde aplicársele la sanción de expulsión del país, no pudiendo
luego reingresar.
(253) prajo Saldarriaga, La dosimetría del castigo penal, p. 116.

(254) Jorge Pérez López, Derecho penal, parte general, Lima 2021, Instituto Pacífico,
p. 640.
478
De las penas
JURISPRUDENCIA: Queda claro que, a partir de la evolución

a) Expulsión de extranjero procede de la tecnología y la rapidez de desplaza
como consecuencia de un acto sub miento en el mundo de hoy en día, no sólo
secuente del cumplimiento de una puede permitirse el reconocimiento de un
condena privativa de libertad derecho como es el de la libertad de tránsito
EXP. N.° 2876-2005-PHC/TC-LIMA a través de los propios medios (personales),
NILSEN MALLQUI LAURENCE Y sino que ha de admitirse la utilización de
OTRO elementos tecnológicos diversos -motori
SENTENCIA DEL TRIBUNAL zados o no- para que la población pueda
CONSTITUCIONAL llegar a su destino, cuando se esté trasladan
En Lima, a los 22 días del mes de ju do. Entre estos medios se encuentran autos,
nio de 2005, la Sala Segunda del Tribunal motos, camiones, aviones, barcos, bicicletas
Constitucional, integrada por los ma y cualquier otro que permita este libre ejer
gistrados Bardelli Lartirigoyen, García cicio del movimiento. Por ello, el mecanis
Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la si mo para el ejercicio de la libertad de tránsito
guiente sentencia: incluye tanto la permisión de la suficiencia
I. ASUNTO humana propiamente dicha (léase, a través
Recurso extraordinario interpuesto de su caminar, su trotar o su correr), como
por don Nilsen Mallqui Laurence, a favor la protección a los vehículos que facilitan o
de don Rubén Pablo Orihuela López, con posibilitan la locomoción correspondiente.
tra la sentencia de la Sala Penal de Emer Por lo tanto, será materia de protección
gencia para Procesos con Reos Libres de en sede constitucional la libertad de trán
la Corte Superior de Justicia de Lima, de sito a través de transportes motorizados,
fojas 25, su fecha 23 de marzo de 2005, como puede ser una camioneta rural, co
que declaró improcedente la demanda de loquialmente conocida como combi’, tal
hábeas corpus de autos. como se muestra en el caso concreto. Al
(...) respecto, este Colegiado precisó en la sen
14. La protección que se realiza a tra tencia del Expediente N.° 3247-2004-HC/
vés de la libertad de tránsito TC, que el derecho fundamental al trán
La facultad de desplazamiento se ma sito posibilita la libre circulación de un
nifiesta a través del uso de las vías de na ciudadano por una vía automovilística, y
turaleza pública o de las vías privadas de sobre cuya base fue declarada fundada la
uso público1161. En el primer caso, el ius demanda de hábeas corpus planteada. 1171
movendi et ambulandi se expresa en el 15.Los diversos tipos de restricciones
tránsito por parques, calles, avenidas, ca de la libertad de tránsito
rreteras, entre otros. En el segundo, por Como todo derecho fundamental, la
ejemplo, se muestra en el uso de las servi libertad de tránsito no es un derecho ab
dumbres de paso. En ambos casos, el ejer soluto, ya que puede y debe ser limitado
cicio de dicha atribución debe efectuarse por diversas razones. Así, la libertad de
respetando el derecho de propiedad y las tránsito se encuentra razonablemente res
normas derivadas del poder de Policía. tringida. Al respecto, este Colegiado ha
Asimismo, el goce de dicho derecho explicado que, como parte de la sentencia
supone la utilización de una vía de circu del Expediente N.° 1091-2002-HC/TC, la
lación y de un medio de transporte. En lo libertad de tránsito no constituye un dere
relativo a la vía de circulación, ésta puede cho absoluto y ciertamente tiene sus lími
ser terrestre, subterránea, aérea, maríti tes. Entonces, deberá tomarse en cuenta en
ma, fluvial o lacustre. En cuanto al medio el caso concreto si la Empresa Comunica
de transporte, éste puede ser pedestre, ve ción Integral, Turismo y Servicios Urano
hicular o a lomo de bestia. Tours S.A. poseía o no la licencia de fun-
479
Jorge Rosas Yataco
cionamiento respectiva, pues ella es condi- HC/TC. Además, se deben admitir los
tio sine qua non para ejercer el derecho a la supuestos expresamente señalados por la
libertad de tránsito de los favorecidos. Convención Americana de Derechos Hu
Por mandato expreso de normas con manos, en el artículo 22° inciso 3, el cual
tenidas en el bloque de constitucionali- incluye las posibilidades de la prevención
dad, la libertad de tránsito se encuentra de infracciones penales, el resguardo de la
sometida a una serie de límites o restric seguridad nacional o el orden público, así
ciones en su ejercicio, con el fin de tutelar como la defensa de la moral pública.
otros bienes constitucionalmente protegi Cabe mencionar, además, que en
dos. La aplicación de una medida restric la sentencia del Expediente N.° 3482-
tiva a un caso concreto debe ajustarse al 2005-HC/TC, este Tribunal expresó que
principio de razonabilidad, ser adecuada las restricciones a la libertad de tránsito
para desempeñar su función protectora, pueden ser calificadas como explícitas e
posibilitar ser el instrumento menos per implícitas. Las explícitas son aquellas que
turbador de los que permitan conseguir se encuentran claramente enumeradas en
el resultado deseado, y guardar propor la Constitución o en la ley y pueden, a su
ción con el interés que debe protegerse. vez, ser de carácter ordinario o extraordi
De esta manera, como bien lo ha seña nario. De otro lado, las restricciones son
lado este Colegiado en la sentencia recaí implícitas cuando no son expresamente
da en el Expediente N.° 2961-2002-HC/ detalladas en norma alguna. Veamos.
TC, no puede permitirse que exista ló.Las restricciones explícitas ordi
“(...) una afectación irrazonable y des narias
proporcionada del derecho a la libertad de Éstas se presentan cuando, en un es
tránsito, reconocido en el inciso 11 del ar tado de normalidad constitucional, se
tículo 2o de la Constitución, dado que no estima necesario que deben protegerse
tiene por finalidad la protección de bien otros derechos fundamentales o bienes
constitucional alguno”. jurídicos, de modo que, en atención a un
A una conclusión similar llega la De estudio de razonabilidad, pueda limitarse
fensoría del Pueblo cuando expresa que el derecho a la libertad de tránsito.
“(...) cualquier acto o medida que su Son diversos los supuestos que se in
ponga una afectación del derecho al libre cluyen dentro de las restricciones explíci
tránsito deberá evaluarse dentro de los tas ordinarias:
márgenes de los principios de legalidad y •Razones sanitarias: Son aquellas que
razonabilidad, teniendo presente que di surgen en pro del resguardo de la pleni
cho derecho, por su carácter fundamental, tud físico-psíquica de la población, la cual
constituye un parámetro de conformidad puede verse afectada por la existencia de
para la interpretación de cualquier norma pestes, epidemias y otros eventos de simi
que intente regularlo o limitarlo’™. lares características, limitación permitida
Entonces, si bien toda persona tiene en el propio inciso 11 del artículo 2o de la
derecho a transitar libremente, nadie tiene Constitución.
la capacidad para impedir tal locomoción, •Razones jurisdiccionales: Son aque
salvo que se incurra en alguno de los su llas que surgen de la existencia de una
puestos limitativos. Según lo establece el orden judicial de impedimento de salida
artículo 2o inciso 11 de la Constitución, su del territorio nacional, expatriación de
ejercicio está restringido por cuestiones nacionales o la expulsión de extranjeros.
de sanidad, mandato judicial o aplicación La expatriación de un nacional (ac
de la ley de extranjería, supuestos recono ción de sacar a la fuerza a un natural
cidos explícitamente en la Sentencia del del territorio de su propio país) procede
Tribunal en el Expediente N.° 3040-2004- en los casos de comisión de atentados
480
De las penas
contra la seguridad nacional, la parti •Razones políticas: Son aquellas que se

cipación de un grupo armado dirigido derivan de la discrecionalidad política
por un extranjero, la alteración de hitos que la Constitución otorga al Congreso
fronterizos, actos desleales con el país de la República en el caso del Presiden
o la traición a la patria (casos previstos te de la República. En efecto, el inciso 9
explícitamente entre los artículos 325° y del artículo 102° de la Constitución se
332° del Código Penal). Sobre la materia, ñala que es atribución del Congreso de
este Colegiado reserva pronunciamiento la República autorizar al Presidente de
sobre la constitucionalidad o inconstitu- la República para salir del país. En ese
cionalidad de dicha modalidad punitiva. sentido, mediante la Ley N.° 26656 se ha
La expulsión de un extranjero (ac establecido la modalidad y plazo para las
ción de hacer salir por la fuerza a un no autorizaciones sobre la materia.
nacional del territorio patrio) procede •Razones de capacidad de ejercicio: Son
como consecuencia de un acto subse aquellas que se derivan de la restricción
cuente del cumplimiento de una con para poder realizar per se el ejercicio de
dena con pena privativa de la libertad la facultad de libre tránsito. Al respecto,
impartida por un tribunal nacional. el segundo párrafo del artículo 6o de la
•Razones de extranjería'. Son aquellas Constitución, concordante con los artícu
que, basándose en el inciso 11 del artículo los 12°, 74° y subsiguientes del Código de
2o de la Constitución, derivan de la falta los Niños y Adolescentes, establece que
de aptitud legal de un extranjero para in la libertad de tránsito de los menores de
gresar al territorio nacional o para conti edad está sujeta a las restricciones y auto
nuar residiendo dentro de él. Tales son los rizaciones establecidas en la ley.
casos siguientes: •Razones administrativas: Pueden exi
-Por ingreso clandestino o fraudulento girse determinados requisitos legales o
al territorio nacional administrativos para el ejercicio del de
-Por haber sido anteriormente expul recho, los cuales deben ser razonables a
sado del territorio nacional por razones fin de no desnaturalizarlo; en el caso del
jurisdiccionales de poder de policía (re transporte público, es necesario contar
glas de migración). con una licencia de funcionamiento para
-Por ser prófugo de la justicia por de transitar por las vías que se autoricen.
litos tipificados como ilícitos comunes en (...)
la legislación nacional. VI. FALLO
-Por haber sido expulsado de otro país Por estos fundamentos, el Tribunal
por la comisión de delitos tipificados Constitucional, con la autoridad que le
como ilícitos comunes en la legislación confiere la Constitución Política del Perú
nacional o por infracciones a normas de HA RESUELTO
extranjería homologas a las nuestras. Declarar IMPROCEDENTE la de
-Por encontrarse incurso en razones manda de hábeas corpus de autos.
de seguridad. Publíquese y notifíquese.
-Por registrar antecedentes penales o BARDELLI LARTIRIGOYEN/GAR-
policiales por delitos tipificados como co CÍA TOMA/VERGARA GOTELLI
munes en la legislación nacional. m Se señala en el recurso de agravio constitucional
-Por carecer de recursos económicos que “(...) SE FORMULÓ LA DEMANDA en ra
zón de que el demandado CLAUDIO TOLEDO
que le permitan solventar los gastos de PAYTAN, conjuntamente con los sujetos code
permanencia en nuestro territorio. mandados vienen amenazando en forma reite
-Por haber realizado actos contra la rada atentar contra la integridad física de don
seguridad del Estado, el orden público in RUBÉN PABLO ORIHUELA LÓPEZ e incluso
contra mi persona” (fs. 34 del Expediente).
terno o la defensa nacional.
481
Jorge Rosas Yataco
121 Expediente N. ° 2876-2005-PHC/TC. ladas en la calle de acceso a la Urbanización

Apelación de la sentencia de primera instancia Monterrico Chico no es, por sí misma, contra
(fs. 9 del Expediente). ria a la Constitución, pero también enfatizó que
Petitorio claramente delimitado en el recurso de el personal encargado de la vigilancia no debía
agravio constitucional (fs. 34 del Expediente). obstaculizar el libre tránsito por la vía pública.
121 “Son garantías constitucionales: 1) La Acción Igualmente, en la sentencia del Expediente
de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho N.° 0311-2002-HC/TC, el Tribunal Constitu
u omisión, por parte de cualquier autoridad, cional señaló que “(...) las vías públicas son
funcionario o persona, que vulnera o amenaza bienes de dominio público, y no privado. No
la libertad individual o los derechos constitu obstante, previa autorización de la autoridad
cionales conexos” [artículo 200° inciso 1 de la competente, y bajo cánones de razonabilidad y
Constitución]. proporcionalidad, es posible permitir la insta
® Sobre la conexidad, HART ELY, John. On lación de dispositivos en ellas -tranqueras de
constitutional. New Jersey, Princenton Univer- seguridad- las mismas que no pueden tener
sity Press, 1996, pp. 279, ss. por propósito restringir la libertad de tránsito,
Fundamento 3 de la Sentencia del Trigésimo sino tan sólo resguardar la seguridad y tran
Noveno Juzgado Penal de Lima, H.C. N° 074- quilidad de los ciudadanos”.
2005 (fs. 3 del Expediente). 1221 Comunicación del Comité de Derechos Huma
Fundamentos 2 y 3 déla demanda de hábeas nos N.°492/1992, Lauri Peltonen c. Finlandia,
corpus (fs. 1, 2 del Expediente). párrafo 8.4. 49° período de sesiones, Suple
131 Fundamento 3 de la Sentencia del Trigésimo mento N. 0 40 (A/49/40).
Noveno Juzgado Penal de Lima, H.C. N° 074- 1221 Considerando Segundo de la Sentencia de la
2005 (fs. 3 del Expediente). Sala Penal de Emergencia para Procesos con
En la demanda consta el sello que señala: “23 Reos Libres de Lima, Exp. N 05-05 HC (fs. 25
FEB 2005” (fs. 1 del Expediente). del Expediente).
En la sentencia se señala: “Lima, veintitrés de 1241 Recurso de agravio constitucional (fs. 29, 30
febrero del dos mil cinco” (fs. 7 del Expediente). del Expediente).
Lul ExpedienteN.°3873-2005-PHC/TC. 1251 Auto emitido por el juez del Vigésimo Juzgado
BADENI, Gregorio. Instituciones de derecho cons Penal de Lima (fs. 5 del Expediente N.° 3873-
titucional. Buenos Aires, Ad-hoc, 2000. p. 231. 2005-PHC/TC).
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Obser 1221 Declaración indagatoria de Carmen Ytalha
vación General N.° 27, Artículo 12. - Libertad de Donayre Huamaní (fs. 35 del Expediente N. °
circulación, 67°período de sesiones, de 1999. 3873-2005-PHC/TC).
1131 En este punto, se coincide con lo señalado por la 1221 Declaración indagatoria de Claudio Toledo
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, cuando declara Paytán (fs. 33 del Expediente N.° 3873-2005-
que “(...) el sujeto activo de este derecho es cual PHC/TC).
quier persona natural, y el sujeto pasivo es el 1221 Fallo del Primer Juzgado Civil del Callao, Exp.
Estado o cualquier persona natural o jurídica, 1998-00093-70-0701-JR-CI-01, Sobre Nuli
por tratarse de un derecho fundamentar [In dad de Asiento Registral, Medida Cautelar, de
forme Defensorial N.° 81. Libertad de Tránsito 28 de diciembre de 2004 (fs. 49 del Expediente
y Seguridad Ciudadana. Lima: 2004, p. 8]. N.° 3873-2005-PHC/TC).
DE ESTEBAN, Jorge y GONZALES TREVIJA- 1231 Copia Certificada de Inscripción de Nombra
NO, Pedro. Curso de Derecho Constitucional miento de Administrador Judicial, de 14 de
español. Madrid, Rumagraf; 1993. t. II, p.129. enero de 2005 (fs. 51 del Expediente N.° 3873-
1121 En ese caso, el demandante recurrió “(...) al 2005-PHC/TC).
hábeas corpus, porque considera que su liber 1201 Recursos de agravio constitucional (fs. 36 del
tad de tránsito está restringida al impedírsele Expediente N.°2876-2005-PHC/TC y fs. 106
circular por el Km 14 de la Autopista Callao del Expediente N.° 3873-2005-PHC/TC)
- Ventanilla, hoy avenida Néstor Gambeta, 1211 Declaración indagatoria de José Luis Toledo
distrito del Callao”. Paytán (fs. 35 del Expediente N.° 3873-2005-
Informe Defensorial N.° 81. Libertad de Trán PHC/TC).
sito y Seguridad Ciudadana. Lima: 2004, p. 10. Asimismo, en la demanda del presente caso,
1131 MESÍA, Carlos. Derechos de la persona / Dog los supuestos agresores deben ser notificados en
mática Constitucional. Lima, Fondo Editorial el Jr. Alberto Yabar 190, Magdalena del Mar
del Congreso del Perú, 2004, p. 138. (fs. 1 del Expediente), mientras que en la de
1221 Informe Defensorial N.° 81. Libertad de Trán manda del otro, en la Av. Tupac Amaru 3785
sito y Seguridad Ciudadana. Lima: 2004, p. 15. km. 22, El Progreso, Carabayllo (fs. 35 del Ex
1211 En la sentencia recaída en el Expediente N.° pediente N. ° 3873-2005-PHC/TC).
3482-2005-PHC/TC, este Colegiado declaró https://www.tc.gob.pe/jurispruden-
que la colocación de rejas de seguridad insta cia/2005/02876-2005-HC.html
482
SECCIÓN III
PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
Artículo 31.- Las penas limitativas de derechos son:

1. Prestación de servicios a la comunidad;
2. Limitación de días libres; e
3. Inhabilitación.
CONCORDANCIAS:
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
as penas limitativas de derechos constituyen una restric
L ción a otros derechos constitucionalmente reconocidos,
como, por ejemplo, el derecho a la libertad de trabajo, a la li
bertad personal, a los derechos políticos, etc. El Código Penal
reconoce, como penas limitativas de derechos, la prestación de
servicios a la comunidad, la limitación de días libres y la inha
bilitación. Un sector de la doctrina penal destaca la excesiva ge
neralidad de la denominación utilizada para caracterizar a esta
clase de pena. Pero es evidente que, en este plano, no pueden
ofrecerse mayores niveles de precisión, dado el aglutinamiento
que el legislador penal ha hecho de restricciones o privaciones
de derechos de muy diversa índole. La precisión deseada sola
mente se podría conseguir si se entra en cada una de las distintas
483
Jorge Rosas Yataco
penal englobadas en la denominación general de "penas limita

tivas de derechos”(255).
JURISPRUDENCIA: 1. El artículo cuarenta y seis del Có

a) Penas limitativas de derechos que re digo Penal señala que, para determinar la
gula el Código Penal pena dentro de los límites fijados por la
ley, el juez atenderá a la responsabilidad
y gravedad del hecho punible cometido,
CASACIÓN N° 382-2012-LA LIBER en cuanto no sean específicamente cons
TAD titutivas del hecho punible o modificati
SENTENCIA DE CASACIÓN vas de la responsabilidad, considerando
Lima, diecisiete de octubre de dos mil las circunstancias genéricas señalas en el
trece artículo invocado
VISTOS; el recurso de casación in A su vez, el último párrafo del artículo
terpuesto por el señor Fiscal Superior a cuarenta y siete del Código Penal estable
cincuenta y cinco, contra la sentencia de ce que la pena correspondiente al hecho
vista del catorce de mayo de dos mil doce, punible es la de multa o limitativas de
que, por mayoría, revocó la resolución derechos, la detención se computará a ra
del veintidós de marzo de dos mil doce, zón de dos días de dichas penas por cada
que declaró procedente la conversión de día de detención. Queda claro, entonces,
pena solicitada por la defensa del senten que es de asumir que en la sentencia se
ciado Carlos Raúl Arroyo Guevara. In deberá fundamentar la razón de la pena
terviniendo como ponente el señor Juez a imponer o pena sustitutiva elegida, ya
Supremo Pariona Pastrana. que esta última resulta una medida alter
(...) nativa de carácter subsidiaria frente a las
B. El momento de la conversión de la otras penas que regula el Código Penal.
pena (...)
http://www.gacetapenal.com.pe/boleti-
nes-gpenal/ajuntosBol/ADJUNTO3.pdf
Aplicación de penas limitativas de derechos como penas autónomas o sustituías

Artículo 32.- Las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos
del artículo 31, se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas para
cada delito, y, también, como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la
sanción sustituida a criterio del Juez no sea superior a tres años.
Artículo modificado por el Artículo Ünico de la Ley N° 27186, publicada el 20 de
octubre de 1999, cuyo texto es el siguiente:
484
De las penas
APLICACIÓN DE PENAS
Artículo 32.- Las penas limitativas de derechos previstas en
los dos primeros incisos del artículo 31 se aplican como au
tónomas cuando están específicamente señaladas para cada
delito y también como sustitutivas o alternativas de la pena
privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio
^del Juez no sea superior a cuatro años. *
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,103,109,139, incisos 5, 8, 9,11, 21Y 22.
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo comprende la forma de aplicación de
E las penas limitativas de derecho, según el cual la pres
tación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres
se aplicarán como penas autónomas, siempre y cuando, están
específicamente señaladas para cada delito.
Por otro lado, ambas-prestación de servicios a la comuni
dad y la limitación de días libres-, serán sustitutivas o alterna
tivas cuando se imponga pena privativa de libertad, claro está,
cuando la sanción sustituida a criterio del Juez no sea superior
a cuatro años.
JURISPRUDENCIA:
Véase el ACUERDO PLENARIO N° 10-2009/CJ-l 16.
DURACIÓN DE LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS COMO PENAS SUSTITUIAS

Artículo 33.- La duración de las penas de prestación de servi
cios a la comunidad y limitativa de días libres se fijará, cuando
se apliquen como sustitutivas de la pena privativa de libertad,
de acuerdo con las equivalencias establecidas en el artículo
CONCORDANCIAS:
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
485
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
e la lectura se aprecia que establece que la duración de
D las penas de prestación de servicios a la comunidad y
limitativa de días libres se fijará, cuando se apliquen como penas
sustitutivas de la pena privativa de libertad, de acuerdo con las
equivalencias establecidas en el artículo 52 del Código Penal,
primer párrafo, esto es se tendrá en cuenta la conversión de la
pena privativa de libertad con los requisitos que se exigen ahí.
JURISPRUDENCIA: de reparación civil; con lo demás que al
a) Algunos criterios para sustituir la respecto contiene.
pena Ha sido ponente el señor San Martín
Castro.
DE LA REPÚBLICA FUNDAMENTOS DE HECHOS
PRIMERO.
Que las sentencias de mérito, en virtud
de la acusación fiscal y de la aquiescencia
CASACIÓN 1459-2017,
del imputado y su defensor, fijaron for
LAMBAYEQUE
malmente como hechos que el día vein
tinueve de enero de dos mil diecisiete,
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN
como a las diecisiete horas, el encausado
CASTRO
Rubio Campos sustrajo la suma de dos
Reincidencia cientos cincuenta soles de la habitación
-SENTENCIA DE CASACIÓN- de la agraviada, situada en el tercer piso
del restaurante “El Gustón”. ubicado en
Lima, veinte de setiembre de dos mil la avenida Salomón Vílchez Murga nú
dieciocho mero doscientos dieciséis, de la ciudad
VISTOS: el recurso de casación por de Cutervo. departamento de Cajamarca,
infracción de precepto material y apar cuando aquella salió de la misma para
tamiento de doctrina jurisprudencial in realizar unas compras al primer piso de
terpuesto por la defensa del acusado José dicho local y dejó abierta la puerta de la
WALTER Rubio CAMPOS contra la sen habitación.
tencia de vista de fojas noventa y ocho, de (...)
ocho de agosto de dos mil diecisiete, que SEGUNDO.
confirmando la sentencia conformada de Que, conforme ha quedado precisado,
primera instancia de fojas sesenta y seis, el delito de hurto con agravantes mate
de trece de marzo de dos mil diecisiete, ria de autos se cometió el veintinueve
que lo condenó como autor del delito de de enero de dos mil diecisiete. Según la
hurto con agravantes en agravio de Deisy sentencia recaída en el proceso que se
Herrera Torres a nueve años y un mes de siguió contra el citado encausado Rubio
pena privativa de libertad y al pago de Campos por delito de violación sexual de
doscientos cincuenta soles por concepto menor de edad, corriente a fojas cuaren
ta y nueve -del cuaderno de casación-, de
486
De las penas
veinticuatro de julio de dos mil trece, se le Que, si se toma en cuenta la fecha de

condenó a veinte años de pena privativa la sentencia de vista que impuso la pena
de libertad y se dispuso su inmediata ubi convertida de prestación de servicios a
cación y captura. Empero, la sentencia de la comunidad y ordenó la excarcelación
vista respectiva, que corre a fojas sesenta del imputado y la fecha del nuevo delito
y cinco -del cuaderno de casación-, de cometido, este último se cometió antes de
cinco de diciembre de dos mil trece (véa los cinco años del cumplimiento parcial
se el informe de antecedentes penales de de la pena de prestación de servicios co
fojas cuarenta y ocho], si bien confirmó la munitarios. En todo caso, es de aplicación
condena revocó la pena y la fijó en cuatro el párrafo final del artículo 46-B del Có
años de privación de libertad efectiva, a la digo Penal que determina la inaplicación
vez que la convirtió en doscientas cuatro del plazo de cinco años antes referido. Por
jornadas de prestaciones de servicio a la consiguiente, la reincidencia se ha produ
comunidad, conforme al artículo 52 del cido.
Código Penal, y dispuso su excarcelación.
(...) (...)
QUINTO.
https://legis.pe/determinacion-pena-casos-re-
incidericia-casacion-1459-2017-lambayeque/
Prestación de servicios a la comunidad

Artículo 34.- La pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado
a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras
instituciones similares u obras públicas.
Los servicios serán asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condenado,
debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados y domin
gos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual.
El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles se
manales, computándosele la jornada correspondiente.
Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuentiseis jornadas de servicios semanales.
La ley establecerá los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarro
llo de la prestación de servicios.
Artículo modificado por la Ünica Disposición Complementaria Modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1191, publicado el 22 agosto de 2015, cuyo texto es el siguiente:
PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD

ARTÍCULO 34.-
34.1 . La pena de prestación de servicios a la comunidad obliga
al condenado a trabajos gratuitos en entidades asisten
ciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras institucio
nes similares u obras, siempre que sean públicos.
34.2 La, pena de prestación de servicios a la comunidad tam
bién puede ejecutarse en instituciones privadas con fines
asistenciales o sociales.
34.3 . Los servicios son asignados, en lo posible, conforme a las
aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas
487
Jorge Rosas Yataco
de diez horas semanales, entre los días sábados, domin

gos o feriados, de modo que no perjudiquen la jornada
normal de su trabajo habitual.
34.4 . El condenado puede ser autorizado para prestar estos
servicios en los días hábiles semanales, computándose la
jornada correspondiente.
34.5 Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis
jornadas de servicios semanales, salvo disposición dis
tinta de la ley.
34.6 La ley y las disposiciones reglamentarias correspondien
tes establecen los procedimientos para asignar los luga
res y supervisar el desarrollo de la prestación de servi-
CONCORDANCIAS:
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a pena de prestación de servicios a la comunidad consti
L tuye una restricción a la discrecionalidad del tiempo libre
del condenado durante los fines de semana y los días feriados. Al
condenado se le obliga a la realización de trabajos gratuitos en
entidades asistenciales, hospitales, escuelas, orfanatos u otras ins
tituciones similares, o en obras públicas. También es posible que
esta pena se cumpla en instituciones privadas que tengan fines
asistenciales o sociales. De manera excepcional, la pena puede ser
cumplida en días hábiles de la semana, si así lo pide el condena
do. Los trabajos deben realizarse por medio de jornadas de diez
horas a la semana sin que se perjudique la jornada de trabajo ha
bitual del condenado. El mínimo de la pena de prestación de ser
vicios a la comunidad es de diez jornadas y el máximo de ciento
cincuenta y seis jornadas. En la sentencia condenatoria el juez
debe precisar el número exacto de jornadas que el sentenciado
debe de cumplir. A la autoridad penitenciaria de la Dirección de
Medio Libre le corresponde fijar la entidad en la que se cumplirá
esta pena, el trabajo específico y el horario(2S6).
(mí) García Cavero, Derecho penal, parte general, p. 961.
488
De las penas
A decir de Jorge Abad<257), en principio, la prestación de ser

vicio a la comunidad y la limitación de días libres encuentran
su fundamento y origen como consecuencia de la crisis de la
prisión de libertad clásica y por la necesidad político criminal
de “idear” nuevas penas y/o medidas que sustituyan a la pena
privativa de libertad de corta duración y, en general, de liberar al
delincuente de los efectos estigmatizante que significa el paso,
aun por breve plazo, por un establecimiento penitenciario.
JURISPRUDENCIA: Octavo. El artículo treinta y cuatro,

a) Finalidad de la Prestación de servicios del Código Penal de mil novecientos no
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA venta y dos [21 Modificado por el Decreto
DE LA REPÚBLICA Legislativo N.° 1191, del 22 de agosto de
2015 (Disposición Complementaria Mo
SALA PENAL TRANSITORIA, dificadora). regula la pena de prestación
RECURSO DE NULIDAD N° 607- de servicios a la comunidad. Esta disposi
2015, LIMA NORTE, Prestación de ser ción precisa que esa clase de pena obliga
vicios a la comunidad, al condenado a realizar trabajos gratuitos
Lima, cuatro de mayo de dos mil die en entidades asistenciales, hospitalarias,
ciséis, escuelas, orfanatos u otras instituciones
(...) de servicio social. Asimismo, este dis
3.1. Respecto a la pena de prestación positivo precisa que la asignación de los
de servicios a la comunidad trabajos comunitarios debe adecuarse,
Séptimo. Esta pena limitativa de de en lo posible, a las aptitudes personales
rechos fue diseñada para afectar la dis del condenado, para asegurar un rendi
posición del tiempo libre del condenado. miento idóneo y eficiente en el cumpli
Esto es, durante los fines de semana o miento de la labor encomendada. Por
en afros días de descanso el condenado consiguiente, se debería tomar en cuenta
deberá realizar trabajos o servicios gra el nivel técnico, la edad, sexo, capacidad
tuitos en beneficio de la comunidad, los física, entre otros aspectos. Siendo así, la
cuales pueden realizarse en una entidad prestación de servicios a la comunidad
pública o privada sin fines de lucro que la puede comprender la asignación de labo
autoridad competente decida. Al respec res manuales, intelectuales o artísticas.
to, VALDIR SZNICK sostiene que a esta 3.2. De la conversión de la pena pri
modalidad punitiva se le ha atribuido vativa de libertad
una alta potencialidad resocializadora y Noveno. A efectos de convertir una
una escasa incidencia estigmatizadorajjj. pena privativa de libertad efectiva en pres
VALDIR SZNICK. «A pena de trabalho e tación de servicios a la comunidad, el artí
suas características», en Justicia, N.° 130, culo cincuenta y dos, del Código Penal, es
1985, p. 69. tablece que, en los casos de improcedencia
(25y) JOrge Gustavo Abad Contreras, Alternativas a la privación de libertad clásica,

Grijley, Lima 2004, p. 50.
489
Jorge Rosas Yataco
de la suspensión de la ejecución de la pena, LEGISLACIÓN

el juez podrá convertir la pena privativa de
DECRETO LEGISLATIVO
libertad no mayor de cuatro años en otra
N°1191
de prestación de servicios a la comunidad,
a razón de siete días de privación de la li El Presidente de la República
bertad por una jornada de prestación de Por cuanto:
servicios a la comunidad. En concordancia Que, mediante Ley N° 30336, ley que
con ello, la legislación sustantiva también delega en el poder ejecutivo la facultad de
establece que en caso de incumplimiento legislar en materia de seguridad ciudadana,
injustificado de la pena alternativa conver fortalecer la lucha contra la delincuencia y
tida, el juez puede revocar la conversión, el crimen organizado, el congreso de la re
previo apercibimiento judicial y se ejecu pública ha delegado en el poder ejecutivo la
tará la pena privativa fijada en la sentencia facultad de legislar en materia de seguridad
con el respectivo descuento (cfr. artículo ciudadana, la lucha contra la delincuencia
cincuenta y tres del Código Penal). y el crimen organizado, por el término de
Décimo. A partir de lo expuesto, se (90) días calendario;
tiene que, en el caso concreto, los cuatro Que, en este sentido, el literal a) del
años de pena privativa de libertad impues artículo 2 del acotado dispositivo legal,
tos equivalen a doscientas ocho jornadas establece la facultad de legislar para for
de prestación de servicios a la comunidad. talecer la seguridad ciudadana, la lucha
Ahora bien, conforme se señala en la par contra la delincuencia y el crimen orga
te resolutiva de la sentencia, el imputado nizado, en especial para combatir el si
cumple con la pena privativa de libertad cariato, la extorsión, el tráfico ilícito de
desde el dos de febrero de dos mil quin drogas e insumos químicos, la usurpa
ce; por lo que a la fecha de emisión de la ción y tráfico de terrenos y la tala ilegal
presente ejecutoria ha transcurrido un año de madera;
con tres meses y tres días, lo que equivale Que, las penas limitativas de dere
a sesenta y seis jornadas de prestación de chos deben cumplir en la colectividad,
servicios a la comunidad. Que, al efectuar una función social, es así que conforme
el descuento correspondiente del total de al artículo 34 del código penal, aprobado
jornadas convertidas, el condenado tiene mediante el Decreto Legislativo N° 635,
pendiente por cumplir ciento cuarenta y la pena de prestación de servicios a la
dos jornadas de prestación de servicios a comunidad está orientada a que el con
la comunidad. Por lo que esta cantidad de denado preste servicios gratuitos en favor
jornadas deberá cumplirlas en la Unidad de la colectividad, retribuyendo el daño
Beneficiaría que señale el juez competente causado, utilizando su trabajo como me
en el marco de la ejecución de la senten dio rehabilitador en sí mismo;
cia, de acuerdo con las pautas fijadas en el Que, la pena de limitación de días li
artículo seis y, en lo que fuera pertinente, bres, se encuentra regulada en el artículo
del Decreto Legislativo mil ciento noventa 35° del código penal citado en el conside
y uno, publicado el veintidós de agosto de rando precedente, que consiste en la obli
dos mil quince. gación del sentenciado en permanecer los
https://legis.pe/r-n-n-607-2015-lima-norte- días sábados, domingos y feriados, por un
conversion-la-pena-efectiva-impuesta-presta- mínimo de diez y un máximo de dieciséis
cion-servicios-la-comunidad/ horas en total por cada fin de semana, en
un establecimiento organizado con fines
educativos y sin las características de un
establecimiento penitenciario;
490
De las penas
Que, a fin de lograr el eficaz cumpli ganizar, conducir, evaluar, inspeccionar,

miento de las penas citadas en los con supervisar y diseñar el plan individual de
siderandos precedentes, es necesario actividades para el cumplimiento efectivo
aprobar el presente decreto legislativo, en de las penas limitativas de derechos im
beneficio de la comunidad en general; de puesta por la autoridad judicial.
conformidad con lo establecido en el lite ARTÍCULO 4.- UNIDADES BENEFI
ral a) del artículo 2 de la Ley N° 30336 y CIARIAS
el Artículo 104 de la Constitución Política Son Unidades Beneficiarías, toda ins
del Perú; titución pública, registrada ante la Di
Con el voto aprobatorio del Consejo rección de Medio Libre, sus órganos des-
de Ministros; y, concentrados o los que hagan sus veces,
Con cargo de dar cuenta al Congreso que brinde servicios asistenciales, como
de la República; los de salud, educación u otros servicios
Ha dado el Decreto Legislativo si similares, que dependan del Gobierno
guiente: Nacional, regional, local o de organismos
DECRETO LEGISLATIVO autónomos, también pueden ser consi
QUE REGULA LA EJECUCIÓN DE deradas unidades beneficiarías, aquellas
LAS PENAS DE PRESTACIÓN DE SER instituciones privadas sin fines de lucro
VICIOS A LA COMUNIDAD Y DE LI que brinden servicios asistenciales o so
MITACIÓN DE DÍAS LIBRES ciales.
ARTÍCULO 5.- CÓMPUTO DE LA
CAPÍTULO I
PENA LIMITATIVA DE DERECHOS
DISPOSICIONES GENERALES
5.1. De conformidad con lo estable
ARTÍCULO L- OBJETO cido en el Código Penal, las penas de
La presente norma tiene por objeto prestación a la comunidad se cumplen en
regular la ejecución de las penas de pres jornadas de diez (10) horas semanales, y
tación de servicios a la comunidad y de las limitaciones de días libres en perma
limitación de días libres, impuestas por nencia de diez (10) horas semanales, los
mandato judicial. días sábados, domingos y/o feriados.
ARTÍCULO 2.- LA EJECUTABILI- 5.2. Las jornadas o actividades se com
DAD DE LAS SENTENCIAS Y LA TU putan sobre la efectividad del servicio o
TELA EFECTIVA permanencia efectiva del condenado en
El juez tiene, a través de la ejecución los programas, conforme a la pena limita
de las sentencias, el deber de efectivizar tiva de derecho que fuese impuesta.
lo decidido en la condena, contando con 5.3. El tiempo destinado al refrigerio o
las medidas coercitivas que la ley le otor descanso; el que se tome para la evalua
ga para dicho fin, concretizando la tutela ción de sus aptitudes o diseño del plan in
efectiva del requerimiento que originó el dividual de actividades; o, el que se tome
proceso y, con ello, el cumplimiento de la como inducción o enseñanza previa, no
Constitución Política del Perú y las leyes será considerado para el cómputo de la
correspondientes. pena.
ARTÍCULO 3.- ENTIDAD RESPON
CAPÍTULO II
SABLE LA SUPERVISIÓN DE LAS PE
EJECUCIÓN DE LAS PENAS
NAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
LIMITATIVAS DE DERECHOS
El Instituto Nacional Penitenciario, a
través de la Dirección de Medio Libre, sus ARTÍCULO 6.-EJECUCIÓN DE LA
órganos desconcentrados o los que hagan SENTENCIA CONDENATORIA
sus veces, es la entidad responsable de or
491
Jorge Rosas Yataco
El juez competente, en el marco de la mar al juez cuando lo requiera, sin perjui

ejecución de la sentencia, debe impulsar cio de la acción penal que corresponda.
el cumplimiento de la sanción bajo res j) Sancionar con no menos de cinco
ponsabilidad funcional, para tal efecto, ni mayor de diez unidades de referencia
tiene las siguientes facultades: procesal, sin perjuicio de la acción penal
a) Resolver todos los incidentes que se que corresponda, al abogado o sentencia
susciten durante la ejecución de las san do que efectúe solicitudes o pedidos des
ciones establecidas. tinados a impedir o dilatar la concreción
b) Realizar las comunicaciones dis de la medida, estas solicitudes son inad
puestas por ley y practicar las diligencias misibles.
necesarias para su debido cumplimiento. k) Las demás atribuciones que esta u
c) Controlar que la ejecución de la otras leyes le asignen.
pena limitativa de derechos se encuen ARTÍCULO 7.- CONTENIDO DE LA
tre dentro de los parámetros fijados en la SENTENCIA CONDENATORIA
sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria, sea firme o
d) Revisar de oficio o a solicitud de ejecutoriada, que impone una pena limi
parte el cumplimiento de la sentencia, tativa de derecho, sea esta de prestación
mínimo cada dos meses, bajo responsa de servicios a la comunidad o limitación
bilidad. de días libres, además de los requisitos
e) Convertir o revocar, según corres exigidos por ley, debe consignar expre
ponda y de conformidad con lo estableci samente, bajo responsabilidad funcional,
do en los artículos 53 y 55 del código pe los siguientes presupuestos para su eficaz
nal, las penas limitativas de derecho por ejecución:
una de pena privativa de libertad, frente a) El número exacto de jornadas que
al abandono o incumplimiento injustifi el sentenciado debe de cumplir como
cado de la pena impuesta; utilizando los pena de prestación de servicios a la co
apremios que la ley le faculta. munidad o de limitación de días libres.
f) Sin perjuicio de verificar directa b) Dispondrá que el condenado se
mente el cumplimiento de la sentencia apersone dentro de los cinco (05) días há
condenatoria, puede requerir a la unidad biles de leída o notificada la sentencia, a
beneficiaría la información periódica que la dirección de medio libre, sus órganos
sea necesaria sobre los resultados y segui desconcentrados o los que hagan sus ve
miento del cumplimiento de la sentencia. ces, que tengan jurisdicción geográfica
g) Emplazar al sentenciado a fin de del domicilio real donde resida el senten
que concurra dentro del plazo de ley a la ciado, o donde ejerza su actividad laboral
unidad beneficiaría, para el cumplimien permanente, de ser el caso.
to oportuno de la pena impuesta. c) El apercibimiento expreso de con
h) Requerir a la dirección de medio vertir o revocar, según corresponda, la
libre, sus órganos desconcentrados o los pena limitativa de derechos por una pri
que hagan sus veces, que informen pe vativa de libertad, en caso el sentenciado
riódicamente sobre el cumplimiento o se encuentre en la situación de resistencia
incumplimiento (resistencia o abandono) o abandono.
de la pena impuesta. ARTÍCULO 8.- NOTIFICACIÓN DE
i) Sancionar con multa no menor de LA SENTENCIA CONDENATORIA
cinco ni mayor de diez unidades de refe 8.1. Las sentencias condenatorias con
rencia procesal, a la unidad beneficiaría penas limitativas de derechos se notifican
que se oponga o resista efectivizar la san al condenado y a los sujetos procesales:
ción impuesta o falte a su deber de infor
492
De las penas
a) En caso, que la sentencia haya sido CAPÍTULO III

emitida con presencia física del senten PROCEDIMIENTO Y CONTROL
ciado, el juez procede a notificarle en for
ARTÍCULO 10.- COMUNICACIÓN
ma personal en dicho acto, conjuntamen
DE LA SENTENCIA
te con los sujetos procesales presentes.
El juez competente remitirá copias
b) En los demás casos la sentencia
certificadas de la sentencia a la dirección
condenatoria se notifica dentro de las
de medio libre, sus órganos desconcen
veinticuatro horas después de ser dictada,
trados o los que hagan sus veces, para lo
bajo responsabilidad funcional.
cual se tendrá en cuenta lo siguiente:
8.2. El juez dispone la remisión de co
a) Cuando la sentencia ha sido leída
pias certificadas de la sentencia condena
en presencia física del sentenciado, y éste
toria, sea firme o ejecutoriada, en un pla
haya mostrado su conformidad, el juez
zo no mayor de veinticuatro (24) horas, a
remitirá las copias certificadas en un pla
la dirección de medio libre, sus órganos
zo no mayor de veinticuatro (24) horas,
desconcentrados o los que hagan sus ve
bajo responsabilidad.
ces, para su obligatorio cumplimiento; sin
b) Cuando la sentencia ha sido recu
perjuicio de indicar el domicilio con que
rrida, el juez suspenderá su ejecución has
se haya identificado el sentenciado.
ta que el superior en grado emita pronun
Asimismo, para mayor eficacia, se
ciamiento final, confirmada la sentencia y
utiliza el fax, telegrama o correo elec
devuelto el expediente, el juez competente
trónico y, eventualmente, podrá adelan
remitirá las copias certificadas en un pla
tarse telefónicamente el contenido del
zo no mayor de veinticuatro (24) horas,
requerimiento para comenzar las accio
bajo responsabilidad.
nes necesarias para el cumplimiento de
ARTÍCULO 11.- RESPONSABILI
la sentencia, sin perjuicio de la remisión
DAD DE LA DIRECCIÓN DE MEDIO
posterior del mandamiento escrito en el
LIBRE Y SUS ÓRGANOS DESCON
plazo establecido.
CENTRADOS
ARTÍCULO 9.- DEFECTO DE LA
Remitida la sentencia condenatoria,
NOTIFICACIÓN
sea firme o ejecutoriada, que disponga la
9.1. Siempre que cause efectiva inde
prestación de servicios a la comunidad o
fensión, la notificación no surtirá efecto
limitación de días libres, a la dirección de
cuando:
medio libre, sus órganos desconcentrados
a) Haya existido error sobre la identi
o los que hagan sus veces, debe cumplir lo
dad de la persona notificada;
siguiente:
b) La disposición o la resolución haya
a) Ubicar, previa evaluación, al con
sido notificada en forma incompleta;
denado en una unidad beneficiaría, que
c) En la diligencia no conste la fecha
previamente se encuentre inscrita como
o, cuando corresponda, la fecha de entre
tal en su registro, conforme a la evalua
ga de la copia;
ción realizada.
d) Si en la copia entregada falta la fir
b) Garantizar las condiciones adecua
ma de quien ha efectuado la notificación.
das para que el sentenciado cumpla con la
9.2. El vicio en la notificación se con
prestación de servicios a la comunidad o
valida si el afectado procede de manera
limitación de días libres.
que ponga de manifiesto haber tomado
c) Comunicar, bajo responsabilidad
conocimiento oportuno del contenido de
funcional, en forma célere y oportuna a la
la disposición o resolución, o si ésta, no
autoridad judicial sobre el cumplimiento
obstante carecer de un requisito formal,
o incumplimiento de los sentenciados a
ha cumplido su finalidad.
493
Jorge Rosas Yataco
la prestación o permanencia a las penas 13.1. El sentenciado debe apersonarse

limitativas de derechos. a la unidad beneficiaría a la cual ha sido
ARTÍCULO 12.- EVALUACIÓN Y asignado, dentro de los cinco (05) días
UBICACIÓN DEL SENTENCIADO hábiles de haber sido evaluado y ubica
La Dirección de Medio Libre, sus órga do por la Dirección de Medio Libre, sus
nos desconcentrados o los que hagan sus órganos desconcentrados o los que hagan
veces, es el ente responsable de diseñar el sus veces, a fin de iniciar la prestación de
plan individual de actividades de pres servicios a la comunidad o de limitación
tación de servicios a la comunidad o de de días libres.
limitación de días libres, debe realizar las 13.2. La unidad beneficiaría, comuni
siguientes acciones: ca dentro de las veinticuatro (24) horas a
a) Procede a evaluar al sentenciado el la dirección de medio libre, sus órganos
mismo día que éste se apersone a dicha desconcentrados o los que hagan sus ve
dependencia o, en su defecto, dentro de ces, la concurrencia o no del sentenciado
un plazo no mayor de cinco (05) días há dentro del plazo fijado.
biles; para lo cual se emitirá el respectivo ARTÍCULO 14.- VERIFICACIÓN
informe y plan de actividades del senten DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA
ciado, debiéndose remitir este plan a la IMPUESTA
unidad beneficiaría, al fiscal y a la auto La Dirección de Medio Libre, sus órga
ridad judicial competente, dentro de las nos desconcentrados o los que hagan sus
cuarenta y ocho (48) horas de realizada veces, a efectos de dar cumplimiento a la
su evaluación. sentencia de pena limitativa de derechos,
b) La evaluación es efectuada por un procederá a realizar lo siguiente:
psicólogo y una trabajadora social, que a) Realiza visitas inopinadas a las uni
laboren en la dirección de medio libre, dades beneficiarías donde se viene ejecu
sus órganos desconcentrados o los que tando la prestación de servicios a la co
hagan sus veces, para la evaluación del munidad o de limitación de días libres.
sentenciado se tendrá en cuenta las ap b) Supervisa el correcto cumplimien
titudes, ocupación u oficio, edad, estado to de la prestación de servicios a la comu
civil y otros criterios válidos que permi nidad o de limitación de días libres.
tan la ubicación del sentenciado en una c) Informa cada dos (02) meses a la
determinada unidad beneficiaría. autoridad judicial competente, así como
c) Culminada la evaluación respec al ministerio público, sobre el avance de
tiva, ubicará al sentenciado a pena de la ejecución del plan individual de activi
prestación de servicios a la comunidad o dades del sentenciado a prestación de ser
de limitación de días libres, en la unidad vicios a la comunidad o al de limitación
beneficiaría que corresponda, en un plazo de días libres.
no mayor de cinco (05) días hábiles. ARTÍCULO 15.- RESPONSABILI
d) Comunicará dentro de las veinti DAD DE LA UNIDAD BENEFICIARIA
cuatro (24) horas, bajo responsabilidad La unidad beneficiaría, comunica den
funcional, a la unidad beneficiaría que el tro de las cuarenta y ocho (48) horas, bajo
condenado ha sido asignado a su unidad responsabilidad funcional y/o adminis
a efecto de cumplir con la pena de presta trativa, a la dirección de medio libre, sus
ción de servicios a la comunidad o limita órganos desconcentrados o los que hagan
ción de días libres. sus veces, sobre el avance, resistencia o
ARTÍCULO 13.- PRESENTACIÓN abandono injustificado del sentenciado
DEL SENTENCIADO ANTE LA UNI a penas limitativas de derechos, para lo
DAD BENEFICIARIA cual tendrá en cuenta lo siguiente:
494
De las penas
a) Si el sentenciado no se apersona a ciará sobre la conversión o revocación,

la unidad beneficiaría para cumplir con previa audiencia a las demás partes.
la pena limitativa de derechos al día si ARTÍCULO 18.- REGISTRO DE SEN
guiente de haberse señalado como fecha TENCIADOS
de su presentación. 18.1. La dirección de medio libre, sus
b) Si el sentenciado luego de iniciada órganos desconcentrados o los que hagan
la prestación de servicios a la comunidad sus veces, llevará un registro de los sen
o limitación de días libres, no concurre a tenciados a prestación de servicios a la
seguir cumpliendo con la pena impuesta. comunidad y de limitación de días libres,
c) Cuando el sentenciado ha cum donde se consignará la información de
plido con la totalidad de las jornadas de avance, resistencia y abandono que tiene
prestación de servicios a la comunidad o a su cargo.
limitación de días libres. 18.2. La unidad beneficiaría, registrará
ARTÍCULO 16.- COMUNICACIÓN en el cuaderno de control de asistencia de
SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA sentenciados a prestación de servicios a la
EJECUCIÓN DE LA PENA comunidad y de limitación de días libres,
La Dirección de Medio Libre, sus órga la asistencia y permanencia del condena
nos desconcentrados o los que hagan sus do en la unidad beneficiaría.
veces, comunicará bajo responsabilidad 18.3. La unidad beneficiaría remite,
funcional, dentro de las cuarenta y ocho cada treinta (30) días a la dirección de
(48) horas a la autoridad judicial y fiscal, medio libre, sus órganos desconcentra
cuando el condenado incurre en resisten dos o los que hagan sus veces, copias del
cia o abandono, según corresponda: cuaderno de control de asistencia o la
a) El sentenciado incurre en situación documentación equivalente, asimismo,
de resistencia cuando, no obstante haber cuando corresponda, remite la constancia
sido notificado con la sentencia, no se de haber realizado y culminado la pres
presenta dentro del plazo establecido ante tación de servicios a la comunidad o de
la dirección de medio libre, sus órganos limitación de días libres.
desconcentrados o los que hagan sus ve
DISPOSICIONES
ces; o habiendo sido evaluado y ubicado
en una unidad beneficiaría, no se presen
ta en ésta para cumplir con la pena limi PRIMERA.-REGLAMENTACIÓN
tativa de derechos. El Ministerio de Justicia y Derechos
b) El sentenciado incurre en situa Humanos, en un plazo no mayor de no
ción de abandono después de la segunda venta (90) días de promulgado el pre
inconcurrencia consecutiva o tercera en sente Decreto Legislativo, reglamentará
forma alternada a la prestación de ser la presente norma para una adecuada y
vicios a la comunidad o de limitación de eficaz aplicación de las penas limitativas
días libres. de derechos, asimismo, la reglamentación
ARTÍCULO 17.- CONTROL JURIS debe incluir los registros de condenados
DICCIONAL FRENTE AL INCUMPLI a penas limitativas de derechos como de
MIENTO DE LA EJECUCIÓN DE LA unidades beneficiadas.
PENA SEGUNDA-COMPROMISO Y CON
El juez de oficio o ante el requerimien VENIOS INTERINSTITUCIONALES
to fiscal, dentro de las cuarenta y ocho Las instituciones del gobierno nacio
(48) horas de conocido la resistencia o nal, regional y local; así como los demás
abandono injustificado del sentenciado a organismos autónomos, coadyuvarán
la pena limitativa de derecho, se pronun para el correcto cumplimiento de la pre
495
Jorge Rosas Yataco
sente norma, debiendo desarrollar ac DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA

ciones de articulación interinstitucional, MODIFICATORIA
según la zona geográfica.
ÚNICA.-MODIFICACIÓN DE LOS
En las provincias, distritos y localida
ARTÍCULOS 34 Y 35 DEL CÓDIGO
des, donde el INPE no cuente con órga
PENAL, APROBADO POR DECRETO
nos desconcentrados de la dirección de
LEGISLATIVO N° 635
medio libre, la ejecución de las penas li
Modifícase los artículos 34 y 35 del có
mitativas de derechos estará a cargo de las
digo penal, aprobado por decreto legisla
municipalidades y la policía nacional del
tivo n° 635, de la siguiente manera:
Perú, para dichos efectos, el INPE cele
“ARTÍCULO 34.- PRESTACIÓN DE
brará convenios con los representantes de
SERVICIOS A LA COMUNIDAD
dichas instituciones, en el caso de la poli
34.1. La pena de prestación de servicios
cía nacional el convenio se celebrará con
a la comunidad obliga al condenado a tra
el ministerio del interior, en lo que sea de
bajos gratuitos en entidades asistenciales,
su competencia.
hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras
TERCERA.-INTERPRETACIÓN
instituciones similares u obras, siempre
Cuando el Reglamento del Código de
que sean públicos.
Ejecución Penal aprobado mediante De
34.2. La pena de prestación de servicios
creto Supremo 015-2003-JUS y demás nor
a la comunidad también puede ejecutarse
mas conexas, haga referencia al término
en instituciones privadas confines asisten
“entidad receptora”, esta debe entenderse al
ciales o sociales.
término “unidad beneficiarla”, de confor
34.3. Los servicios son asignados, en lo po
midad con lo establecido en el artículo 4
sible, confórme a las aptitudes del condenado,
del presente Decreto Legislativo.
debiendo cumplirse en jornadas de diez horas
CUARTA.-ADECUACIÓN
semanales, entre los días sábados, domingos o
Las instituciones que, a la fecha de la
feriados, de modo que no perjudiquen la jor
promulgación de la presente norma, se
nada normal de su trabajo habitual.
encuentren inscritas como entidades re
34.4. El condenado puede ser autoriza
ceptoras, ante la dirección de medio libre,
do para prestar estos servicios en los días
sus órganos desconcentrados o los que
hábiles semanales, computándose la jorna
hagan sus veces, pasarán automáticamen
da correspondiente.
te a ser denominadas “unidades benefi
34.5 Esta pena se extiende de diez a
ciarlas”.
ciento cincuenta y seis jornadas de servi
QUINTA.-ADECUACIÓN DE DI
cios semanales, salvo disposición distinta
RECTIVAS Y PROCEDIMIENTOS
de la ley.
El Instituto Nacional Penitenciario, en
34.6 La ley y las disposiciones reglamenta
un plazo no mayor de noventa (90) días de
rias correspondientes establecen los procedi
promulgado el presente Decreto Legislati
mientos para asignar los lugares y supervisar
vo, debe adecuar sus normas, directivas y
el desarrollo de la prestación de servicios.”
procedimientos para dar cumplimiento al
“ARTÍCULO 35.- LIMITACIÓN DE
presente decreto legislativo.
DÍAS LIBRES
SEXTA.-FINANCIAMIENTO
35.1. La limitación de días libres con
Los gastos que demande la aplicación
siste en la obligación de permanecer los
de la presente norma se ejecutan con car
días sábados, domingos y feriados, hasta
go a los presupuestos institucionales de los
por un máximo de diez horas semanales, a
pliegos involucrados, sin demandar recur
disposición de una institución pública para
sos adicionales al tesoro público.
participar en programas educativos, psico
lógicos, deformación laboral o culturales.
496
De las penas
35.2. La pena de limitación días libres como su Reglamento, aprobado por De
también puede ejecutarse en instituciones creto Supremo N° 022-2003-JUS.
privadas con fines asistenciales o sociales. POR TANTO:
35.3. Esta pena se extiende de diez a cien Mando se publique y cumpla dando
to cincuenta y seis jornadas de limitación se cuenta al Congreso de la República.
manales, salvo disposición distinta de la ley. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima,
35.4. Durante este tiempo, el condenado a los veintiún días del mes de agosto del
recibe orientaciones y realiza actividades año dos mil quince.
adecuadas e idóneas para su rehabilitación OLLANTA HUMALA TASSO
y formación. Presidente de la República
35.5 La ley y las disposiciones reglamen
tarias correspondientes establecen los pro PEDRO CATERIANO BELLIDO
cedimientos de supervisión y cumplimien Presidente del Consejo de Ministros
to de la pena de limitación de días libres.”
JOSÉ LUIS PÉREZ GUADALUPE
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA
Ministro del Interior
DEROGATORIA
ÜNICA.-DEROGACIÓN ANA MARÍA SÁNCHEZ DEL RÍOS
Derogúese la Ley 27030, ley de ejecu Ministra de Relaciones Exteriores en
ción de las penas de prestación de servi cargada del despacho del Ministerio de
cios a la comunidad y de limitación de días Justicia y Derechos Humanos.
libres, y su modificatoria Ley N° 27935, así
Limitación de días libres

Artículo 35.- La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los
días sábados, domingos yferiados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas
en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y
sin las características de un centro carcelario.
Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuentiseis jornadas de limitación semanales.
Durante este tiempo el condenado recibirá orientaciones tendientes a su rehabilitación.
La ley establecerá los procedimientos de supervisión y cumplimiento de la pena.
Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1191, publicado el 22 agosto de 2015, cuyo texto es el siguiente:
LIMITACIÓN DE DÍAS LIBRES

ARTÍCULO 35.-
35.1. La limitación de días libres consiste en la obligación de
permanecer los días sábados, domingos y feriados, hasta por
un máximo de diez horas semanales, a disposición de una
institución pública para participar en programas educativos,
psicológicos, de formación laboral o culturales.
35.2. La pena de limitación días libres también puede ejecu
tarse en instituciones privadas con fines asistenciales o so
ciales.
497
Jorge Rosas Yataco
35.3. Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis

jornadas de limitación semanales, salvo disposición distinta
de la ley.
35.4. Durante este tiempo, el condenado recibe orientaciones
y realiza actividades adecuadas e idóneas para su rehabilita
ción y formación.
35.5 La ley y las disposiciones reglamentarias correspon
dientes establecen los procedimientos de supervisión y cum-
plimiento de la pena de limitación de días libres.
CONCORDANCIAS:
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a pena de limitación de días libres restringe el derecho
L al tiempo libre, y consiste en obligar al condenado a
permanecer entre 10 y 16 horas, los días sábados, domingos y
feriados, en un establecimiento no carcelario. Si bien el Códi
go se encuentra prevista como una pena limitativa de derechos
(diferente, por tanto, de la pena privativa de libertad y de las
restrictivas de libertad), lo cierto es que su aplicación restringe
también la libertad ambulatoria del condenado (...) La pena
de limitación de días libres está destinada a ser impuesta por
la comisión de delitos de poca gravedad. En general, es reco
mendable aplicarla a delincuentes juveniles (entre dieciocho y
veinticinco años). Puede ser impuesta también a delincuentes
primarios, incursos en la comisión de determinadas infracciones
como los delitos de tráfico, contra la familia, contra el orden
económico o infracciones cometidas con ocasión de manifesta
ciones deportivas(2S8).
(258) José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, parte general, pp. 299-300.
498
De las penas
JURISPRUDENCIA: referentes al Código Penal. Editorial Aso

a) Alcances sobre la conversión de la ciación Peruana de Ciencias Jurídicas y
pena Conciliación, página treinta y dos).
3. Para que proceda esta medida alter
nativa se exige las siguientes condiciones: i)
que la pena impuesta en la sentencia con
CASACIÓN N° 382-2012-LA
denatoria no exceda de dos o cuatro años
LIBERTAD
de pena privativa de libertad; y, ii) que, en
SENTENCIA DE CASACIÓN el caso concreto, como requisito especial
Lima, diecisiete de octubre de dos mil exige que no sea posible aplicar al senten
trece ciado una suspensión de la ejecución de la
VISTOS; el recurso de casación in pena o una reserva del fallo condenatorio.
terpuesto por el señor Fiscal Superior a 4. El artículo cincuenta y dos del Códi
cincuenta y cinco, contra la sentencia de go Penal es el marco normativo en el cual
vista del catorce de mayo de dos mil doce, reposa la conversión de la pena privativa de
que, por mayoría, revocó la resolución del libertad, precisando dicha norma que en los
veintidós de marzo de dos mil doce, que casos que no fuera procedente la condena
declaró procedente la conversión de pena condicional o la reserva del fallo condenato
solicitada por la defensa del sentenciado rio, el juez podrá convertir la pena privativa
Carlos Raúl Arroyo Guevara. de libertad no mayor de dos años en otra
Interviniendo como ponente el señor de multa, o la pena privativa de libertad no
Juez Supremo Pariona Pastrana. mayor de cuatro años en otra de prestación
(...) de servicios a la comunidad, o limitación
A. Sobre la conversión de la pena de días libres, a razón de un día de priva
1. El Código Penal vigente ha conside ción de libertad por día de multa, siete días
rado cinco modalidades alternativas a la de privación de libertad por una jornada de
prisión efectiva que son las siguientes: a) prestación de servicios a la comunidad o por
sustitución de pena privativa de libertad; una jornada de limitación de días libres.
b) conversión de pena privativa de libertad; 5. Literalmente la norma señala: “En
c) suspensión de la ejecución de la pena; d) los casos que no fuera procedente la con
reserva del fallo condenatorio; e) exención dena condicional o la reserva del fallo con
de pena. De las cuales la que tiene mayor denatorio el juez podrá convertir la pena
aplicación es la suspensión de la ejecución (...)”. Además, que los tipos de pena sus
de la pena y en menor grado la reserva del tituidos en la conversión de la pena son:
fallo condenatorio, y en un porcentaje casi prestación de servicios a la comunidad,
nulo las demás medidas alternativas. limitación de días libres y multa.
2. “El instituto penal de la conversión 6. Los artículos cincuenta y tres y cin
de pena puede ser definido como la con cuenta y cuatro del Código Penal contem
mutación de la pena privativa de libertad plan como causales de revocación de la
impuesta en la sentencia, por una sanción pena, que el condenado no cumpla en for
de distinta naturaleza. En el caso del De ma injustificada con el pago de multa o de
recho Penal peruano, las posibilidades prestación de servicio o con la jornada de li
de conversión de la pena privativa de li mitación de días-libres, lo cual se diferencia
bertad son dos: conversión en penas de de las penas suspendidas o reserva del fallo,
multa o conversión en pena limitativas que señalan una serie de reglas de conduc
de derechos de prestación de servicios tas impuesta por el juez en la sentencia.
a la comunidad o de limitación de días (...)
libres” (Víctor Roberto Prado Saldarria- http://www.gacetapenal.com.pe/boletines-gpe-
ga. Código Penal. Estudios Preliminares nal/ajuntosBol/ADJUNTO3.pdf
499
Jorge Rosas Yataco
Inhabilitación-Efectos
Texto modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre
Artículo 36.- Inhabilitación
La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque pro
venga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión,
comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de
fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad
competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia con
denatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a cuatro (4)
años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia.
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de ve
hículo o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal.
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones
que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente
para cometer el delito.
9. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o
ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475,
por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del
Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipi
ficados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por
los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente
o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o priva
da, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados
o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación,
resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la
sentencia como pena principal. ”
2013, y por la Ley N° 30901 y la Ley N° 30407 cuyo texto es el siguiente:
INHABILITACIÓN
ARTÍCULO 36. La inhabilitación produce, según disponga la
sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
condenado, aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo,
empleo o comisión de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por interme
dio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que de
ben especificarse en la sentencia;
500
De las penas
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o

cúratela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o
hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para
renovar u obtener licencia o certificación de autoridad
competente para portar o hacer uso de armas de fuego,
en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el
influjo del alcohol o las drogas.
7. Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obte
ner autorización para conducir cualquier tipo de vehículo;
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honorí
ficos u otras distinciones que correspondan al cargo, pro
fesión u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito;
9. Incapacidad definitiva para ingresar o reingresar al servicio
docente o administrativo en instituciones de educación bá
sica, centros de educación técnico productiva, institutos o
escuelas de educación superior, instituciones de educación
superior artística, universidades, escuelas de las Fuer
zas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, Ministerio
de Educación o sus organismos públicos adscritos, Direc
ciones o Gerencias Regionales de Educación, Unidades de
Gestión Educativa Local y, en general, en toda institución u
organismo educativo, incluyendo centros de resocialización
o rehabilitación, que desarrollan actividades permanentes
o temporales vinculadas a la educación, capacitación y for
mación sobre cualquier materia, incluyendo los ámbitos de
portivo, artístico y cultural; así como, para ejercer actividad,
profesión, ocupación u oficio que implique la enseñanza,
el cuidado, vigilancia o atención de niñas, niños o adoles
centes o del alumnado de educación superior tanto técnica
como universitaria; respecto de las personas condenadas
con sentencia consentida o ejecutoriada, Incluido el grado
de tentativa, por cualquiera de los siguientes delitos:
a) Delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley N"
25475 y delito de apología del terrorismo tipificado en el
artículo 316-A del Código Penal.
b) Delitos de violación de la libertad sexual tipificados en
el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código
Penal.
c) Delitos de proxenetismo tipificados en el Capítulo X del
Título IV del Libro Segundo del Código Penal.
501
Jorge Rosas Yataco
d) Delito de pornografía infantil tipificado en el artículo 183

A del Código Penal.
e) Delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes
con fines sexuales por medios tecnológicos tipificado en
el artículo 5 de la Ley N° 30096.
f) Delito de trata de personas y sus formas agravadas, ti
pificados en los artículos 153 y 153-A del Código Penal.
g) Delito de explotación sexual y sus formas agravadas ti
pificados en el artículo 153-B del Código Penal.
h) Delito de esclavitud y otras formas de explotación y sus
formas agravadas, tipificados en el artículo 153-C del Có
digo Penal.
i) Delitos de tráfico ilícito de drogas de la Sección Segunda
del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código
j) Delitos de homicidio simple y calificado tipificados en los

artículos 106,108 y 108-A del Código Penal.
k) Delito de parricidio tipificado en el artículo 107 del Códi
go Penal.
I) Delito de feminicidio y sus formas agravadas tipificados
en el artículo 108-B del Código Penal.
m) Delito de sicariato y sus formas agravadas tipificados en
el artículo 108-C del Código Penal.
n) Delito de secuestro y sus formas agravadas tipificados
en el artículo 152 del Código Penal.
o) Delito de secuestro extorsivo y sus formas agravadas
tipificados en el artículo 200 del Código Penal.
p) Delitos contra la humanidad (genocidio, desaparición
forzada y tortura) tipificados en los capítulos I, II y III del
Título XIV-A del Libro Segundo del Código Penal.
q) Delito de violación de la intimidad, por difusión de Imá
genes, materiales audiovisuales o audios con contenido
sexual, y sus formas agravadas, tipificado en el artículo
154-B del Código Penal.
10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos;
11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima,
sus familiares u otras personas que determine el juez; o,
502
De las penas
12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar estable

cimientos penitenciarios.
13. Incapacidad definitiva o temporal para la tenencia de ani
males.
CONCORDANCIAS:
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
Decreto de Urgencia N° 019-2019, Decreto de Urgencia que modifica la Ley N°
29988, Ley que establece medidas extraordinarias para el personal docente
y administrativo de instituciones educativas públicas y privadas, implicado en
delitos de terrorismo, apología del terrorismo, delitos de violación de la liber
tad sexual y delitos de tráfico ilícito de drogas; crea el registro de personas
condenadas o procesadas por delito de terrorismo, apología del terrorismo,
delitos de violación de la libertad sexual y tráfico ilícito de drogas y modifica
los artículos 36 y 38 del Código Penal, publicada el 02 de diciembre del 2019.
Numeral incorporado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de

la Ley N° 30407, publicada el 08 enero 2016.
La Ley N° 30901, publicada el sábado 25 de diciembre de 2018 en el diario oficial El
Peruano, dispuso la modificación del numeral 9 del artículo 36 del Código Penal
COMENTARIO:
ediante la pena de inhabilitación se priva o suspende
M al condenado del ejercicio de determinados derechos o
facultades de los cuales abusó en la comisión del delito; o cuan
do el hecho punible realizado por aquél involucró la infracción
de deberes especiales propios del cargo, profesión o función que
desempeñaba. De allí que la pena de inhabilitación sea una mo
dalidad punitiva considerada mayormente para sancionar deli
tos especiales o de infracción de deber(2S9).
La inhabilitación produce, según disponga la sentencia:
• Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el con
denado, aunque provenga de elección popular. Es decir, si el
sentenciado era un funcionario público no puede ejerci
tar el cargo ya que la medida será privarlo de esa función
que venía asumiendo al momento de cometer el delito.
(259) prad0 Saldarriaga, La dosimetría del castigo penal, p. 72.
503
Jorge Rosas Yataco
• Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo,

empleo o comisión de carácter público. De igual manera, si
el momento de cometer delito estaba por asumir algún
cargo público no lo podrá hacer ya que adolece de inca
pacidad para ejercer el cargo o impedido de hacerlo.
• Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
No hay mayor inconveniente ya que se trata de una sen
tenciado que al momento de cometer el delito venía asu
miendo el cargo político, pero como consecuencia de la
sentencia se le suspende en sus funciones.
• Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por inter
medio de tercero profesión, comercio, arte o industria,
que deben especificarse en la sentencia;
• Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
cúratela. Debido a la condición de condenado ya no po
drá ejercitar la patria potestad, tutela o cuartela que se
haya declarado su incapacidad y es lógicamente como
consecuencia del hecho delictivo.
• Suspensión o cancelación de la autorización para portar o
hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para
renovar u obtener licencia o certificación de autoridad com
petente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso
de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del
alcohol o las drogas. Esto va relacionado con el delito de
peligro común del cual se le ha suspendido o cancelado
su licencia, o en el caso que no lo tuviera la incapacidad
para obtener la licencia si no lo tuviera o lo hubiere teni
do y ya no tiene licencia para portarla.
• Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obte
ner autorización para conducir cualquier tipo de vehículo.
Quienes han sido condenados por el delito de conduc
ción en estado de ebriedad, o se le suspende o cancela o
se le declara incapaz, ello depende de la intensidad del
hecho cometido.
• Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos
u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u
504
De las penas
oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el de

lito. En el caso que los condenados sean personal de la
fuerzas militares y policiales se les privará los títulos u
otras distinciones que ostentan, así como la profesión u
oficio que ha sido el medio para concretizar el delito.
• Incapacidad definitiva para ingresar o reingresar al ser
vicio docente o administrativo en instituciones de edu
cación básica, centros de educación técnico productiva,
institutos o escuelas de educación superior, institucio
nes de educación superior artística, universidades, es
cuelas de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional
del Perú, Ministerio de Educación o sus organismos
públicos adscritos, Direcciones o Gerencias Regionales
de Educación, Unidades de Gestión Educativa Local y,
en general, en toda institución u organismo educativo,
incluyendo centros de resocialización o rehabilitación,
que desarrollan actividades permanentes o temporales
vinculadas a la educación, capacitación y formación so
bre cualquier materia, incluyendo los ámbitos deporti
vo, artístico y cultural; así como, para ejercer actividad,
profesión, ocupación u oficio que implique la enseñan
za, el cuidado, vigilancia o atención de niñas, niños o
adolescentes o del alumnado de educación superior
tanto técnica como universitaria; respecto de las perso
nas condenadas con sentencia consentida o ejecutoria
da, incluido el grado de tentativa, por cualquiera de los
siguientes delitos:
a) Delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley
N° 25475 y delito de apología del terrorismo tipifica
do en el artículo 316-A del Código Penal.
b) Delitos de violación de la libertad sexual tipificados
en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo
del Código Penal.
c) Delitos de proxenetismo tipificados en el Capítulo X
del Título IV del Libro Segundo del Código Penal.
505
Jorge Rosas Yataco
d) Delito de pornografía infantil tipificado en el artículo

183 A del Código Penal.
e) Delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes
con fines sexuales por medios tecnológicos tipificado
en el artículo 5 de la Ley N° 30096.
f) Delito de trata de personas y sus formas agravadas,
tipificados en los artículos 153 y 153-A del Código
Penal.
g) Delito de explotación sexual y sus formas agravadas
tipificados en el artículo 153-B del Código Penal.
h) Delito de esclavitud y otras formas de explotación y
sus formas agravadas, tipificados en el artículo 153-C
del Código Penal.
i) Delitos de tráfico ilícito de drogas de la Sección Se
gunda del Capítulo III del Título XII del Libro Se
gundo del Código Penal.
j) Delitos de homicidio simple y calificado tipificados
en los artículos 106,108 y 108-A del Código Penal.
k) Delito de parricidio tipificado en el artículo 107 del
Código Penal.
1) Delito de feminicidio y sus formas agravadas tipifica
dos en el artículo 108-B del Código Penal.
m) Delito de sicariato y sus formas agravadas tipificados
en el artículo 108-C del Código Penal.
n) Delito de secuestro y sus formas agravadas tipificados
en el artículo 152 del Código Penal.
o) Delito de secuestro extorsivo y sus formas agravadas
tipificados en el artículo 200 del Código Penal.
p) Delitos contra la humanidad (genocidio, desapari
ción forzada y tortura) tipificados en los capítulos I,
II y III del Título XIV-A del Libro Segundo del Có
digo Penal.
q) Delito de violación de la intimidad, por difusión de
imágenes, materiales audiovisuales o audios con con
tenido sexual, y sus formas agravadas, tipificado en el
artículo 154-B del Código Penal.
506
De las penas
• Privación del derecho a residir en determinados lugares o

acudir a ellos. Dentro de lagunas reglas que se ordenan es
no concurrir a determinados lugares que se sobrentiende
tiene que ver con la posibilidad cometer nuevo delito.
• Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima,
susfamiliares u otras personas que determine eljuez. Reglas
que se dictan con tal de no mortificar a la víctima o que
ésta pueda verse amenazado nuevamente. Son frecuen
tes las que dictan, por ejemplo, en los delitos de violencia
familiar.
• Prohibición de comunicarse con internos o visitar estableci
mientos penitenciarios. Puede ser que hayan tenido con
tacto con algunos internos lo que genera más posibilida
des de cometerse algún delito, por lo que es necesario no
correr el riesgo y se puede establecer la prohibición de
estas comunicaciones por seguridad.
• Incapacidad definitiva o temporal para la tenencia de ani
males. Si han sido condenados por maltrato al animal, la
consecuencia lógica es que ya no puedan tener mascotas,
toda vez que podría repetirse la historia.
JURISPRUDENCIA: 6. La pena de inhabilitación consiste
a) Regulación de la inhabilitación en la privación, suspensión o incapaci
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA tación de uno o más derechos políticos,
DE LA REPÚBLICA económicos, profesionales y civiles del
penado. A través de esta pena se sancio
IV PLENO JURISDICCIONAL DE na a quien ha infraccionado un deber
LAS SALAS PENALES especial propio de su cargo, Atinción,
PERMANENTE, TRANSITORIAS y profesión, comercio, industria o relación
ESPECIAL familiar; o a quién se ha prevalido de su
ACUERDO PLENARIO 2-2008/CJ-U6 posición de poder o de dominio para de
Concordancia Jurisprudencial Art. linquir.
116°TUOLOPJ 7. La pena de inhabilitación, según
ASUNTO: Alcances de la pena de in su importancia o rango interno, puede
habilitación ser principal o accesoria (artículo 37° del
Lima, dieciocho de julio de dos mil Código Penal). La inhabilitación cuando
ocho. - es principal se impone de forma indepen
(...) diente sin sujeción a ninguna otra pena,
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS esto es, de manera autónoma, aunque
• I. Regulación de la pena de inha puede ser aplica conjuntamente con una
bilitación en el Código Penal pena privativa de libertad o de multa. En
507
Jorge Rosas Yataco
cambio, la inhabilitación accesoria no tie prendido por la inhabilitación ha de es

ne existencia propia y únicamente se apli tar claramente relacionado con el delito
ca acompañando a una pena principal, cometido por el penado. Por tal razón,
generalmente privativa de libertad, es, la motivación exigida debe abarcar, entre
pues, complementaria y castiga una ac otras cuestiones, la conexión que se da
ción que constituye una violación de los entre el delito cometido y el ejercicio del
deberes especiales que impone un cargo, derecho afectado mediante dicha pena.
profesión, oficio o derecho -se basa en la • 3. Duración y cómputo de la pena
incompetencia y el abuso de la función- de inhabilitación.
(artículos 39° y 40° del Código Penal). 9. El término de la inhabilitación, en
La autonomía de la inhabilitación caso de ser impuesta como pena conjunta,
principal está en función a su conmina corre paralelamente a las otras penas prin
ción en un tipo delictivo concreto de la cipales, y se computa a partir de la fecha
parte especial del código penal o de leyes en que la sentencia queda firme. Por tanto,
penales complementarias. Por ello, aun no es de aceptar que el cómputo de la in
cuando en algunos tipos legales, como los habilitación principal recién se inicia una
contemplados en los artículos 177°, 181o- vez cumplida la pena privativa de libertad,
B y 398° del Código Penal, se indique que pues de ser así olla alternativa en la vida
la inhabilitación conminada es accesoria, del condenado tendría la inadmisible con
por su propia ubicación sistemática y le secuencia de ar los cómputos correspon
gal debe entenderse que es principal. dientes al fallo. Es más, si la inhabilitación
• 2. Contenido de la pena de inhabi recién comenzase después de cumplida la
litación. pena privativa de libertad, sería del caso
8. El artículo 36° del Código Penal que un penado podría votar en prisión, y
señala taxativamente los derechos que aún ejercer un cargo público, aunque con
pueden ser objeto de la pena de inhabi las incomodidades propias de su estado.
litación. Comprende hasta ocho ámbitos Pero al margen de estos argumentos está
precisos y corresponde a los tipos delicti la regla sobre el cómputo de la prisión
vos identificarlos. Sin embargo, en el caso preventiva, pues si la pena de inhabilita
del artículo 39° del Código Penal será el ción no rigiese durante el tiempo en que el
órgano jurisdiccional el que defina los de condenado está privado de su libertad, no
rechos objeto de afectación punitiva, pero tendría sentido esa previsión.
siempre dentro del catálogo establecido En el caso de la pena de inhabilita
por el citado artículo 36°. ción accesoria, ésta se extiende por igual
En la relación de derechos afectados, tiempo que la pena principal. Luego, el
algunos tienen un carácter genérico y artículo 39° del Código Penal debe inter
otros, en cambio, requieren de una preci pretarse sistemáticamente en función a
sión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del ar la duración asignada a la pena de inha
tículo 36° del Código Penal, por ejemplo, bilitación principal en el artículo 38° de
demandan del juez que, motivadamente, ese Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la
identifique los derechos comprendidos inhabilitación accesoria no puede ser su
por la inhabilitación. A este efecto es de perior a cinco años.
tener en cuenta, desde una perspecti 10. La inhabilitación accesoria, como
va preventivo especial, que la pena debe ha quedado expuesto, siempre es tempo
quedar vinculada al oficio o cargo de los ral. La inhabilitación principal es, asimis
cuales el sujeto se ha valido o podría va mo, temporal, pero existen excepciones
lerse en el futuro para cometer el delito. en función a la naturaleza de las cosas”,
En consecuencia, pues, el derecho com por la definitividad del derecho o activi
dad objeto de privación. Así:
508
De las penas
A. Taxativamente, de conformidad acusación debe contener la proposición

con el inciso 6) del artículo 36° del Códi de la pena que fuera aplicable y su du
go Penal modificado por la Ley número ración. De igual manera, el artículo 273°
29106, la cancelación de la autorización del aludido Código prescribe que la acu
para portar o hacer uso de armas de fuego sación oral del fiscal concluirá pidiendo
es perpetua, y siempre y cuando la pena la pena que juzgue legal. Es evidente, por
que conlleva el delito cometido es dolosa lo demás, que el tribunal en el ejercicio
y merezca pena privativa de libertad su de su poder de control de legalidad de los
perior a cuatro años. actos postulatorios del Ministerio Públi
B. El inciso 8) del artículo 36° del Có co está autorizado a cuidar que los pedi
digo Penal importa una privación defini dos de pena se enmarquen dentro de las
tiva de títulos honoríficos. Sin embargo, estipulaciones o marcos de la Ley, especí
una vez terminada la condena el penado ficamente en orden al tiempo de duración
podrá obtener los mismos u otros distin y a la precisión de los derechos objeto de
tos -no los recupera, sino que por una ac privación, incapacitación o suspensión de
ción ulterior podrá ser acreedor a títulos la pena de inhabilitación.
honoríficos, claramente diferenciados del Por otro lado, el artículo 285° de la Ley
anterior, definitivamente perdido-. procesal penal estatuye que la sentencia
C. Respecto del inciso 1) del artículo condenatoria, entre otros elementos que
36° del Código Penal: “Privación de la la configuran, debe imponer la pena prin
Función, cargo o comisión que ejercía el cipal que debe sufrir el reo, la fecha que
condenado, aunque provenga de elección ésta comienza a contarse, el día de su ven
popular", como la norma alude a una re cimiento, y las penas accesorias.
lación de derecho público e indica “priva La necesidad de que la acusación com
ción”, es de entender que el penado pierde prenda el pedido de pena que el Fiscal
el cargo, no sólo su ejercicio -privación considere legal, en principio, no vincula
de titularidad-. Se trata por tanto de una la posición del Tribunal, Se trata de una
privación definitiva -no es una pena per propuesta de sanción que el Tribunal va
petua sino instantánea, a pesar de que lorará conforme a la garantía penal, de
sus efectos sean de carácter permanente, legalidad de las penas, en cuya virtud,
como aclara Jacobo López Barja de Qui- según prevé el artículo II del Título Preli
roga-. Sólo en la suspensión se impide el minar del Código Penal en concordancia
ejercicio de un derecho o actividad, de con el artículo 2°.24.e) de la Constitución,
forma que aquél se recupera tras cumplir la pena objeto de sanción será exclusiva
la pena. Es este caso, la pena surte el efecto mente la establecida en la ley. Es ésta la
de privar de los derechos dese que la con que fija la pena aplicable una vez que se
dena queda firme, por lo que en este caso han precisado los distintos elementos que
la inhabilitación importará la pérdida del la determinan.
empleo o cargo público que el autor haya El principio acusatorio sólo exige, en
adquirido con anterioridad a la sentencia, relación con la acusación, la (1) con
aunque fuere con posterioridad al delito gruencia Fáctica: las características esen
(Conforme: Zaífaroni/Slokar). ciales del hecho punible acusado, en cuyo
• 4, Exigencias procesales para la caso la correlación es absoluta (“vincula
imposición de la pena de inhabilitación, ción fáctica”); y, (2) la congruencia jurí
11.El artículo 92°.4 de la Ley Orgánica dica: identidad del bien jurídico respecto
del Ministerio Público en concordancia del delito acusado, esto es, una correla
con el 225°.3 del Código de Procedimien ción relativa “vinculación jurídica”.
tos Penales establece que el escrito de
509
Jorge Rosas Yataco
La congruencia cuantitativa, en fun portancia y rango- puede ser impuesta

ción al petitum del Fiscal, es inexistente como principal o accesoria. La pena de
en el Código de Procedimientos Pena inhabilitación principal se impone de
les, tal como está previsto en el artículo forma independiente sin sujeción a nin
285o-A. Desde esta perspectiva, aunque el guna otra, de manera autónoma, y es la
Fiscal tiene el deber de concretar la pena, establecida en el tipo legal pertinente. La
tal fijación no vincula al Tribunal que tie pena de inhabilitación accesoria, no tiene
ne la obligación de imponer aquella que existencia propia y únicamente se aplica
legalmente corresponda de conformidad acompañando a una pena principal a la
con sus propios criterios en orden a la va cual complementa, y conforme al artículo
loración de aquello que ha sido sometido 39° del citado Código se fija en atención
a su enjuiciamiento, pues en ese punto a la naturaleza del delito cometido por
impera el principio de legalidad, de nece el individuo, siempre que hecho punible
sario cumplimiento. constituye abuso de autoridad, de cargo,
Empero, en el Nuevo Código Procesal de profesión, oficio, poder o violación de
Penal la vinculación penológica es rela un deber inherente a la función pública,
tiva, pues el artículo 397°.3 estipula, bajo comercio, industria, patria potestad, tute
la condición de su legalidad -tiempo y la, cúratela o actividad regulada por ley”
extensión-, la no imposición de una pena Los delitos culposos de tránsito también
más grave que la requerida por el Fiscal. incluyen una modalidad de inhabilita
En este último supuesto la congruen ción accesoria según lo establece el artí
cia cuantitativa importa, llanamente, culo 40° del Código Penal.
una recepción matizada de una fórmula B. Como regla general del Código Pe
eminentemente dispositiva, que como es nal, la pena de inhabilitación, cuando se
obvio no integra el núcleo del principio impone como pena conjunta, siempre va
acusatorio, circunscrito a la delimitación asociada a la pena privativa de libertad.
del hecho punible dentro de los términos C. Es posible que el Fiscal omita solici
del debate; la ley, en este caso, reconoce tar penas obligatoriamente vinculadas al
al Fiscal una faculta específica de delimi tipo legal objeto de acusación. Empero,
tar el marco superior punitivo dentro del ese error en modo alguno limita al Tri
cual han de conformar el asunto los órga bunal, básicamente, por la vigencia de la
nos jurisdiccionales. garantía penal de legalidad. Por tanto, si
12. Respecto de la solicitud de pena del la pena de inhabilitación, omitida por el
Fiscal, pueden presentarse, entre otros, Fiscal, está indisolublemente unida como
dos problemas, según se ha detectado en consecuencia jurídica típica asociada a
el conocimiento recursal de las causas la infracción realizada, que es el caso de
que son elevadas al Supremo Tribunal. El la inhabilitación principal, es imposible
primer problema está referido a la omi dejar de imponerla. Es claro, al respecto,
sión de solicitar la pena de inhabilitación que el acusador no dispone de la pena y
pese a que está forzosamente vinculada al si ésta 7-en el presente caso la inhabilita
tipo legal objeto de acusación. El segundo ción- está prevista en el tipo delictivo de
problema está vinculado a la entidad y a que se trate, no es jurídicamente correcto
la extensión de la inhabilitación. obviarla.
En cuanto al primer problema: D. Otro argumento, que refuerza esta
A. Como se ha establecido en los conclusión, estriba en que la aplicación
fundamentos jurídicos anteriores, el ar de la pena de inhabilitación principal no
tículo 37° el Código Penal establece que se vulnera la garantía de defensa procesal
la pena de inhabilitación -según su im porque al haberse acusado por un tipo le
510
De las penas
gal determinado, el imputado y su defen Así ocurre, por ejemplo, en los casos
sor conocen las consecuencias jurídicas de los artículos 111° segundo y último
necesariamente ligadas a él. Basta, enton párrafo, 117°, 121 °-A, 124° segundo pá
ces, la cita del tipo delictivo para evitar rrafo, 122°-A, 124°, 153°-A, 155°, 157°,
toda posibilidad de indefensión, pues es 169°, 170°, 177°, 181 °-A, 181°-B, 183°-A,
evidente que el Tribunal aplicará las pe 200° cuarto párrafo, 222°, 223°, 225°, 237°,
nas allí previstas. 243°, 243°-C, 247° in fine, 259°, 260°, 274°,
E. Distinto es el caso de la pena de in 296°, 296°-A, 297°, 300°, 303°-B, 316°. 1
habilitación accesoria, puesto que no está y 2, 317° in fine, 318°, 318o-A penúltimo
asociada a un tipo legal determinado y, párrafo, 320°, ¿y 323° in fine, 324°, 376o-
por tanto, no se desprende del mismo la A, 393°, 394°, 395°, 396°, 398°, 399°, 400°,
sanción adicional a la pena principal. Si 401°, 409°-B y 450o-A.
la cita del delito cometido, en relación a la En otras ocasiones el Código Penal
norma penal que lo prevé y sanciona, es acude a una técnica legislativa donde se
insuficiente, y es del caso acudir a una re alude a la pena de inhabilitación y a su
gla de la Parte General del Código Penal duración al final de un Capítulo o Títu
(artículos 39° y 40°) para la subsunción y lo: Por ejemplo, los artículos 353° -delitos
justificación respectiva, lo cual debe ge contra los Poderes del Estado y el Orden
nerar con carácter previo una petición del Constitucional-, 360° -delitos contra la
Fiscal y un debate con la parte afectada: Voluntad Popular-, 426° -delitos come
el imputado y su defensor, entonces, no tidos por Funcionarios Públicos y delitos
es posible que se imponga ex officio iudex contra la Administración de Justicia-,
pues causaría indefensión constitucional 432° -delitos de falsificación de docu
mente prohibida. Queda claro que lo que mentos-, y 436° -delitos de falsificación
se vulnera en este caso no es el principio de sellos, timbres y marcas oficiales En la
acusatorio, que integra la garantía genéri legislación penal complementaria, exis
ca del debido proceso, sino la garantía de ten tipos legales con esa misma caracte
defensa procesal desde que en ese caso un rística en la Ley número 28008 -delitos
ámbito del fallo sería sorpresivo. aduaneros-, artículo 10°. b) y c); y en el
13.El segundo problema está vincula Decreto Ley número 25475 -delitos de te
do al tiempo de la inhabilitación y a su rrorismo-, artículos 5o y 6°-A.
extensión. Sobre el particular es de acotar En lo que respecta a la pena de inha
lo siguiente: bilitación accesoria ella tiene fijado su
A. El artículo 46°, primer párrafo, del tiempo de duración exclusivamente en el
Código Penal, con estricto apego a la ga artículo 39° del Código sustantivo.
rantía penal de legalidad, establece que C. En todos los supuestos menciona
la pena se debe determinar dentro de los dos, como necesariamente el Código Pe
límites fijados por la ley. En el caso de la nal fija el tiempo de duración de la pena
pena de inhabilitación principal el tiem de inhabilitación en el propio tipo delicti
po de duración está fijado, específica vo o en los artículos 38° y 39o- la omisión
mente, en el tipo legal respectivo. de su especificación no es relevante des
B. No obstante, son varios los tipos le de el principio de acusatorio ni desde la
gales establecidos en el Código Penal que garantía de defensa, en su faz negativa de
no fijan específicamente el tiempo de du proscripción de la indefensión. La aplica
ración de la pena conminada de inhabili ción correcta de la pena, establecida en el
tación. En estos casos se deberá recurrir tipo legal o en la Parte General del Códi
a lo establecido en el artículo del citado go Penal, en la medida en que no supera
Código. los límites legales, no vulnera garantía
511
Jorge Rosas Yataco
alguna y, más bien, es compatible con el 14.Distinto es el caso de la potestad de

principio de legalidad de las penas. subsanación o integración de omisiones
D. Por lo general, tratándose de la incurridas por el Tribunal A Quo. En el
pena de inhabilitación principal el tipo conocimiento del recurso impugnatorio
delictivo especifica los derechos objeto el Tribunal Ad Quem tiene límites traza
de privación, suspensión o incapacita dos por el principio de interdicción de la
ción, esto es, hace una mención expresa reforma peyorativa, previsto por los artí
a los respectivos incisos del artículo 36° culos 300°. 1 del Código de Procedimien
del Código Penal. Sólo excepcionalmente tos Penales y 409°.3 del Código Procesal
el tipo legal no precisa el derecho objeto Penal.
de inhabilitación: artículos 170° del Có Las omisiones incurridas por el Tribu
digo Penal y 5o del Decreto Ley número nal de instancia no podrán ser subsanadas
25475. En todos estos casos rige el mismo en sede impugnatoria, si es de incorporar
principio del literal anterior: la omisión en la pena de inhabilitación impuesta la
del Fiscal en citar el derecho afectado no privación, suspensión o incapacitación
es relevante, pues la propia ley establece, de derechos no contemplados en la sen
directa o indirectamente, el derecho ob tencia recurrida; ello, claro está, cuando
jeto de restricción, y esa consecuencia se trate exclusivamente de un recurso de
jurídica no es ajena al conocimiento del fensivo interpuesto por el imputado. Es
imputado y su defensa, ni a la posibilidad obvio que si el Fiscal es la parte recurren
de contradicción. En consecuencia, la te y la pretensión impugnativa compren
fijación específica del derecho objeto de de ese ámbito, en la medida en que en su
privación, incapacitación o suspensión, acusación comprendió dentro de la pena
ante un error de la Fiscalía, no es óbice de inhabilitación requerida una duración
para que el Tribunal aplique rigurosa determinada y una extensión concreta de
mente la ley. derechos afectados, está dentro de las po
E. Otro ámbito problemático se sitúa testades del Tribunal de Revisión integrar
en aquellos supuestos en que la Fiscalía el fallo de instancia, con las característi
solicita una pena inferior, tanto respec cas y peculiaridades expuestas en los fun
to a los derechos comprendidos cuanto damentos jurídicos 11° y 12°.
al tiempo de duración. El Tribunal, en • 5. Ejecución de la pena de inhabili
estos casos, está autorizado a compren tación.
der en la inhabilitación los derechos que 15.La ejecución de la pena de inhabili
fueran pertinentes y a fijar el tiempo de tación, sea que haya sido impuesta como
duración de la inhabilitación confor pena principal o accesoria; requiere como
me a las estipulaciones de la ley: rige el paso previo, que al adquirir firmeza la
principio de legalidad, no el acusatorio. sentencia condenatoria el órgano juris
No hace falta que, ante vacíos de la acu diccional de instancia que la dictó cum
sación, se acuda a la tesis de desvincula pla con lo dispuesto en el artículo 332°
ción. En este caso, como es obvio, debe del Código de Procedimientos Penales.
extremarse la exigencia de motivación en Esto es, que remita el testimonio de con
lo atinente a esos dos ámbitos: derechos dena respectivo para su inscripción en el
comprendidos y tiempo de duración de Registro Judicial y, si correspondiera, al
la inhabilitación. La motivación debe Instituto Nacional Penitenciario y al Es
plantear el problema suscitado y resol tablecimiento Penal donde se encuentra
verlo a través de una argumentación en el reo. A continuación, ese mismo órgano
la que quede de manifiesto la necesidad judicial debe remitir la causa al Juez Penal
de elevar la sanción. competente para dar inicio al proceso de
512
De las penas
ejecución. Este último procederá, en lo ganismos competentes del Ministerio del

pertinente, a lo siguiente: ramo o del Gobierno Regional, así como
A. Notificará al penado para que cum del Ministerio del Interior encargado del
pla con la prohibición impuesta, bajo control del tránsito.
apercibimiento de ser denunciado por G. Si la incapacitación es del ejercicio
delito de desobediencia a la autoridad de la patria potestad, tutela o cúratela se
(artículo 368° del Código Penal). remitirá testimonio de condena a la per
B. Remitirá al Registro Personal el sona con quien se comparte la primera; o,
correspondiente testimonio de condena, A en su defecto, a la autoridad encargada
conforme a lo dispuesto en los artículos de designar a quien haya de sustituir al
2030° y 2032° del Código Civil. penado, así como -si correspondiere- a la
C. En caso de privación de función, autoridad judicial o administrativa com
cargo o comisión de carácter público o petente en materia de institución tutelar
de su incapacitación (artículo 36°. 1 y 2 o de acogimiento, incluso al Juzgado que
del Código Penal) remitirá testimonio de esté conociendo de un proceso de Dere
condena a la entidad pública donde pres cho de Familia del que sea parte el con
taba servicios el condenado y, en su caso, denado.
a la que correspondiere en atención a la H. Si la inhabilitación consiste en la
función, cargo o comisión afectadas. privación de grados militares o policiales,
D. Si la privación o la incapacitación títulos honoríficos u otras distinciones
se refiere a cargos o comisiones públicas afines, el testimonio de condena se remi
de r\ elección popular, así como a la sus tirá a la institución o corporación que las
pensión de derechos políticos (artículo otorgó.
36°. 1 y 2 y 3 del Código Penal), se deberá 16.El control de la efectividad de las
remitir testimonio de condena al Jurado prohibiciones o incapacitaciones impues
nacional de Elecciones para su debida tas, como queda expuesto, corresponde
anotación y difusión, al Juez Penal, quien deberá comunicar
E. Si la incapacitación se refiere al e instar la vigilancia correspondiente a
ejercicio de profesión, comercio, arte o la autoridad administrativa competen
industria, enviará testimonio de condena te -nacional, regional o municipal- y, en
al Colegio profesional respectivo o a la fe todo caso, a la policía.
deración de Colegios profesionales de la Al cumplirse el tiempo de duración de
profesión concernida cuando se trate de la pena de inhabilitación, el penado recu
aquellas de necesaria colegiación; o a la pera, de pleno derecho, sin necesidad de
entidad oficial que corresponda si se tra resolución judicial, el goce del ejercicio
ta del ejercicio de una actividad sujeta a de los derechos suspendidos o afecta
control público. dos, con exclusión -claro está- de aque
E Si se dicta la suspensión, cancela llas privaciones definitivas de derechos
ción o incapacidad definitiva para portar ya indicadas en el fundamento jurídico
o hacer uso de armas de fuego se deberá pertinente.
remitir testimonio de condena al organis ACORDARON:
mo respectivo del Ministerio del Interior 18.ESTABLECER como doctrina le
encargado de su control; y, si se dicta la gal, los criterios expuestos en los funda
suspensión o cancelación de la autori mentos jurídicos 8o al 16°.
zación para conducir vehículos, el testi https://legis.pe/pena-inhabilitacion-acuer-
monio de condena se remitirá a los or do-plenario-2-2008-cj-l 16/
513
Jorge Rosas Yataco
b) Criterios para la ejecución de la in vado es relevante, sobre todo si se tiene

habilitación en cuenta la actual vigencia paralela de
dos Códigos que regulan el desarrollo del
proceso penal en el país y que delinean
DE LA REPÚBLICA
sus propios modelos y reglas de ejecución
V PLENO JURISDICCIONAL DE de sentencias condenatorias, así como la
LAS SALAS PENALES PERMANENTE eficacia de los recursos impugnatorios
Y TRANSITORIAS que se interpongan contra ellas.
ACUERDO PLENARIO 10-2009/CJ-I16 Concretamente, el tema objeto de aná
FUNDAMENTO: Artículo 116o lisis y aclaración, por promover cierto
TUO LOPJ nivel de controversia hermenéutica, está
ASUNTO: Ejecución de la pena de vinculado con el párrafo 15° del Acuerdo
inhabilitación y recurso impugnatorio Plenario número 2-2008/CJ-116, del 18 de
Lima, trece de noviembre de dos mil julio del año próximo pasado. En él se esti
nueve. - puló lo siguiente: “La ejecución de la pena
(...) de inhabilitación, [...], requiere, como
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS paso previo, que al adquirir firmeza la sen
6o. El Acuerdo Plenario número tencia condenatoria el órgano jurisdiccio
2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, nal de instancia que la dictó cumpla con
fijó los alcances jurídicos de la pena de lo dispuesto en el artículo 332° del Código
inhabilitación. En tal sentido, definió sus de Procedimientos Penales. [...] A conti
referentes legislativos, su contenido, du nuación, ese mismo órgano judicial debe
ración y cómputo, así como las exigencias remitir la causa al Juez Penal competente
procesales para su imposición y los meca para dar inicio al proceso de ejecución...”.
nismos de su debida ejecución. Esta pena También demanda, con igual finalidad
se caracteriza por privar al condenado de aclaratoria, un reexamen el párrafo 9o del
algunos derechos -personales, profesio citado Acuerdo Plenario en cuanto acotó
nales o políticos-; o por incapacitarlo para que “El término de la inhabilitación, en
el ejercicio de diversas funciones o activi caso de ser impuesta como pena conjunta,
dades -públicas inclusive-. Su aplicación corre paralelamente a las otras penas prin
se rige por un criterio de especialidad que cipales, y se computa a partir de la fecha en
implica, desde la perspectiva legal y ju que la sentencia queda firme”.
dicial, que cualquiera sea su condición y Ahora bien, no resulta discutible, des
operatividad -pena principal o accesoria- de luego, que la inscripción de la pena en
dicha sanción estará siempre en función a el Registro Judicial y su comunicación a
la naturaleza del delito de que se trate y al los órganos penitenciarios -en caso de in
principio de proporcionalidad. habilitación conjunta o accesoria a pena
7o. Un problema, no abordado con privativa de libertad sólo deba producir
la extensión y profundidad debida en el se una vez que quede firme la sentencia
Acuerdo Plenario anterior, es el referido condenatoria correspondiente. Este es el
a la relación entre la sentencia de instan principio rector sancionado expresamen
cia y el recurso impugnatorio; esto es, si te tanto en el artículo 332° del Código de
el inicio de la ejecución de la pena de in Procedimientos Penales de 1940 -en ade
habilitación tiene lugar inmediatamente lante, ACPP-, como en el artículo 403°. 1
-aunque de modo provisorio, o a título de del nuevo Código Procesal Penal de 2004
ejecución provisional- o si es de esperar -en adelante, NCPP-.
que la sentencia recurrida adquiera fir El tema en discusión es si la ejecución de
meza. Este conflicto interpretativo deri la pena de inhabilitación requiere como pre
514
De las penas
supuesto la firmeza del fallo que la imponga tinentes del NCPP no se ejecuta hasta que
o su inscripción en el Registro Judicial. la sentencia condenatoria adquiera firme
8o. Es evidente que la regulación del za. Rige plenamente, en este dominio, el
momento inicial de la ejecución de una denominado sistema suspensivo.
pena es un ámbito que incumbe al legis B. Distinta es la regulación normativa
lador procesal -el Código Penal, por lo adoptada por el ACPP. En efecto, su artí
demás, no ha establecido un precepto al culo 330° admite expresamente el sistema
respecto-. En su relación con los recursos, de la ejecución inmediata o provisional
puede existir, como regla, el sistema de para todas las penas, salvo las de interna
ejecución provisional o el sistema suspen miento, relegación, penitenciaría o expa
sivo. En la legislación procesal penal na triación. Cabe anotar que las tres primeras
cional se ha optado por ambos modelos. penas no fueron ratificadas por el CP de
En este contexto cabe precisar lo siguiente: 1991, por lo que en dicho caso el aludido
A. Si se examina el régimen del NCPP, precepto procesal carece actualmente de
podrá advertirse, en el caso de la sentencia significación alguna. La sentencia conde
condenatoria, la inclinación por el primer natoria impugnada, sólo si impone pena
modelo: la impugnación no tiene efec de expatriación, exigirá que el encausa
to suspensivo -así lo dispone el artículo do quede “...entre tanto, bajo vigilancia
402°. 1 NCPP como regla específica frente de la autoridad política” -así lo precisa el
a la genérica del artículo 412°.l NCPP-, artículo 331° in fine ACPP-. Al respecto
con la excepción de la imposición de las es pertinente señalar que si bien la pena
penas de multa o limitativas de derechos, de expatriación ha sido reconocida en el
una de las cuales es, por cierto, conforme artículo 30°. 1 CP, su legitimidad es in
al artículo 31°.3 del Código Penal, la pena aceptable desde la perspectiva superior
de inhabilitación. Ello significa, entonces, del artículo 22°.5 de la Convención Ame
que sólo las sentencias que imponen pe ricana sobre Derechos Humanos, lo cual
nas de privativas de libertad y restrictivas ha determinado que el Congreso discuta
de libertad que consignan los artículos su posible exclusión. En cambio, la pena
29° y 30° del Código Penal -en adelante, de expulsión del país, que igualmente es
CP- se cumplen provisionalmente pese a una pena restrictiva de libertad, prevista
la interposición de un recurso impugna- en el artículo 30°.2 CP sólo para extranje
torio contra ellas. Por tanto, si el conde ros, no tiene ese grave vicio de ilegitimi
nado estuviera en libertad y se impone dad y, por ende, será posible instrumentar
pena o medida de seguridad privativa de los mecanismos de vigilancia adecuados
libertad de carácter efectivo, el Juez Penal, si su aplicación promueve la interposición
interpuesto el recurso, según lo autoriza el de un recurso impugnatorio.
artículo 402°.2 NCPP, podrá optar por su En consecuencia, la pena de inhabilita
inmediata ejecución o por imponer algu ción según las normas del ACPP -con di
na restricción de las previstas en el artícu ferencia del régimen del NCPP- se ejecuta
lo 288° NCPP. A su turno, el Tribunal de provisionalmente (no hay al respecto nin
Revisión, en caso se hubiera optado por guna regla de excepción similar a la conte
la inmediata ejecución de la pena impues nida en el NCPP). Siendo así, no hace falta
ta, podrá suspenderla, atendiendo a las esperar la firmeza de la sentencia conde
circunstancias del caso, según el artículo natoria que la imponga para comenzar a
418o.2 CPP. Tal efecto suspensivo conclui ejecutar la pena de inhabilitación. El sis
rá cuando la sentencia queda firme. tema que para esta clase de pena sigue el
En consecuencia, la pena de inhabili ACPP, ante la interposición de un recurso,
tación conforme a las disposiciones per es el de la ejecución provisional.
515
Jorge Rosas Yataco
9o. En conclusión, resulta obvio, en la Ley Orgánica del Poder Judicial- para
tonces, que los alcances de la pena de que inicie el procedimiento provisional
inhabilitación respecto del Acuerdo Ple de ejecución, según las reglas sancionadas
nario número 2-2008/CJ-116, del 18 de en los fundamentos jurídicos 15° al 16°.
julio de 2008, funcionan plenamente en Por otro lado, en aplicación supletoria del
aquellos Distritos Judiciales en los que artículo 380° del Código Procesal Civil,
se dictó la referida pena con arreglo al si la sentencia es anulada o revocada se
NCPP, en especial los fundamentos jurí declarará la ineficacia de todo lo actuado
dicos 9o y 11°. Esta pena se ejecuta una sobre la base de su vigencia. El Juez Penal,
vez que la sentencia condenatoria que en este caso, precisará las actuaciones que
la impuso adquirió firmeza. Por ende, quedan sin efecto atendiendo a lo resuel
el plazo de ejecución se inicia desde esa to por el superior.
fecha, no antes. Distinto es el caso de la (...)
pena de inhabilitación impuesta bajo el ACORDARON:
régimen procesal del ACPP, pues la im 11°. ESTABLECER como doctrina le
pugnación que se interpone contra ella gal, los criterios expuestos en los funda
no tiene efecto suspensivo. Así las cosas, mentos jurídicos 6o al 9o.
concedido el recurso impugnatorio, se re https://legis.pe/ejecucion-pena-inhabilita-
mitirán las copias pertinentes al Juez de cion-recurso-impugnatorio-acuerdo-plena-
Ejecución -el Juez Penal según el ACPP y rio-10-2009-cj-116/
INHABILITACIÓN PRINCIPAL 0 ACCESORIA

Artículo 37.- La pena de inhabilitación puede ser impuesta
como principal o accesoria.
CONCORDANCIAS:
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
hora bien, la pena de inhabilitación tiene dos modali
A dades en su aplicación, por un lado, puede ser aplicada
como principal, y por otra, como accesoria.
Siguiendo a Prado(260), la inhabilitación:
a. Como pena principal. Siempre que esté regulada de modo
específico o general como pena conminada para reprimir
delitos tipificados en la Parte Especial o en Leyes Penales
Complementarias o Accesorias al Código Penal. Así, por
<260) La dosimetría, p. 81.
516
De las penas
lo demás, lo ha destacado también en antes citado Acuer

do Plenario de la Corte Suprema de Justicia, al procurar
esclarecer algunos errores teóricos y técnicos del legislador
nacional, quien reiteradamente en el pasado ha incluido
penas de inhabilitación para determinados delitos bajo la
equivocada calificación de “accesorias”. Al respecto, la alu
dida jurisprudencia vinculante señalaba lo siguiente: “La
autonomía de la inhabilitación principal está en función a
su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte
especial del Código Penal o de leyes penales complemen
tarias. Por ello, aun cuando en algunos tipos legales, como
los contemplados en los artículos 177, 181-B y 398 del
Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada
es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal
debe entenderse que es principal”.
b. Como pena accesoria. Ha quedado reservada sólo para los
casos en que no sea posible imponer una pena de inhabili
tación principal. La legislación vigente regula dos supues
tos. El del artículo 39° referido al delito cometido por el
agente que constituye la infracción del deber especial o el
manifiesto abuso de una atribución o facultad propias del
cargo, profesión o industria que aquel ejerce. Y el regulado
por el artículo 40° vinculado a la realización de un delito
culposo de tránsito. En este último supuesto la pena de
inhabilitación accesoria consistirá en la “suspensión, can
celación o incapacidad definitiva para obtener autoriza
ción para conducir cualquier tipo de vehículo”.
JURISPRUDENCIA: AUTOS Y VISTO: el recurso de casa
a) La pena de inhabilitación y la refor- ción interpuesto por los encausados Da
matio in peius vid del Águila Gonzales, Jorge Luis Vás-
quez Velásquez, Adolfo Alva Ramírez,
Rodwin Chujutalli Tapullima y Gian-
DE LA REPÚBLICA
carlo Aching More, contra la sentencia
SALA PENAL TRANSITORIA de vista del catorce de septiembre de dos
CASACIÓN 1049-2016 SAN MAR mil dieciséis, emitida por la Sala Penal de
TÍN Apelaciones de San Martín- Tarapoto, de
Lima, diez de mayo de dos mil dieci la Corte Superior de Justicia de San Mar
nueve tín (página cuatrocientos setenta y siete),
517
Jorge Rosas Yataco
que confirmó en un extremo, revocó en Análisis del caso concreto

otro e integró la sentencia de primera ins 15.El análisis parte del marco que
tancia (página doscientos treinta y cinco) declara bien concedido el recurso de ca
del treinta y uno de mayo de dos mil die sación excepcional y es materia de pro
ciséis, y los condenó como autores de los nunciamiento. Ha de tenerse en cuenta
delitos de usurpación agravada y uso de que en el requerimiento acusatorio del
documento falso (este último delito solo veinticuatro de agosto de dos mil quince
respecto a los tres primeros), en agravio (página cuarenta y uno del expediente
del Club de Madres Luz Estela Bardales judicial), el representante del Ministerio
de Cueva, a cuatro años de pena privativa Público solicitó la pena de inhabilitación
de libertad, suspendida condicionalmen para ejercer función pública por el plazo
te por el plazo de tres años; con lo demás de diez años, para los encausados Adolfo
que al respecto contiene. Alva Ramírez, David del Águila Gonzales
Intervino como ponente la jueza su y Jorge Luis Vásquez Velásquez.
prema Pacheco Huancas. 16.Sin embargo, el auto de enjuicia
(...) miento contenido en la resolución del
Consideraciones respecto a la pena quince de enero de dos mil dieciséis (pá
de inhabilitación gina cuatro del cuaderno de debates) no
La pena de inhabilitación está previs ha delimitado dicho extremo. No obstan
ta en el artículo treinta y seis del Código te, iniciados los debates orales de prime
Penal. En el caso actual, el extremo que ra instancia, el cinco de abril de dos mil
fue materia de integración por la Sala de dieciséis (página ciento ochenta y uno), el
Mérito, es la inhabilitación para ejercer fiscal solicitó en sus alegatos de apertura
cargo o función pública; así, aun cuan se imponga la pena de inhabilitación a los
do no se especificó a qué numerales del encausados Adolfo Alva Ramírez, David
referido artículo corresponde; conforme del Águila Gonzales y Jorge Luis Vásquez
con la redacción del Colegiado Superior Velásquez para ejercer cargo público por
se entiende que se trata de los numerales el plazo de diez años. Extremo que no
uno y dos, del artículo treinta y seis, del mereció pronunciamiento por parte del
Código Penal. juez unipersonal, al emitir la sentencia
Por otro lado, el Acuerdo Plenario nú condenatoria.
mero dos-dos mil ocho/CJ-ciento dieci 17.En ese contexto, la sentencia con
séis establece que la solicitud de la pena denatoria fue impugnada únicamente por
de inhabilitación, por mandato legal, los condenados; sin embargo, se advierte
debe ser requerida en la acusación fiscal. del ítem seis punto dieciséis de la senten
No obstante, no vincula la posición del cia de vista materia del presente recurso
Tribunal, pues se trata de una propuesta de casación, que el análisis realizado por
de sanción que el Tribunal valorará con la Sala de Apelaciones no sigue la tenden
forme con la garantía penal de legalidad cia de la doctrina jurisprudencial asumi
de las penas, en cuya virtud —según lo da por esta Alta Corte. Veamos:
prevé el artículo II, del Título Preliminar, 17.1 . La Sala Superior consideró que
del Código Penal—; en concordancia con el delito de usurpación agravada contem
el artículo dos, numeral veinticuatro, lite pla, como pena principal, la de inhabili
ral e, de la Constitución Política del Esta tación, la misma que fue solicitada en la
do, la pena objeto de sanción será exclusi acusación fiscal; sin embargo, se omitió
vamente la establecida en la ley. emitir pronunciamiento en la sentencia
518
De las penas
de primera instancia. Por ello, al tratarse del artículo cuatrocientos nueve, del CPP,
de una pena principal consideró el Cole referido a la competencia del Tribunal
giado Superior, que la sentencia debe ser Revisor, señala que la impugnación inter
integrada en dicho extremo. puesta exclusivamente por el imputado
17.2 . Así, el Colegiado Superior tam no permite modificación en su perjuicio.
bién impuso la pena de inhabilitación A Sobre dicho extremo, el citado Acuer
los encausados Rodwin Chujutalli Tapu- do Plenario, en su fundamento jurídico
llima y Giancarlo Aching More; no obs catorce, dejó claro que:
tante, respecto a estos no se solicitó en Distinto es el caso de la potestad de
el requerimiento acusatorio la pena de subsanación o integración de omisiones
inhabilitación; ello en la medida que no incurridas por el tribunal A Quo. En el co
fueron acusados por la agravante descrita nocimiento del recurso impugnatorio el tri
en el numeral siete, del artículo doscien bunal Ad Quem tiene límites trazados por
tos cuatro, del Código Penal, sobre usur el principio de interdicción de la reforma
pación con la agravante de “abusando de peyorativa, previsto por los artículos 300.1
su condición o cargo de funcionario, ser del Código de Procedimientos Penales y
vidor público”. 409.3 del Código Procesal Penal.
17.3 . La Sala Superior apoya su razo Las omisiones incurridas por el Tribu
namiento, solo de forma enunciativa, en nal de instancia no podrán ser subsanadas
el fundamento jurídico doce del Acuerdo en sede impugnatoria, si es de incorporar
Plenario dos-dos mil ocho-ciento dieci en la pena de inhabilitación impuesta la
séis, referido a los alcances de la pena de privación, suspensión o incapacitación de
inhabilitación, básicamente por la posibi derechos no contemplados en la sentencia
lidad de emitir pronunciamiento respec recurrida; ello, claro está, cuando se trate
to a la pena de inhabilitación principal exclusivamente de un recurso defensivo in
o accesoria, cuando el fiscal haya omiti terpuesto por el imputado [...].
do realizar la solicitud; no obstante, esta 20 .Conforme a ello, la agravación de
pena está ligada al tipo penal. la situación jurídica de los recurrentes
18 . Conforme a ello, si bien el citado está proscrita. Así también lo ha plas
Acuerdo Plenario señala que: mado el Tribunal Constitucional, al
[...] en la aplicación de la pena de inha señalar que: “[...] es indudable que la
bilitación principal (como el caso que nos proscripción de la reformatio in peius
ocupa) no se vulnera la garantía de defen también tiene una estrecha relación con
sa procesal porque al haberse acusado por el derecho de interponer recursos im
un tipo legal determinado, el imputado y púgnatenos [...], admitir que el Tribu
su defensor conocen las consecuencias ju nal que decide el recurso tiene facultad
rídicas necesariamente ligadas a él. Basta, para modificar de oficio, en perjuicio y
entonces, la cita del tipo delictivo para evi sin audiencia del recurrente [...] sería
tar toda posibilidad de indefensión, pues es tanto como autorizar que el recurrente
evidente que el Tribunal aplicará las penas pueda ser penalizado por el hecho mis
allí previstas. mo de interponer su recurso” [1].
19 . Sin embargo, la lectura de dicho 21 .En el caso de autos, es cierto que
Acuerdo Plenario está en la lógica que la Sala Superior advirtió que no se había
en juicio sea debatido ese extremo de la emitido pronunciamiento respecto a la
acusación fiscal. A ello se añade que en pena de inhabilitación y, efectivamente,
este caso la última parte, del numeral tres, correspondía imponer la misma al tra
519
Jorge Rosas Yataco
tarse de una pena principal en el deli do Plenario número dos-dos mil ocho/
to de usurpación agravada (numerales CJ-ciento dieciséis. En esa línea, el artí
cuatro y siete, del artículo doscientos culo veintidós, del Texto Ünico Ordena
cuatro, del Código Penal), solo respecto do de la Ley Orgánica del Poder Judicial
a los encausados David del Águila Gon exige que en aquellos casos en que los
zales, Jorge Luis Vásquez Velásquez, magistrados decidan apartarse de princi
Adolfo Alva Ramírez, no obstante, el pios jurisprudenciales vinculantes, debe
Colegiado de Mérito integró dicha pena existir una adecuada motivación de la
para todos los sentenciados, aun cuan resolución “dejando constancia del prece
do a los encausados Rodwin Chujutalli dente obligatorio que desestiman y de los
Tapullima y Giancarlo Aching More no fundamentos que invocan”. Situación que
se les acusó por dicha agravante, y tam en este caso no se cumplió.
poco advirtió la Sala de Mérito que este 24 .En esa lógica de razonamiento, es
extremo no había sido materia de im claro que la sentencia de vista emitida
pugnación por parte del representante por la Sala de Apelaciones incurrió en la
del Ministerio Público. causal de nulidad, prevista en el literal d,
Conforme con ello, está claro que del artículo ciento cincuenta, del CPP, la
la impugnación interpuesta exclusiva cual prescribe la nulidad absoluta ante la
mente por los imputados no permite inobservancia del contenido esencial de
modificación en su perjuicio; y al inte los derechos y garantías previstos por la
grar el extremo de la pena de inhabili Constitución. Por tanto, el extremo refe
tación a todos los sentenciados, se ha rido a la integración de la pena de inhabi
vulnerado la competencia recursal, en litación debe dejarse sin efecto.
perjuicio de los casacionistas, afectando DECISIÓN
su derecho de defensa. Por estos fundamentos, declararon:
22 .Al respecto, el Tribunal Constitu I. FUNDADO el recurso de casación
cional, estableció: interpuesto por los encausados David del
El derecho de defensa constituye un de Águila Gonzales, Jorge Luis Vásquez
recho fundamental de naturaleza procesal Velásquez, Adolfo Alva Ramírez, Rod
que conforma, a su vez, el ámbito del de win Chujutalli Tapullima y Giancarlo
bido proceso, y sin el cual no podría reco Aching More, contra la sentencia de vista
nocerse la garantía de este último. Por ello, (página cuatrocientos setenta y siete) del
en tanto derecho fundamental se proyecta catorce de septiembre de dos mil dieci
como principio de interdicción para afron séis, por la causal prevista en el numeral
tar cualquier indefensión y como principio cinco, del artículo cuatrocientos veinti
de contradicción de los actos procesales nueve, del Código Procesal Penal (apar
que pudieran repercutir en la situación ju tamiento de la doctrina jurisprudencial
rídica de algunas de las partes, sea en un establecida por esta Corte Suprema). En
proceso o procedimiento, o en el caso de un consecuencia, CASARON la referida
tercero con interés[2]. sentencia de vista en el extremo que re
23 .Como puede apreciarse, el argu solvió: integrar la sentencia e imponer a
mento de la sentencia de vista para inte todos los sentenciados (David del Águila
grar la pena de inhabilitación refleja que Gonzales, Jorge Luis Vásquez Velásquez,
el razonamiento de la Sala Superior se Adolfo Alva Ramírez, Rodwin Chujuta
aparta de la doctrina jurisprudencial es lli Tapullima y Giancarlo Aching More)
tablecida por esta alta corte en el Acuer la pena de inhabilitación por el plazo de
520
De las penas
cuatro años para ejercer cargo o función ve el cuaderno de casación en esta Corte
pública, debiéndose oficiar a la autoridad Suprema.
correspondiente para su ejecución. Intervino el juez supremo Castañeda
II. NULO y SIN EFECTO el extremo Espinoza, por licencia del juez supremo
de la referida sentencia de vista, que inte Prado Saldarriaga.
gró la pena de inhabilitación en la senten S.S.
cia que los condenó como autores de los BARRIOS ALVARADO/QUITANI-
delitos de usurpación agravada y uso de LLA CHACÓN/CASTAÑEDA ESPINO-
documento falso (este último delito solo ZA/CASTAÑEDA OTSU/PACHECO
respecto a los tres primeros), en agravio HUANCAS
del club de madres Luz Estela Bardales de Sentencia del diez de septiembre
Cueva. de dos mil dos, contenida en el Exp. N.°
III. DISPUSIERON que la presente 1918-2002-HC-TC. Caso: Alfonso Balta-
sentencia casatoria se lea en audiencia pú zar Montalván.
blica por Secretaría de esta Suprema Sala 121 Sentencia del catorce de enero de dos
Penal; y, acto seguido, se notifique a todas mil diez, recaída en el Exp. N. ° 06027-2009
las partes apersonadas a la instancia. PA/TC. Caso: Henry Bravo Gonzales.
IV. MANDARON que cumplidos es https://static.legis.pe/wp-contení/
tos trámites se devuelva el proceso al ór uploads/2019/06/Casaci%C3%B3n-Pe-
gano jurisdiccional de origen; y se archi nal-1049-2016-San-Martin-Legis.pe_.pdf
Duración de la inhabilitación principal

Artículo modificado por el Artículo 2o de la Ley N° 31178, publicado el 28 de abril de
DURACIÓN DE LA INHABILITACIÓN PRINCIPAL

ARTÍCULO 38. La inhabilitación principal se extiende de seis
meses a diez años, salvo los supuestos de incapacidad defi
nitiva a que se refieren los numerales 6,7 y 9 del artículo 36 y
los supuestos del Artículo 426° del Código Penal; en el Artícu
lo 4-A del Decreto Ley 25475 y en los Artículos 1, 2, 3 y 4 del
^Decreto Legislativo 1106.
CONCORDANCIAS:
39, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a duración de la pena inhabilitación principal la esta
L blece el artículo 38°. Conforme al texto original de esta
disposición su extensión comprendía desde un mínimo de seis
meses hasta un máximo de cinco años. No obstante, mediante
las Leyes 29106 del 18 de julio de 2007,29988 del 17 de enero
521
Jorge Rosas Yataco
de 2013 y 30407 del 8 de enero de 2016, se ha precisado que

las incapacidades reguladas en el párrafo segundo del inciso 6,
inciso 9 y en el inciso 13 del artículo 36 del Código Penal son
de carácter definitivo.También el año 2013, la Ley 30077 contra
el crimen organizado, modificó el artículo 38 del Código Penal,
fijando sus límites entre seis meses y 10 años, los cuales aún se
conservan en el párrafo ab initio de dicha norma(261).
De este modo se ha regulado a la inhabilitación principal, la
misma que se extiende de seis (6) meses a diez (10) años, salvo
los supuestos de incapacidad definitiva a que se refieren los nu
merales 6, 7 y 9 del artículo 36.
Este régimen de inhabilitación principal no es aplicable al
Artículo 426, ya que se ha visto éste ha sido modificado también
por la Ley N° 31178.
Del mismo modo es inaplicable para los casos del Artículo
4-A del Decreto Ley N° 25475, así como en los Artículos 1,2,
3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106, ya que también han sido
modificados teniendo en consideración los límites específicos
de la inhabilitación.
JURISPRUDENCIA: Quinto. Que pese a no ser amparables
a) Determinación de la inhabilitación los agravios planteados por la recurrente,
encontrándose habilitado este Supremo
SALA PENAL TRANSITORIA DE LA
Tribunal para revisar en lo que sea favo
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
rable al imputado las sanciones impues
REPÚBLICA
tas, cabe señalar que la parte especial
RECURSO DE NULIDAD N° 3864- del Código Penal incorpora delitos cuya
2013 JUNÍN penalidad está constituida por dos o más
EJECUTORIA VINCULANTE penas principales. A esta modalidad de
Determinación judicial de penas conminación penal se le denomina “pe
principales conjuntas nas conjuntas” Su característica esencial
Lima, ocho de septiembre de dos mil radica en que, en estos casos, la pena con
catorce creta que se aplique al autor o partícipe
(...) del delito deberá incluir todas las penas
IV. GRADUACIÓN DE LAS PENAS principales conminadas por la Ley.
DE MULTA E INHABILITACIÓN
(261) Prado Saldarriaga, La dosimetría, p. 84.
522
De las penas
Sexto. La determinación judicial de el artículo treinta y ocho del Código Pe

la pena en su etapa de individualización nal un estándar mínimo genérico de seis
de la pena concreta, define el estándar meses, la aplicación concreta de esta clase
cualitativo y cuantitativo de la sanción de pena para el caso sub iudice debe gra
que deberá cumplir el condenado sobre duarse prudencialmente, a fin de que no
la base de las circunstancias atenuantes o pierda su sentido y eficacia punitiva.
agravantes que concurran en el caso sub Noveno. En ese contexto, para la re
iudice y que permitirán identificar la ma ducción proporcional de la pena de mul
yor o menor gravedad del hecho punible ta debe tomarse como base del cálculo
cometido; así como la mayor o menor in porcentual, los diez años de privación de
tensidad de la culpabilidad que alcanza a libertad impuestos a la recurrente, que
su autor o partícipe. Por consiguiente, al representan un estándar por debajo del
tratarse de penas conminadas conjuntas, mínimo legal establecido para dicha clase
la pena concreta debe quedar integrada de sanción.
por todas las penas principales conside Luego de haberse efectuado la opera
radas para el delito cometido y aplicadas ción correspondiente (regla de tres sim
sobre la base de las mismas circunstan ple) se tiene que la diferencia de cinco
cias o reglas de reducción por bonifica años, de los diez años de privación de
ción procesal concurrentes. De tal forma libertad y los quince años que fija la Ley
que el resultado punitivo debe fijar la ex como margen mínimo de punición, re
tensión y calidad de cada una de las penas presentan el treinta y tres punto treinta y
conjuntas en función al mismo examen y tres por ciento de reducción que el Tri
valoración realizado por el órgano juris bunal de Instancia estableció para la pena
diccional. privativa de libertad; por lo que aplicando
Séptimo. En atención a lo expuesto, no igual escala a la pena de multa, se obtiene,
es explicable, en el presente caso, que el re finalmente, ciento diecinueve días multa.
sultado punitivo en la pena privativa de li Décimo. Que al haberse establecido en
bertad, en la de multa e inhabilitación, que esta resolución el procedimiento para de
integran la penalidad conjunta del delito terminar las penas de multa e inhabilita
de tráfico ilícito de drogas, previsto en el ción, cuando concurran como penas con
artículo doscientos noventa y seis, primer juntas y principales, corresponde otorgar
párrafo, del Código Penal, tengan una ex a dicha interpretación jurisprudencial el
tensión concreta muy diferente una de otra. carácter de precedente vinculante en apli
Esto es, que la pena privativa de libertad sea cación de lo autorizado por el inciso uno,
por debajo del mínimo legal; que la pena de del artículo trescientos uno-A, del Códi
multa sea equivalente al mínimo legal y que go de Procedimientos Penales. (...)
la pena de inhabilitación alcance el máximo V) Por unanimidad, DISPUSIERON
legal. que los fundamentos jurídicos cinco, seis,
Octavo. En consecuencia, pues se de siete, ocho y nueve de esta Ejecutoria
ben reducir proporcionalmente las penas constituyen precedente vinculante. OR
de multa e inhabilitación en función a DENARON su publicación en el diario
una extensión porcentual equivalente a la oficial El Peruano, y en el portal o página
que se ha establecido para la pena priva web del Poder Judicial. Y los devolvieron.
tiva de libertad. https://legis.p e/r- n-3864-2013-junin-deter-
Sin embargo, cabe precisar también minacion-judicial-penas-principales-conjun-
que al tener la pena de inhabilitación en tas-precedente-vinculante/
523
Jorge Rosas Yataco
INHABILITACIÓN ACCESORIA
Artículo 39.- La inhabilitación se impondrá como pena ac
cesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado
constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio,
poder o violación de un deber inherente a la función pública,
comercio, industria, patria potestad, tutela, cúratela, o activi
dad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena
principal.
CONCORDANCIAS:
38, 40, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo regula que la temporalidad de la pena
E de inhabilitación, la misma que será aplicada en su con
dición de accesoria siempre y cuando el hecho cometido por el
condenado constituye un abuso de autoridad, cargo, de profe
sión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función
pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, cúratela o
actividad regulada por la ley, cuya temporalidad se extiende por
igual tiempo que la pena principal impuesta.
JURISPRUDENCIA: Código Penal). La inhabilitación cuando
a) Contenido de la inhabilitación es principal se impone de forma indepen
diente sin sujeción a ninguna otra pena,
IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS
esto es, de manera autónoma, aunque
SALAS PENALES PERMANENTE,
puede ser aplica conjuntamente con una
TRANSITORIAS y ESPECIAL
pena privativa de libertad o de multa. En
cambio, la inhabilitación accesoria no tie
ACUERDO PLENARIO 2-2008/CJ-116
ne existencia propia y únicamente se apli
Concordancia Jurisprudencial Art. ca acompañando a una pena principal,
116°TUOLOPJ generalmente privativa de libertad, es,
ASUNTO: Alcances de la pena de in pues, complementaria y castiga una ac
habilitación ción que constituye una violación de los
Lima, dieciocho de julio de dos mil deberes especiales que impone un cargo,
ocho. - profesión, oficio o derecho -se basa en la
(...) incompetencia y el abuso de la función-
7. La pena de inhabilitación, según (artículos 39° y 40° del Código Penal).
su importancia o rango interno, puede (...)
ser principal o accesoria (artículo 37° del
524
De las penas
• 2. Contenido de la pena de inhabi En el caso de la pena de inhabilita

litación. ción accesoria, ésta se extiende por igual
8. El artículo 36° del Código Penal tiempo que la pena principal. Luego, el
señala taxativamente los derechos que artículo 39° del Código Penal debe inter
pueden ser objeto de la pena de inhabi pretarse sistemáticamente en función a
litación. Comprende hasta ocho ámbitos la duración asignada a la pena de inha
precisos y corresponde a los tipos delicti bilitación principal en el artículo 38° de
vos identificarlos. Sin embargo, en el caso ese Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la
del artículo 39° del Código Penal será el inhabilitación accesoria no puede ser su
órgano jurisdiccional el que defina los de perior a cinco años.
rechos objeto de afectación punitiva, pero (...)
siempre dentro del catálogo establecido https://legis.pe/pena-inhabilitacion-acuer-
por el citado artículo 36°. do-plenario-2-2008-cj-l 16/
(...)
INHABILITACIÓN ACCESORIA EN LOS DEUTOS CULPOSOS DE TRÁNSITO
Artículo 40.- La pena de inhabilitación prevista en el artículo

36 inciso 7, de este Código podrá aplicarse como accesoria en
los delitos culposos de tránsito.y
CONCORDANCIAS:
38, 39, 41, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente articulado regula que la inhabilitación con
E sistente en la suspensión, cancelación o incapacidad de
finitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo
de vehículo, podrá aplicarse como accesoria en todos los delitos
culposos de tránsito.
Según Prado(262) actualmente esta posibilidad para imponer
una pena de inhabilitación accesoria se ha reducido notable
mente, ya que para los delitos de homicidio culposo o de le
siones culposas producidos por conducir vehículos bajo efectos
del alcohol o drogas; o con inobservancia de reglas técnicas de
tránsito, se contemplan penas principales de inhabilitación.
(262) pra¿0 Saldarriaga, La dosimetría, p. 82.
525
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: (...)
a) Los alcances de la inhabilitación ac B. Como regla general del Código Pe
cesoria nal, la pena de inhabilitación, cuando se
impone como pena conjunta, siempre va
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA asociada a la pena privativa de libertad.
DE LA REPÚBLICA C. Es posible que el Fiscal omita solici
IV PLENO JURISDICCIONAL DE tar penas obligatoriamente vinculadas al
LAS SALAS PENALES tipo legal objeto de acusación. Empero,
PERMANENTE, TRANSITORIAS y ese error en modo alguno limita al Tri
ESPECIAL bunal, básicamente, por la vigencia de la
ACUERDO PLENARIO 2-2008/CJ- garantía penal de legalidad. Por tanto, si
116 la pena de inhabilitación, omitida por el
Concordancia Jurisprudencial Art. Fiscal, está indisolublemente unida como
116° TUO LOPJ consecuencia jurídica típica asociada a
ASUNTO: Alcances de la pena de in la infracción realizada, que es el caso de
habilitación la inhabilitación principal, es imposible
Lima, dieciocho de julio de dos mil dejar de imponerla. Es claro, al respecto,
ocho. - que el acusador no dispone de la pena y
(...) si ésta 7-en el presente caso la inhabilita
En cuanto al primer problema: ción- está prevista en el tipo delictivo de
A. Como se ha establecido en los que se trate, no es jurídicamente correcto
fundamentos jurídicos anteriores, el ar obviarla.
tículo 37° el Código Penal establece que D. Otro argumento, que refuerza esta
la pena de inhabilitación -según su im conclusión, estriba en que la aplicación
portancia y rango- puede ser impuesta de la pena de inhabilitación principal no
como principal o accesoria. La pena de se vulnera la garantía de defensa procesal
inhabilitación principal se impone de porque al haberse acusado por un tipo le
forma independiente sin sujeción a nin gal determinado, el imputado y su defen
guna otra, de manera autónoma, y es la sor conocen las consecuencias jurídicas
establecida en el tipo legal pertinente. La necesariamente ligadas a él. Basta, enton
pena de inhabilitación accesoria, no tiene ces, la cita del tipo delictivo para evitar
existencia propia y únicamente se aplica toda posibilidad de indefensión, pues es
acompañando a una pena principal a la evidente que el Tribunal aplicará las pe
cual complementa, y conforme al artículo nas allí previstas.
39° del citado Código se fija en atención E. Distinto es el caso de la pena de in
a la naturaleza del delito cometido por habilitación accesoria, puesto que no está
el individuo, siempre que hecho punible asociada a un tipo legal determinado y,
constituye abuso de autoridad, de cargo, por tanto, no se desprende del mismo la
de profesión, oficio, poder o violación de sanción adicional a la pena principal. Si
un deber inherente a la función pública, la cita del delito cometido, en relación a la
comercio, industria, patria potestad, tute norma penal que lo prevé y sanciona, es
la, cúratela o actividad regulada por ley” insuficiente, y es del caso acudir a una re
Los delitos culposos de tránsito también gla de la Parte General del Código Penal
incluyen una modalidad de inhabilita (artículos 39° y 40°) para la subsunción y
ción accesoria según lo establece el artí justificación respectiva, lo cual debe ge
culo 40° del Código Penal. nerar con carácter previo una petición del
526
De las penas
Fiscal y un debate con la parte afectada: ca del debido proceso, sino la garantía de
el imputado y su defensor, entonces, no defensa procesal desde que en ese caso un
es posible que se imponga ex officio iudex ámbito del fallo sería sorpresivo.
pues causaría indefensión constitucional (...)
mente prohibida. Queda claro que lo que https://legis.pe/pena-inhabilitacion-acuer-
se vulnera en este caso no es el principio do-plenario-2-2008-cj-116/
acusatorio, que integra la garantía genéri
527
SECCIÓN IV
PENA DE MULTA
CONCEPTO
Artículo 41.- La pena de multa obliga al condenado a pagar al
Estado una suma de dinero fijada en días-multa.
El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio
diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimo
nio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos
exteriores de riqueza. y
CONCORDANCIAS:
38, 39, 40, 42, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
s una pena de naturaleza pecuniaria que afecta el patri
E monio económico del condenado y en particular la dis
posición absoluta y total de sus rentas e ingresos. La pena multa
expresa, pues, su capacidad punitiva cuando “priva al condenado
de su patrimonio”. Este castigo penal consiste en el pago de una
cantidad de dinero que el condenado debe realizar a favor del
Estado, por haber sido declarado autor o partícipe de un hecho
punible(263).
Debe considerarse a la pena de multa como una pena pecu
niaria, que limita o restringe el derecho del condenado a dispo
ner de sus haberes, de sus ingresos, o de sus bienes, con los que,
(263) pra¿o Saldarriaga, La dosimetría, p. 121.
529
Jorge Rosas Yataco
llegado el caso, habrá de pagar por vía de apremio, sin perjuicio

de los bienes y derechos inembargables. Igualmente, debe en
tenderse que la pena de multa tiene una naturaleza personal; por
todo ello, uno de los problemas que implicaba el establecimien
to de una multa “idéntica” para todos los condenados era que
evidentemente esas multas “iguales” suponían un grado muy di
ferente de aflicción si las circunstancias económicas de los con
denados eran desiguales(264).
JURISPRUDENCIA: ción voluntaria del daño ocasionado, que
a) Criterio para imponer la pena de obligan necesariamente a la determina
multa ción de la pena concreta dentro del tercio
inferior: entre dos años y cuatro años y
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ocho meses de pena privativa de libertad,
SALA PENAL PERMANENTE y entre treinta a 50 días multa. Dado el
Casación 675-2018, San Martín monto del perjuicio, pero como se trata
Lima, ocho de agosto de dos mil die de una delincuente primaria que cum
cinueve plió con reparar voluntariamente el
VISTOS; en audiencia pública: el re daño ocasionado, es de rigor imponer
curso de casación por inobservancia una pena privativa de libertad de tres
del precepto constitucional interpuesto años y ratificar la pena de treinta días
por la encausada PALMIR CAHUAZA multas -que es el mínimo legal, respecto
QUINTANA contra la sentencia de vista de la que solo recurrió la imputada y, por
de fojas setecientos cincuenta y seis, de tanto, no puede modificarse en su per
veintitrés de abril de dos mil dieciocho, juicio-. Asimismo, en atención a la pena
en cuanto confirmando en un extremo indicada y a las dos circunstancias de
y revocando en otro la sentencia de pri atenuación presentes no se advierte una
mera instancia de fojas seiscientos vein peligrosidad que permita pronosticar que
tinueve, de treinta de enero de dos mil reincidirá en el delito, por lo que, de con
dieciocho, la condenó como coautora del formidad con el artículo 57 del Código
delito de uso de documento público fal Penal, debe suspendérsele condicional
so en agravio del Estado a cuatro años y mente la pena de privación de libertad.
ocho meses de pena privativa de libertad;
con lo demás que al respecto contiene. DECISIÓN
Ha sido ponente el señor San Martín Por estos motivos:
Castro. I. Declararon FUNDADO el recurso
(...) de casación por inobservancia del pre
Sexto. Que es de puntualizar, y así se cepto constitucional interpuesto por la
declara, que solo concurren en autos las encausada PALMIR CAHUAZA QUIN
circunstancias atenuantes genéricas: ca TANA contra la sentencia de vista de fojas
rencia de antecedentes penales y repara setecientos cincuenta y seis, de veintitrés
(264) Agudo, Jaén, Perrino, Penas, medidas y otras consecuencias jurídicas del delito,
p. 128.
530
De las penas
de abril de dos mil dieciocho, en cuanto libertad, cuya ejecución se suspende por
confirmando en un extremo y revocando el plazo de dos años, FIJARON como re
en otro la sentencia de primera instancia glas de conducta: presentarse cada treinta
de fojas seiscientos veintinueve, de treinta días al Juzgado competente para informar
de enero de dos mil dieciocho, la conde y justificar sus actividades, prohibición
nó como coautora del delito de uso de do de ausentarse de la localidad sin conoci
cumento público falso en agravio del Es miento del Juzgado, y no frecuentar a su
tado a cuatro años y ocho meses de pena co-imputado Alex Ronald Barrios Chan-
privativa de libertad; con lo demás que al cafe; asimismo. IMPUSIERON la pena de
respecto contiene. treinta días multa, que equivalen a dos
II. CASARON la referida sentencia de cientos soles.
vista; y, actuando como instancia, REVO III. ORDENARON su inmediata li
CARON en un extremo y CONFIRMA bertad siempre y cuando no exista orden
RON en otro la sentencia de primera ins de detención o prisión preventiva emana
tancia en cuando incluyó la circunstancia da de autoridad competente, oficiándose.
agravante genérica de pluralidad de agen IV. MANDARON se publique la pre
tes en la comisión del delito, y fijó cuatro sente sentencia casatoria en la Página
años y diez meses de pena privativa de Web del Poder Judicial.
libertad y treinta días multa; reformán HÁGASE saber a las partes p
dola en estos puntos: EXCLUYERON rocesales personadas en esta sede su
dicha circunstancia agravante genérica, prema.
INCORPORARON las circunstancias S.S. SAN MARTÍN CASTRO/FI-
de atenuación genéricas de carencia de GUEROA NAVARRO/PRÍNCIPE TRU-
antecedentes penales y de reparación vo JILLO/SEQUEIROS VARGAS/CHÁVEZ
luntaria del daño ocasionado, e IMPU MELLA
SIERON a PALMIR CAHUAZA QUIN https://static. legis.pe/wp-content/uploads/2019/08/
TANA como coautora del delito de uso Casaci%C3%B3n-675-2018-San-Mart%-
de documento público falso en agravio C3 %ADn-Legis.pe_.pdf
del Estado tres años de pena privativa de
EXTENSIÓN DE LA PENA DE MULTA

Artículo 42.- La pena de multa se extenderá de un mínimo
de diez días-multa a un máximo de trescientos sesenticinco
días-multa, salvo disposición distinta de la ley.
CONCORDANCIAS:
38, 39, 40,41, 43 y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
al como se lee el texto del presente artículo, instituye la
T extensión de la pena de multa, esto es, establece el mí
nimo que va de diez (10) días-multa, hasta un máximo, que es
de trescientos sesenticinco (365) días-multa, salvo disposición
distinta de la ley.
531
Jorge Rosas Yataco
Sin embargo, Prado Saldarriaga(26S) señaló que durante el

proceso de elaboración del Código Penal vigente algunos docu
mentos prelegislativos consideraron para la pena de multa um
brales más elevados. Por ejemplo, en el Proyecto de abril de 1986
consideró un mínimo de treinta días multa y un máximo de tres
mil días-multa. Es más, el propio artículo 42 permite también que
la ley pueda establecer márgenes distintos al conminar con pena
de multa un delito concreto. Es por ello que en la Parte Especial
se suele utilizar dicha posibilidad con relativa frecuencia. Así, por
ejemplo, para sancionar la concurrencia de circunstancias agra
vantes específicas en la comisión del delito de peculado la pena de
multa tiene un máximo de legal de setecientos días-multa.
JURISPRUDENCIA: siete-, que confirmó la sentencia de prime

a) Criterios para establecer el cómputo ra instancia del veinticinco de noviembre
de la multa de dos mil once -folios ciento cincuenta y
siete a ciento setenta y cinco-, en el extre
mo que condenó al encausado como autor
CASACIÓN N° 126-2012-CAJA- del delito contra la salud pública -posesión
MARCA de drogas tóxicas para tráfico- en agravio
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: del Estado; y la revocó en el extremo que
Delimitación de los alcances interpreta le impusieron veinte años de pena priva
tivos de la circunstancia agravada en la tiva de libertad y, reformándola, le fijaron
condición de educador prevista en el in quince años de sanción, y la confirmaron
ciso 2 del artículo 297 del Código Penal en el extremo que le impusieron 250 días
Lima, trece de junio de dos mil trece multa, fijándose en diez nuevos soles el
VISTOS, en audiencia pública, el re día multa, e inhabilitación para ejercer la
curso de casación concedido por las cau profesión de educador, por el periodo de
sas establecidas en los numerales prime cinco años con lo demás que contiene.
ro y tercero del artículo 429 del Código Segundo: Del itinerario de la causa en
Procesal Penal, a la defensa técnica del primera instancia
encausado don Elmer Américo Arribas- 2.1. El encausado Arribasplata Vargas
plata Vargas; emitiéndose la decisión bajo fue procesado penalmente con arreglo
la ponencia del señor Salas Arenas, Juez al nuevo Código Procesal Penal. El se
de la Corte Suprema. ñor Fiscal Provincial, mediante requeri
Primero: Decisión cuestionada miento de veinte de junio de dos mil once
Lo es la sentencia de vista del nueve de -folios uno a ocho-, formuló acusación
marzo de dos mil doce -folios doscientos en su contra por el delito contra la salud
cincuenta y ocho a doscientos sesenta y pública -posesión de drogas tóxicas para
(265) La dosimetría, p. 128.
532
De las penas
el tráfico-, previsto en el segundo párrafo nueve de marzo de dos mil doce -folios
del artículo 296 concordado con el inciso doscientos cincuenta y ocho a doscientos
2 del artículo 297 del Código Penal, en sesenta y siete-, que confirmando y revo
agravio del Estado. cando la sentencia de primera instancia
2.2. El señor juez de la investigación condenó a don Elmer Américo Arribas-
preparatoria llevó a cabo la audiencia de plata Vargas como autor del delito contra
control de la acusación -conforme se ad la salud pública -posesión de drogas tóxi
vierte del acta de diecisiete de agosto de cas para tráfico en la modalidad agravada
dos mil once de los folios nueve a vein del inciso 2 del artículo 297 del Código
ticuatro-. El auto de citación a juicio fue Penal y artículo 296 segundo párrafo del
expedido por el Juzgado Penal Colegiado acotado Código en agravio del Estado; le
(nueve de setiembre de dos mil once -ver impone la condena de 15 años de pena
folios veinticinco a veintisiete del cuader privativa de libertad; y confirmó la repa
no de debate-). ración civil de 20,000 nuevos soles y 200
2.3. Seguido el juicio de primera ins días multa, fijándose en diez nuevos soles
tancia -como se advierte de las actas de el día multa, e inhabilitación para ejercer
los folios cincuenta y dos, setenta y cua la profesión de educador, por el periodo
tro, setenta y nueve, noventa y tres, cien de cinco años; en consecuencia: Actuan
to nueve, ciento treinta y siete y ciento do en sede de instancia y emitiendo pro
cuarenta y tres-, el Juzgado Penal Cole nunciamiento de fondo:
giado dictó la sentencia de veinticinco de II. POR UNANIMIDAD, REVOCA
noviembre de dos mil once -folios ciento RON la sentencia de primera instan
cincuenta y siete a ciento setenta y cin cia que condenó a don Elmer Américo
co-, que lo condenó como autor del delito Arribasplata Vargas como autor del de
contra la salud pública -posesión de dro lito contra la salud pública -posesión de
gas tóxicas para el tráfico- en agravio del drogas tóxicas para tráfico- en agravio del
Estado, imponiéndole veinte años de san Estado, conforme al inciso 2 del artículo
ción, fijando en veinte mil nuevos soles el 297 y al artículo 296 segundo párrafo del
monto de la reparación civil. Código Penal; imponiéndole 20 años de
2.4. El señor abogado defensor del en pena privativa de libertad, y
causado Arribasplata Vargas interpuso III. REFORMÁNDOLA: CONDENA
recurso de apelación mediante escrito RON a don Elmer Américo Arribasplata
de los folios ciento sesenta y siete a cien Vargas como autor del delito contra la sa
to ochenta y nueve. Dicho recurso fue lud pública -posesión de drogas tóxicas
concedido mediante auto de nueve de di para tráfico, bajo el supuesto normativo
ciembre de dos mil once de folios ciento previsto en el segundo párrafo del artícu
noventa y ciento noventa y uno. lo 296 del Código Penal; LE IMPUSIE
(...) RON seis años de pena privativa de liber
DECISIÓN tad que con el descuento de carcelería que
Por ello, impartiendo justicia a nom viene sufriendo desde el veinticuatro de
bre del pueblo, los integrantes de la Sala diciembre de dos mil diez vencerá el vein
Penal Permanente de la Corte Suprema titrés de diciembre de dos mil dieciséis.
de Justicia de la República acordaron: IV POR MAYORÍA, CONFIRMAR
I. POR UNANIMIDAD, DECLARAR la apelada en cuanto impuso 200 días
FUNDADA LA CASACIÓN y, en conse multa al citado procesado, fijándose en
cuencia, NULA la sentencia de vista del diez nuevos soles el día multa.
5B
Jorge Rosas Yataco
V. POR UNANIMIDAD, DEJAR SIN manifestación del criterio general de la

EFECTO la inhabilitación impuesta al capacidad de ser sometido a una pena. Su
aludido encausado. imposición pierde todo sentido y eficacia
VI. POR UNANIMIDAD, ESTABLE cuando es impuesta a quien carece de di
CER como doctrina jurisprudencial vin cha capacidad. En este caso, será sentida
culante lo señalado en los acápites 2.4 al como una doble injusticia social: agrava
2.9 de la presente Ejecutoria Suprema -de ción de la desigualdad social por razones
conformidad con el inciso cuarto del artí económicas 11; y b. Junto a esta necesidad
culo cuatrocientos veintisiete del Código de volver a plantearse la necesidad de la
Procesal Penal -, respecto a las exigencias multa en relación con la realidad social y
para la configuración de la agravante sub económica, debe buscarse regularla de ma
examine. nera más simple y coherente en el Código
VIL DISPONER que la presente sen Penal. Ante las deficiencias de la ley, los
tencia casatoria se lea en audiencia pú jueces no deben esperar una modificación
blica por intermedio de la señorita Se de la ley, sino que deben tratar, mediante
cretaria de esta Suprema Sala Penal; y una interpretación creadora, de corregir
acto seguido, se notifique todas las partes las deficiencias y completar las lagunas del
apersonadas a la instancia e incluso a las texto legal de acuerdo con los principios
no recurrentes. del Derecho Penal liberal y, en particular,
VIII. PUBLICAR la presente sentencia de conformidad con las pautas constitucio
en el Diario oficial “El Peruano”, confor nales 12.
me a lo previsto en la parte in fine del in 1.2. En el régimen penal peruano, la
ciso tres del artículo cuatrocientos treinta capacidad económica se contempla en
y tres del Código Procesal Penal. Intervie la graduación del porcentaje como de la
ne el señor Juez Supremo Rozas Escalante sanción, que ha de ser del veinticinco al
por licencia de la señora Jueza Suprema cincuenta por ciento del ingreso diario
Tello Gilardi. del condenado.
S.S. VILLA STEIN; PARIONA PAS- 1.3. Por su parte, Prado Saldarriaga ha
TRANA; SALAS ARENAS; BARRIOS subrayado (en el año mil novecientos no
ALVARADO; ROZAS ESCALANTE venta y siete) que, de la revisión analítica,
EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR recaída sobre una importante muestra del
SALAS ARENAS, EN CUANTO A volumen de sentencias condenatorias y
COMPURGAR LA PENA DE MULTA dictámenes fiscales que vienen emitiendo
IMPUESTA AL ENCAUSADO POR los operadores del sistema judicial nacio
RAZÓN DE LA DETENCIÓN QUE nal, desde la vigencia del Código Penal de
VIENEN SUFRIENDO, TIENE EL 1991, se percibió diferentes problemas y
FUNDAMENTO SIGUIENTE: distorsiones en la aplicación, determina
Lima, cuatro de julio de dos mil trece ción y ejecución de la pena pecuniaria.
PRIMERO: DE LA PENA DE MULTA Muchas de las dificultades y errores re
1.1. La aplicación de la pena de multa gistrados en el proceder jurisdiccional se
por los tribunales sentenciadores susci deberían, a nuestro entender, a la influen
ta problemas de diferente calado; así, por cia de distintos factores, cuya etiología
ejemplo, Du Puit ha puntualizado, que: resulta ser fundamentalmente de carácter
a. La multa es una pena destinada, sobre psicosocial. De ellos, cabría mencionar
todo, a ser aplicada en los casos en que como predominantes a los siguientes. De
el procesado tiene capacidad económica un lado, la escasa información que se su
para soportarla. Esto solo constituye una ministra a abogados, jueces o fiscales en la
534
De las penas
formación universitaria o de capacitación tada de manera arbitraria con mandatos

funcional sobre la naturaleza, caracterís de prisión preventiva, sentencias conde
ticas y operatividad de las consecuencias natorias o la imposición de una medida
jurídicas del delito en general, y de la mul de seguridad que derive de una resolu
ta en particular. Y, de otro lado, el escaso ción judicial arbitraria expedida con vio
valor que el operador judicial parece con lación al debido proceso 14.
ceder a las penas no privativas de libertad, 2.3. El descuento ha puesto en el ar
las que, las más de las veces, son apreciadas tículo cuarenta y siete del Código Penal
como sanciones leves y poco útiles a obje (considerado integrum) que en el caso
tivos de prevención general. De allí que sea de tratarse de delitos que merezcan pena
frecuente que la jurisprudencia analizada privativa de libertad y multa, la privación
conceda únicamente la pena privativa de preventiva de libertad nacida en la pena
libertad la condición de pena principal 13. con doble consideración; en la privación
1.4. Emerge como común denomina de libertad y en su afectación patrimonial
dor la adopción de una defectuosa técni [sic].
ca legislativa utilizada por el legislador, y TERCERO: DEL DEBER DE LOS
como corolario de ello, potenciales erro JUECES DE MOTIVAR LA DETERMI
res en materia interpretativa por parte del NACIÓN JUDICIAL DE LAS CONSE
órgano jurisdiccional sentenciador. CUENCIAS JURÍDICOS PENALES:
SEGUNDO: AFECTACIÓN DE LA 3.1. Desde la perspectiva doctrinaria
LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL 3.1.1. La determinación de la pena es
2.1. La libertad es un bien esencial de una de las labores más complejas para los
la dignidad humana (artículo tercero de operadores jurídicos penales y, en espe
la Declaración Universal de Derechos cial, para los jueces y tribunales. Consiste
Humanos, inciso uno del artículo nueve en el proceso por el que se trasforma una
del Pacto Internacional de los Derechos pena imponible, de acuerdo con lo esta
Civiles y Políticos, e inciso sétimo del blecido en un determinado tipo penal del
Pacto de San José de Costa Rica), que se Código Penal, y las reglas que conforman
debe afectar en tanto y en cuanto corres la parte general, en la concreta pena co
ponda por mandato judicial, antes de la rrespondiente al responsable de un he
sentencia penal, con las exigencias que la cho delictivo, de acuerdo con la gravedad
ley procesal ha establecido para decidir del hecho cometido y sus circunstancias
tal medida. personales. Esta decisión no es arbitraria,
2.2. El Tribunal Constitucional, pre sino que responde a una serie de proce
cisó que: es un derecho fundamental re sos, informados por las reglas de la parte
conocido en la Constitución y, al mismo general del Código Penal, que el juez debe
tiempo, un valor superior del ordena observar en concordancia con los márge
miento jurídico; sin embargo, su ejercicio nes de discrecionalidad de que goza.
no es absoluto e ilimitado, ya que se en 4.3. Sentado lo expuesto, en el análisis
cuentra regulado y puede ser restringido interpretativo del referido dispositivo le
mediante la ley, conforme lo establece el gal, resulta relevante tener en cuenta los
artículo 2, inciso 24, literal b), de la Nor siguientes aspectos:
ma Fundamental. Por ello, se afirma que i) El primer párrafo del artículo 47 del
no toda restricción o privación al derecho Código Penal no hace sino demostrar que
la privación de la libertad decidida intra-
a la libertad individual es per se inconsti
proceso penal al decretarse mandato de
tucional, pues puede verse legítimamente
detención, reviste importancia gravitante
limitada. Sin embargo, puede verse afec
535
Jorge Rosas Yataco
para la ejecución y descuento del quantum bajo los alcances normativos del segundo
de la pena privativa de libertad que se fi párrafo del artículo 296 del Código Penal,
jará en el estadio resolutivo del proceso que sanciona al agente, además de con
penal, tan es así que incide en el quantum pena privativa de libertad, con pena de
de la pena impuesta a razón de un día de multa de 120 a 180 días multa, se deberá
prisión preventiva por un día de cumpli realizar el computo dentro de su extremo
miento de sentencia. mínimo al haberse impuesto la sanción
ii) Por mandato del segundo párrafo en el extremo mínimo legal, en aplicación
del referido artículo, la pena privativa de del principio de proporcionalidad.
libertad también surtirá efectos compensa 4.5. En consecuencia, en el presente
torios y, en su caso cancelatorios, sobre la caso, el encausado Arribasplata Vargas
pena de multa, conforme a lo estipulado en honró con su libertad provisionalmente
dicha norma (“Si la pena correspondiente afectada (hasta antes de la emisión de la
al hecho punible es la de multa o limitativa sentencia de primera instancia) la dimen
de derechos, la detención se computará a sión temporal y pecuniaria de la multa
razón de dos días de dichas penas por cada (pagó con su libertad) conforme es de
día de detención”). verse del cuadro ilustrativo que a conti
iii) Más allá del reconocimiento legal nuación se presenta:
de los efectos reduccionistas de la priva Cómputo de la pena de multa al amparo del
ción de libertad como consecuencia de la segundo párrafo del artículo 47 del Código Penal
implementación del mandato de deten Encau Fecha Días de deten Imposición Aplicación del Estado de
Sentencia
sado de de ción (a la fecha concreta de segundo párrafo cumpli
ción, en relación con la pena de prisión deten primera de emisión la pena de del artículo 47 miento
sea efectiva o suspendida en una senten ción de la citada multa
instancia del Código Penal
sentencia) (1x2)
cia, a partir del principio de legalidad se Elmer 24 de 25 de no 11 meses y 1 120 días 120 días multa Compur
concluye que el tiempo de detención su Arribas- diciem viembre día = 331 días multa 331x2 = 662 gada
plata bre de de 2011 (dúplica de días
frido por el procesado debe surtir efectos Vargas 2010 de detención):
cancelatorios en la pena de multa, y que dimensión
todos los jueces deben observar dichos mayor a 120
días-multa
efectos en el momento de imponer la
Por ello: Mi voto es porque se declare
pena de multa, debiendo en su caso des
contar o de corresponder, darla por cum compurgada la pena de multa.
plida (compurgada). S. SALAS ARENAS
http://www.gacetapenal.com.pe/boletines-gpe-
4.4. En ese sentido, al haberse configu
nal/ajuntosBol/Sentencia-adjunta.pdf
rado la conducta delictiva del encausado
IMPORTE DEL DÍA-MULTA

Artículo 43.- El importe del día-multa no podrá ser menor del
veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del
ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de
su trabajo.
CONCORDANCIAS:
38, 39, 40, 41, 42, y 44.
CPP.: Arts. 349 y 399.
536
De las penas
COMENTARIO:
decir de Prado Saldarriaga<266), el artículo 43 establece
A una excepción al régimen de determinación judicial de
la cuota diaria dineraria de la multa que se aplica cuando el
condenado recibe como única renta un salario que proviene ex
clusivamente del ejercicio de un trabajo formal y dependiente.
En estos casos la cuota diaria deberá fijarse en base a dicho sa
lario y en una proporción que no sea inferior al veinticinco por
ciento ni mayor del cincuenta por ciento de tal ingreso. Se trata,
pues, de un supuesto especial, cuya simpleza práctica se justifica
por el hecho de poder contar con un monto fijo y cierto de los
ingresos del condenado, así como la necesidad de no afectar
desproporcionadamente su fuente de subsistencia personal y
familiar.
JURISPRUDENCIA:
Véase la CASACIÓN N° 126-2012-CAJAMARCA en el art. 42.
PLAZO DEL PAGO DE MULTA

Artículo 44.-* La multa deberá ser pagada dentro de los diez
días de pronunciada la sentencia. A pedido del condenado y
de acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá permitir que el
pago se efectúe en cuotas mensuales.
El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el descuen
to de la remuneración del condenado cuando se aplica ais
ladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena
limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión con
dicional de la pena, conforme a los límites previstos en el
artículo 42.
El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensa-
bles para el sustento del condenado y su familia.,
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 28,29,30,31,32,33,34,35,36,37,38,39,40,
41, 42 y 43.
CPP.: Arts. 349 y 399.
(266) La dosimetría, p. 129.
537
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
onforme a esta disposición la pena de multa debe pa
C garse dentro de los diez días siguientes de pronunciada
la sentencia. Si bien la norma no lo precisa, debemos entender
que dicho plazo toma en cuenta una sentencia condenatoria que
ha adquirido la condición de cosa juzgada(267).
JURISPRUDENCIA:
Véase la CASACIÓN N° 126-2012-CAJAMARCA en el art. 42.
(267) pra¿o Saldarriaga, La dosimetría, p. 129.
538
CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LA PENA
Presupuestos para fundamentar y determinar la pena

Artículo 45.- El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener
en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
Artículo 45. Presupuestos para fundamentar y determinar la pena
El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición
económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad;
2. Su cultura y sus costumbres; y,
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”
Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la
Ley N° 30364, publicada el 23 noviembre 2015, cuyo texto es el siguiente:
PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA

Artículo 45. El juez, al momento de fundamentar y determinar
la pena, tiene en cuenta:
a. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el
abuso de su cargo, posición económica, formación, poder,
oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad.
b. Su cultura y sus costumbres.
c. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas
que de ella dependan, así como la afectación de sus dere
chos y considerando especialmente su situación de vulne
rabilidad.
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2,103,109,139, incisos 5, 8, 9,11, 21 y 22.
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 45-A, 46, 46-A, 46-B, 46-C, 46-D,
46-E, 47, 48, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
539
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
ice Prado Saldarriaga(268) que la dosimetría del castigo
D penal o determinación judicial de la pena constituye
uno de los ejes temáticos más importantes y controvertidos de
la política criminal y de la dogmática penal contemporánea (...)
Los esfuerzos para reducir la discrecionalidad judicial, sin em
bargo, suelen servir para aumentar la preponderancia de la dis
crecionalidad del fiscal, dado que decisiones cruciales que antes
tomaban los jueces se toman luego por los fiscales.
No es absoluto claro ni pacífico en la doctrina la influencia
que tiene o debe tener la categoría jurídica culpabilidad o im
putación personal en la individualización judicial de la pena. No
es claro, pues pese a existir cierto nivel de consenso en cuanto a
los presupuestos formales del juicio de culpabilidad (en general,
imputabilidad, conocimiento de la prohibición y exigibilidad),
consenso que parece venir impuesto por la regulación legal de
las atenuantes y exculpantes en el CP español, la posición que
se adopta respecto de su contenido material es bastante disímil
y, por ello, entronca o repercuta de manera diferente en la in
cidencia de la culpabilidad en la medición de la pena. Así, por
ejemplo, de la concepción que se mantenga respecto del funda
mento material de la culpabilidad dependerá de si ésta aparece u
opera como criterio idóneo o necesario para medir la cuantía es
pecífica de sanción a imponer (culpabilidad como medida de la
pena); o, más en concreto, del concepto material de culpabilidad
dependerán directamente qué factores específicos de medición
de la sanción sean o no incorporados -mediante su inserción en
la categoría culpabilidad- en el juicio sobre gravedad del hecho
(en el que normalmente se considera la categoría culpabilidad
en sentido estricto)(269).
(268) La dosimetría, pp. 145 y ss.

(269) ]\/[artín Besio Hernández, Los criterios legales y judiciales de individualización
de laTirant lo Blanch, Valencia 2011, p. 207.
540
De las penas
La determinación de la pena o la dosificación de la pena

constituye una de las más importantes tareas por parte del juz
gador quien va a recurrir s todo su raciocinio para lograr con
sensuar una pena justa y equivalente al hecho cometido por el
condenado, teniendo en cuenta algunos criterios o elementos
que tiene que ver directamente con su personalidad. Así, por
ejemplo, el razonamiento judicial tendrá que tener en cuenta
tres razones:
a. Sobre la función del condenado en la sociedad. Así, las ca
rencias sociales, el abuso de su cargo, posición económi
ca, formación, poder, oficio, profesión, etc.
b. Sobre su idiosincrasia. Se tendrán en cuenta la cultura y
sus costumbres del condenado.
c. Sobre la víctima y el vínculo que el condenado tenga. Se ten
drá en cuenta los intereses de la víctima, de su familia o
de las personas que de ella dependan.
Ahora bien, existen como podemos apreciar de nuestra nor-
matividad penal una serie de circunstancias que se tiene que
tener en cuenta al momento de dosificar o determinar la pena
a aplicarse, de manera que la pena final sea acorde a los pará
metros legales, respetando los diversos principios que informan
al Derecho penal como los de proporcionalidad, razonabilidad,
humanidad, lesividad, mínima intervención, etc.
Prado Saldarriaga(270) nos presenta todo un catálogo de mo
dalidades o clases de criterios para poder imponer una pena:
a. Las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas. Las
circunstancias genéricas son las que se regulan en la Par
te general del Código Penal y que pueden operar en la
determinación de la pena concreta de cualquier tipo de
delito que carezca de circunstancias propias o específi
cas. Así, estas se presentan en el artículo 46 del Código
Penal.
<270) La dosimetría, pp. 195 y ss.
541
Jorge Rosas Yataco
b. Las circunstancias agravantes y atenuantes específicas. Son

las que se regulan en la Parte especial del Código Penal
y a través de catálogos o párrafos adicionales que van co
nexos a determinados delitos. Así, tenemos las circuns
tancias agravantes del art. 189 y que concuerdan con el
art. 188 o de aquellas que enumeran los arts. 297 y 298,
o, también, del párrafo segundo de los artículos 108-B
y 152.
c. Las circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes pri
vilegiadas. Esta clase de circunstancias se distingue de las
otras modalidades antes examinadas porque su eficacia
incide directamente sobre la estructura de la pena con
minada. Esto es, sus efectos alteran o modifican los lí
mites mínimos o máximos de la penalidad legal prevista
para el delito, configurando así un nuevo marco de con
minación penal. Así, los del art. 46-B del Código Penal,
referidos a la reincidencia.
d. Las circunstancias agravantes de diferente grado o nivel. Si
gue enseñando Prado Saldarriaga(271) que se identifican
como tales a las circunstancias agravantes específicas que
generan escalas punitivas diferentes y ascendentes entre
sí. En la legislación nacional es frecuente en los delitos
de relevante repercusión social como el secuestro, el robo
o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en los arts.
152,189 y 297 se incluyen circunstancias agravantes es
pecíficas de hasta tres grados o niveles. Cada nivel más
alto se consignan escalas de penas conminadas más se
veras que las de menor grado.
e. Las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores.
Dice el autor citado que lo trascendente en esta clasifi
cación de circunstancias es su conexión y oportunidad
con la ejecución del hecho punible. Así, son circunstan
cias antecedentes las que están presentes desde antes del
inicio de la acción penal del delito; por ejemplo, aquellas
(271) La dosimetría del castigo penal, p. 235.
542
De las penas
circunstancias que se refieren a la condición o calidad

personal o especial del agente (ser delincuente primario,
funcionario público, pariente de la víctima, etc.). Serán
circunstancias concomitantes aquellas que aparecen al
momento de ejecución del delito como las relativas a la
reincidencia o habitualidad, los medios empleados o al
modo de ejecución (con el empleo de armas o mediante
la destrucción de obstáculos). Finalmente, son circuns
tancias posteriores las que se presentan luego de realiza
da la consumación del delito (reparar el daño ocasionado
o la autodenuncia).
JURISPRUDENCIA: de los preceptos del Código Penal, sin

a) Criterios para la determinación de la embargo, corresponde igualmente de
pena terminar si se presentan circunstancias
atenuantes privilegiadas -que no han sido
recogidas positivamente en nuestra le
DE LA REPÚBLICA
gislación-, causales de disminución de la
SALA PENAL PERMANENTE punibilidad y/o reglas de reducción de la
RECURSO NULIDAD N.° 761-2018, pena por bonificación procesal, en cuyo
APURÍMAC. PONENTE: CÉSAR SAN caso será posible la imposición de una
MARTÍN CASTRO pena por debajo del mínimo legal.
Lima, veintiocho de mayo de dos mil 2. El literal c) del artículo 45 del Có
dieciocho digo Penal impone como criterio de fun-
(...) damentación y determinación de la pena
Cuarto. Que, ahora bien, no está en tomar en cuenta: “Los intereses de la víc
discusión el juicio de culpabilidad -comi tima, de su familia o de las personas que
sión del injusto penal culpable- sino el de de ella dependan... En el presente caso es
medición de la pena; luego, en virtud del especialmente relevante que imputado y
principio devolutivo parcial en materia agraviada ya forman una efectiva unidad
impugnativa, solo es pertinente un análi familiar y que tienen dos hijos menores
sis sobre este último objeto. de edad, que están bajo la dependencia
1. Los criterios de determinación de económica del primero, el cual cumple
la pena, desde el espacio punitivo fijado sus obligaciones de padre. En esta mis
por el tipo penal, están desarrollados, bá ma línea, se tiene un principio básico del
sicamente, por los artículos 45, 45-A y 46 derecho del niño (artículo 3, apartado
del Código Penal, a partir de los cuales se 1, de la Convención sobré los Derechos
hace uso del principio de proporcionali del Niño, de veinte de noviembre de mil
dad, en tanto garantía constitucional, de novecientos ochenta y nueve), consagra
carácter transversal, anclada en cada de do internacionalmente, que importa que
recho fundamental -la libertad personal cuando sus derechos están comprometi
en este caso- que guía el ámbito de res dos debe tomarse en cuenta sus intereses
tricción del mismo. A esta pauta legal, superiores: “En todas las concernientes a
543
Jorge Rosas Yataco
los niños que tomen [...] los tribunales el hecho punible o su autor. Se trata,
[...], una consideración primordial a que desde la perspectiva de la dogmática
se atenderá será el interés superior del pena, de una “causal de disminución de
niño”. la punibilidad”, necesariamente post
(...) delictiva, porque es intrínseca al delito
4. El superior interés del niño, en desde la exclusión parcial de la catego
tanto la pena privativa de libertad ría culpabilidad, en atención a su rela
efectiva afecta la unidad familiar y ción familiar positiva y, especialmente,
reprime a quien lo mantiene y prote al efecto lesivo sobre sus hijos menores
ge -este hecho se ha probado más allá de edad -quienes dependen del impu
de toda duda razonable, que es lo que tado y han venido sido acogidos y cui
debe cumplirse en estos casos en aras dados por él-.
de su viabilidad legal- se erige, por 5. En atención a lo expuesto, si se
consiguiente, en una causal de dismi toma en cuenta la presencia de esta cau
nución de la punibilidad supra-legal. sal de disminución de la punibilidad
En efecto, en la medida en que el Có supra-legal y la regla de reducción de la
digo Penal no la incorporó como tal, el pena por bonificación procesal de confe
ordenamiento contempló la necesidad sión sincera -en lógica de concurrencia
de tomar en cuenta el interés superior y acumulación de beneficios punitivos-,
del niño, de suerte que esta exigencia es razonable fijar como sanción cuatro
convencional no puede obviarse desde años de privación de libertad. Sí se con
el Derecho penal, por lo que debe ser sidera que se trata de una persona joven,
aplicada precisamente en este ámbito trabajador, que mantiene a su familia
de medición de la pena. La culpabili -conviviente y dos hijos menores- y sin
dad por el hecho, por consiguiente, se antecedentes, así como las propias cir
disminuye sensiblemente en este su cunstancias de comisión del hecho delic
puesto, lo que debe tener su proyección tivo, es pertinente suspender la ejecución
en la pena concreta, a tono con pautas de la pena privativa de libertad -esta mo
del Código Penal en este tipo de insti dalidad es suficiente para inferir que no
tuciones de una disminución siempre volverá a cometer otro delito-.
discrecional y razonable de la penali https://legis.pe/principio-convencionalidad-in-
dad conminada para el delito, que debe teres-superior-nino-como-circunstancia-ate-
operar por debajo del mínimo de la pu nuante-privilegiada-disminucion-punibili-
nibilidad legalmente establecida para dad-r-n-761-2018-apurimac/
Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 30076, publicada el 19 agosto 2013.
Artículo 45-A. Individualización de la pena

Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente
sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantita
tiva de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley,
el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho puni-
544
De las penas
ble cometido, en cuanto no sean específicamente constituti

vas del delito o modificatorias de la responsabilidad.
El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguien
tes etapas:
1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de
la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres
partes.
2. Determina la pena concreta aplicable al condenado eva
luando la concurrencia de Circunstancias agravantes o ate
nuantes observando las siguientes reglas:
a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concu
rran únicamente circunstancias atenuantes, la pena
concreta se determina dentro del tercio inferior.
b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de
atenuación, la pena concreta se determina dentro del
tercio intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravan
tes, la pena concreta se determina dentro del tercio su
perior.
3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas
o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina
die la siguiente manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena con
creta se determina por debajo del tercio inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena con
creta se determina por encima del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias ate
nuantes y agravantes, la pena concreta se determina
dentro de los límites de la pena básica correspondiente
al delito,
CONCORDANCIAS:
Const.. Arts. 1, 2,103,109,139, incisos 5, 8, 9,11, 21 y 22.
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 45, 46, 46-A, 46-B, 46-C, 46-D, 46-E,
47, 48, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
sta disposición contempla la llamada “dosificación de la
E pena por tercios”, esto es, dependiendo de la presencia o
ausencia de determinadas circunstancias, puede haber un tercio
superior, tercio inferior y tercio intermedio.
545
Jorge Rosas Yataco
Se reitera que debe haber una fundamentación cualitativa

y cuantitativa de la pena, además, que, para determinar la pena
dentro de los parámetros de la ley, el juez tendrá en cuenta la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, esto, en
cuanto no sean específicamente constitutivas de delito o modi
ficatorias de la responsabilidad.
Prado(272) explica que es importante mencionar que tradi
cionalmente se ha señalado que la determinación judicial de la
pena comprende dos etapas operativas: la identificación de la
pena básica y la individualización de la pena concreta.
a. La identificación de la pena básica es el paso inicial del
procedimiento, donde a través de esta etapa el Juez reali
za una declaración formal y expresa su autoridad puniti
va así como sobre la legitimidad de su ejercicio. El debe
precisar y comunicar desde su sentencia cuáles son los
límites legales de la pena o penas aplicables. Para ello se
debe partir de la penalidad o pena conminada prevista
en la ley para cada delito. Se trata entonces de configu
rar, en base a esa regulación legal, un especio punitivo
o de punición el cual siempre debe contar con dos ex
tremos. Uno mínimo o límite inicial y otro máximo o
límite final. Veamos: si tomamos como ejemplo el delito
de homicidio simple, tipificado y sancionado en el ar
tículo 106° del Código Penal, la identificación judicial
de la pena básica o pena aplicable, tendría que tomar en
cuenta la penalidad fijada en dicha norma y establecer en
función a ella el espacio de punibilidad. Esto último que
daría compuesto por un límite inicial o mínimo de seis
años y un límite final o máximo de veinte años.
b. La individualización de la pena concreta es la segun
da etapa del procedimiento de determinación judicial
de la pena. A ella le corresponde alcanzar el resultado
punitivo o pena concreta que deberá cumplir el autor
(272) prado Saldarriaga, La dosimetría del castigo penal, Lima 2018, ideas, p. 190 y ss.
546
De las penas
o partícipe culpable del delito y que representa la rea

lización material del jus puniendi estatal en la senten
cia condenatoria. La característica fundamental de esta
segunda estación radica en el desplazamiento que debe
hacer el juez dentro del espacio punitivo prefijado como
pena básica en la primera etapa. Se trata, por tanto, de un
quehacer exploratorio y valorativo que le toca cumplir
el órgano jurisdiccional al interior de la materia fáctica
o suceso histórico del caso sub judice. A través de tales
actos y valoraciones la autoridad judicial va indagando,
identificando y calificando la presencia de circunstancias
concurrentes en la realización del delito. Es importante
señalar que no se debe omitir la presencia de ninguna
circunstancia, ya que de ocurrir ello se afectará siempre
la validez de la pena concreta por no responder, plena
mente, a las exigencias del principio de pena justa.
Avalos Rodríguez(273) ejemplifica, en el caso de un delito
consumado de homicidio, el artículo 106 del CP establece para
el autor un marco legal de pena privativa de libertad no me
nor de seis ni mayor de veinte años; concluida la identificación
de este marco, el juzgador está obligado a dividir en tres partes
iguales el segmento de catorce años de pena privativa de libertad
que se contiene entre sus límites mínimo y máximo (hecha la
división nos da cuatro años con ocho meses cada tercio); para
luego indagar por la existencia de circunstancias generales de
agravación o atenuación que permitan determinar en cuál de
los tres segmentos (1° Desde seis años hasta diez años con ocho
meses; 2° Desde diez años con ocho meses y un día hasta quince
años cuatro meses; 3° Desde quince años con cuatro meses y un
día hasta veinte años) se habrá de individualizar finalmente la
sanción aplicable al condenado de acuerdo a su responsabilidad
y la gravedad del hecho punible en que ha incurrido; la que,
(273) Constante Carlos Avalos Rodríguez, Determinación judicial de lapena, nuevos

criterios, Gaceta Penal, Lima 2015, pp. 12 y ss.
547
Jorge Rosas Yataco
siendo que para nuestro caso no existen agravantes ni atenuan

tes, se deberá fijar en el tercio inferior.
En esta misma línea de interpretación, Celis Mendoza(274)
señala que se procede a dividir el marco penal abstracto del tipo
penal en tres partes, así se obtiene: un tercio inferior, un tercio
intermedio y un tercio superior (art. 45-A inc. 1), luego para de
terminar en qué tercio se ha de individualizar la pena (pena con
creta) se atiende a la concurrencia de las circunstancias de atenua
ción y agravación genéricas previstas en el artículo 46 CP. Así, si
no existen circunstancias atenuantes ni agravantes o concurran
únicamente circunstancias atenuantes; la pena concreta se deter
minará dentro del tercio inferior. Cuando concurran circunstan
cias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina
dentro del tercio intermedio. La pena se determinará dentro del
tercio superior, cuando solo concurran circunstancias agravantes.
Hasta acá ya se presentan varios problemas, entre los más rele
vantes se tiene el problema de la interpretación restrictiva de las
circunstancias modificativas agravantes, la interpretación extensi
va de las circunstancias atenuantes, la configuración factual de las
circunstancias, etcétera. Fijado el marco concreto, el Juez proce
derá recién a individualizar la pena; en efecto, en el momento de
la individualización judicial de la pena propiamente dicha ya no
se trata de aplicación de reglas dosimétricas, basada o sustentadas
en un mecanismo de subsunción; sino de actividad exclusivamen
te judicial, que ha de ser llevada a cabo con criterios de raciona
lidad. Sin embargo, es en este punto, donde se hacen más álgidos
los problemas de la doble valoración, cuando se pretende utilizar
nuevamente las circunstancias modificativas que determinaron el
marco concreto, ahora para fijar la pena concreta. Como se pare
cía, debemos ser claros en el rendimiento de los dispositivos nor
mativos modificativos; pues extender su operatividad a alcances
no regulados, puede no solo afectar el non bis in ídem, sino dene
(274) Prancisco Celis Mendoza Ayma, Presupuesto Acusatorio, determinación e indi

vidualización de la pena, proceso penal. Las medidas del dolor, Jurista editores,
Lima 2015, p. 103.
548
De las penas
gar en un mero procedimiento de aritmética, ajeno a un proceso

complejo de individualización de la pena, desde la Constitución.
La ubicación de la pena concreta en el tercio inferior se da
cuando no se detecta la presencia de circunstancias atenuantes
ni agravantes, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias
de atenuación y agravación consideras en el artículo 46 del CP.,
que tendría una carácter de numerus clausus, lo que implica que
no tengan que presentarse ninguna de las circunstancias con
templadas en los dos incisos del referido artículo 46, ubicado en
la Parte General del texto penal sustantivo. A la no verificación
de la presencia de circunstancias atenuantes, como la carencia
de antecedentes penales, ni de circunstancias agravantes como
ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable, la
pena concreta, por imperio de la ley, se ubicará en el segmento
de penalidad abstracta referido al tercio inferior, lo que ence
rraría una cierta contradicción, pues tal no verificación implica,
en cierta forma, una nulidad, en el sentido de la nula presencia
de circunstancias de atenuación y agravación. Y si hay nulidad
de circunstancias agravantes y atenuantes, la misma sería total;
nulidad total que tendría quizá más sentido en una ubicación
al nivel del tercio medio o intermedio, ya que al no haber ate
nuante alguna no hay razón para “mirar hacia abajo”, o sea, hacia
el tercio inferior; y al no haber agravante alguna tampoco hay
razón para “mirar hacia arriba, o sea, hacia el tercio superior(275).
Dentro del tercio intermedio, se dice que el acápite b) del
inciso 2 del tercer párrafo del artículo 45-A del CP, estipula
que cuando concurran circunstancias de agravación y de atenua
ción, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.
Eso quiere decir que si concurre la circunstancia de agravación
y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio
intermedio. Eso quiere decir que si ocurre la circunstancia ate
nuante de carecer de antecedentes penales, con la circunstancia
(275) Iván Pedro Guevara Vásquez, La determinación judicial de la pena concreta,

Lima 2021, Gamarra editores, p. 101 y ss.
549
Jorge Rosas Yataco
agravante de ejecutar la conducta punible por motivo abyecto,

fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria,
la ubicación de la pena concreta estará en el tercio intermedio.
Ahora bien, el tercio intermedio, como los demás tercios, tiene
a su vez un punto inicial y un punto final. En el ejemplo del
delito de homicidio simple, el tercio intermedio estará ubicado
entre 10.67 años como punto inicial y 15.34 años como punto
final. La mayor presencia de circunstancias agravantes, por sobre
o encima de las circunstancias atenuantes, determinará que la
pena concreta se proyecte hacia el punto final del tercio inter-
medio<276).
Finalmente, en el caso del tercio superior que contempla el
acápite c) del inciso 2 del 3er. párrafo del artículo 45-A, estipula
que cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la
pena concreta se determina dentro del tercio superior. Eso en
otras palabras significa que si solamente concurren circunstan
cias agravantes, como el ejecutar el delito bajo móviles de intole
rancia o discriminación de cualquier índole o hacer más nocivas
las consecuencias de la conducta punible que las necesarias para
consumar el delito, la ubicación de la pena concreta estará en el
tercio superior. A mayor número de circunstancias agravantes,
la pena concreta se proyectará hacia el punto final del tercio su
perior. En sentido contrario, a menor número de circunstancias
agravantes, la pena concreta se proyectará hacia el punto inicial
del tercio superior, considerando que cada tercio (inferior, in
termedio y superior) tiene su correspondiente punto inicial y
punto final. Ilustrativamente, el rango en el cual se encuentra la
pena concreta estará entre los 15.34 años y 20 años dentro del
tercio superior establecido. En el ejemplo propuesto de homi
cidio simple, el tercio superior estará ubicado entre 15.34 años
como punto inicial y 20.00 años como punto final276 (277).
(276) Iván Pedro Guevara Vásquez, La determinación judicial de la pena concreta,

p. 104.
<277> Iván Pedro Guevara Vásquez, La determinación judicial de la pena concreta,
p. 105.
550
De las penas
JURISPRUDENCIA: marco penal fijado por la pena básica y a

a) Razonabilidad y proporcionalidad al partir de criterios referidos al grado de in
momento de individualizar la pena justo y el grado de culpabilidad. El acuer
do deberá determinar la pena concreta o
SENTENCIA DE CASACIÓN
final consensuada, cuyo examen, bajo las
Casación 1118-2016, Lambayeque pautas señaladas líneas arriba -juicios de
Lima, treinta y uno de enero de dos legalidad y razonabilidad de la pena-, co
mil dieciocho rresponde realizar al juez.
(...) El delito de falsedad genérica, prevé la
Décimo. A efectos de determinar la pena no menor de dos ni mayor de cua
pena, debe tenerse en cuenta: tro años; los encausados no tienen ante
10. 1. El Acuerdo Plenario 1-2008/CJ- cedentes penales, por lo que son agentes
116, en sus fundamentos 6 y 7, sostiene que: primarios; tienen educación secundaria,
La determinación judicial de la pena es por lo que se encontraban en la capacidad
el procedimiento técnico y valorativo que de comprender el injusto penal. El docu
se relaciona con aquella tercera decisión mento en cuestión -Declaración Jurada
que debe adoptar un juez penal. En doc IB-, ha sido utilizado para un procedi
trina también recibe otras denominacio miento administrativo de formalización
nes como “individualización judicial de de la propiedad. Por tanto, en atención a
la pena” o “dosificación de la pena”. [...] los tercios del espacio punitivo de la pena
El legislador solo señala el mínimo y el privativa de la libertad conminada para
máximo de pena que corresponde a cada el tipo penal: tercio inferior (dos años-
delito. Con ello, se deja al juez un arbitrio dos años con ocho meses), tercio medio
relativo que debe incidir en la tarea fun (dos años con ocho meses-tres años con
cional de individualizar, en el caso con cuatro meses) y tercio superior (tres años
creto, la pena aplicable al condenado. Lo con cuatro meses-cuatro años), corres
cual se hará en coherencia con los princi ponde establecer la pena dentro del tercio
pios de legalidad, lesividad, culpabilidad medio, conforme con lo establecido en el
y proporcionalidad (artículos II, IV, V, artículo 45-A, inciso 2, apartado a. El ar
VII y VIII, del Título Preliminar, del Có tículo 57 del Código Penal conforme con
digo Penal), bajo la estricta observancia el artículo modificado por el artículo 1 de
del deber constitucional de fundamenta- la Ley N.° 29407, publicada el dieciocho
ción de las resoluciones judiciales. de setiembre de dos mil nueve, vigente al
10. 2 El Acuerdo Plenario N.° 5-2008/ momento de los hechos, establecía:
CJ-116, en su fundamento 13, señala: El juez puede suspender la ejecución
La determinación judicial de la pena de la pena siempre que se reúnan los re
debe respetar los ámbitos legales referidos quisitos siguientes: 1. Que la condena se
tanto a la configuración de la pena básica refiera a pena privativa de libertad no ma
-definida como la configuración del mar yor de cuatro años. 2. Que la naturaleza,
co penal establecido por el tipo legal y las modalidad del hecho punible y la perso
diferentes normas que contienen las cir nalidad del agente hiciera prever que esta
cunstancias modificativas de la responsa medida le impedirá cometer nuevo delito.
bilidad genéricas, sean agravantes y/o ate 3. Que el agente no tenga la condición de
nuantes-, como al establecimiento de la reincidente o habitual. El plazo de sus
pena concreta o final - que es el resultado pensión es de uno a tres años.
de la aplicación de los factores de indivi Por lo que, al advertirse la concurren
dualización estipulados en los artículos 45 cia de los citados supuestos, teniendo en
y 46 del Código Penal, siempre dentro del cuenta lo acotado, resulta razonable y pro
551
Jorge Rosas Yataco
porcional imponer la pena de tres años de cuatrocientos dos, del seis de octubre de
privación de libertad, suspendida en su dos mil quince); no obstante, para justifi
ejecución por el periodo de prueba de dos car el quantum se invoca la confesión sin
años, bajo las siguientes reglas de conduc cera prevista en el artículo ciento treinta y
ta: a) No ausentarse del lugar de residencia seis, del Código de Procedimientos Pena
sin previo aviso del juez, b) Comparecer les, que no se configura en este caso.
mensualmente y de manera obligatoria al Séptimo. Ello se explica en que de su
Juzgado a informar y justificar sus activi parte no existió una aceptación de cargos
dades. c)Reparar el daño causado median completa, veraz, persistente y oportuna; ya
te el pago de la reparación civil. que si bien se acogió al trámite de conclu
(...) sión anticipada del proceso y reconoció
https://static. le gis. pe/wp - content / los cargos formulados al inicio del juicio
uploads/2018/07/Legis.pe-Cas.-1118-2016- oral; sin embargo, en su manifestación po
Lambayeque.pdf licial (fojas diez, en presencia del señor Fis
cal Adjunto Provincial de Lima) negó ser
b) Invocación errónea de bonificación
dueño de la sustancia prohibida que se en
procesal al momento de determinar
contró en el interior de su vehículo de pla
la pena ca de rodaje DnueveK-cero setenta y seis.
SALA PENAL TRANSITORIA Octavo. En tal sentido, al haberse in
vocado erróneamente dicha regla de re
RECURSO DE NULIDAD N.° 905-
ducción punitiva por bonificación pro
2016, LIMA cesal (ver numeral cinco, del fundamento
Lima, cinco de enero de dos mil die
jurídico quinto de la sentencia recurri
cisiete
da), corresponde amparar los agravios
(...) contenidos en el recurso de nulidad del
Quinto. Que, en la determinación ju
Ministerio Público; por lo que la sanción
dicial de la pena, se debe tomar en cuenta
debe incrementarse prudencialmente, de
que el delito (tráfico ilícito de drogas, pre
acuerdo con lo facultad conferida por el
visto en el segundo párrafo, del artículo
inciso tres, del artículo trescientos, del
doscientos noventa y seis, del Código Pe
Código de Procedimientos Penales.
nal, modificado por Decreto Legislativo
Noveno. No obstante, la ejecución del
número novecientos ochenta y dos), está
nuevo quantum punitivo que se impon
conminado con pena privativa de libertad
ga al sentenciado debe suspenderse con
no menor de seis ni mayor de doce años; y
dicionalmente, bajo el cumplimiento de
que la pretensión de la señora Fiscal Supe
determinadas reglas de conducta; de con
rior Penal de Lima (fojas trescientos treinta
formidad con lo estipulado en la circular
y dos) corresponde a siete años. Asimismo,
contenida en la Resolución Administrati
los criterios de individualización fijados en
va número trescientos veintiuno-dos mil
el artículo cuarenta y cinco-A, del Código
once-P-PJ, donde se estipula que suspen
Sustantivo, incorporado mediante Ley nú
der la ejecución de la pena tiene como fin
mero treinta mil setenta y seis.
eludir o eliminar la ejecución de penas
Sexto. Que del análisis de lo actuado y
privativas de libertad de corta o mediana
los términos de la sentencia, se aprecia que
duración; es decir, evitar el probable efec
si bien para fijar la pena, se consideró que
to corruptor de la vida carcelaria.
el imputado Osorio Barreiro es agente
Décimo. Que sin perjuicio de ello, al
primario y le alcanza la regla de reducción
encontrarse conminado el hecho punible
punitiva por bonificación procesal de so
con dos penas principales y conjuntas, este
metimiento a la conclusión anticipada
Supremo Tribunal, en aplicación del crite
(ver acta de sesión de audiencia de fojas
552
De las penas
rio jurisprudencial fijado en la ejecutoria delitos. En ese orden de ideas, el artículo

vinculante recaída en el recurso de nulidad cuarenta y cinco-A del Código Penal, in
número tres mil ochocientos sesenta y cua corporado por la Ley número treinta mil
tro-dos mil trece, del ocho de septiembre de setenta y seis, establece la individuali
dos mil catorce, considera viable disminuir zación de la pena a través del sistema de
prudencialmente el quantum de la multa tercios, por lo que el Juez determinará la
impuesta al sentenciado Osorio Barreiro, pena concreta de acuerdo con las circuns
al no ser coherente con los principios de tancias generales atenuantes y agravantes
proporcionalidad y razonabilidad jurídicos. concurrentes al caso, conforme al artícu
https://legis.pe/r-n-905-2016-lima-incre- lo cuarenta y seis del citado código. Sin
mento-pena-fijada-justifica-tribunal-instan- embargo, este esquema operativo no es
cia-motivo-rebaja-debajo-minimo-legal/ aplicable cuando el delito sub iudice pone
catálogos propios de circunstancias agra
c) Individualización de la pena a través
vantes específicos. En estos casos, el marco
del sistema de tercios
punitivo que corresponde considerar es
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA aquel que se define legalmente para san
cionar la concurrencia de tales agravantes.
El Juez, entonces, debe identificar cuántas
Casación 640-2017, lea
circunstancias agravantes 5 PRADO SAL
Lima, dieciocho de abril de dos mil
DARRIAGA, Víctor. Consecuencias jurídi
dieciocho
cas del delito, Lima: Idemsa, 2016, p. 197.
VISTOS: en audiencia pública, el re
específicas se han configurado y asignarle
curso de casación interpuesto por el re
a cada una un valor cuantitativo. Este últi
presentante del Ministerio Público contra
mo será equivalente al cociente resultante
la sentencia de vista del veintiocho de
de dividir el espacio punitivo previsto por
marzo de dos mil diecisiete, de fojas dos
la ley entre el número de circunstancias
cientos veintitrés del cuaderno de debate,
agravantes específicas reguladas para el
emitida por la Sala Mixta y Penal de Ape
tipo de delito cometido.
laciones de Nasca de la Corte Superior de
Justicia de lea, que confirmó la sentencia (...)
Undécimo. La determinación de la pena
de primera instancia del doce de agosto de
es un proceso valorativo que se realiza en
dos mil dieciséis, de fojas ciento treinta y
dos niveles; el primero consiste en determi
dos, que condenó a Justo Javier Yaurica-
nar el marco punitivo general; el segundo
za Tornero y Rosa Elvira Rojas Vizcarra
-una vez determinado el tipo legal abstrac
como coautores del delito de contrabando
to aplicable- consiste en la evaluación de
agravado, en perjuicio del Estado perua
las circunstancias atenuantes o agravantes
no, representado por la Superintendencia
que se pueden presentar en el caso. Duo
Nacional de Aduanas y de Administra
décimo. Respecto al primer nivel, se le im
ción Tributaria (Sunat), y les impuso cua
puta la comisión del delito de contraban
tro años de pena privativa de libertad sus
do agravado, tipificado en el artículo uno,
pendida por el periodo de prueba de tres
primer párrafo, en concordancia con los
años; con lo demás que contiene.
artículos dos, literal d; y diez, literales e y j
(...) de la Ley número veintiocho mil ocho-Ley
Octavo. Según el profesor Prado Sal
de los Delitos Aduaneros, que sanciona la
darriaga, la determinación judicial de
conducta con pena privativa de libertad no
la pena es identificar y medir las dimen
menor de ocho ni mayor de doce años. Por
siones cualitativas y cuantitativas de las
lo que cada tercio de pena consistirá en un
consecuencias jurídicas que corresponde
año con cuatro meses.
aplicar al autor o partícipe culpable de un
553
Jorge Rosas Yataco
(...) de libertad suspendida por el periodo de

Decimotercero. En el presente caso tres años de la misma-, inaplicó la san
concurren dos agravantes específicas, pre ción contenida en las normas citadas. Ha
vistas en los literales e y j del artículo diez biendo interpuesto el recurso de casación
de la Ley número veintiocho mil ocho, el Ministerio Público, se debe elevar, con
que señala: “es cometido por dos o más la facultad prevista en los incisos uno y
personas [...]” y “cuando el valor de las dos del artículo cuatrocientos treinta y
mercancías sea superior a veinte (20) Uni tres del Código Procesal Penal.
dades Impositivas Tributarias. Por consi DECISIÓN
guiente, aplicando la regla establecida en Por estos fundamentos:
el considerando octavo de esta resolución I. Declararon FUNDADO el recurso
la pena aplicable sería de ocho años y cua de casación por la causal prevista en el in
tro meses de privación de libertad. ciso tres del artículo cuatrocientos vein
Decimocuarto. El IV Pleno Jurisdiccio tinueve del Código Procesal Penal, inde
nal Nacional Penal de Chiclayo -Acuerdo bida aplicación, una errónea aplicación o
Plenario número uno-dos mil-, del trece de una falta de aplicación de la Ley penal o
octubre de dos mil, que por consenso esta de otras normas jurídicas necesarias para
bleció que el principio de proporcionalidad su aplicación, interpuesto por el Ministe
de las penas permite disminuir por debajo rio Público, en consecuencia:
del mínimo legal las penas previstas para los II. CASARON la sentencia de vista del
delitos agravados-Decreto Legislativo nú veintiocho de marzo de dos mil diecisiete,
mero ochocientos noventa y seis, aun cuan emitida por la Sala Mixta y Penal de Ape
do no concurran circunstancias atenuantes laciones de Nasca de la Corte Superior de
específicas, correspondiendo a los jueces Justicia de lea, que confirmó la sentencia de
motivar suficientemente la aplicación de primera instancia del doce de agosto de dos
este principio con precisión de los criterios mil dieciséis. Y SIN REENVÍO, actuando
de proporcionalidad empleados para fijar la como órgano de instancia y pronunciamien
pena. Cabe resaltar que el Decreto Legisla to sobre el fondo: reformaron la sentencia de
tivo número ochocientos noventa y seis fue vista que confirmó la de primera instancia
declarado inconstitucional por el Tribunal que les impuso cuatro años de pena priva
Constitucional, tal pleno no tiene carácter tiva de libertad suspendida por el periodo
vinculante, al no ser una sentencia normati de prueba de tres años, a los condenados
va, acuerdo plenario de las Salas Penales de Justo Javier Yauricaza Tornero y Rosa Elvi
la Corte Suprema o casación que establezca ra Rojas Vizcarra como coautores del delito
doctrina jurisprudencial. de contrabando agravado, en perjuicio del
Decimoquinto. El Colegiado Superior Estado peruano, representado por la Su
para justificar la pena privativa de liber perintendencia Nacional de Aduanas y de
tad de cuatro años, suspendida por el Administración Tributaria (Sunat). REFOR
periodo de prueba de tres años, invocó MÁNDOLA: IMPUSIERON a cada uno de
los principios de lesividad, humanidad y los citados imputados ocho años con cuatro
prevención especial positiva de la pena, meses de pena privativa de libertad, que será
dejando de lado el principio de legalidad, computada desde el momento de su inter-
conforme se ha fundamentado. namiento en los establecimientos penales
Decimosexto. En consecuencia, la Sala correspondientes, debiendo cursarse las ór
Superior, al imponer a los procesados Jus denes de captura en su contra, oficiándose.
to Javier Yauricaza Tornero y Rosa Elvira (...)
Rojas Vizcarra una pena por debajo del https://static. legis.pe/wp-content/uploads/2019/02/
mínimo legal -cuatro años de privación Casaci%C3%B3n-640-2017-Ica-Legis.pe_.pdf
554
De las penas
Individualización de la pena
Artículo 46.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá
la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente cons
titutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente;
12. La habitualidad del agente al delito;
13. La reincidencia.
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 30076, publicada el 19 agosto 2013, cuyo
texto es el siguiente:
Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente
para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la
conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus conse
cuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro
generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta pu
nible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente
para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinadqs a actividades de utilidad
común o ala satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o
promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole;
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro
común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante acuitamiento, con abuso de la condición de su
perioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que
dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para con
sumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, forma
ción, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior
de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del
territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o
venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.
555
Jorge Rosas Yataco
Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26
septiembre de 2015, y por el Artículo Io del Decreto Legislativo N° 1323, publicado el 6 de enero de
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN

Artículo 46.
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no
estén previstas específicamente para sancionar el delito
y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las
siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales
o familiares en la ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el
delito, la disminución de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las con
secuencias derivadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después
de haber cometido la conducta punible, para admitir su
responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido
en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén
previstas específicamente para sancionar el delito y no sean
elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos
destinados a actividades de utilidad común o a la satis
facción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos pú-
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o

mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o dis
criminación, tales como, el origen, raza, religión, sexo,
orientación sexual, identidad de género, factor genético,
filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad, étnica y
cultural, indumentaria, opinión, condición económica y
de cualquier índole;
556
De las penas
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios

de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con
abuso de la condición de superioridad sobre la víctima
o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar,
que dificulten la defensa del ofendido o la identificación
del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta
punible, que las necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su
cargo, posición económica, formación, poder, oficio,
profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución
del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputa-
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total

o parcialmente desde el interior de un lugar de reclu
sión por quien está privado de su libertad o se encuen
tra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los
ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se
han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros ins
trumentos o procedimientos de similar eficacia des
tructiva.
n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en
situación de especial vulnerabilidad, adulto mayor con
forme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere
deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelec
tuales de carácter permanente o si padeciera de en
fermedad en estado terminal, o persona perteneciente
a un pueblo indígena en situación de aislamiento y con
tacto inicial.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,103,109,139, incisos 5, 8, 9,11, 21 y 22.
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX delT.P.; Arts. 45-A, 46-A, 46-B, 46-C, 46-D, 46-E, 47,48,49,
50,50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
557
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
17' 1 artículo 46 establece las circunstancias atenuantes ge-
.L/néricas y las circunstancias agravantes genéricas. Las
primeras están referidas a las siguientes:
a) La carencia de antecedentespenales', esto implica que la va
luación del agente consiste en que no tenga condenas
firmes lo que lo hace más propicia para los fines preven
tivos. Lo contrario significaría que haya sido condenado
y pueda ser considerado como una habitualidad o rein
cidencia.
b) El obrar por móviles nobles o altruistas', indudablemente
el haber cometido el delito por razones de altruismo lo
hace que el reproche que se le haga sea menos intenso
fundado en un menor desvalor del acto, lo que le favore
ce al imputado.
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables', sirven
como condiciones atenuantes, ante el estado psicológico
del agente que cometió el hecho punible, lo que lo ubica
en un lugar especial al momento de decidir y ejecutar el
delito impulsado por estas situaciones.
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o
familiares en la ejecución de la conducta punible', está cir
cunscrita a determinados estados de necesidad que debe
satisfacer el agente en la comisión del delito lo que im
pulsa al imputado a realizar estas conductas; nótese que
se tratan de situaciones apremiantes, esto es, urgentes o
impostergables.
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la
disminución de sus consecuencias', se trata de que el agente
trate de amenguar el daño ocasionado a la víctima, y que
sea una actitud voluntaria del agente.
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las conse
cuencias derivadas delpeligro generado', se valora la actitud
del agente en tratar de reparar lo más inmediato posible
a la víctima, según sea devolver algún bien o pagar su
valor lo más pronto.
558
De las penas
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de

haber cometido la conducta punible, para admitir su respon
sabilidad'. la inmediatez del agente de ponerse a derecho
puede ser valorado en beneficio de este para disminuirle
la pena.
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en
la conducta punible', favorece en este caso al agente en la
medida que la edad haya sido la que influenció a cometer
el hecho punible, es decir, que hubiere determinado a
consumar el hecho.
Por otro lado, tenemos las circunstancias que agravarían la
pena cuando se presente alguna de ellas, claro está siempre y
cuando dichas circunstancias no estén específicamente señala
das en el tipo penal y que no sean elementos integrantes del
hecho punible, así:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destina
dos a actividades de utilidad común o ala satisfacción de ne
cesidades básicas de una colectividad', así, por ejemplo, que,
en el delito de hurto agravado (art. 186 del CP), no estás
considerado como circunstancia agravante que el bien o
bienes hurtados pertenezcan a un colegio nacional don
de se han sustraído los equipos de cómputo, lo que causa
una mayor alarma social y perjuicio a los alumnos.
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos'.
implica que, si el tipo penal no incluye esta agravante,
para de este modo ser considerado como una agravante
al momento de imponer la pena.
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o me-
diante precio, recompensa o promesa remuneratoria'. signi
fica que aparte de las condiciones especiales en que co
metió el hecho punible el agente, el móvil de éste haya
estado contaminado por razones espurias o motivado
por razones de ser “reconocido” económicamente por su
actuación.
559
Jorge Rosas Yataco
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discrimi

nación de cualquier índole', es decir, que, al margen de las
condiciones de la actuación delictiva, vaya acompañado
con un “ingrediente” de exaltación o discriminatorio por
cualquier razón.
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de
cuyo uso pueda resultar peligro común', es decir, en la uti
lización o uso de aditivos que linden con el peligro de
otras personas que se encuentran alrededor del punto
fijo y que el medio utilizado ponga en riesgo.
f) Ejecutar la conducta punible mediante acuitamiento, con
abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o
aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que
dificulten la defensa del ofendido o la identificación del au
tor o partícipe', indudablemente la actuación del agente
incluye utilizar una ventaja de aseguramiento o que con
su superioridad trate de asegurar la comisión del hecho
punible o impidan la identificación del autor o autores.
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible,
que las necesarias para consumar el delito', significa que el
autor no contento con haber consumado el acto delicti
vo, agrava más aún la situación de la víctima, por ejem
plo, lo que lo hace más dañina.
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo,
posición económica, formación, poder, oficio, profesión ofun
ción: no se trata de los delitos donde se requiere cierta
calidad del agente, sino que no se encuentra conforman
do el tipo penal pero su situación ventajosa lo hace agra
var su conducta.
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del
delito: por ejemplo, en el delito de homicidio, no se en
cuentra tipificado como agravante el haber actuado dos o
más agentes, lo que ocurriría esta agravante si para cometer
homicidio simple han intervenido tres o cuatro personas.
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable:
por ejemplo, cometer el delito de hurto agravado valién
560
De las penas
dose de un menor de edad para consumar el delito, lo

que lo hace al agente sin ningún escrúpulo.
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o
parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por
quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del te
rritorio nacional', si se trata de un delito de tráfico ilícito
de drogas, dicha agravante ya se encuentra alojada en el
tipo penal, pero si se trata de otro delito como un homi
cidio, entonces le es aplicable esta agravante.
1) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosis
temas naturales', puede tratarse de un delito de homici
dio calificado al haber generado un incendio y éste se ha
propagado generando perjuicios al ecosistema, claro está
que no serían aplicables en los delitos ambientales don
de por su propia naturaleza del constructo ya contienen
el daño ambiental.
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han
utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos
o procedimientos de similar eficacia destructiva', así puede
aplicarse en los delitos daño agravado donde se ha uti
lizado para inutilizar una maquinaria, por ejemplo, en
tonces le sería aplicable esta agravante al momento de
dosificar la pena a imponer.
n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en si
tuación de especial vulnerabilidad, adulto mayor conforme
al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias
físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter per
manente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o
persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de
aislamiento y contacto inicial: por ejemplo, en delito de
homicidio simple, donde no hay específicamente cir
cunstancia agravante en ese sentido, de modo que si la
víctima es un niño, bien se podría aplicar esta agravante,
lo que no sucedería con el delito de hurto agravado, don
de el numeral 11 del segundo párrafo del artículo 186
del CP, lo contempla.
561
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: o graduación de la pena a los que se acude

a) Criterios para determinar la pena atendiendo a la responsabilidad y gravedad
del hecho punible cometido, en cuanto no
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA sean específicamente constitutivas del he
DE LA REPÚBLICA cho punible o modificatorias de la respon
sabilidad; que la Segunda Sala Penal de la
SALA PENAL PERMANENTE Corte Superior de Justicia de Junín, ha te
nido en cuenta tales circunstancias al mo
RECURSO NULIDAD N° 2585-2013, mento de fijar la sanción, atendiendo sobre
JUNÍN todo la voluntad del acusado por acogerse
Lima, tres de abril de dos mil catorce. - a la conclusión anticipada; sin embargo,
(...) estando a que se ha podido acreditar la res
Octavo: Sobre la pena impuesta, cabe ponsabilidad del encausado Herrera Mon-
recordar que nuestro ordenamiento jurí tañez en el delito feminicidio, resulta ne
dico penal establece que para los efectos cesario que la determinación de la pena se
de la determinación de la pena el Juzgador efectué bajo los parámetros de la sanción
debe tener en cuenta los diversos criterios que establece este tipo penal (no menor de
que establecen los artículo 45° y 46° del 15 años), y no el que efectuó la Sala en la
Código Penal, que en el primero se pre sentencia recurrida por el delito de homi
vén como circunstancias al determinar la cidio simple, siendo así tomando en cuenta
pena, las carencias sociales que hubiera las condiciones del encausado, la gravedad
sufrido el agente, su cultura y sus costum de los hechos y su voluntad para acogerse
bres, así como los intereses de la víctima, a la conclusión anticipada, la pena a impo
de su familia o de las personas que de ella nerse en este caso es de doce años.
dependen, mientras que en el segundo se https://legis.pe/alcances-delito-feminicidio-or-
contemplan los factores para la mediación denamiento-juridico-r-n-2585-2013-junin/
Circunstancia agravante por condición del sujeto activo

Artículo 46-A.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el
sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o
utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su
condición de funcionario público.
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder del máximo de
pena privativa de libertad temporal establecida en el Artículo 29 de este Código.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agra
vante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del
hecho punible.
Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se
aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o
autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para
ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición
de funcionario público.
562
De las penas
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco
años de pena privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en
el primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función
para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo desde un establecimiento
penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o
partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terro
rismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder
de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo, cuando la circunstancia agra
hecho punible.
Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 30054, publicada el 30 junio 2013,
Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se
aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, auto
ridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello
armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de
funcionario público.
En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal
fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena
privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en
el primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función
para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un establecimiento
penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o
partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terro
rismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder
de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agra
hecho punible.
Ley N° 30875, Ley que modifica el artículo 46-a del código penal, agravando las pe
nas de los delitos cometidos por transportistas o por quien simule serlo, publicado en el
diario oficial el peruano el 29 de noviembre de 2018.
Artículo modificado por el Artículo Ünico de la Ley N° 30875, publicado el 29 de
noviembre de 2018, cuyo texto es el siguiente:
CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE POR CONDICIÓN DEL SUJETO ACTIVO

ARTÍCULO 46-A. Constituye circunstancia agravante de la
responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su
condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacio-^
563
Jorge Rosas Yataco
nal, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer

un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por
el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de
funcionario público.
En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por
encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pu-
diendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena privativa
de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado
los cargos señalados en el primer párrafo y aprovecha los
conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para
cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo,
desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre
privado de su libertad, cometa en calidad de autor o partícipe
el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de
personas, terrorismo, extorsión o secuestro.
De igual modo, constituye circunstancia agravante cuando el
sujeto activo, en su desempeño como prestador de servicio de
transporte público de personas, ya sea como conductor, copi
loto, cobrador o ayudante, cualquiera sea su naturaleza o mo
dalidad; o de servicio de transporte especial de usuarios en
vehículos menores motorizados; o simulando ser conductor,
copiloto, cobrador, ayudante o pasajero de dichos servicios,
cometa delitos contra la libertad sexual, homicidio, asesinato,
sicariato, secuestró, robo, mareaje o reglaje.
En tal caso, el juez puede aumentar la pena hasta un tercio
por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no
pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de
libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando
la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo
penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho pu
nible.'
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 45-A, 46, 46-B, 46-C, 46-D, 46-E, 47,
48, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
564
De las penas
COMENTARIO:
l presente artículo considera establecer una circunstan
E cia agravante especial en atención a la condición del su
jeto activo, esto es, se aumentará la pena a imponerse cuando el
agente reúna determinadas cualidades, toda vez, que en algunos
casos se viola la infracción del deber o el lugar donde se encuen
tre, así tenemos lo siguiente:
a. Cuando el sujeto activo es un funcionario o servidor
público o miembro de las fuerzas policiales o arma
das, autoridad, funcionario o servidor público. Aquí, el
agente utiliza las armas o algún objeto que el Estado le
proporciona para reprimir un hecho delictivo pero no
para cometer un hecho punible esto es, cuando se le ha
entregado por su condición de funcionario público. En
estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por
encima del máximo legal fijado para el delito cometido,
no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena
privativa de libertad.
b. Cuando el agente ha desempeñado los cargos citados,
pero aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejer
cicio de sus funciones, sin embargo, ahora los utiliza para
cometer el hecho punible, lo cual genera un mayor re
proche. De este modo se le aplicará la misma pena des
crita en el punto anterior.
c. Cuando el agente se encuentra privado de su libertad
en un establecimiento penitenciario y comete el delito
de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de
personas, terrorismo, extorsión o secuestro, en calidad de
autor o partícipe. Se le aplicará la misma pena en los
casos anteriores.
d. Cuando el agente, en su desempeño como prestador de
servicio de transporte público de personas, ya sea como
conductor, copiloto, cobrador o ayudante, cualquiera sea
su naturaleza o modalidad; o de servicio de transporte
especial de usuarios en vehículos menores motorizados;
565
Jorge Rosas Yataco
o simulando ser conductor, copiloto, cobrador, ayudante

o pasajero de dichos servicios, cometa, delitos contra la
libertad sexual, homicidio, asesinato, sicariato, secuestro,
robo, mareaje o reglaje. En tal caso, el juez puede aumen
tar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal
fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de
treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
Por otro lado, no será aplicable lo dispuesto en el presente
artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al san
cionar el tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del
hecho punible.
JURISPRUDENCIA: ción del artículo 46o-A y el artículo 49°
a) Las circunstancias que agravan o ate del Código Penal -en adelante, CP- en la
núan la pena prescripción de la acción penal. En espe
cífico, el problema a tratar incide en la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA implicancia cuantitativa que tienen las
DE LA REPÚBLICA circunstancias agravantes previstas en
V PLENO JURISDICCIONAL DE los artículos 46°-A y 49°, último inciso
LAS SALAS PENALES PERMANENTE del primer párrafo, CP a efectos de su
Y TRANSITORIAS cómputo en el plazo de la prescripción de
ACUERDO PLENARIO N° 8-2009/ la acción penal, por cuanto, éstas incre
CJ-116 mentan, en el primer caso: en un tercio
FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° la pena por encima del máximo legal de
TUO LOPJ pena fijado para el delito cometido; y en
ASUNTO: LA PRESCRIPCIÓN DE el segundo: en un tercio de la máxima
LA ACCIÓN PENAL EN EL ART 46°-A prevista para el delito más grave.
Y ART 49° DEL CP. (...)
Lima, trece de noviembre de dos mil II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
nueve. § 1. Los artículos 46° -A y 49° CP.
Los Jueces Supremos de lo Penal, inte 6. El artículo 46°-A CP regula una
grantes de las Salas Penales Permanente y circunstancia agravante genérica por la
Transitorias de la Corte Suprema de Justi condición del sujeto activo -funcionario
cia de la República, reunidas en Pleno Ju público-. El texto legal de dicha norma
risdiccional, de conformidad con lo dis fue introducido por la Ley número 26758,
puesto en el artículo 116° del Texto Único del 14 de marzo de 1997, modificado por
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder el Decreto Legislativo número 982, del 22
Judicial, han pronunciado el siguiente: julio de 2007. El referido artículo 46°-A
(...) CP posibilita al Juez incrementar la pena
3o. En el presente caso, el Pleno deci hasta un tercio por encima del máximo
dió tomar como referencia las distintas legal fijado para el delito cometido -se
resoluciones de los Tribunales Superio gundo párrafo del artículo mencionado-.
res y Ejecutorias Supremas que analizan Asimismo, fija un límite, al precisar que
y deciden sobre los alcances de la aplica ésta no puede exceder del máximo de
566
De las penas
pena privativa de libertad temporal esta (...)

blecida en el artículo 29° CP -35 años-. 9. Las circunstancias del delito son
La norma penal, que es de naturaleza elementos accidentales nominados o in
abstracta - concreta, fija criterios adicio nominados dentro de la estructura del
nales propios y legitimadores del incre delito que influyen en la determinación
mento de una mayor culpabilidad por el de la pena. Su carácter accidental impli
hecho -con la consiguiente agravación de ca entonces que no constituyen (ni son
la pena-. Así la ostentación de una deter co-constitutivas) del injusto ni de la res
minada condición profesional, incremen ponsabilidad del sujeto. Por eso hay que
tará la culpabilidad, cuando existe una diferenciarlas de aquellas que han pasado
relación interna (innere Beziehung) entre a formar parte del injusto del respectivo
la profesión o posición del sujeto y el pro delito como en el asesinato, y en general
pio hecho delictivo. Empero, no existe un de la mayoría de los delitos, ya que un
principio jurídico general según el cual los tipo legal, como es la descripción de un
integrantes de determinados grupos profe ámbito situacional, requiere ser circuns
sionales tengan un deber intensificado de tanciado [JUAN BUSTOS RAMÍREZ:
comportarse de conformidad con la nor Derecho Penal-Parte General, Obra Com
ma. [JESÜS MARÍA SILVA SÁNCHEZ: pletas, Tomo I, Ara Editores, Lima, 2004,
Teoría de la determinación de la pena página 1192]. En virtud a ello es que se
como sistema (dogmático): Un primer es señala que sólo se pueden considerar las
bozo, página 4]. Acorde con dicho criterio circunstancias (agravantes o atenuantes)
nuestra norma penal -artículo 46o-A CP-, a efectos de la individualización de la
se sujetará a dichas exigencias: subjetivo y pena, cuando no sean específicamente
objetivo. Se incrementara la pena, sólo si constitutivas del hecho punible o modi
el sujeto activo se aprovecha de su condi ficatorias de la responsabilidad.
ción de miembro de las Fuerzas Armadas, Entre las clases de circunstancias, en
Policía Nacional, autoridad, funcionario o contramos:
servidor público, para cometer un hecho a) Las “circunstancias comunes o ge
punible, o utiliza para ello armas propor néricas”, que son aquellas que operan en
cionadas por el Estado o cuyo uso le sea el proceso de determinación de la pena
autorizado por su condición de funciona de cualquier delito -como es el caso de
rio público o cuando el sujeto haya des las previstas en el artículo 46° y el artículo
empeñado cargos -haber sido autoridad, 46°-A del CP-, con la salvedad de que sólo
funcionario o servidor público- y se apro se pueden considerar dichas agravantes a
vecha de los conocimientos adquiridos en efectos de la individualización de la pena,
el ejercicio de su función para cometer el cuando no sean específicamente constitu
hecho punible. Y cuando el sujeto activo, tivas del hecho punible o modificatorias
desde un establecimiento penitenciario de la responsabilidad, es decir, que a veces
-se entiende privado ya de su libertad-, por la propia estructura del tipo legal no
comete en calidad de autor o partícipe el se pueden aplicar. Con ello se respeta la
delito de tráfico ilícito de drogas, lavado prohibición del principio de la doble va
de activos, trata de personas, terrorismo, loración del injusto y del reproche penal.
extorsión o secuestro (de conformidad al En el caso específico del artículo 46°-A del
segundo y tercer párrafo de la modificato CP, su aplicación es exclusivamente para
ria introducida por el Decreto Legislativo delitos donde no se requiera una cualidad
número 982). Aunque con los criterios fi especial en el sujeto activo -miembro de
jados, se tendrá que tener especiales consi las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, au
deraciones con la última referencia. toridad, funcionario o servidor público-.
567
Jorge Rosas Yataco
(...) se traduce, al mismo tiempo, en un más

12. En este sentido, la circunstancia elevado desvalor de resultado. Empero,
prevista en el artículo 46°-A CP viene a tal incremento punitivo sólo se expresa
ser una agravante genérica del delito por al momento de la determinación de la
la condición del sujeto activo -funciona pena por el Juez, específicamente cuando
rio público- y, como tal, se trata de un ele corresponde verificar la presencia de cir
mento accidental dentro de la estructura cunstancias que concurren al caso concre
del delito, que influye en la determina to. De modo que el incremento de pena
ción judicial de la pena -pena concreta-, que implica dicha agravante no puede ser
mas no en la pena abstracta. Su carácter adicionada para efectos de determinar el
accidental implica que no constituye el plazo de prescripción de la acción penal.
injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por tanto, el único momento donde
Por eso hay que diferenciarla de aquellas puede estar justificado su análisis e inje
circunstancias que han pasado a formar rencia es al determinar judicialmente la
parte del injusto del respectivo delito. pena.
Sin duda, el artículo 46°-A CP prevé (...)
un incremento punitivo que mira las es ACORDARON:
peciales calidades del sujeto activo de la 15°. ESTABLECER como doctrina le
conducta típica y antijurídica, a quien se gal, los criterios expuestos en los funda
ha investido de especiales deberes de leal mentos jurídicos 6o al 13°.
tad para con la organización social, lo cual https://derecho. usmp. edu.pe/cedp/jurispruden-
implica un mayor desvalor de acción, que cia/Acuerdo%20Plenario%20N8_2009.pdf
Artículo 46-B.- Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de liber
tad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena
hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cance
lados.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29407, publicada el 18 septiembre
Artículo 46-B. - Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de li
bertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la
condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comi
sión de faltas dolosas.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena
hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito
doloso, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes
penales cancelados.
568
De las penas
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez aumenta la pena hasta

en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia
se produce por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los artículos 108,
121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325
al 332 y 346 del Código Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean
aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito do
loso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para
el tipo penal. En esta circunstancia, no se computan los antecedentes penales cancelados.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29604, publicada el 22 octubre
se produce por los delitos previstos en los artículos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A,
173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y
346 del Código Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
máximo legalfijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados,
salvo en los delitos señalados en el segundo párrafo del presente artículo.
Párrafo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 30068, publicada el 18 julio 2013,
se produce por los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-B, 121-A, 121-B, 152,
153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330,
331, 332 y 346 del Código Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean
para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados,
salvo en los delitos señalados en el segundo párrafo del presente artículo.
Artículo 46-B. Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo
delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.
569
Jorge Rosas Yataco
Tiene igual condición quien después de haber sido condenado porfalta dolosa, incurre en
nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez au
menta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artí
culos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173,173-A, 186, 189, 195,
200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código
Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena
en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin
que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados
o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo del pre
sente artículo.
Artículo modificado por la Ünica Disposición Complementaria Modificatoria del De
Artículo 46-B. Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo
delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.
Tiene igual condición quien después de haber sido condenado porfalta dolosa, incurre en
nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez
aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artícu
los 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A,
186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332
y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez
aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y libera
ción condicional. Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de
nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados
o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo del pre
sente artículo.
Ley 30838, publicado en El Peruano el 04 de agosto de 2018.
Tercer párrafo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificato
ria del Decreto Legislativo N° 1513, publicado el 4 de junio de 2020.
REINCIDENCIA
Artículo 46-B.-
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una
pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no exce
de de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual
condición quien después de haber sido condenado por falta
dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no
mayor de tres años.
570
De las penas
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualifica

da, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad
por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los deli
tos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro
Segundo y en los artículos 107,108,108-A, 108-B, 108-C, 108-D;
121, segundo párrafo, 121-B, 152,153,153-A, 153-B, 153-C; 173,
173-A, 186,189,195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327,
328,329,330, 331,332 y 346 del Código Penal, el cual se com
puta sin límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la
pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los benefi
cios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
Tampoco se aplica el plazo fijado para la reincidencia si el
agente previamente beneficiado por una gracia presidencial o
por una norma especial de liberación, incurre en nuevo delito
doloso; en estos casos el juez aumenta la pena hasta en una
mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los ante
cedentes penales cancelados o que debieren ser cancelados,
salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo del pre
sente artículo.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 45-A, 46, 46-A, 46-C, 46-D, 46-E, 47,
48, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a condición de reincidente la tiene aquel sujeto activo
L que comete un nuevo delito doloso en un lapso de un
tiempo trascurrido. Para Eduardo Oré(278) el artículo 46-B del
CP recoge un supuesto de reincidencia genérica y real. Es ge
nérica, por cuando el legislador no exige que el segundo delito
sea de igual o semejante naturaleza, bastará con que se trate de
un delito doloso. Es real, por cuanto se exige que se haya cum
plido en todo o en parte la pena impuesta por el primer delito.
Agrega este autor que el horizonte temporal para configurar la
(27s) £duar¿0 Or¿ sosa y Walter Palomino Ramírez, Peligrosidad criminal y sistema pe
nal en el Estado socialy democrático de Derecho, Editorial Reforma, Lima 2014, p. 39.
571
Jorge Rosas Yataco
agravante de reincidencia por el segundo delito es de cinco años

contados a partir del cumplimiento total o parcial de la pena
impuesta por el primer delito (no desde la condena, pues esto
habría hecho inoperativa esta institución para los delitos más
graves, como el homicidio o el robo, por ejemplo).
Fue la Ley N° 28726, publicada en el diario oficial El Pe
ruano el 09 de mayo de 2006 que incorporó la reincidencia y
la habitualidad, luego del cual han venido sufriendo constan
tes modificaciones. El propio Tribunal Constitucional (Exp.
N° 00014-2006-AI) en su momento se pronunció respecto a
la constitucionalidad o no de estas figuras -el mismo que se re
produce en parte en la jurisprudencia-, toda vez que la propia
exposición de motivos señaló lo siguiente.
Resulta imperativo connotar las razones principales por las que
la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Pe
nal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy
no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento ju
rídico estasformas aberrantes de castigar que sustentan su severidad
en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La
Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sen
tido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a
un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro funda
mento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo
demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, cas
tigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas
consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del
principio bis non inidem (nadie puede serjuzgado dos veces por un
mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo
233 inc. 11 déla Carta Política. La experiencia ha demostrado que
la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y
habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad con
criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión
Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los
viejos tiempos del derecho de castigar y que elpositivismo peligrosista
572
De las penas
auspició con elfin de recomendar la aplicación de medidas eliminato

rias y de segregación social.
En su sentido literal, reincidir significa “recaer” o “repetir”.
En su sentido jurídico, el contenido de dicho concepto lo deli
nea el trabajo legislativo, por lo que debe acudirse al Derecho
positivo para entenderlo. No obstante, la doctrina ha ensayado
definiciones de esta circunstancia agravante de la pena, en gran
parte, influenciada por la legislación del país de origen (...) En
líneas generales, se afirma que es reincidente el sujeto que vuelve
a realizar una conducta criminal después de haberse dictado en
su contra una sentencia condenatoria definitiva(279).
Según García Cavero(280), conforme a la legislación penal
peruana, una persona tiene la condición de reincidente si es que,
después de haber cumplido en todo o en parte una pena por
delito doloso, incurre en uno nuevo en un lapso que no excede
los cinco años. Se entiende que el cómputo del plazo se hace a
partir del cumplimiento total o parcial de la pena. Para deter
minar las penas anteriores no deben utilizarse los antecedentes
penales cancelados o que debieron cancelarse definitivamente a
los cinco años. Dado que el artículo 46-B del CP exige el cum
plimiento total o parcial de la pena, se entiende que el legislador
ha asumido la llamada reincidencia real y no la ficta que sola
mente requiere la imposición de una condena al autor.
Así, el que, después de haber cumplido en todo o en parte
una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no
excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual
condición tiene quien después de haber sido condenado por fal
ta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no
(279) Eduardo Alcocer Povis, La reincidencia como agravante de la pena. Jurista edi
tores, Lima 2018, p. 31 y ss.
(280) f[)erecb0 penaly parte general p. 981.
573
Jorge Rosas Yataco
De este modo la reincidencia constituye una circunstancia

agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta
en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el plazo fijado para
la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los capítu
los IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo y en los artículos
107 (Parricidio), 108 (Homicidio calificado), 108-A (Homicidio
calificado por la condición de la víctima), 108-B (Feminicidio),
108-C (Sicariato), 108-D (Conspiración y ofrecimiento para el
sicariato); 121, segundo párrafo (Lesiones graves), 121-B (Le
siones por violencia familiar), 152 (Secuestro), 153, ahora artícu
lo 129-A según la Ley N° 31146 del 30 de marzo de 2021 (Trata
de personas), 153-A, ahora artículo 129-B (Formas agravadas
de trata de personas), 153-B, ahora artículo 129-C (Explotación
sexual), 153-C, ahora artículo 129-N (Esclavitud y otras formas
de explotación); 173 (Violación sexual de menor de edad), 173-
A, ahora derogado por la Ley N° 30838 del 4 de agosto de 2018
(Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión
grave), 186 (Hurto agravado), 189 (Robo agravado), 195 (For
mas agravadas de receptación), 200 (Extorsión), 297 (Formas
agravadas de tráfico ilícito de drogas), 317-A (Mareaje o regla
je), 319 (Genocidio), 320 (Desaparición forzada), 321 (Tortura),
325 (Atentados contra la soberanía nacional), 326 (Participación
en grupo armado), 327 (Destrucción o alteración de hitos fron
terizos), 328 (Circunstancias agravantes), 329 (Inteligencia des
leal con el extranjero), 330 (Revelación de secretos nacionales),
331 (Espionaje), 332 (Favorecimiento bélico a Estado extran
jero) y 346 (Rebelión) del Código Penal, el cual se computa sin
límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no
menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberación condicional.
Como ya se dijo, en los supuestos de reincidencia no se
computan los antecedentes penales cancelados o que debieren
574
De las penas
ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo

del presente artículo.
Prado explicando la circunstancia agravante cualificada se
ñala que efectivamente se produce una modificación ascendente
que se proyecta por encima del máximo legal original, el cual
ahora se convierte en mínimo. Un ejemplo de ello es la circuns
tancia cualificada por reincidencia, la cual se encuentra regulada
en el artículo 46-B del Código Penal. Según la norma citada, la
circunstancia agravante cualificada de reincidencia genera como
efecto la asignación de un nuevo extremo máximo para la pena
conminada del nuevo delito cometido que será equivalente a
“ una mitad por encima del máximo legalfijado para el tipo penal'.
Es decir, ahora la penalidad conminada, y en su momento la
correspondiente pena básica, se extenderán hasta este nuevo
máximo legal. Por otro lado, expone que no son aceptables, por
no responder a las características de la regulación de la agravan
te cualificada por reincidencia, las observaciones que a nuestra
línea hermenéutica plantea Avalos Rodríguez. En efecto, este
autor limitándose a seguir el modelo español de incrementos
o reducciones en función de grados, regulado en el artículo 70°
del Código Ibérico, el cual responde a una tradición legislativa
típicamente hispana pero inexistente en la legislación nacional,
considera que el límite máximo desde el cual debe construirse
la nueva pena conminada en la reincidencia debe ser un día por
encima del máximo. Al respecto, utilizando como ejemplo el
delito de extorsión (Artículo 200°, primer párrafo del Código
Penal), sancionado con una pena conminada privativa de liber
tad no menor de diez ni mayor de quince años, el citado autor
sostiene: “Es de precisar que el nuevo límite inferior del marco
penal no puede estar constituido por el límite superior original
(en el ejemplo, 15 años) sino por el quantum inmediato superior
a él (en el ejemplo, 15 años y un día) por lo que el literal b) del
numeral 3) del artículo 45-A del Código Penal establece que
para dichos casos la pena se determina por encima del tercio
superior (siendo que 15 años no se halla por encima de dicho
tercio, sino que precisamente forma parte de él)”. De esta ma
575
Jorge Rosas Yataco
ñera el comentarista trujillano confunde la pena conminada con

la pena concreta que es, justamente, la que está por “determinar”
y que cuantitativamente siempre será por “encima” del límite
inicial, inferior o mínimo de quince años que fue, a su vez, el ex
tremo máximo original del delito cometido. Esto es, se equivoca
plenamente al identificar el límite inicial de una pena conmina
da con el posible resultado punitivo que se debe obtener, luego
de cumplido el procedimiento de individualización de la pena
concreta. Por ello, el artículo 46-B, que trata de la agravante cua
lificada por reincidencia, con claridad semántica describe que en
tales casos “el juez aumenta la pena hasta una mitad por encima
del máximo legal fijado para el tipo penal”. Esto es, la norma
sólo alude al nuevo extremo límite legal o abstracto superior no
al inferior que siempre será el máximo original.(281)
JURISPRUDENCIA: pa de los problemas de las disposiciones
a) Criterios del Tribunal Constitucio legales que habilitan mayor poder puniti
nal sobre la reincidencia vo en razón de que la persona, con ante
rioridad, haya sido condenada o sufrido
SENTENCIA DEL PLENO
pena por otro” [5]. Así, la reincidencia es
JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL
una situación fáctica consistente en la co
CONSTITUCIONAL
misión de un delito en un momento en
Exp. N°0014-2006-PI/TC. el cual el actor ha experimentado, previa
De 19 de enero de 2007 mente, una sanción por la comisión de
uno anterior. Dependiendo de la opción
PROCESO DE
de política criminal de cada Estado, la re
INCONSTITUCIONALIDAD
incidencia puede considerarse existente
(...) en cualquiera de estas dos situaciones: (1)
La noción de reincidencia y habitua- cuando el imputado ha cumplido en su
lidad y sus alcances en el ordenamiento totalidad el tiempo de internamiento en
jurídico del Perú que consiste la pena que se le impuso, o
17. En primer término, la reincidencia (2) cuando se ha cumplido cierto plazo de
constituye una circunstancia específica en la misma, el cual es determinado por ley.
que se halla una persona a la que se le im 18. Si se consideran los alcances del
puta la comisión de un delito y que abre texto de la norma, se comprende que la
espacio para la valoración de sus conduc reincidencia consiste en una calificación
tas anteriores, con miras a determinar la de la conducta delictiva, adicional a la
graduación de las penas. Por ello, se ha calificación ya prevista por el tipo penal.
señalado que: “(...) la reincidencia se ocu Esto quiere decir que ante la presunta rea-
(28D
576
De las penas
lización de un delito, el juzgador evalúa, 20. En la referida sentencia se sostuvo

en un primer momento, si la conducta que el principio ne bis in ídem ostenta
puede subsumirse en los elementos que una doble configuración: una de carácter
conforman el tipo penal; si se produce material y otra de carácter sustantivo. La
dicha subsunción, la conducta es califi primera de ellas alude a la proscripción
cada con el nomen iuris que corresponde de que sobre un mismo sujeto recaigan
al delito (primera calificación). En un se dos sanciones respecto a un mismo hecho
gundo momento, el juzgador evalúa nue o conducta sancionable; mientras que la
vamente la conducta para establecer si ca segunda alude a la prohibición de que se
lifica o no como reincidencia, en función una persona sea objeto de dos procesos
a la existencia de antecedentes del impu distintos respecto a un mismo hecho.
tado por cometer anteriormente el mis Siendo que la reincidencia prevé la posi
mo delito (segunda calificación). Una vez bilidad de agravar la pena por la comisión
que se constata la comisión del delito y su de un delito en caso de que existan an
carácter reincidente, se produce la atribu tecedentes de su anterior consumación,
ción de las sanciones: una sanción por la corresponde centrar la atención en la pri
comisión per se del delito y la agravación mera configuración del principio materia
de dicha sanción como consecuencia de de este apartado; esto es, la prohibición
haberse identificado el carácter reinci de la doble sanción respecto a un mismo
dente de la persona. hecho. Este Tribunal la ha desarrollado en
La reincidencia y el principio ne bis el fundamento 3.a de la sentencia recaída
in ídem en el Exp. N.° 2050-2002-AA/TC antes
19. Teniendo en cuenta que el deman mencionada, en los siguientes términos:
dante denuncia la inconstitucionalidad 21. En su formulación material, el
de la reincidencia por atentar contra el enunciado según el cual «nadie puede
principio ne bis in ídem, resulta imperio ser castigado dos veces por un mismo
so conocer el contenido de este principio hecho», expresa la imposibilidad de que
para luego contrastarlo con los alcances recaigan dos sanciones sobre el mismo
de la reincidencia, de modo que se pue sujeto por una misma infracción, puesto
da identificar la existencia de lesión sobre que tal proceder constituiría un exceso
aquél. El principio de no ser enjuiciado del poder sancionador, contrario a las
dos veces por el mismo hecho, o princi garantías propias del Estado de derecho.
pio ne bis in ídem, ha sido tratado por Su aplicación, pues, impide que 106 una
este Tribunal en la sentencia recaída en el persona sea sancionada o castigada dos
Expediente N.° 2050-2002-AA/TC (fun (o más veces) por una misma infracción
damento 2) donde señaló que se trata de cuando exista identidad de sujeto, hecho
un contenido implícito del derecho al de y fundamento.
bido proceso, contemplado en el artículo 22. El principio del ne bis in ídem ma
139°, numeral 3 de la Constitución. Esta terial tiene conexión con los principios
pertenencia y dotación de contenido se de legalidad y proporcionalidad, ya que
produce en virtud de la aplicación de la si la exigencia de lex praevia y lex certa
Cuarta Disposición Final y Transitoria que impone el artículo 2o, inciso 24, or
de la Constitución y del artículo 8.4 de la dinal d), de la Constitución obedece, en
Convención Americana sobre Derechos tre otros motivos -como lo ha expresado
Humanos. este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca
de Urna, Exp. N.° 0002-2001-Al/TC,
577
Jorge Rosas Yataco
fundamento 6- a la necesidad de garan objeto de una doble imposición de pena,

tizar a los ciudadanos un conocimiento sino de una sola, aquella prevista por el
anticipado del contenido de la reacción dispositivo que consagra su tipo penal,
punitiva o sancionadora del Estado ante aunque agravada como consecuencia de
la eventual comisión de un hecho antiju la existencia de antecedentes respecto al
rídico, tal cometido garantista devendría mismo tipo penal. Atendiendo al razona
inútil si ese mismo hecho, y por igual fun miento expuesto, este Tribunal considera
damento, pudiese ser objeto de una nueva que la consagración de la reincidencia
sanción, lo que comportaría una punición como causal genérica agravante de la
desproporcionada de la conducta antiju pena no constituye un supuesto de afec
rídica. Por ello, el elemento consistente en tación al principio ne bis in ídem.
la igualdad de fundamento es la clave que La reincidencia y el principio de cul
define el sentido del principio: no cabe la pabilidad
doble sanción del mismo sujeto por un 25. El principio de la culpabilidad es
mismo hecho cuando la punición se fun uno de los pilares sobre los que descansa
damenta en un mismo contenido injusto, el derecho penal. Concretamente, consti
esto es, en la lesión de en un mismo bien tuye la justificación de la imposición de
jurídico o un mismo interés protegido. penas dentro del modelo de represión
23. Con tales alcances, debe enfatizarse que da sentido a nuestra legislación en
que el análisis para determinar si el prin materia penal y, consecuentemente, a la
cipio es objeto de vulneración debe cir política de persecución criminal, en el
cunscribirse a un solo acto delictivo y a marco del Estado constitucional. El prin
un solo sujeto perpetrador. Si se constata cipio de culpabilidad brinda la justifica
que sobre el mismo sujeto y respecto a un ción de la imposición de penas cuando
mismo delito concurren las aplicaciones la realización de delitos sea reprobable a
de dos penas, se configurará un supues quien los cometió. La reprobabilidad del
to de vulneración del principio ne bis in delito es un requisito para poder atribuir
ídem. Pero no será así en el caso de que a alguien la responsabilidad penal de las
se trate de una pena con sanciones múl consecuencias que el delito o la conducta
tiples. Desde esta lógica, lo que comporta dañosa ha generado.
la reincidencia es la manera como se ha 26. El principio de culpabilidad se ma
constatado anteriormente la agravación terializa cuando concurren una serie de
de la pena impuesta para un mismo acto elementos; así: “[e]n términos generales
delictivo y para un mismo sujeto, sobre puede decirse (...) que de acuerdo con el
la base de valorar la existencia de antece principio de culpabilidad se requiere que
dentes de comisión del mismo delito en la aplicación de una pena esté condicio
una oportunidad anterior. nada por la existencia de dolo o culpa, de
24. El primer delito cometido -aquel conciencia de la antijuridicidad o de la
que es objeto de consideración- no recibe punibilidad, de capacidad de comportarse
una pena adicional ni una agravación de de acuerdo con las exigencias del Derecho
ésta; simplemente se toma en considera (imputabilidad), de una situación nor
ción para efectos de graduar la pena que mal para la motivación del autor (exigi
se atribuirá a un acto delictivo distinto. bilidad). Asimismo, en el momento de la
Por su parte, el acto delictivo reinciden individualización de la pena, el principio
te -es decir el acto delictivo perpetrado de culpabilidad exige que la sanción sea
en un segundo momento- no es tampoco proporcionada al hecho cometido” [6] .
578
De las penas
27. Debe tenerse en cuenta que el prin legitimado y limitado para sancionar úni
cipio de culpabilidad se engarza directa camente la conducta en que consiste el
mente con la reprobabilidad de una per delito y no otra circunstancia adicional;
sona por cierto comportamiento, no con es decir, resultan susceptibles de sanción
la sanción por aquella. La reprobación sólo aquellos comportamientos que se
acarrea inevitablemente el establecimien encuentren expresamente recogidos en
to de una pena; evidente, por eso, es que el tipo penal. El principio de legalidad
existe entre ellas una estrecha ligazón. penal, entonces, restringe la actuación
Pero esto no puede llevar a identificar o del Estado a la evaluación objetiva de la
confundir una con otra, pues de lo con conducta, proscribiendo el análisis de
trario se estaría entrando al terreno del cualquier otra conducta que no se halle
principio ne bis in ídem, que se refiere al expresamente plasmada en la norma pe
tema de la sanción. La reprobación es una nal.
valoración de la conducta que se hace de 31. Esto es consecuencia del hecho
modo aislado, mientras que la pena es un de que solamente puede ser sancionado
acto estatal sancionatorio. aquel comportamiento calificado como
28. El principio que se comenta no está reprobable al sujeto que lo realiza. En este
expresamente recogido en el texto de la aspecto se aprecia la convergencia entre el
Constitución. Sin embargo, su existencia principio de legalidad penal y el principio
se desprende de otros principios sí consa de culpabilidad anteriormente descrito,
grados. El primero de ellos es el principio que consiste en la calificación de reproba
de legalidad en materia penal, el cual es ble que debe recaer sobre cierta conduc
recogido en el literal “d” del numeral 24 ta humana y su consecuente tipificación,
del artículo 2o de la Constitución. Su tex para poder ser objeto de punición estatal.
to es el siguiente: “[n]adie será procesado Por ello, al consagrarse expresamente el
ni condenado por acto u omisión que al principio de legalidad, de modo implícito
tiempo de cometerse no esté previamente queda a su vez consagrado el principio de
calificado en la ley, de manera expresa e culpabilidad.
inequívoca, como infracción punible”. 32. El segundo principio del que se de
29. Este Tribunal ha establecido en la riva el principio de culpabilidad en el or
sentencia recaída en el Expediente N.° denamiento constitucional es el principio
0010-2002-AI/TC (fundamento 44 et de proporcionalidad de las penas. Este
pássim) algunos de los alcances de este Tribunal se ha expresado anteriormente
principio. Uno de ellos es el mandato de sobre el tema en la sentencia recaída en el
determinación legal del delito, por el cual Expediente N° 0010-2002-AI/TC, (fun
éste debe ser claramente determinado damento 138 et pássim) señalando que
por ley, de modo expreso e inequívoco el principio de proporcionalidad de las
(lex certa), evitando la promulgación de penas ha sido constitucionalizado en el
leyes que contemplen tipos penales con artículo 200° de la Constitución, en su úl
características poco definidas o abiertas, timo párrafo. Este principio tiene impli
pudiendo existir un margen limitado de cancias en las diversas etapas del proceso
indeterminación como consecuencia de dirigido a la imposición de una sanción
la propia naturaleza del lenguaje. penal, como son la determinación legal
30. De lo vertido se desprende que - de la pena, la determinación judicial o, si
tipificado previa y claramente el delito corresponde, la determinación adminis
y cometido éste- el Estado se encuentra trativa penitenciaria de la pena.
579
Jorge Rosas Yataco
33. Dentro de ellos, el contexto rele en el inciso 22) del artículo 139° de la
vante para efectos del cuestionamiento Constitución. En tal sentido, el principio
hecho por el accionante es el de determi de proporcionalidad significa que las pe
nación de la pena, es decir, el momento nas establecidas por el legislador aplicable
en que el legislador genera una norma a las conductas delictivas no deberían ser
que establece un tipo penal y le impone tan onerosas que superen la propia grave
un cierto tipo de sanción. En este esce dad del delito cometido, ni tan leves que
nario, el principio de proporcionalidad signifiquen una infrapenalización de los
de las penas es una limitación dirigida al delitos y una desvalorización de los bie
ejercicio de las facultades legislativas en nes jurídicos protegidos que fueren afec
materia penal, revelada como el equili tados. Esto siempre en el marco constitu
brio cuantitativo y cualitativo que debe cional de libre configuración que tiene el
existir entre un delito cometido y la pena legislador. De este principio se deriva el
aplicable prevista por ley. principio de culpabilidad: toda pena debe
34. Este principio ha sido descrito en guardar proporción y correspondencia
la aludida sentencia (fundamentos 197 y con el nivel de reprobabilidad jurídica y
198) en el sentido que, en la medida que social del acto sancionado, es decir, debe
el principio de proporcionalidad se deri sancionar el acto en tanta dimensión
va de la cláusula del Estado de derecho, como tan reprobable resulte el acto res
éste no sólo comporta una garantía de se pecto a la persona responsable.
guridad jurídica, sino también concretas 36. De este modo, el principio de cul
exigencias de justicia material. Es decir, pabilidad guarda estrecha relación con
impone al legislador que, al momento los principios de legalidad penal y de pro
de establecer las penas, éstas obedezcan porcionalidad de las penas, derivándose
a una justa y adecuada proporción entre aquél de estos. En tal sentido, la consti-
el delito cometido y la pena que se vaya a tucionalización de los últimos permite
imponer. El Tribunal Constitucional con afirmar que el principio de culpabilidad
sidera que, en materia de determinación se encuentra constitucionalizado y que
legal de la pena, la evaluación sobre su es un principio rector de nuestro orde
adecuación o no debe partir necesaria namiento jurídico. Corresponde, ahora,
mente de advertir que es potestad exclusi establecer si la reincidencia como factor
va del legislador determinar, junto con los a considerar para establecer la determi
bienes penalmente protegidos y los com nación de la pena vulnera el principio de
portamientos penalmente reprensibles, el culpabilidad.
tipo y la cuantía de las sanciones penales, 37. Ha sido señalado que la reinciden
la proporción entre las conductas que cia consiste en una circunstancia en la
pretende evitar, así como las penas con cual se constata la existencia de antece
las que intenta conseguirlo. dentes delictivos en la persona que está
35. En efecto, en tales casos el legis siendo juzgada, para efectos de agravar
lador goza, dentro de los límites que es la pena que se le pretende imponer como
tablece la Constitución, de un amplio consecuencia de haber cometido un de
margen de libertad para determinar las lito. Se trata, pues, de una comprobación
penas, atendiendo no sólo al fin esencial desde la criminología de la forma de vida
y directo de protección que corresponde delictiva del procesado, que posibilita la
a la norma, sino también a otros fines o imposición de una mayor punición a una
funciones legítimas, como los señalados persona, allende a la que le corresponde
580
De las penas
por la comisión del delito, considerada de 40. El Tribunal Constitucional consi

modo aislado. El principio de culpabili dera conveniente determinar si la inter
dad clásico previsto para delitos comunes vención del legislador, ai incorporar la
exige que el grado de reprobación de una reincidencia como agravante genérica
persona por un acto ilícito sea configura en el Código Penal, ha respetado o no el
do desde la valoración de tal acto y no de principio de proporcionalidad, lo que a
otro. En virtud de este principio, el límite continuación será objeto de análisis.
para saber qué conductas deben evaluar 41. Es evidente que los comporta
se y cuáles no, lo establece el propio tipo mientos de las personas que se tipifiquen
penal que subsuma la conducta. Esto aca como delitos y el establecimiento de la
rrea la proscripción de evaluar circuns pena que corresponda a ellos, constitui
tancias ajenas a la conducta descrita en el rá una intervención en los derechos fun
tipo penal, como podrían ser otros delitos damentales por parte del legislador, por
anteriormente perpetrados. cuanto la Constitución reconoce, por un
38. Pero el principio de culpabilidad lado, el derecho fundamental a la libertad
constitucional considera la figura de la personal (artículo 2o, inciso 24) el cual se
reincidencia del siguiente modo: para concreta también en el hecho de que na
determinar el grado de reprobabilidad die está obligado a hacer lo que la ley no
de una persona respecto a un delito “A”, manda, ni impedido de hacer lo que ella
la figura de la reincidencia faculta al juez no prohíbe. Esto no significa, sin embar
para evaluar otros delitos anteriormente go, que las intervenciones del legislador o
cometidos, a los que llamaremos “B”, para las restricciones que recaigan en los de
considerar el nivel de reprobabilidad de rechos fundamentales sean ilimitadas o
la conducta delictiva del procesado. Si el absolutamente abiertas, sino, por el con
juez comprueba que existe “B”, esto cons trario, que estas deben ser plenamente
tituirá un elemento que agravará la repro justificadas -proporcionales- respecto a
babilidad del delito aA”, y la persona que la protección de otros derechos funda
lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un mentales o de otros bienes o valores cons
nivel una reprobación mucho mayor que titucionales.
la que le correspondería si se considerase 42. Siendo ello así, se debe aplicar en
el delito “A” de modo aislado. el control constitucional de los artículos
39. Una interpretación constitucional modificados por la Ley N° 28726 el prin
derivada de los artículos 2o, inciso 24, li cipio de proporcionalidad, en su variante
teral “f”, 37°, 140° y 173° de la Constitu de prohibición o interdicción de exceso, a
ción conduce a concluir que el principio fin de determinar la legitimidad constitu
de culpabilidad no puede ser evaluado cional de la disposición antes aludida. En
aisladamente, sino en conjunto con otras primer lugar, se debe efectuar el análisis
conductas que forman parte de los an a la luz del principio de idoneidad. Este
tecedentes del inculpado, a fin de que se subprincipio exige que la ley penal, dado
pondere de modo proporcional el nivel que interviene en el derecho a la libertad
de reprobabilidad que merece el proce personal y otros derechos fundamentales,
sado. Por tal argumento, la Ley N° 28736 tiene que ser idónea para la consecución
que consagra la reincidencia como agra de un objetivo constitucionalmente legí
vante genérica, es constitucional. timo; lo cual exige, de un lado, que ese
La reincidencia y el principio de pro objetivo sea legítimo; y, de otro, que la
porcionalidad idoneidad de la medida examinada tenga
581
Jorge Rosas Yataco
relación con el objetivo, es decir, que con 45. En tercer lugar, el subprincipio de
tribuya de algún modo con la protección proporcionalidad, en sentido estricto,
de otro derecho o de otro bien jurídico implica que para que la intervención del
relevante. legislador en el derecho fundamental a la
43. A juicio de este Tribunal, los artícu libertad personal se considere legítima, el
los modificados cumplen con el subprin grado de realización del fin constitucio
cipio de idoneidad. En efecto, el legislador nalmente legítimo debe ser, por lo menos,
ha previsto, a través de tal disposición, un equivalente al grado de afectación del de
objetivo constitucionalmente legítimo si recho a la libertad personal. Este Tribu
se considera que son deberes fundamen nal advierte que la Ley N° 28726 cumple
tales del Estado garantizar la plena vigen también con este subprincipio. Y es que
cia de los derechos fundamentales de las así como el Estado constitucional de De
personas, proteger a la población de las recho tiene el deber de tutelar el derecho
amenazas contra su seguridad y promo fundamental a la libertad personal, del
ver el bienestar general, de acuerdo con mismo modo tiene que asumir activa
el artículo 44° de la Constitución. Asimis mente un rol tutelar de otros bienes cons
mo, es claro que existe una relación fácti- titucionales, como la seguridad o la paz
ca entre la pena establecida para la reinci de los ciudadanos frente a delitos como
dencia y el objetivo constitucionalmente el de terrorismo, que no sólo subvierte
legítimo perseguido. el orden público constitucional, sino que
44. En segundo lugar, el subprincipio también afecta derechos fundamentales
de necesidad impone que la intervención de las personas, tales como el derecho a
del legislador en los derechos fundamen la vida, a la integridad personal, a la paz,
tales, a través de la legislación penal, sea entre otros.
necesaria; esto es, que estén ausentes 46. En ese sentido, cabe señalar que “ [d]
otros medios alternativos que revistan, os aspectos o exigencias hay que distin
cuando menos, la misma idoneidad para guir en el principio de proporcionalidad
lograr el objetivo constitucionalmente de las penas. Por una parte, la necesidad
legítimo y que sean más benignos con el misma de que la pena sea proporcional
derecho afectado. Desde esta perspectiva, al delito. Por otra parte, la exigencia de
cabe evaluar si es que el legislador debió que la medida de la proporcionalidad se
advertir la existencia de otras alternativas establezca en base a la importancia so
igual de idóneas pero menos gravosas que cial del hecho (a su nocividad social’).
las introducidas en la Ley N° 28726. Este (...) un Derecho penal democrático debe
Tribunal estima la inexistencia de otras ajustar la gravedad de las penas a la tras
alternativas menos gravosas, si se consi cendencia que para la sociedad tienen los
dera que se está ante la figura penal de la hechos a que se asignan, según el grado de
reincidencia y habitualidad en el delito, nocividad social’ del ataque al bien jurídi
que pone en cuestión tanto los fines cons co” [7]. 47. La cuestión, por tanto, de si la
titucionales de las penas -reeducación, adjudicación de una pena a una persona
rehabilitación y reincorporación del pe reincidente ha cumplido o no su finalidad,
nado a la sociedad- como la protección no es una cuestión ajena a la sociedad de
de otros bienes constitucionales como la mocrática. Ella tiene un interés sustancial
seguridad y la paz, que el Estado demo en conocer si la ejecución de la pena ha
crático está en el deber de proteger. cumplido con los objetivos perseguidos
por el inciso 22) del artículo 139° de la
582
De las penas
Constitución. En definitiva, el Tribunal es había retirado de la agencia bancaria de

de la opinión que la intervención del legis Interbank. Finalmente, intentaron darse a
lador en el derecho a la libertad personal, la fuga a bordo del vehículo mencionado,
a través de las disposiciones modificatorias el cual era conducido por Sancho López,
en la Ley N° 28726, no infringe el princi quien los esperaba con el motor del auto
pio de proporcionalidad, en su variante encendido; sin embargo, no lograron su
de prohibición o interdicción de exceso; cometido, pues personal policial a bor
por lo que dicha ley ha de ser considerada do del patrullero, que se había percatado
como constitucionalmente legítima. del asalto, lograron capturar a los sujetos
(...) a tres cuadras del lugar. Se consigna que
este hecho sucedió el tres de julio de dos
http://repositorio. ucv. edu.pe/bitstream/
handle/UCV/7524/Garro_AJL.pdf?se- mil doce, aproximadamente a las catorce
quence=l&isAllowed=y horas.
Tercero. El ámbito del medio impug-
b) Aplicación al reincidente solo opera natorio se delimita al quantum —diez
cuando la pena anterior fue efectiva años de pena privativa de libertad— de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA la sanción impuesta al encausado Sancho
DE LA REPÚBLICA López, por lo que es necesario verificar
si los integrantes de la Segunda Sala Pe
nal para Procesos con Reos en Cárcel de
Recurso de Nulidad 1884-2014, Lima
Lima Norte, tomaron en cuenta los prin
Norte
cipios de proporcionalidad y razonabili
Lima, doce de octubre de dos mil
dad jurídicos, así como las circunstancias
quince. -
específicas del delito, las causales de dis
(...) minución o incremento de punibilidad
Segundo. En la acusación fiscal de fo
(eximentes imperfectas, tentativa o la
jas trescientos treinta, se atribuye a Jorge
complicidad secundaria) y las reglas de
Luis Trujillo Fretel, Eli Homar de la Cruz
reducción punitiva por bonificación pro
Valencia y Arturo Daniel Sancho López
cesal (confesión sincera, colaboración efi
haber sustraído el teléfono celular de Ce
caz o conclusión anticipada del proceso).
lestino Ambrosio Moscoso Asto y dine
Cuarto. Ahora bien, la pena conmina
ro en efectivo por un monto de tres mil
da para el delito [robo con las agravantes
nuevos soles, cuando este se disponía in
previstas en los incisos tres y cuatro, pri
gresar a su domicilio, ubicado en la man
mer párrafo, del artículo ciento ochenta
zana L, lote tres, Huerto de San Diego, en
y nueve, en concordancia con el artículo
el distrito de San Martín de Porres. Que
dieciséis, del Código Penal] materia de
en esas circunstancias apareció el vehí
condena, tiene un rango no menor de doce
culo Sation Wagón con placa de rodaje
ni mayor de veinte años, luego tenemos
A dos W-quinientos sesenta y tres, de
que la pretensión punitiva fiscal —fojas
donde descendieron los acusados Truji
trescientos treinta— corresponde a diecio
llo Pretel y De la Cruz Valencia, quienes,
cho años.
premunidos de un arma de fuego, ame
Quinto. Del análisis de lo actuado y
nazaron al agraviado, el primero lo gol
los términos de la sentencia recurrida, se
peó en la cabeza con la cacha del arma y
aprecia que el encausado Sancho López,
ambos le rebuscaron sus pertenencias, de
debidamente informado por el Tribunal
ese modo le sustrajeron su teléfono celu
de Instancia y con el asesoramiento de su
lar y dinero en efectivo que previamente
583
Jorge Rosas Yataco
defensa técnica se sometió a los alcances corresponde reducir prudencialmente la

de la conclusión anticipada del debate misma.
oral —ver sesión de audiencia de fojas (...)
trescientos sesenta y cinco, del veintisiete https://legis.pe/r-n-1884-2014-lima-nor-
de noviembre de dos mil trece—, de con te-no-se-considera-reincidente-quien-cum-
plio-pena-suspendida/
formidad con lo previsto en la Ley núme
ro veintiocho mil ciento veintidós, por lo c) La pena impuesta al reincidente está
que era pertinente la rebaja de la sanción dentro de los parámetros de ley
punitiva solicitada por el representante
del Ministerio Público.
DE LA REPÚBLICA
Sexto. Que, en el caso sub lite, a partir
de una sanción concreta, y al aplicar la bo SALA PENAL PERMANENTE
nificación de la séptima parte por el alu RECURSO DE NULIDAD 2261-
dido beneficio, se verifica que el Tribunal 2015, LIMA
de Instancia no calculó en forma propor Lima, trece de setiembre de dos mil
cional y razonable la sanción cuestionada; dieciséis
pues si bien ponderó tanto las circuns (...)
tancias específicas del delito (inciso tres y Segundo: Imputación recaída contra
cuatro, del artículo ciento ochenta y nue la encausada Carmen Ménica Barrios
ve, del Código Penal), así como la causal Palma
de disminución de punibilidad (tentativa) 2.1. Conforme a la acusación fiscal
y la regla de reducción punitiva por boni -fojas novecientos veintidós-, se incrimi
ficación procesal (conclusión anticipada na a la encausada Carmen Mónica Ba
del proceso), en concordancia con el fun rrios Palma, conjuntamente con su coen
damento jurídico veintitrés, del Acuerdo causado Raúl Alfonso Ramírez Escobedo,
Plenario número cinco-dos mil ocho/ formar parte de una asociación criminal
CJ-ciento dieciséis [ver fundamento jurí destinada a la sustracción de dinero a tra
dico sexto, apartado dos punto tres]. Sin vés de la utilización de medios electróni
embargo, incrementó la sanción [dos años cos, violentando claves secretas de cuen
más que a sus coprocesados], invocando tas pertenecientes a clientes de entidades
indebidamente una circunstancia agra bancarias.
vante cualificada, pues argumentó que el Así, el 12 de mayo de 2008 efectuaron
encausado tiene antecedentes penales — un depósito fraudulento en la cuenta de
como si se tratase de un reincidente—, su prima Eyby Iparraguirre Palma, por
pero en el caso de autos no es posible la un importe de S/. 6,000.00 soles; poste
aplicación de dicha circunstancia, ya que riormente, otro depósito de S/. 5,200.00
si bien es cierto cuenta con antecedentes soles, que realizó su pareja sentimental y
penales —ver fojas trescientos diecisie co-procesado Ramírez Escobedo, quien
te—, la condena que se le impuso tuvo la se encuentra recluido en un estableci
modalidad de suspendida, hecho que no miento penitenciario; fondos dinerarios
permite la aplicación de esta circunstan con los que adquirió artefactos eléctricos
cia; pues solo es posible cuando incurre que, por orden expresa de este último,
en nuevo delito luego de haber cumplido fueron entregados a la encausada Car
total o parcialmente una pena con carác men Mónica Barrios Palma. Asimismo, el
ter de efectiva. Por tal motivo, al haberse 22 de mayo de 2008, el agraviado Rubén
incrementado indebidamente la pena, Pinedo Claure, Gerente de la empresa
584
De las penas
Bang S.A., efectuó una transferencia en tecedentes penales a fojas mil quinientos
la cuenta que su representada mantenía ocho], y su grado cultural -quinto año de
en el Banco Continental, por un monto secundaria-; por lo que, en atención a las
de S/. 61,535.00 soles, la cual hizo en dos circunstancias antes señaladas, se tiene
partes, siendo que, a la cuenta de Mireya que esta situación es acorde con los pa
S. Cuba García, depositó S/. 21,140.00 so rámetros normativos establecidos en los
les, que fueron entregados al acusado Joel artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y
Manuel Palma Curi, quien, a su vez, lo al seis del Código Penal.
canzó a la referida encausada. https://legis.pe/platon-evafaar-pena-impues-
Igualmente, se imputa a dicha encau ta-hurto-asociacion-ilicita-r-n-2261 -2015-lima/
sada, conjuntamente con su pareja Raúl d) Producida la reincidencia hay un
Alonso Ramírez Escobedo, ser cabecillas nuevo marco normativo para impo
de la asociación criminal denominada ner la pena
“Los Desalmados del Gas” o “Los Desal
mados de Alpamayo”, quienes registran CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
denuncias y procesos penales por delitos DELA REPÚBLICA
contra el patrimonio y contra la libertad SALA PENAL PERMANENTE
personal, desde el 2004, desempeñando CASACIÓN 1459-2017, LAMBAYE-
los roles de “carding” y “cashier”, obte QUE
niendo información ilícita de tarjetas de PONENTE: CESAR SAN MARTÍN
crédito y sobre el agente que se encarga CASTRO
ría de recibir el dinero sustraído; organi Reincidencia
zación que también es integrada por Joel -SENTENCIA DE CASACIÓN-
Manuel Palma Curi y la hoy condenada Lima, veinte de setiembre de dos mil
Silvia Saavedra Silva, quienes facilitaban dieciocho
sus cuentas bancarias para concretar las VISTOS: El recurso de casación por
sustracciones de fondos. infracción de precepto material y apar
(...) tamiento de doctrina jurisprudencial in
4.4. De la revisión de autos se advierte terpuesto por la defensa del acusado José
que el Tribunal Superior impuso a la en WALTER Rubio CAMPOS contra la sen
causada Barrios Palma una pena -nueve tencia de vista de fojas noventa y ocho, de
años de pena privativa de libertad- por ocho de agosto de dos mil diecisiete, que
debajo a la solicitada por el representante confirmando la sentencia conformada de
del Ministerio Público conforme el dicta primera instancia de fojas sesenta y seis,
men acusatorio a fojas novecientos vein de trece de marzo de dos mil diecisiete,
tidós por los delitos de hurto agravado y que lo condenó como autor del delito de
asociación ilícita -quince años de pena hurto con agravantes en agravio de Deisy
privativa de libertad-; fundamentando Herrera Torres a nueve años y un mes de
dicha rebaja en sus condiciones perso pena privativa de libertad y al pago de
nales, en su actuación procesal -pues se doscientos cincuenta soles por concepto
acogió a la conclusión anticipada del pro de reparación civil; con lo demás que al
ceso-, tiene calidad de reincidente, con respecto contiene.
forme a lo previsto en el artículo 46°-B Ha sido ponente el señor San Martín
del Código Penal [véase libros de ingresos Castro.
y egresos, obrante a fojas mil cuatrocien
(...)
tos cincuenta y dos; y, certificado de an
585
Jorge Rosas Yataco
TERCERO. Que. fijado el marco fác- consignó la frase: “una pena “. Entonces,
tico, la subsunción típica y las fechas de desde esa fecha, ya no se trata exclusiva
las sentencias en análisis, es de rigor de mente de la pena privativa de libertad,
terminar si se interpretó correctamente sino comprende toda clase de pena efec
la circunstancia agravante cualificada de tiva -después de haber cumplido en todo
reincidencia y si la pena impuesta corres o en parte-, esto es. (i) penas privativas de
ponde a esa previa determinación. libertad -que incluye la pena de vigilancia
Al respecto, el artículo 46-B del Có electrónica personal, incorporada por el
digo Penal, según el Decreto Legislativo artículo 29-A del Código Penal, según la
número 1181. de veintisiete de julio de Ley número 29499. de diecinueve de ene
dos mil quince, vigente cuando se co ro de dos mil diez-, (n)penas limitativas
metió el delito de hurto con agravantes, de derechos y (iii) pena de multa (artícu
estatuye lo siguiente: “El que, después de lo 28 del Código Penal).
haber cumplido en todo o en parte una Sobre el particular cabe enfatizar que
pena, incurre en nuevo delito doloso en un el Acuerdo Plenario número 1-2008/CJ-
lapso que no excede de cinco años tiene la 116 tuvo como referencia el texto norma
condición de reincidente La reinci tivo que estipulada que uno de los presu
dencia constituye circunstancia agravante puestos materiales de la reincidencia era
cualificada, en cuyo caso el juez aumenta una pena privativa de libertad. Con pos
la pena hasta en una mitad por encima del terioridad al indicado Acuerdo Plenario
máximo legal fijado para el tipo penal- El se modificó tal presupuesto material para
plazo fijado para la reincidencia no es apli incluir toda clase de pena efectiva.
cable a los delitos previstos en los artículos QUINTO. Que, si se toma en cuenta la
[...] 186, [...] del Código Penal, el cual se fecha de la sentencia de vista que impuso
computa sin límite de tiempo. En estos ca la pena convertida de prestación de servi
sos, el juez aumenta la pena en no menor cios a la comunidad y ordenó la excarce
de dos tercios por encima del máximo legal lación del imputado y la fecha del nuevo
fijado para el tipo legal,...”. delito cometido, este último se cometió
Es relevante puntualizar que la clase de antes de los cinco años del cumplimiento
pena que puede dar lugar a la reinciden parcial de la pena de prestación de ser
cia ha ido variando con el tiempo. Inicial vicios comunitarios. En todo caso, es de
mente -desde la Ley número 28726. de aplicación el párrafo final del artículo
nueve de mayo de dos mil seis- se trataba 46-B del Código Penal que determina la
de una condena o, mejor dicho, pena pri inaplicación del plazo de cinco años antes
vativa de libertad efectiva (es decir, cum referido. Por consiguiente, la reincidencia
plida en todo o en parte). En las tres su se ha producido.
cesivas reformas se mantuvo esta opción, SEXTO. Que. a los efectos del marco
hasta que la Ley número 30076. de die punitivo correspondiente, la reincidencia
cinueve de agosto de dos mil trece, varió importa la asignación de nuevo extremo
el presupuesto material de la reincidencia máximo para la pena conminada del nue
-texto que en este punto mantiene el pre vo delito cometido que. para el delito de
cepto vigente, y aplicable al sub-lite. ins hurto con agravantes, será equivalente a
tituido por el Decreto Legislativo número “[...] no menos de dos tercios por encima
1181. de veintisiete de julio de dos mil del máximo legal fijado para el tipo penal
quince-, pues ya no mencionó la expre “. Es decir, la pena básica se extenderá del
sión: “condena privativa de libertad”, sino nuevo mínimo legal -que es el máximo fi
586
De las penas
jado en el tipo penal, ahora convertido en DECISIÓN

mínimo- hasta este nuevo máximo legal: Por estos motivos:
de seis años a diez años de pena privativa I. Declararon INFUNDADO el re
de libertad. curso de casación por apartamiento de
A los fines de individualización de la doctrina jurisprudencial interpuesto por
pena concreta es de tener en cuenta los el acusado JOSÉ Walter Rubio CAMPOS
artículos 45-A y 46 del Código Penal. contra la sentencia de vista de fojas no
Al no concurrir circunstancias agravan venta y ocho, de ocho de agosto de dos
tes genéricas ni atenuantes genéricas es mil diecisiete.
de fijar la pena concreta dentro del tercio II. Declararon FUNDADO parcial
inferior: es decir, en el presente caso, en mente el recurso de casación por infrac
tre seis años y siete años y cuatro meses. ción de precepto material promovido por
Atendiendo a la forma y circunstancias José Walter Rubio Campos contra la sen
de la comisión del delito y a la culpabili tencia de vista de fojas noventa y ocho, de
dad por el hecho será del caso establecer ocho de agosto de dos mil diecisiete, en
como pena siete años de pena privativa de cuanto confirmando la sentencia confor
libertad. Sobre esa pena es de reconocer a mada de primera instancia de fojas sesenta
continuación la aplicación de la regla de y seis, de trece de marzo de dos mil dieci
reducción de pena por bonificación pro siete, lo condenó como autor del delito de
cesal en los casos de conformidad proce hurto con agravantes en agravio de Dcisy
sal determinada por el Acuerdo Plenario Herrera Torres a nueve años y un mes de
número 5-2008/CJ-116. de suerte que la pena privativa Je libertad; con lo demás
pena final será de seis años de privación que al respecto contiene,
de libertad. III. En consecuencia, CASARON la
SÉPTIMO. Que el Tribunal Superior referida sentencia de vista: y, actuando
en materia del marco punitivo y determi como instancia: REVOCARON la sen
nación de la pena concreta y. luego, final, tencia conformada de primera Instancia
no interpretó correctamente los alcances en la parte que impuso a JOSE WALTER
de las disposiciones del Código Penal RUBIO CAMPOS nueve años y un mes
antes invocadas, por lo que el recurso de de pena privativa de libertad; reformán
casación por infracción de precepto ma dola: le IMPUSIERON siete años de pena
terial debe ampararse parcialmente. privativa de libertad, que computada des
Respecto al motivo de casación de de el veintinueve de enero de dos mil
apartamiento de doctrina jurisprudencial diecisiete vencerá el veintiocho de enero
no es del caso ampararlo porque el pre de dos mil veintitrés. MANDARON se
cepto legal que regulaba la reincidencia remitan las actuaciones al Tribunal Supe
fue modificado, al contemplar como pre rior para que por ante el Juez de la Investi
supuesto para esta institución cualquier gación Preparatoria se inicie la ejecución
clase de pena, no solo la privativa de li procesal de la sentencia condenatoria.
bertad. https://legis.pe/determinacion-pena-casos-re-
incidencia-casacion-1459-2017-lambayeque/
587
Jorge Rosas Yataco
Artículo 46-C.- Habitualidad

Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual,
siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un
lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal.”
Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo
2006.
Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siem
pre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un
lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes
penales cancelados.
pre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un
lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para las modalidades
agravadas de los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153,
173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Código Penal, el
cual se computa sin límite de tiempo.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez aumenta la
pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en
las modalidades agravadas de los delitos previstos en el párrafo anterior, en cuyo caso se
aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal
hasta la cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semili
bertad y liberación condicional. En esta circunstancia, no se computan los antecedentes
penales cancelados, salvo en las modalidades agravadas de los delitos antes señalados.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29604, publicada el 22 octubre
pre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso
que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para los delitos previstos en
los artículos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319,
320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se com
puta sin límite de tiempo.
pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en
los delitos previstos en el párrafo anterior, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad
por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua, sin que
sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes penales cancelados,
salvo en los delitos antes señalados.
Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 30068, publicada el 18 julio 2013,
588
De las penas

los artículos 107,108, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200,
297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual
se computa sin límite de tiempo.
pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo
en los delitos previstos en el párrafo anterior, en cuyo caso se aumenta la pena en una
mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua,
sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación con
dicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes penales cancelados,
salvo en los delitos antes señalados.
Artículo 46-C. Habitualidad
los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186,
189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y
346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo.
Asimismo, tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a más faltas
dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441 y 444, en
un lapso no mayor de tres años.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez
aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo pe
nal, salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la
pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean
En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que
debieren estar cancelados, salvo en los delitos antes señalados.
Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del De
Artículo 46-C. Habitualidad
los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A,
173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329,
330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. Asimismo,
tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a más faltas dolosas contra
la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no
La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez
aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo pe
nal, salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la
pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean
589
Jorge Rosas Yataco
En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que

debieren estar cancelados, salvo en los delitos antes señalados.
Modificado por Ley N° 30838, publicado en El Peruano el 04 de agosto de 2018, cuyo
-- HABITUALIDAD . ' v
Artículo 46-C.- Si el agente comete un nuevo delito doloso es
considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo
menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en
un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es
aplicable para los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI
del Título IV del Libro Segundo y en los artículos 107,108,108-
A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152, 153,
153-A, 153-B, 153-C; 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A,
319,320,321,322, 325,326,327,328,329,330,331,332 y 346 del
Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. Asimis
mo, tiene condición de delincuente habitual quien comete de
tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio,
de conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso ho
La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualifica
da agravante. El juez aumenta la pena hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los
delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se
aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los antece
dentes cancelados o que debieren estar cancelados, salvo en
^los delitos antes señalados. ;
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 45-A, 46, 46-A, 46-B, 46-D, 46-E,
47, 48, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
egún la redacción del presente artículo establece la figura
Spenal de la habitualidad, como circunstancia agravante,
según el cual, cuando el agente comete un nuevo delito doloso
es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo
590
De las penas
menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un

lapso que no exceda de cinco años.
Conforme al texto legal actualmente vigente, la habitualidad
se configura cuando se comete un nuevo delito doloso que debe ser
el tercero de una secuencia delictiva, que ha debido ser realizada
por el mismo autor y dentro de un periodo de cinco años. Se trata,
por tanto, de una forma de reiterancia delictiva y que se materia
liza como un concurso real de delitos. Por consiguiente entre esos
tres delitos independientes no debe mediar ninguna condena. Esto
significa que la habitualidad requiere que los tres delitos se hayan
cometido antes de una primera condena por alguno de ellos. Esta
exigencia marca con claridad su principal diferencia con la rein
cidencia. Como en el caso de la reincidencia, la ley ha regulado
también una modalidad especial de habitualidad. Esta forma espe
cial de habitualidad se produce cuando se trata de aquellos delitos
que la ley enumera como graves. Es más, en estos casos el plazo de
cinco años es suprimido, por lo que queda abierta la posibilidad de
que el tercer delito que configura la habitualidad, siempre que sea
de aquellos señalados por la aludida disposición, pueda ser cometi
do con posterioridad a cinco años desde la realización de los otros
dos delitos precedentes. Esta opción excepcional resulta a todas
luces inconsistente y excesiva. Sin embargo, es pertinente exigir
siempre que los tres delitos, en este supuesto especial de habituali
dad, sean todos de los que la ley menciona como graves. El efecto
calificante de la habitualidad genérica implica que se aumenta un
tercio por encima del máximo original del tercer delito, el cual pasa
a ser el nuevo mínimo de la pena conminada y que operará como
pena básica. En cambio, en el caso de la habitualidad especial por
delitos graves el aumento de la pena es equivalente a una mitad
por encima del máximo original, el cual pasa a ser el nuevo míni
mo de la pena conminada que operará también como pena básica.
Asimismo, para estos supuestos no serán aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional^82*.282
(282) prad0 Saldarriaga, La dosimetría del castigo penal, p. 227 y ss.
591
Jorge Rosas Yataco
En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de con

currir para que se configure esta agravante son los siguientes: la
comisión de al menos tres hechos punibles, que se trate de deli
tos dolosos, que sean de igual naturaleza y que hayan sido perpe
trados en un lapso de 5 años sin que medie condena sobre algu
no de ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116).
Naturalmente, debemos descartar para la configuración de esta
agravante los supuestos de delito continuado y concurso ideal,
casos en los cuales deben sujetarse estos a sus propias reglas. La
habitualidad sí resulta compatible con el concurso real, de ahí
que el Acuerdo 1-2008/CJ-116 establecía como regla que los
efectos punitivos de la agravante por habitualidad solo se aplica
ban en el tercer delito cometido en el lapso de 5 años y luego se
sumaban la pena resultante a las penas concretas correspondien
tes a los otros delitos de concurso real, claro está, observando los
límites fijados por los arts. 50 y 51, esto es, la pena total no debía
ser superior al doble de la pena concreta parcial establecida para
el delito más grave, ni mayor de 35 años de privación de libertad;
y si para uno de los delitos en concurso correspondía cadena per
petua, solo se aplicaba esta sanción excluyéndose a las demás(283).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el plazo fija
do para la habitualidad no es aplicable a los delitos previstos
en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo
y en los artículos 107 (Parricidio), 108 (Homicidio calificado),
108-A (Homicidio calificado por la condición de la víctima),
108-B (Feminicidio), 108-C (Sicariato), 108-D (Conspiración
y ofrecimiento para el sicariato); 121, segundo párrafo (Lesiones
graves), 121-B (Lesiones por violencia familiar), 152 (Secues
tro), 153, ahora artículo 129-A según la Ley N° 31146 del 30 de
marzo de 2021 (Trata de personas), 153-A, ahora artículo 129-B
(Formas agravadas de trata de personas), 153-B, ahora artículo
129-C (Explotación sexual), 153-C, ahora artículo 129-Ñ (Es-
(283) EJuar¿0 Oré sosa y Walter Palomino Ramírez, Peligrosidad criminaly sistema
penal en el Estado socialy democrático de Derecho, Editorial Reforma, Lima 2014,
p. 41.
592
De las penas
clavitud y otras formas de explotación); 173 (Violación sexual de

menor de edad), 173-A, ahora derogado por la Ley N° 30838
del 4 de agosto de 2018 (Violación sexual de menor de edad
seguida de muerte o lesión grave), 186 (Hurto agravado), 189
(Robo agravado), 195 (Formas agravadas de receptación), 200
(Extorsión), 297 (Formas agravadas de tráfico ilícito de drogas),
317-A (Mareaje o reglaje), 319 (Genocidio), 320 (Desaparición
forzada), 321 (Tortura), 325 (Atentados contra la soberanía na
cional), 326 (Participación en grupo armado), 327 (Destrucción
o alteración de hitos fronterizos), 328 (Circunstancias agravan
tes), 329 (Inteligencia desleal con el extranjero), 330 (Revelación
de secretos nacionales), 331 (Espionaje), 332 (Favorecimiento
bélico a Estado extranjero) y 346 (Rebelión) del Código Penal,
el cual se computa sin límite de tiempo.
Asimismo, tiene condición de delincuente habitual quien
comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patri
monio, de conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso
no mayor de tres años.
Se reitera que la habitualidad en el delito constituye una
circunstancia cualificada agravante. Para ello, el juez aumenta
la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal, salvo en los delitos previstos en los párrafos
anteriores, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean
aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y libera
ción condicional.
Al igual que la reincidencia, hay que tener en cuenta que en
los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes
cancelados o que debieren estar cancelados, salvo en los delitos
antes señalados.
Como muy bien anota García Cavero(284) la condición de
habitual le alcanza, por su parte, al agente que comete un nuevo
593
Jorge Rosas Yataco
delito doloso, siempre que se trate, por lo menos, del tercer he
cho punible que perpetre en un lapso no mayor de cinco años.
El Acuerdo Plenario N° 1-2008 precisó que no debía mediar
condena sobre alguno de los delitos cometidos, lo que no parece
compatible con el tenor actual del artículo 46-C del CP. En
efecto, en dicho precepto legal se establece que para la determi
nación de la habitualidad no se debe computar los antecedentes
cancelados o que debieron cancelarse a los cinco años, lo que
significa que la habitualidad debe establecerse sobre la base de
delitos anteriores por los que el agente ha recibido condena. Si
bien no se exige haber cumplido en todo o en parte la pena
impuesta, es necesario que, por lo menos, ésta se haya impuesto.
JURISPRUDENCIA: ta antisocial, renuente a internalizar los
a) Algunos criterios constitucionales de mandatos legales y a actuar en virtud de
la habitualidad ese conocimiento normativo.
SENTENCIA DEL PLENO 49. Otras objeciones que se han formu
JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL lado es que representa una característica
CONSTITUCIONAL propia del autor, que incide en su modo
de vida, sin que esto signifique la existen
Exp. N°0014-2006-PI/TC. cia de un hábito en relación a un delito en
De 19 de enero de 2007 particular o un conjunto de delitos, sino
PROCESO DE una propensión al delito en general, en
INCONSTITUCIONALIDAD la que basta que varios ilícitos indepen
dientes entre sí puedan ser atribuidos a un
(...) solo autor en un determinado periodo. En
Sobre la supuesta inconstitucionali términos conceptuales se sostiene que la
dad de la habitualidad habitualidad encarna una reminiscencia a
48. En el derecho penal se entiende la un derecho penal de autor, donde la valo
habitualidad como la comisión reiterada ración jurídico-penal trasciende el hecho
de delitos, usualmente los mismos. En su como aspecto nuclear de la imputación,
acepción legal, la habitualidad implica la y se traslada a un hombre delincuente
reiteración de más de tres delitos, en tiem (uomo delinquenté), penetrando en la es
pos diversos e independientes unos de fera profunda de su personalidad y enjui
otros. En esa misma sede se han formula ciando negativamente su conducción de
do determinadas críticas a la habitualidad, vida en sociedad, al tratarse de un sujeto
por entender que ésta no puede ser ex que revela significativa “peligrosidad” para
plicada en cuanto hecho antijurídico que los intereses sociales comunitarios.
se materializa repetidamente a través del 50. De hecho, el Tribunal Constitucio
tiempo, sino a partir de una justificación nal no desconoce estas críticas de un sector
psicológica atendiendo a que el delincuen de la doctrina penal en contra de una ins
te habitual, al manifestar una proclividad titución jurídico-penal como la habituali
al delito, revela una personalidad de natu dad. Sin embargo, es claro que el examen
raleza patológica expuesta en una conduc constitucional de la habitualidad pasa por
594
De las penas
que este Tribunal precise previamente que otros bienes constitucionales, entre ellos,
el control constitucional abstracto de las la seguridad de los ciudadanos, tal como
leyes no se realiza en función de las cons manda el artículo 44° de la Constitución.
trucciones doctrinarias realizadas en ma 53. En ese sentido, el Tribunal Cons
teria penal sobre la habitualidad, sino en titucional considera que el legislador, a
función del conjunto de derechos, princi quien le corresponde definir la política de
pios y valores que incorpora nuestra Cons persecución criminal del Estado, tiene un
titución. De modo tal que el parámetro de margen de razonabilidad para ello, pero
validez constitucional de la ley impugnada con límites como los derechos fundamen
al cual el Tribunal debe recurrir es la pro tales de las personas; límites que, por lo
pia Norma Fundamental y no la doctrina demás, este Colegiado no estima sobrepa
penal, por muy autorizada que esta sea. sados por las leyes ahora impugnadas. Lo
51. Precisado ello, el demandante sos que no obsta, como es obvio, para que los
tiene (fojas 3) que la norma materia de jueces penales, al momento de considerar
inconstitucionalidad es espuria y bastarda la habitualidad como una agravante de la
e inconcebible en un sistema penal ga- pena, motiven suficiente y objetivamente
rantista en el cual no se puede legislar en sus decisiones jurisdiccionales, respetando
función a un derecho penal de autor, vul- siempre las garantías procesales y sustanti
nerador de los principios contenidos en el vas que se derivan del derecho fundamen
Título Preliminar del propio Código Penal tal al debido proceso, tal como dispone el
que establece los principios de lesividad y artículo 139°, inciso 3, de la Constitución.
proporcionalidad. Todo ello provoca un VI. FALLO Por estos fundamentos, el
trato desigualitario y discriminador den Tribunal Constitucional con la autoridad
tro de un proceso penal entre los procesa que le confiere la Constitución Política del
dos que delinquen por primera vez y de los Perú,
que ya han delinquido atentando contra el HA RESUELTO
principio de resocialización como límites a Declarar INFUNDADA la demanda
la potestad sancionadora del Estado. de inconstitucionalidad presentada por el
52. El Tribunal Constitucional disiente Colegio de Abogados del Cono Norte de
del argumento del demandante porque, Lima. Publíquese y notifíquese.
en primer lugar, no es el Código Penal el http://repositorio. ucv. edu.pe/bitstream/handle/
parámetro de validez constitucional sino UCV/7524/Garro_AJL.pdf?sequence=l&isA-
la Ley Fundamental, por más que aquél llowed=y
incorpore determinados principios jurí
b) Calidad de reincidente y determina
dicos. En segundo lugar, porque, a juicio
ción de la pena
de este Colegiado, la habitualidad no nece
sariamente supone que el juzgador penal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ingrese en el ámbito de la personalidad DE LA REPÚBLICA
del autor, castigando con una mayor pena
IV PLENO JURISDICCIONAL DE
el modo de vida del autor, que genere un
LAS SALAS PENALES
riesgo a la tranquilidad y seguridad de los
PERMANENTE, TRANSITORIAS y
ciudadanos. Y es que no debe olvidarse
ESPECIAL
que la reeducación, la reincorporación y
ACUERDO PLENARIO 1-2008/CJ-1I6
la resocialización, previstas en el artículo
Concordancia Jurisprudencial Art.
139°, inciso 22, no son los únicos fines de
116° TUO LOPJ
la pena, como se ha señalado en el funda
ASUNTO: Reincidencia, habitualidad
mento 13 de la presente sentencia, sino que
y determinación de la pena
es también obligación del Estado proteger
595
Jorge Rosas Yataco
Lima, dieciocho de julio de dos mil to normativo que se presenta entre los
ocho. - párrafos finales de los artículos 46° B del
(...) Código Penal sobre reincidencia y 69° del
10. La deficiente técnica legislativa que Código Penal sobre cancelación de ante
se detecta en la redacción de los supuestos cedentes penales por cumplimiento de la
de reincidencia y habitualidad definidos en pena impuesta. No obstante, como lo han
los artículos 46° A y 46° B del Código Penal destacado los expertos, en el examen de
debe subsanarse por el juez para aplicar con la favorabilidad de una ley penal frente a
sentido de equidad dichas disposiciones. otra el Juez no debe limitarse a realizar un
Por consiguiente, el órgano jurisdiccional análisis meramente abstracto, sino que él
deberá recurrir a criterios de interpretación debe posesionarse dentro de las coordena
de la ley penal que tomen en cuenta la fina das específicas del caso concreto que debe
lidad del legislador, los antecedentes legisla resolver (HURTADO POZO, José: obra
tivos nacionales y extranjeros de la materia, citada, página trescientos y siguientes).
así como la función dogmática y político 12. La reincidencia es, sin duda alguna
criminal de las normas examinadas. Esto es, sin duda alguna, una institución muy
es, el juez deberá de aplicar -en lo pertinen polémica. La finalidad de su inclusión
te modo integrado los métodos teológico, responde a la necesidad de una mayor re
histórico y sistemático de interpretación presión penal por razones de prevención
de la ley penal que reconoce la doctrina a especial, basada en la mayor peligrosidad
fin de alcanzar un resultado hermenéutico del sujeto. Esa calificación, como es evi
razonable, útil y legítimo. Como advierte la dente, tiene un alto valor simbólico social.
doctrina: “ .. El intérprete debe de recurrir El Tribunal Constitucional, por lo demás,
a todos los medios que le permitan escoger, reconociendo la jerarquía constitucional
entro los posibles sentidos que puedan ads del principio de culpabilidad, no conside
cribirse al texto legal, el que le parezca más ró que la agravante de reincidencia era in
conforme al caso a resolver...” compatible con el mencionado principio.
En este contexto la reincidencia y la Desde una perspectiva general se puede
habitualidad, como circunstancias cuali calificar de reincidente a quien por la repe
ficadas de graduación, deben de aplicarse tición de hechos delictivos revela la incli
tomando en cuenta su función represiva nación a cometerlos, por lo que el plus de
diferenciada, así como distinta construc punición se orienta a la reforma de aquella
ción normativa y de efectividad punitiva inclinación delictiva.
que a cada uno de ellas les ha dado el legis Los requisitos para la calificación de
lador. Sin embargo, el Juez debe también, reincidencia, en función a una interpreta
en lo posible, armonizar la eficacia de ta ción gramatical y sistemática del artículo
les circunstancias con las que legalmente 46° B del Código Penal, en concordancia
corresponde a las demás disposiciones del con el último párrafo del artículo 69° del
código penal preexistentes y posteriores a citado Código, en su versión establecida
la ley número 28726. por la Ley número 28730, del trece de ju
11. La sucesión de leyes penales en el nio de dos mil seis, son los siguientes:
tiempo se rige por las exigencias del prin (1) Haber cumplido en todo o en parte
cipio de legalidad y por el principio de una condena a pena privativa de libertad.
favorabilidad frente a la duda razonable No está comprendido el cumplimiento to
sobre su eficacia o alcance interpretativo. tal o parcial de otra clase de pena. Se trata
Estos criterios rectores, plenamente segui de una sentencia condenatoria ejecutoria
dos por la doctrina penal y constitucional, da a pena privativa de libertad de carácter
resultan idóneos para resolver el conflic efectiva.
596
De las penas
(2) Los delitos -se excluyen las faltas- puede establecerse de oficio, sin el debate
antecedente y posterior han de ser dolosos. procesal respectivo, pues ello importaría,
El delito posterior debe de cometerse lue además, un fallo sorpresivo que vulneraría
go del cumplimiento total o parcial de la el principio de contradicción.
pena privativa de libertad. Ello presupone Respecto de la medida de la pena al re
sentencias firmes y con principio de ejecu incidente es de indicar lo siguiente;
ción efectiva. A. La especialidad de la agravación de la
(3) No hace falta que el delito posterior agravación de la pena por reincidencia se
esté en el mismo título del código, o mejor fundamenta básicamente, como ya se indi
dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, có, por razones de prevención especial -vida
que exista identidad o similitud del tipo o del autor anterior al delito- y, por lo tanto,
la identidad del bien jurídico vulnerado; ajenas a la culpabilidad por el hecho -no
no hay un elemento relacional entre los representa una causa de aumento de culpa
dos delitos. Se trata, por consiguiente, de bilidad- (Choclán Montalvo, José Antonio:
una reincidencia genérica. Individualización judicial de la pena, Edito
(4) El lapso de tiempo que debe trans rial Colex, Madrid, mil novecientos noventa
currir, luego del cumplimiento total o par y siete, página ciento noventa y siete). Si la
cial de la pena privativa de libertad -con culpabilidad es un principio estructural bá
dición básica para calificar de reincidente sico del Derecho penal, una de sus conse
a un delincuente-, es de cinco años. Para cuencias es la función limitadora de la pena
el entendimiento de este último requisito que debe cumplir dicho principio.
se recurre a la regla del artículo 46° C del B. Establecida la calidad de reinciden
Código Penal, que precisa que los hechos te del agente, y como la reincidencia es la
punibles se han de perpetrarse “...en un única circunstancia que tiene como funda
lapso que no exceda de cinco años”. mento una pena merecida por otro hecho
(5) Es una circunstancia personal e in punible anterior y ya sancionado, el órga
comunicable a los coautores o partícipes no jurisdiccional deberá determinar hasta
en quienes no concurra. dónde llega la gravedad de la culpabilidad
Procesalmente debe tomarse en consi concreta -primera operación adicional-.
deración dos requisitos. El primero, el juz Es evidente que las necesidades de preven
gador, para la calificación de reincidente ción especial derivadas de la tendencia del
de un imputado, ha de tener a la vista el autor sólo podrán ser contempladas hasta
boletín de condenas y, en su caso, la hoja ese límite, que no tiene por qué empezar
carcelaria respectiva -que establece la fe y, en su caso, agotar el tercio por encima
cha exacta de la excarcelación-; en defecto máximo legal fijado para el tipo penal.
de uno o ambos documentos regístrales, El marco penal adecuado a la culpa
ha de contar con copia certificada de la bilidad por el hecho debe ir referido ne
sentencia y, si correspondiere, de la reso cesariamente a un concreto autor y a las
lución que dispone su excarcelación por la circunstancias del hecho realizado; y, hasta
concesión de un beneficio penitenciario. dicho límite, no hay ya razones para excluir
El segundo, como la reincidencia es una las necesidades de prevención especial de
circunstancia agravante cualificada, por rivadas de la tendencia del autor, esto es,
imperio del principio acusatorio, ha de ser evitar su recaída en el delito (JAÉN Valle-
solicitada por el Fiscal en la acusación, a jo, Manuel: Justicia penal contemporánea,
menos que el Tribunal haga uso del plan Editorial Librería Portocarrero, Lima, dos
teamiento de la tesis al amparo de lo dis mil dos, página cincuenta y nueve).
puesto por el artículo 285° A del Código C. Dentro del marco establecido por la
de Procedimientos Penales. Por tanto, no culpabilidad; determinación de un marco,
597
Jorge Rosas Yataco
necesariamente ampliado en sus posibili de la pena concreta. La condición cualifi

dades legales en virtud del artículo 46° B cada de una agravante siempre demanda
del Código Penal, tiene su lugar la segun que el juez determine la pena concreta
da operación adicional -efectos punitivos dentro del nuevo marco conminatorio que
concretos de la reincidencia-, con la que ha fijado la ley como consecuencia puni
culmina la individualización la pena. tiva para la reincidencia y la habitualidad.
En este nivel se ha de tener en cuen Y donde tomando de referencia la pena
ta que la culpabilidad por el hecho pudo conminada para el delito que posibilita la
agravarse por haberse rebelado el autor configuración de la agravante cualificada,
contra normas sociales cuya validez le el nuevo máximo de la pena básica será
queda clara por medio de una condena el límite fijado por el artículo 46° B para
anterior por un nuevo delito doloso. Sin dicho tipo de agravante (un tercio o una
embargo, la agravación de la pena sólo se mitad por encima del máximo original).
producirá cuando el sujeto manifiesta con c. Sobre la operatividad de la agravante
su delito un menosprecio hacia el bien cualificada del art. 46° C frente a las reglas
jurídico afectado y que no ha sido impre sobre concurso real y concurso real retros
sionado por la pena anterior, al punto de pectivo de delitos. Siendo la habitualidad
evidenciar que la sanción impuesta no le una circunstancia agravante cualificada se
ha conducido a llevar un comportamien deberán aplicar sus efectos punitivos sólo
to social adecuado a la norma. Por lo que en el tercer delito cometido en el lapso de
debe verificarse, en cada caso, si se le pue 5 años, y luego se sumará la pena resultan
de reprochar al autor, reincidente, que no te a las penas concretas correspondientes
haya tomado como advertencia la anterior a los otros delitos del concurso real, pero
condena [así, Sentencia del Tribunal Cons respetando siempre los limites punitivos
titucional Federal Alemán, del dieciséis de fijados por los artículos 50 y 51 del Código
enero de mil novecientos setenta y nueve, penal (la pena total no debe ser superior
BverfGE 50,125 ss.]. al doble del máximo conminado para el
13. Sobre la base de los anteriores fun delito más grave ni mayor de 35 años de
damentos jurídicos, y en tomo a los proble privación de libertad; y si para uno de los
mas detectados y definidos en el numeral delitos en concurso corresponde cadena
tres de los Antecedentes de este Acuerdo perpetua, solo se aplicará esta sanción ex
Plenario, se asumen los siguientes criterios cluyéndose las demás).
de interpretación: d. Sobre los elementos de configura
a. Sobre la operatividad paralela de las ción de las agravantes cualificadas de los
mismas circunstancias en disposiciones le artículos 46° B y 46° C. Se debe asumir
gales con funciones diferentes. Queda cla que la reincidencia opera hasta los 5 años
ro que la reincidencia y la habitualidad no posteriores al cumplimiento parcial o total
pueden cumplir a la vez las funciones que de pena privativa de libertad por condena
corresponden a una circunstancia común y anterior. Este límite cronológico es com
a una cualificada. Sólo deben apreciarse en patible con el que históricamente se fijaba
su rol de circunstancias cualificadas, pues en el artículo 11 Io del Código Penal de mil
únicamente en ese caso pueden agravar la novecientos veinticuatro. Además, resulta
pena por encima del marco de conmina similar al considerado por el artículo 46°
ción legal de la sanción para el delito come C del Código Penal vigente para la habi
tido, lo cual fue el sentido de su reincorpo tualidad que regula una efectividad penal
ración al Derecho penal nacional. más gravosa. El nuevo delito que da lugar
b. Sobre la eficacia de las agravantes a la reincidencia puede ser de igual o dis
cualificadas para la determinación judicial tinta naturaleza que el que determinó la
598
De las penas
pena privativa de libertad cumplida total dos mil seis. Esto es, cuatro días después
o parcialmente. que la Ley número 28726 que introdujo
En cuanto a la habitualidad, ella se pro el artículo 46° B del Código Penal sobre la
duce solamente en el caso de que los tres agravante de reincidencia. Por consiguien
delitos se hayan cometido en un lapso de 5 te, la primera de las normas citadas modifi
años y no medie condena sobre alguno de có implícitamente a la segunda. Siendo así
ellos en dicho plazo. Además, la habituali el párrafo in fine del nuevo texto del artícu
dad requiere que todos los delitos come lo 69°, donde se dispone que “La reinciden
tidos sean dolosos y de igual naturaleza. cia deja sin efecto la cancelación de los an
Esta especialidad en la reiterancia indica la tecedentes penales, judiciales y policiales,
habituación delictiva del agente y justifica hasta el cumplimiento de la nueva pena.”,
su mayor punibilidad. derogó el párrafo final del artículo 48° B del
e. Sobre la determinación de la pena Código Penal que establecía que “A los efec
concreta en caso de concurrencia de cir tos de esta circunstancia no se computarán
cunstancias cualificadas del artículo 46° los antecedentes penales cancelados” De esta
A, con las previstas por los artículos 46° manera, pues, a partir de la vigencia de la
B o 46° C. Si concurrieran las agravantes Ley número 28730, la reincidencia es una
cualificadas del artículo 46° A (calidad de excepción a la regla general de la rehabili
funcionario público, aprovechamiento de tación inmediata por cumplimiento de la
conocimientos privilegiados, comisión en pena privativa de libertad impuesta.
prisión de delitos graves) con las de rein Ahora bien, esa excepción sólo debe ser
cidencia o habitualidad se deberán aplicar aplicable a condenas que se hayan impues
los efectos punitivos correspondientes en la to y cumplido con posterioridad a la ya ci
determinación de la pena concreta, por ser tada reforma del numeral 69° del Código
todas circunstancias compatibles. No obs Penal. En todo caso, cuando se haya ven
tante, la pena concreta resultante no podrá cido el plazo de prescripción de la reinci
ser de los limites contemplados por el artí dencia acordado en cinco años posteriores
culo 46° A del Código Penal (de treinta y a la excarcelación (ver literal “d”), operara
cinco años de privación de libertad). definitivamente la cancelación de los ante
f. Límite de la penalidad derivada de cedentes generados por esa condena.
las agravantes de los artículos 46° B y 46° III. DECISIÓN
C. En coherencia con los límites punitivos 14°. En atención a lo expuesto, las Salas
fijados en los artículos 29°, 46° A, 50° y 51° Penales Permanente, Transitorias y Espe
del Código Penal, en ningún caso la pena cial de la Corte Suprema de Justicia de la
concreta que corresponda a la efectividad República, reunidas en Pleno Jurisdiccio
de la agravación por reincidencia o habi nal, y de conformidad con lo dispuesto en
tualidad será mayor de treinta y cinco años el artículo 116° del Texto Único Ordenado
de pena privativa de libertad. Cuando los de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
delitos que dan lugar a tales supuestos ten ACORDARON:
gan prevista pena de cadena perpetua sólo 15°. ESTABLECER como doctrina le
se aplicara dicha pena. gal, los criterios expuestos en los funda
g. Eficacia de los antecedentes penales mentos jurídicos 12° y 13°, literales a, b, c,
cancelados en los casos de reincidencia d, e, f y g, para la configuración de las agra
según los artículos 46° B y 69° in fine. La vantes por reincidencia y habitualidad, así
reforma del artículo 69 del Código Penal, como para la determinación de la pena
sobre cancelación de antecedentes y reha concreta en tales casos.
bilitación inmediata, tuvo lugar mediante 16° PRECISAR que los principios ju
la Ley número 28730, del trece de mayo de risprudenciales que contiene la doctrina
599
Jorge Rosas Yataco
legal antes mencionada deben ser invo al dosificar la sanción dentro del tercio in
cados por los Magistrados de todas las termedio, a pesar de haber señalado la con
instancias judiciales, sin perjuicio de la currencia de las circunstancias agravantes,
excepción que estipula el segundo párrafo la pena conminada por cada delito, el con
del artículo 22° del Texto Único Ordena curso real de delitos y los antecedentes pe
do de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nales que registran ambos procesados (ver
aplicable extensivamente a los Acuerdos certificados judiciales de fojas cuatro mil
Plenarios dictados al amparo del artículo quinientos veinte y cuatro mil quinientos
116° del estatuto orgánico. veinticinco, tomo IV, respectivamente).
(...) Por tanto, no tomó en cuenta que al
https://legis.pe/reincidencia-habituali- existir un concurso real de delitos se
dad-determinacion-pena-acuerdo-plena- debieron adicionar las penas concretas
rio-l-2008-cj-116/ parciales impuestas por cada delito in
tegrante del concurso real, tal y como lo
c) La habitualidad y el concurso real de
establece el artículo cincuenta, del Códi
delitos
go Penal, y el Acuerdo Plenario número
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA cuatro dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis.
En efecto, del análisis de los cargos for
PRIMERA SALA PENAL TRANSI
mulados por el delito de robo con agravan
TORIA
tes, cuya pena conminada es no menor de
RECURSO DE NULIDAD N.° 2479-
doce ni mayor de veinte años, se advierte
2016ÁNCASH
la comisión reiterada de varios delitos de
EJECUTORIA VINCULANTE Habi
esta naturaleza, con relación al acusado
tualidad y concurso real de delitos
Pérez Gálvez.
Sumilla. Para efectos de la imposición
Respecto al imputado Rodríguez Dies
de la pena concreta total, cuando se tra
tra, se debió adicionar el delito de uso de
te de un concurso real de delitos, deben
documento falso, conminado con pena
adicionarse todas las penas concretas par
privativa de libertad no menor de dos ni
ciales correspondientes a cada delito co
mayor de diez años y multa.
metido, tal y como lo dispone el artículo
Además, no se detecta la concurrencia
cincuenta, del Código Penal. La comisión
de circunstancias atenuantes ni causales
sucesiva de tres delitos configura la agra
de disminución de punibilidad que justi
vante cualificada de habitualidad, cuyos
fiquen las penas privativas de libertad de
efectos punitivos regulados en el artículo
dieciséis y dieciocho años, respectivamen
cuarenta y seis-C no son incompatibles
te; por lo que correspondería incrementar
con los que genera el concurso real de de
las; sin embargo, al no haberlas cuestiona
litos.
do el representante del Ministerio Público,
Lima, cuatro de abril de dos mil dieci
este Supremo Tribunal está inhabilitado de
siete. -
reformarlas en virtud del principio de pro
(...) hibición de reforma en peor.
Decimoctavo. Sin perjuicio de ello, se
Decimonoveno. Cabe señalar que, de la
advierten deficiencias en la dosificación de
lectura de los supuestos facticos delictivos
las penas impuestas a los encausados Pérez
atribuidos a los procesados, se advierte
Gálvez y Rodríguez Diestra. Al respecto,
que estos fueron perpetrados los días tre
cabe señalar que el Colegiado Superior, al
ce, dieciséis y veintinueve de noviembre de
analizar dicho aspecto (ver fundamento ju
dos mil diez. Por tanto, al haberse realiza
rídico cinco, nueve) aplicó incorrectamen
do tres robos con agravantes se configura
te el sistema de tercios previsto en el artí
la agravante cualificada de la habitualidad
culo cuarenta y cinco-A, del Código Penal,
600
De las penas
y de los efectos regulados en los párrafos -SENTENCIA DE CASACIÓN-

segundo y tercero, del artículo cuarenta y Lima, veintidós de mayo de dos mil die
seis-C, del Código Penal. cinueve. -
La presencia de esta agravante cualifica VISTOS; en audiencia pública: el recur
da altera el límite punitivo establecido ori so de casación por infracción de precep
ginalmente para el tercer delito perpetrado to material interpuesto por el encausado
y se construye un nuevo marco punible. Glenn Alberto Garrido Crisol contra la sen
Esto último representa un incremento tencia de vista de fojas ciento dos, de seis de
equivalente a una mitad sobre el máximo noviembre de dos mil diecisiete, en cuanto
legal. confirmando la sentencia de primera ins
Cabe destacar también que estos efec tancia de fojas sesenta y uno, de treinta y
tos han sido igualmente desarrollados en uno de julio dos mil diecisiete, lo condenó
el Acuerdo Plenario número uno-dos mil como autor de delito de robo con agravan
ocho/CJ-ciento dieciséis (Fundamento tes (artículo 188 del Código Penal, concor
Jurídico trece, literal c). Es más, ellos no dante con el artículo 189, numerales 2, 3,4
son incompatibles con la aplicación de las y 8, primer parágrafo, del mismo Cuerpo
reglas del concurso real de delitos. No obs Legal, según la Ley número 30076, de dieci
tante, al no haber demandado el represen nueve de agosto de dos mil trece) en agravio
tante del Ministerio Público la aplicación de José Luis Palomares Farromeque a veinte
de esta circunstancia agravante cualificada años de pena privativa de libertad y al pago
en su acusación escrita ni en su recurso de de mil soles por concepto de reparación ci
nulidad, le resulta vedado a este Supremo vil; con lo demás que al respecto contiene.
Tribunal corregir tan grave omisión. Ha sido ponente el señor San Martín
Vigésimo. Que al haberse establecido Castro.
en esta resolución la correcta aplicación (...)
del concurso real de delitos y de la cir SEGUNDO. Que el precepto legal en
cunstancia cualificada de habitualidad, examen casacional es el artículo 46-C del
en el momento de determinarse la pena Código Penal, según el Decreto Legislati
final concreta corresponde otorgar a vo 1181, de veintisiete de julio de dos mil
dicha interpretación jurisprudencial el quince, que preceptúa: “Si el agente come
carácter de precedente vinculante en te un nuevo delito doloso, es considerado
aplicación de lo autorizado por el inciso delincuente habitual, siempre que se trate
uno, del artículo trescientos uno-A, del por lo menos de tres hechos punibles que
Código de Procedimientos Penales. se haya perpetrado en un lapso que no
(...) exceda de cinco años. El plazo fijado no
http://www.gacetajuridica.com.pe/bole- es aplicable para los delitos previstos en
tin-nvnet/img_bol08/2479.pdf los artículos [...] 189 del Código Penal,
el cual se computa sin límite de tiempo
d) Criterios para la dosificación de la
[...].-La habitualidad en el delito consti
pena de habitualidad en el concurso tuye circunstancia cualificada agravante.
real de delitos El juez aumenta la pena hasta en un tercio
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA por encima del máximo legal fijado para
DE LA REPÚBLICA el tipo legal, salvo en los delitos previstos
en los párrafos anteriores, en cuyo caso se
SALA PENAL PERMANENTE aumenta la pena en una mitad por encima
RECURSO CASACIÓN N.° 30-2018/ del máximo legal fijado para el tipo penal
HUAURA
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN
CASTRO
601
Jorge Rosas Yataco
TERCERO. Que, en el presente caso, el oo Se trata, en suma, de dos tipos norma

imputado registra lo siguiente [fojas cin tivos de delincuentes peligrosos (reinciden
cuenta y nueve, y sesenta y uno]: te y habitual) que, con independencia de la
A. El tres de octubre de dos mil doce crítica que puede merecer, asume y regula
fue condenado por delito de hurto agrava el Código Penal bajo el entendido que la
do a dos años y un mes de pena privativa persistente actividad criminosa del indi
de libertad, suspendida condicionalmente viduo demuestra una proclividad al delito
por el plazo de un año. [conforme: MANTOVANI, FERRANDO:
B. El trece de junio de dos mil dieciséis Los principios del Derecho Penal, Ediciones
fue condenado por delito de hurto agra Legales, Lima, 2015, pp. 522-523]. Ambas fi
vado a tres años y cuatro meses de pena guras, por lo demás, han superado el test de
privativa de libertad, suspendida condicio constitucionalidad y, por ende, validadas por
nalmente por el plazo de tres años. el Tribunal Constitucional [véase: STC 0014-
C. El catorce de agosto de dos mil quin 2006-PI/TC, de diecinueve de enero de dos
ce se le impuso reserva del fallo condena mil siete].
torio por el plazo de un año por el delito de oo El imputado Garrido Crisol cometió
conducción en estado de ebriedad. tres delitos dolosos previos al presente de
CUARTO. Que, ahora bien, la habitua lito -él último no es ni siquiera de la mis
lidad, en cuanto circunstancia cualificada ma naturaleza patrimonial (elemento exi
agravante, tiene como elemento preceden gióle según el Acuerdo Plenario 1-2008/
te al hecho delictivo juzgado, dos o más CJ-116, de dieciocho de julio de dos mil
hechos punibles cometidos con anteriori ocho, Fundamento Jurídico 13-D)- pero
dad -es, pues, compatible con el concurso merecieron en su día una sentencia en
real de delitos-. No requiere, a diferencia cada uno de ellos. Siendo así, no es posible
de la reincidencia, que exista una senten estimar siquiera la posibilidad de una ha
cia condenatoria firme por la comisión de bitualidad. Frente a las sentencias previas
un delito doloso con la imposición de una al último hecho delictivo -el juzgado- solo
pena que ha cumplido en todo o en par cabe determinar si es posible la califica
te (ex artículo 46-B del Código Penal). Es ción de reincidencia (ex artículo 46-B del
más, en el caso de la habitualidad no debe Código Penal) u otra opción, como la de
existir sentencia condenatoria alguna, in los artículos 60 o 66 del Código Penal.
cluida la reserva de fallo condenatorio en https://legis.pe/habitualidad-presupuestos-dife-
tanto importa un juicio de culpabilidad rencias-reincidencia-casacion-30-2018-huaura/
(ex artículos 62 y 62 del Código Penal).
Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley N° 30030, publicada el 04 junio de

USO DE MENORES EN LA COMISIÓN DE DELITOS Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS

ARTÍCULO 46-D. Constituye circunstancia agravante de la res
ponsabilidad penal, si el sujeto activo utiliza, bajo cualquier
modalidad, a un menor de dieciocho años o a una persona
que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia
o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gra
vemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de
comprender el carácter delictuoso de su acto o para determi-^
602
De las penas
narse según esta comprensión para la comisión de un delito,

en cuyo caso el juez puede aumentar la pena hasta en un ter
cio por encima del máximo legal fijado en el tipo penal.
En caso de que el agente tuviere cualquier posición, cargo o
vínculo familiar que le otorgue particular autoridad sobre el
menor o le impulse a depositar en él su confianza, el juez pue
de aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máxi
mo legal fijado para el tipo penal. Si el agente ejerce la patria
potestad sobre el menor, el juez suspende su ejercicio, confor
me a Ib depuesto en la ley de la materia.
Si durante la comisión del delito o como consecuencia de este
el menor sufre lesiones graves, incapacidad permanente o
muere, y el agente pudo prever el resultado, el juez puede
imponer una pena de hasta el doble del máximo legal fijado
para el tipo penal.
En ningún caso la pena concreta puede exceder de treinta y
cinco años de pena privativa de la libertad.
No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la
circunstancia agravante se encuentre prevista al sancionar el
tipo penal. ,
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,103,109,139, incisos 5, 8, 9,11,21 y 22.
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 45-A, 46, 46-A, 46-B, 46-C, 46-E, 47,
48, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo recoge una circunstancia agravante
E cuando en la comisión del delito se usa a un menor de
edad o un incapaz. Se entiende como tal, cuando el sujeto activo
utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho años
o a una persona que, por anomalía psíquica, grave alteración de
la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afec
tan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad
de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determi
narse según esta comprensión para la comisión de un delito, en
cuyo caso el juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado en el tipo penal. Como se apre
cia el reproche es mayor pues el agente se vale de estas personas
aprovechándose de su estado especial.
603
Jorge Rosas Yataco
Constituye también una circunstancia agravante, cuando el

agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le
otorga particular autoridad sobre el menor o le impulsa a depositar
en él su confianza, el juez puede aumentar la pena hasta en una mi
tad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Además,
si el agente ejerce la patria potestad sobre el menor, el juez suspen
de su ejercicio, conforme a lo dispuesto en la ley de la materia.
Asimismo, si durante la comisión del delito o como conse
cuencia de este el menor sufre lesiones graves, incapacidad per
manente o muere, y el agente pudo prever el resultado, el juez
puede imponer una pena de hasta el doble del máximo legal
fijado para el tipo penal.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en ningún caso
la pena concreta puede exceder de treinta y cinco años de pena
privativa de la libertad.
Finalmente, no es aplicable lo dispuesto en el presente artí
culo cuando la circunstancia agravante se encuentre ya prevista
al sancionar el tipo penal, de modo que contrario sensu, sólo es
aplicable en la medida que el tipo penal no contemple la hipó
tesis agravante.
JURISPRUDENCIA:
Véase el RECURSO CASACIÓN N.° 30-2018/HUAURA en el art. 46-C.
Artículo incorporado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de

la Ley N° 30364, publicada el 23 noviembre de 2015, cuyo texto es el siguiente:
CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE CUALIFICADA POR ABUSO DE PARENTESCO

ARTÍCULO 46-E. La pena es aumentada hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado para el delito cuando el agente
se haya aprovechado de su calidad de ascendiente o descen
diente, natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o
conviviente de la víctima. En este caso, la pena privativa de
libertad no puede exceder los treinta y cinco años, salvo que
el delito se encuentre reprimido con pena privativa de libertad
indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última.
La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable
^cuando esté establecida como tal en la ley penal.
604
De las penas
CONCORDANCIAS:
47, 48, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
e establece una circunstancia agravante cualificada en
S atención a que el agente en la comisión del delito haya
hecho uso y abuso en la comisión del delito y aprovechándose
del vínculo parental de sangre con la víctima (ascendiente o des
cendiente, natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o
conviviente), lo cual intensifica el reproche que merece.
De ahí, que el legislador considere que la pena a imponerse
debe ser aumentada hasta en un tercio por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido. Sin embargo, la pena priva
tiva de libertad a imponerse, no puede exceder los treinta y cinco
años, salvo que el delito se encuentre reprimido con pena priva
tiva de libertad indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última.
Claro está, con la salvedad de que, si la agravante prevista
en el primer párrafo está establecida como tal en la ley penal, es
inaplicable para el presente efecto.
JURISPRUDENCIA:
Véase el RECURSO CASACIÓN N.° 30-2018/HUAURA en el art. 46-C.
Artículo 47.“ Cómputo de la detención sufrida

El tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo
de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de
detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la
detención se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención.
Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28568, publicada el 03
Julio 2005, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya
sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día
de pena privativa de libertad por cada día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos,
la detención preliminar, preventiva y domiciliaria, se computará a razón de dos días de
dichas penas por cada día de detención.
De conformidad con el Artículo Único de la Ley N° 28577, publicada el 09 Julio de
2005, se deroga la Ley N° 28568 que modifica el artículo 47 del Código Penal, y restitú-
yase la vigencia del texto, que tiene la siguiente redacción:
605
Jorge Rosas Yataco
CÓMPUTO DE LA DETENCIÓN SUFRIDA

Artículo 47.- El tiempo de detención que haya sufrido el pro
cesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a
razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de
detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o
limitativa de derechos, la detención se computará a razón de
dos días de dichas penas por cada día de detención. \
CONCORDANCIAS:
46-E, 48, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
s importante establecer correctamente el cómputo del
E plazo desde la emisión de la sentencia condenatoria,
considerando dentro de la pena privativa de libertad el tiempo
que el condenado haya tenido en su calidad de detenido policial
mente y el tiempo que ha sufrido con una privación preventiva
u otra medida coercitiva que implique la privación de la libertad
ambulatoria, en cuyo caso se sumará o se abonará, a razón de un
día de pena privativa de libertad por cada día de detención.
Por otro lado, si la pena correspondiente al hecho punible
que se le hubiere impuesto es la de multa o limitativa de dere
chos, para dicho efecto, la detención se computará a razón de
dos días de dichas penas por cada día de detención.
JURISPRUDENCIA: jurisprudencial interpuesto por el señor
a) Para efectos de la condena se tiene en FISCAL SUPERIOR DE MOQUEGUA
cuenta el tiempo transcurrido en pri contra la sentencia de vista de fojas ciento
sión preventiva cuarenta y uno, de veintiséis de diciem
RECURSO CASACIÓN bre de dos mil diecisiete, en cuanto con
N.° 308-2018/MOQUEGUA firmando en un extremo y revocando en
otro la sentencia de primera instancia de
PONENTE: CESAR SAN MARTIN fojas sesenta, de diecinueve de julio de dos
CASTRO mil diecisiete, condenó a Juan Manchego
-SENTENCIA DE CASACIÓN- Juárez como autor de delito de violación
Lima, cinco de junio de dos mil die- sexual de menor de edad en agravio de
cinueve V.R.M.T. a cuatro años de pena privativa
VISTOS; en audiencia privada: el re de libertad, suspendida condicionalmente
curso de casación por infracción de pre por el plazo de tres años, y al pago de cinco
cepto material y apartamiento de doctrina
606
De las penas
mil soles por concepto de reparación civil; tremo y revocando en otro la sentencia de
con lo demás que al respecto contiene. primera instancia de fojas sesenta, de die
Ha sido ponente el señor SAN MAR cinueve de julio de dos mil diecisiete, con
TÍN CASTRO. denó a Juan Manchego Juárez como autor
(...) de delito de violación sexual de menor de
SEXTO. Que, por consiguiente, el edad en agravio de V.R.M.T. -y no V.M.R.T
Tribunal Superior interpretó incorrecta como erróneamente se consignó en la sen
mente las reglas de medición de la pena tencia de vista y calificación de la casación-,
y el principio de proporcionalidad penal, a cuatro años de pena privativa de libertad,
lo que determinó la fijación de una pena suspendida condicionalmente por el plazo
ilegal e injustificada. de tres años, y al pago de cinco mil soles por
©o De otro lado, las inferencias proba concepto de reparación civil; con lo demás
torias en que se sustentó, igualmente, no que al respecto contiene. En consecuencia,
eran las que correspondían. Incluso desde CASARON la sentencia de vista de fojas
la sentencia vinculante declarada sin efecto ciento cuarenta y uno, de veintiséis de di
no era de rigor incorporar algunos criterios ciembre de dos mil diecisiete.
que indebidamente adoptó, tales como la II. Actuando como instancia: CON
diferencia etaria -no eran cercana-, el su FIRMARON la sentencia de primera ins
puesto vínculo amoroso entre imputado y tancia de fojas sesenta, de diecinueve de
agraviada -el propio imputado, ante el peri julio de dos mil diecisiete, que condenó a
to psicólogo, vanamente mencionó que no Juan Manchego Juárez como autor de de
era enamorado de la agraviada [véase folio lito de violación sexual de menor de edad
doce de la sentencia de primera instancia]-, en agravio de V.R.M.T. a treinta años de
y la plena voluntariedad de la víctima -im pena privativa de libertad. ORDENA
posible de aceptar por su minoría de edad-. RON la inmediata recaptura del aludido
Además, los criterios adoptados, por lo an condenado; sin costas.
terior, resultaron siendo irracionales y con III. PRECISARON que para los efec
afectación al principio de dignidad de la tos del cómputo de la pena privativa de
persona, en este caso de la víctima. libertad -que llevará a cabo el Juez de
oo En tal virtud, debe ampararse al re la Investigación Preparatoria una vez se
curso de casación del Ministerio Público; recapture al imputado- se descontará el
y, como para decidir no es necesario un tiempo de carcelería sufrido en aplica
nuevo debate, corresponde emitir una ción de las medidas de coerción perso
sentencia rescisoria. En primera instan nal de detención y/o prisión preventiva.
cia se impuso el mínimo legal. Esa pena IV. DISPUSIERON se remitan los ac
es la que corresponde imponer sin afectar tuados al órgano de origen para que por
el principio congruencia cuantitativa de ante el órgano jurisdiccional competente
la pena. Es de aplicación, por lo demás, el se proceda al inicio de la ejecución proce
artículo 47 del Código Penal. sal de la sentencia condenatoria.
DECISIÓN V. MANDARON se publique la pre
Por estos motivos: sente sentencia casatoria en la Página
I. Declararon FUNDADO el recurso de Web del Poder Judicial. HÁGASE saber
casación por infracción de precepto mate a las partes procesales personadas en esta
rial y apartamiento de doctrina jurispru sede suprema.
dencial interpuesto por el señor FISCAL Ss. SAN MARTÍN CASTRO FIGUE-
SUPERIOR DE MOQUEGUA contra la ROA NAVARRO PRÍNCIPE TRUJILLO
sentencia de vista de fojas ciento cuarenta SEQUEIROS VARGAS CHÁVEZ MELLA
y uno, de veintiséis de diciembre de dos mil http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/
diecisiete, en cuanto confirmando en un ex ar-web/Cas.308-2018-MOQUEGUA.pdf
607
Jorge Rosas Yataco
Concurso ideal de delitos

Artículo 48.- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimi
rá con la que establezca la pena más grave.
Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas, aunque sólo estén
previstas en una de esas disposiciones.
Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo de
CONCURSO IDEAL DE DELITOS

Artículo 48.- Cuando varias disposiciones son aplicables al
mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena
más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta
parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco
años.
CONCORDANCIAS:
46-E, 47, 49, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la acción
E ejecutada por el agente cumple los elementos constitu
tivos de dos o más tipos penales. Como consecuencia de ello se
produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables,
ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la
conducta realizada por aquél(285).
Explica Prado(286) que el concurso ideal de delitos requiere,
pues, para su configuración de la concurrencia de tres presu
puestos:
a. Unidad de acción.
b. Pluralidad de tipos legales realizados.
c. Unidad de autor.
(285) Víctor Roberto Prado Saldarriaga, Determinación judicial de la pena y acuerdo

plenarios, Idemsa, Lima 2010, p. 161.
(286) Ibídem, p. 162.
608
De las penas
García Cavero(287) expone que para resolver estos casos en

cuanto a la aplicabilidad de la pena pueden acudirse a dos prin
cipios:
a. El principio de exasperación. En concreto, la regulación
actual del concurso ideal de delitos establece que este
supuesto de concurso de delitos se podrá reprimir hasta
con el máximo de la pena del delito más grave, con la
posibilidad de incrementarla hasta en un cuarto, sin su
perar, en ningún caso, los 35 años. La determinación de
la pena debe hacer entonces dos pasos. El primero está
constituido por la determinación del delito que cuenta
con el marco penal más grave, lo que se deberá hacer
únicamente con los que puedan ser aplicados material
y procesalmente al caso concreto. Un punto que preci
sa ser esclarecido es que el marco penal de los delitos
concurrentes deberá tener en cuenta, de ser el caso, las
circunstancias agravantes cualificadas y las atenuantes
privilegiadas. Si los tipos penales concurrentes cuentan
con un marco penal igual de grave, entonces deberá op
tarse por el marco penal del delito que concretamente ha
sido más grave. Una vez establecido el marco penal del
delito más grave, el juez penal podrá incrementar la pena
concreta hasta en un cuarto, sin exceder, en ningún caso,
los treinta y cinco años, si es que, evidentemente, se trata
de una pena privativa de libertad.
b. El principio de combinación. Sigue explicando García(288),
que se manifiesta de dos maneras. Por un lado, se en
cuentra el llamado efecto oclusivo, según el cual el marco
penal mínimo debe corresponderse con el marco penal
mínimo más grave de los delitos concurrentes. Por otra
parte, la combinación de las consecuencias jurídicas per
mite también que se pueda recurrir a las penas accesorias
<28?) perCy García Cavero, Derecho penal, parte general, p. 871.

<288> Ibídem, p. 872.
609
Jorge Rosas Yataco
y medidas de seguridad establecidas en los tipos penales

absorbidos por el tipo penal con la pena más grave. En
este sentido, el espectro de consecuencias jurídicas no
puede reducirse al establecido por el tipo penal absor
bente, sino que debe incluir las de los otros tipos penales
absorbidos.
El concurso ideal puede presentar dos formas, atendiendo a
la naturaleza del delito que el agente comete:
a. C. I. Homogéneo. Cuando un solo tipo legal es infringi
do por el agente o sujeto activo en varias oportunidades
comprendidas en una misma acción. Ejm. José que causa
la muerte de varias personas, haciendo explosionar una
bomba de largo alcance; verter veneno en la comida que
va a ser servida a varias personas, produciéndose el resul
tado de una intoxicación masiva (lesiones), etc.
b. C. I. Heterogéneo. Con una sola acción se vulneran va
rios tipos penales, es decir la conducta desplegada por el
autor puede ser subsumida en varios tipos legales. Ejm.
El ingreso ilícito a un domicilio con el fin de ultrajar
sexualmente a sus moradores: violación de domicilio y
violación de la libertad sexual.
El procedimiento para proceder a dosificar la pena, se inicia
identificando en primer lugar la pena básica, para luego, pasar a
determinar la pena concreta, del siguiente modo:
• Primero, se identifica la pena básica que sería siempre la
más grave de las previstas para los tipos penales realiza
dos. Se debe observar también las circunstancias agra
vantes y atenuantes. No obstante, ello, debe advertirse
también que la absorción que realiza en base al marco
penal más grave no impide que los delitos absorbidos
sean considerados en la individualización de la pena.
• Segundo, dicha pena básica se podría incrementar hasta
en una cuarta parte por encima del máximo legal sin es
tablecer mayores presupuestos para ello.
610
De las penas
• Tercero, dicho incremento no debe superar los 35 años.

Ejemplo: Si se trata de un delito de violación sexual, que le
produce a la víctima lesiones leves, artículo 170° (pena de 14 a
20 años) y el artículo 122° (pena de 2 a 5 años), respectivamente.
En este caso, si determinamos la pena concreta con la pena
más grave, esto es, 20 años, por lo que la cuarta parte de 20 es 5;
entonces, el Juez podrá imponer hasta 25 años de Pena Privativa
de Libertad.
JURISPRUDENCIA: por el agente debe ser producto de una
a) Requisitos concurrentes del concur conducta dirigida a la consecución de
so ideal de delitos uno o varios resultados. El autor se sir
ve de una acción para lograr su propósito
PRIMERA SALA PENAL múltiple, sabiendo que con ella basta para
TRANSITORIA alcanzar su propósito.
RECURSO DE CASACIÓN 795- 4.2. Para Eduardo Alcocer Povis, en su
2017, ÁNCASH obra Introducción al Derecho Penal. Parte
PONENTE: JOSÉ LUIS LEGAROS general, existe un concurso ideal de deli
CORNEJO tos cuando el autor, a través de la misma
SENTENCIA DE CASACION acción, infringe varias normas penales o
Lima, diecinueve de diciembre de dos una misma repetidas veces. El concurso
mil diecisiete ideal presupone, por un lado, la “unidad
CUARTO. Previamente, delimitare de acción” y, por otro, a través de la acción
mos lo que es concurso ideal del delito debe haber tenido lugar una pluralidad
(artículo 48 del Código Penal) y concur de infracciones legales. El problema en su
so real de delito (artículo 50 del Código aplicación es establecer qué se entiende
acotado): por “un solo hecho”. Así, para cierto sector
4.1. Conforme la publicación virtual de la doctrina, la unidad de hecho se pre
de Legis.pe, el Procedimiento de Acusa sentará cuando “la actuación corresponda
ción Complementaria en el Código Pro a una misma manifestación de voluntad y
cesal Penal, entre otros, sostiene, que se v sea valorada unitariamente en un tipo
entiende por concurso ideal o formal, la penal” (Muñoz Conde / García Arán, De
confluencia de dos o más infracciones de recho Penal. Parte general).
lictivas ocasionadas por una sola acción En cuanto a los requisitos para que se
del sujeto, y es reconocido por el artículo configure el concurso ideal de delitos se
48 del Código Penal. La doctrina ha esta requiere: a)La unidad de acción (el autor
blecido cuáles son los requisitos para la se sirve de una sola acción para lograr
concurrencia del concurso ideal: i) Uni su propósito múltiple), b) Se realice una
dad de acción, ii) Se requiere una doble o doble o múltiple desvaloración de la ley
múltiple desvaloración de la ley penal, iii) penal (se entiende que existe una plura
Identidad del sujeto activo, iv) Unidad y lidad de delitos, porque respecto a cada
pluralidad de sujetos pasivos. En cuanto una de las acciones se complementa per
al requisito de “unidad de acción”, debe fectamente tanto el tipo objetivo como el
entenderse que la actividad desplegada subjetivo); c) La identidad del sujeto acti
611
Jorge Rosas Yataco
vo (debe ser solo un agente el que come autor. Considera que es acertado que se
ta la acción única que genera la doble o indiquen determinados criterios, con los
múltiple desvaloración de la ley penal), d) que, combinando los diversos principios
La unidad y pluralidad de sujetos pasivos antes citados, se llegue a penas propor
(afectación reiterada de bienes jurídicos cionadas a la valoración global que me
-concurso homogéneo- o de una plurali recen las diversas acciones y delitos co
dad de bienes jurídicos -concurso hetero metidos; agrega que la exigencia de una
géneo-) (Villavicencio Terreros. Derecho “pluralidad de acciones” hace referencia
Penal. Parte general). a la realización de varias conductas inde
La consecuencia penal del concurso pendientes y punibles, pudiendo concur
ideal, en el artículo 48 del Código Penal, sar acciones con acciones, omisiones con
prevé que para tal caso se aplica el máxi omisiones y omisiones con comisiones,
mo de la pena más grave, la que puede sean dolosos o imprudentes. La exigen
incrementarse hasta en una cuarta parte cia de la “existencia de una pluralidad de
sin que en ningún caso pueda excederse delitos o lesiones a la ley penal” nos in
de treinta y cinco años de pena privativa dica que a través del presente concurso
de libertad. La pena se determina a partir se pueda afectar varias veces la misma
del delito más grave con la posibilidad de disposición penal o disposiciones dife
incrementarla en casos en los que dicha rentes. Incluso algunas de estas no ne
gravedad lo amerite. Al determinar la cesitaran ser consumadas, bastando, en
pena más grave se debe observar también tales casos, con la tentativa; otro requisito
las circunstancias agravantes y atenuan es la existencia de una “unidad de sujeto
tes. activo y la unidad o pluralidad del sujeto
4.3. Conforme con el Acuerdo Ple pasivo”, por lo que necesariamente debe
nario N.° 4-2009/CJ-116, se produce un ser un solo sujeto quien realice las accio
concurso real de delitos cuando un mis nes típicas; de otro lado, el sujeto pasivo
mo autor, con una pluralidad de acciones puede ser único. Este sistema trae como
independientes entre sí, realiza, a su vez, consecuencia la acumulación de penas y
varios delitos autónomos. A diferencia no se rige por los principios de absorción
del concurso ideal (que presenta unidad o exasperación. La acumulación de penas
de acción), el concurso real se caracteri responde a ciertos límites, como el doble
za por presentar pluralidad de acciones y, de la pena más grave y el máximo de los
por ello, constituye la contrapartida del treinta y cinco años de pena privativa de
concurso ideal (Villavicencio Terreros, libertad.
Felipe. Derecho Penal. Parte General). QUINTO. En cuanto a la incompati
4.4. El concurso real de delitos se pre bilidad entre el concurso ideal y la acusa
senta cuando concurren varias acciones ción complementaria, a la que se refiere
o hechos, cada uno constitutivo de un el artículo 374, inciso dos, del Código
delito autónomo, que provienen de un Penal, en esta publicación virtual, Legis.
mismo agente y son enjuiciables en el pe, señala que el concurso ideal de delitos
mismo proceso penal (Eduardo Alco tiene como requisito principal la existen
cer Povis. Introducción al Derecho Penal. cia de un solo hecho, unidad de acción; el
Parte general). El citado autor indica que principal presupuesto del procedimiento
el anotado Acuerdo Plenario estableció de acusación complementaria lo consti
que deben darse tres requisitos para que tuye la existencia de un nuevo hecho; un
se configure el concurso real: 1) La plu requerimiento fiscal de acusación com
ralidad de acciones. 2) La pluralidad de plementaria no podría sustentarse en
delitos independientes. 3) La unidad de que presenta un nuevo hecho y, al mis
612
De las penas
mo tiempo, asegurar que se trata de un Tercero. Análisis de perjuicio en la

concurso ideal de delitos. El nuevo hecho aplicación retroactiva operada por la
constituiría una nueva acción no conoci Sala Superior
da por la Fiscalía, es decir, dos hechos: a) 3.1. En el caso juzgado se han impu
El hecho conocido objeto de acusación tado múltiples tipos penales -homicidio
en un primer momento, b) El hecho nue culposo y lesiones culposas graves-, y
vo desconocido, que sustenta el requeri se ha producido un supuesto concurso
miento de acusación complementaria. Si ideal de delitos cuya regulación se halla
este fuera el caso, el concurso ideal de de establecida en el artículo 48 del Código
litos no resulta compatible con el proce Penal: “Cuando varias disposiciones son
dimiento de acusación complementaria. aplicables al mismo hecho se reprimirá
https://legis.pe/casacion-795-2017-an- hasta con el máximo de la pena más gra
cash-concurso-ideal-nueva-circunstan- ve, pudiendo incrementarse esta última
cia-procedimiento-acusacion-complementaria/ hasta en una cuarta parte, sin que en nin
b) Indebida aplicación de los tercios gún caso pueda exceder de treinta y cinco
y del concurso ideal de delitos en la años”.
dosimetría de la pena a imponerse 3.2. La sentencia de primera instancia
impuso a Cuéllar Cano cuatro años de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA privación de libertad suspendida única
DE LA REPÚBLICA mente por el tipo penal de homicidio cul
SALA PENAL PERMANENTE poso, mas no evaluó la concurrencia de
CASACIÓN N.° 400-2018, CUSCO lictiva imputada inicialmente atribuida,
Lima, veintiocho de marzo de dos mi defecto corregido en el pronunciamiento
diecinueve de segunda instancia, en el que se advirtió
VISTOS: en audiencia pública, el re la imputación establecida en el requeri
curso de casación por indebida aplica miento de acusación porque se garantizó
ción de la norma material interpuesto por al sentenciado el ejercicio de su derecho
Glorky Cuéllar Cano contra la sentencia de defensa.
de vista emitida el diecisiete de marzo de 3.3. La sentencia de vista ratificó la de
dos mil diecisiete por los señores jueces cisión emitida en primera instancia, esto
que integraron la Primera Sala Penal de es, la imposición de la pena mínima como
Apelaciones de la Corte Superior de Justi consecuencia de la comisión del delito de
cia del Cusco, en el extremo que revocó y homicidio culposo, y a ella incrementó
reformó la sanción impuesta en primera la pena en razón al concurso ideal con el
instancia de cuatro años de pena priva delito de lesiones culposas graves, esto es,
tiva de libertad suspendida en su ejecu operó de pleno derecho ante una omisión
ción por el plazo de tres años a seis años trascendente en la que incurrió la judica
de privación de libertad efectiva, como tura de primera instancia.
consecuencia de la comisión, a título de 3.4. Como expresó el representante
autor, de los delitos contra la vida el cuer del Ministerio Público, los tipos penales
po y la salud en las siguientes modalida materia de imputación fueron homicidio
des: i) homicidio culposo, en agravio de culposo, que tiene como pena la priva
quien en vida fue Cidgar André Tapia Ze ción de libertad por un periodo no menor
cenarro, y ii) lesiones culposas graves, en de cuatro ni mayor de ocho años; en tanto
perjuicio de Purificación Zecenarro Ruiz que las lesiones culposas graves prevén la
y Hernán Tapia Gonzales; con lo demás privación de libertad por un periodo no
que al respecto contiene. menor de cuatro ni mayor de seis años.
(...)
613
Jorge Rosas Yataco
3.5. Descritas las sanciones, se aprecia dos mil diecisiete por los señores jueces
que la pena mayor la tendría el homicidio que integraron la Primera Sala Penal de
culposo. Entonces, respecto a tal extre Apelaciones de la Corte Superior de Jus
mo, ocho años de privación de libertad, ticia del Cusco, en el extremo que revocó
se debe incrementar la cuarta parte, esto y reformó la sanción impuesta en primera
es, dos años, los cuales deben ser suma instancia de cuatro años de pena privati
dos a la pena mínima fijada por el delito va de libertad suspendida en su ejecución
de homicidio culposo, resultando así la por el plazo de tres años a seis años de pri
pena de seis años de privación de liber vación de libertad efectiva, como conse
tad, como en efecto procedió a establecer cuencia de la comisión, a título de autor,
la Sala Superior. de los delitos contra la vida el cuerpo y la
3.6. Nótese que la aplicación del sis salud en las siguientes modalidades: i) ho
tema de tercios no resultó trascendente micidio culposo, en agravio de quien en
para la fijación del quantum de la pena vida fue Cidgar André Tapia Zecenarro, y
que cuestiona o el carácter de su ejecu ii) lesiones culposas graves, en perjuicio
ción, esto es, los seis años de privación de Purificación Zecenarro Ruiz y Hernán
de libertad efectiva. Por tanto, no hubo Tapia Gonzales. En consecuencia, NO
perjuicio con la aplicación del mencio CASARON la referida sentencia de vista.
nado mecanismo, tanto más si con o sin II. CONDENARON al recurrente al
ella la pena impuesta es la mínima, y no pago de las costas por la desestimación
concurren adicionalmente causas de dis del recurso de casación.
minución de punibilidad ni atenuantes III. DISPUSIERON que la presente
privilegiadas que permitan establecer una sentencia casatoria se lea en audiencia
reducción cuantitativa o variación cuali pública y, acto seguido, se notifique a to
tativa respecto a la sanción fijada. das las partes personadas en esta Sede Su
3.7. En consecuencia, aun habiéndose prema, y se publique en la página web del
aplicado formalmente la regla de los ter poder judicial.
cios prevista en la ley N° 30076 de ma IV. MANDARON que, cumplidos es
nera retroactiva, esta aplicación se hizo tos trámites, se devuelva el proceso al ór
sobre la base del parámetro inferior, que gano jurisdiccional de origen y se archive
lo beneficia; y el cálculo de pena no per el cuadernillo de casación en esta Supre
judicó al procesado debido a que la pri ma Corte.
mera instancia no consideró el concurso S.S.
ideal de delitos y las penas establecidas en SAN MARTÍN CASTRO/FIGUEROA
el Código Penal para estos dos delitos, en NAVARRO/PRÍNCIPE TRUJILLO/SE-
su extensión más grave, están por encima QUEIROS VARGAS/CHÁVEZ MELLA
de la pena razonable que se ha impuesto. [ll Como consecuencia del amparo concedido en
Por tanto, no hay causa trascendente para la Queja NCPP número 303- 2017¡Cusco, que
casar la sentencia de vista. declaró fundado de oficio el recurso de queja
DECISIÓN de derecho interpuesta por Cuéllar Cano.
Por ello, los integrantes de la Sala Pe [2] Tal conclusión ya fue expresada por la Corte
nal Permanente de la Corte Suprema de Suprema en las ejecutorias supremas expe
didas en los siguientes recursos de nulidad:
Justicia de la República:
726-2016/Lima y 742-2017¡Lima.
I. DECLARARON INFUNDADO el
[3] Ninguna ley tienefuerza ni efectos retroactivos,
recurso de casación por indebida aplica salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
ción de la norma material interpuesto por https://legis.pe/aplicacion-retroactiva-sis-
Giorky Cuéllar Cano contra la sentencia t ema-tercios-determinar-pena-cas a-
de vista emitida el diecisiete de marzo de cion-400-2018-cusco/
614
De las penas
Delito continuado
Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometi
das en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma
resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán
con la pena correspondiente a éste.
Artículo modijicado por el Artículo Ünico de la Ley N° 26683, publicada el 11 de
noviembre de 1996, cuyo texto es el siguiente:
DELITO CONTINUADO
Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal
o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido come
tidas en el momento de la acción o en momentos diversos,
con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán
considerados como un sólo delito continuado y se sanciona
rán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas
violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de
personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará exclui
da cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
CONCORDANCIAS:
46-E, 47, 48, 50, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
decir de García Cavero(289), un delito continuado tiene
A lugar cuando un sujeto realiza con una misma resolu
ción criminal actos ejecutivos constitutivos de varias infraccio
nes de una misma o similar ley penal en un mismo momento o
en diversos momentos. Como puede verse, la regulación penal
trata como un solo delito varias violaciones a la ley penal de un
mismo agente en virtud de una relación de continuidad que se
sustenta en una vinculación interna (misma resolución criminal)
y una externa (leyes penales iguales o de semejante naturaleza),
pese a que cada una de estas violaciones a la ley penal debería
615
Jorge Rosas Yataco
configurar un injusto típico independiente. El delito continuado

tendría, en consecuencia, la siguiente estructura: Actos ejecuti
vos que configuran varias violaciones a la misma o similar ley
penal, pero que se tiene como un solo delito por una relación de
continuidad.
Abundando, Posada Maya(290), manifiesta que, el delito con
tinuado consiste en una modalidad especial de ejecución de
determinados tipos penales, que se presenta cuando el sujeto
realiza una unidad de conducta en sentido amplio como proce
so ejecutivo unitario, estructurada por diversos actos ejecutivos
particulares de forma más o menos similar y de la misma natu
raleza típica -aspecto objetivo de continuidad-, que se encuen
tran conectados entre ellos por una relación relevante de depen
dencia o de continuidad, según el plan criminal y la unidad de
fin del sujeto -aspecto subjetivo-final de unificación-.
Como bien explica Villavicencio Terreros(291) el delito con
tinuado exige requisitos objetivos y requisitos subjetivos, y en el
primero se requiere de los siguientes:
a. Pluralidad de acciones u omisiones: cuando deben tratarse
de varias conductas que completen la descripción típi
ca y antijurídica, es decir, que cada una de las acciones
constituya una previsión típica, donde hipotéticamente
al agente se le puede atribuir cada una de las acciones,
aisladamente, y debe tenerse en cuenta los supuestos de
unidad de acción.
b. Igual norma violada: Villavicencio sigue exponiendo que
tradicionalmente se exige que la norma violada por las
diferentes conductas corresponde a delitos iguales (varios
hurtos, varias estafas, etc.). Este parece ser el sentido del
artículo 49 (“varias violaciones de la misma ley penal”).
(2’°) Ricard0 Posada Maya, Delito continuado y concurso de delitos, Ibáñez, Bogotá
2012, p. 458.
616
De las penas
Actualmente, el criterio es más flexible y se llega a ad

mitir que es suficiente que las normas sean de naturaleza
semejante. A esta identidad no le interesa que los delitos
sean diferentes (v. gr. Hurto, estafas, apropiación ilícita)
y le es suficiente que las diferentes conductas afecten un
mismo bien jurídico (unidad del bien jurídico).
c. Unidad del sujeto activo'. tomando como necesidad que
exista un dolo de continuación, se considera que sólo pue
de tener lugar con un único sujeto. Pero también hay que
agregar que no sólo importa que las diversas infracciones
sean cometidas por una misma persona, sino que, ade
más sean con el mismo título de participación. Por ello, se
excluye el delito continuado si una misma persona actúa
como autor en unas infracciones y como partícipe en otras.
d. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo', se admitirá la conti
nuación cuando se lesione al mismo titular o sujeto pa
sivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurídicos
altamente personales (v. gr. Violación, lesiones, secues
tro). Por el contrario, no se admite delito continuado los
actos parciales inciden sobre diferentes sujetos pasivos.
e. Conexión temporal o espacial', finalmente, el mismo au
tor enseña que la característica del delito continuado es
que se sanciona con una misma pena diferentes actos
particulares cometidos en el mismo momento o en mo
mentos diversos, que se estiman continuados y que cons
tituyen un solo delito. En este sentido, el artículo 49 ex
presa: “en el momento de la acción” y esta frase se refiere
a un estrecho ámbito temporal, en el que el sujeto activo
comete un delito mediante varias acciones físicamente
independientes. Ejemplo: el ladrón que se apodera de
las cosas muebles ajenas mediante varias sustracciones.
Cuando el artículo 49 utiliza la expresión “en momentos
diversos”, se refiere a un ámbito temporal amplio que,
según las circunstancias, puede extenderse en el tiempo.
Ejemplo: el cajero que se apodera en el lapso de un año
de una suma de dinero, sustrayéndola poco a poco.
617
Jorge Rosas Yataco
De esta forma el artículo en comentario señala que cuando

varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o seme
jante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la
acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la mis
ma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito
continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más
grave. Además, si con dichas violaciones, el agente hubiera per
judicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada
en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
De esta forma, la aplicación de las anteriores disposiciones
quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de na
turaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Requisitos que debe contener el delito continuado.
a. Identidad de autor.
b. Pluralidad de acciones homogéneas.
c. Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de na
turaleza semejante.
d. Realización de las acciones en momentos diferentes o en
un mismo contexto temporal de ejecución.
e. Identidad de resolución criminal.
f. Unidad de sujeto pasivo.
JURISPRUDENCIA: artículo ochenta del Código Penal, según
a) Diferencias entre el delito continua el cual cada delito prescribe de manera
do con el concurso real de delitos independiente.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3.2. Sin embargo, el análisis debe cen
trarse en si realmente se trata de un con
SALA PENAL PERMANENTE curso real de delitos o estamos ante un
R.N. 2296-2017, VENTANILLA delito continuado. En esta última hipó
Lima, veinticinco de enero de dos mil tesis, todas las acciones se consideran un
dieciocho. - solo delito, por lo que operaría un plazo
(...) de prescripción para todos.
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL 3.3. Con tal fin es necesario tener cla
TRIBUNAL SUPREMO ra la diferencia entre un concurso real
En cuanto al concurso de delitos y homogéneo y un delito continuado. En
vencimiento del plazo de prescripción el concurso real homogéneo, hay plura
3.1. En la sentencia de vista, se parte lidad de delitos relacionados con infrac
del criterio de que se trata de un concurso ciones de la misma especie. Pero estos
real de delitos homogéneo, previsto en el delitos, salvo la vinculación que tienen a
618
De las penas
través de su autor (vinculación subjetiva), bre de dos mil ocho-, y aunque los otros
no guardan entre sí conexión alguna. Este se dieron el veintisiete de octubre de dos
tipo de concurso se halla establecido en el mil nueve y el seis de junio de dos mil
artículo cincuenta del Código Penal. once, dadas las circunstancias de perpe
3.4. En cambio, en el delito conti tración de los hechos, en los que en el lap
nuado, previsto en el artículo cuarenta so transcurrido seguía vigente la oferta de
y nueve del Código sustantivo, la plu los inmuebles al público, la continuidad
ralidad de acciones homogéneas (in no se ve afectada. Por ello, debemos con
fringen la misma norma penal o una de cluir que todos estos hechos derivaban de
igual o semejante naturaleza), si bien se una misma resolución criminal y, por lo
realizan en distinto tiempo, se dan en tanto, se trata de un delito continuado.
análogas ocasiones y todas responden 3.7. El delito continuado se sanciona
a una misma resolución criminal. Hay con la pena correspondiente al delito más
una identidad específica del comporta grave. En este caso, todas las acciones
miento delictivo, así como un nexo tem constituían estafa y la pena conminada
poral-especial de los actos individuales. máxima para este delito previsto en el
3.5. Se deriva de la revisión de autos artículo ciento noventa y seis del Código
y de la acusación fiscal que en el presen Penal es de seis años de privación de li
te caso el modus operandi fue el mismo bertad. Por lo que, en aplicación de lo dis
en todos los casos: la oferta de venta de puesto en los artículos ochenta y ochenta
los inmuebles de propiedad de las co- y tres del mismo código, la acción penal
procesadas María Felicia Zunino Beris- para este delito prescribe a los nueve años
so y Clara Eva Zunino Berisso situados (plazo de prescripción extraordinaria).
en el ex-fundo “Pampas de Ventanilla”; 3.8. Es de tomar en cuenta que, según
la captación por parte del coprocesado lo establecido en el Acuerdo Plenario nú
Pablo Armando Guzmán Grillo de los mero ocho-dos mil nueve/CJ-ciento die
posibles compradores, a quienes condujo ciséis, del trece de noviembre de dos mil
al domicilio de las propietarias, ubicado nueve, la pluralidad de agraviados (seis)
en el distrito de La Punta, provincia del configura el delito masa, circunstancia
Callao, para la suscripción de un contrato agravante específica del delito continuado
de transferencia de derechos y acciones o que crea un nuevo marco penal abstracto.
de compraventa, y el pago simultáneo de 3.9. Supuesto en el cual, por dispo
una cuota inicial; y la instrucción verbal a sición del artículo cuarenta y nueve del
los compradores por parte de las propie Código Penal, la pena tendría que ser au
tarias de que el pago del saldo del precio mentada en un tercio de la pena máxima
lo debían efectuar en cuotas mensuales del delito de estafa, lo que prolongaría el
directamente a su coprocesado en las ofi plazo de prescripción.
cinas del distrito de Ventanilla. Una vez 3.10. No obstante, en el presente caso
que los agraviados pagaban las cuotas, les el Ministerio Público no imputó en su
enviaban cartas notariales comunicándo denuncia o acusación escrita esta cir
les que no reconocían los pagos efectua cunstancia agravante, por lo que no pue
dos, bajo el pretexto de que el procesado de ser considerada para los efectos de la
no estaba autorizado ni notarial ni regis- prescripción penal. De modo que, inicial
tralmente para efectuar los cobros. mente, tendríamos que el plazo prescrip-
3.6. La continuidad temporal en los torio es de nueve años.
hechos se evidencia en que tres de los 3.11. Sin embargo, nos encontramos
contratos se suscribieron en distintos mo ante una circunstancia especial de reduc
mentos del mismo día -ocho de septiem ción de los plazos prescriptorios, en razón
619
Jorge Rosas Yataco
de la edad de las recurrentes, normada en bían transcurrido cuatro años, un mes y

el artículo ochenta y uno del Código Pe seis días. Desde el veintisiete de septiem
nal, pues de acuerdo con las partidas de bre de dos mil diecisiete al veinticinco
nacimiento de estas, obrantes en aptos111, de enero de dos mil dieciocho, fecha de
al momento de realizarse el último acto de expedición de la presente Ejecutoria, han
la infracción, en el ,año dos mil doce, estas transcurrido tres meses y veintiocho días.
tenían más de sesenta y cinco años, por lo 3.17. Si a los cuatro años, un mes y seis
que el plazo de prescripción se reduce a la días del plazo de prescripción transcurrido
mitad, esto es, cuatro años con seis meses. hasta el doce de enero de dos mil diecisiete
3.12. Este plazo, según lo dispuesto le agregamos los tres meses con veintiocho
en el inciso tercero del artículo ochenta y días cumplidos desde que se reanudó este
dos del Código Penal, por tratarse de un plazo hasta la fecha de expedición de la
delito continuado, se inicia el día en que presente Ejecutoria, tenemos que en total
terminó la actividad delictuosa. han transcurrido cuatro años, cinco meses
3.13. El pago de cada cuota por parte y cuatro días. En consecuencia, no ha ven
de los agraviados era parte de la ejecución cido el plazo de prescripción, por lo que
de la estafa. En cada abono estos dispo debe confirmarse la sentencia de vista en
nían de su patrimonio en provecho de el extremo que declaró infundada la ex
las procesadas, inducidos por el error en cepción de prescripción deducida.
que aquellas los mantenían, por lo que el https://legis.pe/diferencias-concur-
inicio del plazo es en la fecha en que se s o-real-homo ge neo- delito-continua-
desembolsó el último pago. do-r-n-2296-2017-ventanilla/
3.14. De acuerdo con lo señalado en la
b) Criterios diferenciadores del delito
sentencia de vista, el último pago lo efec
continuado y el delito masa
tuó la agraviada Elena Castro de Chan-
hualla el seis de diciembre de dos mil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
doce, dato no contradicho. Por lo tanto, DE LA REPÚBLICA
desde esa fecha corre el cómputo del pla
zo de prescripción.
CASACIÓN N° 1121-2016, PUNO
3.15. Partiendo de lo antes señalado, el
Lima, doce de julio de dos mil dieci
plazo de cuatro años y seis meses vencería
siete
en el mes de junio de dos mil diecisiete,
I. Hechos imputados:
pero este se suspendió el doce de enero
Primero: Conforme a la acusación fis
de ese año, cuando las recurrentes inter
cal —fojas 2 del cuaderno de acusación
pusieron recurso de queja excepcional121
fiscal— se imputa a Roberto Huamán
por habérseles denegado recurso de nu
Puértolas la comisión del delito contra
lidad contra la sentencia de vista, hasta
la fe pública, en la modalidad de falsifi
el veintisiete de septiembre de dos mil
cación de documentos, en su forma de
diecisiete, fecha en la que se remitió al
uso de documento privado falso —se
Tribunal Superior copia certificada de la
gundo párrafo del artículo 427 del Códi
Ejecutoria Suprema que estimó el recur
go penal, concordado con el primer pá
so en cuestión y concedió el recurso de
rrafo y el artículo 49 del Código Penal—,
nulidad interpuesto121. Así se estableció en
en virtud a los siguientes hechos:
el Acuerdo Plenario número seis-dos mil
El primero de julio de 2011, en el mar
siete/CJ-ciento dieciséis, de dieciséis de
co del Concurso Público N° 002- 2011-
noviembre de dos mil siete.
ELPU, a fin de ganar la buena pro, el
3.16. Hasta el doce de enero de dos mil
citado imputado —Gerente General de
diecisiete en que se suspendió el plazo, ha
la Empresa RMJK Contratistas y Consul
620
De las penas
tores—, en representación del consorcio del delito continuado son: 1) plurali

conformado supuestamente por 1) RMJK dad de acciones delictivas —pasibles
Contratistas y Consultores EIRL, 2) Cor de individualización—; 2) afectación
poración Service Perú Ingenieros SAC, del mismo bien jurídico; 3) identidad
y 3) M&C Contratistas Generales S.A.C. de sujeto activo, es decir, se trata de un
a sabiendas entregó en su propuesta téc mismo sujeto infractor: y, 4) unidad
nica como documentos privados falsos de designio criminal. Así, precisa Gar
consistentes en 3 declaraciones juradas, cía Cavero que en el delito continuado
una carta de presentación y una promesa tienen lugar varias acciones, cada una
formal de Cumplimiento; que supuesta configuradora de una infracción penal,
mente habían sido firmados por Maritza pero que, por una relación de continui
Victoria Flores Catacora. dad, se considera un solo delito121.
Segundo: Llevado a cabo el referido Décimo Segundo: El delito conti
concurso público se dio como ganador nuado, establecido en el artículo 49 del
al citado consorcio; así en la ciudad de Código Penal, conforme la regulación
Puno el 18 de julio de 2011 Electro Puno nacional prevé una agravante en la parte
SAA suscribió el contrato N° 041-2011 última del primer párrafo, en función al
ELPU-GG con el denunciado Roberto sujeto pasivo del delito, señalando que:
Huamán Puértolas, representante legal “(...) Si con dichas violaciones, el agen
del consorcio, siendo que para celebrar te hubiera perjudicado a una pluralidad
el contrato previamente presentó y usó de personas, la pena será aumentada en
el documento privado falso denominado un tercio de la máxima prevista para el
‘Asociación en participación, que otor delito más grave”. Ello es conocido en
gan RMJK Contratistas y Consultores doctrina como delito de masa o delito
E.I.R.L., Corporación Service Perú Inge colectivo, citada agravante requiere san
nieros S.A.C. y M&C Contratistas Ge cionar aquellas infracciones en que hay
nerales S.A.C. del 14/07/2011, en la que multiplicidad de perjudicados, ya que el
supuestamente firmaba Maritza Victoria delito continuado fue dirigido a un gru
Flores Catacora. Evidenciándose de lo po indeterminado de personas a quienes
señalado el perjuicio generado al Estado se embauca con mismo artificio.
y a Maritza Victoria Flores Catacora. Décimo Tercero: Se requiere enfatizar
(...) que el delito masa implica tener como
B. El delito continuado y el delito sujeto pasivo a un conjunto de individuos
masa —artículo 49 del Código Penal- que constituyen una colectividad, es decir,
Décimo Primero: El delito continua debe existir un número elevado de perju
do se encuentra regulado en el artículo 49 dicados para poder determinar la existen
del Código Penal, señalando que: cia de un delito masa. El clásico supuesto
Artículo 49.- Cuando varias violacio de configuración de un delito masa son
nes de la misma ley penal o una de igual los fraudes colectivos, donde el sujeto pa
o semejante naturaleza hubieran sido co sivo no está representado por una o dos
metidas en el momento de la acción o en personas, sino por una multitud o una
momentos diversos, con actos ejecutivos pluralidad cuantiosa, muchas veces inde
de la misma resolución criminal, serán terminada.
considerados como un solo delito conti VI. Análisis del caso concreto
nuado y se sancionarán con la pena co Décimo Cuarto: Conforme a lo se
rrespondiente al más grave (...). ñalado, se debe determinar si en el caso
En ese sentido, los requisitos que se concreto: 1) se configura el delito de fal
deben cumplir para la configuración sificación documental —artículo 427 del
621
Jorge Rosas Yataco
CP— en función al elemento perjuicio; 2) Acta N° 953-2011 el imputado Huamán

se configura el delito continuado de fal Puértolas presentó a la entidad —Electro
sificación —modalidad de uso—; y, 3) se Puno S.A.A.— cinco documentos con
configura en el caso concreto el denomi teniendo la firma falsificada de Maritza
nado delito masa. Cabe precisar que los Victoria Flores Catacora; asimismo, con
puntos expuestos se dilucidarán a nivel posterioridad el 04-07-2011 nuevamente
de esta Sala Suprema, limitándose a una el citado imputado presentó ante la mis
supervisión de la correcta aplicación del ma entidad otro documento con la firma
derecho, sin interferir en los hechos pro falsificada de Flores Catacora.
bados por las instancias precedentes. Décimo Octavo: Conforme a lo se
Décimo Quinto: Un fundamento del ñalado se tiene que en el caso concreto
presente recurso de casación fue determi existe un solo sujeto activo, el imputa
nar qué línea jurisprudencial es correcta, do Roberto Huamán Puértolas, las ac
respecto al elemento objetivo referido al ciones ilícitas, tipificadas como uso de
perjuicio en el delito de falsificación, pues, documento falso, se suscitaron en dos
se advirtió que existía jurisprudencia emiti oportunidades, la primera el 01-07-2011
da a nivel de la Sala Suprema que resultaba y la otra el 04-07-2011, ambas conductas
contradictoria. En ese sentido, en los cita ilícitas pueden ser consideradas como
dos de considerandos jurídicos esta Sala Su delitos independientes; sin embargo se
prema determinó que en lo que se refiere al debe atender que se suscitaron en el mar
elemento objetivo perjuicio la redacción del co de una sola resolución criminal, y ello
artículo 427 del CP, era clara, no presentaba se demuestra puesto que ambas acciones
ambigüedades, y por tanto lo correcto era ilícitas de los mismo agraviados —Electro
interpretar que para la materialización del Puno S.A.A. y Maritza Flores Catacora—.
delito de falsificación de documentos —in Así, se debe confirmar también el extre
clusive en su modalidad de uso— se exigía mo que la considera que en el caso con
un peligro potencial de generar un perjui creto se genera un delito continuado de
cio, mas no un perjuicio concreto. falsificación —modalidad uso—.
Décimo sexto: Por lo señalado, se debe Décimo noveno: Queda por verificar
mencionar que en el caso concreto, tanto si como se afirma en la resolución recu
a nivel de primera instancia —fojas 98— rrida en el caso concreto se presenta un
como de segunda instancia —fojas 122— supuesto de delito masa. Atendiendo a lo
se resolvió conforme a derecho; en tanto señalado en el apartado de considerandos
se consideró como suficiente demostrar jurídicos, se tiene que el delito masa es
que el perjuicio que generaba el uso de los una agravante del preexistente delito con
documentos falsos era potencial; así, pese tinuado. El delito masa busca agravar la
a que no se había materializado un per pena en aquellos casos de delito continua
juicio concreto con el uso del documento do donde exista una pluralidad de sujetos
falso, resulta suficiente para la configura pasivos que hayan sido perjudicados; de
ción del tipo penal el perjuicio potencial biendo entender por esta pluralidad a un
hacia a los sujetos agraviados —Electro número de agraviados superior a dos per
Puno S.A.C. y Maritza Flores Catacora—. sonas —naturales o jurídicos—. En el caso
Décimo Sétimo: Por otro lado, con concreto, el delito de uso de documento
forme las pruebas actuadas durante el privado falso agravió a Electro Puno —
proceso, tanto a nivel de primera como de ante quien se presentó la documentación
segunda instancia se determinó que el uso falsa— y a Maritza Flores Catacora —de
de documentos falsos se efectuó en fechas quien falsificaron la firma—. Advirtiendo
diferentes. Así, el 01-07-2011 conforme el que el número de agraviados no configu
622
De las penas
ra el supuesto de los denominados delitos los Milagros, manzana D, lote tres, en la

masa —que aluden a más personas, por IV Zona de Collique, distrito de Comas,
ejemplo, en supuestos de fraudes finan cuando la menor tenía doce años de edad
cieros, o falsificaciones documentarlas enen el dos mil diez. Se registra que el acu
cadenas—; por lo que, en el caso concreto sado, con el pretexto de que le revisaba
no cabe el aumento de pena. su cuaderno, le tocaba las piernas, los
Vigésimo: Determinación Judicial de glúteos y a la fuerza la besaba.
la Pena.-Ante lo dicho, en el caso con 2.2. Asimismo, se le imputa al procesa
creto a efectos de imponer el quantum do Marcial Mariano Mejía haber abusado
de pena solo se deberá considerar como sexualmente de la menor de iniciales L. E.
agravante la existencia de un delito con P. T. en varias La primera vez cuando la
tinuado, que exige por ley que la pena a menor contaba con trece años de edad en
imponer sea la más grave del delito im el año dos mil once; en esa oportunidad
putado; en ese sentido, el delito de uso la llevó con engaños y cerró la puerta, la
de documento privado falso, en nuestro sujetó a la fuerza y le introdujo su pene.
ordenamiento señala una pena máxima La segunda vez se produjo cuando la me
de 4 años de pena privativa de libertad. nor contaba con trece años de edad, entre
Considerando dicha pena proporcional los meses enero y febrero del año dos mil
al daño generado, y adecuada a los fines doce, en el domicilio del procesado en la
constitucionales de la pena. avenida Los Ángeles, Urbanización La Li
https://legis.pe/casacion-l 121 -2016-puno-con-
bertad, interior tres, en Comas. La tercera
figuracion-falsificacion-documentos-no-exi-
vez fue el treinta y uno de marzo de dos
ge-materializacion-perjuicio-doctrina-juris-
mil trece, cuando la menor contaba con
prudencial/ quince años de edad, hecho ocurrido al
c) Requisitos para el delito continuado interior del cuarto del procesado.
2.3. Aunado a ello, se imputa al proce
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA sado Marcial Mariano Mejía haber hecho
DELA REPÚBLICA abortar a la menor a consecuencia de la
Primera Sala Penal Transitoria violación sexual que sufrió. Cuando la
RECURSO DE NULIDAD N.° 480- agraviada le comunicó al procesado que
2017, LIMA NORTE estaba embarazada, el día ocho de junio
PONENTE: JOSÉ LUIS LECAROS de dos mil trece, este le hizo tomar vía
CORNEJO oral dos pastillas con engaños, diciéndole
Lima, cuatro de septiembre de dos mil que era para regular la regla; asimismo, le
diecisiete introdujo la misma cantidad vía vaginal
con la única finalidad de que abortara, lo
(...)
Segundo. Los hechos materia de acu grando su objetivo.
sación que se circunscriben son los si Tercero. La calificación jurídica de las
guientes: conductas ilícitas atribuidas al procesado
2.1. Se imputa al procesado Marcial Marcial Mariano Mejía se encuentran pre
Mariano Mejía haber realizado toca vistas en el Código Penal: a) Violación se
mientos indebidos a la menor L. E. P. T., xual de menor de edad: artículo 173, inciso
aprovechando la confianza que esta le te 2. b) Actos contra el pudor: artículo 176-A,
nía por ser amigo de sus padres y su pa inciso 3. c) Aborto sin consentimiento o no
drino de promoción de primaria, hecho consentido: artículo 116, primer párrafo.
que ocurrió por primera vez en el inte (...)
rior del inmueble de la agraviada ubicado Decimocuarto. En el presente caso,
en el Asentamiento Humano Señor de hay que tener en cuenta el artículo 49 del
623
Jorge Rosas Yataco
Código Penal, el cual señala tres requisi ver por dichos actos contra el pudor. En
tos en el delito continuado: a) pluralidad cuanto al delito de aborto tipificado en el
de acciones u omisiones; b) unidad de re artículo 116, primer párrafo, del Código
solución criminal; y, c) unidad de delito. Penal, se configura cuando el agente, sin
Decimoquinto. Respecto a la unidad tener el consentimiento de la mujer en
de sujeto activo, el delito continuado estado de gestación, la somete a prácticas
solo es factible cuando se presenta un abortivas; quedando acreditada tal con
agente ejecutor único, esto es, se requie ducta con la diligencia de entrevista a la
re uniformidad del sujeto que ejecuta la menor practicada por el fiscal, donde se
conducta típica; asimismo, los diversos ñala que el acusado le introdujo dos pas
actos o hechos —sean comisivos u omi tillas por la vagina y le dio de tomar dos
sivos—, sea que encajen completamente más; asimismo con el certificado médico
en el tipo penal respectivo o apenas im legal practicado a la menor L. E. P. T., con
pliquen un comienzo de ejecución de la fecha veintisiete de septiembre de dos mil
conducta punible, conforman una sola trece, el cual concluyó como diagnóstico
conducta llevada a cabo en un determi gineco-obstétrico: aborto incompleto in
nado contexto social y animada por una fectado.
finalidad también única. Decimoctavo. La pena que correspon
Decimosexto. Es indispensable tener dería imponer al acusado Marcial Maria
en cuenta la unidad normativa relativa, no Mejía por el delito de violación sexual
esto es, infracción de la misma disposi sería la de cadena perpetua, a tenor de lo
ción o de una semejante, además de que previsto en el artículo 173, última parte, del
los diversos actos constitutivos de una Código Penal (al ser el sentenciado el único
unidad de acción infrinjan de manera recurrente, la misma debe quedar en trein
reiterada la misma figura típica, aun ta y cinco años); y en atención a que el deli
que nada se opone a que se pueda llevar to contra la Libertad Sexual-Actos contra el
a cabo una de naturaleza semejante, a Pudor se subsume en el delito de Violación
condición de que el bien jurídico afec sexual de menor de edad, constituyendo un
tado sea el mismo. Así las cosas, puede delito continuado, la pena a imponerse res
haber un nexo de continuación entre un pecto a ello sería de 35 años; y, respecto al
tipo simple y uno calificado; entre una aborto sin consentimiento, correspondería
conducta tentada y otra realizadora del aplicar la pena privativa de libertad de tres
tipo penal, o al revés (acto completado años. Por lo que para la determinación de
seguido de tentativa); o entre la ejecu la pena, es pertinente tener en cuenta lo
ción del tipo básico y el agravado, etc. dispuesto en los artículos octavo y noveno
Lo importante es que los diversos actos del Título Preliminar del Código Penal, y
obedezcan a una misma finalidad, en los numerales cuarenta y cinco y cuarenta
cajen en un mismo supuesto de hecho o y seis del citado Código, así como deben
tipo penal, y se lleven a cabo con igual valorarse las circunstancias que acompaña
dinámica comisiva u omisiva. Asimis ron a la comisión del delito y la conducta
mo, se exige que la conducta solo recaiga del encausado Mariano Marcial Mejía, por
sobre el mismo titular del bien jurídico. lo demás deberá valorarse la presencia del
Decimoséptimo. El delito contra la concurso real entre la violación y el aborto,
Libertad Sexual-Actos contra el Pudor, se y teniendo en cuenta que la sumatoria de
subsume en el delito de Violación sexual penas no puede exceder de los treinta y cin
de menor de edad, y constituye un delito co años, se queda con la misma.
continuado al tener la misma resolución https://legis.pe/delito-continuado-violacion-se-
criminal, por lo cual es pertinente absol xual-r-n-480-2017-lima-norte/
624
De las penas
Concurso reai de delitos

Artículo 50,- Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como
otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el
Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48.
Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo de
CONCURSO REAL DE DELITOS

Artículo 50.- Cuando concurran varios hechos punibles que
deban considerarse como otros tantos delitos independien
tes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el
juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la
pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años.
Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
^perpetua se aplicará únicamente ésta.
CONCORDANCIAS:
46-E, 47, 48, 49, 50-A, 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
xiste concurso real, es decir, pluralidad de tipicidades
E pura y simple, cuando el agente realiza varias conductas
independientes desde una perspectiva estructural y autónomas
(no coincidente en forma total o parcial con ocasión del proce
so ejecutivo), que se adecúan a varios tipos penales excluyentes
entre sí, que pueden llegar a ser delitos dada su desvaloración
jurídica individual, siempre que el autor haya creado los presu
puestos necesarios para ser (o haber sido) acumuladas y juzgadas
en un mismo proceso judicial(292).
Asevera Prado Saldarriaga(293) que el concurso real de de
litos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones
independientes, comete, sucesivamente, varios delitos también
independientes (...) Este tipo de concurso de delitos requiere,
pues, para su realización de los siguientes requisitos:
(292) Rjcar¿o Posada Maya, Delito continuado y concurso de delitos, p. 284.

(293) Determinación judicial de la pena, p. 164.
625
Jorge Rosas Yataco
a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de delitos independientes.
c. Unidad de autor.
Hurtado Pozo(294) explica que cada uno de los comporta
mientos cometidos por el agente debe ser considerado como
una unidad de acción independiente. Pueden consistir en mo
vimientos corporales voluntarios (p. ej., dos disparos que causan
la muerte a otras tantas personas) o unidades jurídicas de acción
(p. ej., dos delitos complejos o dos delitos permanentes). La au
tonomía de estas unidades de acción, determinada en función a
los tipos legales respectivos, permite que puedan ser considera
das como delitos independientes.
Abundando, García Cavero(29S), refiere que hasta hace al
gunos años la regulación penal del concurso real de delitos
prevista en el artículo 50 del CP, no aceptaba una acumula
ción de las penas de los diversos delitos cometidos, sino que
establecía la aplicación de la pena del delito más grave. In
cluso ni siquiera se contemplaba la posibilidad de una pena
global que permitiese aumentar la pena concreta por encima
del límite máximo previsto para el delito más grave (principio
de asperación o exasperación). Se seguía, pues, el principio de
absorción, al establecerse que debía sancionarse con la pena
del delito más grave. Esta particular situación legislativa hizo
que la doctrina penal nacional se mostrara poco de acuerdo
con la respuesta punitiva prevista para el concurso real de de
litos. Las cosas cambiaron radicalmente con la reforma del
Código Penal del año 2006, pues las modificaciones hechas a
la regulación del concurso real de delitos llevaron a abandonar
el sistema de absorción y a sustituirlo por un sistema de acu
mulación de penas.
(294) Manua¡ Derecho penal, parte general, p. 213.

(295) Derecho penal, parte general, pp. 874-875.
626
De las penas
Así nuestros legisladores han considerado que cuan

do concurran varios hechos punibles que deban considerarse
como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas
privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos
hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no
pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se en
cuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente
ésta.
Conforme a la actual redacción del artículo 50 del CP, en
el concurso real de delitos, las penas de cada delito se acumu
lan, teniendo esta acumulación un doble límite: el doble de la
pena más grave y finalmente el tope máximo de los treinta y
cinco años. Como puede verse no se trata de una acumulación
material que determina una pena como consecuencia de la
sola suma de las penas, sino de una acumulación jurídica que
tiene un límite relativo y otro absoluto. En cuanto al límite
relativo del doble de la pena del delito más grave, debe quedar
claro que se trata de la pena concreta del delito más grave. Si
las penas concretas concurrentes son iguales, lo lógico es que
esa cuantía sea la que se tome como referente para el límite
y no entender, por el contrario, que en estos casos no habría
limitación(296).
Al igual que el concurso ideal de delito, en el caso de con
curso real de delitos, atendiendo al tipo de delitos cometidos,
pueden ser:
a. Concurso real de delitos homogéneos', existe cuando hay
pluralidad de delitos que se relacionan con infracciones
de una misma especie. Ejm. El autor realizó en diversas
ocasiones y de modo independiente varios hurtos.
b. Concurso real de delitos heterogéneos', se presenta cuando
la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con in
fracciones, pero de distinta especie. Ejm. El agente que
(296> García Cavero, Derecho penal, parte general, p. 876.
627
Jorge Rosas Yataco
comete en diferentes oportunidades un robo, homicidio

y una estafa.
El procedimiento para individualizar la pena, es el siguiente:
• Primero, se debe definir una pena básica y una concreta
parcial para cada delito integrante del concurso. Esto es,
inicialmente se señalará la pena básica en atención a la
penalidad conminada para el ilícito.
• Segundo, se definirá la pena concreta que corresponda a
ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comi
sión.
• Tercero, se sumarán las penas concretas parciales obteni
das para cada delito, lo que aportará como resultado la
pena concreta total del concurso real.
• Se aplica principio de acumulación jurídica.
La acumulación operaría de la siguiente forma: si el agente
cometió tres hurtos, a los cuales el Juez impuso la pena de 6, 5
y 4, sumados darían 15 años, pero, siendo que la pena no pue
de exceder el doble de la pena del delito más grave, ésta será
reducida a 12 años. Lo cual consideramos positivo a efectos de
salvaguardar el fin preventivo especial de la pena y la tutela de la
dignidad humana.
Vamos a ejemplificar un caso:
• Ejemplo: Pedro comete un delito de robo simple en un
Banco y posteriormente, agrede a una persona provo
cándole lesiones:
• En el delito de Robo simple (artículo 188° del CP) la
pena conminada es de 3 a 8 años; y en cuanto al delito de
lesiones leves (artículo 122° del CP) la pena conminada
es de 2 a 5 años.
• En este caso se suman las penas de 8 + 2 = 10 años.
• No pudiendo ser el doble del delito más grave, es decir
mayor de 16 años y tampoco exceder la pena de 35 años.
628
De las penas
JURISPRUDENCIA: A. Pluralidad de acciones.

a) Presupuestos y requisitos para confi B. Pluralidad de delitos independien
gurar el concurso real de delitos tes.
C. Unidad de autor.
ACUERDO PLENARIO El agente en el concurso real de deli
N° 4-2009/CJ-116 tos debe ser objeto de enjuiciamiento en
FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° un mismo proceso penal -enjuiciamien
TUO LOPJ to conjunto-, lo que, por consiguiente,
ASUNTO: DETERMINACIÓN DE da lugar a una imputación acumulada al
LA PENA Y CONCURSO REAL agente de todos los delitos perpetrados
Lima, trece de noviembre de dos mil en un determinado espacio de tiempo
nueve. - [GARCÍA CAVERO, PERCY: Lecciones
(...) de Derecho Penal Parte General, Edito
6o. El artículo 50° del Código Penal - rial Grijley, Lima, 2008, página 655]. La
en adelante, CP- regula el denominado comisión de varios delitos en concurso
concurso real de delitos. El texto legal real crea los presupuestos de su enjuicia
vigente, de dicha norma, fue introducido miento simultáneo en función a la cone
por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006. xidad material existente entre ellos.
Se produce un concurso real de delitos 7o. Para la determinación de la pena
cuando un mismo autor con una plura concreta aplicable, en caso del concurso
lidad de acciones independientes entre real de delitos, rige un procedimiento que
sí, realiza, a su vez, varios delitos autóno responde a las reglas derivadas del deno
mos. A diferencia del concurso ideal (que minado “principio de acumulación’. El
presenta unidad de acción), el concurso esquema operativo que el órgano juris
real se caracteriza por presentar plurali diccional debe desarrollar en estos casos
dad de acciones y por ello constituye la es el siguiente:
contrapartida del concurso ideal [VI- A. Identificación de una pena básica y
LLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: una pena concreta parcial para cada deli
Derecho Penal, Parte General, Editorial to integrante del concurso. Ello supone,
Grijley, Lima, 2006, página 703]. como primer paso, que se defina la po
Existen dos formas de concurso real de sibilidad de sanción establecida para el
delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El delito -límites mínimo y máximo o pena
concurso real es homogéneo si la plurali básica- en base a la penalidad conmina
dad de delitos cometidos corresponde a da en la ley para dicho ilícito. El segundo
una misma especie; por ejemplo, cuando paso consiste, atento a las circunstancias
en diversas ocasiones y de modo inde correspondientes y/o concurrentes de su
pendiente se cometieron varios robos. comisión, en la concreción de la pena
El concurso real es heterogéneo cuando aplicable al delito en cuestión -pena con
los delitos realizados por el mismo autor creta parcial-. Cabe precisar que esta pri
constituyen infracciones de distinta espe mera etapa de determinación de la pena
cie, es decir, si en distintas oportunidades deberá cumplirse tantas veces como deli
se cometieron un hurto, lesiones y una tos que estén en concurso real. El órgano
falsificación de documentos. jurisdiccional debe operar para ello en
Los presupuestos y requisitos legales principio de la misma forma como si cada
del concurso real de delitos son los si hecho debiera enjuiciarse solo.
guientes:
629
Jorge Rosas Yataco
B. En la segunda y última etapa, cum III. FUNDAMENTOS

plida la precedente, el Juez procederá a 3.1. SOBRE LA EJECUCIÓN DE LA
sumar las penas concretas parciales y así PENA EN CASOS DE CONCURSO
obtener, con dicha adición, un resultado REAL RETROSPECTIVO
que será la pena concreta total del con 3.1.1. El artículo 50° del Código Pe
curso real. Sin embargo, esta pena con nal instaura la institución denominada
creta resultante tendrá que ser sometida “concurso real de delitos”, que confor
a un doble examen de validación. En me lo señala la dogmática penal “exis
primer lugar, será del caso verificar que te concurso real cuando el autor ha
la pena no exceda de treinta y cinco años cometido varios delitos autónomos”
si es pena privativa de libertad temporal, -[JESCHECK, Hans-Heinrich y Iho-
así como que tampoco exceda el equiva mas WEIGEND. Tratado de derecho
lente al doble de la pena concreta parcial penal. Parte General. Volumen II. Trad.
establecida para el delito más grave de los De Miguel Olmedo Cardenete. Lima;
comprendidos por el concurso real. En Instituto Pacífico, 2014, p. 1085]-. En
caso de que el resultado de la pena con otros términos, existe un concurso real
creta total supere cualquiera de esos dos de delitos cuando el agente ha cometi
límites legales, su extensión deberá de do varios delitos autónomos en diver
reducirse hasta el límite correspondiente sos momentos, desarrollando para ello
(treinta y cinco años o el que representa diferentes acciones. Así, del Acuerdo
el doble de la pena concreta parcial fija Plenario N° 04-2009/CJ-116, establece
da para el delito más grave). Finalmente, en su fundamento jurídico sexto, los
el artículo 50° CP incorpora una última presupuestos y requisitos legales para
verificación de carácter excepcional. Ésta la configuración de esta institución: a)
implica cotejar que ninguno de los de Pluralidad de acciones, b) Pluralidad
litos integrantes del concurso real haya de delitos independientes, y c) Unidad
obtenido como pena parcial la de cade de autor. También precisa la existencia
na perpetua, ya que de darse tal supuesto de concurso real de delitos homogé
dicha sanción punitiva sería la única que neo y heterogéneo, configurándose el
tendría la condición de pena concreta, primero cuando los delitos cometidos
suprimiéndose, en tal caso, las demás pe corresponden a una misma especie, y la
nas concretas parciales. Cabe aclarar que segunda cuando los delitos realizados
si más de un delito resultase con pena son de diferente especie.
concreta parcial de cadena perpetua estas 3.1.2. Además, corresponde indicar
no se sumarían debiendo aplicarse como que una particularidad de la citada ins
pena concreta total sólo una de ellas. titución es el denominado “concurso real
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/fd- retrospectivo”, instaurado en el artículo
48dl0049913a6d8579f5cc4f0blcf5/ACUER- 51° del Código Penal, referido a aquellos
DO_PLENARIO_04-2009-CJ-116_301209. delitos que componen el concurso, pero
pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=fd-
que no fueron procesados al mismo tiem
48dl 0049913a6d8579f5cc4f0blcf5%20
po en un solo juzgamiento. Asimismo,
b) Algunos criterios sobre el concurso el citado Acuerdo Plenario, en su fun
real damento jurídico noveno, establece sus
R. N. N° 3084-2015-Lima Norte presupuestos: a) Pluralidad de delitos,
Lima, dos de junio de dos mil dieciséis b) Juzgamiento sucesivo de los delitos en
(...) concurso, y c) Unidad de autor. De esta
630
De las penas
manera, para la imposición de la pena en de 35 años”. En consecuencia, las penas

casos de concurso real retrospectivo, se concretas (parciales) que se obtengan en
tiene que el artículo 51° del texto penal, cada proceso judicial serán sumadas a las
modificado por ley N° 28730 del trece de anteriores, debiéndose cumplir posterior
mayor de dos mil seis, señala que: .) la e independientemente de las demás.
pena que fije el juez se sumará a la ante https://legis.pe/r-n-3084-2015-lima-nor-
rior hasta un máximo del doble de la pena te-en-concurso-real-retrospectivo-segunda-pe-
del delito más grave, no pudiendo exceder na-computa-desde-anterior-haya-cumplido/
Artículo incorporado por el Artículo 2o de la Ley N° 29407, publicada el 18 septiembre de

CONCURSO REAL DE FALTAS

Artículo 50-A.- Cuando se realiza una pluralidad de acciones
que deban considerarse como faltas independientes que per
judican a varias personas e infringen el mismo precepto penal
o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado
como autor del delito correspondiente y se le impone la pena
privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el
^perjuicio total causado._________________________________
CONCORDANCIAS:
46-E, 47, 48, 49, 50, y 51.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
omo bien señala García Cavero(297) por Ley N° 29407 se
C incorporó dentro de las disposiciones sobre los concur
sos de delitos la figura del concurso real de faltas, refiriéndose
específicamente a la realización de una pluralidad de acciones
que deban considerarse como faltas independientes que infrin
gen el mismo precepto penal o preceptos penales de semejante
naturaleza y que perjudican a varias personas. Resulta suma
mente discutible que la regulación de esta figura concursal se
haya hecho en las normas generales del delito, pues, de haberse
estimado necesaria una regulación particular para este caso de
concurso de faltas, debió haberse hecho en el Libro Tercero del
631
Jorge Rosas Yataco
Código Penal dedicado a las faltas, concretamente en las dis

posiciones fundamentales. Al parecer la decisión del legislador
de utilizar como referencia la pena del “delito correspondiente”
para determinar la pena aplicable a este supuesto de concurso de
faltas, sería la justificación para haberlo regulado en las normas
generales del delito. Sin embargo, esta remisión penológica no
convierte el concurso de faltas en un tema de la teoría del delito.
De este modo el legislador ha considerado que cuando se
realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse como
faltas independientes que perjudican a varias personas e infrin
gen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejan
te naturaleza, el agente será sancionado como autor del delito
correspondiente y se le impondrá la pena privativa de libertad
prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
JURISPRUDENCIA: nado como autor y se le impone la pena

a) Criterios sobre el concurso de faltas privativa de libertad prevista para éste,
teniendo en cuenta el perjuicio total cau
ACUERDO PLENARIO sado.” Al respecto, y teniendo en cuenta
N° 4-2009/CJ-116 los criterios asumidos para los casos del
FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° concurso real de delitos por los artículos
TUO LOPJ 50° y 51° CP, una opción interpretativa
ASUNTO: DETERMINACIÓN DE válida sería inferir que la penalidad con
LA PENA Y CONCURSO REAL creta del concurso real de faltas surgirá
Lima, trece de noviembre de dos mil de la acumulación de las penas parciales
nueve. correspondientes a cada falta integrante
(...) de la estructura concursal. Pero, el pro
11°. Ante la ausencia de doctrina es blema hermenéutico subsiste por la alu
pecializada al respecto resulta pertinente sión que hace el texto legal a una “pena
formular algunos criterios generales en privativa de libertad prevista”, la cual no
torno a la naturaleza y efectos de esta in está considerada actualmente para nin
édita forma de concurso real. gún tipo de falta regulada en el Libro
Al parecer también es posible un con Tercero del Código Penal. Efectivamente,
curso real homogéneo o heterogéneo de tales infracciones penales sólo pueden
faltas ya que el texto de la norma alude ser reprimidas con penas restrictivas de
a que los actos del agente “...infringen derechos -prestación de servicios a la co
el mismo precepto penal o preceptos de munidad- y multa, conforme al artículo
igual o semejante naturaleza...”. Sin em 440°.3 CP. Es más, la única posibilidad le
bargo, resulta compleja la descripción gal de aplicar esta clase de pena privativa
que hace la ley sobre las reglas de deter de libertad en una falta se concentra en
minación de la pena en el párrafo final el heterodoxo supuesto de conversión que
del artículo 50o-A CP: “...será sancio estipula el modificado inciso 3 del artícu
632
De las penas
lo 440° CP (Disposiciones Fundamenta za, será sancionado como autor del delito
les), pero que sólo puede operar en casos correspondiente y se le impone la pena
de reincidencia en faltas contra la perso privativa de libertad prevista para este,
na del artículo 441° CP o contra el patri teniendo en cuenta el perjuicio total cau
monio del artículo 444° CP, situaciones y sado”.
efectos no compatibles con la noción de La norma citada no señala cuál es el
reiterancia -pluralidad de infracciones delito correspondiente que aportará la
penales cometidas pero ausencia de sen pena aplicable ni cuantas faltas deben co
tencias condenatorias precedentes- que meterse para que se asimilen a un delito.
gobierna y caracteriza a toda forma de No hay, pues, por vía hermenéutica posi
concurso real de infracciones penales. bilidades de compatibilizar tales defectos
Esta incoherencia normativa es con de técnica legislativa con las exigencias
secuencia de haber mantenido en el derivadas del principio de legalidad.
artículo 50°-A CP, en gran medida, En consecuencia, solo cabe postular
el mismo enunciado propuesto por el que se apliquen al concurso real de fal
Proyecto Parlamentario definitivo que tas iguales reglas de determinación de
dio origen a la Ley número 29407 y que la pena concreta que actualmente rigen
era el siguiente: “Cuando se realiza una para el concurso real de delitos. Esto es,
pluralidad de acciones que deben consi que se adicionen o acumulen todas las
derarse como faltas independientes que penas concretas parciales aplicables a
perjudican a varias personas e infringen cada una de las faltas cometidas por el
el mismo precepto penal o preceptos de mismo agente y que perjudicaron a va
igual o semejante naturaleza, es casti rios agraviados. Sin embargo, el resultado
gado como autor o participe del delito final no deberá exceder los límites genéri
correspondiente y se le impone la pena cos de las penas de prestación de servicios
privativa de libertad prevista para este, a la comunidad y de multa que fijan los
teniendo en cuenta el perjuicio total artículos 34° CP (ciento cincuenta y seis
causado”. La redacción proyectada alu jornadas de servicios semanales) y 440°.4
día, pues, a un “delito” y no una falta, CP (ciento ochenta días-multa), respecti
por lo que si era posible considerar la vamente.
aplicación de una pena privativa de li (...)
bertad que correspondiera a un hecho III. DECISIÓN
punible. 19°. En atención a lo expuesto, las Sa
Esta heterodoxa redacción y conse las Penales Permanente y Transitorias de
cuencia punitiva del artículo 50°-A CP, la Corte Suprema de Justicia de la Repú
fue confirmada, luego, con la fe de erra blica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
tas publicada el 29 de septiembre de 2009 por unanimidad, y de conformidad con
(diario oficial El Peruano. Suplemento de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto
normas legales. Edición del martes 29 de Único Ordenado de la Ley Orgánica del
septiembre de 2009, página 403452). Por Poder Judicial;
tanto, el texto vigente ha quedado redac ACORDARON:
tado con el siguiente tenor: “Cuando se 20°. ESTABLECER como doctrina le
realiza una pluralidad de acciones que gal, los criterios expuestos en los funda
deban considerarse como faltas indepen mentos jurídicos 6o al 18°.
dientes que perjudican a varias personas http://www.oas.o rg/j uridico/p dfs/m esicic4_
e infringen el mismo precepto penal o per_4.pdf
preceptos de igual o semejante naturale
633
Jorge Rosas Yataco
Descubrimiento de otro hecho punible

Artículo 51.- Si después de la sentencia definitiva condenatoria se descubriere otro
hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a nuevo
proceso y se aumentará la pena o se impondrá la nueva pena correspondiente.
Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 26832, publicada el 03-07-97,
Artículo 51.- Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho puni
ble cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que
merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuen
tre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarán copia certificada del fallo
ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano jurisdiccional dictará el sobreseimiento
definitivo de la causa y ordenará archivarla.
Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el conde
nado será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena correspondiente.
Artículo modificado por el Artículo 3o de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo de
CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

Artículo 51. Si después de la sentencia condenatoria se descu
briere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo
condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije
el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de
la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años.
Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin perjuicio de fijarse
Ja reparación civil para el nuevo delito.
CONCORDANCIAS:
46-E, 47, 48, 49, 50 y 50-A.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l concurso real retrospectivo difiere del concurso real
E normal ya que en este caso no se da la simultaneidad
en el juzgamiento, porque sólo después que el sujeto activo ha
sido sentenciado se descubre que había cometido otro delito.
Nos encontramos entonces ante una regla procesal básica en
materia de concurso real de delitos, éste no desaparece aún en el
caso de que, después de una sentencia firme, haya que juzgar a
esa misma persona por otro delito, cometido antes de esa misma
condena. La circunstancia puramente ocasional de haberse re
tardado el descubrimiento o el juicio del delito anterior, no quita
634
De las penas
que el culpable se halle en aquellas circunstancias objetivas que

aconsejan la acumulación material(298).
Así, según el artículo en comentario, si después de la sen
tencia condenatoria se descubre otro hecho punible cometido
antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso
penal y la pena que se imponga por el juez se sumará a la ante
rior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave,
no pudiendo exceder de 35 años. Asimismo, si alguno de estos
delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará
únicamente ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para
el nuevo delito.
Abundando, en la legislación penal nacional, concretamente
en el artículo 51 del CP, se recoge una regla de carácter fun
damentalmente procesal que permite solucionar los supues
tos del llamado concurso real retrospectivo. Conforme al pre
cedente vinculante instaurado por la sentencia R. N. Exp. N°
367-2004-Santa, tal situación de concurso se presenta cuando
una persona comete varios delitos, pero es juzgado y condenado
sólo por uno o algunos de los delitos cometidos, descubriéndo
se con posterioridad un delito por el que no fue inicialmente
condenado. En este caso, al autor no debe imponérsele dos con
denas independientes, sino que la pena del delito posteriormen
te descubierto se debe sumar a la pena impuesta en la primera
condena conforme a la regla punitiva de la acumulación prevista
para el concurso real de delitos. Dado que solamente se produce
una acumulación de las penas, no existe una modificación de
la primera sentencia que constituya una vulneración de la cosa
juzgada(299).
Los elementos o requisitos para que se configure el concur
so real retrospectivo de delitos es:
a. Pluralidad de delitos independientes.
(298> Lu¡s Migiiel Bramont-Arias Torres, Manual de Derecho penal, pp. 382-383.
(2") Garcfa Cavero, Derecho penal, parte general, p. 895.
635
Jorge Rosas Yataco
b. El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos dife

rentes.
c. Unidad de autor.
Vamos a tomar como ejemplo para efectos de tener una
idea:
• Ejemplo: Luís es condenado por delito de violación a
una persona en estado de inconsciencia a 20 años de
pena privativa de libertad; posteriormente a la condena
a través de un testigo presencial, se comprueba que antes
de cometer el delito de violación, había consumado el
delito de robo. En este caso será sometido a un nuevo
proceso penal y el juez sumará la nueva pena a la conde
na impuesta, hasta un máximo del doble de la pena del
delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años.
• Para el delito de violación (artículo 171°), la pena que se
le aplicó fue de 20 años, y en el delito de robo, la pena
concreta es de 8 años; en este caso, el juez suma 8 años
a la pena de 20 años impuesta por el delito Violación,
siendo la pena final de 28 años.
• Ojo que el delito del art. 171°, se castiga de 20 a 26 años.
• Como puede apreciarse, la nueva pena no excede el do
ble de la pena del delito más grave, ni la pena de 35 años.
JURISPRUDENCIA: o posterior. Ella está contemplada en el
a) Algunos criterios del concurso real artículo 51° CP y cuyo texto vigente fue
retrospectivo incorporado también por la Ley 28730.
El concurso real retrospectivo o poste
ACUERDO PLENARIO rior se configura cuando los delitos que
N° 4-2009/CJ-116 componen el concurso no fueron juzga
FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° dos simultáneamente en un solo proceso
TUO LOPJ penal. Es decir, al autor de esa pluralidad
ASUNTO: DETERMINACIÓN DE concursal de delitos independientes se le
LA PENA Y CONCURSO REAL fue sometiendo a juicio y condenando
Lima, trece de noviembre de dos mil secuencialmente por cada hecho punible,
nueve. según la oportunidad en que tales ilícitos
(...) se fueron, sucesivamente, descubriendo.
8o. Constituye una modalidad espe Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar
cial de concurso real de delitos, el de situación material y procesal: X cometió
nominado concurso real retrospectivo un hurto en abril de 2003. Al año siguien
636
De las penas
te, en marzo de 2004, utilizó una libreta girá, también, de la aplicación del mismo
electoral falsa para suscribir un contrato procedimiento regulado para el concur
de arrendamiento. Luego, en junio de so real de delitos en el artículo 50° CP. Es
2006, ocasionó lesiones graves a su veci decir, el órgano jurisdiccional competen
no. Este último lo denunció, por lo que X te en cada juzgamiento deberá adicionar
fue procesado y condenado a cinco años las penas concretas parciales que obtenga
de pena privativa de libertad. Sin embar por los delitos que procesó, a aquellas que
go, estando recluido él fue reconocido ya fueron impuestas en los juzgamientos
por el agraviado del hurto que cometió precedentes. Luego deberá someter el re
en el 2003, quien al denunciarlo le generó sultado o pena concreta total del concur
un nuevo proceso penal. Al iniciarse este so real retrospectivo, a las verificaciones
nuevo juicio se descubrió la utilización y límites señalados en el mismo artículo
del documento falso el año 2004, lo que 51° CP y a los cuales ya se ha hecho men
motivó que se le amplíe la instrucción ción al analizar el caso del concurso real
por el delito contra la fe pública. Como (no superar treinta y cinco años de pena
se puede apreciar en este ejemplo, si bien privativa de libertad ni superar el doble
existe un concurso real entre los delitos de la pena concreta parcial correspon
de robo (artículo 185° CP), falsedad do diente al delito más grave y aplicar sólo
cumental (artículo 427° CP) y lesiones la pena de cadena perpetua si ella resulta
graves (artículo 121° CP), tales delitos como sanción para, cuando menos, uno
no han podido ser juzgados en el mismo de los delitos en concurso).
proceso judicial sino en juicios sucesivos https://legis.pe/determinacion-pe-
posteriores a la primera condena por le na-concurso -real-delitos-acuerdo -plena-
siones graves. Partiendo de la estructura rio-4-2009-cj-U6/
normativa del concurso real retrospecti b) Precedente vinculante del concurso
vo de delitos, cabe identificar como sus real retrospectivo
presupuestos y requisitos a los siguientes: PRIMERA SALA PENAL TRANSI
A. Pluralidad de delitos. B. Juzgamiento TORIA
sucesivo de los delitos en concurso. C. R. N. N° 1523-2016/AYACUCHO
Unidad de autor. Lima, veinte de febrero de dos mil die
9o. En la imposición de la pena con cisiete.
creta para esta modalidad especial de VISTOS: el recurso de nulidad inter
concurso real la doctrina exige que se fije puesto por la éncausada Yolanda Villalva
como criterio rector que el autor no debe Gamboa contra el auto superior de fojas
resultar con una pena concreta final y to sesenta, de quince de abril de dos mil
tal, luego de sus sucesivos juzgamientos y dieciséis, que declaró improcedente la
condenas, que sea más severa que aquella solicitud de refundición de penas; en el
que se le habría aplicado si hubiese sido proceso penal que se le siguió por delito
juzgado simultáneamente, en un sólo de tráfico ilícito de drogas en agravio del
proceso, por todos los delitos que come Estado.
tió y que dieron lugar al concurso real Interviene como ponente el señor San
[HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Martín Castro.
Derecho Penal. Parte General I, 3a edición,
(...)
Editorial Grijley, Lima, 2005, Página 942, CUARTO. Que, ahora bien, el con
numeral 2422]. En coherencia con dicho curso real retrospectivo es una institu
criterio la modificación del artículo 51° ción de derecho penal material; y, como
CP, mediante la Ley 28730, ha establecido tal, rige el principio de tempus comissi de-
que la pena concreta para tales casos, sur licti: la norma aplicable es la de la fecha
637
Jorge Rosas Yataco
de comisión del delito -la consecuencia es el mismo para el concurso real retros
jurídica es el efecto punitivo resultante pectivo [HURTADO POZO/PRADO
de afirmar la existencia de tal concurso SALDARRIAGA: Manual de Derecho Pe
delictivo-. El procedimiento para hacer nal Parte General, 11, página doscientos
viable las consecuencias jurídicas del diecisiete].
concurso real retrospectivo, son sin duda En el presente caso, la concepción
de carácter procesal y, por ende, rige el originaria del Código Penal de mil no
principio de tempus regit actum, enten vecientos noventa y uno cambió radical
diéndose este último como la fecha de la mente con la Ley número 28730, de trece
actuación procesal. No debe confundirse, de mayo de dos mil seis, pues desde el día
por tanto, lo que implica en materia pu siguiente de esa fecha en los supuestos de
nitiva el concurso real retrospectivo in concurso real, incluido el retrospectivo,
clusive, con el trámite que debe regular la se suman las penas concretas que corres
decisión judicial para hacerla valer, según ponden a los delitos cometidos, hasta
las circunstancias en que se invoque. Las un máximo del doble de la pena del de
reglas procesales, en todo caso, no resuel lito más grave, que no puede exceder de
ven los problemas propios del concurso treinta y cinco años de pena privativa de
real. libertad. Se asumió, en tal virtud, el mo
QUINTO. Que se ha entendido, aun delo de acumulación de las penas con un
que sin base normativa, que en caso de doble límite: el doble de la pena más grave
concurso real retrospectivo refundir im y finalmente el tope de los treinta y cinco
porta incluir o comprender una pena en años [GARCÍA CAVERO, PERCY: De
otra -la menor en la pena mayor o más recho Penal Parte General, dos mil doce,
grave- impuesta en distinto proceso página setecientos ochenta y siete]. Así se
-puras consecuencias de derecho penal determinó en el Acuerdo Plenario núme
material-, (confusión o falta de armonía ro 4-2009/CJ-116, de trece de noviembre
que se debe, como esclareció Hurtado de dos mil nueve, párrafo noveno.
Pozo, porque las normas procesales tie SEXTO. Que, así las cosas, queda claro
nen fuentes legales distintas a las mate que si, por diversos factores -información
riales -francesa la primera y holandesa oportuna de una pena ya impuesta-, no
la segunda-), cuando históricamente el se siguió esa consecuencia jurídico penal
concurso real asumió, en estos casos, la en el subsiguiente proceso -y antes no
concepción de una nueva penalidad des medió acumulación por conexidad-, con
de la perspectiva del delito más grave, el resultado anómalo de dos penas inde
al que debe tenerse presente para su in pendientes entre sí, es del caso seguir el
cremento punitivo los hechos de la otra procedimiento incidental de ejecución de
sentencia (véase: artículo 108 del Código acumulación o unificación de penas -ya
Penal de mil novecientos veinticuatro y no es posible, propiamente, la refundi
originarios artículos 50 y 5 1 del Código ción, que es una denominación impuesta
Penal vigente). Para la fijación de la pena por la Ley número 10 124, de veintinueve
no se siguió el modelo de absorción puro, de diciembre de mil novecientos cuarenta
luego, no puede hablarse de Refundición, y cuatro, sin base de Derecho penal ma
sino el de asperación: pena global aumen terial vigente-, que a efectos procesales
tando la pena individual que correspon instauró la Ley ya derogada y que, luego,
día al imputado por el delito más grave el Código Procesal Penal la asumió como
[VILLAVICENCIO TERREROS, FELI un incidente de ejecución específico (ar
PE: Derecho Penal Parte General, dos mil tículo 488 apartado 5), que con las últi
seis, página setecientos siete]. Ese modelo mas reformas del aludido concurso, ya
638
De las penas
no tiene razón de ser la refundición de I. Declararon NO HABER NULIDAD

penas, sino su acumulación o unificación. en el auto superior de fojas sesenta, de
SÉPTIMO. Que en el presente caso quince de abril de dos mil dieciséis, que
los dos delitos de tráfico ilícito de dro declaró improcedente la solicitud de re
gas cometidos por la encausada Villalva fundición de penas; solicitada por la sen
Gamboa se cometieron con posterioridad tenciada Yolanda Villalva Gamboa, en el
a la modificación normativa del concurso proceso penal que se le siguió por delito
real; luego, la solución al problema de las de tráfico ilícito de drogas en agravio del
dos condenas no pasa por la refundición Estado.
en los términos planteados por la citada II. DISPUSIERON se remita la cau
encausada -ni siquiera estaba amparada sa al Tribunal Superior para los fines de
por las reglas de los originarios artícu ley, sin perjuicio de proceder conforme a
los 50 y 51 del Código Penal-, sino por la última parte del fundamento jurídico
la adición o sumatoria de las penas ma séptimo.
teria de las dos condenas que se Je impu III. ESTABLECIERON que los funda
sieron. Esa es la solución jurídicamente mentos jurídicos cuarto, quinto y sexto
adecuada, a la que el Tribunal debe instar de esta Ejecutoria constituyen precedente
disponiendo la incoación del incidente vinculante.
de ejecución correspondiente. Que debe IV. ORDENARON se publique esta
tramitarse con arreglo a los principios de Ejecutoria Suprema en el Diario Oficial
contradicción y concentración, previo “El Peruano” y en la página web del Poder
traslado al Ministerio Público y, luego, a Judicial.
la encausada. V HÁGASE saber a las partes procesa
OCTAVO. Que, es indiferente a tal les personadas en esta sede suprema. In
planteamiento, el hecho de que recién terviene la señora jueza suprema Luz Sán
con fecha veinte de agosto de dos mil chez Espinoza por vacaciones del señor
trece, mediante la Ley número 30076, se juez supremo Víctor Prado Saldarriaga.
derogó expresamente la Ley número 1 O Ss.
124, pues la solución jurídica al concurso SAN MARTIN/SALAS ARENAS/BA-
real retrospectivo, en todo caso, era la que RRIOS ALVARADO/PRÍNCIPE TRUJI-
contempló el artículo 51 del actual Códi LLO/SÁNCHEZ ESPINOZA
go Penal con sus sucesivas modificacio https://legis.pe/r-n-1523-2016-ayacucho-es-
nes, que hacía referencia a una concreta tablecen-precedente-vinculante-sobre-concur-
solución específica al concurso de delitos. so-real- retrospectivo/
El problema procesal -de unificación o c) Nuevo precedente vinculante en con
acumulación de penas- solo se refiere al curso real retrospectivo
trámite que corresponde seguir para so
lucionar el concurso real retrospectivo si CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
el juez de la segunda o tercera sentencia DELA REPÚBLICA
no aplicó, en su caso, la adición de penas SALA PENAL PERMANENTE
al dictar ésta. El recurso defensivo debe R.N. 3084-2015, LIMA NORTE
desestimarse y así se declara. EJECUTORIA VINCULANTE
(...) Lima, dos de junio de dos mil dieciséis.
DECISIÓN (...)
Por estas razones, de conformidad con 2. ANTECEDENTES LEGISLATI
las conclusiones del dictamen del señor VOS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991
Fiscal Supremo en lo Penal: 2.2.1. El concurso real retrospectivo
es la institución jurídica instaurada en el
639
Jorge Rosas Yataco
artículo 51 ° del Código Penal. Esta nor MONT- ARIAS TORRES, Luis Miguel.
ma penal ha presentado diversas modifi Manual de derecho penal. Parte general.
caciones desde su entrada en vigencia en Tercera edición. Lima: EDDILI, 2005, pp.
1991. Así, el texto señalaba: 383 y siguientes]-.
Descubrimiento de otro hecho punible 2.2.4. Bajo esos lineamientos, este
Artículo 51,- Si después de la senten Tribunal Supremo emitió jurispru
cia definitiva condenatoria se descubriere dencia vinculante referida al concur
otro hecho punible cometido antes de ella so real retrospectivo. Así, el R.N. N°
por el mismo condenado, será sometido a 4052-2004-Ayacucho, del diez de febrero
nuevo proceso y se aumentará la pena o se de dos mil cinco, estableció que esta ins
impondrá la nueva pena correspondiente. titución apuntaba a «(...) de un lado, a
2.2.2. En ese sentido, la configuración evitar que el condenado sea tratado más
original del concurso real retrospectivo severamente que lo que hubiese sido si el
establecía el desarrollo de un nuevo pro juzgamiento de sus infracciones hubie
ceso, el aumento de pena o la imposición ra tenido lugar simultáneamente; y, de
de una nueva sanción. Sin embargo, por otro lado, a imponer una sola pena que
Ley N° 26832, del tres de julio de mil no sea proporcionada a la responsabilidad
vecientos noventa y siete, se modificó in del agente, en tanto que el juez no puede
tegralmente dicha institución: acumular las penas» -véase considerando
Artículo 51,- Si después de la sentencia “Cuarto”-, pronunciándose además por
condenatoria se descubriere otro hecho pu la institución de la refundición de penas:
nible cometido antes de ella por el mismo «(...) cuando se produce la refundición
condenado de igual o de distinta naturale de penas como consecuencia de un con
za que merezca una pena inferior a la im curso real retrospectivo, es de entenderse
puesta, cualquiera que sea el estado en que que finalmente la condena es una sola o
se encuentre, el órgano jurisdiccional o los única, esto es, que el resultado que se ob
sujetos al proceso, solicitarán copia certifi tiene es una pena única refundida» -véase
cada del fallo ejecutoriado y en mérito de considerando “Quinto”-.
la misma, el órgano jurisdiccional dictará 2.2.5. En el mismo sentido, días des
el sobreseimiento definitivo de la causa y pués, se emitió el R.N. N° 367-2004, Del
ordenará archivarla. Santa, del veintitrés de febrero de dos mil
Si el hecho punible, descubierto mere cinco, precisando que la configuración
ciere una pena superior a la aplicada, el del concurso real retrospectivo no afecta
condenado será sometido a un nuevo pro la integridad del concurso real de delitos
ceso y se impondrá la nueva pena corres que cometió el agente, detallando que re
pondiente. sultaba necesario un examen comparati
22.3. De esta manera, dicha institu vo de la pena impuesta en la primera sen
ción cambiaba sustancialmente su confi tencia y la pena legal conminada para el
guración, ya que establecía dos procedi delito recién descubierto, pero cometido
mientos en relación a la pena abstracta antes de la primera sentencia -véase con
de los delitos en concurso: i) Cuando el siderando “Cuarto”-; asimismo, señala
delito descubierto merecía una sanción que el sobreseimiento no afectaba el dere
inferior a la impuesta, el órgano juris cho indemnizatorio, el mismo que podía
diccional dictaba su sobreseimiento; y, ejercerse en vía civil -véase considerando
ii) Cuando el delito descubierto merece “Quinto”-; y, por último, adoptando los
una pena superior a la impuesta, ello dará acuerdos alcanzados por la Sala Plena
lugar a un nuevo proceso imponiéndo Jurisdiccional Nacional Penal, celebrada
se la pena correspondiente -[Vid. BRA en Arequipa el dieciséis de diciembre de
640
De las penas
mil novecientos noventa y siete, señaló lo señala la dogmática penal, “existe con
criterios para analizar la pena impuesta curso real cuando el autor ha cometido
y la pena abstracta del delito descubier varios delitos autónomos” -[JESCHECK,
to, precisando que no puede sobreseer Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND.
se el proceso si estas penas son iguales, Tratado de derecho penal. Parte General.
agregando la viabilidad de que la parte Volumen 11. Trad. de Miguel Olmedo
civil interponga una demanda en vía civil Cardenete. Lima: Instituto Pacífico, 2014,
pese al sobreseimiento de la causa penal, p.1085]-. En otros términos, existe un
y resaltando que la ley que ampara esta concurso real de delitos cuando el agente
institución no es inconstitucional -véase ha cometido varios delitos autónomos en
considerando “Sexto”-. diversos momentos, desarrollando para
2.2.6. Finalmente, por el artículo 3o ello diferentes acciones. Así, el Acuerdo
de la Ley N° 28730, del trece de mayo el Plenario N ° 4-2009/CJ-116, establece en
legislador configuró nuevamente el con su fundamento jurídico sexto, los presu
curso real retrospectivo: puestos y requisitos legales para la confi
Artículo 51.- Concurso real retrospec guración de esta institución: a) Pluralidad
tivo de acciones, b) Pluralidad de delitos in
Si después de la sentencia condenatoria dependientes, y c) Unidad de autor. Tam
se descubriere otro hecho punible cometido bién precisa la existencia de i concurso
antes de ella por el mismo condenado, será real de delitos homogéneo y heterogéneo,
sometido a proceso penal y la pena que jije configurándose el primero cuando los de
el juez se sumará a la anterior hasta un litos cometidos corresponden a una mis
máximo del doble de la pena del delito más ma especie y la segunda cuando los de
grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si litos realizados son de diferente especie.
alguno de estos delitos se encuentra re 3.1.2. Además, corresponde indicar
primido con cadena perpetua, se aplicará que una particularidad de la citada ins
únicamente ésta, sin perjuicio de Jijarse la titución es el denominado “concurso real
reparación civil para el nuevo delito. retrospectivo”, instaurado en el artículo
2.2.7. En ese sentido, la configuración 51 ° del Código Penal, referido a aque
actual de esta institución conlleva necesa llos delitos que componen el concurso,
riamente a: i) la realización de un nuevo pero que no fueron procesados al mismo
proceso por el delito descubierto, ii) la tiempo en un solo juzgamiento. Asimis
sumatoria de la nueva condena a la san mo, el citado Acuerdo Plenario, en su
ción penal impuesta, iii) la limitación de fundamento jurídico noveno, establece
la sumatoria de penas, y iv) la salvaguarda sus presupuestos: a) Pluralidad de delitos,
de la reparación civil. En consecuencia, b) Juzgamiento sucesivo de los delitos en
se advierte que se mantiene la esencia de concurso, y c) Unidad de autor. De esta
esta institución, modificándose el extre manera, para la imposición de la pena en
mo a la determinación judicial de la pena casos de concurso real retrospectivo, se
en estos casos. tiene que el artículo 51° del texto penal,
(...) modificado por ley N ° 28730 del trece de
III. FUNDAMENTOS mayo de dos mil seis, señala que: “(...) la
3.1. SOBRE LA EJECUCIÓN DE LA pena que jije el juez se sumará a la ante
PENA EN CASOS DE CONCURSO rior hasta un máximo del doble de la pena
REAL RETROSPECTIVO del delito más grave, no pudiendo exceder
3.1.1. El artículo 50° del Código Pe de 35 años”. En consecuencia, las penas
nal instaura la institución denominada concretas (parciales) que se obtengan en
“concurso real de delitos”, que conforme cada proceso judicial serón sumadas a las
641
Jorge Rosas Yataco
anteriores, debiéndose cumplir posterior dictándosele prisión preventiva en 2019,

e independientemente de las demás. siendo condenado en 2020 a ocho años
3.1.3. Al respecto, corresponde diluci de pena privativa de libertad. Aquí sur
dar sobre el inicio de la ejecución de cada ge la pregunta: ¿desde cuándo se ejecuta
una de las penas concretas parciales que (computa) la segunda pena? Conforme
constituyen el concurso real retrospecti se señaló, se tiene que la primera pena
vo, debiéndose precisar que su cómputo concreta parcial vence en 2025, sin em
está relacionadas al artículo 47° del Có bargo, por este segundo delito el proce
digo Penal. El procedimiento de la indivi sado sufrió prisión preventiva desde 2019
dualización judicial de la pena para casos hasta 2020; en consecuencia, la pena por
de concurso real de delitos ha quedado el segundo delito se iniciará a computarse
precisado en la norma penal, teniéndo en 2025, debiéndose restar el tiempo de
se que se realizará un análisis de la pena prisión preventiva que sufrió el proce
para cada delito que configura el concur sado por este proceso; por I 9ue, en este
so} arribándose así a penas concretas par ejemplo, las penas se cumplirían en 2032.
ciales, las que se sumarán para obtener (...)
una pena concreta total. Situación que Decisión
también resulta aplicable para el con Por estos fundamentos declararon
curso real retrospectivo, conforme así lo I. NO HABER NULIDAD la senten
señala el fundamento jurídico noveno del cia conformada de veinte de julio de dos
Acuerdo Plenario N ° 04-2009/CJ-116. mil quince -fojas ciento y treinta y seis-
3.1.4. En ese sentido, corresponde se que condenó a Jorge Félix Pinto Zavala
ñalar que, en casos de concurso real re como autor del delito contra el patrimo
trospectivo, al tenerse que cada delito nio, en la modalidad de Robo agravado,
juzgado posee como consecuencia jurí en agravio de Nataly Claudia Camarena
dica una pena, éstas deberán empezarse Zegarra, a cinco de pena privativa de li
a ejecutar cuando la pena anterior haya bertad, la misma que computada desde el
sido cumplida, considerándose lo esta veinte de agosto de dos mil veintiuno, por
blecido en el artículo 47° del Código Pe cumplimiento de pena recaída en el Exp.
nal referido al cómputo de la detención. N° 6322-201 3, vencerá el diecinueve de
Por ejemplo: “X” cometió delito de robo agosto de dos mil veintiséis.
en 2013, motivo por el cual empezó a ser II. DISPUSIERON que el fundamento
procesado en 2015, dictándosele prisión jurídico 3.1 de esta Ejecutoria Suprema
preventiva en su contra, siendo final constituye precedente vinculante.
mente sentenciado en 2016 e imponién III. MANDARON su publicación en el
dosele una pena privativa de libertad de diario oficial El Peruano y en el portal o
diez años, la misma que en aplicación del página web del Poder Judicial. Y los de
artículo 47° del Código Penal, al tenerse volvieron.
que está en prisión desde 2015, vencerá https://legis.pe/r-n-3084-2015-lima-nor-
el 2025. No obstante, posteriormente se te-en-concurso-real-retrospectivo-segunda-pe-
descubre que cometió delito de falsifi na-computa-desde-anterior-haya-cumplido/
cación de documento público en 2010,
642
CAPÍTULO III
DE LAS CONVERSIONES
SECCIÓN I
CONVERSIONES DE LA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD
Conversión de la pena privativa de libertad
Artículo 52.- En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reser
va del fallo condenatorio, el Juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor
de un año en otra de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días
libres, a razón de un día de privación de libertad por un día-multa, por una jornada de
prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 26890, publicada el 11-12-97, cuyo
de dos años en otra de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días
libres, a razón de un día de privación de libertad por un día-multa, por una jornada de
prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres.
Artículo modificado por el Artículo Unico de la Ley N° 27186, publicada el 20-10-99,
de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en
otra de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, a razón de un
día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por
una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación
de días libres. ”
Artículo modificado por el Artículo 5o de la Ley N° 29499, publicada el 19 enero de
CONVERSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Artículo 52.- En los casos que no fuera procedente la condena
condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá
convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años
en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad,
o limitación de días libres, a razón de un día de privación de^
645
Jorge Rosas Yataco
libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad

por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o
por una jornada de limitación de días libres.
Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, con
vertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia elec
trónica personal, a razón de un día de privación de libertad
por un día de vigilancia electrónica personal, en concordancia
con el inciso 3 del artículo 29-A del presente CódigoP
(*) Párrafo derogado por el Decreto Legislativo N° 1514, publicado el 4 de junio de

2020.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 52-A, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61,
62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a conversión de penas permite reemplazar la pena pri
L vativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena
de otra clase. A diferencia de la sustitución de penas, la con
versión de la pena privativa de libertad es subsidiaria, es decir,
procede siempre que no sea posible la suspensión de la ejecución
de la pena o la reserva del fallo condenatorio*300).
Precisa Peña-Cabrera*301) que, mediante el sistema de con
versión de penas, el legislador ha previsto la posibilidad de que
el juez pueda sustituir o reemplazar una pena privativa de li
bertad, por aquellas comprendidas como “medidas limitativas
de derecho”, en concreto, la conversión podrá operar con la
pena de multa, con la de prestación de servicios a la comu
nidad o con la de limitación de días libres. El precepto pre
vé como condición para la conversión, la improcedencia de la
condena condicional (suspensión de la ejecución de la pena) o
de la reserva del fallo condenatorio, es decir, a tales efectos la
conversión amerita un injusto de menor gravedad, puesto, que
(3°°) García Cavero, Derecho penal, parte general, p. 1013.

(3°i) Alonso R Peña Cabrera Freyre, Derecho penal, parte general, T. II, Idemsa,
Lima 2011, p. 455.
646
De las penas
las figuras jurídicas mencionadas son de aplicación en injustos

de mayor gravedad en razón de la sanción penal aplicable. La
ratio de la norma reside en prescindir de la pena privativa de
libertad, en razón de su carácter innecesario y de evitar sus
efectos perniciosos para el penado, para lo cual la norma exige
que la pena privativa de libertad sea no mayor de dos años en
el caso de la conversión por la pena de multa, y, en el caso de la
conversión por la de prestación de servicios a la comunidad o
limitación de días libres, la pena no sea mayor de cuatro años
de pena privativa de libertad.
De este modo se prevé que en los casos que no fuera proce
dente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio,
el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor
de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a
la comunidad, o limitación de días libres, a razón de un día de
privación de libertad por un día de multa, siete días de privación
de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comu
nidad o por una jornada de limitación de días libres.
También, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, con
vertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electró
nica personal, a razón de un día de privación de libertad por un
día de vigilancia electrónica personal, en concordancia con el
inciso 3 del artículo 29-A del presente Código.
JURISPRUDENCIA: El representante del Ministerio Públi
a) Algunos criterios para la conversión co en su acusación fiscal de fojas setenta
de la pena y dos, atribuye al procesado Elíseo Daza
Bolívar, la comisión del delito contra el
patrimonio, en la modalidad de robo
DELA REPÚBLICA
agravado, en calidad de autor en agravio
SALA PENAL PERMANENTE de Juan Mendoza Huamaní.
RECURSO DE NULIDAD N° 1100- Con fecha trece de mayo de dos mil
2015, CUSCO seis, siendo aproximadamente las vein
Lima, siete de julio de dos mil dieci tidós horas con treinta minutos de la
séis. - noche, el agraviado se encontraba tran
(...) sitando por la avenida Túpac Amaru del
IL- Hipótesis táctica de los hechos: distrito de Wánchaq, con la finalidad
647
Jorge Rosas Yataco
de cambiar billetes en monedas por un minación judicial, es decir, se dejó claro

monto de doscientos cincuenta nuevos que esta se fija solo al emitirse la senten
soles, dirigiéndose para dicho fin al Grifo cia, prohibiendo que si esta se fija en un
de la Av. Infancia, circunstancias en que momento posterior, implicaría que se al
fue interceptado por tres sujetos, quienes teraría la autoridad de cosa juzgada, por
aprovechando la oscuridad de la noche que se emitiría pronunciamiento sobre
así como la poca afluencia de peatones circunstancias no conocidas al momento
lo agredieron físicamente con golpes de que se determinó la pena concreta. Ante
puño, para luego reducirlo con arma pun esta situación y dada la necesidad que el
zo cortante y sustraerle el dinero que lle presente caso exige, pasaremos a esbozar
vaba consigo en sus bolsillos, debiéndose los criterios doctrinales para su debida
indicar que el sujeto conocido como Ed determinación judicial.
gar lo había sujetado de la casaca, mien 2. En principio, el artículo cincuenta
tras que el procedo Daza Bolívar lo había y dos del Código Penal establece: “En los
amenazado con arma punzo cortante y el casos que no Juera procedente la condena
procesado Huamán Corrales le sustrajo el condicional o la reserva del fallo condena
dinero para luego darse a la fuga. torio, el juez podrá convertir la pena pri
III.- Fundamentos Legales y Doctri vativa de libertad no mayor de dos años
narios en otra de multa, o la pena privativa de
El problema a dilucidar está referido libertad no mayor de cuatro años en otra
a la conversión de penas. En el presente de prestación de servicios a la comunidad,
caso, fundamentar la conversión de la o limitación de días libres, a razón de un
pena privativa de libertad no mayor de día de privación de libertad por un día de
cuatro años en otra de prestación de ser multa, siete días de privación de libertad
vicios a la comunidad. Antes de analizar por una jornada de prestación de servicios
si la conversión de pena realizada por la a la comunidad o por una jornada de limi
Sala Penal Superior es conforme a dere tación de días libres.111 Igualmente, el juez
cho, se esbozarán criterios doctrinales podrá, de oficio o a petición de parte, con
con la finalidad de darle un contenido vertir la pena privativa de libertad en pena
jurídico y legitimar la decisión adoptada de vigilancia electrónica personal, a razón
por la Sala Penal Superior. de un día de privación de libertad por un
1. La Sala Penal Permanente de la día de vigilancia electrónica personal, en
Corte Suprema de Justicia mediante sen concordancia con el inciso tres del artículo
tencia de casación de fecha diecisiete de veintinueve -A del presente Código?
octubre de dos mil trece, recaído en el 3. Del presente dispositivo legal, se
Recurso de Casación número trescientos advierte que la conversión de penas res
ochenta y dos guión dos mil doce, por ponde a un esquema subsidiario, es de
mayoría desarrolló doctrina jurispru cir, procede en los casos donde no fuera
dencial vinculante, relativo a la correcta procedente la condena condicional o la
interpretación de la institución jurídica reserva del fallo condenatorio. Siendo así,
de la conversión de la pena a efectos de superada las equivalencias que señala esta
uniformizar criterios en la jurispruden norma penal, el juez penal procederá con
cia nacional, sin embargo, lo hizo solo la conversión de la pena. Sin embargo,
en el sentido de cuál es el momento de la el punto neurálgico se centra en cuanto
conversión de la pena, más no fijó o de nuestra legislación penal no contempla
sarrolló criterios jurídicos para su deter criterios específicos para su disposición
648
De las penas
por parte del Juez, denotando solamente b) Que, el condenado no registre ante
su naturaleza o carácter subsidiario y sus cedentes penales y que las circuns
límites. En este sentido, resulta necesario tancias individuales le permitan
desarrollar los criterios a tomar en cuenta sostener al Juez Penal que éste no
al momento de su imposición. cometerá un nuevo delito al haberse
4. Los criterios para la valoración ju excluido el riesgo de reincidencia
dicial de la conversión de la pena priva Uno de los tres fundamentos moder
tiva de libertad en una de prestación de nos de la culpabilidad penal siguiendo
servicios a la comunidad deben ser los el concepto funcionalista, es el referido
siguientes, teniendo en cuenta que los a la fidelidad o al cumplimiento con el
tres primeros son copulativos, y el último ordenamiento jurídico por parte del ciu
alternante. dadano, en tanto que “el rol cuya obser
a) Imposibilidad de aplicar la sus vación garantiza el derecho penal es el de
pensión de la ejecución de la pena o re ciudadano fiel al derecho (2). Este postu
serva del fallo condenatorio. lado significa que los ciudadanos no solo
La conversión de una pena efectiva a deben comportarse fiel al ordenamiento
una prestación de servicio a la comuni jurídico, sino que además responde como
dad, reviste una menor exigencia de equi garantía de convivencia social; en tanto
valencias de conversión con la de suspen que, en un esquema normativo, todos es
sión de la ejecución de la pena y la reserva peran de todos, la no defraudación de ex
del fallo condenatorio, por esta razón, el pectativas normativas para hacer posible
Juez Penal al no poder aplicar estas dos la comunicación social.
últimas, en los casos concretos, recurre a En este sentido, un ciudadano que
la conversión de la pena efectiva por una defrauda por primera vez las expectati
de servicio a la comunidad. La razón de vas normativas de configuración social
la medida es que los criterios para poder jurídico penal si bien ha cuestionado la
determinar judicialmente esta clase de confianza en la vigencia de la norma pe
conversión de pena no guardan el mismo nal y por ende ha debilitado esa fidelidad
rigor cuando el Juez dispone de estas dos al ordenamiento jurídico cuestionando
últimas. Por ejemplo, en el caso de la re incluso su status de ciudadano, también
serva del fallo condenatorio, la reserva es es cierto que tal defectuosa forma de or
dispuesta, entre otras exigencias, cuando ganización de su institución negativa no
el delito está sancionado con pena priva se corresponde con ciudadanos que se
tiva de libertad no mayor de tres años o organizan conforme a una cultura crimi-
con multa o cuando la pena a imponerse nógena, es decir, el grado de infidelidad
no supere los dos años de inhabilitación. que expresa el autor con el delito no es el
Como es de verse, con relación a la con mismo si se trata de un primario que un
versión que exige, se exige una valla más reincidente o habitual [3]. En esta línea
alta a efectos de disponerla, entre otras de análisis, tal situación debe de valorarse
equivalencias, que se trate de pena pri al momento de proceder a la conversión
vativa de libertad no mayor de dos años de la pena a una de servicio comunitaria,
en otra de multa, o la pena privativa de en tanto que esta pueda orientar mejor
libertad no mayor de cuatro años en otra al ciudadano infractor primario, quien
de prestación de servicios a la comuni además debe exponer circunstancias tác
dad, siempre y cuando se trate de penas ticas que no volverá a defraudar la norma
privativas concretas. penal, claro está, en concordancia con las
649
Jorge Rosas Yataco
demás exigencias normativas de la opera misma. En el presente caso, la conversión

ción de la conversión de penas. de la pena privativa de libertad no mayor
c) La lesión material de la expectativa de cuatro años en otra de prestación de
normativa o del injusto penal debe ser de servicios a la comunidad, debe tener en
mínima entidad a efectos de que la con cuenta este alcance si es que con ello se
versión de la sanción penal consiga los quiere llegar a los fines preventivos de la
fines preventivos de la pena efectiva que pena, sustituyendo una forma de ejecu
debió imponerse ción más aflictiva por otra menos aflicti
Toda expectativa normativa garantiza va, sin que de ello dé lugar a consecuen
no solo un derecho fundamental del ciu cia político-criminales indeseables, en
dadano, a este aspecto se le denomina el este sentido, siguiendo a Silva Sánchez:
lado formal de la norma, sino también la “Por ello he propuesto la vigencia de un
no lesividad material de este derecho, a principio que debería definirse como de
este último se le denomina el lado cog- restricción máxima de la ejecución de las
nitivo de la norma penal. Esta diferencia penas privativas de libertad, así como de
ción permite cuantificar el lado material aflictividad mínima de aquellas que de
del hecho punible. Es decir, cuanto ma ban ser finalmente ejecutadas”[6]
yor es el grado de afectación de este lado d) Deber de cooperación por parte
cognitivo o la gravedad socialmente de del condenado con la búsqueda de la
terminada del hecho [4], mayor será el verdad procesal y la configuración del
reproche de cara al injusto penal a efectos hecho punible
de valorar la cuantía de la pena concre En principio, exigir la autoinculpación
ta para cumplir los fines preventivos del de hechos delictivos no es de recibo en
derecho penal. Claro está, teniendo en nuestro sistema de garantías constitucio
cuenta que el fin de la pena es que el dolor nales que operan en el debido proceso.
que causa la imposición de la misma sirve Sin embargo, la cooperación voluntaria
para la salvaguardia cognitiva de la vigen por parte del sujeto procesal con relación
cia de la norma; mientras que su signifi a confesar la configuración de los hechos
cado es la contradicción de la negación de delictivos sí es de recibo en nuestra doc
la vigencia por parte del delincuente [5]. trina jurisprudencial, tal es así, que el
En este sentido, si la lesión material sujeto procesal que se acogió a la confe
de la norma penal es de mínima o esca sión sincera o la terminación anticipada
sa entidad, subsistiendo naturalmente la o la conclusión anticipada de los debates
infracción del lado formal de los deberes orales, le corresponde ciertos beneficios
ya sea “negativo o positivo” de configura de orden premial. En este sentido, el Juez
ción típica, el dolor que causará la impo Penal puede valorar estos efectos premía
sición de la sanción debe ser acorde con les con fines de convertir la pena a una
la realización del hecho; siendo así, no se de servicios comunitarios, claro está, que
requiere un mayor grado de intensidad previamente en la determinación judicial
de sanción concreta para salvaguardar el de la pena efectiva, el juez deberá recono
lado cognitivo de la vigencia de la nor cer los efectos premíales de la confesión
ma cuando un ciudadano al defraudar sincera, de la terminación y conclusión
una expectativa normativa jurídico penal anticipada de los debates orales. En efec
genera de su defecto organizativo parti to, la cooperación trae consigo la alta pro
cular una lesión de mínima entidad o babilidad del inicio de la auto-resociali-
se evidencie una ausencia material de la zación del condenado a la sociedad, pues
650
De las penas
reconoce que no solo ha defraudado la Código Penal, si bien esta pudo haberse
norma penal sino también su status como dispuesto en tanto que la condena se re
ciudadano, pero además con ello inicia fiera a pena privativa de libertad no ma
una nueva fidelidad de alta probabilidad yor de cuatro años, y en el presente caso
de que no volverá a defraudar la norma se le impuso ese quantum; así como que
penal. el agente no tenga la condición de rein
III. Posición de Tribunal Supremo cidente o habitual; en el presente caso, el
Este Tribunal Supremo considera que procesado no registra antecedentes pe
a pesar que el Colegiado Superior pro nales conforme consta del certificados
cedió a la conversión de la pena efectiva de antecedentes penales obrante a fojas
de cuatro años a una de servicio comu ochenta y cuatro. Si bien es cierto que
nitario sin expresar fundamentos sobre la suspensión de la ejecución de la pena
la base de cuáles serían esos criterios que requiere de una valoración integral con
la justifican jurídicamente, remitiéndose otros requisitos atendiendo a que la na
solo a la naturaleza y los límites que la turaleza, modalidad del hecho punible,
ley señala, consideramos que la conver comportamiento procesal y otros que
sión de la pena realizada es conforme a permitan inferir que éste no volverá a
derecho en tanto que cumple o se corres cometer un nuevo delito, circunstancias
ponde con los criterios jurídicos esboza que podrían cumplirse en el caso concre
dos en esta Ejecutoria Suprema, por los to, empero, para este Tribunal Supremo la
siguientes fundamentos: conversión de la pena a una comunitaria
3.1) Con relación a la imposibilidad es la que guarda más coherencia y confor
de aplicar la suspensión de la ejecución midad. En consecuencia, se cumple con
de la pena o reserva del fallo condena el criterio de la imposibilidad de la sus
torio: pensión de la ejecución de la pena.
Respecto a la imposibilidad de la reserva 3.2) Que el condenado no registre
del fallo condenatorio: De autos se advierte antecedentes penales y que las circuns
que el delito materia de imputación es el tancias individuales le permitan soste
de robo agravado y este prevé como pena ner al Juez Penal que éste no cometerá
abstracta una no menor de doce ni mayor un nuevo delito al haberse excluido el
de veinte años de pena privativa de la li riesgo de reincidencia
bertad, sin embargo, para que se disponga En el presente caso está acreditado que
la reserva del fallo condenatorio regulado el condenado es un reo primario en tan
en el artículo sesenta y dos del Código Pe to que no registra antecedentes penales
nal, no se exige un quantum de pena con conforme consta del certificado obrante a
creta, sino se exige, entre otros requisitos, fojas ochenta y cuatro, cumpliéndose de
que el delito sea sancionado con una pena esta manera con tal criterio. Asimismo,
privativa de libertad no mayor de tres años no advierte características o circunstan
o con multa, en esta última exigencia no cias que pueda volver a cometer un nuevo
se cumple en el presente caso en tanto que delito en tanto que ha demostrado ser un
supera dicho límite. En consecuencia, se ciudadano que ha cursado estudios se
cumple con el criterio de la imposibilidad cundarios conforme consta a fojas ciento
de la reserva del fallo condenatorio. veintidós a ciento veintitrés y que se de
Respecto a la imposibilidad de la sus dica a la construcción civil conforme se
pensión de la ejecución de la pena regu desprende del certificado de fojas ciento
lado en el artículo cincuenta y siete del veinticuatro.
651
Jorge Rosas Yataco
3.3) La lesión material de la expecta por parte del procesado ha quedado acre
tiva normativa o del injusto penal debe ditado, en tanto que a inicio del juicio
ser de mínima entidad a efectos de que oral el encausado DAZA BOLÍVAR se
la conversión de la sanción penal consi acogió a la conclusión anticipada de los
ga los fines preventivos de la pena efec debates orales conforme es de apreciarse
tiva que debió imponerse a fojas doscientos sesenta y uno, situación
En autos ha quedado acreditado que si que conforme con los criterios estableci
bien la calificación jurídica del delito que dos en el Acuerdo Plenario número cin
se atribuye es de gravedad, sin embargo, co-dos mil ocho/CJ- ciento dieciséis, así
respecto a la materialidad de los hechos como por lo dispuesto en el artículo cinco
este no ha revestido mayor grado de inten de la Ley número veintiocho mil ciento
sidad de afectación a la libertad, integri veintidós, implica la anticipada culmi
dad física o incluso al patrimonio concreto nación del proceso penal, a través de un
de la víctima, por el contrario, la lesión ha acto unilateral del acusado y su defensa,
sido de mínima entidad en tanto que no se de reconocer los hechos descritos en la
acreditó que el procesado portó un arma acusación fiscal, y aceptar las consecuen
de fuego que le permita afectar gravemen cias jurídicas, penales y civiles que corres
te la libertad o la integridad física de la víc ponden (principio del consenso).
tima, así mismo, el dinero que se sustrajo 3.5) Finalmente, este Tribunal con
fue devuelto en el instante alcanzando el sidera tener en cuenta también que en
hecho punible solo el grado de tentativa el momento de sucedidos los hechos el
conforme consta en el acta de entrega de procesado contaba con veintiún años de
fojas ocho, donde el agraviado deja cons edad e incluso se encontraba en estado
tancia que recibió del instructor policial la de ebriedad según consta del acta de na
suma de doscientos nuevos soles que fue cimiento obrante a fojas ciento veintiuno
ron objeto de sustracción por parte del en donde aparece que nació el veintinueve
causado Daza Bolívar. En este sentido, no de noviembre de mil novecientos ochen
habiéndose acreditado lesiones materiales ta y seis, asimismo, se ha considerado su
que hayan sido causadas por el procesado confesión sincera, habiendo admitido su
a la víctima, ni mucho menos una afecta responsabilidad desde el inicio de las in
ción concreta al derecho del patrimonio vestigaciones, que el nivel de afectación
de la víctima, la lesión sólo se limita al del hecho fue en grado de tentativa, en
lado formal de la defraudación de la ex consecuencia, habiendo quedado acredi
pectativa normativa, en consecuencia, esta tado la presencia de los criterios que fun
circunstancia se corresponde con uno de damentan la determinación judicial de la
los criterios para disponer la conversión conversión de la pena a una de servicio
de la pena a una de servicio comunitario. comunitario, regulada en el artículo cin
3.4) Deber de cooperación por par cuenta y dos del Código Penal, deviene
te del condenado con la búsqueda de la en inatendibles los argumentos del fiscal
verdad procesal y la configuración del para aumentar la pena impuesta.
hecho punible. DECISIÓN
Con respecto a este criterio resulta ser Por estos fundamentos, declararon por
alternativo, lo cual significa que no debe mayoría NO HABER NULIDAD en la
cumplirse como una exigencia de rigor sentencia de conformidad de fecha dieci
para disponer la conversión de la pena, nueve de marzo de dos mil quince, de fojas
en este sentido, el deber de cooperación doscientos sesenta y ocho, que condenó a
652
De las penas
Elíseo DAZA BOLÍVAR del delito contra b) Algunos criterios para la conversión
el patrimonio -robo agravado en grado de de pena privativa de libertad
tentativa- en agravio de Juan MENDOZA
HUAMANI, y le impusieron cuatro años
DELA REPÚBLICA
de pena privativa de libertad efectiva la
que en aplicación del artículo cincuenta y SALA PENAL TRANSITORIA
dos del Código Penal se convierte en pres RECURSO DE NULIDAD N° 607-
tación de servicios a la comunidad equiva 2015, LIMA NORTE
lente a doscientos cinco jornadas, que de Prestación de servicios a la comunidad
berá cumplir en cualquier institución que Lima, cuatro de mayo de dos mil dieciséis
designe el INPE, conforme a los convenios (...)
o coordinaciones con diferentes entidades 3.2. De la conversión de la pena pri
públicas, bajo expreso apercibimiento de vativa de libertad
revocarse la conversión dispuesta en caso Noveno. A efectos de convertir una pena
de incumplimiento o en caso de comisión privativa de libertad efectiva en prestación
de otro delito doloso, con lo demás que de servicios a la comunidad, el artículo
contiene y los devolvieron. cincuenta y dos, del Código Penal, estable
SS. ce que, en los casos de improcedencia de la
VILLA STEIN/RODRÍGUEZ TI- suspensión de la ejecución de la pena, el juez
NEO/PARIONA PASTRANA/NEYRA podrá convertir la pena privativa de libertad
FLORES no mayor de cuatro años en otra de presta
^■Lo resaltado en nuestro. ción de servicios a la comunidad, a razón
121 JAKOBS, Günther, “Sociedad, norma y per de siete días de privación de la libertad por
sona en una teoría de un derecho penal una jornada de prestación de servicios a la
funcionar, (traducción de Manuel Canelo comunidad. En concordancia con ello, la
Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez), Civitas,
legislación sustantiva también establece que
Madrid, 1996, pág. 64
& GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho penal. en caso de incumplimiento injustificado de
Parte generar, segunda edición, Jurista Edi la pena alternativa convertida, el juez puede
tores, 2012, pág. 875 y ss. revocar la conversión, previo apercibimiento
^GARCÍA CAVERVO, Percy, “Derecho penal. judicial y se ejecutará la pena privativa fijada
Parte generar, segunda edición. Jurista Edi- en la sentencia con el respectivo descuento
kires, 2012, pág; 866y ss. (cfr. artículo cincuenta y tres del Código Pe
151 JAKOBS, Günther, “El fundamento del Siste nal).
ma Jurídico Penar, (traducción de Manuel Décimo. A partir de lo expuesto, se tiene
Cando Meliá, Bernardo Feijoo Sánchez y
que, en el caso concreto, los cuatro años de
Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles), Ara
Editores, 2005, pág. 47. pena privativa de libertad impuestos equiva
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ¿Hay que len a doscientas ocho jornadas de prestación
ejecutar siempre las penas privativas de li de servicios a la comunidad. Ahora bien,
bertad?, en “En busca del derecho penal. conforme se señala en la parte resolutiva de
Esbozos de una teoría realista del delito y de la sentencia, el imputado cumple con la pena
la pena’. Colección: Estudios y Debates en privativa de libertad desde el dos de febrero
Derecho Penal. Dirigida por Jesús M. Silva de dos mil quince; por lo que a la fecha de
Sánchez, reimpresión, Editorial BdeF 2016, emisión de la presente ejecutoria ha trans
pp. 80-82
currido un año con tres meses y tres días,
https://legis.pe/cuatro-pautas-conversion-pe-
na-efectiva-prestacion-servicios-comunita- lo que equivale a sesenta y seis jornadas de
rios-r-n-1100-2015-cusco/ prestación de servicios a la comunidad. Que,
653
Jorge Rosas Yataco
al efectuar el descuento correspondiente del seis y, en lo que fuera pertinente, del Decreto
total de jornadas convertidas, el condenado Legislativo mil ciento noventa y uno, publica
tiene pendiente por cumplir ciento cuaren do el veintidós de agosto de dos mil quince.
ta y dos jornadas de prestación de servicios
a la comunidad. Por lo que esta cantidad de https://img. legis,pe/wp - contení /
jornadas deberá cumplirlas en la Unidad Be uploads/2016/08/R.N.-N%C2%B0-607-2015-
Lima-Norte-Conversion-de-la-pena-efectiva-
neficiarla que señale el juez competente en
impuesta-por-prestaci%C3%B3n-de-servicios-
el marco de la ejecución de la sentencia, de a-la-comunidad.pdf
acuerdo con las pautas fijadas en el artículo
Artículo incorporado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del

Decreto Legislativo N° 1300, publicado el 30 de diciembre de 2016, cuyo texto es el si
guiente:
CONVERSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN EJECUCIÓN ?

Artículo 52-A.- El Juez competente puede convertir la pena
privativa de libertad en ejecución de condena, por una pena
limitativa de derechos, a razón de siete (7) días de privación
de libertad por una jornada de prestación de servicios a la
comunidad o por una jornada de limitación de días libres, se
gún corresponda y siempre que se cumplan los supuestos de
procedencia y requisitos establecidos en la ley de la materia.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX delT.P.; Arts. 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61,
62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l legislador ha creído por conveniente, incorporar el pre
E sente artículo, considerando que el Juez competente pue
de convertir la pena privativa de libertad en ejecución de con
dena, por una pena limitativa de derechos, a razón de siete (7)
días de privación de libertad por una jornada de prestación de
servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días
libres, según corresponda y siempre que se cumplan los supuestos
de procedencia y requisitos establecidos en la ley de la materia.
JURISPRUDENCIA:
Referencia la CASACIÓN N° 382-2012-LA LIBERTAD (Véase en el art.54 CP).
654
De las penas
Artículo incorporado por el Artículo 2o del Decreto Legislativo N° 1514, publicado el

4 de junio de 2020, cuyo texto es el siguiente:
CONVERSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

POR LA DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL
Artículo 52-B:
1. El Juez, de oficio o a pedido de parte, puede convertir la
pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica
personal en aquellos casos en que:
a. La pena impuesta es no menor de cuatro (4) y ni mayor
de diez (10) años.
b. La pena impuesta es no menor de siete (7) años ni mayor
a diez (10) años. En este supuesto, de manera conjunta a
la pena de vigilancia electrónica personal, se impone la
pena de prestación de servicios a la comunidad o limita
ción de días libres.
2. Cuando la pena privativa de la libertad se encuentra en eje
cución, el Juez, a pedido de parte, puede convertirla por la
pena de vigilancia electrónica personal, si:
a. La pena en ejecución es no menor de seis (6) y ni mayor
de ocho (8) años.
b. La pena en ejecución es no menor de ocho (8) ni mayor
de diez (10) años En este supuesto, de manera conjunta a
la pena de vigilancia electrónica personal, se impone la
pena de prestación de servicios a la comunidad o limita
ción de días libres.
3. En todos los delitos culposos previstos en el Código Pe
nal, el Juez impone preferentemente la pena de vigilancia
electrónica personal por la de privación de libertad efectiva,
cuando corresponda esta última.
4. En todos los supuestos previstos, el cómputo de la conver
sión de pena privativa de libertad por la pena de vigilancia
electrónica personal es a razón de un día de privación de
libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en
concordancia con el inciso 3 del artículo 29-A del presente
Código.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,103,109,139.
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 29-A, 52, 53, 53-A.
CPP.: Arts. 349 y 399.
655
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO
l presente artículo ha sido incorporado por el Art. 2 del
E Decreto Legislativo N° 1514, publicado el 04 de junio
de 2020, donde tomando como base lo prescrito por el Artículo
29-A del Código Penal, el Juez, de oficio o a pedido de parte
puede convertir la pena privativa de libertad por la de vigilancia
electrónica personal.
Para dicha conversión se debe tener en cuenta la pena im
puesta, y en algunos casos se puede imponer de manera conjun
ta la pena de vigilancia electrónica personal y la de prestación de
servicios a la comunidad o limitación de días libres.
También opera cuando la pena privativa de libertad se en
cuentra en ejecución, se puede convertir en pena de vigilancia
electrónica personal, claro está, dependiendo de la pena privati
va de libertad impuesta.
REVOCACIÓN DE LA CONVERSIÓN ” ~~
Artículo 53.- Si el condenado no cumple, injustificadamente,
con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado
a la jornada de limitación de días libres, la conversión será
revocada, previo apercibimiento judicial, debiendo ejecutarse
la pena privativa de libertad fijada en la sentencia.
Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad
será descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes:
1. Un día de multa por cada día de privación de libertad; o
2. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitación
de días libres por cada siete días de pena privativa de liber-
CONCORDANCIAS:
63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
iendo la conversión una de las instituciones que benefi
S cian al condenado al poder éste sustituir la pena privativa
de libertad por una pena menos afectiva, y que para su conver
656
De las penas
sión se deben cumplir determinadas reglas, y que de no cum

plirse las mismas, estas pueden ser revocadas, previa advertencia
al requerido, que de ser así debe ejecutarse la pena privativa de
libertad que ha sido también, previamente fijada en la sentencia.
De ahí que, si el condenado incumple, injustificadamente,
con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado a la
jornada de limitación de días libres, la conversión será revocada,
previo apercibimiento judicial, debiendo ejecutarse la pena pri
vativa de libertad fijada en la sentencia.
Ahora bien, revocada la conversión, la pena que se ha cum
plido con anterioridad será descontada de acuerdo con las equi
valencias siguientes:
a. El juez considerará un día de multa por cada día de pri
vación de libertad; o
b. De una jornada de servicio a la comunidad o una de li
mitación de días libres por cada siete días de pena priva
tiva de libertad.
JURISPRUDENCIA:
REVOCACIÓN DE LA CONVERSIÓN POR LA COMISIÓN DE DELITO DOLOSO

Artículo 54.- Cuando el condenado cometa, dentro del plazo
de ejecución de la pena convertida según el artículo 52, un
delito doloso sancionado en la ley con pena privativa de liber
tad no menor de tres años, la conversión quedará revocada
automáticamente y así será declarada en la nueva sentencia
condenatoria. Efectuando el descuento correspondiente a la
parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes
de la revocatoria, conforme a las equivalencias indicadas en
el artículo 53, el condenado cumplirá la pena privativa de li
bertad que resta de la primera sentencia y la que le fuere
impuesta por el nuevo delito.?
CONCORDANCIAS:
63, 64, 65,66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
657
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
iguiendo la figura de la revocación de la conversión de la
S pena, en este caso, tratándose de los delitos dolosos, se
prescribe que cuando el condenado cometa, dentro del plazo de
ejecución de la pena convertida según el artículo 52 del CP, un
delito doloso sancionado en la ley con pena privativa de libertad
no menor de tres años, en cuyo caso la conversión quedará revo
cada automáticamente y así será declarada en la nueva sentencia
condenatoria.
Ahora bien, efectuando el descuento correspondiente a la
parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de la
revocatoria, conforme a las equivalencias indicadas en el artícu
lo 53 del CP, el condenado deberá cumplir la pena privativa de
libertad que resta de la primera sentencia y la sentencia que le
fuere impuesta por la comisión del nuevo delito.
JURISPRUDENCIA: a) sustitución de pena privativa de liber
a) Criterios de conversión de pena tad; b) conversión de pena privativa de li
bertad; c) suspensión de la ejecución de la
pena; d) reserva del fallo condenatorio; e)
CASACIÓN N° 382-2012-LA LIBER exención de pena. De las cuales la que tie
TAD ne mayor aplicación es la suspensión de
SENTENCIA DE CASACIÓN la ejecución de la pena y en menor grado
Lima, diecisiete de octubre de dos mil la reserva del fallo condenatorio, y en un
trece porcentaje casi nulo las demás medidas
(...) alternativas.
III. Del motivo casacional. Para el 2. “El instituto penal de la conversión
desarrollo de la doctrina jurispruden de pena puede ser definido como la con
cial mutación de la pena privativa de libertad
Cuarto. El objeto de análisis para esta impuesta en la sentencia, por una sanción
Sala Suprema es la necesidad de desarro de distinta naturaleza. En el caso del De
llo de la doctrina jurisprudencial respecto recho Penal peruano, las posibilidades
a la libertad anticipada y la conversión de de conversión de la pena privativa de li
la pena. Si la primera es un mecanismo bertad son dos: conversión en penas de
procesal previsto en la ley para solicitar multa o conversión en pena limitativas de
una conversión de pena en la etapa de eje derechos de prestación de servicios a la
cución de sentencia comunidad o de limitación de días libres”
A. Sobre la conversión de la pena (Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Códi
1. El Código Penal vigente ha consi go Penal. Estudios Preliminares referen
derado cinco modalidades alternativas a tes al Código Penal. Editorial Asociación
la prisión efectiva que son las siguientes:
658
De las penas
Peruana de Ciencias Jurídicas y Concilia reserva del fallo, que señalan una serie de
ción, página treinta y dos). reglas de conductas impuesta por el juez
3. Para que proceda esta medida alter en la sentencia.
nativa se exige las siguientes condiciones: B. El momento de la conversión de la
i) que la pena impuesta en la sentencia pena
condenatoria no exceda de dos o cuatro 1. El artículo cuarenta y seis del Có
años de pena privativa de libertad; y, ii) digo Penal señala que, para determinar la
que, en el caso concreto, como requisito pena dentro de los límites fijados por la
especial exige que no sea posible aplicar ley, el juez atenderá a la responsabilidad
al sentenciado una suspensión de la eje y gravedad del hecho punible cometido,
cución de la pena o una reserva del fallo en cuanto no sean específicamente cons
condenatorio. titutivas del hecho punible o modificati
4. El artículo cincuenta y dos del vas de la responsabilidad, considerando
Código Penal es el marco normativo en las circunstancias genéricas señalas en el
el cual reposa la conversión de la pena artículo invocado.
privativa de libertad, precisando dicha A su vez, el último párrafo del artículo
norma que en los casos que no fuera cuarenta y siete del Código Penal estable
procedente la condena condicional o la ce que la pena correspondiente al hecho
reserva del fallo condenatorio, el juez po- punible es la de multa o limitativas de de
d^á convertir la pena privativa de libertad rechos, la detención se computará a razón
no mayor de dos años en otra de multa, de dos días de dichas penas por cada día
o la pena privativa de libertad no mayor de detención. Queda claro, entonces, que
de cuatro años en otra de prestación de es de asumir que en la sentencia se deberá
servicios a la comunidad, o limitación de fundamentar la razón de la pena a impo
días libres, a razón de un día de privación ner o pena sustitutiva elegida, ya que esta
de libertad por día de multa, siete días de última resulta una medida alternativa de
privación de libertad por una jornada de carácter subsidiaria frente a las otras pe
prestación de servicios a la comunidad o nas que regula el Código Penal.
por una jornada de limitación de días li 2. En efecto, si en un proceso penal
bres. se determinó la responsabilidad penal
5. Literalmente la norma señala: “En de una persona respecto al delito come
los casos que no fuera procedente la con tido, siendo condenado a pena privati
dena condicional o la reserva del fallo va de libertad suspendida bajo ciertas
condenatorio el juez podrá convertir la reglas de conductas, resulta imperativo
pena (...)”. Además, que los tipos de pena que esta deba ser cumplida en el plazo
sustituidos en la conversión de la pena y modo señalado en la ley; toda vez que
son: prestación de servicios a la comuni la conversión de pena es una alternativa
dad, limitación de días libres y multa. que establece el Código Penal frente a la
6. Los artículos cincuenta y tres y imposición de una pena efectiva de corta
cincuenta y cuatro del Código Penal con duración y de descarte de la suspensión
templan como causales de revocación de de la ejecución de la pena o reserva del
la pena, que el condenado no cumpla en fallo condenatorio. Entonces, se tiene
forma injustificada con el pago de multa que por expresa disposición normativa
o de prestación de servicio o con la jor la conversión de pena se efectúa al mo
nada de limitación de días-libres, lo cual mento de emitirse sentencia; toda vez que
se diferencia de las penas suspendidas o opera residualmente, es decir, cuando no
659
Jorge Rosas Yataco
procede la condena condicional o reserva “todo el capítulo de la conversión de la

del fallo, y como estas se determinan al pena”, lleva a la otra conclusión también
emitirse sentencia, la conversión de pena jurídica válida y justa, de que su aplica
por otra alternativa se realizará al mo ción puede hacerse en fase de ejecución
mento de emitirse sentencia. de sentencia; toda vez que el Código Pe
3. El inciso dos del artículo ciento nal no ha contemplado en forma expre
treinta y nueve de la Constitución Política sa la conversión de penas en la etapa de
del Estado, señala que ninguna autoridad ejecución, sin embargo, tampoco está
puede dejar sin efecto resoluciones que prohibida.
han pasado en autoridad de cosa juzga 5. Desde nuestra perspectiva, la solu
da, ni cortar procedimientos en trámite, ción al problema se halla en diferenciar
ni modificar sentencias ni retardar su eje las medidas alternativas adoptadas por el
cución, lo cual implica que la sentencia Código Penal al momento de su aplica
se cumpla en sus propios términos, sin ción, lo cual determinará sus efectos du
poder calificar su contenido o sus funda rante la fase de ejecución de sentencia. En
mentos, restringir sus efectos o restringir efecto, al momento de emitir sentencia,
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo el juez valora las circunstancias genéricas
responsabilidad civil, penal o administra que prevén los artículos cuarenta y cinco
tiva, tampoco se puede dejar sin efecto y cuarenta y seis del Código Penal, para
resoluciones judiciales con autoridad de imponer una medida drástica que es la
cosa juzgada, ni modificar su contenido, prisión efectiva, momento en el cual si
ni retardar su ejecución, ni cortar proce descarta la condena condicional o la re
dimientos en trámite, tal como lo esta serva del fallo condenatoria, convencido
blece el artículo cuarto del Texto Unico que la pena concreta a imponer debe ser
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder efectiva, revalorará el pronunciamiento, y
Judicial. optará por las medidas alternativas, esto
4. Existe una duda válida, que tiene es, multa, prestación de servicios a la co
trascendentales efectos prácticos, en tor munidad o limitación de días libres.
no al momento de aplicación del instituto 6. De lo mencionado, es evidente que
de conversión de pena. Al respecto, exis la actividad realizada para la conversión
ten dos posturas que sintetizan el estado de pena por el magistrado está referida al
actual. momento de la determinación judicial de
Una primera postura considera que la la pena concreta, ya que en ese momento
medida alternativa de conversión de pena realiza una actividad estrictamente juris
solamente opera durante la expedición de diccional y porque en el fallo debe fijarse
la sentencia, la emisión de la sentencia es la pena impuesta y a continuación debe
realizada a través de un pronunciamiento acordarse la conversión. Sostener que se
jurisdiccional. El efecto principal de op pueda realizar en un momento posterior,
tar por esta postura es que no pueda ser implicará que se alteraría la autoridad de
ejercida nuevamente con la finalidad de cosa juzgada, ya que se emitiría pronun
desnaturalizar los otros sustitutos alter ciamiento sobre circunstancias no cono
nativos de la pena. cidas al momento que se determinó la
Una segunda postura considera que pena concreta.
opera también en la fase de ejecución de 7. Esta interpretación se ampara en
sentencia. Esta postura señala que ape que la conversión de pena es una institu
lando a una interpretación sistemática de ción con presupuestos y requisitos prees
660
De las penas
tablecidos porque una de sus funciones es régimen de prueba e impuso la pena de

evitar que una persona ingrese a prisión, dos años con seis meses de pena privativa
no sacarla de prisión. de libertad efectiva, disponiéndose su in-
8. Sobre las consideraciones prece ternamiento en el establecimiento penal
dentes, se concluye que la conversión de correspondiente, situación que conllevó
pena opera al momento de la emisión de al sentenciado presentar su solicitud para
la sentencia. La razón radica en el tipo de que se deje sin efecto dicha revocatoria,
valoración que hace el juez al momento que fue declarada infundada por el Juez
de la determinación judicial de la pena de Investigación Preparatoria y confirma
concreta, puesto que al emitir el fallo da por la Sala Penal Superior.
valora la personalidad del agente y las 2. Luego de denegado el pedido y en
circunstancias que rodean al hecho puni contrándose cumpliendo pena efectiva en
ble, para luego de un proceso intelectivo, una cárcel pública, presentó su solicitud
declarar si procede o no la conversión de de libertad anticipada, para que, vía con
pena. versión de pena, se deje sin efecto el auto
(...) que revocó la suspensión de la ejecución
IV. Análisis del caso concreto de pena por prisión efectiva, declaran
1. Bajo este marco jurídico se analiza do que con posterioridad cumplió con
la materia controvertida, en la cual se ad cancelar el monto total de las pensiones
vierte que al sentenciado Arroyo Guevara alimenticias devengadas, para lo cual in
se le revocó la suspensión de ejecución de vocó el artículo cuatrocientos noventa y
la pena por incumplimiento de las reglas uno del Código Procesal Penal, siendo
de conductas; luego interpuso la apela que el Juzgado de Investigación Prepara
ción contra el auto que declaró infundada toria, declaró improcedente la conversión
la solicitud de dejar sin efecto la revoca de pena. Apelado el auto, el Superior Co
toria de la condicionalidad, recayendo legiado, por mayoría, revocó dicha reso
resolución confirmatoria emitida por lución y declaró fundada la solicitud de
la Sala Penal, sin embargo, pretende vía conversión de pena privativa de libertad
conversión de pena, desnaturalizar la me y ordenó la libertad anticipada del encau
dida alternativa de suspensión de la eje sado.
cución de la pena que se le impuso por el 3. Que, conforme a lo regulado en los
término de dos años y seis meses y bajo el artículos cincuenta y siete y siguientes del
cumplimiento de determinadas reglas de Código Penal, la suspensión de ejecución
conductas, entre ellas la de cumplir con de la pena es una medida alternativa a la
el pago de las pensiones alimenticias en pena privativa de libertad de uso faculta
el modo y forma como se ha acordó. En tivo para el juez, que se caracteriza funda
efecto, este al incumplir dicha regla fue mentalmente por la suspensión de la eje
amonestado y al insistir en el incumpli cución de pena, es decir, de la imposición
miento del mandato judicial se le prorro de la condena, la suspensión de la pena y
gó el plazo de prueba, acto en el cual se el señalamiento de un régimen de prueba
dispuso requerirlo para el pago de deven bajo reglas de conducta.
gados, bajo apercibimiento de revocato 4. De allí que, conforme a lo regula
ria de la suspensión de la ejecución de la do en el artículo cincuenta y nueve del
pena y hacerse efectiva; por lo que al con Código Penal, la suspensión de la pena
tinuar con la renuencia al cumplimiento debe ser revocada si durante su vigencia
del emplazamiento judicial, se revocó el no se cumple con las reglas de conductas
661
Jorge Rosas Yataco
impuestas. En este contexto, el juez pro conversión de pena [que se efectúa al mo
cede a condenar al agente y a determinar mento de emitir el fallo], lo cual no hace
la aplicación de la pena que corresponde sino reforzar que se hizo una aplicación
al delito, la misma que debe ejecutarse en extensiva de los alcances del instituto de
sus propios términos. conversión de pena y de la figura proce
5. En consecuencia, la revocatoria de sal no regulada de la libertad anticipada,
la suspensión de ejecución de la pena, contraviniendo con ello la regla que la
que da lugar a una sanción privativa de sentencia se cumplen en su propios tér
libertad efectiva, no puede convertirse minos.
en otra pena no privativa de libertad, tal Sexto. De otro lado, cabe precisar que
supuesto no está previsto en el Código el señor Juez Supremo Villa Stein se ad
Penal, pues no existe la revocatoria de hiere a la presente interpretación referen
la revocatoria, que llevaría a que la pena te a la libertad anticipada, apartándose de
efectiva impuesta a consecuencia de la pronunciamientos anteriores [véase sen
revocatoria de la suspensión de ejecución tencia casatoria número ciento ochenta y
de pena, nuevamente se convierta en una nueve guión dos mil once], dado el con
medida para obtener la recuperación de senso asumido por los Jueces Supremos
la libertad. con fecha veinticuatro de enero de dos
6. En efecto, como ha quedado deta mil trece, en el VIII Pleno Jurisdiccional
llado, el condenado incumplió las reglas de las Salas Penales Permanentes y Tran
de conductas impuestas, y por lo tanto, se sitoria, próximo a publicarse, con excep
le revocó la libertad suspendida, impo ción del magistrado Morales Parraguez
niéndosele una pena privativa de libertad conforme al voto que se adjunta.
efectiva de dos años y seis meses, que de Sétimo. Que, en consecuencia, de
bió ejecutarse hasta su culminación. Sin acuerdo a lo que se expone en forma pre
embargo, la Sala Penal Superior le con cedente, se concluye que la Sala Superior
cedió la libertad anticipada extendiendo incurrió en una errónea aplicación del
los alcances de la medida alternativa de artículo cuatrocientos noventa y uno
conversión de pena, con lo cual la sanción del Código Procesal Penal, al extender
firme de condena no ha sido ejecutada en la aplicación de la conversión de pena a
su totalidad. circunstancias distintas a las que prevé el
7. En definitiva, a pesar de la cance Código Penal; por lo que dentro del mar
lación de las pensiones devengadas, no co de la ley se debe proceder a casar la
cabe pedido de libertad anticipada -vía sentencia de vista.
conversión de pena-, ya que no se pue
de amparar conversión alguna hacia una DECISIÓN
medida que de nuevo le otorgue libertad Por estos fundamentos: por mayoría:
ambulatoria, al no estar prevista en la ley. I. DECLARARON: FUNDADO el re
Quinto. Que de lo anotado, es menes curso de casación por motivo del desarro
ter señalar que la decisión de la Sala Penal llo de la doctrina jurisprudencial casacio-
Superior desconoció que el sentenciado nal por la causal de indebida aplicación,
Arroyo Guevara fue condenado bajo los errónea interpretación o falta de aplica
parámetros de la suspensión de la eje ción de la ley penal o de otras normas
cución de pena, y no de la conversión jurídicas necesarias para su aplicación,
de pena, que en ejecución de sentencia interpuesto por el señor Fiscal Superior
no cabe formular medida alternativa de de la Cuarta Fiscalía Superior del Distrito
662
De las penas
Judicial de La Libertad; en consecuencia: formidad con el inciso cuarto del artículo

CASARON el auto de vista del catorce de cuatrocientos veintisiete del Código Pro
mayo de dos mil doce, cuya transcripción cesal Penal.
de audio corre a fojas setenta, del cuader http://www.gacetapenal.com.pe/boletines-gpe-
no de conversión de pena, que por ma nal/ajuntosBol/ADJUNTO3.pdf
yoría revocó el auto de primera instancia LEGISLACIÓN
del veintidós de marzo de dos mil doce,
DECRETO LEGISLATIVO
obrante a fojas veintiséis, que declaró im
N°1300
procedente el pedido de revocación de la
conversión; y reformándolo: declaró fun EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
dada la solicitud de conversión de pena POR CUANTO:
privativa de libertad de dos años y seis Que, mediante Ley N° 30506, “Ley que
meses, en pena de prestación de servicios delega en el Poder Ejecutivo la facultad de
a la comunidad, en razón de siete días de legislar en materia de reactivación econó
privación de libertad, por una jornada de mica y formalización, seguridad ciuda
prestación de servicio a la comunidad, y dana, lucha contra la corrupción, agua y
ello en razón de la cantidad de la pena saneamiento y reorganización de Petro-
impuesta, que es más de dos años, por lo perú S.A.”, el Congreso de la República ha
que no procede la pena de multa, para lo delegado en el Poder Ejecutivo la facultad
cual esta pena de prestación de servicio de legislar en materia de seguridad ciuda
a la comunidad deberá ser implementada dana, por el término de noventa (90) días
por el juez de ejecución en coordinación calendario;
con la institución Pública correspondien Que, en este sentido, el literal a) del
te; y emitiendo pronunciamiento de fon inciso 2 del artículo 2 del citado dispositi
do y actuando como órgano de instancia: vo legal, establece la facultad de legislar a
CONFIRMARON la resolución de pri efectos de establecer precisiones y modi
mera instancia del veintidós de marzo de ficaciones normativas a la legislación pe
dos mil doce, obrante a fojas veintiséis, nal, procesal penal y de ejecución penal,
que declaró improcedente el pedido de en particular en lo que respecta a la tipi
revocación de la conversión; ORDENA ficación de nuevos delitos o agravantes,
RON la recaptura del sentenciado Carlos beneficios penitenciarios y acumulación
Raúl Arroyo Guevara, y posteriormente, de penas, para fortalecer la lucha contra
su reingreso al penal correspondiente el crimen organizado, terrorismo, narco
para que cumpla con la pena impuesta en tráfico, lavado de activos, delincuencia
la sentencia. común entre otros;
II. MANDARON que la Sala Penal de Que, resulta necesario establecer un
Apelaciones de la Corte Superior de la procedimiento especial de conversión
Libertad y demás Cortes Superior de los de penas privativas de libertad no mayo
Distritos Judiciales que aplican el Código res de seis años, por una pena alternati
Procesal Penal, consideren como doctri va, para condenados, a fin de coadyuvar
na jurisprudencial vinculante lo señalado con una adecuada reinserción social de
en el tercer considerando [“Del motivo los mismos, siempre que reúnan ciertos
casacional. Para el desarrollo de la doc presupuestos y se trate de infracciones de
trina jurisprudencial”] de la presente poca lesividad y repercusión social;
Ejecutoria Suprema, debiéndose publicar De conformidad con lo establecido en
en el Diario Oficial “El Peruano”, de con el literal a) del inciso 2 del artículo 2 de la
663
Jorge Rosas Yataco
Ley N° 30506 y el artículo 104 de la Cons (04) años y encontrarse en el régimen or
titución Política del Perú; dinario cerrado del sistema penitenciario;
Con el voto aprobatorio del Consejo o
de Ministros; b) Haber sido condenado a pena pri
Con cargo a dar cuenta al Congreso de vativa de libertad no mayor de seis (06)
la República; años y encontrarse en la etapa de mínima
Ha dado el Decreto Legislativo si seguridad del régimen ordinario cerrado
guiente: del sistema penitenciario.
DECRETO LEGISLATIVO El procedimiento especial de conver
QUE REGULA EL PROCEDIMIEN sión no procede para condenados que,
TO ESPECIAL DE CONVERSIÓN DE no obstante encontrarse en los supuestos
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD señalados en el artículo anterior, se en
POR PENAS ALTERNATIVAS, EN EJE cuentren bajo las siguientes modalidades
CUCIÓN DE CONDENA delictivas tipificadas en los artículos: 107,
108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-A,
CAPÍTULO I
121-B, 152, 153, 153-A, 170 al 174,176-
A,177, 189, 195, 200, 279, 279-A, 279-B,
Artículo 1.- Objeto 279-F, 296 al 297, 307, 317, 317-A, 319,
El presente Decreto Legislativo tiene 320, 321, 325 al 333, 382, 383, 384, 387,
por objeto regular el procedimiento espe 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-
cial de conversión de penas privativas de A, 398, 399, 400, 401 del Código Penal;
libertad no mayores de seis (06) años, por condenados por delitos tipificados en el
una pena alternativa, cuando se trate de Decreto Ley N° 25475; condenados por
condenados internos en establecimientos delitos cometidos como miembros o in
penitenciarios que revistan determinadas tegrantes de una organización criminal o
condiciones previstas en la presente ley. como persona vinculada o que actúa por
Artículo 2.- Finalidad encargo de ella, conforme a los alcances
El presente Decreto Legislativo tiene de la LeyN° 30077.
por finalidad posibilitar una adecuada Tampoco procede cuando se trate de
reinserción social para aquellos condena condenados que revistan cualquiera de
dos que hayan sido sentenciados a penas las siguientes condiciones:
privativas de libertad no mayores de seis a) Tener la condición de reincidente o
(06) años, que además revistan ciertas habitual, o
características señaladas en la presente b) Que su internamiento sea conse
norma. cuencia de revocatoria previa de alguna
CAPÍTULO II pena alternativa a la privativa de libertad,
PROCEDIMIENTO ESPECIAL beneficio penitenciario, reserva de fallo
DE CONVERSIÓN condenatorio o suspensión de la ejecu
ción de la pena privativa de libertad.
Artículo 3.- Procedencia Artículo 4.- Requisitos
El procedimiento especial de conver Para el procedimiento especial de con
sión de penas procede de oficio o a peti versión de penas, el Juez debe verificar los
ción de parte, para condenados, siempre siguientes documentos:
que se presenten los siguientes supuestos: a) Copia certificada de la sentencia
a) Haber sido condenado a pena pri consentida o ejecutoriada;
vativa de libertad no mayor de cuatro b) Antecedentes judiciales;
664
De las penas
c) Informes del órgano técnico de tra La audiencia tiene el carácter de ina

tamiento del Instituto Nacional Peniten plazable. Frente a la inconcurrencia del
ciario- INPE, que acrediten una evalua abogado defensor de libre elección del
ción favorable cuando la pena impuesta condenado, será reemplazado por otro
no sea superior a dos (02) años o dos eva que en ese acto, designe el condenado o
luaciones favorables continuas, cuando por un defensor público, llevándose ade
ésta sea mayor de dos (02) y hasta seis lante la diligencia.
(06) años; Artículo 7.- De la intervención de los
d) Documento emitido por el INPE sujetos procesales
que acredite el régimen penitenciario en Instalada la audiencia, el juez compe
que se encuentra el interno. tente, realiza un análisis de admisibilidad
e) Declaración jurada del interno se del procedimiento especial de conver
ñalando la dirección del domicilio o re sión, teniendo en cuenta los supuestos de
sidencia habitual, al momento de egresar procedencia y requisitos exigidos por ley,
del establecimiento penitenciario. dando inicio al debate contradictorio. El
Artículo 5.- Supuestos de prioridad Juez escuchará en su orden, a la defensa
Entre los condenados que cumplan técnica del condenado, al Fiscal, a la parte
con los supuestos de procedencia y re civil o agraviada, de ser el caso y, por úl
quisitos establecidos en la presente nor timo, al condenado. Sin perjuicio de los
ma para la aplicación del procedimiento elementos que sustentan la solicitud, los
especial de conversión de penas, se dará sujetos procesales podrán presentar do
prioridad a: cumentación o elementos complementa
a) Las personas mayores de 65 años. rios que avalen y sustenten su pedido.
b) Las mujeres gestantes. La audiencia y las peticiones o cues
c) Las mujeres con hijos(as) menores tiones que se formulen en ella, se realizan
a un (01) año. oralmente. Culminada la audiencia, el
d) La madre o padre que sea cabeza de juez resolverá oralmente, bajo responsa
familia con hijo (a) menor de edad o con bilidad. Excepcionalmente, dependiendo
hijo(a) o cónyuge que sufra de discapaci de la complejidad, lo hará dentro de las
dad permanente, siempre y cuando haya cuarenta y ocho (48) horas de culminada
estado bajo su cuidado. la audiencia. En el primer caso, las par
Artículo 6.- Audiencia tes se darán por notificadas desde el mo
Contando con los requisitos señala mento de su pronunciamiento, debiendo
dos en la presente norma, el Juez notifica constar su registro en el acta.
a los sujetos procesales con los recaudos Artículo 8.- Del contenido de la reso
correspondientes y convoca a audiencia lución que dispone la conversión
dentro de los cinco (05) días, bajo respon La resolución que dispone la proce
sabilidad funcional. La audiencia se insta dencia de la conversión, además de la
la con la presencia obligatoria del fiscal, el verificación de los requisitos exigidos por
condenado y su defensa técnica. La con Ley debe contener, bajo responsabilidad
currencia de la parte civil es facultativa. funcional del Juez, los siguientes presu
Cuando no fuere posible su traslado, la puestos para su eficaz ejecución:
presencia del condenado puede facilitar a) La cantidad exacta de jornadas de
se con cualquier medio tecnológico que prestación de servicios a la comunidad o
asegure su participación en la audiencia. de limitación de días libres, que el conde
nado debe cumplir.
665
Jorge Rosas Yataco
b) La orden al condenado de que se to, procede sin más trámite a revocar la

constituya, dentro de las veinticuatro conversión, ordenando su inmediata ubi
(24) horas de haber egresado del esta cación y captura, a efectos de que cumpla
blecimiento penitenciario, a la Dirección con ejecutar la pena privativa de libertad
de Medio Libre del Instituto Nacional fijada en la sentencia, sin perjuicio del
Penitenciario-INPE o a sus órganos des descuento correspondiente por el trabajo
concentrados o los que hagan sus veces, efectivo realizado o el tiempo que estuvo
a efectos de cumplir con las jornadas im recluido. Adicionalmente, quien reingresa
puestas. por dicho abandono o resistencia, no po
c) El apercibimiento expreso de revo drá acceder a los beneficios penitenciarios
car la conversión, en caso de que el con de semilibertad y liberación condicional,
denado incumpla de manera injustificada debiendo cumplir el íntegro de la pena
su ejecución, en cuyo caso se ordenará su privativa de libertad impuesta en la sen
inmediata ubicación y captura, a fin de tencia.
ser internado en un establecimiento pe
DISPOSICIONES
nitenciario, para que cumpla con ejecutar
COMPLEMENTARIAS
la pena privativa de libertad fijada en la
sentencia. FINALES
Artículo 9.- De la comunicación de la PRIMERA.-Competencia
conversión al INPE En los distritos judiciales donde se
El Juez, en un plazo no mayor de vein encuentra vigente el Código Procesal Pe
ticuatro (24) horas y bajo responsabilidad nal del 2004, conocerán de este proceso
funcional, remite copias certificadas de la los Jueces Unipersonales. En los distritos
resolución que dispone la conversión de judiciales donde no se encuentra vigente
pena al INPE para la inmediata libertad dicho código, conocerán de este proce
del condenado, así como para su inscrip dimiento especial los Jueces que aper-
ción en el registro correspondiente, a turaron el proceso donde se impuso la
efectos de que se cumpla la pena alterna condena o los Jueces de ejecución, según
tiva impuesta. corresponda.
Artículo 10.- Del recurso impugna- SEGUNDA.-Protocolos de actua
torio ción interinstitucional
Contra el auto que declara procedente El Ministerio de Justicia y Derechos
o improcedente la conversión o revoca Humanos, en coordinación con el Poder
toria de conversión de la pena, procede Judicial, Ministerio Público, Defensa Pú
recurso de apelación del Fiscal o del con blica, el Instituto Nacional Penitenciario
denado. El plazo para la apelación es de y demás instituciones competentes en la
tres (03) días de notificada la resolución. materia regulada en el presente Decreto
El Juez elevará los actuados dentro de las Legislativo, elaborarán protocolos de ac
veinticuatro (24) horas, bajó responsabi tuación conjunta para la adecuada aplica
lidad. La apelación se concede con efecto ción del procedimiento especial de con
devolutivo. versión de penas.
Artículo 11.- De la revocatoria de la TERCERA.-Adecuación de directi
conversión vas y procedimientos
Frente al incumplimiento del conde El Ministerio de Justicia y Derechos
nado de la pena alternativa impuesta por Humanos y las demás instituciones in
conversión, el Juez, previo apercibimien volucradas en la aplicación del procedi
666
De las penas
miento especial de conversión de pena trol de la ejecución de la conversión de la

privativa de libertad, regulado en el pre pena, así como del número de resolucio
sente Decreto Legislativo, adecuarán sus nes de conversión y revocación notifica
normas, directivas y procedimientos para das en el semestre, bajo responsabilidad
dar cumplimiento al mismo. funcional.
CUARTA.-Conformación de mesas SÉTIMA.-Financiamiento
de trabajo Los gastos que demande la aplicación
En cada distrito judicial, a través de las de la presente norma se ejecutan con car
Comisiones Distritales de Implementa- go a los presupuestos institucionales de
ción del Código Procesal Penal, se con los pliegos involucrados, sin demandar
forman mesas de trabajo interinstitucio- recursos adicionales al Tesoro Público.
nales, con la participación del INPE, a
DISPOSICIONES
fin de difundir, coordinar y establecer las
COMPLEMENTARIAS
acciones y estrategias conjuntas que co
MODIFICATORIAS
adyuven con la aplicación efectiva de la
presente norma. PRIMERA.-Incorporación del artí
Las Mesas de Trabajo, informan se culo 52-A al Código Penal
mestralmente al Consejo Nacional de “Artículo 52-A.- Conversión de la
Política Criminal sobre los avances y ac pena privativa de libertad en ejecución
ciones que coadyuven con la aplicación El Juez competente puede convertir la
efectiva y el impacto de la presente norma pena privativa de libertad en ejecución de
dentro de cada distrito judicial. condena, por una pena limitativa de dere
QUINTA.-Información por parte chos, a razón de siete (7) días de privación
del INPE de libertad por una jornada de prestación
El Instituto Nacional Penitenciario- de servicios a la comunidad o por una jor
INPE, remite al Ministerio de Justicia y nada de limitación de días libres, según
Derechos Humanos, en un plazo no ma corresponda y siempre que se cumplan los
yor de veinte (20) días de publicada la supuestos de procedencia y requisitos esta
presente norma, el número de internos blecidos en la ley de la materia?
sentenciados a penas privativas de la li SEGUNDA.-Modificación del ar
bertad no mayores a cuatro (04) años que tículo 491 del Código Procesal Penal,
se encuentren dentro del régimen cerrado aprobado por Decreto Legislativo N°
ordinario y el número de internos senten 957
ciados a penas privativas de libertad no Modifícase el artículo 491 del Código
mayores de seis (06) años que se encuen Procesal Penal en los siguientes términos:
tren en la etapa de mínima seguridad del “Artículo 491.- Incidentes de modifi
régimen cerrado ordinario, informando cación de la sentencia
sobre el órgano jurisdiccional que emitió 1, El Ministerio Público, el condenado
la sentencia condenatoria y a qué distrito y su defensor, según corresponda, podrán
judicial pertenece, bajo responsabilidad plantear, ante el Juez de la Investigación
funcional. Preparatoria incidentes relativos a la con
SEXTA.-Seguimiento, monitoreo y versión y revocación de la conversión de
control penas, a la revocación de la suspensión de
El INPE informa semestralmente al la ejecución de la pena y de la reserva del
Consejo Nacional de Política Criminal, fallo condenatorio, y ala extinción o ven
sobre el seguimiento, monitoreo y con cimiento de la pena.
667
Jorge Rosas Yataco
2. Los incidentes relativos a la revoca 4. Corresponde al Juez Penal Uniper

ción de la suspensión de la ejecución de la sonal el conocimiento de los incidentes
pena y de la reserva del fallo condenatorio, derivados de la ejecución de la sanción pe
y a la extinción o vencimiento de la pena nal establecidos en el Código de Ejecución
deberán ser resueltos dentro del térmi Penal, así como del procedimiento especial
no de cinco días de recibido la solicitud o de conversión de penas para condenados,
requerimiento, previa audiencia a las de conforme a la ley de la materia. La deci
más partes. Si fuera necesario incorporar sión requiere de una audiencia con asis
elementos de prueba, el Juez de la Investi tencia de las partes.
gación Preparatoria, aun de oficio, y con 5. Asimismo, las solicitudes sobre re
carácter previo a la realización de la au fundición o acumulación de penas son de
diencia o suspendiendo ésta, ordenará una competencia del Juzgado Penal Colegiado.
investigación sumaria por breve tiempo Serán resueltas previa realización de una
que determinará razonablemente, después audiencia con la concurrencia del Fiscal, del
de la cual decidirá. La Policía realizará condenado y su defensor.
dichas diligencias, bajo la conducción del 6. En todos los casos, el conocimiento
Fiscal. del recurso de apelación corresponde a la
3. Los incidentes relativos a la libertad Sala Penal Superior.”
anticipada, fuera de los beneficios peniten POR TANTO:
ciarios de semilibertad y liberación condi Mando se publique y cumpla, dando
cional y de la medida de seguridad privati cuenta al Congreso de la República.
va de libertad, y aquellos en los cuales, por Dado en la Casa de Gobierno, en Lima,
su importancia, el Juez de la Investigación a los veintinueve días del mes de diciem
Preparatoria lo estime necesario, serán bre del año dos mil dieciséis.
resueltos en audiencia oral, citando a los PEDRO PABLO KUCZYNSKI GO-
órganos de prueba que deben informar du DARD
rante el debate. Presidente de la República
668
SECCIÓN II
CONVERSIÓN DE LA PENA DE PRESTACIÓN
DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD Y
LIMITATIVA DE DÍAS LIBRES
Conversión de las penas limitativas de derechos a privativa de libertad

Artículo 55.- Si el condenado no cumple, injustificadamente, con la prestación de
servicios o con la jornada de limitación de días-libres aplicadas como penas autónomas,
dichas sanciones se convertirán en privativas de libertad, previo apercibimiento judicial,
conforme a las equivalencias establecidas en el artículo 53.
Artículo modificado por el Artículo 3o de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo de
CONVERSIÓN DE LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS A PRIVATIVA DE LIBERTAD

Artículo 55.- Si el condenado no cumple, injustificadamente,
con la prestación de servicios o con la jornada de limitación
de días-libres aplicadas como penas autónomas, impuestas
en caso de delito o falta, dichas sanciones se convertirán en
privativas de libertad, previo apercibimiento judicial, a razón
de un día de pena privativa de libertad por cada jornada in
cumplida de prestación de servicios a la comunidad o jornada
de limitación de días-libres..
CONCORDANCIAS:
63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
iguiendo con la conversión, en este caso, de las pena li
S mitativas de derecho a privativas de libertad, el legislador
ha regulado que cuando el condenado no cumple, injustificada
669
Jorge Rosas Yataco
mente, con la prestación de servicios o con la jornada de limita

ción de días-libres aplicadas como penas autónomas, impuestas
en caso de delito o falta, dichas sanciones se convertirán en pe
nas privativas de libertad, previo apercibimiento judicial, a razón
de un (1) día de pena privativa de libertad por cada jornada
incumplida de prestación de servicios a la comunidad o jornada
de limitación de días-libres.
JURISPRUDENCIA:
670
SECCIÓN III
CONVERSIÓN DE LA PENA DE MULTA
CONVERSIÓN DE LA PENA DE MULTA

Artículo 56.- Si el condenado solvente no paga la multa o
frustra su cumplimiento, la pena podrá ser ejecutada en sus
bienes o convertida, previo requerimiento judicial, con la
equivalencia de un día de pena privativa de libertad por cada
día-multa no pagado.
Si el condenado deviene insolvente por causas ajenas a su
voluntad, la pena de multa se convierte en una limitativa de
derechos o de prestación de servicios a la comunidad con la
equivalencia de una jornada por cada siete días-multa impa-
El condenado puede pagar la multa en cualquier momento

descontándose el equivalente a la pena privativa de libertad
o prestación de servicios comunitarios cumplidos a la fecha.
Cuando se impone conjuntamente pena privativa de libertad y
multa, se adiciona a la primera la que corresponde a la multa
^convertida.■ y
CONCORDANCIAS:
63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo contempla la conversión de la pena
E de multa, esto es, cuando el condenado solvente no paga
la multa o frustra su cumplimiento, en cuyo caso, la pena podrá
671
Jorge Rosas Yataco
ser ejecutada en sus bienes o convertida, claro está, previo reque

rimiento judicial, aplicándose la equivalencia de un día de pena
privativa de libertad por cada día-multa no pagado.
Por otro lado, si el condenado deviene en insolvente por
causas ajenas a su voluntad, la pena de multa se convierte en una
limitativa de derechos o de prestación de servicios a la comuni
dad con la equivalencia de una jornada por cada siete días-multa
impagos.
Sin embargo, el condenado puede pagar la multa en cual
quier momento descontándose el equivalente a la pena privativa
de libertad o prestación de servicios comunitarios cumplidos a
la fecha.
Finalmente, cuando se impone conjuntamente pena priva
tiva de libertad y multa, se adiciona a la primera la que corres
ponde a la multa convertida.
JURISPRUDENCIA: cia de la droga incautada, lo que ha sido
a) Imposición de la pena de multa desvirtuado con su propia manifestación
policial y declaración instructiva, obran
CORTE SUPERIOR DE
tes a fojas ocho y cuarentitrés, respectiva
JUSTICIA DE LIMA
mente; en donde refiere ser el propietario
SALA PENAL PERMANENTE de las plantaciones de marihuana encon
R.N. 538-2003, HUÁNUCO tradas en su chacra, descritas en el acta de
Lima, dos de julio del dos mil tres. fojas dieciocho, así como también de las
VISTOS; de conformidad con el dicta semillas y hojas encontradas al interior
men del señor fiscal supremo. de su vivienda según se desprende del
CONSIDERANDO: contenido de las actas de fojas veintidós
Primero. Que conoce del presente y veintitrés.
proceso este supremo tribunal, por haber Tercero. Que conforme a los dispuesto
interpuesto recurso de nulidad el senten por el artículo noventicinco del Código
ciado Gilmer Cámara Villar, contra la Penal, la reparación civil es solidaria entre
sentencia condenatoria de fojas doscien los responsables del hecho punible, por lo
tos treintisiete. que corresponde a esta suprema Sala or
Segundo. Que de lo actuado se advier denar lo conveniente sobre el particular,
te que existen suficientes medios proba de otro lado, al imponerse la pena de
torios que acreditan la participación del multa, el juzgado no sólo debe preci
encausado en el ilícito instruido, quien en sar los días multa y el plazo perentorio
el juicio oral niega haber participado en para el pago, sino también el porcentaje
los hechos materia del presente proceso, y apercibimiento de conversión en caso
sosteniendo que desconocía de la existen de incumplimiento, tal como lo dispo-
672
De las penas
nen las normas penales previstas en los plazo perentorio de diez días de quedar
artículos cuarentitrés y cincuentiseis ejecutoriado el fallo, bajo apercibimien
del acotado; presupuestos que han sido to de conversión en caso de incumpli
omitidos por el colegiado en la sentencia miento; e inhabilitación por el plazo de
recurrida, siendo susceptibles de integra dos años; declararon HABER NULIDAD
ción de conformidad con el penúltimo en la propia sentencia, en el extremo que
parágrafo del artículo doscientos noven- fija en dos mil nuevos seles, la suma que
tiocho del Código de Procedimientos Pe por concepto de reparación civil deberán
nales, modificado por el Decreto Legisla abonar a favor del Estado, en forma pro
tivo número ciento veintiséis; porcional; REFORMÁNDOLA en este
Razones por las cuales: declararon extremo; FIJARON en dos mil nuevos
NO HABER NULIDAD en la sentencia soles, el monto que por concepto de repa
recurrida de fojas doscientos treintisiete, ración civil deberán abonar los sentencia
su fecha seis de diciembre de dos mil dos, dos en forma solidaria a favor del Estado;
que condena a Gilmer Cámara Villar, Ja y RESERVA el juzgamiento al acusado
vier Munguía Villanueva o Celis Simón ausente Nelson Morales Tineo; manda
Villanueva o Cirilo Simón Villanueva o ron que la sala penal superior reitere las
Cilico Simón Villanueva, como autores órdenes de captura impartidas en su con
del delito contra la salud pública - tráfico tra; declararon NO HABER NULIDAD
ilícito de drogas- en agravio del Estado, a en lo demás que dicha sentencia contiene;
ocho años de pena privativa de libertad; y los devolvieron.
IMPONE trescientos días multa a favor S.S.
del tesoro público, de conformidad con BALCAZAR ZELADA/CABANI-
lo dispuesto por el artículo cuarenticua- LLAS ZALDIVAR/LECAROS CORNE-
tro del Código Penal; INTEGRÁNDO JOS/MENDOZA RAMÍREZ/PALACIOS
LA, que deberán abonar cada uno de VILLAR
los sentenciados a razón del veinticinco https://legis.pe/pena-multa-juez-debe-preci-
por ciento de sus ingresos diarios en el sar-porcentaje-apercibimiento-conversion-ca-
so-incumplimiento-r-n-538-2003-huanuco/
673
CAPITULO IV
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Requisitos
Artículo 57.- El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan
los requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente
hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.
El plazo de suspensión es de uno a tres años.
Artículo 57.- Requisitos
El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos
siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente
hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.
La suspensión de la pena no procederá si el agente es reincidente o habitual.
Artículo 57.- Requisitos
El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos
siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años;
2. que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hi
ciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y
3. que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.
Artículo 57. Requisitos
siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años;
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la
personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer
675
Jorge Rosas Yataco
un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado

que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación; y,
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.
Artículo modificado por el Artículo Ünico de la Ley N° 30304, publicada el 28 febrero
Artículo 57. Requisitos
siguientes:
1. Que la condena se refiera apena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la
personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer
un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado
que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.
La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores
públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387.
Artículo modificado por el Artículo 2o del Decreto Legislativo N° 1351, publicado en
el 07 de enero de 2017.
Último párrafo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 30710, publicado el 29
de diciembre de 2017, cuyo texto es el siguiente:
REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Artículo 57.-EI juez puede suspender la ejecución de la pena
siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, compor
tamiento procesal y la personalidad del agente, permitan
inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo
delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del
condenado que formule la autoridad judicial requiere de
debida motivación.
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habi
tual.
La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los
funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera
de los delitos dolosos previstos en los artículos 384, 387, se
gundo párrafo del artículo 389, 395, 396, 399, y 401 del Código,
así como para las personas condenadas por el delito de agre
siones en contra de las mujeres o integrantes del grupo fami
liar del artículo 122-B, y por el delito de lesiones leves previsto
ên los literales c), d) y e) del numeral 3) del artículo 122.
676
De las penas
CONCORDANCIAS:
62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
R.A. N° 321-2011-P-PJ (Circular para la debida aplicación de la suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad)
COMENTARIO:
uestro Código Penal de 1991, dentro del sistema de
N penas, prevé en el artículo 57° la figura de suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad, señalando una serie
de requisitos que el juzgador debe analizar y tener en cuenta
para que decida la suspensión de la efectividad de la pena y no
sea internado en un establecimiento penal. Este condenado será
sometido al cumplimiento de determinadas reglas de conductas,
es decir, sometido a un plazo probatorio, ya que, de incumplir
dichas reglas de conductas, la medida puede ser revocada y será
inmediatamente internado en el establecimiento penal para que
cumpla con la pena impuesta. Entonces se permite que el con
denado pueda ser sometido a esta prueba en libertad gozando
de todos los derechos, y solo con algunas puntuales restricciones
que establece las reglas de conductas.
La suspensión de la ejecución de la pena es un régimen de
prueba que se encuentra regulado en el artículo 57 del Código
Penal. En virtud de este régimen la ejecución de la pena pri
vativa de libertad es reemplazada por un período de prueba en
el que el condenado está sujeto a un conjunto de restricciones
o reglas de conducta. La regulación nacional sigue el modelo
francés {sursis), en la medida que el proceso penal se realiza
completamente y sólo se suspende la ejecución de la pena im
puesta a diferencia del modelo inglés que suspende el proceso
penal mismo {probation). En este sentido, los requisitos para la
suspensión de la ejecución de la pena se formulan en atención
a una condena impuesta, cuya ejecución no se hace efectiva
por una decisión motivada del propio juez penal que emite la
condena. Por lo tanto, el juicio de necesidad no procede, en
este caso, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, sino
677
Jorge Rosas Yataco
que la decisión sobre si la ejecución de una pena privativa se

suspende o no, debe tomarse luego de haberse fijado cuál es la
pena concreta(302).
De este modo, el juez puede suspender la ejecución de la
pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
a. Siempre y cuando la condena se refiera a pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años.
b. Por otro lado, que la naturaleza, modalidad del hecho
punible, comportamiento procesal y la personalidad del
agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a
cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre
la conducta futura del condenado que formule la autori
dad judicial requiere de debida motivación.
c. Finalmente, que el agente no tenga la condición de rein
cidente o habitual.
Debe tenerse en cuenta que el plazo de suspensión es
de uno a tres años y que la suspensión de la ejecución de la
pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos
condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en
los artículos 384 (Colusión simple y colusión agravada), 387
(Peculado), segundo párrafo del artículo 389 (Malversación),
395 (Cohecho pasivo y cohecho específico), 396 (Corrupción
pasiva de auxiliares jurisdiccionales), 399 (Negociación in
compatible), y 401 (Enriquecimiento ilícito) del Código Pe
nal, además de los delitos sancionados en los artículos 122
y 122-A.
(302) Garcfa Cavero, Derecho penal, parte general, p. 1000.
678
De las penas
JURISPRUDENCIA: madre soltera con un hijo menor edad,

por mantener. En segundo lugar, la poca
a) Elementos a tener en cuenta para la cantidad de droga incautada [0.060 gra
suspensión de la ejecución de la pena
mos de clorhidrato de cocaína, conforme
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA fluye del Dictamen Pericial de Análisis
DE LA REPÚBLICA Químico número 2550/2004, de folios
treinta y cuatro]. Y finalmente, debe valo
rarse la conducta procesal de la procesa
R.N. N° 1099-2016, LIMA
da Lescano Begazo, tal como se advierte
Lima, quince de noviembre de dos mil
del fundamento VII de la sentencia im
dieciséis. -
pugnada, donde se consigna que la recu
(...) rrente brindó la identidad completa de
DÉCIMO SEGUNDO: El artículo 57°
la persona que le entregó el paquete que
del Código Penal faculta al Juzgador sus
contenía la sustancia ilícita. Por lo tanto,
pender la ejecución de la pena siempre
vista la finalidad punitiva enraizada en el
que: la condena se refiera a pena priva
principio de prevención general positiva,
tiva de libertad no mayor de cuatro años;
es razonable y proporcional modificar la
pronóstico favorable sobre la conducta
naturaleza de la sanción, suspendiendo
futura del condenado; y la no condición
su ejecución bajo reglas de conducta que
de reincidencia o habitualidad. En el pre
señala la ley.
sente caso, se advierte que la nueva san
DÉCIMO CUARTO: Sobre la impo
ción a imponerse: i) No supera los cuatro
sición de reglas de conducta, debe pun
años de pena privativa de la libertad; y,
tualizarse que éstas deben ser precisas y
ii) Se estima una proyección positiva de
coherentes con la necesidad de compro
la conducta futura de la recurrente Rosa
bación de la prognosis favorable de la
María Lescano Begazo, en función a dos
conducta futura, de la encausada Rosa
factores: el primero, por su condición de
María Lescano Begazo.
agente primario [folios trescientos ocho];
https://legis.pe/poca-cantidad-droga-in-
y el segundo, por el tiempo de reclusión
caut ada-r educir-p en a-hast a-candido-
efectiva hasta la fecha, computada desde
nal-r-n-1099-2016-lima/
su detención el cinco de noviembre de
dos mil quince [folios doscientos setenta b) Reúne presupuesto para la suspen
y seis], es decir, doce meses y diez días. En sión de la ejecución de la pena
dicho periodo de tiempo, indudablemen CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
te, tuvo que internalizar el mandato pro
hibitivo de las normas penales aplicadas. SEGUNDA SALA PENAL TRANSI
DÉCIMO TERCERO: Es importante TORIA
señalar también que, no solo debe obser RECURSO DE NULIDAD N.° 2156-
varse a la condenada Lescano Begazo en 2017, PASCO
su actuar antijurídico, sino también en: Lima, treinta y uno de enero de dos
[su] contexto familiar y otras circunstan mil dieciocho. -
cias atenuantes como a forma y modo de VISTOS; el recurso de nulidad in
realización del delito, así como la colabo terpuesto por el sentenciado KLEVER
ración de la ocurrente para la identifica RAUL CARHUACHIN TOLENTINO
ción o captura de otros responsables. En contra la sentencia conformada de 16 de
ese sentido, en el primer punto se tiene agosto de 2017, -fojas 1727-, expedida
que estamos ante una persona que es por la Sala Mixta - Sala Penal de Ape
679
Jorge Rosas Yataco
laciones y Sala Penal Liquidadora de la OCTAVO: Nuestro ordenamiento ju

Corte Superior de Justicia de Pasco, que rídico penal señala, en el artículo IX del
lo condenó como autor del delito contra Título Preliminar del Código Penal, que la
la Administración Pública - Peculado pena tiene función preventiva, protectora
Doloso en agravio del Estado y la Muni y resocializadora. En ese sentido, nuestro
cipalidad Provincial de Pasco, a 4 años y código sustantivo se inscribe en la línea de
3 meses de pena privativa de la libertad una teoría unificadora preventiva[2], pues
efectiva; e inhabilitación por el mismo la pena sirve a los fines de prevención es
periodo de su condena - privándolo en pecial y general; así también lo ha preci
el ejercicio de la función pública e inca sado la sentencia del Tribunal Constitu
pacidad para obtener empleo o comisión cional recaída en el expediente número
de carácter público; fijó en S/ 20,000.00 0019-2005-PI/TC, de 21 de julio de 2005:
(veinte mil soles) el monto que por con “las teorías preventivas, tanto la especial
cepto de reparación civil deberá pagar el como la general, gozan de protección cons
condenado de forma solidaria a favor de titucional directa, en tanto y en cuanto, se
la parte agraviada. gún se verá, sus objetivos resultan acordes
Con lo expuesto en el dictamen del se con el principio-derecho de dignidad, y con
ñor Fiscal Supremo en lo Penal. Intervie la doble dimensión de los derechos funda
ne como ponente el señor Juez Supremo mentales; siendo, por consiguiente, el me
NÚÑEZ JULCA. jor medio de represión del delito, el cual ha
CONSIDERANDO sido reconocido por el Constituyente como
HECHOS MATERIA DE IMPUTA un mal generado contra bienes que resul
CIÓN tan particularmente trascendentes para
PRIMERO: Fluye de la acusación fis garantizar las mínimas condiciones de una
cal -fojas 1084-, que se imputa al acu convivencia armónica en una sociedad de
sado KLEVER RAUL CARHUACHIN mocrática”.
TOLENTINO conjuntamente con sus NOVENO: Para efectos de imponer
co-acusados Mawell Tony Rivera Santia una sanción penal debe tenerse presente
go y Raúl Mayta Carhuamaca, haberse que el legislador ha establecido las clases
válido de su condición de Sub gerente de de pena, por consiguiente, se fijaron los
Recaudación de Tributos y Contribucio criterios necesarios para individualizarla
nes desde el mes de julio de 2005 hasta judicialmente y concretarla, que dentro
enero de 2006, para apropiarse indebida de ese contexto debe observarse el princi
mente de la suma de S/39,981.00 (treinta pio de proporcionalidad previsto en el ar
nueve mil novecientos ochenta y un soles) tículo VIII del Título Preliminar del Có
perteneciente al pago de los alquileres de digo Penal, que nos conduce a valorar el
inmuebles de la Municipalidad Provincial perjuicio y la trascendencia de la acción
de Pasco, lo cual se advierte en el informe desarrollada por el agente culpable bajo
de Control Interno del Jefe de OCI de la el criterio de la individualización, cuanti-
Municipalidad Provincial de Pasco -fojas ficando la gravedad del delito y su modo
220-,que señala que este monto no ingre de ejecución, el peligro ocasionado y la
só a la Caja de Tesorería de la Municipali personalidad o capacidad del presunto
dad Provincial de Pasco. delincuente, conforme al artículo 46 del
-De la determinación judicial de la citado texto legal.
pena. - DÉCIMO: La determinación de la
pena no es más que una teoría sobre los
680
De las penas
factores relacionados con el injusto y la vigente en el momento de la comisión del

culpabilidad que configuran el significa hecho punible.
do comunicativo del hecho concreto [3], DÉCIMO TERCERO: Ahora bien,
Para ello, debe tomarse en cuenta los para la determinación de la pena, deben
criterios necesarios para individualizar analizarse todas las circunstancias del he
la pena, en estricta observancia del prin cho y personalidad del acusado, siendo
cipio de proporcionalidad señalado en el así, se verifica que el acusado Carhuachin
considerando precedente, que establece Tolentino, es agente primario conforme
“la pena no puede sobrepasar la responsa se advierte del certificado de antecedentes
bilidad por el hecho (..la cual debe fijar penales de fojas 359; además, cabe señalar
el punto en que la pena sea necesaria y su que el recurrente ha aceptado los cargos
ficiente a la culpabilidad del autor aunque imputados por el Fiscal, en los cuales se
con sujeción a la importancia de la norma establece que la conducta delictiva des
protectora, lo mismo que a la magnitud plegada por el recurrente fue con la con
del daño, no teniendo cabida criterios de currencia de sus coimputados Maxwell
retribución talional o de venganza_[4].. Tony Rivera Santiago y Raúl Mayta Car-
UNDÉCIMO: Los hechos materia de huamaca, para quienes el proceso se en
imputación se subsumen en el tipo penal cuentra en reserva, es decir, existió una
de delito de peculado, artículo 387 del pluralidad de agentes en la perpetración
Código penal, modificado por el Artícu del delito. Asimismo, también se debe
lo Ünico de la Ley N° 26198, publicada el tener en consideración, para efectos de
13 junio 1993, tipo penal vigente al mo establecer la pena a imponer, lo siguiente:
mento de la comisión de los hechos y que i) La gravedad del delito de peculado
señala: “El funcionario o servidor público materia de juzgamiento, perpetrado por
que se apropia o utiliza, en cualquier for quien ostentaba el cargo de Sub Gerente
ma, para sí o para otro, caudales o efectos de Recaudación de Tributos y Contri
cuya percepción, administración o custo buciones de la Municipalidad de Pas
dia le estén confiados por razón de su car co, y quien se apropió de la suma de S/
go, será reprimido con pena privativa de 39,981.00 soles;
la libertad no menor de dos ni mayor de ii) Sus condiciones personales, esto es,
ocho años”. tiene grado de instrucción superior com
DUODÉCIMO: Que, en el análisis de pleta, al momento que cometió el delito
la sentencia impugnada se observa que tenía 31 años de edad, eso conlleva a con
el Colegiado Superior, en el momento cluir que es persona joven con alto grado
de graduar la pena contra el recurrente de poder resocializarse;
Carhuachin Tolentino, determinó la pena iii) Finalmente, por haberse acogido
según las modificaciones establecidas en a la conclusión anticipada del juicio, se
la Ley N.° 30076, publicada en el diario puede beneficiar con una reducción de
El Peruano, el 19 de agosto de 2013, y en pena de hasta un séptimo, conforme a los
atención a que los hechos se suscitaron lineamientos establecidos en el Acuerdo
en el año 2005 y 2006, dicha norma no Plenario N° 05-2008/CJ-116, del 18 de
puede ser de aplicación al presente caso, julio de 2008, emitido por las Salas Penal
puesto que se trata de una norma de de Permanente y Transitorias de la Corte
recho sustantivo y según el artículo 6 del Suprema de Justicia de la República. En
Código Penal, la ley penal aplicable es la consecuencia, este Supremo Tribunal
considera que la pena impuesta debe ser
681
Jorge Rosas Yataco
reducida, teniendo en cuenta los lími DÉCIMO QUINTO: En el caso bajo

tes punitivos en la ley penal, así como análisis, se verifica la concurrencia copu
también sus condiciones personales y el lativa de los presupuestos para una sus
beneficio por conclusión anticipada en pensión de la ejecución de la pena, como
concordancia con los principios de pro se ha señalado en el considerando prece
porcionalidad, lesividad y razonabilidad; dente de esta Ejecutoria Suprema, pues
en consecuencia, corresponde imponer al recurrente le corresponde una pena
cuatro años de pena privativa de la liber concreta de 4 años de pena privativa de la
tad, la cual resulta proporcional y cumple libertad, y teniendo en consideración que
los fines de la pena que es reincorporar es una persona que carece de anteceden
al sujeto infractor dentro de la sociedad y tes penales, es un agente primario, lo que
no perjudicarlo física y moralmente. satisface los presupuestos requeridos en
-Del carácter de la pena. - el inciso 1 y 3 del artículo 57 del Código
DÉCIMO CUARTO: Esta Sala Supre Penal.
ma, en reciente pronunciamiento ha seña DÉCIMO SEXTO: Respecto el inciso
lado que: “Es importante precisar que, en número 2, referente a la naturaleza, moda
aquellos supuestos en que, luego del proce lidad del hecho punible, comportamiento
so de determinación legal y judicial de la procesal y la personalidad del agente debe
pena, la sanción resultante sea de cuatro rán ser valoradas adecuadamente a efectos
años de pena privativa de la libertad, o de que el juzgador infiera válidamente que
menos, los Jueces están facultados para sus no incurrirá en nueva conducta delictiva.
pender su ejecución, bajo reglas de conduc Ante elloj este Supremo Tribunal, de la
ta por un periodo determinado. La suspen revisión de autos, verifica que el acusado
sión anotada, no es una obligación, como resulta imputado por el delito de peculado
se alegó en el informe oral ante este Tri desde julio de 2005 hasta enero de 2006,
bunal Supremo, ya que el artículo 57° del habiéndose apropiado de un monto as
Código Penal, introduce el verbo “puede” y cendente de S/. 39,981.00; sin embargo,
no “debe”. Ello sólo corresponde siempre y no se advierte que haya participado en las
cuando se verifiquen, de modo copulativo, demás defraudaciones que se prolongaron
los tres presupuestos enunciados; respecto hasta octubre de 2016 según la acusación
de los cuales, deberá existir una motivación fiscal. El acusado, más allá de cualquier di
suficiente y contextualizáda; es decir, debe lación que tuvo el proceso penal se puso a
considerarse todos los factores positivos y derecho conforme es de verse en la razón
negativos sobrevenidos durante el proceso de secretaria de la Sala Superior de fojas
penal, con incidencia en el tipo de delito 1613 y escrito de fojas 1616, donde seña
cometido y su impacto social; la magnitud la la intención de no rehuir a la justicia y
del daño y/o perjuicio generado; la canti colaborar con ésta; aunado a ello, se tie
dad de víctimas; la voluntad de reparación ne la aceptación de los cargos a pesar de
o resarcimiento, sea mediata o inmediata; acercarse al plazo máximo de persecución
la colaboración con la investigación poli penal teniendo en cuenta el plazo prescrip-
cial y judicial, y la sujeción a las mismas; el torio extraordinario, en conclusión, el en
acatamiento o el rechazo a las disposiciones causado ha tenido una conducta procesal
judiciales; el comportamiento procesal; y, el que ha permitido al Órgano Jurisdiccional
plazo razonable, entre otras circunstancias desplegar las consecuencias jurídicas so
conexas. La motivación, en estos casos, de bre éste. Finalmente, se ha acreditado que
berá ser cualificada [5]. el encausado cuenta con arraigo domi
682
De las penas
ciliario, toda vez que vivía con su esposa privativa de libertad suspendida en su eje
Gabriela Ernestina Santiago Lázaro e hijo cución por el periodo de tres años, sujeto
en el distrito de Yanacancha - Pasco (ver a las siguientes reglas de conducta: 1) Pro
certificado domiciliario de fojas 1674 y hibición de frecuentar lugares de dudosa
acta de matrimonio de fojas 1693), venía reputación; 2)Prohibición de ausentarse
laborando en la Caja Municipal de Ahorro del lugar donde reside sin autorización
y Crédito de Maynas S.A. (ver contrato de del Juez; 3) Comparecer mensualmente a
trabajo y boletas de pago de fojas 1680 y la Sala Penal Superior, personal y obliga
ss.), lo que constituye un arraigo laboral, toriamente, para informar y justificar sus
finalmente el acusado en juicio oral señaló actividades; bajo apercibimiento de revo
comprometerse a pagar la reparación civil cársele la pena a carácter efectiva en caso
y a devolver la suma apropiada indebida de incumplimiento; ORDENARON su
mente, extremo que ciertamente no ha inmediata libertad, que se ejecutará siem
sido materia de impugnación; todos estos pre y cuando no exista mandato de deten
elementos, permiten a esta Suprema Ins ción o de prisión preventiva emanado de
tancia colegir que por su personalidad y autoridad competente; OFICIANDOSE,
actividades, una pena suspendida evitará vía fax, a fin de concretar la libertad del
la comisión de un segundo delito. En bue imputado a la Sala Mixta - Sala Penal de
na cuenta, los presupuestos del artículo 57 Apelaciones y Sala Penal Liquidadora de
del Código Penal se cumplen cabalmente, la Corte Superior de Justicia de Pasco; NO
por lo no existe motivo para mantener una HABER NULIDAD en lo demás que con
pena efectiva sino reformarla a una de ca tiene; y, los devolvieron.-
rácter suspendida, manteniendo las penas [2]. Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal-Parte
accesorias impuestas en la recurrida. General, Tomo I, Fundamentos. La estruc
DECISIÓN tura de la teoría del delito. Trad. Diego Lu-
Por estos fundamentos, declararon: NO zón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y
HABER NULIDAD en la sentencia con Javier de Vicente Remesal, Madrid, Ed. Ci-
formada de 16 de agosto de 2017, -fojas vitas, 1997, p.95.
1727-, expedida por la Sala Mixta - Sala [3]_FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo, Individuali
Penal de Apelaciones y Sala Penal Liqui zación de la pena y teoría de la pena propor
dadora de la Corte Superior de Justicia de cional al hecho, en: Indret. Revista para el
Pasco, que condenó al acusado KLEVER análisis del Derecho, Barcelona, enero 2007,
RAUL CARHUACHIN TOLENTINO p.9.
como autor del delito contra la Admi [41 VILLA STEIN, JAVIER. Derecho Penal Par-
nistración Pública - Peculado Doloso en te General. Ara Editores. Lima. 2014. p. 144.
agravio del Estado y la Municipalidad [51 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso
Provincial de Pasco; HABER NULIDAD de Nulidad N.° 2151-2017, LIMA, conside
en la propia sentencia, en el extremo de la rando vigésimo tercero.
pena que le impuso 4 años y 3 meses de https://legis.pe/criterios-para-fijar-pena-sus-
pena privativa de libertad; y, reformándo pendida-r-n-2156-2017-pasco/
la, IMPUSIERON: cuatro años de pena
683
Jorge Rosas Yataco
Reglas de conducta
Artículo 58.- El Juez al otorgar la condena condicional, impondrá las siguientes re
glas de conducta:
1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez;
3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar
sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en
imposibilidad de hacerlo;
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización
de otro delito; y,
6. Los demás deberes que el Juez estime convenientes a la rehabilitación social del
agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado.
Artículo modificado por el Artículo 2o del Decreto Legislativo N° 1351, publicado el
7 de enero de 2017.
REGLAS DE CONDUCTA
Artículo 58.-AI suspender la ejecución de la pena, el juez impone
las siguientes reglas de conducta que sean aplicables al caso:
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin auto
rización del juez;
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obliga
toriamente, para informar y justificar sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con
su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en
5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la
realización de otro delito;
6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxica
ción de drogas o alcohol;
7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o
educativos, organizados por la autoridad de ejecución pe
nal o institución competente; o,
8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del
agente, siempre que no atenten contra la dignidad del con
denado.
9. Obligación de someterse a un tratamiento psicológico o
psiquiátrico.■
CONCORDANCIAS:
63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
684
De las penas
COMENTARIO:
as reglas de conducta son obligaciones o restricciones que
L el Juez impone al condenado, quien debe de observarlas
durante un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sen
tencia, y al que se le denomina período de prueba. La finalidad
de este último no es otra que validar el pronóstico favorable de
conducta futura que justificó la decisión judicial de suspender el
cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad impuesta.
En este sentido, si el periodo de prueba transcurre y se vence
exitosamente, esto es, sin que haya mediado incumplimiento de
las reglas de conducta o comisión de un nuevo delito doloso, se
da por extinguida la pena y se cancela la condena de los registros
judiciales correspondientes. De allí que por tal efecto extintivo
de la pena aplicada al condenado se califique a la medida que
estamos analizando como un procedimiento especial de cum
plimiento de penas privativas de libertad de corta o mediana
duración(303).
Cuando el juez decide por la suspensión de la ejecución de
la pena, para garantizar el cumplimiento de dicha pena, impone
algunas reglas de conducta que sean aplicables al caso, siendo las
siguientes:
a. Prohibición defrecuentar determinados lugares', esto es con
la finalidad de evitar que el condenado vuelva a cometer
el delito realizado o se encuentre alejado de estos lugares
propensos a la delictuosidad.
b. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin auto
rización del juez', con la finalidad de que el condenado
cumpla la pena en el lugar donde fue condenado y solo
por razones justificadas y dando cuenta al juez, con su
autorización, puede momentáneamente salir del lugar.
c. Comparecer mensualmente aljuzgado, personal y obligato
riamente, para informar y justificar sus actividades: cuya
finalidad estriba en que se sepa del condenado su per
(303) pra¿o Saldarriaga, Determinación judicial de la pena, p. 250.
685
Jorge Rosas Yataco
manencia en el lugar de residencia, informando las acti

vidades que desarrolla, ello para evaluar el grado de rea
daptación del condenado.
d. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su
pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en impo
sibilidad de hacerlo', se impone como regla de conducta
en delitos que el condenado ha generado u ocasionado
un daño que sólo puede ser resarcido con el pago de la
reparación civil.
e. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la rea
lización de otro delito', dependiendo del delito, como por
ejemplo que haya ocasionado la lesión por portar arma
de fuego del cual tiene licencia, pero que con ello ha ge
nerado una lesión a la víctima.
f. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación
de drogas o alcohol', en los casos de microcomercialización
de droga, pero que también ha estado consumiendo, por
lo que necesita un tratamiento para su rehabilitación.
g. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o
educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal o
institución competente', ello con la finalidad de reinsertarse
a la sociedad y sustente sus necesidades como las de su
familia.
h. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social
del agente, siempre que no atenten contra la dignidad
del condenado.
i. Obligación de someterse a un tratamiento psicológico o psi
quiátrico'. es necesario que el condenado sea sometido a
este tratamiento para conseguir que se reconduzca a la
sociedad y evite la comisión de un nuevo delito.
Dichas reglas de conducta no se imponen todas, ni son co
rrelativas, se imponen atendiendo a cada caso en concreto, según
lo que se quiere garantizar.
JURISPRUDENCIA:
Véase la CASACIÓN 656-2014, ICA en el art. 59.
686
De las penas
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO

Artículo 59.- Si durante el período de suspensión el condena
do no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera
condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:
1. Amonestar al infractor,
2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del pla
zo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumu
lada excederá de tres años; o
3. Revocar la suspensión de la pena.
CONCORDANCIAS:
62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
mpuesta la condena con suspensión de la pena privativa
I de libertad y dictadas las reglas de conductas que deben
cumplir el condenado, pues su incumplimiento sin justificación
alguna acarrea que el Juez disponga algunas medidas, que van
de una mínima intensidad hasta revocar la pena suspendida u
hacerla efectiva.
De ahí que el presente artículo establece que si durante el
período de suspensión o período de prueba, el condenado no
cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera conde
nado por otro delito, durante dicho período, el Juez podrá, según
los casos, establecer los siguientes:
a. Amonestar al infractor, esto es apercibirlo o llamarle la
atención a fin de exhortarlo a que cumpla con la regla o
reglas de conductas incumplida.
b. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo
inicialmentefijado. En ningún caso la prórroga acumula
da excederá de tres años: el Juez puede optar por prorro
gar la suspensión a fin de que el condenado entienda que
debe cumplir con la regla de conducta.
687
Jorge Rosas Yataco
c. Revocar la suspensión de la pena: esta es la medida más

gravosa que puede tomar el Juez, cuando considere que
la regla incumplida es de tal naturaleza que seguir otor
gando oportunidad al condenado sería inoficioso.
JURISPRUDENCIA: jos. Ello de modo alguno imposibilita que
a) Revocación de la pena suspendida se le interne en un establecimiento peni
por incumplimiento tenciario. En consecuencia, no podemos
afirmar que exista un supuesto de inefi
cacia de la sentencia que revocó la pena
DE LA REPÚBLICA
suspendida.
SALA PENAL PERMANENTE 1 8. El que se le niegue a este senten
CASACIÓN 131-2014, AREQUIPA ciado la posibilidad de que se revoque la
Lima, veinte de enero de dos mil die revocación de la pena suspendida pare
ciséis. - cería un exceso en tanto no cumplió con
I. VISTOS el pago que le fijó una regla de conducta.
En audiencia pública; el recurso de Específicamente aquella a la que se refie
casación por la causal de desarrollo de re el inciso 4 del artículo 58 del Código
la doctrina jurisprudencial, interpuesto Penal?. Esta es una situación que parecie
por el Representante del Ministerio Pú ra encubrir una prisión por deudas, más
blico, contra el auto de vista-fojas 210- allá de lo que ya ha señalado el Tribunal
del nueve de enero de dos mil catorce, Constitucional e indicamos con anterio
que por mayoría declaró infundada la ridad.
apelación formulada y, confirmó la reso 1 9. Sin embargo, es necesario señalar
lución-fojas 168- del cuatro de octubre que nuestro ordenamiento indica que la
de dos mil trece, que declaró fundado el revocación de la suspensión de la pena
requerimiento de ineficacia de acto jurí por no cumplir con una regla de con
dico postulado por la defensa técnica del ducta de índole pecuniario encuentra su
sentenciado Dany Javier Supo Amanqui; excepción cuando el sentenciado acredita
dejó sin efecto la revocatoria de suspen que no puede pagar o que lo está hacien
sión de la pena por el término de un año do de modo fraccionado. Con lo cual se
y diez meses, dictada en la resolución del salva la razonabilidad de exigir el pago
trece de septiembre de dos mil trece en el y de revocar la suspensión de la pena en
proceso que se le sigue al citado senten caso de incumplimiento.
ciado por el delito contra la familia-omi 20. En el caso que nos ocupa, el pro
sión a la asistencia fa miliar en agravio de cesado incumplió ese deber que tenía de
los menores Ángel Supo Ticona y Anabel reparar oportunamente los daños causa
Ticona Carlos. dos por el delito pagando las pensiones
Interviene como ponente el Juez su alimenticias que adeudaba y no cumplió
premo Villa Stein. con demostrar que estaba en la imposibi
(...) lidad de hacerlo o que cumpliría de modo
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO fraccionado.
1 7. En el presente caso, el sentenciado 21. Por el contrario, incumplió con esa
Dany Javier Supo Amanqui pagó su deu regla de conducta que se le había impues
da alimentaria para con sus menores hi to y, sin mayor justificación, solicitó de
688
De las penas
jar sin efecto la revocatoria. Como si se chuco Uchuya -fojas tres-, por delito
tratara de un total desprecio por el orde contra la familia, en su modalidad de
namiento jurídico, incumplió sin mayor omisión a la asistencia familiar, en agra
motivo. En esas circunstancias el orde vio de Fátima Melchorita Tantachuco
namiento no prevé otra solución sino la Lurita. Ahí se impuso al imputado la
revocatoria de la suspensión de la pena pena privativa de libertad de un año y
privativa de libertad y su ejecución. nueve meses, cuya ejecución se suspendía
con carácter de condicional por un pe
22. Esta solución no priva al sentencia
do de mecanismos para poder mejorar su riodo de prueba de un año y seis meses,
situación en esta nueva fase en la que se y se le impuso el cumplimiento de reglas
encuentra: la ejecución de la sentencias de conducta, entre las cuales destaca el
. Al haberse demostrado que los funda cancelar un monto total por concepto de
mentos que esgrimen tanto la sentencia de pensiones alimenticias ascendientes a S/.
primera como de segunda instancia con 3 187.00 soles, en 10 cuotas mensuales,
travienen lo ya establecido y mandado por mediante depósitos judiciales ante el Se
el Tribunal Constitucional y la Corte Su gundo Juzgado Penal de Investigaciones
prema, no se ajustan a derecho, habiendo Preparatorias de Chincha, bajo apercibi
dado cabida a una solicitud que carece de miento de que en caso de incumplimien
todo asidero legal. to de las cuotas se aplicará las alternativas
(...) indicadas en el artículo 59 del Código Pe
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connec- nal, previo requerimiento judicial.
t/83469800438c57c3a656eeb286bd5fbb/ Segundo: Al incumplirse con el pago
CAS+131 -2014+Arequipa.pdf?MOD=AJPE- de la segunda cuota correspondiente, el
RES&CACHEID=83469800438c57c3a656ee- Ministerio Público solicitó se amoneste al
b286bd5fbb
sentenciado conforme al inciso 1 del ar
b) Antes de revocar es necesario efec tículo 59 del Código Penal -véase el Re
tuar una correcta interpretación querimiento Fiscal N° 1 a fojas veinte-,
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA emitiéndose en razón de lo solicitado la
DE LA REPÚBLICA resolución N° 2 del cuatro de setiembre
de 2013 que amonesta al sentenciado, por
SALA PENAL PERMANENTE el incumplimiento de la segunda y ter
CASACIÓN 656-2014, ICA cera cuota de las pensiones alimenticias
Lima, dieciocho de mayo de dos mil devengadas y lo requiere para que en el
dieciséis. plazo de quince días hábiles cumpla con
VISTOS; en audiencia el recurso de hacer efectivo el pago, bajo apercibimien
casación excepcional interpuesto por el to de que en caso contrario se le aplique
Ministerio Público contra el auto de vista las alternativas que prevé los numerales 2
del ocho de setiembre de dos mil catorce y 3 del artículo 59, esto es, prorrogar el
-obrante a fojas ciento treinta y nueve-. periodo de prueba o revocar las suspen
Interviene como ponente el señor Juez sión de la pena -fojas treinta y uno-.
Supremo Pariona Pastrana. (...)
I. ANTECEDENTES II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. -
a. Itinerario de Primera Instancia Noveno: Para realizar y determinar
Primero: El siete de junio de dos mil una correcta interpretación del artículo
trece se emitió la sentencia conformada 59 del Código Penal, referido a los efec
en contra de Domingo Antonio Tanta- tos del incumplimiento de las reglas de
689
Jorge Rosas Yataco
conducta, es necesario previamente revi gará el periodo de la suspensión hasta la

sar las interpretaciones que realizaron de mitad del plazo que se fijó inicialmente.
éste, el Tribunal constitucional - máximo Finalmente, si el agente hace caso omiso
órgano de interpretación constitucional- a las sanciones precedentes, revocará la
y La Corte Suprema en el año 2011 me suspensión de la ejecución de la pena.”
diante la Resolución Administrativa N° Décimo Segundo: Como se señaló
321-2011-P-PJ. Y, por último, nos remiti conviene analizar brevemente la norma
remos a la propia norma para verificar si penal, y verificar si su redacción presen
su redacción presenta ambigüedades que ta ambigüedades. El artículo 59, textual
hayan llevado a interpretaciones dispares. mente señala:
Décimo: El Tribunal Constitucional “Si durante el periodo de suspensión el
ha emitido diferentes resoluciones, como, condenado no cumpliera con las reglas de
por ejemplo: Expedientes N° 2517-2005- conducta impuestas o fuera condenado por
PHC, N° 3165-2006-PHC, N°3883-2007- otro delito, el Juez podrá según los casos:
PHC, N° 02076-2009-PHC, 01820-2011- 1. Amonestar al infractor.
PA/TC, entre otros; donde señala que los 2. Prorrogar el periodo de suspensión
efectos que genera el incumplimiento de CJ.
las reglas de conducta, conforme al ar 3. Revocar la suspensión de la pena”.
tículo 59 del Código Penal son tres: “1. Nótese, que, en la redacción de la nor
Amonestación al infractor, 2. Prorrogar ma, no se precisa que ésta será de aplica
el periodo de suspensión (...) o, 3. Revo ción correlativa y tampoco deja margen
car la suspensión de la pena”; y que estos de error o interpretación en dicho aspec
efectos se pueden generar previo requeri to, pues señala textualmente que de in
miento fiscal indistintamente, es decir, no cumplirse las normas de conducta “(...) el
se requiere que se dicten correlativamen Juez podrá, según los casos (...)” aplicar
te. Conforme la interpretación del Tribu los efectos citados en la norma.
nal Constitucional, según sea el caso y a Décimo Tercero: Si la norma penal
criterio motivado del Juez, se podrá im hubiese omitido señalar textualmente
poner al primer incumplimiento de con “(...) según los casos (...)” podríamos
ducta la revocación de la suspensión de la afirmar que en efecto la norma puede ser
pena, sin la necesidad de que previamente interpretada de dos maneras, una donde
se haya impuesto los efectos anteriores. se crea que los efectos se aplicarán co
Décimo Primero: Pese a la interpre rrelativamente u otra donde se aplique
tación dada por el Tribunal Constitucio cualquiera de ellas a discreción del Juez.
nal, el 8 de setiembre de 2011 se emitió la Sin embargo, nuestro legislador, fue claro
Resolución Administrativa N° 321-2011- al precisarlo, no dejando lugar a duda de
P-PJ, circular que buscaba regular y uni que tales efectos podrán ser aplicados por
formizar la aplicación de la suspensión de el Juez Penal según el caso concreto.
la ejecución de la pena privativa de liber Décimo Cuarto: Conforme a lo seña
tad, que señala a lo largo del fundamento lado, este Supremo Tribunal afirma que,
jurídico quinto que “(...) el Juez deberá conforme a la Ley penal, claramente re
aplicar de manera correlativa lo dispuesto dactada, la correcta interpretación de ésta
en el artículo 59 del Código Penal -sal es la señalada en reiterada jurispruden
vo lo reglado en el artículo 60°-. Esto es, cia del Tribunal Constitucional, pues se
primero amonestará al infractor. Luego, adecúa cabalmente a una interpretación
si persiste en el incumplimiento, prorro gramatical, sistemática y funcional. Así,
690
De las penas
el fundamento jurídico quinto de la Re Décimo Sétimo: Así, el auto emitido

solución Administrativa N° 321-2011- en segunda instancia, Resolución N° ocho
P-PJ debe ser desatendida, en razón a de setiembre de dos mil catorce no esta
que la interpretación que allí se plantea se ba conforme a ley, pues amparado en una
contrapone con una correcta interpreta errada resolución, realizó una errónea
ción, más aún si la misma carece de fun interpretación del artículo 59 del Código
damento. Penal, generando con ello una resolución
Décimo Quinto: A modo de conclu que vulneraba claramente el principio de
sión se puede establecer que la aplicación legalidad; por tanto, conforme al literal
de los efectos del incumplimiento de re “d” del artículo 150 del Código Procesal
glas de conducta, previsto en el artículo Penal, la falencia que se advierte en la
59 del Código Penal, deberá darse con resolución de vista conduce a la nulidad
forme a la propia norma de manera dis absoluta de la citada resolución. Debién
crecional por el Juez. Es decir, según el dose generar un nuevo pronunciamiento
caso concreto está en la decisión del Juez de fondo teniendo en consideración el ra
Penal optar por cualquiera de los tres su zonamiento planteado en la presente eje
puestos, sin la necesidad de que se siga cutoria, que concuerda con lo establecido
una secuencia prelativa. No se puede exi en el propio artículo 59 del Código Penal.
gir al Juez Penal a imponer dichos efec IV. DECISIÓN:
tos de manera correlativa, cuando es algo Por estos fundamentos declararon:
expresamente contrapuesto a la norma, y 1. FUNDADO el recurso de casación
más aún que se contrapone con el sentido por las causales 3 del artículo 429 del Có
de ésta. No todos los casos e imputados digo Procesal
son iguales; así, habrá algunos que abier 2. CASARON el auto del ocho de
tamente y sin mayor culpa incumplan las setiembre de dos mil catorce que decla
reglas de conducta impuestas, a los cuales ró nulo el auto del once de junio de dos
conforme una debida motivación podrá mil catorce que resolvió declarar funda
corresponder prima facie la imposición do el requerimiento de revocatoria de la
de la revocación de la suspensión de la suspensión de la pena en contra del sen
pena. tenciado Domingo Antonio Tantachuco
III. ANÁLISIS DEL CASO CON Uchuya por delito con la familia en su
CRETO. modalidad de omisión a la asistencia fa
Décimo Sexto: Conforme a lo señala miliar, en agravio de Fátima Melchorita
do, en el apartado II de fundamentos jurí Tantachuco Lurita.
dicos, en el caso concreto el requerimien 3. ORDENARON que la Sala Penal
to fiscal N° 2, que solicitaba revocar la de Apelaciones de la Corte Superior de
suspensión de la pena, se encontraba con lea conformada por Magistrado distintos
forme a derecho. Así, la Resolución N° 11 a los que emitieron el auto de vista que
del once de junio de dos mil catorce, que es declarado casado y por consecuencia
declaró fundado el citado requerimiento declarado nulo, en la presente resolución,
fiscal y como consecuencia revocó la sus cumpla con emitir nuevo pronunciamien
pensión de la pena al imputado Domingo to de fondo, con el debido respeto de de
Antonio TANTACHUCO UCHUYA, se rechos y garantías constitucionales; y las
encontraba debidamente fundamentado, demás formalidades establecidas en la Ley
acorde a lo prescrito en la norma penal Procesal Penal.
-artículo 59- y a la interpretación que 4. ESTABLECIERON como doctri
realizó el Tribunal Constitucional de éste. na jurisprudencial, los fundamentos ju
691
Jorge Rosas Yataco
rídicos DÉCIMO SEGUNDO A DÉCI en el numeral tres del artículo cuatro

MO QUINTO de la presente ejecutoria, cientos treinta y tres del Código Procesal
los cuales se refieren a que la aplicación Penal.
de los efectos regulados en el artículo 59 6. MANDARON que cumplidos es
del Código Penal, referentes al incumpli tos trámites se devuelvan los autos al ór
miento de las reglas de conducta, se po gano jurisdiccional de origen, y se archive
drán aplicar según sea el caso cualquiera el cuaderno de casación en esta Corte Su
de ellas a discreción motivada del Juez. prema.
Por lo que, no se exige una aplicación co SS. VILLA STEIN, RODRIGUEZ LI
NEO, PARIONA PASTRANA, HINOS-
rrelativa de los mismos. TROZA PARIACHI, NEYRA FLORES
5. ORDENARON se dé lectura de la https://legis.pe/casacion-n-656-2014-ica-efec-
presente sentencia casatoria en audiencia tos-del-incumplimiento-de-reglas-de-conduc-
ta-no-se-aplican-necesariamente-de-forma-co-
pública y se publique en el diario oficial El rrelativa/
Peruano, de conformidad con lo previsto
REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA

Artículo 60.- La suspensión será revocada si dentro del plazo
de prueba el agente es condenado por la comisión de un nue
vo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior
a tres años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida
condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
^punible._______________________________________________
CONCORDANCIAS:
63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo regula la figura de la sanción más se
E vera, estos es, de la revocación por parte del juez de la
suspensión de la condena por una efectiva, cuando el condena
do, dentro del plazo del período de prueba, es condenado nue
vamente por la comisión de un nuevo delito doloso, siempre y
cuando la pena privativa de libertad a imponerse sea superior a
tres años; en cuyo caso, el cómputo del cumplimiento de la pena
es: se ejecutará la pena suspendida condicionalmente y la que
corresponda por el segundo hecho punible.
Nótese que, a diferencia del artículo anterior, donde tam
bién se señala que el Juez puede aplicar cualquiera de los su
692
De las penas
puestos ahí señalados, por ser condenado por otro delito, el pre
sente se trata de una revocación inmediata, siempre y cuando la
pena privativa de libertad a imponerse sea superior a tres años,
contrario sensu, si la pena a imponerse es menor, se encontraría
incurso en el supuesto del artículo 59° del Código Penal.
JURISPRUDENCIA: mica y obligaciones familiares está impo
a) La determinación de la suspensión sibilitado de cumplir con el pago mensual
condicional de la pena es una facul que se le exige, por lo que lo razonable
tad discrecional sería que el plazo de pago sea de tres años
y que no se imponga un monto fijo men
sual.
R. N. N° 2356-2014, EL SANTA SEGUNDO. Que no está en discusión
Lima, once de julio de dos mil dieci el monto de la reparación civil ni la sus
séis. pensión condicional de la pena impuesta
VISTOS: el recurso de nulidad in al recurrente Sabana Nunja. Sólo se im
terpuesto por el encausado HÉCTOR pugna el extremo referido a que el pago
NICOLÁS SABANA NUNJA contra la del monto indemnizatorio y de la totali
sentencia conformada de fojas setecien dad de la deuda tributaria se efectúe en
tos cincuenta y dos, de veinticinco de el plazo máximo de un año a razón de
julio de dos mil catorce, en el extremo treinta y cinco mil cuatrocientos cuarenta
que, condenándolo como autor del delito y seis soles con cuarenta y dos céntimos
de defraudación tributaria en agravio del mensuales, así como que la falta de pago
Estado a cuatro años de pena privativa de de dos cuotas continuas generará la in
libertad, suspendida condicionalmente mediata revocatoria de la suspensión de
por el plazo de tres años, estableció como la pena.
regla de conducta la reparación del daño Incluso, no se cuestiona la propia lega
ocasionado por el delito con el pago de la lidad de esa decisión, sino en todo caso la
reparación civil; esto es, el monto indem- proporcionalidad de la misma.
nizatorio de mil soles y la totalidad de TERCERO. Que es obvio que la deter
la deuda tributaria en un plazo máximo minación de la suspensión condicional de
de un año, a razón de treinta y cinco mil la pena es una facultad discrecional jurí
cuatrocientos cuarenta y seis soles con dicamente condicionada del órgano ju
cuarenta y dos céntimos mensuales; con risdiccional sentenciador, la cual en todo
lo demás que este punto contiene. caso no puede ejercerse al margen de la
Interviene como ponente el señor ley -debe tomarse en cuenta las circuns
SAN MARTÍN CASTRO. tancias del hecho y del autor, y adoptar
FUNDAMENTOS se motivadamente-. La reparación de los
PRIMERO. Que el encausado Sabana daños ocasionados por el delito -que debe
Nunja en su recurso formalizado de fo cumplir el condenado, total o fracciona
jas setecientos setenta y seis, de treinta de damente- es una regla de conducta taxa
julio de dos mil catorce, insta la reforma tivamente establecida por el artículo 58,
del extremo referido a la regla de conduc apartado 4 del Código Penal. Asimismo,
ta circunscripta al pago de la reparación no existe una relación necesaria entre el
civil. Alega que por su condición econó plazo de suspensión y el cumplimiento de
693
Jorge Rosas Yataco
las reglas de conducta, en especial la de la Debe tenerse presente, en todo caso,

reparación de los daños. El pago se hará que esa regla es independiente de la ejecu
necesariamente antes del plazo de sus ción forzosa de la reparación civil en tan
pensión, cuyo incumplimiento determi to expresa la responsabilidad patrimonial
nará los efectos estatuidos por el artículo derivada del delito, y que los mecanismos
59 del Código Penal -lo que no podría ha de revocación de la condena condicional
cerse de esperar la fecha de vencimiento están contemplados en los artículos 59 y
del mismo-. 60 del Código Penal. Esa norma, por lo
CUARTO. Que el Juez fijó el plazo demás, en el primer supuesto, no obliga
para el pago de la reparación de los daños al juez a aplicar las alternativas en forma
y, además, su necesario fraccionamiento, sucesiva ni obligatoria.
lo que no solo no es ilegal, sino que aten El recurso defensivo debe desestimar
to al delito cometido es un tiempo razo se y así se declara.
nable, en tanto en cuanto se trata de un (...)
monto que en su aspecto sustancial frau https://legis.pe/r-n-2356-2014-el-santa-repara-
dulentamente se omitió pagar al fisco. cion-civil-regla-conducta/
CONDENA NO PRONUNCIADA
Artículo 61.- La condena se considera como no pronunciada
si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa
nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obsti
nada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 52-A, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60,
62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo establece que cuando al condenado
E se haya impuesto una condena condición sometida a
determinadas reglas de conductas, y el condenado ha cum
plido con dichas reglas, así como que, no haya cometido un
delito doloso durante el período de prueba, y habiendo trans
currido dicho período, la sentencia emitida se tendrá por no
pronunciada.
A decir de Prado Saldarriaga(304), este efecto no es cohe
rente, por sus implicancias procesales (eficacia de la reparación
civil y de penas conjuntas), con el modelo de suspensión de la
(304) Determinaciónjudicial de la pena, p. 256.
694
De las penas
ejecución de la pena sino con el de la condena condicional que

regulaba el Código Penal de 1924. Lo correcto sería que se dé
por extinguida (cumplida) la pena como lo sugiere el artículo
62 del Anteproyecto de Código Penal 2008/2009 (“La pena se
considera extinguida si transcurre el plazo de prueba sin que
el condenado cometa nuevo delito doloso ni infrinja de ma
nera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas
en la sentencia”). En lo esencial, pues, el éxito del régimen de
suspensión de la ejecución de la pena conlleva en lo formal la
anulación directa y “espontánea” de los antecedentes penales del
condenado.
695
CAPÍTULO V
RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos

Artículo 62.- El Juez podrá disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la na
turaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta
medida le impedirá cometer un nuevo delito.
La reserva será dispuesta:
1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres
años o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de
servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la
decisión adquiere calidad de cosa juzgada.
Artículo 62.- Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos
El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, mo
dalidad del hecho punible y personalidad del agente hagan prever que esta medida le
impedirá cometer un nuevo delito.
La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres
años o con multa;
2. cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de
servicios a la comunidad o de limitación de días libres;
3. cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la
decisión adquiere calidad de cosa juzgada.
RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO. CIRCUNSTANCIAS Y REQUISITOS

Artículo 62.-El juez puede disponer la reserva del fallo con
denatorio siempre que de las circunstancias individuales, ve-
rificables al momento de la expedición de la sentencia, pueda
colegir que el agente no cometerá nuevo delito. El pronóstico
favorable sobre la conducta futura del sentenciado que for-
mule la autoridad judicial requiere de debida motivación.
697
Jorge Rosas Yataco
La reserva es dispuesta en los siguientes casos:

1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de li
bertad no mayor de tres años o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jorna
das de prestación de servicios a la comunidad o de limita
ción de días libres;
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de
inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres
años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa
CONCORDANCIAS:
63, 64,65, 66, 67,68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a reserva del fallo condenatorio fue otra de las inno
L vaciones que incorporó el Código Penal de 1991 en el
ámbito de las medidas alternativas. Para ello el legislador na
cional se guió por el modelo español del Anteproyecto de Có
digo Penal de 1983 (Art. 71° y ss.). Identificar su fuente legal es
importante ya que como lo sostuvo Mir Puig, la suspensión del
fallo en los proyectos españoles se apartó premeditadamente de
las características y efectos de la probation anglosajona, al pres
cindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena
(...) En efecto, la reserva del fallo condenatorio en la legislación
nacional, conforme a su inspiración hispana, se caracteriza fun
damentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el
señalamiento de una pena para el sentenciado.
Pues, se ha regulado que el juez puede disponer la reserva
del fallo condenatorio siempre que, de las circunstancias indivi
duales, verificables al momento de la expedición de la sentencia,
pueda colegir que el agente no cometerá nuevo delito. Para ello
hará un pronóstico favorable sobre la conducta futura del sen
tenciado que formule la autoridad judicial requiere de debida
motivación.
698
De las penas
Para la reserva del fallo condenatorio es dispuesta en los

siguientes casos:
a. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de
libertad no mayor de tres años o con multa;
b. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jor
nadas de prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libres;
c. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de
inhabilitación.
Asimismo, el plazo de reserva del fallo condenatorio es de
uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad
de cosa juzgada.
JURISPRUDENCIA: los derechos al debido proceso y a la tutela
a) Algunos criterios en torno a la reser jurisdiccional.
va del fallo condenatorio Refiere que la sentencia que se ejecuta
SENTENCIA DEL TRIBUNAL contra su cónyuge es ilegal, porque en la
CONSTITUCIONAL causa penal 3311-2002, seguida en su con
tra por omisión a la asistencia familiar, el
Exp. 6314-2005-PHC/TC juez emplazado Mendoza Ayma lo conde
En Lima, a los 12 días del mes de se nó con fecha 14 de mayo de 2003, dispo
tiembre de 2005, la Sala Segunda del Tri niendo la reserva del fallo condenatorio
bunal Constitucional, integrada por los por el plazo de un año, bajo determinadas
magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gon reglas de conducta y el pago de 100 nue
zales Ojeda y García Toma, pronuncia la vos soles por concepto de reparación ci
siguiente sentencia. vil, la misma que fue apelada por la parte
Asunto civil y reformada en mayoría por la Sala
Recurso de agravio constitucional in Penal, que mediante resolución de fecha
terpuesto por don Aurelio Quispe Chu 3 de octubre de 2003, fijó el monto de la
ra, contra la resolución de la Primera Sala reparación civil en la suma de S/. 250.00
Penal de la Corte Superior de Justicia de nuevos soles. Aduce que, sin embargo, di
Arequipa, de fojas 218, su fecha 8 de julio cho emplazado, en mérito la misma acu
de 2005, que declara improcedente la de sación que sirvió para dictar la sentencia
manda de hábeas corpus de autos. Ante que le reservaba el fallo condenatorio, lo
cedentes volvió a sentenciar por los mismos hechos
Con fecha 7 de junio de 2005, doña con fecha 27 de abril de 2004 y esta vez lo
Norma Paca Coaquira interpone deman condenó a 2 años de pena privativa de li
da de hábeas corpus a favor de su cónyu bertad con carácter de suspendida, fijando
ge, don Aurelio Quispe Chura, y la dirige el monto de la reparación civil en la suma
contra los Jueces del Sexto Juzgado Penal de S/. 250.00 nuevos soles, sentencia que
de Arequipa, señores José Luis Tasaico quedó firme.
Muñoz y Francisco Celis Mendoza Ayma, Sostiene que al no tener dinero el be
por detención arbitraria y vulneración de neficiario, incumplió con cancelar las pen
699
Jorge Rosas Yataco
siones devengadas, fijadas como regla de Fundamentos

conducta, por lo que el Juez Tasaico, ejecu 1. La demandante solicita que cese
tando la sentencia de fecha 27 de abril de la detención arbitraria del beneficiario,
2004, resolución que no tiene valor legal dispuesta por la resolución judicial que
porque nadie puede ser juzgado ni con -presumiblemente- trasgrediendo la cosa
denado dos veces por los mismos hechos, juzgada, dispone hacer efectiva la pena
arbitrariamente revocó la suspensión de impuesta. Considera que el beneficiario
la condena y la hizo efectiva, ordenado la fue condenado dos veces por los mismos
detención de su cónyuge, en abierta viola hechos.
ción de sus derechos constitucionales y de Aduce que el primero de los magis
su libertad individual. Finalmente, añade trados emplazados, violando el debido
que la trasgresión de derechos constitucio proceso y la tutela jurisdiccional, expidió
nales es evidente, dado que el juez Men una segunda sentencia condenatoria; en
doza Ayma, violando la garantía de la cosa tanto que el segundo emplazado vulneró
juzgada, expidió la segunda sentencia con los derechos constitucionales invocados
denatoria y el emplazado Tasaico la ejecu al ejecutar la sentencia cuestionada y dis
tó e hizo efectiva la pena dictada. poner el cumplimiento efectivo de la pena
Realizada la investigación sumaria, el impuesta.
demandante se ratifica en el contenido de §. Materias constitucionalmente rele
la demanda, en tanto que el juez emplazado vantes
señor Mendoza Ayma no realizó su decla 2. En tal sentido, la controversia cons
ración indagatoria pese a estar válidamen titucional radica en determinar si los ma
te notificado (fs. 21). Por su parte, el señor gistrados emplazados, al expedir y ejecu
Tasaico Muñoz refiere que no existe vulne tar la sentencia cuestionada, observaron
ración constitucional y que se limitó a eje el debido proceso, o si, por el contrario, al
cutar la resolución de fecha 27 de abril de expedir y hacer efectiva la pena impuesta
2004 que, al no ser impugnada, quedó con en la referida resolución, lesionaron los
sentida, surtiendo todos sus efectos legales. derechos constitucionales del favorecido a
El Procurador Adjunto a cargo de los la libertad individual, al debido proceso y
asuntos judiciales del Poder Judicial se a la tutela judicial efectiva.
apersona al proceso y solicita que se decla 3. La Norma Suprema, en el artículo
re improcedente la demanda, aduciendo 139°, establece los principios y derechos de
que ésta ha sido interpuesta con la fina la función jurisdiccional, consagrando el
lidad de lograr en sede constitucional el inciso 3o la observancia del debido proceso
reexamen de lo resuelto por el órgano ju y la tutela jurisdiccional. Es decir, garanti
risdiccional. za al justiciable, ante su pedido de tutela, el
El Sétimo Juzgado Penal de Arequipa, deber del órgano jurisdiccional de obser
con fecha 28 de junio de 2005, declaró im var el debido proceso y de impartir justicia
procedente la demanda, por considerar dentro de los estándares mínimos estable
que no existe vulneración constitucional, cidos por los instrumentos internacionales.
toda vez que la pena impuesta al deman 4. El artículo 4o del Código Procesal
dante se encontraba pendiente de pronun Constitucional establece que:
ciamiento y ante su incumplimiento de [...] se entiende por tutela procesal
las reglas de conducta se procedió a leer efectiva aquella situación jurídica de una
la condena, acto que no lesiona derecho persona en la que se respetan, de modo
constitucional alguno. enunciativo, sus derechos de libre acceso al
La recurrida confirmó la apelada, por órgano jurisdiccional, a probar, de defensa,
similares fundamentos. al contradictorio e igualdad sustancial en
700
De las penas
el proceso, a no ser desviado de la jurisdic natoria, este Colegiado tiene competencia,

ción predeterminada ni sometido a procedi ratione materiae, para evaluar la legitimi
mientos distintos de los previos por la ley, a dad de los actos judiciales considerados
la obtención de una resolución fundada en lesivos. Esto es, determinar si las resolu
derecho, a acceder a los medios impúgnate ciones cuestionadas presentan la inconsti
nos regulados, a la imposibilidad de revivir tucionalidad que invoca la demandante.
procesos fenecidos, a la actuación adecuada Análisis del acto lesivo materia de
y temporalmente oportuna de las resolucio controversia constitucional
nes judiciales y ala observancia del princi 7. La demandante sustenta la vulne
pio de legalidad procesal penal. ración constitucional en el hecho de que
En consecuencia, el debido proceso “[...] los magistrados emplazados en mé
parte de la concepción del derecho de toda rito a la misma acusación dictaron la reser
persona a la tutela jurisdiccional efectiva, va del fallo condenatorio del proceso penal
y se concreta a través de las garantías que, seguido al favorecido, para posteriormente
dentro de un íter procesal diseñado en la volver a sentenciarlo por los mismos he
ley, están previstas en la Constitución Po chos”.
lítica del Perú. 8. Del estudio de autos se advierte que
5. Es importante resaltar que el hábeas se abrió instrucción contra el beneficiario
corpus es un proceso constitucional desti por delito de omisión a la asistencia fami
nado a la protección de los derechos reco liar (fs. 33/35), proceso en el cual el empla
nocidos en la Constitución, y no a la revi zado juez Mendoza Ayma dictó sentencia
sión de si el modo como se han resuelto con fecha 14 de mayo de 2003, disponien
las controversias de orden penal es el más do la reserva del fallo condenatorio por
adecuado conforme a la legislación ordi el plazo de un año, bajo el cumplimiento
naria. En cambio, no puede decirse que de reglas de conducta. Sentencia recurri
el hábeas corpus sea improcedente para da que, mediante resolución de segundo
ventilar infracciones a los derechos cons grado, fue revocada sólo en el extremo de
titucionales procesales derivadas de una la reparación civil y, reformándola en este
sentencia expedida en un proceso penal, extremo, fijó el monto en SZ. 250.00 nue
cuando ella se haya expedido con despre vos soles, sin perjuicio del pago de las pen
cio o inobservancia de las garantías judi siones alimenticias liquidadas (fs. 36/44).
ciales mínimas que deben observarse en §. La reserva del fallo condenatorio
toda actuación judicial, pues una interpre 9. La reserva del fallo condenatorio
tación semejante terminaría, por un lado, viene a ser la figura jurídica que consti
por vaciar de contenido al derecho a la tuye una alternativa a las penas privati
protección jurisdiccional de los derechos y vas de libertad, por lo cual el juzgador
libertades fundamentales y, por otro, por se abstiene de dictar la parte resolutiva
promover que la cláusula del derecho a la de la sentencia que resulta aplicable a los
tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido agentes que por la modalidad del hecho
proceso no tengan valor normativo. punible y su personalidad, hicieran pre
6. En este sentido, el proceso de há ver que esta medida les impedirá come
beas corpus no tiene por objeto proteger ter nuevo delito, sujetándose a las reglas
en abstracto el derecho a la tutela jurisdic de conducta y al régimen de prueba que
cional efectiva y el debido proceso. En el establezca el juzgador.
presente caso, habida cuenta de que se han El plazo de reserva del fallo condena
establecido judicialmente restricciones al torio es de uno a tres años, contado des
pleno ejercicio de la libertad locomotora de que la decisión adquiere calidad de
por la imposición de una sentencia conde cosa juzgada.
701
Jorge Rosas Yataco
10. El artículo 65° del Código Penal 12. A mayor abundamiento, ya en

precisa los efectos que genera su incum ejecución de la sentencia firme, el bene
plimiento, así cuando por razones atri- ficiario fue amonestado por su incum
buibles a su responsabilidad, el agente plimiento y renuencia a resarcir el daño
no cumpliera con las reglas de conducta causado (fs. 79), prorrogándose el pe
impuestas, el Juez podrá: ríodo de suspensión de la pena (fs. 88);
a) Hacerle una severa advertencia; posteriormente, fue requerido para dar
b) Prorrogar el régimen de prueba cumplimiento al mandato judicial, bajo
sin exceder la mitad del plazo inicial apercibimiento de revocársele la pena
mente fijado. suspendida (fs. 91), y en aplicación del
En ningún caso la prórroga acumula apercibimiento decretado se hizo efecti
da sobrepasará de tres años; o, va la pena impuesta (f. 102). Finalmente,
c) Revocar el régimen de prueba. fue puesto a disposición del Sexto Juz
La revocación del régimen de prueba gado Penal a cargo en ese entonces del
implica que se notifique al sentenciado emplazado Tasaico Muñoz, que dispuso
la pena impuesta en su contra, la misma su internamiento en el Establecimiento
que, hasta ese momento, está reservada. Penitenciario que designe el Instituto
11. Al respecto, de autos se acredita Nacional Penitenciario, conforme se
que confirmada la sentencia que dispuso acredita con las copias certificadas que
la reserva del fallo condenatorio impues obran de fojas 121 a 123 de autos.
to al beneficiario Quispe Chura, y ante el 13. En este orden de ideas, la expedición
incumplimiento de las reglas de conducta de la condena en forma posterior no cons
fijadas, se prorrogó el régimen de prueba tituye un doble juzgamiento, como invoca
por la mitad del plazo inicialmente fijado la demandante, sino la consecuencia de la
(fs. 52), previa advertencia y requerimien revocación del régimen de prueba, ante el
to efectuados por resolución de fecha 19 de incumplimiento de las reglas de conducta
diciembre de 2003 (fs. 52). Luego, ante la impuestas por el juzgador, de conformidad
renuencia a dar cumplimiento a las mis con el acotado artículo 65° del Código Pe
mas, se revocó el régimen de prueba fijado nal. Por consiguiente, al no evidenciarse la
al sentenciado mediante reserva de fallo vulneración constitucional que sustenta la
condenatorio (fs. 60). demanda, no resulta de aplicación el artí
Posteriormente, mediante Acta de fe culo 2o del Código Procesal Constitucio
cha 28 de abril de 2004, se dio lectura a nal, debiendo desestimarse la demanda.
la parte resolutiva de la sentencia (la que, Por estos fundamentos, el Tribunal
hasta ese momento, estaba reservada), Constitucional, con la autoridad que le
imponiéndose al sentenciado 2 años de confiere la Constitución Política del Perú.
pena privativa de libertad, suspendida por Ha resuelto
el plazo de 1 año y 6 meses, bajo el cum Declarar Infundada la demanda de há
plimiento de reglas de conducta, así como beas corpus.
la obligación de reparar el daño causado Publíquese y notifíquese.
(fs. 67), la misma que, recurrida, fue des SS.
estimada por extemporánea (fs. 73). De Bardelli Lartirigoyen/Gonzales Ojeda/
lo cual se colige que el extremo de la pena García Toma
impuesta adquirió -en este momento- ca https://legis.pe/tc-revocatoria-reserva-fallo-con-
rácter de cosa juzgada. denatorio-incumplimiento-reglas-conducta/
702
De las penas
Efectos de la reserva del fallo condenatorio

Artículo 63.- El Juez al disponer la reserva del fallo condenatorio se abstendrá de
dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles
que procedan.
La reserva del fallo condenatorio importa la suspensión de su inscripción en el Re
gistro Judicial.
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 27868, publicada el 20 de noviem
bre de 2002,
EFECTOS DE LA RESERVA DE FALLO CONDENATORIO

Artículo 63.- El Juez al disponer la reserva del fallo conde
natorio, se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la sen
tencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que
procedan.
La reserva de fallo se inscribirá en un registro especial, a
cargo del Poder Judicial. El Registro informa exclusivamente
a pedido escrito de los jueces de la República, con fines de
verificación de las reglas de conducta o de comisión de nuevo
delito doloso. El Registro es de carácter especial, confidencial
y provisional y no permite, por ningún motivo, la expedición de
certificados para fines distintos.
Cumplido el período de prueba queda sin efecto la inscripción
en forma automática y no podrá expedirse de él constancia
alguna, bajo responsabilidad. El Juez de origen, a pedido de
parte, verifica dicha cancelación.
CONCORDANCIAS:
62, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo establece que el Juez al disponer la
E reserva del fallo condenatorio, se abstendrá de dictar la
parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las respon
sabilidades civiles que procedan.
Por otro lado, con la modificatoria se crea el Registro Es
pecial donde deben inscribirse las sentencias que disponen la
reserva del fallo condenatorio. Así, la reserva de fallo se inscri
birá en un registro especial, a cargo del Poder Judicial. El Regis
tro informa exclusivamente a pedido escrito de los jueces de la
703
Jorge Rosas Yataco
República, con fines de verificación de las reglas de conducta o

de comisión de nuevo delito doloso. Este Registro es de carác
ter especial, confidencial y provisional y no permite, por ningún
motivo, la expedición de certificados para fines distintos.
Si el período de prueba concluye con éxito, esto es, sin haber
quebrantado las reglas de conductas, entonces, queda sin efecto
la inscripción en forma automática y no podrá expedirse de él
constancia alguna, bajo responsabilidad. El Juez de origen, a pe
dido de parte, verificará dicha cancelación.
JURISPRUDENCIA: socomio, hecho que aconteciera el vein

a) Efectos de la reserva del fallo conde tisiete de setiembre del año dos mil dos,
natorio día en que la citada acusada tenía la obli
gación de depositar la suma indicada en
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el Banco de la Nación, lo que eventual
SEGUNDA SALA PENAL TRANSI mente no cumplió con hacer.
TORIA Tercero: Que con relación a la apli
R.N. N° 3332-2004 JUNÍN cación del “ Principio de Determinación
Lima, veintisiete de mayo de dos mil Alternativa ’ es importante precisar: a)
cinco. Que la desvinculación de la acusación
VISTOS; con lo expuesto por la señora fiscal, denominada anteriormente “deter
Fiscal Suprema; Y CONSIDERANDO: minación alternativa ”, era definida como
Primero: Que la procesada Fernanda un mecanismo de readecuación legal,
Luzmila Cóndor Robles ha interpuesto sin embargo, en puridad, lo que se bus
recurso de nulidad, contra la sentencia de caba era calificar correctamente el hecho
fojas trescientos cuarenta y siete, de fecha delictivo que se le imputaba al procesa
dos de julio del dos mil cuatro, en el ex do y subsumirlo en el tipo penal corres
tremo que reserva el fallo condenatorio pondiente, esto, en cumplimiento de las
en la instrucción que se le siguió por el exigencias de legalidad que debían obser
delito contra la administración pública - varse en todo proceso penal; b) Que para
peculado culposo, previsto y sancionado la aplicación de la “determinación alter
en el artículo trescientos ochenta y sie nativa” se requería la presencia de cuatro
te -tercer párrafo- del Código Penal, en presupuestos básicos: i) Homogeneidad
agravio del Estado -Hospital de Apoyo del bien jurídico; ii) Inmutabilidad de los
de Junín. hechos y pruebas; iii) Preservación del
Segundo: Que se incrimina a la re derecho de defensa y; iv) Coherencias
currente, en su condición de servidora entre los elementos fácticos y normati
pública en el Área de Economía del Hos vos para realizar la correcta adecuación
pital de Apoyo de Junín y responsable de del tipo; c) Que conjuntamente con tales
Caja, haberse apoderado ilegalmente de presupuestos, era requisito indispensable
la suma de tres mil cuatrocientos veinti que la “determinación alternativa” no se
cuatro nuevos soles con veinte céntimos, aplique en perjuicio del procesado, privi
producto de los ingresos directos del no legiando así el principio de favorabilidad.
704
De las penas
Cuarto: Que, resolviendo el caso sub b) Que en consecuencia, tal medida

judice, se advierte: a) Que, de la secuela consiste en declarar en la sentencia la
del proceso, se aprecian indicios razo culpabilidad del procesado, pero sin
nables sobre la comisión del delito de emitir la consiguiente condena y pena.
peculado culposo que se le incrimina a Estos últimos extremos se reservan y se
la encausada; b) Que en este sentido las condiciona su extinción o pronuncia
declaraciones testimoniales de fojas vein miento a la culminación exitosa o no de
tidós, doscientos cinco y doscientos die un período de prueba, dentro del cual el
cisiete convalidan los hechos que se im sentenciado deberá abstenerse de come
putan a la procesada. En este contexto, de ter nuevo delito y cumplir las reglas de
las citadas declaraciones se advierte que conducta que le señale el Juez; c) Que la
en el ambiente donde se sucedieron los reserva del fallo condenatorio procede
hechos tenían acceso otras personas aje cuando concurren estos presupuestos:
nas a la encausada; c) Que, por otro lado, i) Que el delito esté sancionado con
la procesada Cóndor Robles ha manifes pena conminada no superior a tres años
tado en la ampliación de su declaración de pena privativa de libertad o con mul
instructiva de fojas ciento noventa y ocho ta; o con prestación de servicios a la co
y en los debates orales de fojas trescien munidad o limitación de días libres que
tos quince y trescientos veintiuno, que en no excedan a noventa jornadas semana
el cargo de Cajera le precedió la testigo les; o con inhabilitación no superior a
Nielda Carmela Medrano, quien laboró dos años; ii) Que el Juez, en atención a
en las mismas condiciones y con las mis las circunstancias del hecho y a la per
mas chapas y llaves de la gaveta, acceso sonalidad del agente; emita un pronós
rios que se conservaron cuando asumió tico favorable sobre la conducta futura
sus funciones; d) Que, en este contexto, del imputado; iii) Es de señalar que la
es evidente que la acusada tenía pleno reserva del fallo condenatorio también
conocimiento de que otra persona podía es aplicable en caso de penas conjuntas
tener acceso a la gaveta y el simple hecho o alternativas, siempre que tales sancio
de que en anteriores oportunidades no se nes se adecúen a los marcos cualitativos
haya realizado sustracción de dinero al y cuantitativos antes mencionados.
guno, no es argumento válido para que Sexto: Que la reserva del fallo con
haya omitido tomar las medidas necesa denatorio no genera antecedente penal,
rias para resguardar el dinero que perci pero su aplicación debe inscribirse en el
bió durante el día, radicando justamente registro respectivo.
en dicha omisión su actuación negligente. Séptimo: Que se advierte de autos que
Quinto: Que con relación a la aplica la Sala Superior Penal, ha aplicado inde
ción de la reserva del fallo condenatorio bidamente la reserva del fallo condenato
regulada en los artículos sesenta y dos rio por lo que debe precisarse al respecto
a sesenta y siete del Código Penal, es lo siguiente: a) Que según lo dispuesto
importante precisar: a) Que esta es una por el artículo cuatrocientos veintiséis del
medida alternativa a la pena privativa Código Penal, los delitos previstos en los
de libertad de uso facultativo para el capítulos segundo y tercero de título deci
Juez, que se caracteriza fundamental moctavo; serán sancionados, además, con
mente por reservar la imposición de la pena de inhabilitación; b) Que la inhabili
condena y el señalamiento de la pena tación que corresponde a los casos del ar
concreta para el sentenciado culpable; tículo precitado, tiene la calidad de pena
705
Jorge Rosas Yataco
principal y conjunta, con un máximo de del fallo condenatorio; ORDENARON

duración de tres años y con los alcances que el presente fallo se publique en el
contenidos en el artículo treinta y seis, in Diario Oficial “El Peruano”; con lo demás
ciso uno y dos; c) Que, ya se ha señalado, que contiene; y los devolvieron.
la reserva del fallo condenatorio resulta S.S. VILLA STEIN PONCE DE MIER
aplicable sólo cuando la pena conmina QUINTANILLA QUISPE PRADO SAL
da a imponerse no supere los dos años de DARRIAGA
inhabilitación, d) Que, por consiguiente, LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA
para el caso en examen la pena conmina SALA PENAL TRANSITORIA DE LA
da de inhabilitación, principal y conjun CORTE SUPREMA, CERTIFICA QUE
ta, tiene un máximo de duración de tres EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR
años, por lo que la aplicación de la reserva DOCTOR RAÚL VALDEZ ROCA ES
del fallo condenatorio hecha por el Cole COMO SIGUE:
giado Superior es improcedente. Lima, veintisiete de mayo del dos mil
Octavo: Que, en consecuencia, ha cinco.
biéndose establecido en el consideran VISTOS; de conformidad con la se
do quinto y séptimo de esta resolución ñora Fiscal Supremo en su dictamen de
los presupuestos para la aplicación de fecha veintiocho de febrero del dos mil
la reserva del fallo condenatorio corres cinco; y CONSIDERANDO:
ponde otorgar a dicha interpretación ju Primero: Que, es materia de grado
risprudencial el carácter de precedente vía recurso de nulidad interpuesto por
vinculante en aplicación de lo autorizado la procesada Fernanda Luzmila Cóndor
por el inciso uno del artículo trescientos Robles, la sentencia de fecha dos de ju
uno -A, del Código de Procedimientos lio del dos mil cuatro, que reserva el fallo
Penales, incorporado por el Decreto Le condenatorio en la instrucción que se le
gislativo número novecientos cincuenta siguió por delito contra la administración
y nueve. Por los fundamentos expuestos, pública -peculado culposo- en agravio
en consecuencia; por mayoría, del Estado - Hospital de Apoyo de Junín.
DECLARARON: NULA la sentencia Segundo: Que, la responsabilidad pe
recurrida de fojas trescientos cuarenta nal de la procesada Cóndor Robles, en la
y siete, de fecha dos de julio del dos mil comisión del delito de peculado culposo
cuatro, en el extremo que resuelve reser que se le atribuye, se encuentra acredi
var el fallo condenatorio a Fernanda Luz- tada en autos con indicios razonables de
mila Cóndor Robles; MANDARON que que ésta conocía la posibilidad latente de
se emita nueva sentencia con arreglo a que cualquier persona pudiera acceder a
ley; tomando en cuenta los fundamentos la gaveta de la cual se sustrajo la suma de
esgrimidos en la parte considerativa de la tres mil cuatrocientos veinticuatro nuevos
presente resolución; en la instrucción que soles con veinte céntimos, cuya custodia
se siguió contra Fernanda Luzmila Cón le competía; fundamentándose su res
dor Robles por el delito contra la admi ponsabilidad en la comisión de este delito
nistración pública -peculado, en agravio imprudente precisamente en el hecho de
del Estado Hospital de Apoyo de Junín; no haber brindado la seguridad pertinen
DISPUSIERON: Que la presente Ejecu te del dinero que percibía en el día, en su
toria Suprema, constituya precedente calidad de responsable de Caja del Hos
vinculante en lo concerniente a los pre pital de Apoyo de Junín, pese a conocer
supuestos para la aplicación de la reserva el riesgo de que terceras personas accedie
706
De las penas
ran a dicho dinero. Encontrándose este pena privativa de libertad no mayor de

conocimiento acreditado con las decla tres años o con multa, ii) La pena a im
raciones de Donato Tito Payano Tinoco ponerse no supere los noventas jornadas
(fojas veintidós), Coco Chuco Crosco (fo de prestación de servicios a la comunidad
jas doscientos cinco) y Jorge Surichaqui o de limitación de días libres, iii) La pena
Marcelo (fojas doscientos diecisiete); así a imponerse no supere los dos años de
como de la declaración de la propia pro inhabilitación. Así pues, el legislador ha
cesada durante la instrucción (fojas ciento establecido taxativamente los supuestos
noventa y ocho) y el contradictorio (fojas por los cuales favorece al procesado con
trescientos quince y siguientes). la reserva del fallo condenatorio.
Tercero: Que, establecida la responsa Octavo: Que, en el caso del delito de
bilidad penal de Fernanda Luzmila Cón peculado culposo, se aprecia que el mis
dor Robles, corresponde determinar si la mo en sus dos probabilidades de sanción,
reserva del fallo condenatorio con la cual descritas en el considerando quinto, pre
ha sido beneficiada se encuentra arregla senta un extremo dentro de los rangos del
da a ley. artículo sesenta y dos del Código Penal
Cuarto: Que, el tercer párrafo del artí (pena privativa de la libertad y servicio
culo trescientos ochenta y siete del Códi comunitario), y otro, que excede este ran
go Penal sanciona al delito incriminado a go (inhabilitación).
la procesada, peculado culposo, con pena Noveno: Que, ante esta coyuntura es
privativa de libertad no mayor de dos años del caso señalar que sin duda una de las
o con prestación de servicios comunitarios penas más graves que establece nuestro
de veinte a cuarenta jornadas. Imponién ordenamiento legal es la pena privativa
dosele también, de acuerdo al artículo cua de la libertad, la misma que para el delito
trocientos veintiséis de la norma sustan bajo comento (peculado culposo) el legis
tiva, pena de inhabilitación de uno a tres lador consideró adecuado y razonable que
años, conforme el artículo treinta y seis no excediera el termino de dos años; de
incisos uno y dos del mismo cuerpo legal. esta forma y dada la relevancia de la pena
Quinto: Que, así expuesto se aprecia en privativa de la libertad, esta sirve como
autos que el delito contra la administra parámetro de las demás penas, lo cual en
ción pública -peculado culposo- es san aplicación del principio de proporcionali
cionado con dos conjugaciones de penas dad significa que éstas no pueden superar
principales y conjuntas: i) Pena privativa los efectos negativos de la mencionada,
de libertad e inhabilitación, ii) Servicio co encontrándose entre estos efectos la pro
munitario e inhabilitación. longación de la sanción.
Sexto: Que, por otro lado, la reserva Décimo: Que, en este sentido pese que
del fallo condenatorio es una medida al se encuentra establecida como sanción de
ternativa a la pena privativa de la liber peculado culposo, la inhabilitación por
tad, de uso facultativo por el Juez, carac un periodo de tres años, ésta en forma
terizada por reservar la imposición de la alguna podría superar el máximo de la
condenada y el señalamiento de la pena pena más grave (dos años), considerando
concreta para el sentenciado culpable. no sólo proporcionalmente la imposición
Sétimo: Que, el artículo sesenta y dos de esta pena, sino también aplicando una
del Código Penal establece que la reser interpretación del ordenamiento jurídico
va del fallo condenatorio, se dispondrá del principio favor rei, el cual compete
cuando: i) El delito esté sancionado con al juzgador a optar por la interpretación
707
Jorge Rosas Yataco
de las normas del modo más favorable CÓNDOR ROBLES por el delito contra
para el procesado; con lo cual continua la administración pública -peculado cul
ríamos dentro de los parámetros del artí poso- en agravio del Estado -Hospital de
culo sesenta y dos del Código Penal; por Apoyo de Junín, por el término de UN
estos fundamentos MI VOTO es porque AÑO, bajo las reglas de conducta previs
se declare NO HABER NULIDAD en la tas en la recurrida; con lo demás que con
sentencia de fojas trescientos cuarenta tiene; y los devolvieron.
y siete, su fecha dos de julio del dos mil S. VALDEZ ROCA
cuatro, que RESERVA EL FALLO CON http://www. incipp. org.pe/archivos/publicacio-
DENATORIO a FERNANDA LUZMILA nes/reservafallocondenativo.pdf
Reglas de conducta
Artículo 64,- El Juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, impondrá las
reglas de conducta siguientes:
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez;
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para infor
mar y justificar sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté imposi
bilitado de hacerlo;
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización
de otro delito; y
6. Las demás reglas de conducta que el Juez estime convenientes para la rehabilita
ción social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado.
2013, y Decreto Legislativo N° 1351, publicado el 07 de enero de 2017, cuyo texto es el
siguiente:
REGLAS DE CONDUCTA
Artículo 64. Al disponer la reserva del fallo, el juez impone de
manera debidamente motivada las siguientes reglas de con
ducta que resulten aplicables al caso:
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin auto
rización del Juez;
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obliga
toriamente, para informar y justificar sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con
su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en
5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la
realización de otro delito;
6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxica
ción de drogas o alcohol;
708
De las penas
7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o

educativos, organizados por la autoridad de ejecución pe
nal o institución competente; o,
8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del
agente, siempre que no atenten contra la dignidad del con
denado.
9. Obligación de someterse a un tratamiento psicológico o
k psiquiátrico. ________
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX delT.P.; Arts. 52-A, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61,
62, 63,65, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l igual que en la suspensión de la ejecución de la pena,
A en el caso de la reserva del fallo condenatorio, también
se somete a un período probatorio, para lo cual se dictan una se
rie de reglas de conductas que se tiene que cumplir para superar
exitosamente dicha situación.
Cuando el juez dispone la reserva del fallo, impone de ma
nera debidamente motivada las siguientes reglas de conducta
que resulten aplicables al caso:
a. Prohibición defrecuentar determinados lugares', se entiende
que se debe identificar el lugar o los lugares donde el
obligado no debería frecuentar por no ser bueno para su
rehabilitación.
b. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autori
zación deljuez: mientras el obligado cumpla con las re
glas de conducta y no haya superado dicho período, debe
mantenerse en el distrito judicial o el lugar dónde se le
ha impuesto las reglas que debe cumplir, si quisiera salir
del lugar de su residencia tendrá que pedir autorización
al juez competente.
c. Comparecer mensualmente al juzgado., personal y obliga
toriamente, para informar y justificar sus actividades', una
forma de estar informado cómo el obligado está cum
709
Jorge Rosas Yataco
pliendo con todas las reglas y a qué se dedica, es que

debe acudir un día de cada mes al juez competente para
dar a conocer sus actividades.
d. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su
pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en impo
sibilidad de hacerlo', si el obligado es solvente debe cum
plir con la reparación civil fijada, ojo si bien la resolución
no se pronuncia sobre la pena a imponerse, pero no ocu
rre con la fijación de la reparación civil que debe cumplir
con la devolución del bien o el pago de su valor y la res
pectiva indemnización por el daño causado.
e. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la rea
lización de otro delito', esta prohibición creemos que no
solo tiene relación con el hecho delictivo cometido sino
con otros que pudiera cometer al poseer objetos que lle
ven al riesgo de cometerlos.
f. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de
drogas o alcohol', si el hecho cometido ha sido bajo los efec
tos de haber ingerido droga o alcohol y es necesario some
terse a un tratamiento que permita superar dichos estados.
g. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o
educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal
o institución competente', como complemento, el obligado
debe seguir algún programa laboral o educativo que per
mitan su reinserción a la sociedad para que no vuelva a
reincidir en el mismo u otro delito.
h. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del
agente, siempre que no atenten contra la dignidad del
condenado, como someterse a tratamiento psicológico o
psiquiátrico, según sea el caso.
i. También se exige como regla de conducta que el reserva
do se someta a un tratamiento psicológico o psiquiátrico,
esto es, a una terapia que va a contribuir a su reinserción
a la sociedad.
JURISPRUDENCIA:
Véase el R.N. N° 3332-2004 JUNÍN en el art. 63.
710
De las penas
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO

Artículo 65.- Cuando el agente incumpliera las reglas de con
ducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabili
dad, el Juez podrá:
1. Hacerle una severa advertencia;
2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del
plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acu
mulada sobrepasará de tres años; o
3. Revocar el régimen de prueba.
CONCORDANCIAS:
62, 63, 64, 66, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo bajo comentario regula los efectos
E que pudiera incidir en el obligado cuando incumpliera
las reglas de conducta que el juez le ha impuesto, por razones
atribuibles a su responsabilidad, donde el Juez podrá:
a. Hacerle una severa advertencia', dependiendo de la inten
sidad de la regla incumplida el juez puede advertirle, por
primera vez, exhortarle a que cumpla con la misma, bajo
apercibimiento de revocar la medida.
b. Prorrogar el régimen deprueba sin exceder la mitad delplazo
inicialmentefijado. En ningún caso la prórroga acumulada
sobrepasará de tres años: si el juez considera que frente al
incumplimiento de una o varias reglas de conducta, pue
de prorrogar por más tiempo el período de prueba, sin
exceder la mitad del plazo fijado inicialmente, en todo
caso, la prórroga que se ha acumulado no deberá superar
de tres años.
c. Revocar el régimen de prueba: el otro efecto, es que el juez
considere que frente al incumplimiento del agente de
las reglas de conducta revoque el régimen de prueba, en
cuyo caso procede a convocar a una audiencia para dictar
el fallo condenatorio, es decir, levantar la reserva.
711
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: carácter procesal sancionadas con nuli

a) Revocación del régimen de prueba dad; por tanto, a la fecha hay cuatro votos
conformes respecto a las causales plan
SALA PENAL PERMANENTE teadas y citadas; por lo que la votación
CASACIÓN N° 189-2011-HUAURA final es cuatro votos porque se declare I.
Lima, dieciséis de octubre de dos mil FUNDADA la casación interpuesta por
trece el representante del Ministerio Público
AUTOS y VISTOS; con la razón de por las causales de inobservancia de las
relatoría que antecede; y CONSIDERAN garantías constitucionales de carácter
DO: procesal o material, e inobservancia de
PRIMERO: Que, el señor Fiscal Supe las normas legales de carácter procesal
rior del Distrito Judicial de Huaura plan sancionadas con nulidad, asimismo por
teó casación por las causales previstas en la causal excepcional referida al desa
los incisos uno y dos del artículo cuatro rrollo de la doctrina jurisprudencial; en
cientos veintinueve del Código Procesal consecuencia NULA la resolución de
Penal y excepcionalmente para el desa vista de fojas ciento veinte, del veinte de
rrollo de la doctrina jurisprudencial; que mayo de dos mil once; II. Actuando en
los señores Villa Stein, Rodríguez Tineo sede de instancia y emitiendo pronuncia
y Morales Parraguez votaron porque se miento de fondo: CONFIRMARON la
declare infundada la casación, y los seño resolución de primera instancia del tres
res Salas Arenas y Neyra Flores porque de mayo de dos mil once, de fojas ciento
se declare fundada la casación, en conse seis, que declaró no ha lugar a la solicitud
cuencia nulo el auto de vista, y actuando de libertad anticipada promovida por el
en sede de instancia y pronunciándose condenado Oswaldo Gonzáles Mejía; III.
sobre el fondo se confirme la resolución MANDARON: Que la Sala Penal de Ape
de primera instancia; que llamado el se laciones de la Corte Superior de Justicia
ñor Príncipe Trujillo para dirimir discor de Huaura y las demás Cortes Superiores
dia se pronunció adhiriéndose al voto de los Distritos Judiciales que aplican el
emitido por los señores Salas Arenas y Código Procesal Penal, consideren inelu
Neyra Flores; que, al continuar la discor diblemente como doctrina jurispruden
dia se convocó a la jueza suprema seño cial vinculante lo señalado en los votos
ra Tello Gilardi para que se pronuncie al respectivos, de conformidad con el inciso
respecto. cuarto del artículo cuatrocientos veinti
SEGUNDO: Que, el día de hoy la jue siete del Código Procesal Penal. Por estos
za Suprema señora Tello Gilardi cum fundamentos: I. SEÑÁLESE audiencia de
plió con emitir el voto que le correspon lectura de sentencia para el treinta y uno
de, que coincide con el emitido por los de octubre a las once de la mañana; II.
Jueces Supremos señores Salas Arenas, REMÍTASE oportunamente los actuados
Neyra Flores y Príncipe Trujillo en el sen al lugar de origen, para los fines de ley;
tido que se declare fundada la casación notifíquese y adjúntese el voto de la jueza
excepcional por desarrollo de la doctrina suprema señora Tello Gilardi. S. MORA
jurisprudencial vinculada con las causa LES PARRAGUEZ
les de inobservancia de garantías consti EL VOTO DE LA SEÑORA JUE
tucionales de carácter procesal o material ZA SUPREMA TELLO GILARDI, ES
e inobservancia de las normas legales de COMO SIGUE:
712
De las penas
Lima, cinco de setiembre de dos mil setiembre de dos mil diez, la cual revocó
trece el régimen de prueba a favor de Gonzáles
VISTOS; en audiencia pública; el re Mejía por el delito contra la familia -omi
curso de casación interpuesto por las sión de asistencia familiar-, en agravio del
causales de inobservancia de las garantías menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda;
constitucionales de carácter procesal o asimismo, obra a folios cincuenta y tres, la
material, e inobservancia de las normas resolución de fecha veinticinco de febrero
legales de carácter procesal sancionadas de dos mil once, que condenó a Oswaldo
con nulidad. Gonzáles Mejía a dos años de pena priva
Asimismo, por la causal excepcional tiva de la libertad efectiva, la misma que
referida al desarrollo de la doctrina ju quedó consentida mediante resolución
risprudencial, interpuesto por el Fiscal del nueve de marzo de dos mil once.
Superior del Distrito Judicial de Huau- (...)
ra, contra el auto de vista de fecha veinte FUNDAMENTOS DE DERECHO
de mayo de dos mil once, de fojas ciento Del instituto de la libertad anticipada
veinte, que revocó el auto apelado de fe SEXTO: Que, previamente a emitir
cha tres de mayo de dos mil once, de fojas el voto dirimente, corresponde hacer al
ciento seis que declaró no ha lugar a la gunos alcances respecto a esta figura in
solicitud de libertad anticipada, promovi corporada por el legislador en el inciso 3
da por el condenado Oswaldo Gonzáles del artículo 491 del Código Procesal Pe
Mejía; y reformándola, declaró fundada nal: “Los incidentes relativos a la libertad
su solicitud, disponiendo su excarcela anticipada, fuera de los beneficios peni
ción, derivado del proceso -en ejecución tenciarios de semilibertad y liberación
de sentencia- que se le siguió por delito condicional y de la medida de seguridad
contra la familia -omisión a la asisten privativa de libertad, y aquellos en los
cia familiar-, en agravio del niño Diego cuales, por su importancia, el juez de la
Oswaldo Gonzáles Aranda. Investigación Preparatoria lo estime ne
ANTECEDENTES cesario, serán resueltos en audiencia oral,
PRIMERO: Que, obra a folios tres la por los órganos de prueba que debe infor
sentencia emitida por el juez del Juzgado mar durante el debate”.
Penal Unipersonal de Barranca, de fecha (...)
veintiséis de mayo de dos mil nueve, que Análisis de la controversia materia
dispone la reserva del fallo condenatorio, de la discordia
por el término de dos años contra Oswal DÉCIMO: Bajo este marco jurídico
do Gonzáles Mejía, por delito contra la se analiza la materia controvertida, en la
familia -omisión de asistencia familiar-, cual se advierte que el sentenciado Gon
en agravio del menor Diego Oswaldo záles Mejía inicialmente se le reservó el
Gonzáles Aranda, bajo determinadas fallo condenatorio por el término de dos
reglas de conducta -dentro de las cuales años bajo el cumplimiento de determina
se consignó el cumplimiento del pago de das reglas de conducta, entre ellas la de
las pensiones devengadas-, y fijó la repa cumplir con el pago de los devengados de
ración civil en la suma de ciento setenta su obligación alimenticia; sin embargo,
y tres nuevos soles, la cual se pagará en este incumplió dicha regla, por lo que se
veinticuatro meses consecutivos. le revocó el régimen de prueba y se le im
SEGUNDO: Que obra a folios treinta puso la pena de dos años de pena priva
y uno la resolución de fecha quince de tiva de la libertad efectiva, disponiéndose
713
Jorge Rosas Yataco
su internamiento en el establecimiento DÉCIMO CUARTO: De adoptarse

carcelario, razón por la cual el sentencia esta teoría, se incurriría, en flagrante vio
do presentó su solicitud de libertad an lación del principio de legalidad penal y
ticipada, adjuntando el pago total de su legalidad procesal penal, porque es la ley
deuda, declarando el a quo no ha lugar a la que establece las medidas sancionado-
lo solicitado, siendo que el Superior Cole ras por el incumplimiento de las reglas de
giado revocó dicha resolución y ordenó la conducta en un caso de reserva del fallo
libertad anticipada del encausado. condenatorio, y por ende, el juez ha de
DÉCIMO PRIMERO: Que, conforme garantizar con todo rigor que lo dispuesto
a lo regulado en los artículos 62 y siguien en aquel contexto, se cumpla en sus pro
tes del Código Penal, la reserva del fallo pios términos.
condenatorio es una medida alternativa a DÉCIMO QUINTO: Esta situación le
la pena privativa de libertad de uso facul gal, no ha sido observada en el presente
tativo para el juez, que se caracteriza fun caso. En efecto, como ha quedado deta
damentalmente por la abstención del juez llado, el condenado incumplió las reglas
de dictar la parte resolutiva de la senten de conducta impuestas y, por lo tanto, se
cia, es decir, la imposición de la conde le revocó el régimen de prueba y la re
na y el señalamiento de la pena concreta serva del fallo, imponiéndosele una pena
para el sentenciado culpable 1 , fijándose privativa de libertad efectiva de dos años,
en su lugar un régimen de prueba sujeto que debió ejecutarse hasta su culmina
al cumplimiento de reglas de conducta. ción. Sin embargo, la Sala Penal Superior
DÉCIMO SEGUNDO: De allí, que con le concedió el pedido de libertad asistida,
forme a lo establecido en el inciso 3 del ar con lo cual la sanción firme de condena
tículo 65 del Código Penal, el régimen de no ha sido ejecutada en su totalidad.
pruebas debe ser revocado si durante su vi DÉCIMO SEXTO: Dicho órgano ju
gencia, no se cumplen las reglas de conduc dicial, consideró que, tratándose de un
ta impuestas. En este contexto, el juez pro delito de omisión a la asistencia familiar,
cede a condenar al agente y a determinar y en atención a que el condenado había
la aplicación de la pena que corresponde al cancelado el íntegro de la liquidación
delito, la misma que debe ejecutarse en sus de pensiones de alimentos adeudados,
propios términos, en atención a lo señalado procedía su pedido de libertad asistida,
en el artículo 66 del citado Código. a pesar que se encontraba privado de su
DÉCIMO TERCERO: En consecuen libertad, a consecuencia de la situación
cia, la revocatoria del régimen de prueba jurídica descrita.
-o de suspensión de ejecución de la pena- DÉCIMO SÉTIMO: Lamentablemen
que da lugar a una sanción privativa de te, se suele considerar que este tipo de de
libertad efectiva, no puede convertirse litos no reviste relevancia ni peligrosidad
en otra pena no privativa de libertad. Tal social, menos aun cuando el condenado
supuesto no está previsto en el Código al verse privado de su libertad, abonó el
Penal, pues no existe la revocatoria de íntegro de las pensiones alimenticias im
la revocatoria, que llevaría a que la pena pagas. Pero es todo lo contrario, no solo
privativa de libertad impuesta a conse por la gran incidencia a nivel nacional,
cuencia de la revocatoria del régimen de sino porque el que lo comete afecta bienes
prueba, nuevamente se convierta en una jurídicos que constituyen derechos fun
medida para obtener la recuperación de damentales del alimentista, al ponerse en
la libertad ambulatoria. riesgo su propia subsistencia, salud y vida.
714
De las penas
DÉCIMO OCTAVO: Además, en el rivada del proceso -en ejecución de sen

caso concreto, el agente infractor, previa tencia que lo condenó a dos años de pena
mente estuvo sujeto a un juicio civil en privativa de la libertad efectiva, por la co
el cual se le fijó el pago de pensiones ali misión del delito contra la familia -omi
menticias y, por no cumplir, se le procesó sión de asistencia familiar-, en agravio del
penalmente, siendo beneficiado con una niño Diego Oswaldo Gonzáles Aranda.
reserva de fallo condenatorio que no ha En consecuencia, NULA la resolución de
respetado, pues continuó incumpliendo vista de fojas ciento veinte, del veinte de
su obligación alimentaria, por lo que ha mayo de dos mil once.
biéndose hecho efectivo el apercibimien II. Actuando en sede de instancia y
to de revocatoria del régimen de prueba, pronunciándose sobre el fondo: CON
se le ha impuesto una sanción efectiva FIRMO la resolución de primera instan
de condena; por lo que, en definitiva, a cia de fecha tres de mayo de dos mil once,
pesar de la cancelación de las pensiones de fojas ciento seis que declaró no ha lu
devengadas, no cabe pedido de libertad gar a la solicitud de libertad anticipada,
anticipada, ya que no se puede amparar promovida por el condenado Oswaldo
conversión alguna hacia una medida que González Mejía.
de nuevo le otorgue libertad ambulatoria, III. MANDO que la Sala Penal de
al no estar prevista en la ley. Apelaciones de la Corte Superior de Jus
En atención a los fundamentos ex ticia de Huaura y las demás Cortes de los
puestos, me adhiero al voto de los Seño Distritos Judiciales donde está vigente el
res Jueces Supremos Salas Arenas, Neyra Código Procesal Penal, apliquen como
Flores y Príncipe Trujillo. doctrina jurisprudencial los criterios ex
DECISIÓN puestos en el -noveno considerando de
Por estos fundamentos: MI VOTO es la presente Ejecutoria Suprema, de con
porque se declare: formidad con el inciso cuarto del artículo
I. FUNDADO el recurso de casación cuatrocientos veintisiete del Código Pro
interpuesto por el Fiscal Superior del Dis cesal Penal.
trito Judicial dé Huaura, por las causales IV. EXHORTAR al Congreso de la
referidas a la inobservancia de garantías República a desarrollar la institución de
constitucionales de carácter procesal o la libertad anticipada (señalando en que
material e inobservancia de las normas delitos procede, cuáles son los presupues
legales de carácter procesal sancionadas tos y requisitos, etc.), conforme al funda
con nulidad, así como la causal excep mento noveno, supra.
cional referida al desarrollo de la doctri V. ORDENO se transcriba la presente
na jurisprudencial, contra la resolución Ejecutoria a las Cortes Superiores en las
de vista de fojas ciento veinte, del veinte que se encuentra vigente el Código Pro
de mayo de dos mil once, que revocó la cesal Penal para su conocimiento y fines,
resolución de primera instancia de fojas y se publique en el Diario Oficial “El Pe
ciento seis, del tres de mayo de dos mil ruano”.
once, que declaró no ha lugar la solici 1 Ejecutoria Suprema de la Segunda
tud de libertad anticipada planteada por Sala Penal Transitoria recaído en el R.N.
el condenado Oswaldo Gonzáles Mejía; 3332-04. Junín, de fecha 2-11-2005. Juris
y reformándola declaró fundada su soli prudencia Vinculante. FJ. 5.
citud, disponiendo su excarcelación, de S. TELLO GILARDI
715
Jorge Rosas Yataco
EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SU incriminado, así como el pago de la repa
PREMO PRÍNCIPE TRUJILLO, ES ración civil, llegando, a consecuencia de
COMO SIGUE: ello, a un acuerdo con el representante del
Lima, doce de marzo de dos mil trece Ministerio Público, en observancia de las
VISTOS; en audiencia pública, el re reglas establecidas para el ejercicio de la
curso de casación concedido la causal conclusión anticipada del juicio oral.
referida al desarrollo de la doctrina juris Que, como consecuencia de la aplica
prudencial, asimismo, por las causales de ción de la conclusión anticipada, se emi
inobservancia de las garantías constitu tió sentencia de conformidad, de vein
cionales de carácter procesal o material, tiséis de mayo de dos mil nueve, a fojas
e inobservancia de las normas legales de tres, que dispuso la reserva de fallo con
carácter procesal sancionadas con nuli denatorio, por el término de dos años, a
dad, interpuesto por el Fiscal Superior favor del sentenciado Gonzáles Mejía,
del Distrito Judicial de Huaura, contra la por la comisión del precitado delito, im
resolución de vista, de fojas ciento vein poniéndole el cumplimiento de determi
te, de veinte de mayo de dos mil once, nadas reglas de conducta -dentro de las
que revocando la resolución de primera cuales se estableció el pago de los deven
instancia, de fojas ciento seis, de tres de gados (obligaciones alimentarias) y se fijó
mayo de dos mil once, que declaró no ha el monto de la reparación civil en ciento
lugar la solicitud de lo defensa técnica setenta y tres nuevos soles-.
del sentenciado Oswaldo Gonzáles Me Que habiendo ingresado el sentencia
jía respecto a la libertad; reformándola: do a la fase de ejecución del régimen de
declaró fundada la solicitud de libertad prueba y al no haber efectuado ningún
anticipada a favor de Oswaldo Gonzá pago de la liquidación de las pensiones
les Mejía, disponiendo su excarcelación; alimentarias devengadas, el Juez de In
derivado del proceso -en ejecución de vestigación Preparatoria de Barranca,
sentencia- que lo condenó a dos años de mediante resolución de treinta y uno de
pena privativa de la libertad efectiva, por marzo de dos mil diez, a fojas catorce,
la comisión del delito contra la familia - resolvió requerir al sentenciado el cum
omisión a la asistencia familiar-, en agra plimiento de su obligación alimentaria,
vio del menor Diego Oswaldo Gonzáles bajo apercibimiento de aplicarse de for
Aranda. Interviniendo como ponente el ma progresiva lo dispuesto por el artículo
señor Príncipe Trujillo. sesenta y cinco del Código Penal. Que,
FUNDAMENTOS DE HECHO previo requerimiento de la revocatoria
I. Del trámite del proceso en primera del régimen de prueba por parte del re
instancia presentante del Ministerio Público, se fijó
Primero: Se tiene que Oswaldo Gon fecha para la realización de la audiencia
záles Mejía fue procesado por delito de revocatoria del régimen de prueba, se
contra la familia-omisión de asistencia ñalada para el quince de setiembre de dos
familiar-, en agravio del menor Diego mil diez, cuya acta obra a fojas treinta, y
Oswaldo Gonzáles Aranda, conforme a en la que se constata que el Juez de la in
las normas previstas en el Código Pro vestigación Preparatoria resolvió revocar
cesal Penal del dos mil cuatro, que posi el régimen de prueba y, en consecuencia,
bilitaron a Gonzáles Mejía, en la fase de ordenó remitir los actuados a fin de que
juicio oral, con anuencia de su abogado el Juez Unipersonal cumpla con emitir
defensor, reconocer su autoría en el delito el fallo que corresponda; lo que se hizo
716
De las penas
con la realización de la audiencia para interpretación en mala praxis del inciso

fijar la pena mediante sentencia de con tres del artículo cuatrocientos noventa y
formidad, de fecha veinticinco de febrero uno del nuevo Código rituario, vulneran
de dos mil once, a fojas cincuenta y tres, do con ello el principio de legalidad.
en virtud de la cual se decidió revocar la En ese sentido, advierte el recurrente
reserva de fallo impuesta, condenando a que el condenado Oswaldo Gonzáles Me
Oswaldo Gonzáles Mejía a dos años de jía, a quien inicialmente se le reservó el
pena privativa de libertad efectiva, deci fallo condenatorio por el término de dos
sión que mediante resolución de nueve de años, bajo determinadas reglas de con
marzo de dos mil once, de fojas sesenta y ducta, entre ellas, la de efectuar el pago de
uno, quedó consentida. los devengados de la obligación alimen
Tales circunstancias motivaron que taria, en determinado periodo, incumplió
el sentenciado Gonzáles Mejía solicita con su obligación, motivando la revoca
ra libertad anticipada, mediante escrito ción del beneficio otorgado -reserva de
de fecha veinte de abril de dos mil once, fallo- y, en consecuencia, fue condenado
que obra a fojas ochenta y dos, alegando a pena privativa de la libertad efectiva,
haber cumplido con el pago de las pen por lo que se dispuso su internamien
siones devengadas y la reparación civil, to en el establecimiento penitenciario
razón por la cual el Juzgado de Investiga respectivo. En esta etapa, el sentenciado
ción Preparatoria señaló fecha de audien solicitó libertad anticipada, afirmando
cia de libertad anticipada a realizarse el haber pagado la suma adeudada, pedido
tres de mayo de dos mil once, cuya acta que fue rechazado, por el Juez de la In
obra a fojas ciento seis, y en la que se re vestigación Preparatoria -quien declaró
solvió declarar no ha lugar la solicitud de infundada su solicitud-, argumentado
libertad anticipada. que ese beneficio solo se concede en ca
(...) sos de enfermedad; resolución que, al ser
FUNDAMENTOS DE DERECHO apelada por el condenado, fue revocada
I. Del ámbito de la casación por Sala Superior que ordenó su excar
Primero: Conforme ha sido precisado celación. Agrega el Fiscal Superior que el
por la Ejecutoria Suprema del nueve de sentenciado Oswaldo Gonzáles Mejía “no
noviembre de dos mil once, que obra a debió obtener la libertad anticipada por
fojas diez -del cuadernillo de casación-, el solo hecho de cumplir con el pago de
el motivo de casación admitido en el pre las pensiones alimentarias, sino que debe
sente caso se refiere al desarrollo de la cumplir con cualquiera de los beneficios
doctrina jurisprudencial en conexión a penitenciarios previstos en el Código de
los supuestos desarrollados en los incisos Ejecución Penal”.
uno y dos del artículo cuatrocientos vein II. Del pronunciamiento del Tribu
te nueve del Código Procesal Penal. nal de Apelación
Los fundamentos del recurso de ca Segundo: Del audio de la audiencia de
sación planteado por el representante apelación que obra a fojas ciento veintiu
del Ministerio Público, que obra a fojas no, se constata que el Colegiado Superior
ciento veintiséis, expresan que los Jueces resolvió revocar la resolución de primera
Superiores emitieron pronunciamiento instancia, que declaró no ha lugar el pe
inobservando garantías constitucionales dido de libertad anticipada, bajo el argu
de carácter procesal y de normas legales mento de que esta figura opera cuando
de carácter procesal, lo cual derivó en una estamos frente a casos de pago de obli
717
Jorge Rosas Yataco
gación de pensiones alimenticias, y al En atención a los considerandos pre

haber sido esta ya satisfecha, no obstan cedentes, el desarrollo de la presente sen
te que la reserva haya sido revocada por tencia casatoria se circunscribe al estable
pena efectiva, no existe motivo suficiente cimiento de la posibilidad de desarrollo
para que a una persona que ya cumplió, de determinados criterios aplicativos de
aunque sea a posterior! con el pago de las la figura de la libertad anticipada incor
pensiones devengadas, siga privado de su porada por el legislador y prevista en el
libertad, toda vez que se estaría atentando inciso tres del artículo cuatrocientos no
contra los derecho superiores del niño y venta y uno del Código Procesal Penal, en
del adolescente, en cuanto aspectos ali tanto no se advierte en la norma procesal
mentarios; esto es, al haber sido pagado los supuestos o causales que habiliten su
los devengados ya no existe motivo para aplicación a casos concretos en los que los
esperar que opere el beneficio peniten sujetos procesales vienen solicitando ser
ciario y que una persona siga privada de favorecidos por la libertad anticipada, lo
su libertad; por estas consideraciones, la que a su vez genera en los tribunales, a
Sala penal decidió revocar la venida en nivel nacional, criterios divergentes en su
grado y declarar fundada la solicitud de implementación.
libertad anticipada, ordenando la excar IV. El análisis jurídico del caso plan
celación del justiciable y disponiendo se teado
oficie a los órganos de primera instancia a 4.1. Del análisis de la libertad antici
fin de que tomen conocimiento de que la pada
libertad anticipada es posible cuando se El inciso tres del artículo cuatrocientos
haya cumplido, en casos de omisión a la noventa y uno del Código Procesal Penal
asistencia familiar, con el pago de las pen establece la figura de la libertad anticipa
siones alimenticias. da en los siguientes términos: “Los inci
III. Del motivo casacional: Desarro dentes relativos a la libertad anticipada,
llo de la doctrina jurisprudencial fuera de los beneficios penitenciarios de
Tercero: La procedencia del recurso semilibertad y de liberación condicional
de casación se encuentra condicionada a y de la medida de seguridad privativa
la concurrencia de alguna de las causales de libertad, y aquellos en los cuales, por
establecidas en el artículo cuatrocientos su importancia, el juez de la Investiga
veintisiete del Código Procesal Penal, ción Preparatoria lo estime necesario,
razón que convierte a la casación en un serán resueltos en audiencia oral, citan
recurso de carácter extraordinario, que do a los órganos de prueba que deben
se concede solo frente a determinadas re informar durante el debate”. De la citada
soluciones y que se articula en función a norma procesal es posible señalar, preli
específicas causales o motivos normativa minarmente, que la libertad anticipada
mente prefijados. En ese sentido, la citada constituye una figura excarcelatoria o de
norma procesal, en su inciso cuarto, dis recuperación de la libertad ambulatoria,
pone que excepcionalmente será proce cuyos efectos se dirigen al sentenciado
dente el recurso de casación cuando no se que padece pena privativa de la libertad
verifique la concurrencia de los supuestos efectiva y que se diferencia de los benefi
antes señalados taxativamente, y siempre cios penitenciarios -cuyo desarrollo, ám
que la Sala Penal de la Corte Suprema bito y criterios de aplicación se ubican en
considere necesario su admisión para el el Código de Ejecución Penal-.
desarrollo de la doctrina jurisprudencial. (...)
718
De las penas
Frente a casos en los que al autor del Fiscal Superior del Distrito Judicial de
delito de omisión a la asistencia familiar Huaura, por las causales referidas a la in
se le haya reservado el fallo o suspendi observancia de garantías constitucionales
do la ejecución de la pena privativa de de carácter procesal o material e inobser
libertad e ingrese, en ejecución de sen vancia de las normas legales de carácter
tencia, a un régimen de prueba, con el procesal sancionadas con nulidad, así
establecimiento de determinadas reglas como por la causal excepcional referida al
de conducta, dentro de ellas la obliga desarrollo de la doctrina jurisprudencial,
ción de satisfacer la deuda derivada de contra la resolución de vista de fojas cien
las pensiones alimenticias, regla de con to veinte, del veinte de mayo de dos mil
ducta que incumple, razón por la que se once, que revocó la resolución de prime
le revoca la medida impuesta inicial ra instancia de fojas ciento seis, del tres
mente, dictándose, en consecuencia, el mayo del dos mil once, que declaró no ha
fallo de condena correspondiente a una lugar la solicitud de libertad anticipada
pena privativa de libertad efectiva; en planteada por la defensa del condenado
tal hipótesis, solo es posible su excarce Oswaldo Gonzáles Mejía; y reformán
lación por cumplimiento de los respec dola declaró fundada su solicitud, dis
tivos beneficios penitenciarios y no por poniendo su excarcelación; derivada del
un pedido de libertad anticipada. proceso -en ejecución de sentencia- que
La libertad anticipada aplicada a estos lo condenó a dos años de pena privativa
casos desnaturalizaría el sentido del pro de la libertad efectiva, por la comisión del
cedimiento de ejecución de la sentencia delito contra la familia -omisión al asis
y con ello el respeto a instituciones como tencia familiar en agravio del menor Die
la reserva de fallo, suspensión de ejecu go Oswaldo Gonzáles Aranda. En conse
ción de la pena privativa de libertad, los cuencia: NULA la resolución de vista de
beneficios penitenciarios y la conversión fojas ciento veinte, de veinte de mayo de
de las penas. dos mil once.
(...) II. Actuando en sede de instancia y
Por lo expuesto, considero que existen pronunciándose sobre el fondo: CON
suficientes elementos de razonabilidad FIRMARON la resolución de primera
para afirmar que la libertad anticipada instancia, de fecha tres de mayo de dos
no debe ser admitida y aplicada por los mil once, que declaró no ha lugar la so
jueces a nivel nacional; en todo caso, co licitud de libertad anticipada promovida
rresponde al Poder Legislativo elaborar por la defensa del condenado Oswaldo
reglas de determinación que permitan Gonzáles Mejía.
aplicar tal institución -que tal y como III. MANDARON que la Sala Penal de
está prevista se encuentra vacía de con Apelaciones de la Corte Superior de Jus
tenido- y justifiquen la imposición de las ticia de Huaura y las demás Cortes de los
decisiones jurisdiccionales de los tribu Distritos Judiciales donde está vigente el
nales nacionales. Código. Procesal Penal, apliquen como
DECISIÓN doctrina jurisprudencial los criterios ex
Por estos fundamentos: puestos en el considerando IV, referido al
I. ME ADHIERO al voto de los se análisis jurídico del caso planteado, de la
ñores Jueces Supremos Salas Arenas y presente Ejecutoria Suprema, de confor
Neyra Flores que declararon FUNDADO midad con el inciso cuarto del artículo
el recurso de casación interpuesto por el
719
Jorge Rosas Yataco
cuatrocientos veintisiete del Código Pro promovida por el condenado Oswaldo

cesal Penal. González Mejía; y reformándola, decla
IV. ORDENARON se transcriba la ró fundada su solicitud, disponiendo su
presente Ejecutoria Suprema a las Cor excarcelación; derivado del proceso -en
tes Superiores en las que se encuentra ejecución de sentencia- que se le siguió
vigente el Código Procesal Penal para su al precitado por el delito contra la familia
conocimiento y fines, y se publique en el -omisión a la asistencia familiar-, en agra
Diario Oficial “El Peruano”. vio del menor Diego Oswaldo Gonzáles
2 SANMARTIN CASTRO, César. Inci Aranda.
dente de ejecución procesal de la pena. La FUNDAMENTOS DE HECHO
libertad anticipada. Lima 2012, p. 3. L ITINERARIO DEL PROCESO
3 Los incidentes de libertad anticipada Primero: Que, Oswaldo Gonzáles Me
se han registrado en el Segundo Juzgado de jía fue procesado por el delito contra la
Investigación Preparatoria, por el delito de familia-omisión de asistencia familiar-,
violación de la libertad de trabajo, Expe en agravio del menor Diego Oswaldo
diente N° 05209-2007y en el Tercer Juzga Gonzáles Aranda, con arreglo al Código
do de Investigación Preparatoria de Truji- Procesal Penal de dos mil cuatro; y en
llo, por el delito de omisión a la asistencia juicio oral, con anuencia de su abogado
familiar, Expediente N° 5039- 2008. defensor, reconoció ser autor del delito,
4 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio así como el pago de la reparación civil,
de la Constitución Política de 1993. Tomo habiendo llegado a un acuerdo con el
V, Ia ed. Fondo editorial de la Pontificia representante del Ministerio Público, so
Universidad Católica del Perú. Lima, 199, metiéndose a la conclusión anticipada del
p. 95. juicio.
S . PRÍNCIPE TRUJILLO Que, en virtud a ello se emitió con fe
EL VOTO DE LOS SEÑORES JUE cha veintiséis de mayo de dos mil nueve,
CES SUPREMOS SALAS ARENAS Y como se advierte de fojas tres, la senten
NEYRA FLORES, ES COMO SIGUE: cia de conformidad, a través de la cual se
Lima, diecisiete de abril de dos mil dispuso la reserva del fallo condenatorio
doce por el término de dos años a favor del
VISTOS; en audiencia pública; el re sentenciado Gonzáles Mejía por el ano
curso de casación interpuesto por las tado delito y agraviado, imponiéndose
causales de inobservancia de las garantías determinadas reglas de conducta -dentro
constitucionales de carácter procesal o de las cuales se consignó el cumplimiento
material, e inobservancia de las normas del pago de los devengados (obligaciones
legales de carácter procesal sanciona alimentarias)-, y se fijó en ciento setenta
das con nulidad, asimismo, por la causal y tres nuevos soles el monto por concepto
excepcional referida al desarrollo de la de reparación civil, con lo demás que al
doctrina jurisprudencial, interpuesto por respecto contiene.
el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Que, ante el incumplimiento del pago
Huaura, contra el auto de vista de fecha de las pensiones alimentarias, previa so
veinte de mayo de dos mil once, de fojas licitud del Ministerio Público, primero
ciento veinte, que revocó el auto apelado -mediante resolución de fecha treinta y
de fecha tres de mayo de dos mil once, uno de marzo de dos mil diez, de fojas ca
de fojas ciento seis que declaró no ha lu torce-, se le requirió al sentenciado para
gar a la solicitud de libertad anticipada, que cumpla con su obligación alimen
720
De las penas
taria, y después el órgano jurisdiccional y registro de dicha audiencia a los jueces

competente -mediante audiencia para fi penales de toda la Corte, respecto a que
jar la pena mediante sentencia de confor la libertad anticipada es posible cuando
midad de fojas cincuenta y tres, de fecha se ha dado cumplimiento al pago co
veinticinco de febrero de dos mil once-, rrespondiente en los casos relacionados
decidió revocar la reserva del fallo im a omisión a la asistencia familiar cuando
puesto y condenó a Gonzáles Mejía a dos ello ya ha sido cumplido.
años de pena privativa de libertad efec III. DEL TRÁMITE DEL RECURSO
tiva, decisión que mediante resolución DE CASACIÓN INTERPUESTO POR
de fojas sesenta y uno, de fecha nueve de EL MINISTERIO PÚBLICO
marzo de dos mil once quedó consentida. Tercero: Que, leído el auto superior,
Que, ante tal situación, el sentenciado el señor Fiscal Superior interpuso recur
Gonzáles Mejía -privado de su libertad-, so de casación mediante escrito de fojas
mediante escrito de fecha veinte de abril ciento veintiséis, siendo concedido su re
de dos mil once, obrante a fojas ochenta y curso por auto de fecha nueve de mayo de
dos, presentó su pedido de libertad anti dos mil once, obrante a fojas ciento trein
cipada, aduciendo que ya había cumplido ta y uno, por el supuesto excepcional de
con el pago de las pensiones devengadas desarrollo de la doctrina jurisprudencial
y la reparación civil. Que, a fojas ciento previsto en el inciso cuatro del artículo
seis, obra el acta de registro de audiencia cuatrocientos veintisiete del Código Pro
de libertad anticipada, llevada a cabo por cesal Penal, vinculado a las causales de:
el Juez de Investigación Preparatoria de a) inobservancia de las garantías consti
Barranca de la Corte Superior de Justicia tucionales de carácter procesal; y b) in
de Huaura, con fecha tres de mayo de dos observancia de las normas legales de ca
mil once, quien declaró no ha lugar a la rácter procesal sancionadas con nulidad;
solicitud de libertad anticipada. elevándose la causa a este Supremo Tri
II. DEL TRÁMITE DE SEGUNDA bunal con fecha uno de julio de dos mil
INSTANCIA once, como se advierte del oficio obrante
Segundo: Que, contra dicha decisión a foja uno del cuadernillo respectivo.
judicial, el abogado defensor del senten (...)
ciado Oswaldo Mejía Gonzáles, interpu FUNDAMENTOS DE DERECHO
so mediante escrito de fojas ciento doce, 1. Del ámbito de la casación
recurso de apelación, siendo elevados los Primero: Conforme ha sido estable
actuados a la Sala Penal de Apelaciones cido por la Ejecutoria Suprema de fojas
de la Corte Superior de Justicia de Huau diez del cuaderno de casación, del nueve
ra, la misma que en la audiencia de ape de noviembre de dos mil once, el motivo
lación de fecha veinte de mayo de dos mil de casación admitido es el desarrollo de la
once, cuya acta obra a fojas ciento veinte, doctrina jurisprudencial, en relación con
declaró fundado el recurso de apelación, los supuestos previstos en los incisos uno
en consecuencia, revocaron la resolución y dos del artículo cuatrocientos veinti
de primera instancia que declaró no ha nueve del Código Procesal Penal. Sobre el
lugar a la solicitud de libertad anticipada particular, el representante del Ministerio
y, reformándola, declararon fundada di Público alega en su recurso formalizado
cha solicitud de libertad anticipada a fa a fojas ciento veintiséis que los jueces de
vor de Oswaldo Gonzáles Mejía, y dispu segunda instancia han emitido su resolu
sieron, entre otros, que se remita el audio ción en clara inobservancia de las garan
721
Jorge Rosas Yataco
tías constitucionales de carácter procesal versión de pena y por razones de salud

y de las normas legales de carácter proce
sal, al haberse interpretado en mala pra B. “(•••) Que si estamos tratando de
xis el inciso tres del artículo cuatrocien que se adeuda pensiones alimentarias y
tos noventa y uno del Código Procesal estas ya han sido pagadas, no obstante,
Penal-incidentes de modificación de la que la suspensión de la pena ha sido re
sentencia-, lo que ha conllevado a su vez vocada por pena efectiva, no existiría mo
que se transgreda también el principio de tivo suficiente para que una persona que
legalidad. ya cumplió, aunque sea a posteriori, con
Que, asimismo, agrega que al conde las pensiones devengadas, se siga mante
nado Gonzáles Mejía inicialmente se le niendo un minuto más privado de su li
reservó el fallo condenatorio por el tér bertad, toda vez que se estaría atentando
mino de dos años bajo el cumplimiento contra los derechos superiores del niño y
de determinadas reglas de conducta -en del adolescente, en cuanto a aspectos ali
tre ellas, la de cumplir con el pago de de mentarios, y en especial se atenta también
vengados de su obligación alimentaria, en contra los derechos de otras personas del
determinado periodo -, sin embargo, este cual esta persona podría estar sujeto a
incumplió dicha regla, por lo que el bene pensión (...)”.
ficio otorgado -reserva del fallo- fue revo III. ANÁLISIS JURÍDICO-FÁCTI-
cado, disponiéndose su internamiento en CO
el establecimiento carcelario respectivo; Tercero: Que, el recurso de casación
en tal sentido, el Colegiado Superior al por su naturaleza extraordinaria tiene
haber revocado la resolución de primera como fin el resguardo del principio de
instancia y dispuesto la libertad anticipa igualdad ante la ley, a efectos de asegurar
da del precitado, ha afectado la naturaleza la interpretación unitaria de la ley penal o
de dicha institución, pues Gomales Mejía procesal penal, en concordancia sistemá
no debió obtener su libertad anticipada tica con el ordenamiento jurídico.
por el solo hecho de cumplir con el pago Cuarto: Que, como se ha dejado ano
de las pensiones alimentarias, sino que tado en los considerandos precedentes,
este debería cumplir, en todo caso, con el tema central sobre el que este Supremo
cualquiera de los beneficios penitencia Tribunal debe efectuar algunas precisio
rios previstos en el Código de Ejecución nes de carácter aplicativo, se refiere bási
Penal; en consecuencia, la admisión de la camente a la figura de la libertad anticipa
libertad anticipada por los magistrados da regulada en el inciso tres del artículo
de la Corte Superior de Justicia de Huau cuatrocientos noventa y uno del Código
ra vulnera nuestra norma procesal penal, Procesal Penal, toda vez que se advierte
por lo que resulta necesario que se esta que existen situaciones que vienen ge
blezcan criterios y directrices respecto a nerando algunas divergencias entre el
la aplicación de la dicha figura legal. proceder de los magistrados -al menos
II. Del pronunciamiento del Tribu en este caso- que conforman las Salas
nal de Apelación de Apelaciones en aplicación del Código
Segundo: La resolución de vista im Procesal Penal, con el criterio asumido
pugnada en casación señala lo siguiente: por los representantes del Ministerio Pú
A. “(...) Que en Trujillo se está apli blico.
cando la libertad anticipada como con (...)
722
De las penas
Que, ello colisiona con la naturaleza ju alimentos no abonados, sentencia que
rídica y presupuestos de la suspensión de tampoco cumplió, por lo que se inició un
la ejecución de la pena y la conversión de proceso de revocatoria de la reserva del
penas, porque la revocatoria del régimen fallo condenatorio, que se declaró proce
de suspensión de ejecución de la pena por dente y se le impuso dos años de pena pri
una sanción privativa de libertad efectiva, vativa de libertad efectiva, dictándose la
debe ser cumplida conforme al inciso tres correspondiente orden de captura; proce
del artículo cincuenta y tres y el artículo sos y procedimientos donde el procesado
sesenta, ambos del Código Penal, por lo contó con todas las garantías durante los
que no puede convertirse en otra pena no años en que se realizaron estos y recién
privativa de libertad, conversiones que en cuando se incrementó el peligro contra su
los supuestos que procede se produce en libertad individual, pagó.
la misma sentencia original. No estando Que, además, el juzgador al conceder
prevista en el Código Penal la conver la libertad anticipada, centra su análisis
sión de una pena privativa de libertad aplicativo en colisión directa con otras
suspendida con reglas de conducta, ni su instituciones como: los beneficios peni
revocatoria por incumplimiento de estas; tenciarios, donde existe el requisito del
que dicha situación, entonces, denota una pago de la reparación civil, y otros, como
flagrante violación al principio de legali son, por ejemplo, el indulto concedido
dad, contradicciones en la aplicación de por el Poder Ejecutivo por razones huma
la libertad anticipada y un impacto social nitarias, así como también sucede en los
negativo, lo que desnaturaliza obviamen casos en que se considera que la libertad
te su finalidad -en efecto, no podría cons anticipada procede como consecuencia
truirse jurídicamente su afirmación en jurídica de la conversión de la pena priva
los casos en que su incoación se encuen tiva de libertad -resolución expedida en
tre antecedida del cumplimiento tardío el Expediente N° 5039-2008, dictado por
de una obligación, pues con ello se estaría el Tercer Juzgado de Investigación Pre
fomentando una cultura de cumplimien paratoria de Trujillo, de fecha quince de
to de la obligación (básicamente alimen octubre de dos mil diez-.
taria) solo como última solución para 4.2. Motivo del recurso de casación
el condenado, a fin que recupere en ese Que, si bien una de las consideracio
modo su libertad ambulatoria-, toda vez nes iniciales que conllevó que este Su
que el juzgador en virtud a una interpre premo Tribunal declare bien concedido
tación eminentemente subjetiva y amplia, el recurso de casación planteado por el
desconoce la cosa juzgada, la seguridad representante del Ministerio Público, era
jurídica y la tutela jurisdiccional efectiva, que se desarrolle doctrina jurisprudencial
pues los condenados, si se trata del delito respecto a los siguientes aspectos:
de omisión a la asistencia familiar, previo i) Que, la Corte Suprema delimite si
a ello estuvieron sujetos a un proceso ci debe concederse los supuestos de libertad
vil de pago de alimentos, donde se decla anticipada, solo en los delitos de bagatela
ró fundada la pretensión del alimentista y y cuáles son los requisitos esenciales que
el obligado se sustrajo de ella, iniciándose deben cumplirse para su concesión, y
un proceso penal por omisión de asisten ii) Que, la Corte Suprema uniformice
cia familiar que concluyó con reserva del los criterios y alcances en cuanto a los di
fallo condenatorio, fijándose un monto versos pronunciamientos que existen al
por concepto de reparación civil por los respecto y fije una línea jurisprudencial.
723
Jorge Rosas Yataco
Sin embargo, estando al tenor de la Aranda. En consecuencia: NULO el cita

norma analizada -inciso tres del artículo do auto de vista.
cuatrocientos noventa y uno del Código II. Actuando en sede de instancia y
Procesal Penal-, los suscritos considera pronunciándose sobre el fondo: CON
mos que no existe desarrollo normativo FIRMARON la resolución de primera
al respecto, esto es, el legislador en este instancia de fecha tres de mayo de dos
caso específico no ha regulado los presu mil once, de fojas ciento seis que decla
puestos materiales, ni ha fijado los pará ró no ha lugar a la solicitud de libertad
metros, reglas ni requisitos bajo los cuales anticipada, promovida por el condenado
el sentenciado deba acceder a la libertad Oswaldo González Mejía.
anticipada, limitándose a mencionar tal III. MANDARON que la Sala Penal de
denominación, sin que en la escueta ex Apelaciones de la Corte Superior de Jus
posición de motivos del Código Proce ticia de Huaura y las demás Cortes Supe
sal Penal haya alguna mención a ello, no riores de los Distritos Judiciales que apli
existiendo antecedentes en nuestra legis can el Código Procesal Penal, consideren
lación al respecto. ineludiblemente como doctrina jurispru
(...) dencial vinculante lo señalado en el cuar
DECISIÓN to considerando (análisis jurídico-fácti-
Por estos fundamentos: co) de la presente Ejecutoria Suprema, de
NUESTRO VOTO es porque se decla conformidad con el inciso cuatro del artí
re culo cuatrocientos veintisiete del Código
I. FUNDADO el recurso de casación Procesal Penal.
interpuesto por el Fiscal Superior Titular IV. ORDENARON se transcriba la pre
de la Primera Fiscalía Superior Penal de sente Ejecutoria a las Cortes Superiores en
Huaura, por las causales de inobservancia las que rige el Código Procesal Penal para
de las garantías constitucionales de carác su conocimiento y fines, y se publique en
ter procesal o material, e inobservancia el diario oficial “El Peruano”.
de las normas legales de carácter procesal SS. SALAS ARENAS; NEYRA FLO
sancionadas con nulidad, asimismo, por RES
la causal excepcional referida al desarro EL VOTO DE LOS SEÑORES JUE
llo de la doctrina jurisprudencial, inter CES SUPREMOS VILLA STEIN, RO
puesto por el Fiscal Superior del Distrito DRÍGUEZ TINEO Y MORALES PA-
Judicial de Huaura, contra el auto de vista RRAGUEZ, ES COMO SIGUE:
de fecha veinte de mayo de dos mil once, Lima, diecisiete de abril de dos mil
de fojas ciento veinte, que revocó el auto doce
apelado de fecha tres de mayo de dos mil VISTOS; en audiencia pública; el re
once, de fojas ciento seis que declaró no ha curso de casación por la causal de la ex-
lugar a la solicitud de libertad anticipada, cepcionalidad referido al desarrollo de la
promovida por el condenado Oswaldo doctrina jurisprudencial, interpuesto por
González Mejía; y reformándola, decla el Fiscal Superior del Distrito Judicial de
ró fundada su solicitud, disponiendo su Huaura, contra el auto de vista de fecha
excarcelación; derivado del proceso -en veinte de mayo de dos mil once, de fojas
ejecución de sentencia- que se le siguió ciento veinte que, revocando y reforman
al precitado por el delito contra la familia do el auto apelado de fecha tres de mayo
-omisión a la asistencia familiar-, en agra de dos mil once, de fojas ciento seis, de
vio del menor Diego Oswaldo Gonzáles claró fundada la solicitud de libertad an
724
De las penas
ticipada promovida por Oswaldo Gonzá do sentenciado mediante escrito de fojas

les Mejía, disponiendo su excarcelación; ciento doce; que realizada audiencia de
en el proceso de ejecución de sentencia, apelación conforme se observa del acta
que lo condenó como autor del delito que corre a fojas ciento veinte del veinte
contra la familia-omisión de asistencia de mayo de dos mil once, el Tribunal de
familiar-, en agravio del menor Diego Apelación declaró fundado el recurso de
Oswaldo Gonzáles Aranda, a dos años su propósito, por lo que, revocando y re
de pena privativa de libertad con carácter formando la resolución pertinente, orde
efectiva. Interviene como ponente el se nó la excarcelación e inmediata libertad
ñor Juez Supremo Villa Stein. del encausado Gonzáles Mejía.
FUNDAMENTOS DE HECHO III. Del Trámite del recurso de casa
I. Del itinerario del proceso en pri ción del representante del Ministerio
mera instancia Público
PRIMERO: El encausado Oswaldo CUARTO: Leído el auto superior, el
Gonzáles Mejía fue procesado penalmen representante del Ministerio Público in
te con arreglo al nuevo Código Procesal terpuso recurso de casación mediante
Penal por el delito contra la familia -omi escrito de fojas ciento veintiséis; siendo
sión de asistencia alimentaria-, en agra concedido su recurso por auto de fojas
vio del menor Diego Oswaldo Gonzáles ciento treinta y uno, invocando el inciso
Aranda. cuarto del artículo cuatrocientos veinti
SEGUNDO: Que, según sentencia siete del Código Procesal Penal; asimis
emitida con fecha veintiséis de mayo de mo, invoca las causales de: a) inobser
dos mil nueve, obrante en copia certifica vancia de las garantías constitucionales
da de fojas tres y siguientes, se le condenó de carácter procesal; b) inobservancia de
al encausado Oswaldo Gonzáles Mejía las normas legales de carácter procesal
a dos años de pena privativa de libertad sancionados con la nulidad; elevándose la
de carácter efectiva; habiendo quedado causa a este Supremo Tribunal con fecha
consentida mediante resolución de fecha uno de julio de dos mil once, conforme
nueve de junio de dos mil nueve, a fojas consta del sello de recepción de fojas uno
sesenta y siete. -el cuadernillo formado ante esta Instan
II. De la secuencia procesal cia Suprema-.
TERCERO: Que, mediante escrito de QUINTO: Cumplido el trámite de
fojas ochenta y dos, el acusado Gonzáles traslado a las partes recurridas, esta Su
Mejía solicitó libertad anticipada, seña prema Sala mediante Ejecutoria de fojas
lándose fecha para la audiencia de liber diez del cuaderno de casación, del nueve
tad anticipada para el día tres de mayo de noviembre de dos mil once, en uso de
de dos mil once -ver resolución de fojas su facultad de corrección, admitió a trá
noventa y cuatro-. Realizada la audiencia mite el recurso de casación respecto a la
respectiva, conforme aparece del acta de causal excepcional sobre desarrollo juris
fojas ciento seis y siguientes, el Juzgado prudencial, en tanto las causales invoca
Penal de Investigación Preparatoria de das de los incisos uno y dos del artículo
Barranca resolvió declarar no ha lugar cuatrocientos veintinueve del Código
a la solicitud planteada por la defensa Procesal Penal, de sus fundamentos se
técnica del sentenciado Gonzáles Mejía deduce que están referidas expresamente
respecto a la libertad anticipada. Por lo al apartado correspondiente al desarrollo
que fue materia de apelación por el cita jurisprudencial.
725
Jorge Rosas Yataco
SEXTO: Que cumplido el trámite pre devengados-obligaciones alimentarias-

visto por el apartado uno del artículo cua en determinado periodo, incumplió esta
trocientos treinta y uno del nuevo Código regla de conducta, por lo que el benefi
Procesal Penal se ha llevado a cabo la au cio otorgado -reserva de fallo- fue re
diencia de casación conforme a sus pro vocado y se dispuso el internamiento en
pios términos y según consta en el acta el establecimiento carcelario respectivo,
correspondiente. Deliberada la causa en por lo que -en su opinión- al habérsele
sesión secreta y votada el día de la fecha, otorgado libertad se ha afectado el debido
habiéndose generado discordia, deberá proceso; siendo necesario, invocando la
procederse a efectuar el llamado corres causal de excepcionalidad -inciso cuatro
pondiente al Juez Supremo competente del artículo cuatrocientos veintisiete del
a fin que se dirima esta situación, tras Código Procesal Penal-, que se establez
lo cual y en el caso de haberse obtenido can criterios y directrices respecto a la
los votos necesarios, se deberá fijar fecha aplicación de la institución de la libertad
para la lectura en audiencia pública de la anticipada.
sentencia de casación respectiva. II. Del pronunciamiento del Tribu
FUNDAMENTOS DE DERECHO nal Supremo-auto de calificación
I. Del ámbito de la casación TERCERO: Que, el auto superior dic
PRIMERO: Conforme ha sido estable tado el nueve de noviembre de mil once
cido por la Ejecutoria Suprema de fojas de fojas diez y siguientes del cuadernillo
diez del cuaderno de casación, del nueve de casación precisa lo siguiente respecto
de noviembre de dos mil once, el moti a lo que debería desarrollarse como doc
vo del recurso de casación se centra en la trina jurisprudencial -tomando lo invo
invocación a un supuesto desarrollo ju cado por el recurrente en su recurso de
risprudencial previsto en el inciso cuatro casación-:
del artículo cuatrocientos veintisiete del A. Que, la Corte Suprema delimite si
Código Procesal Penal. debe concederse los supuestos de libertad
SEGUNDO: El recurrente alega que anticipada, solo en los delitos de bagatela
los jueces de segunda instancia al mo y cuáles son los requisitos esenciales que
mento de resolver, dictaron la misma en deben cumplirse para su concesión.
clara inobservancia de las garantías cons B. Que, la Corte Suprema uniformice
titucionales de carácter procesal y norma los criterios y alcances respecto a los di
legal e carácter procesal, al haberse inter versos pronunciamientos que existen al
pretado en mala praxis el artículo cuatro respectó y fije una línea jurisprudencial.
cientos noventa y uno del Código Pro III. Sobre el desarrollo jurispruden
cesal Penal -incidentes de modificación cial -con invocación de las causales uno
de la sentencia-; asimismo, señala que la y dos del artículo cuatrocientos veinti
recurrida no observó el principio de lega nueve del Código Procesal Penal-
lidad, vulnerando lo dispuesto por el inci CUARTO: Que, a manera de introduc
so uno del artículo cuatrocientos noventa ción, es del caso precisar que el delito de
y uno del Código Procesal Penal, toda omisión de asistencia familiar previsto y
vez que el condenado Gonzáles Mejía, a sancionado por el artículo ciento cuaren
quien inicialmente se le reservó el fallo ta y nueve del Código Penal, se materiali
condenatorio por el término de dos años za con el simple incumplimiento del pago
bajo determinadas reglas de conducta, requerido previamente con las formalida
entre ellas, la de cumplir con el pago de des de la ley. Así, para el caso de autos,
726
De las penas
respecto a la libertad anticipada mencio SÉTIMO: Que, siendo esto así, y al fin
nada en el inciso tres del artículo cuatro constitucionalista y principista de la pena,
cientos noventa y uno, es aquella que trae no se justificaría razonablemente -test de
como consecuencia que el condenado, razonabilidad, necesidad y utilidad- que
antes de cumplir la totalidad de una pena se mantenga en cárcel o hacer efectivo
impuesta de privativa de libertad efectiva, un apercibimiento de ordenar la captura
pueda salir en libertad por mandato de para internar en un penal a un procesado,
autoridad competente. Siendo ello así, a acusado o condenado a quien se le otorgó
través del artículo cuatrocientos noventa libertad -para este caso- anticipada, que
y uno del Código Procesal Penal se facul cumple con pagar la totalidad de las pen
ta al Juez de la Investigación Preparatoria, siones devengadas, por lo que procedería
haciendo una exclusión de los beneficios aplicar la libertad anticipada del mismo,
penitenciarios y de la medida de seguri disponiendo su excarcelación como lo
dad privativa de la libertad, a resolver los señala el inciso tres del artículo cuatro
incidentes referidos a la liberta anticipa cientos noventa y uno del Código Procesal
da. Penal.
QUINTO: Que, aunado a ello, se tiene OCTAVO: Que, respecto al inciso uno
que el literal c) del inciso veinticuatro del del artículo cuatrocientos noventa y uno
artículo dos de la Constitución Política del Código Procesal Penal, respecto a los
del Estado establece que “no hay prisión incidentes relativos a la conversión y re
por deudas. Este principio no limita el vocación de la conversión de las penas, y a
mandato judicial por incumplimiento de la revocación de la suspensión de la pena
deberes alimentarios”; precisándose en su y de la reserva del fallo condenatorio, está
inciso b) del mismo articulado que “no se fuera de discusión que los alcances de esta
permite forma alguna de restricción de la normativa se refiere a que después de emi
libertad, salvo en los casos previstos por tida una condena y que ella adquirió la
la ley”. calidad de firme, puede ser objeto de tra
SEXTO: Que, en ese sentido, nuestra tamiento, a solicitud del Fiscal, del conde
Carta Magna define el incumplimiento nado o su abogado defensor, lo que se da
de las obligaciones alimentarias como en concordancia con lo dispuesto por el
una deuda, por lo que, excepcionalmente, inciso tres del artículo cuatrocientos no
desde un punto de vista de política cri venta y uno, el mismo que es resuelto por
minal, se justifica que el Estado le dé una el Juez de la Investigación Preparatoria.
connotación penal, lo defina como un NOVENO: Que, de lo antes expuesto,
delito y establezca una pena en caso de no se advierte interés casacional del desa
incumplimiento; y por tanto, deviene en rrollo jurisprudencial porque las disposi
perseguible penalmente con sanción pe ciones procesales penales glosadas en el
nal de privación de libertad, si se incum fundamento jurídico anterior son claras
ple el pago de esta deuda. Coherente con en su redacción.
esta construcción argumentativa, la pena DÉCIMO: Que si bien el artículo qui
solamente se justificaría en la medida que nientos cuatro, apartado dos, del nuevo
sirva al Estado en su política sancionado- Código Procesal Penal, establece que las
ra, dentro de una línea de tutela al cum costas serán pagadas por quien interpuso
plimiento del pago para el alimentista un recurso sin éxito, las cuales se impo
de las deudas del obligado -bien jurídico nen de oficio conforme al apartado dos
protegido: los alimentos-. del artículo cuatrocientos noventa y siete
727
Jorge Rosas Yataco
del citado Código Procesal; sin embargo, o el delito contra la familia -omisión de
el artículo cuatrocientos noventa y nueve asistencia familiar-, en agravio del menor
de la citada norma procesal establece que Diego Oswaldo Gonzáles Aranda, a dos
se encuentra exento del pago de costas, años de pena privativa de libertad con ca
entre otros, los representantes del Mi rácter efectiva.
nisterio Público, situación que se presen II. EXONERAR del pago de las costas
ta porque quien interpuso el recurso de del recurso de casación al recurrente.
casación fue el señor Fiscal Superior del III. MANDARON que la Sala Penal
Distrito Judicial de Huaura. de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Huaura y las demás Cortes
DECISIÓN Superiores de los Distritos Judiciales que
Por estos fundamentos: aplican el Código Procesal Penal, consi
NUESTRO VOTO es porque se decla deren ineludiblemente como doctrina
re: jurisprudencial vinculante lo señalado en
I. INFUNDADO el recurso de casación los considerandos cuarto al octavo de la
por la causal de la excepcionalidad referi presente Ejecutoria Suprema, de confor
do al desarrollo de la doctrina jurispru midad con el artículo cuatrocientos vein
dencial, interpuesto por el Fiscal Superior tisiete, inciso cuarto del Código Procesal
del Distrito Judicial de Huaura, contra el Penal.
auto de vista de fecha veinte de mayo de IV. ORDENARON se transcriba la
dos mil once, de fojas ciento veinte que, presente Ejecutoria a las Cortes Supe
revocando y reformando el auto apelado riores en las que rige el Código Procesal
de fecha tres de mayo de dos mil once, de Penal para su conocimiento y fines, y se
fojas ciento seis, declaró fundada la solici publique en el diario oficial “El Peruano”.
tud de libertad anticipada promovida por SS. VILLA STEIN; RODRIGUE TI-
Oswaldo Gonzáles Mejía, disponiendo su NEO; MORALES PARRAGUEZ
excarcelación; en el proceso de ejecución http://www.gacetapenal.com.pe/boletines-gpe-
de sentencia que lo condenó como autor nal/ajuntosBol/CAS-Nl89-2011 -HUAURA.pdf
REVOCACIÓN DEL. RÉGIMEN DE PRUEBA

Artículo 66.- El régimen de prueba podrá ser revocado cuando
el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea con
denado a pena privativa de libertad superior a tres años.
La revocación será obligatoria cuando la pena señalada para
el delito cometido exceda de este límite. La revocación deter
mina la aplicación de la pena que corresponde al delito, si no
^hubiera tenido lugar el régimen de prueba.
CONCORDANCIAS:
62, 63, 64, 65, 67, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
728
De las penas
COMENTARIO:
a figura penal descrita en este artículo trata de la revo
L cación del régimen de prueba, y se da cuando el agente
cometa un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena
privativa de libertad superior a tres años.
Asimismo, la revocación será obligatoria cuando la pena se
ñalada para el delito cometido exceda de este límite. Se aclara
que cuando se hace referencia al delito cometido, se trata del
nuevo delito. Ahora bien, la revocación determina la aplicación
de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar
el régimen de prueba.
JURISPRUDENCIA:
EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PRUEBA

Artículo 67.- Si el régimen de prueba no fuera revocado será
considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzga
miento como no efectuado. ,
CONCORDANCIAS:
62, 63, 64, 65, 66, 68, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l artículo en comentario recibe el cuño de extinción del
E régimen de prueba, y como tal se establece que, si el ré
gimen de prueba no fuera revocado durante el régimen de prue
ba, será considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el
juzgamiento como no efectuado.
JURISPRUDENCIA:
729
CAPÍTULO VI
EXENCIÓN DE PENA
Exención de pena
Artículo 68,- El Juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté previs
to en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de
derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima.
Artículo modificado por el Artículo Io de la Ley N° 29407, publicada el 18 septiembre
de 2009, cuyo texto es el siguiente:
EXENCIÓN DE PENA
Artículo 68.- El juez puede eximir de sanción en los casos en
que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de liber
tad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o
' con multa si (a responsabilidad del agente fuere mínima.
CONCORDANCIAS:
62, 63, 64, 65, 66, 67, 69 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
sta medida alternativa se relaciona con los criterios ge
E nerales del llamado perdón judicial. Esto es, con la facul
tad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de
toda sanción al autor de un hecho delictivo. El fundamento de la
exención de pena comparte objetivos de prevención especial con
consideraciones de oportunidad o merecimiento de pena. En tal
sentido, las circunstancias del hecho punible cometido, las con
diciones personales del autor o partícipe y la naturaleza de los
731
Jorge Rosas Yataco
bienes jurídicos afectados, determinan, en el caso concreto, que

la respuesta punitiva resulte innecesaria o desproporcionada005).
El legislador ha considerado que el juez puede eximir de
sanción en los casos en que el delito esté previsto en la ley con
pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena li
mitativa de derechos o con multa si la responsabilidad del agen
te fuere mínima.
(306), la levedad del delito para que
A decir de García Cavero305
proceda la exención de pena debe constatarse en un plano abs
tracto y concreto. En el plano abstracto, el delito debe estar con
minado con una pena privativa de libertad que no supere los dos
años, o con una pena de multa o limitativa de derechos. En el
caso concreto, la responsabilidad penal debe ser mínima, lo que
significa que el contenido del injusto concretamente cometido
o la culpabilidad del autor por este injusto deben estar sustan
cialmente disminuidos. Conforme a los parámetros definidos
en el artículo 68 del CP, la exención de pena no hace ninguna
limitación en relación con los que pueden verse favorecidos por
este supuesto de exclusión de la pena, por lo que puede proceder
tanto para el autor como para el partícipe. La exención de pena
no impide un pronunciamiento respecto de la reparación civil,
lo que debe atender especialmente al acuerdo al que puedan ha
ber arribado las partes.
(305) prado Saldarriaga, Determinación judicial de la pena, p. 263.

(3°6) pjerech0 penal, parte general, p. 1040.
732
CAPÍTULO Vil
REHABILITACIÓN
Rehabilitación automática, efectos

Artículo 69.- El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impues
ta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más
trámite.
La rehabilitación produce los efectos siguientes:
1. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia.
No produce el efecto de reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que se
le privó; y
2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Los certificados
correspondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación.
Artículo modificado al agregarse párrafo final de conformidad con el Artículo 2 de la
Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 2006, cuyo texto queda como sigue:
Artículo 69.- Rehabilitación automática
El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro
modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite.
le privó; y,
Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso, la
cancelación de antecedentes penales será provisional hasta por cinco años. Vencido dicho
plazo y sin que medie reincidencia, la cancelación será definitiva.
Artículo 69. Rehabilitación automática
le privó; y,
733
Jorge Rosas Yataco

Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso,
la cancelación de antecedentes penales, judiciales y policiales será provisional hasta por
cinco años. Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia o habitualidad, la cancela
ción será definitiva.”
Decreto Legislativo N° 1367, publicado en El Peruano el 29 de julio de 2018.
Artículo 69. Rehabilitación automática:
le privó; y,
ción será definitiva.
La rehabilitación automática no opera cuando se trate de inhabilitación perpetua im
puesta por la comisión de los delitos previstos en los artículos 296,296-A primer, segundo
y cuarto párrafo; 296-B, 297, 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396,
397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal, así como el artículo 4-A del Decreto
Ley 25475 y los delitos previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 1106, en
cuyo caso la rehabilitación puede ser declarada por el órgano jurisdiccional que dictó
a condena luego de transcurridos veinte años conforme al artículo 59-B del Código de
Ejecución Penal.
Ley N° 30838, publicado en El Peruano el 04 de agosto de 2018.
Artículo 69.- Rehabilitación automática
El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de
otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite, cuando
además haya cancelado el íntegro de la reparación civil.
le privó; y,
ción será definitiva.
La rehabilitación automática no opera cuando se trate de inhabilitación perpetua
impuesta por la comisión de cualquiera de los delitos contra la Administración Pública
o los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo, en
cuyos casos la rehabilitación puede ser declarada por el órgano jurisdiccional que dictó
la condena luego de transcurridos veinte años, conforme al artículo 59-B del Código de
Ejecución Penal.
Artículo modificado por el Artículo Io del Decreto Legislativo N° 1453, publicado el
16 de setiembre de 2018, cuyo texto es el siguiente:
734
De las penas
REHABILITACIÓN AUTOMÁTICA:
Artículo 69. El que ha cumplido la pena o medida de seguri
dad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su
responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite, cuando
1. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o res
tringidos por la sentencia. No produce el efecto de reponer
en los cargos, comisiones o empleos de los que se le privó; y,
2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y
policiales. Los certificados correspondientes no deben ex
presar la pena rehabilitada ni la rehabilitación.
Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la co
misión de delito doloso, la cancelación de antecedentes pe
nales, judiciales y policiales será provisional hasta por cinco
años. Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia o ha
bitualidad, la cancelación será definitiva.
La rehabilitación automática no opera cuando se trate de in
habilitación perpetua impuesta por la comisión de los deli
tos previstos en los artículos 296, 296-A primer, segundo y
cuarto párrafo; 296-B, 297; o por la comisión de cualquiera de
los delitos contra la Administración Pública; o por los delitos
previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Se
gundo del Código Penal así como el artículo 4-A del Decreto
Ley 25475 y los delitos previstos en los artículos 1, 2 y 3 del
Decreto Legislativo 1106, en cuyos casos la rehabilitación pue
de ser declarada por el órgano jurisdiccional que dictó la con
dena luego de transcurridos veinte años, conforme al artículo
k59-B del Código de Ejecución Penal. ?
CONCORDANCIAS:
62, 63, 64, 65, 66, 67, 68 y 70.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo contempla la llamada rehabilitación
E automática, para ello deberá haber cumplido con la to
talidad de la pena o de la medida de seguridad que se le haya
impuesto, así como otros requisitos como haber pagado el ínte
gro de la reparación civil fijada.
735
Jorge Rosas Yataco
De este modo, quien haya cumplido la pena o medida de se

guridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido
su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite, cuando
Ahora bien, la rehabilitación produce los efectos siguientes:
a. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o res
tringidos establecidos en la sentencia. Sin embargo, no
produce el efecto de reponer en los cargos, comisiones o
empleos de los que se le privó.
b. También produce la cancelación de los antecedentes pe
nales, judiciales y policiales que se hubieran originados
por dicho proceso penal. De ahí, que los certificados co
rrespondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni
la rehabilitación.
Por otro lado, tratándose de pena privativa de libertad im
puesta por la comisión de un delito doloso, la cancelación de los
antecedentes penales, judiciales y policiales será provisional has
ta por cinco años. De manera, que vencido dicho plazo y sin que
medie reincidencia o habitualidad, la cancelación será definitiva.
Sin embargo, debemos señalar que la rehabilitación auto
mática no opera cuando se trate de inhabilitación perpetua im
puesta por la comisión de los delitos previstos en los artículos
296 (Macrocomercialización de drogas), 296-A (Comercializa
ción y cultivo de amapola, marihuana y siembra compulsiva)
primer, segundo y cuarto párrafo; 296-B (Tráfico ilícito de insu
mos químicos y productos fiscalizados), 297 (Formas agravadas
de tráfico ilícito de drogas); o por la comisión de cualquiera de
los delitos contra la Administración Pública; o por los delitos
previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro
Segundo del Código Penal así como el artículo 4-A del Decreto
Ley 25475 y los delitos previstos en los artículos 1, 2 y 3 del
Decreto Legislativo 1106, en cuyos casos la rehabilitación puede
ser declarada por el órgano jurisdiccional que dictó la condena
luego de transcurridos veinte años, conforme al artículo 59-B
del Código de Ejecución Penal.
736
De las penas
JURISPRUDENCIA: ñala: “(...} el monto de la indemnización

a) Criterios de la rehabilitación auto devenga intereses legales desde la fecha en
mática que se produjo daño”. En tal sentido, sólo
queda establecer si es óbice para otorgar
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA la rehabilitación el pago de los intereses
legales que forman parte de la reparación
SALA PENAL ESPECIAL civil.
Expediente N° 05-2002-10, Lima NOVENO.-Estando a los que es obje
Lima, catorce de mayo de dos mil to de análisis cabe remitirse a lo precisa
quince. - do en el artículo sesenta y uno del Código
VISTOS; el recurso de apelación in Penal, conforme al cual “La condena se
terpuesto por la Procuraduría Pública considera como no pronunciada si trans
Especializada en Delitos de Corrupción, curre el plazo sin que el condenado cometa
contra la resolución de fecha veintiséis nuevo delito doloso, ni infrinja de manera
de febrero de dos mil quince, que declaró persistente y obstinada las reglas de con
procedente la solicitud de rehabilitación ducta establecida en la sentencia”. Por otro
del sentenciado Waldo Ríos Salcedo, en lado, corresponde también considerar lo
el proceso que se le siguió por el delito previsto en el artículo 69° del citado texto
contra lo Administración Pública - Co penal, que establece dos aspectos en tor
hecho pasivo impropio y contra el Patri no a la rehabilitación: i) Los supuestos de
monio - Receptación en agravio del Esta hecho en que opera [el cumplimiento de
do, de conformidad en parte con el señor la pena o medida de seguridad impuesta y
Fiscal Supremo Penal, interviene como la extinción de la responsabilidad del sen
ponente el señor Juez Supremo Pariona tenciado en cualquier modo]-, ii) Los efec
Pastrana. tos que produce [restitución a la persona
(...) en los derechos suspendidos o restringidos
por la sentencia y cancelación de los ante
III. PRONUNCIAMIENTO DE LA cedentes penales, judiciales y policiales]; es
SALA PENAL ESPECIAL SUPREMA así que la rehabilitación “conforme a las
SÉTIMO.-De inicio debe dilucidarse normas expresas, opera de forma auto
el punto en contradicción que estriba en mática, encontrándose únicamente con
que el señor Procurador Público a cargo dicionada al cumplimiento de la pena.
de los asuntos de Corrupción de Funcio DÉCIMO.-Dicho criterio ha sido
narios sostiene que la deuda indemniza- jurisprudencialmente recogido en el
toria devenga intereses legales desde la fe precedente vinculante recaído en el
cha en que se produjo el daño o, como lo Recurso de nulidad número dos mil
sostiene el sentenciado Ríos Salcedo que cuatrocientos setenta y seis guión dos
se pretende cobrar interese legales desde mil cinco, del veinte de abril de dos mil
la comisión del hecho y no como indica la seis, que señala: J que conforme a lo
ley, que es desde cuanto la sentencia que dispuesto en el artículo cincuenta y siete
do consentida. del Código sustantivo y al propio título
OCTAVO.-La discrepancia sobre el de la institución, lo que se suspende es la
inicio del cobro de intereses devengados, ejecución de la pena privativa de liber
se zanja con lo establecido en el segun tad, de suerte que sus efectos sólo están
do párrafo del artículo mil novecientos referidos a la pena que, por tanto
ochenta y cinco del Código Civil, que se la suspensión no se extiende a las demás
737
Jorge Rosas Yataco
penas principales y accesorias y, menos DÉCIMO PRIMERO.-Fijado lo an

a la reparación civil- esta última, como terior, en torno a los presupuestos tác
es obvio, no es una pena ni está dentro ticos que condicionan la rehabilitación,
de los límites del ius puniendi del Esta de la revisión de autos emerge que des
do, que, aun cuando fuera procedente el de la fecha de emisión de la sentencia
artículo sesenta y uno del Código Penal [fallo del tres de junio de dos mil ocho,
y, en su caso, la rehabilitación prevista ratificado por ejecutoria Suprema N°05-
en el artículo sesenta y nueve del Código 2008, del 04 de marzo de dos mil nueve],
Penal, ello no obsta a que el condenado la pena fijada [04 años de pena privativa
deba pagar la reparación civil, pues lo de libertad] y el período de suspensión
contrario importaría una lesión directa decretado [03 años de período de prue
al derecho de la víctima a la reparación ba], se cumplió inexorablemente; por
civil y un atentado clarísimo a su dere consiguiente, se cumplió con los pre
cho a la tutela jurisdiccional, incluso supuestos tácticos que condiciona la
dejándola en indefensión material; que rehabilitación, esto es, el cumplimien
tener por no pronunciada la condena, to de la pena, sin perjuicio de señalar
según estatuye el artículo sesenta y uno que no existe en autos documentación
del Código Penal, no puede significar en alguna que acredite que el sentenciado
tonces que igualmente se extingan las pe Ríos Salcedo haya incumplido las reglas
nas no suspendidas y, menos, la exigen de conducta impuestas, máxime si no se
cia del pago de la reparación civil, por lo revocó la suspensión de la ejecución de
que en tal supuesto la orden judicial sólo la pena.
debe comprender la desaparición de la
IV.-DISCREPANCIAS SOBRE EL
condena impuesta a una pena privativa
MONTO DE LOS INTERESES
de libertad (...), quedando subsistente
LEGALES DEVENGADOS
-si es que no se ha cumplido. Las demás
penas principales o accesorias y, particu DÉCIMO SEGUNDO.-Los artícu
larmente, la reparación civil Esta los quinientos treinta y siete, quinientos
línea jurisprudencial concuerda con lo sesenta y siete, seiscientos setenta y seis
que establece la sentencia emitida por y seiscientos noventa y dos, del Código
el Tribunal Constitucional recaída en el Procesal Civil, establecen las pautas a se
expediente número dos mil doscientos guir en cuanto al cobro de los intereses
sesenta y tres guión dos mil dos guión legales que genera el monto impuesto
HC guión TC (Caso: Luis Cáceres Ve en sentencia firme, pero teniendo como
lásquez), fundamento jurídico dos, que presupuesto una previa liquidación con la
señala “La rehabilitación (...) conforme finalidad de requerir el pago. En este sen
lo expresa el artículo 69° del Código Pe tido, es necesario recalcar que en autos no
nal, opera automáticamente, estos es, sin existió hasta antes de estimar procedente
más trámite que el puro y simple cumpli la rehabilitación una liquidación previa
miento de la pena o medida de seguri de los intereses devengados, por ello que
dad impuesta (...)”, lo cual reafirma la mediante razón emitida por Secretaría
postura que la rehabilitación opera de del Juzgado Supremo de Instrucción de
forma automática, encontrándose úni fojas trescientos setenta y uno, se informó
camente condicionada al cumplimiento que el sentenciado Ríos Salcedo cumplió
de la pena. con cancelar el íntegro de la reparación
civil, consistente en la suma de un millón
738
De las penas
cincuenta y dos mil ciento nuevos soles, para el pago de intereses, puesto que la
además se verifica la existencia de un plus propuesta de la Procuraduría fue presen
consistente en la suma cincuenta y dos tada con posterioridad al auto que decla
mil cien nuevos soles; por lo que se cum ró procedente la rehabilitación y difiere
plió con el pago íntegro de la reparación de la formulada por el sentenciado Ríos
civil y, si bien la deuda indemnizatoria Salcedo, situación que deberá dilucidarse
genera intereses legales devengados, ello en ejecución de sentencia, toda vez que
puede ser debatido y analizado en el cua existe predisposición de pago. Además,
dernillo que se forme para tal fin. el Estado puede compeler al sentenciado
DÉCIMO TERCERO.- Aunado a Waldo Ríos a pagar los intereses legales
ello, debe precisarse que la propuesta de devengados en vía de ejecución median
liquidación de intereses devengados [fo te las medidas cautelares correspondien
jas trescientos noventa y seis, formulada tes o promover demanda civil en virtud
por la Procuraduría Pública después de lo de la resolución judicial firme que le fue
emisión del auto que declaró procedente favorable y conforme a lo señalado en el
la rehabilitación], no se corrió traslado al fundamento jurídico décimo tercero de la
sentenciado Ríos Salcedo, menos existe presente ejecutoria suprema.
requerimiento expreso de pago, incum DÉCIMO QUINTO.-Ahora bien,
pliendo el trámite que señala el artículo conforme se ha establecido que la reha
setecientos cuarenta y seis del Código bilitación está únicamente condicionada
Procesal Civil, aplicable supletoriamen al cumplimiento de la pena, se tiene que
te, que dispone: “A/ disponer el pago al el pago de los intereses legales devenga
ejecutante, el juez ordenará al Secretario dos no puede obstruir la posibilidad de
de Juzgado liquidar los intereses, costas rehabilitación del encausado Ríos Salce
y costos del proceso, dentro del plazo que do, máxime si el reclamo puede obtener
fije La liquidación es observable dentro se mediante los mecanismos legales que
de tercer día, debiendo proponerse en prevé la ley.
forma detallado. Absuelto el traslado de Por estos fundamentos, el Colegiado
la observación o en rebeldía, se resolverá de esta Sala Penal Especial de la Corte Su
aprobándola o modificándola requiriendo prema resuelve:
su pago”, máxime si el monto de los inte I) CONFIRMARON por mayoría, a
reses legales devengados fue cuestionado resolución de fecha veintiséis de febrero
por el citado sentenciado con el Informe de dos mil quince, que declaró proceden
pericial contable de parte de fojas cuatro te la solicitud de rehabilitación del sen
cientos cincuenta y cinco. tenciado Waldo Ríos Salcedo, en el pro
DÉCIMO CUARTO.- En efecto, en ceso que se le siguió por el delito contra la
la Ejecutoria Suprema número cero cin Administración Pública -cohecho pasivo
co guión dos mil ocho, se fijó el monto impropio- y contra el Patrimonio -Recep
indemnizatorio en la suma de un millón tación-, en agravio del Estado.
nuevos soles, sin embargo, el condena II). MANDARON se remita los actua
do Ríos Salcedo consignó la suma de un dos al Juzgado Supremo de Instrucción,
millón cincuenta y dos mil cien nuevos a fin de que continúe el proceso según su
soles, siendo evidente que el plus resulta estado. Hágase saber y los devolvieron. -
aplicable como pago a cuenta de los in SS.
tereses legales devengados, no obstan PARIONA PASTRAN/MALCA
te que no fue compelido judicialmente GUAYLUPO
739
Jorge Rosas Yataco
LA SECRETARIA DE LA SALA PE ción de cuatro años de pena privativa de

NAL ESPECIAL DE LA CORTE SU libertad, suspendida en su ejecución por
PREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ un periodo de prueba de tres años y suje
BLICA, CERTIFICA QUE EL VOTO to a un régimen de reglas de conducta de
SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SU observancia obligatoria.
PREMO PRADO SALDARRIAGA, ES Tercero. Que una de las reglas de con
EL SIGUIENTE: ducta fijada al condenado Ríos Salcedo
VISTO: el recurso de apelación, inter fue la de “reparar el daño ocasionado por
puesto por el señor procurador público el delito”. Esto es, cumplir oportunamente
especializado en delito de corrupción, con el pago de la reparación civil, lo que
contra la resolución de fojas trescientos debió materializarse dentro del plazo del
setenta y seis, del veintiséis de febrero periodo de prueba.
de dos mil quince: con lo expuesto en el Cuarto. Que el incumplimiento de las
dictamen del señor Fiscal Supremo en lo reglas de conductas impuestas en un régi
Penal. men de prueba, como el correspondiente
a la suspensión de la ejecución de la pena,
CONSIDERANDO
constituye una infracción que amerita la
Primero. Que el PROCURADOR pú aplicación de las sanciones reguladas en
blico especializado en delitos de corrup el artículo cincuenta y nueve del Código
ción, en su recurso formalizado de fojas Penal; pero, además, impide (a eficacia
cuatrocientos dos, alega que la rehabili del efecto extintivo de la condena y de la
tación concedida al sentenciado Waldo pena suspendida que regula el artículo se
Enrique Ríos Salcedo es improcedente senta y uno del Código Penal.
porque el juez de ejecución no tomó en Quinto. Que el régimen general de
cuenta la propuesta de liquidación de in la rehabilitación regulado por el artículo
tereses que presentó con fecha veintiséis sesenta y nueve del Código Penal, es in
de febrero del año en curso, donde se compatible con el especial previsto para
estableció que el monto de la reparación los casos de suspensión de la ejecución
civil -un millón de nuevos soles- fijada de la pena que se rige por lo dispuesto en
en la sentencia condenatoria había de el antes citado artículo sesenta y uno del
vengado por intereses legales, la suma de Código Sustantivo. Esto es, su óperativi-
trescientos setenta y cinco mil quinientos dad sólo alcanza a los supuestos donde la
cuarenta y ocho nuevos soles con ochenta pena privativa de libertad impuesta lo fue
y siete céntimos, que no han sido cubier con carácter de ejecución efectiva y no
tos con el pago a cuenta del monto princi suspendida.
pal, con lo que se infringió el artículo mil Sexto. Que en el caso sub iudice el
novecientos ochenta y cinco del Código condenado Waldo Enrique Ríos Salce
Civil, de aplicación supletoria a tenor de do, infraccionó el régimen de prueba
lo previsto en el artículo ciento uno del correspondiente a la pena privativa de
Código Penal. Por lo tanto, solicita la re libertad que se le impuso con carácter
vocación del auto impugnado y se declare de suspendida, al no cumplir con la re
improcedente la rehabilitación de dicho gía de conducta que se le fijó de reparar
sentenciado. el daño; esto es, pagar oportunamente el
Segundo. Que de la, revisión de autos, monto íntegro de la reparación civil que
se advierte que al condenado Waldo En le fue señalada en la Ejecutoria Suprema
rique Ríos Salcedo se le impuso una san del cuatro de mayo de dos mil nueve. Es
740
De las penas
más, ya en sentencia de vista precedente, do consignar el monto que corresponde

de la Sala Penal Especial del veintidós’ de a los intereses devengados desde que su
septiembre de dos mil catorce, se con condena quedó firme (Cfr. Tomás Aladino
firmó la resolución de primera instancia Gálvez Villegas. Lo Reparación Civil en el
de fecha seis de junio de dos mil catorce, proceso penal, segunda edición. IDEMSA.
que declaró improcedente la solicitud de Lima.2005, pa.232).
rehabilitación del condenado Ríos Salce Noveno. Que, en consecuencia, la re
do, justamente por haber incumplido con gula de conducta que se impuso al conde
el pago total de la reparación civil pese a nado Ríos Salcedo no se ha cumplido aún
haber transcurrido un período excesivo a en los términos que demanda la rehabili
los tres años fijados como límite para el tación de la condena que le fue impuesta
cumplimiento de dicha regla de conduc y que por su naturaleza especial se rige
ta. por lo dispuesto en el artículo sesenta y
Séptimo. Que, sin embargo, con fecha uno y, no por el sesenta y nueve del Có
posterior al límite del periodo de prueba digo Penal.
fijado, el condenado realizó un pago frac Por estos fundamento, MI VOTO es
cionado ascendente a cincuenta y dos mil porque se REVOQUE la resolución de
cien nuevos soles según lo refiere el literal fojas trescientos sesenta y seis, del vein
V del apartado III (Análisis Jurídico del tiséis de febrero de dos mil quince; que
Presente Caso), de la aludida resolución declaró procedente la solicitud de reha
de vista de fecha veintidós de setiembre bilitación del sentenciado Waldo Enrique
de dos mil catorce; y luego otras sumas Ríos Salcedo; y reformándola, se declare
que se detallan en el fundamento jurídico IMPROCEDENTE la rehabilitación pro
cuarto de la resolución recurrida de fecha movido por el condenado Waldo Enrique
veintiséis de febrero de dos mil quince y Ríos Salcedo, en tanto no cumpla con la
que según el A Quo dieron por cancelada precisado en el fundamento jurídico oc
la reparación civil en su totalidad”. tavo de esta Ejecutoria, en el proceso que
Octavo. Que tal como lo destaca el re se le siguió por delito contra la adminis
currente, el monto abonado por el conde tración pública -cohecho pasivo impro
nado Ríos Salcedo ha omitido consignar pio- y por delito contra el patrimonio
el concerniente a los intereses generados, -receptación-, en agravio del Estado. Y
conforme con lo dispuesto por el artícu los devolvieron.
lo mil novecientos ochenta y cinco del
Código Civil en concordancia con lo au SS.
torizado por el artículo ciento uno, del PRADO SALDARRIAGA
Código Penal. Este último artículo vali
da la eficacia de las disposiciones civiles https://legis.pe/incumplir-pago-reparacion-ci-
para todo lo pertinente a la reparación vil-no-impide-que-se-declare-rehabilita-
civil. Debiendo, por tanto, el condena do-al-condenado/
741
Jorge Rosas Yataco
Prohibición de comunicación de antecedentes

Artículo 70.- Producida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier
clase relativas a la condena impuesta, no pueden ser comunicados a ninguna entidad o
persona.
Artículo modificado por el Artículo Io de la Ley N° 30076, publicada el 19 agosto
PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN DE ANTECEDENTES

Artículo 70. Producida la rehabilitación, los registros o ano
taciones de cualquier clase relativas a la condena impuesta
solo podrán ser comunicados a solicitud del Ministerio Públi-
^co o del juez.\
CONCORDANCIAS:
62, 63, 64, 65, 66, 67, 68 y 69.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
e trata de una norma penal prohibitiva, esto significa que
S luego de producida la rehabilitación del condenado, los
registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena
impuesta no pueden ser comunicadas a nadie, excepto a pedido
de los representantes del Ministerio Público o del juez.
JURISPRUDENCIA:
Véase de la SALA PENAL ESPECIAL el Expediente N° 05-2002-10, Lima, artículo
69 CP.
742
TÍTULO IV
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
MEDIDAS DE SEGURIDAD. CLASES

Artículo 71.- Las medidas de seguridad que establece este
Código son:
1. Internación; y
^2. Tratamiento ambulatorio._____________________________
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 72, 73, 74, 75, 76 y 77.
CPP.: Arts. 75, 76, 456, 457, 458.
COMENTARIO:
egún Prado Saldarriaga(307)el Código Penal de 1991 con
S templa dos tipos de medidas de seguridad: la internación
y el tratamiento ambulatorio.
Oré Sosa(308) considera que la realización de un comporta
miento previsto como delito puede merecer tanto la imposición
de una pena como de una medida de seguridad. En el primer caso,
cuando estamos ante un agente culpable, esto es, una persona ac
cesible al mandato normativo o que puede ser motivado por la
norma. En el caso de una medida de seguridad, por el contrario,
cuando estamos frente a una persona a quien no se le puede hacer
(3°7) Determinación judicial de lapena, p. 178.

(308) peligrOsidad criminaly sistema penal en el Estado socialy democrático de Derecho,
Editorial Reforma, Lima 2014, p. 09.
743
Jorge Rosas Yataco
responsable por la realización de un injusto, como es el caso, por

ejemplo, de quien sufre alguna enfermedad mental. No obstante, y
a pesar de que aparentemente se tratan de consecuencias jurídicas
bien diferenciadas -con fundamentos y fines diferentes-, lo cierto
es que penas y medidas de seguridad guardan más de una seme
janza -más aún si se hace referencia a las medidas que importan
una privación de libertad, como, por ejemplo, la internación-, lle
gándose a denunciar una suerte de fraude de etiquetas que, sobre
todo en el pasado, ha puesto una limitación o restricción inad
misible en la esfera de libertad de las personas sometidas a una
medida de seguridad. No se puede dudar, pues, de la naturaleza
punitiva de las medidas de seguridad, lo que, podemos adelantar,
conlleva la necesidad de que estas se vean informadas por los mis
mos principios limitadores que se prevén para las penas.
De este modo, el legislador ha creído por conveniente adop
tar dos medidas de seguridad, atendiendo a la calificación que
se efectúe sobre el agente, esto es, dependiendo del estado en
que se encuentre, se puede adoptar bien la internación, regulada
en el artículo 74 de este Código, y del tratamiento ambulatorio,
regulado en el artículo 76 del mismo cuerpo legal.
El Código Procesal Penal de 2004, prevé el proceso espe
cial de seguridad, donde luego de verificar la inimputabilidad
del imputado conforme lo establecen los artículos 75 y 76 del
citado cuerpo legal adjetivo, procede a convertirse de un proceso
común a un proceso de seguridad, previa audiencia y decisión
del Juez, conforme lo establecen los artículos 456,457 y 458 del
Código Procesal Penal.
JURISPRUDENCIA: Constitucional, integrada por los señores
a) Finalidad de las medidas de seguridad magistrados García loma, Alva Orlandini
y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
sentencia:
EXP. 8815-2005 PHC/TC, LIMA L- ASUNTO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Recurso de agravio constitucional in
CONSTITUCIONAL terpuesto por don Francisco Mallma
En Lima, a los 17 días del mes de ene Tinco contra la resolución de la Segunda
ro de 2006, la Sala Primera del Tribunal Sala Especializada en lo Penal para Pro
744
De las medidas de seguridad
cesos con Reos en Cárcel de la Corte Su niega haber realizado algún acto que su
perior de Justicia de Lima, de fojas 132, ponga la vulneración de los derechos del
su fecha 26 de julio de 2005, que declara demandante. Por otro lado, el 16 de junio
improcedente la demanda de autos. de 2005, el Director del Establecimiento
II.- ANTECEDENTES Penitenciario Miguel Castro Castro da su
1 .-Demanda declaración, negando también haber vio
Con fecha 3 de junio de 2005, el re lado los derechos del demandante.
currente interpone demanda de hábeas 3 .- Resolución de primera instancia
corpus contra la Sala Nacional de Terro Con fecha 22 de junio de 2005, el ti
rismo y el Instituto Nacional Penitencia tular del Octogésimo Primero Juzgado
rio (INPE) adscrito al Establecimiento Especializado en lo Penal de Lima decla
Penitenciario Miguel Castro Castro, soli ra infundada la demanda argumentan
citando su inmediata excarcelación. Ma do que, en la sentencia que cuestiona el
nifiesta que se han violado sus derechos demandante, no se le ha impuesto pena
fundamentales a la libertad y la seguridad privativa de la libertad, sino una medida
personales. Aduce el demandante que. de seguridad, lo que resulta incompati
mediante sentencia de fecha 21 de febrero ble con la carcelería sufrida; agregando
de 2005, fue absuelto y declarado inim que ello no puede ser computado como
putable; que, no obstante, en la misma se parte del tratamiento médico ordenado
le impuso, como medida de seguridad, la en la sentencia de la Sala Penal; y que,
medida de internación no mayor de diez consecuentemente, no se ha acreditado la
(10) años en un centro psiquiátrico espe alegada vulneración de sus derechos fun
cializado a partir de su traslado a dicho damentales.
centro. Argumenta, además, estar deteni 4 .- Resolución de segunda instancia
do desde el 3 de octubre de 1993, que, en Con fecha 26 de julio de 2005, la Se
consecuencia, lo dispuesto en la sentencia gunda Sala Especializada en lo Penal
anteriormente mencionada conlleva una para Procesos con Reos en Cárcel declara
inconstitucional duplicidad de sanciones, improcedente la demanda considerando
con lo cual sufrirá una pena privativa de que no se ha vulnerado derecho funda
la libertad de 22 años. mental alguno del demandante.
2 .- Investigación sumaria de hábeas III.- FUNDAMENTOS
corpus Precisión de la cuestión controvertida
Con fecha 3 de junio de 2005, la titular l.-En primer término, este Tribunal
del Octogésimo Primero Juzgado Penal estima pertinente precisar el objeto de la
de la Corte Superior de Justicia de Lima controversia. De la demanda de hábeas
ordena la investigación sumaria de há corpus se desprende que lo que el accio
beas corpus. El 6 de junio de 2005 se reci nante realmente solicita es que el tiempo
be la declaración del demandante, quien que ha permanecido detenido se conside
manifiesta haber interpuesto demanda re en el cómputo de la medida de interna
porque no recibe un tratamiento médico ción no mayor de diez años que se le ha
adecuado para su enfermedad (esquizo impuesto; y que. luego de ello, se ordene
frenia paranoide), y que por tal motivo su inmediata libertad, por ser arbitraria
solicita ser excarcelado. En la misma fe su detención.
cha se recibe la declaración del Presidente La medida de internación y el dere
de la Sala Nacional de Terrorismo, quien, cho fundamental a la libertad personal
al igual que los demás vocales de la Sala
745
Jorge Rosas Yataco
2 .- El derecho fundamental a la liber o restricción del derecho a la libertad es

tad personal tiene un doble carácter. Es inconstitucional. Ahora bien, es evidente
un derecho subjetivo, pero también una que la aplicación de la medida de inter
institución objetiva valorativa. Como de nación constituye una restricción del de
recho fundamental (artículo 2, inciso 24, recho fundamental a la libertad personal.
de la Constitución), garantiza que no se Sin embargo, para que el ingreso de una
afecte indebidamente la libertad física de persona, por orden judicial, en un centro
las personas; esto es, su libertad locomo de internamiento sea constitucionalmen
tora, ya sea mediante detenciones, inter- te legítimo es necesario que se realice en
namientos o condenas arbitrarias. Como los casos y supuestos previstos en nuestro
derecho objetivo, es uno de los valores ordenamiento jurídico.
fundamentales de nuestro Estado social Las medidas de seguridad: naturale
y democrático de Derecho, por cuanto za, objeto, límites
informa nuestro sistema democrático y 5 . En nuestro ordenamiento, las pe
el ejercicio de los demás derechos funda nas tienen una naturaleza muy distinta
mentales, a la vez que justifica la propia con respecto a las medidas de seguri
organización constitucional. dad. Así, mientras que la pena constitu
3 .-Este derecho garantiza cualquier ye la sanción tradicional que caracteriza
supuesto de privación o restricción de: la al Derecho penal y es un mal con el que
libertad locomotora, independientemen éste amenaza en el caso de que se rea
te de su origen y de la autoridad o perso lice un acto considerado como delito;
na que la haya ordenado, según lo señalan las medidas de seguridad “no suponen
el artículo 9o de la Declaración Universal la amenaza de un mal en el caso de que
de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de se cometa un delito. Las medidas de
la Convención Americana de Derechos seguridad “no suponen la amenaza de
Humanos. En sede judicial, el derecho un mal en el caso de que se cometa un
a la libertad física garantiza que esta no delito, sino un tratamiento dirigido a
sea restringida en forma arbitraria, como evitar que un sujeto peligroso llegue a
puede ocurrir en el caso de las denomina cometerlo. Mientras que la pena se in
das detenciones judiciales preventivas”, de flige por un delito cometido, la medida
una condena emanada de una sentencia de seguridad se impone corno medio de
expedida con violación del debido proce evitarlo”. No obstante, desde la perspec
so, o de la ilegal imposición de medidas tiva del Derecho constitucional, la me
de seguridad que se derivan de una reso dida de internación no solo se justifica
lución judicial. porque persigue evitar la comisión de
4 .-Sin embargo, el derecho funda futuros delitos, sino también porque
mental a la libertad personal no es un de su finalidad es la recuperación de la
recho absoluto, sino relativo, según este persona. Y no puede ser de otro modo,
Tribunal lo ha sostenido reiterada juris pues nuestra Constitución (artículo 1)
prudencia (cf STC 2516-2005-HC/TC). establece que la persona y la protección
Y es que, por previsión constitucional, de su dignidad son el fin supremo de la
está sometido a ciertos límites, como, por sociedad y del Estado, condición que
ejemplo, los previstos en el artículo 2, in no se pierde por el hecho de haber sido
ciso 24, literal f. de la Constitución. En es condenado o, como en el presente caso,
tos casos, la libertad personal puede verse por haber sido sometido a una medida
legítimamente Por ello, no toda privación de seguridad.
746
6 .- Por consiguiente, es una exigencia medida de internación comporta una fa

constitucional que, a fin de que dicha cultad para el juez que la dictó y un deber
medida cumpla su finalidad, la persona para la autoridad del centro en el cual se
sea internada en un centro especializa encuentra internada la persona. El juez
do que cuente con la adecuada atención penal puede solicitar, cada seis meses, a
profesional. Sin embargo, las medidas de la autoridad del centro de internación un
seguridad internación y tratamiento am peritaje a fin de conocer si las causas que
bulatorio- no pueden ser impuestas por dieron lugar al dictado de la medida de
el juez penal con absoluta y entera dis- internación han desaparecido. Sin per
crecionalidad; antes bien, para que una juicio de ello, la autoridad del centro de
medida de seguridad sea constitucional internación está obligada a remitir dicho
mente legítima, esta debe dictarse dentro peritaje, al margen de que el Juez la solici
de los límites que la ley prevé y en estricta te o no (artículo 75 del Código Penal).
observancia del principio de proporcio Análisis del caso concreto
nalidad. Por ello, de acuerdo con nuestro 8 .-El demandante afirma que, al estar
ordenamiento (artículo 72 del Código detenido desde el 3 de octubre de 1993.
Penal) deben concurrir, en el dictado de la privación de su libertad es arbitraria,
las medidas de seguridad, las siguien pues a la fecha ya son 11 años y 8 meses
tes circunstancias: a) que el agente haya que se encuentra detenido; y que al impo
realizado un acto previsto como delito, y nérsele la medida de seguridad por inter
b) que del hecho y de la personalidad del nación no mayor de diez años, a partir de
agente puede deducirse un pronóstico de su traslado a un centro especializado, se
comportamiento futuro que revele una está duplicando la sanción penal, toda vez
elevada probabilidad de comisión de nue que al sumar el tiempo que está detenido
vos delitos. Pero también las medidas de a los diez años de medida de internación,
seguridad están sujetas, como ya se ha se sufrirá una pena privativa de la libertad
ñalado, a la observancia del principio de de 22 años, lo que es totalmente absurdo
proporcionalidad; en consecuencia, tales y constituye un abuso de autoridad por
medidas “deben ser proporcionales a la pe parte del órgano Jurisdiccional.
ligrosidad delictual del agente, la gravedad 9 .- A fojas 8 de autos, obra la sentencia
del hecho cometido y los que probablemen de la Sala Penal Nacional, de fecha 21 de
te cometiera si no fuese tratado” (artículo febrero de 2005, mediante la cual “se esta
73 del Código Penal). blece que el encausado ha cometido un he
7 .- Dado que la medida de internación cho punible antijurídico pero no culpable,
consiste en el ingreso y tratamiento del pues su enfermedad o anomalía psíquica
inimputable en un centro hospitalario u afecta su culpabilidad; por lo que dicha
otro establecimiento adecuado, con fines conclusión nos lleva a fundamentar ¡a tesis
terapéuticos o de custodia, tal ingreso de la inimputabilidad de dicho procesado,
no puede ser por un tiempo indefinido por lo que se le exime de responsabilidad
sino limitado, motivo por el cual se ha penal en los hechos que se le atribuyen y se
previsto que “la duración de la medida de le deberá imponer una medida de seguri
internación no podrá exceder el tiempo de dad de internación”. Del mismo modo, se
duración de la pena privativa de libertad dispuso que “habiéndose establecido que
que hubiera correspondido aplicarse por el el procesado es inimputable; que el hecho
delito cometido” (artículo 75 del Código punible antijurídico cometido es grave, y
Penal). Por otro lado, la imposición de la que, por la enfermedad del acusado, puede
747
Jorge Rosas Yataco
ser influenciado a cometer delitos conside relativo, o a un toxicómano o alcohólico

rablemente graves como el de terrorismo, imputable, el Juez dispondrá que ella tenga
cabe imponer la medida de seguridad de lugar tintes de la pena. El período de inter
internación no mayor de diez años (...)”. nación se computará como tiempo de cum
10 .- Se desprende de autos, por tanto, plimiento de la pena, sin perjuicio de que el
que en el presente caso, al haberse dis Juez pueda dar por extinguida la condena
puesto, con fecha 9 de setiembre de 2005, o reducir su duración atendiendo al éxito
el traslado del demandante al hospital del tratamiento”. Sin embargo, en el caso
Víctor Larco Herrera, la medida de inter concreto, no se configura este supuesto,
nación impuesta se ha adoptado en fun pues el demandante ha sido declarado
ción de los parámetros constitucionales y inimputable y no se le ha impuesto pena
legales previstos en nuestro ordenamien alguna, por lo que tampoco en este extre
to, pues está probado que el accionante ha mo se ha vulnerado derecho fundamental
cometido un delito; que del hecho y de la alguno.
personalidad del demandante se deduce IV.- FALLO
la elevada probabilidad de que vuelva a Por estos fundamentos, el Tribunal
cometer nuevos delitos, y que el tiempo Constitucional, con la autoridad que le
de internación es proporcional a la pena confiere la Constitución Política del Perú.
que se le hubiera impuesto; por lo que. en HA RESUELTO
este extremo, no se ha vulnerado el dere Declarar INFUNDADA la demanda.
cho a la libertad personal. Publíquese y notifíquese.
11 .- Finalmente, como se mencionó al SS. GARCÍA TOMA/ALVA ORLAN-
inicio de los fundamentos, el demandan DINI/LANDA ARROYO
te solicita que el tiempo que permaneció MIR PUIG, Santiago. Derecho penal.
detenido se sume al de internación. Al Parte General. Buenos Aires: B. de F Ltda.,
respecto, cabe señalar que el Código Pe 7° edición, 2004, p. 53.
nal prevé que 'cuando se necesite aplicar https://legis.pe/medidas-seguridad-naturale-
una medida de internación a un imputable za-objeto-limites/
REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN

Artículo 72.- Las medidas de seguridad se aplicarán en con
currencia con las circunstancias siguientes:
1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como deli-
2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda dedu

cirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele
una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos.
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
748
COMENTARIO:
l juzgador para aplicar cualquiera de las medidas señala
E das en el artículo anterior, se requieren que se presenten
algunos requisitos. Así, las medidas de seguridad se aplicarán en
concurrencia con las circunstancias siguientes:
a. Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito:
es decir según sea internación o tratamiento ambulato
rio, el agente debe haber cometido un hecho delictivo
conforme al Código Penal.
b. Que del hecho y de la personalidad del agentepueda deducirse
un pronóstico de comportamiento futuro que revele una ele
vada probabilidad de comisión de nuevos delitos: es decir, el
juzgador tiene que efectuar una prognosis con la infor
mación especializada que se le debe alcanzar o informar
para tomar la mejor decisión.
JURISPRUDENCIA:
Véase CASACIÓN N.° 1048-2018 -AREQUIPA y Exp. N° 8815-2005-PHC/TC, en
arts. 71 y 74.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Artículo 73.- Las medidas de seguridad deben ser proporcio
nales con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del
hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fue-
se tratado.y
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 71, 72, 74,75, 76 y 77.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
ara tomar la mejor decisión el juzgador cualquiera de las
P medidas de seguridad en esa prognosis, deberá recurrir
al principio de la proporcionalidad, atendiendo a los siguientes
criterios que debe tener en cuenta como: la peligrosidad delic
tual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que proba
blemente cometiera si no fuese tratado.
JURISPRUDENCIA:
Véase el fallo del Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional N° 0014-2006-PI/TC,
en el Art. VIII del Título Preliminar del CP.
749
Jorge Rosas Yataco
INTERNACIÓN
Artículo 74.- La internación consiste en el ingreso y trata
miento del inimputable en un centro hospitalario especializa
do u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o
de custodia.
Sólo podrá disponerse la internación cuando concurra el pe
ligro de que el agente cometa delitos considerablemente gra-
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
R. N° 336-2011 -P-PJ (Circular sobre la determinación y duración de la medida
de seguridad de internación)
COMENTARIO:
onforme lo explica Prado Saldarriaga(309), la medida de
C internación se aplica por regla general a los inimputa
bles que ejecutaron un hecho que la ley considera delito. Sin
embargo, esta medida de seguridad puede también aplicarse ex
cepcionalmente a imputables relativos o a imputables que delin
quieron como consecuencia de su dependencia hacia el consu
mo de alcohol o drogas.
Añade el mismo autor(310) que la internación es una medida
de seguridad privativa de libertad y conforme a los dispuesto en
el artículo IX del Título Preliminar le correspondería una fun
ción eminentemente curativa y asegurativa. Esta medida afecta,
pues, la libertad ambulatoria del sentenciado e implica su ingre
so y permanencia en un centro “hospitalario especializado u otro
establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia”.
Por su naturaleza y sus efectos sobre el interno se trata de una
medida de seguridad grave, razón por la cual sólo deberá impo
nerse cuando concurra el peligro de que el sentenciado pueda
realizar en el futuro delitos considerablemente graves (homici
dios, lesiones, violación).
(3°9) Determinación judicial de la pena, p. 180.

(3i°) Ibídem, p. 180.
750
JURISPRUDENCIA: ves efectos restrictivos en la libertad de

a) Criterios para la aplicación de la me las personas. Por lo demás, como seña
dida de seguridad de internación la Claus Roxin, “.. .el fin de la pena y las
medidas de seguridad no se diferencian
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en esencia. Ciertamente, los fines pre
SEGUNDA SALA PENAL TRANSI ventivos se persiguen por las medidas
TORIA de seguridad de una forma diferente y
R.N. 104-2005, AYACUCHO que la mayoría de las veces contrasta
también con la orientación de los co
JURISPRUDENCIA VINCULANTE metidos de la pena en el caso indivi
Criterios para la aplicación de la medi dual, pero la tendencia fundamental
da de seguridad de internación mente preventiva es la misma” (Claus
Lima, dieciséis de marzo del año dos Roxin. “Derecho Penal. Parte General”.
mil cinco. - Tomo L Editorial Civitas. Madrid, mil
(...) novecientos noventisiete);
Séptimo: Que para la aplicación de la b) Que, en consecuencia, tratándose
pena correspondiente se debe tener en de una sanción la medida de interna
cuenta el principio de proporcionalidad, ción sólo puede ser impuesta en la sen
dicho principio exige efectuar una deter tencia y luego de que en juicio se haya
minación adecuada de la pena que procu acreditado la realización del delito por
re lograr una sanción justa y congruente el inimputable y su estado de peligrosi
con la gravedad de la acción realizada, dad;
los bienes jurídicos afectados y las cir c) Que la duración de la medida de
cunstancias del hecho, debiendo también internación no puede ser indetermina
guardar relación con el daño ocasiona da, por eso el operador judicial debe
do; siendo ello así, en el caso sub judice definir en la sentencia su extensión
la pena impuesta al sentenciado resulta temporal, la cual, conforme lo estable
adecuada. ce el artículo setenticinco ab initio, en
Octavo: Que, por otro lado, teniendo ningún caso puede exceder los límites
en cuenta que la Corte Suprema tiene cuantitativos de la pena privativa de
facultad casatoria conforme lo reco libertad concreta, que se hubiera apli
noce el artículo ciento cuarentiuno de cado al procesado si hubiera sido una
la Constitución Política del Estado, persona imputable;
esta Sala Penal Suprema debe estable d) Que, además, la duración de la
cer las siguientes precisiones: a) Que medida de internación debe ser propor
las medidas de seguridad son sancio cional a la peligrosidad potencial del
nes que se aplican Judicialmente a los agente y coherente con las recomenda
inimputables o imputables relativos ciones que sobre el tratamiento a apli
que han cometido un hecho punible; car haya precisado el perito psiquiatra.
que la medida de internación es priva Noveno: Que de autos se aprecia que
tiva de libertad y sólo puede aplicarse el Colegiado mediante resolución de fo
cuando existe el peligro potencial de jas trescientos noventicinco, de fecha diez
que el inimputable pueda cometer en el de noviembre de dos mil cuatro, declaró
futuro otros delitos considerablemente inimputable al procesado Marcos Edwin
graves. Por tanto, la internación es una Ramos Veramendi antes de la sentencia
medida de seguridad que conlleva gra y dispuso su internamiento sin determi
751
Jorge Rosas Yataco
nar el tiempo de su permanencia en el que tiene una persona normal. Por eso el
centro especializado: además no fijó el procesado es una persona peligrosa que
monto de la reparación civil por el hecho debe recibir un tratamiento en una ins
ilícito a favor del agraviado, incurriendo titución especializada para que el daño
así en omisiones relevante; sin embargo, no sea mayor»;
en aplicación de los principios de econo b) Que para fijar el tiempo de interna
mía y celeridad procesales, y conforme ción del procesado Marcos Ramos Vera
a lo dispuesto por el artículo doscientos mendi se debe tener en cuenta la peligro
noventiocho del Código de Procedimien sidad delictual del agente, la gravedad del
tos Penales, esta Sala Penal Suprema se hecho cometido y los delitos que proba
encuentra facultada para subsanar las blemente cometería si no fuera tratado;
omisiones advertidas. c) Que según las conclusiones de la
Décimo: Que, siendo ello así, para de evaluación psiquiátrica se diagnostica
terminar el tiempo de la medida de inter peligrosidad potencial derivada y cone
nación del procesado Marcos Edwin Ra xa con la enfermedad que padece dicho
mos Veramendi se debe tener en cuenta procesado, enfatizando que ella puede
los siguientes aspectos: controlarse prudencialmente con un tra
a) Que conforme es de verse de la tamiento psiquiátrico adecuado;
evaluación psiquiátrica de fojas trescien d) Que la autoridad correspondiente
tos sesentiocho, se concluye que dicho del Centro de Internación cada seis meses
encausado presenta trastorno esquizofre- deberá remitir al Juez de la causa una pe
niforme delusional orgánico y requiere ricia circunstanciada que dé información
evaluación y tratamiento en institución sobre la necesidad de mantener la medi
especializado, pericia que fue ratificada da de internación aplicada, conforme lo
a fojas trescientos ochentiuno, donde los exige el artículo setenticinco del Código
especialistas señalaron que «el exami Penal.
nado presenta un trastorno mental que Décimo Primero: Que, en conse
tiene dos componentes, uno orgánico, es cuencia, habiéndose establecido en esta
decir, que tiene lesión orgánica cerebral resolución los presupuestos, el procedi
demostrable, y dos, tiene alteraciones en miento y la oportunidad de aplicación de
el funcionamiento del cerebro como con la medida de seguridad de internación,
secuencia de dicha lesión, esta persona prevista en los artículos setenticuatro y
tiene el cerebro con alteraciones donde setenticinco del Código Penal, corres
se juntan los dos componentes, tiene al ponde otorgarle a dicha interpretación
terado no sólo el pensamiento, porque se jurisprudencial el carácter de precedente
siente perseguido, acosado, etc., sino tam vinculante en aplicación de lo autorizado
bién, tiene alterado la percepción porque por el inciso uno del artículo trescientos
ve o escucha cosas donde no las hay, en uno-A, del Código de Procedimientos
tonces está alterada la voluntad, la con Penales, incorporado por el Decreto Le
ciencia, la percepción y el pensamiento; gislativo número novecientos cincuen-
no se da cuenta perfectamente de lo que tinueve; y estando a las consideraciones
hace; no logra entender lo que es bueno o antes expuestas:
malo, le da lo mismo si hubiera matado DECLARARON:
a alguien, describiría con lujo y detalle, NO HABER NULIDAD en la sen
porque para él es un hecho común que no tencia recurrida de fojas cuatrocientos
reviste la magnitud del tipo legal o moral veintitrés, su fecha veintiséis de noviem
752
bre de dos mil cuatro, en el extremo b) Criterios de proporcionalidad al im

que CONDENA a ARÍSTIDES JAIME poner medidas de seguridad
RAMOS VERAMENDI como autor del
CORTE SUPREMA DE LA
delito contra la seguridad pública - trá
REPÚBLICA
fico ilícito de drogas (artículo doscientos
noventiséis en concordancia con el inciso SALA PENAL PERMANENTE DE
cinco del artículo doscientos noventisiete JUSTICIA
del Código Penal) en agravio del Esta CASACIÓN N.° 1048-2018 -ARE
do, y le imponen DOCE AÑOS de pena QUIPA
privativa de libertad, la misma que con Medidas de seguridad. Criterio para
el descuento de carcelería que viene su imponer el internamiento o el tratamien
friendo desde el diez de setiembre de dos to ambulatorio El criterio para diferenciar
mil tres, vencerá el nueve de setiembre de e imponer entre una medida de interna
dos mil quince; ciento ochenta días-mul miento por el tratamiento ambulatorio se
ta, a razón del veinticinco por ciento de halla en el segundo párrafo del artículo 74
su remuneración; inhabilitación por tres del Código Penal, el cual precisa que solo
años; y fija en cinco mil nuevos soles el podrá disponerse la internación cuando
monto que por concepto de reparación concurra el peligro de que el agente co
civil deberá abonar en forma solidaria meta delitos considerablemente graves,
con la sentenciada Silvia Ramos Vera- esto es, un juicio predecible de peligrosi
mendi a favor del agraviado; INTEGRA dad del imputado. La citada exigencia es
RON la resolución de fojas trescientos consustancial, además, en los artículos 72
noventicinco, su fecha diez de noviem y 73 del código aludido.
bre de dos mil cuatro en el sentido que -SENTENCIA DE CASACIÓN-
la duración de la medida de internación Lima, cuatro de septiembre de dos mi
dispuesta será de DOS AÑOS debiendo diecinueve
permanecer el inimputable MARCOS VISTOS: en audiencia privada, el re
EDWIN RAMOS VERAMENDI, en el curso de casación, por infracción de
Centro Especializado designado, confor precepto penal material, interpuesto por
me al décimo considerando de esta Eje Lucía Ticona Huacasi (representante de
cutoria. DISPUSIERON: Que la presente Reynaldo Huacasi Ticona) contra la sen
Ejecutoria Suprema, constituya prece tencia expedida el primero de junio de
dente vinculante en lo concerniente a la dos mil dieciocho por los señores jueces
aplicación de la medida de seguridad de que integraron la Primera Sala Penal de
internación, prevista en los artículos se- Apelaciones de la Corte Superior de Jus
tenticuatro y setenticinco de) Código Pe ticia de Arequipa, que, declarando infun
nal y la que alude el octavo considerando dada su apelación, confirmó la sentencia
de esta resolución. ORDENARON; que el de primera instancia 1 que condenó a
presente fallo se publique en el diario ofi Huacasi Ticona como autor de la comi
cial El Peruano; NO HABER NULIDAD sión del delito de tentativa de violación de
en lo demás que contiene, y los devolvie menor de edad, en agravio de la persona
ron. (...) de identidad protegida con las iniciales C.
A. Ch. Q.; en consecuencia, le impuso la
https://legis.pe/r-n-104-2005-ayacucho-crite- medida de seguridad de internamiento
rios-medida-seguridad-internacion-jurispru- por diecisiete años y seis meses con fines
dencia-vinculante/ de custodia y tratamiento terapéutico en
753
Jorge Rosas Yataco
el centro psiquiátrico que determine el Primera Fiscalía Provincial Penal Corpo

Instituto Nacional Penitenciario. rativa de Hunter formuló el requerimien
Intervino como ponente el señor juez to de imposición de medida de seguridad
supremo Sequeiros Vargas. contra Reynaldo Huacasi Ticona, a quien
FUNDAMENTOS DE HECHO le imputó haber intentado violar a una
Primero. Fundamentos de la impug menor de edad. Como consecuencia de
nación ello, requirió que se le impusiera la me
El auto de calificación emitido el siete dida de internamiento por un periodo de
de diciembre de dos mil dieciocho2 da treinta y cinco años -folios 2 a 8 del expe
cuenta de que el recurso fue concedido diente judicial-.
por el motivo previsto en el inciso 3 del 3.2. Superada la etapa intermedia y
artículo 429 del Nuevo Código Procesal luego del juicio oral de primera instan
Penal -en adelante, NCPP-. cia, el treinta y uno de enero de dos mil
El casacionista alega que la sentencia dieciocho, los señores jueces que integra
de vista determinó la medida de seguri ron el Segundo Juzgado Penal Colegiado
dad de internamiento por un periodo ex Supraprovincial Permanente de la Corte
cesivo y que no resulta proporcional. No Superior de Justicia de Arequipa decla
se consideró que la ciudad de Arequipa raron a Reynaldo Huacasi Ticona como
no cuenta con un establecimiento idóneo autor del intento de la comisión del de
para su tratamiento. Tampoco se evaluó lito materia de acusación, en agravio de
la necesidad de protección de su salud y la referida víctima, y en consecuencia: i)
que ella requiere el desplazamiento a cen establecieron en su contra la medida de
tros de atención médica, y dicho traslado seguridad de internamiento por un pe
expone al recurrente a peligros propios de riodo de diecisiete años y seis meses, ii)
su condición. Finalmente, sostiene que el determinaron la inhabilitación para el in
alejamiento de su familia deteriora su tra greso o reingreso en el servicio docente
tamiento. Por estas razones, pretende que o administrativo de instituciones educa
se varíe cuantitativa y cualitativamente la tivas públicas o privadas y iii) fijaron en
medida de seguridad. S/ 1000 (mil soles) el monto de pago por
Segundo. Imputación fáctica y ori concepto de reparación civil.
gen de responsabilidad 3.3. Contra el fallo mencionado, la re
Se imputa a Reynaldo Huacasi Ticona presentación de Huacasi Ticona interpu
que el cinco de julio de dos mil trece, al so recurso de apelación, el cual determi
promediar las 15:30 horas, en la vivienda nó el avocamiento de los señores jueces
ubicada en el lote 2 del comité 2 del pue que integraron la Primera Sala Penal de
blo joven Ocho de Diciembre del distrito Apelaciones de Arequipa, quienes luego
de Tiabaya, en Arequipa, intentó someter del debate oral de segunda instancia de
sexualmente a la persona menor de edad clararon infundada la apelación y confir
de iniciales C. A. Ch. Q. -de nueve años maron la decisión de condena en todos
de edad-, a quien sentó desnuda sobre sus extremos.
sus piernas. Tal situación fue advertida 3.4. Inconforme con las decisiones
por la vecina del citado inmueble, Delia descritas, la representante de Huacasi
Taca Vilca. Ticona interpuso recurso de casación, el
Tercero. Itinerario del proceso cual fue concedido a nivel superior -fo
3.1. El diez de enero de dos mil dieci lios 156 a 158—; y, elevados los autos, se
siete la señora fiscal representante de la cumplió con el trámite correspondiente,
754
tras lo cual se emitió el auto de califica artículo 74 del Código Penal referido a la
ción, conforme al apartado primero de medida de seguridad de internación, que
los fundamentos de hecho de la presente establece que “la internación consiste en
sentencia. el ingreso y tratamiento del inimputable
3.5. En cumplimiento de lo establecido en un centro hospitalario especializado
en el inciso 1 del artículo 431 del NCPP, u otro establecimiento adecuado con fi
se señaló fecha para la audiencia de ca nes terapéuticos o de custodia”. A reglón
sación para el pasado miércoles veintiu siguiente el citado precepto señala que
no de agosto, la cual se llevó a cabo. Una “solo podrá disponerse la internación
vez culminada, de inmediato, se produjo cuando concurra el peligro de que el
la deliberación de la causa en sesión pri agente cometa delitos considerablemente
vada. Tras la votación respectiva y al ob graves”. Por tanto, el debate se centrará en
tener el número de votos necesarios, este la consecuencia jurídica del delito, mas
Colegiado Supremo acordó pronunciar no en la determinación del injusto.
la presente sentencia de casación, cuya 1.4. Las medidas de seguridad son san
lectura se dará en audiencia pública, en ciones que se aplican a aquellas personas
la fecha. declaradas inimputables o imputables re
3.5. En cumplimiento de lo establecido lativas que cometieron un hecho delicti
en el inciso 1 del artículo 431 del NCPP, vo. Son de dos clases: i) la internación y
se señaló fecha para la audiencia de ca ii) el tratamiento terapéutico.
sación para el pasado miércoles veintiu 1.5. Los presupuestos para su imposi
no de agosto, la cual se llevó a cabo. Una ción, conforme al artículo 72 del Código
vez culminada, de inmediato, se produjo Penal, son los siguientes: “i) que el agente
la deliberación de la causa en sesión pri haya realizado un hecho previsto como
vada. Tras la votación respectiva y al ob delito y ii) que del hecho y de la perso
tener el número de votos necesarios, este nalidad del agente pueda deducirse un
Colegiado Supremo acordó pronunciar pronóstico de comportamiento futuro
la presente sentencia de casación, cuya que revele una elevada probabilidad de
lectura se dará en audiencia pública, en comisión de nuevos delitos”. Rige en su
la fecha. determinación la aplicación del princi
FUNDAMENTOS DE DERECHO pio de proporcionalidad - artículo 73 del
Primero. Respecto al quebranta Código Penal-, cuyo baremo da cuenta al
miento de precepto material juez penal de que, para su imposición, de
1.1. El inciso 3 del artículo 429 del berá sopesar: i) la peligrosidad delictual
NCPP prevé el siguiente motivo casacio del agente, ii) la gravedad del hecho co
nal: “Si la sentencia o auto importa una metido y iii) los delitos que probablemen
indebida aplicación, una errónea inter te cometería si no fuese tratado.
pretación o una falta de aplicación de la 1.6. Los términos del requerimiento
ley penal o de otras normas jurídicas ne de imposición de medida de seguridad se
cesarias para su aplicación”. fundaron en una pericia psicológica que
1.2. La estructura del mencionado pre concluyó que Huacasi Ticona presenta
cepto prevé doce supuestos, que han sido funciones cognitivas deficientes, compa
estipulados en la Sentencia de Casación tibles con retraso mental moderado, in
número 10-2018/Cusco. madurez psicoafectiva y conducta pueril,
1.3. El casacionista enmarca su cues- así como capacidad de juicio diferente.
tionamiento en la indebida aplicación del
755
Jorge Rosas Yataco
1.7. Los jueces de primera instan naron, a partir de las conclusiones que
cia, al realizar el juicio de culpabilidad, ofreció el perito psiquiatra Juana Caba
concluyeron que el ahora sentenciado la Cabala, que los familiares de Huacasi
no tiene la capacidad para comprender Ticona le indicaron que “desconocían el
el carácter delictuoso de su conducta procedimiento para que disminuya la li
por deficiencia mental leve a modera bido, esto es, para que no tenga esa fre
da, y que al momento de los hechos no cuencia de masturbarse y querer buscar
se encontraba con un tratamiento ade mujer, pues lo tienen que llevar a un pros
cuado y, por ello, permanece con dicha tíbulo y enseñarles a los familiares” [sic].
deficiencia. En tal virtud, su inimputa 1.10. Las conclusiones que evaluaron los
bilidad no admite cuestionamientos. Sin jueces de primera instancia no se condicen
embargo, al efectuarse el examen de de con la peligrosidad y proclividad en la co
terminación cualitativa de la medida de misión de un delito, sino que muestran la
seguridad, los magistrados no expresa naturaleza y los deseos obstinados de una
ron motivos suficientes para determinar persona respecto a una función natural.
la internación y desestimar el tratamien Ella, en sí misma, no lo sitúa como una
to ambulatorio, cuya diferencia radica persona de peligro absoluto, sino como
en lo siguiente: una que, sometida necesariamente a cuida
dos de personas legalmente capaces, puede
TRATAMIENTO controlar sus impulsos.
N.° INTERNAMIENTO
AMBULATORIO
1 Consiste en el ingreso y Aplicable a las per 1.11. Huacasi Ticona es una persona
tratamiento del inimpu sonas que poseen sometida a tratamiento psiquiátrico na
table en un centro hos inimputabilidad re tural y, si bien el hecho por el que es juz
pitalario especializado lativa o culpabilidad
u otro establecimiento restringida gado es reprochable y el abuso sexual de
adecuado con fines tera un menor de edad no admite la mínima
péuticos o de custodia. justificación, también es cierto que ni el
injusto ni la culpabilidad están en cues
1.8. El criterio para diferenciar e im tionamiento, sino la proporcionalidad de
poner las medidas descritas se halla en el la medida de seguridad impuesta.
segundo párrafo del artículo 74 del Có 1.12. Así, constituyen referentes para
digo Penal, que precisa que solo podrá la imposición de una pena o una sanción
disponerse la internación cuando con justa su sometimiento a los principios
curra el peligro de que el agente cometa de:-Necesidad. El juez deberá evaluar,
delitos considerablemente graves, esto es, más allá del mandato legal, la necesidad
un juicio predecible de peligrosidad del de imponer una sanción a una persona,
imputado. Nótese que esa exigencia es determinando su grado de culpabilidad
consustancial, además, en los artículos 72 y los fines previstos en la Constitución.-
y 73 del código aludido. Merecimiento. Se realizará la estricta
1.9. En ese sentido, era imperante que evaluación del reproche de la conducta
los magistrados llevaran a cabo un juicio punible y los intereses cuya protección se
apriorístico en el que, sobre la base pro pretende alcanzar con la pena.
batoria, determinasen la proclividad del 1.13. Sobre esta base, debemos esta
procesado en la comisión de delitos con blecer que una persona con alteraciones
siderablemente graves; sin embargo, esta mentales congénitas -retraso mental leve
exigencia no fue satisfecha. Los jueces de a moderado-, como es el caso de Reynaldo
primera instancia simplemente mencio Huacasi Ticona, no va a cambiar ni mejo
756
rar con su internamiento por un periodo 2014-PSQ como en el Pronunciamiento

prolongado de diecisiete años. Por el con Post Facto número 6695-2014- PPS-PF,
trario, su salud se deteriorará si no cuenta que dan cuenta de que Huacasi Ticona es
con asistencia especializada necesaria. manipulable y se halla asociado al desem
1.14. El Estado peruano no presenta peño de su curador y supervisor. Por ello,
necesidad justificada para que un ciuda su curadora, bajo responsabilidad y aper
dano de tales alteraciones naturales sea cibimiento de variar la sanción en caso de
restringido en su libertad con la medida dejar desamparado o expuesto al ahora
de internamiento. Nótese que Huacasi sentenciado, deberá procurar evitar en
Ticona no es una persona esquizofrénica todo momento el contacto de Reynaldo
ni psicópata que deba ser aislada o con Huacasi con personas menores de edad
siderada naturalmente peligrosa para la o indefensas y, para ello, deberá ejercer
protección de los bienes jurídicos. Este actos de control y tratamiento sobre el
es un ciudadano que padece un retraso ahora sentenciado.
congénito, y la respuesta necesaria del 1.17. Téngase presente que Huacasi Ti
Estado, definitivamente, debe ser la asis cona, de haber sido imputable penalmen
tencia o tratamiento ambulatorio, con lo te, habría recibido una sanción severa por
cual se desestima absolutamente su ino- el oprobio que pretendió cometer en agra
cuización3, tanto más si en su haber no vio de una menor de edad; sin embargo, su
se registran hechos similares perpetrados naturaleza no lo hace merecedor de dicha
con anterioridad o posterioridad al que respuesta punitiva. 1.18. En ese sentido, se
fue materia de juzgamiento. aprecia que tanto el Juzgado de Primera
1.15. Mientras que el juicio de mere Instancia como la Sala Superior que con
cimiento constituirá una evaluación pro firmó su decisión incurrieron en la indebi
porcional a la naturaleza del imputado da aplicación del principio de proporcio
- persona con inmadurez emocional por nalidad, previsto en los artículos 73 y 74
no recibir estimulación, con problemas del Código Penal, dado que no fundamen
de lenguaje oral y de esfera cognitiva dis taron la peligrosidad delictual del agente
minuida- y los hechos que se le imputan y la prognosis delictiva de este en caso de
-pretender someter sexualmente a una no ser sometido a tratamiento. Por ende,
persona indefensa menor de edad-. Así, se configura la causa prevista en el inciso 3
se aprecia que la conducta atribuida no del artículo 429 del NCPP, y así se declara.
estuvo sometida a su control, sino que DECISIÓN
fue a causa de sus alteraciones mentales Por ello, los integrantes de la Sala Pe
(y el Estado debe tener como interés su nal Permanente de la Corte Suprema de
control y tratamiento). En tal virtud, su Justicia de la República:
cuidado constante y permanente deberá I. Declararon fundado el recurso de
estar a cargo de una persona con capa casación, por infracción de precepto
cidad comprobada, que sería su ahora penal material, interpuesto por Lucía
curadora, su señora madre, Lucía Ticona Ticona Huacasi (representante de Rey
Huacasi, quien deberá someter a su vásta- naldo Huacasi Ticona); y, en consecuen
go a las terapias que disponga el Instituto cia, CASARON la sentencia expedida el
de Medicina Legal, previa evaluación. uno de junio de dos mil dieciocho por la
1.16. La obligación se fija como con Primera Sala Penal de Apelaciones de la
secuencia de las conclusiones expresadas Corte Superior de Justicia de Arequipa,
tanto en el Dictamen número 15825- que, declarando infundada su apelación,
757
Jorge Rosas Yataco
confirmó la sentencia de primera distan rantice la protección y ayuda a las perso

ciad que condenó a Huacasi Ticona como nas y a la comunidad.
autor de la comisión de tentativa de vio IV. DISPUSIERON que la presente
lación de menor de edad, en agravio de la sentencia casatoria se lea en audiencia
persona de las iniciales C. A. Ch. Q.; y en privada y, acto seguido, se notifique a
consecuencia, le impuso la medida de se todas las partes personadas en esta Sede
guridad de internamiento por diecisiete Suprema.
años y seis meses con fines de custodia y V MANDARON que, cumplidos estos
tratamiento terapéutico en el centro psi trámites, se devuelva el proceso al órgano
quiátrico que determine el Instituto Na jurisdiccional de origen y se archive el cua
cional Penitenciario; y SIN RENNVÍO, dernillo de casación en esta Suprema Corte.
actuando como instancia, REVOCARON Intervino el señor juez supremo Castañeda
la referida sentencia de primera instancia Espinoza por licencia de la señora jueza su
en cuanto impuso a Reynaldo Huacasi prema Chávez Mella.
Ticona la medida de seguridad de inter S. S. SAN MARTÍN CASTRO FIGUE-
namiento de diecisiete años y seis meses ROA NAVARRO PRÍNCIPE TRUJILLO
con fines de custodia y tratamiento tera CASTAÑEDA ESPINOZA SEQUEIROS
péutico; reformándola en este extremo: VARGAS
Le impusieron la medida de seguridad de 1 Emitida el treinta y uno de enero de
tratamiento ambulatorio bajo la custodia dos mil dieciocho por los señores jueces
de su señora madre, Lucía Ticona Hua que integraron el Segundo Juzgado Penal
Colegiado Supraprovincial Permanente de
casi (su curadora), quien bajo responsa Arequipa.
bilidad se hará cargo de los cuidados y el 2 Obrante en los folios 32 a 36 del cua
tratamiento que el ahora sentenciado de derno de casación.
berá recibir, previa evaluación del Institu 3 La inocuización es un término acu
to de Medicina Legal para el diagnóstico ñado por el positivismo criminológico -en
correspondiente; debiendo notificársele oposición a la escuela clásica del derecho
al Instituto Nacional Penitenciario para penal (Francisco Currara)-. Significa la
inutilización del delincuente, pues repre
su cumplimiento. senta un peligro para la sociedad. Ejem
II. ORDENARON al Instituto de Me plos de inocuización son: i) para las penas,
dicina Legal que lleve a cabo la evalua la cadena perpetua y ii) para las medidas
ción y determinación del tratamiento de seguridad, el internamiento indefinido.
ambulatorio con fines terapéuticos que Esto contraviene la resocialización -inciso
deberá recibir el sentenciado Reynaldo 22 del artículo 139 de la Constitución-.
Huacasi Ticona, y de cuenta del mismo al Por ello, al ser incompatible con un precep
to constitucional, la figura debe proscribir
juzgado de ejecución para el control co se del ordenamiento jurídico.
rrespondiente. 4 Emitida el treinta y uno de enero de
III. ORDENARON que la presente dos mil dieciocho por los señores jueces
sentencia se comunique al establecimien que integraron el Segundo Juzgado Penal
to policial de la jurisdicción en la que re Colegiado Supraprovincial Permanente de
side el ahora sentenciado, con la finalidad Arequipa.
que la división de familia, en prevención, https://legis.pe/medidas-seguridad-criterio-im-
p oner-internamiento-tratamiento-ambulato-
vigile el cumplimiento del cuidado de rio-casacion-1048-2018-arequipa/
Reynaldo Huacasi Ticona y a la vez ga
758
DURACIÓN DE LA INTERNACIÓN
Artículo 75.- La duración de la medida de internación no podrá
exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad
que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido.
Sin perjuicio de que el Juez lo solicite cada seis meses, la
autoridad del centro de internación deberá remitir al Juez una
pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que hi
cieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido.
En este último caso, el Juez hará cesar la medida de interna-
ción impuesta.
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
n cuanto a la duración de la medida de internación éste
E no podrá exceder el tiempo de duración de la pena pri
vativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el
delito cometido. De ser así, sólo se tendrá el tiempo de duración
hasta la pena que haya recibido el agente.
Se prevé también que, sin perjuicio de que el Juez solicite
cada seis meses un informe respecto al tratamiento del agente,
sin embargo, la autoridad del centro de internación está en la
obligación de remitir al Juez de la causa una pericia médica a fin
de dar a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación
de la medida han desaparecido, es decir, si el agente mejoró su
estado situacional, inmediatamente deberá informar al Juez sin
necesidad de que todavía no cumpla los seis meses.
De este modo, en este último caso, es decir, informado de
que desapareció la causa que hizo necesaria la aplicación de la
medida, el Juez hará cesar la medida de internación impuesta.
JURISPRUDENCIA:
arts. 71 y 74.
759
Jorge Rosas Yataco
■ TRATAMIENTO AMBULATORIO '''

Artículo 76.- El tratamiento ambulatorio será establecido y se
aplicará conjuntamente con la pena al imputable relativo que
Jo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 71, 72, 73,74, 75 y 77.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l tratamiento ambulatorio es una medida de seguridad
E de carácter periódico que se hace con fines terapéuticos
o de rehabilitación. Para la aplicación de esta medida de segu
ridad, el legislador ha establecido una limitación que no parece
razonable. Según lo dispuesto en la parte final del artículo 76 del
CP, el tratamiento ambulatorio se debe aplicar conjuntamente
con la pena imputable relativo. Incluso en el ámbito de los de
litos sexuales, el artículo 178-A del CP, admite la posibilidad
de aplicar esta medida de seguridad para sujetos imputables a
fin de facilitar su readaptación social. Pero los que se quedarían
al margen del ámbito de aplicación de esta medida serían los
inimputables. Bajo estos parámetros legales, si un inimputable
comete un delito que no reúne una especial gravedad, no podrá
ser sometido a un tratamiento ambulatorio, aunque exista una
elevadísima probabilidad de que, en el futuro, vuelva a cometer
delitos similares(3U).
De este modo, el tratamiento ambulatorio será establecido y
se aplicará conjuntamente con la pena al imputable relativo que lo
requiera con fines eminentemente terapéuticos o de rehabilitación.
JURISPRUDENCIA:
arts. 71 y 74.
(311) García Cavero, Derecho penal, parte general, pp. 1061-1062.
760
APLICACIÓN DE INTERNACIÓN ANTES DE LA PENA. CÓMPUTO

Artículo 77.- Cuando se necesite aplicar una medida de inter
nación a un imputable relativo, o a un toxicómano o alcohólico
imputable, el Juez dispondrá que ella tenga lugar antes de la
pena. El período de internación se computará como tiempo de
cumplimiento de la pena sin perjuicio que el Juez pueda dar
por extinguida la condena o reducir su duración atendiendo al
éxito del tratamiento.
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo regula la internación aplicable al
E agente cuando adolece de una imputabilidad relativa, o
presenta caracteres de toxicomanía o es un alcohólico imputa
ble, donde el Juez podrá disponer que dicha internación tenga
lugar antes de que se le imponga la pena.
Ahora bien, el período de internación en estos casos, se va
a computar como tiempo de cumplimiento de la pena sin per
juicio que el Juez pueda dar por extinguida la condena o reducir
su duración atendiendo al éxito que derive del tratamiento rea
lizado en el agente.
JURISPRUDENCIA:
arts. 71 y 74.
761
TÍTULO V
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL Y DE LA PENA
Causales de extinción
Artículo 78.- La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción y amnistía.
2. Por autoridad de cosa juzgada.
3. En los casos que sólo proceda la acción privada ésta se extingue, además de las
establecidas en el inciso 1) por desistimiento o transacción.”
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 26993, publicada el 24 de noviem
bre de 1998, cuyo texto es el siguiente:
CAUSALES DE EXTINCIÓN
Artículo 78.-* La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el dere
cho de gracia.
2. Por autoridad de cosa juzgada.
3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se
extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por
desistimiento o transacción.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,102 inciso 6,103,109,118 inciso 21,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
88-A, 89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo inicia el título denominado extinción
E de la acción penal y de la pena, en efecto, si bien el Es
tado tiene como función el ius puniendi, dicha facultad no es
763
Jorge Rosas Yataco
eterna en determinados delitos de perseguibilidad de oficio, de

manera que por muchas circunstancias pueden extinguirse la
posibilidad de que el Estado inicie o continúe el ejercicio de la
acción penal.
Dentro de las causales del ejercicio de la acción penal y de
la pena se encuentran la muerte del agente, la prescripción, la
amnistía y el derecho de gracia. Asimismo, la cosa juzgada y en
los casos que sólo proceda el ejercicio de la acción penal privada,
ésta se extingue, además por los ya señalados, por desistimiento
o transacción.
Muerte del imputado

En el caso de referirse a la extinción de la acción penal, se
trata de la muerte del investigado, del imputado, lo cual impide
por razones prácticas seguir adelante con el desarrollo del pro
ceso, ya que no existe persona a la cual se absuelva o sancione.
La muerte debe ser probada con la respectiva partida de defun
ción, no bastan hechos jurídicos o físicamente similares, como
la ausencia o la desaparición (...) En caso de referirse a la extin
ción de la ejecución de la pena, la ejecución desaparece. En este
caso, existe una sentencia que se está cumpliendo, pero, dado el
carácter personalísimo de la misma, con la muerte del sujeto se
extingue. También podría presentarse el caso que una persona
sentenciada haya rehuido la acción de la justicia y muera sin
cumplir su pena. Lo único que no se extingue es la reparación
civil, la cual se trasmite a los herederos(312).
Amnistía
Desde la perspectiva etimológica, la palabra amnistía deriva
de la locución latina “amnestia cuya connotación significativa
equivale a “olvido”.
Este olvido es figurado, simbólico, encontrando su primera
expresión en la “Ley del olvido”, en Grecia con Trasíbulo, gene
(312> Luis Bramont-Arias, Manual de Derecho penal, pp. 475-476.
764
Extinción de la acción penal y de la pena
ral y político ateniense, hizo que votaran sus connacionales des

pués de la expulsión de los Treinta Tiranos, norma que prohibía
se moleste a los ciudadanos por sus conductas pasadas*313*.
La amnistía como una manifestación del derecho de gracia
stricto sensu significa que el Estado renuncia generosa y consti
tucionalmente al iuspuniendi del que está facultado, en virtud de
situaciones graves de interés público, generalmente por causas
de carácter político, beneficiando a las personas que cometieron
determinados y específicos delitos. De manera que la amnistía
es una institución que borra el delito, de allí que se considere
como una ficción jurídica por la cual se entiende que la conducta
criminosa no ha sido cometida.
Derecho de gracia
Como anota García Cavero*314* el inciso 21 del artículo 118
de la Constitución vigente reconoce la potestad presidencial de
ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en
los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble
de su plazo más su ampliatoria. Al igual que la amnistía, el Tri
bunal Constitucional ha señalado que la gracia presidencial está
sujeta también a límites formales y materiales. En cuanto a los
primeros, se deben seguir “los requisitos exigidos de manera expre
sa en el artículo 118, inciso 21 de la Constitución, a saber: 1) Que se
trate de procesados, no de condenados. 2) Que la etapa de instrucción
haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. 3) Aparte de
los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de refrendo
ministerial (artículo 120 de la Constitución)”.
En el caso de delitos que se persiguen por acción privada o
por querella, como los delitos contra el honor o la intimidad, la
acción penal se extingue si es que el sujeto pasivo del delito se
desiste del ejercicio de la acción penal o transa con el autor del
(3i3) Luis £ Roy Freyre, Causas de extinción de la acción penal y de la pena, Gaceta
Jurídica, Lima 2018, p. 172.
765
Jorge Rosas Yataco
delito mediante un acuerdo conciliatorio. En la medida que el

delito ha afectado intereses de carácter estrictamente personal,
se le da la posibilidad a la víctima de poder decidir sobre la pro
secución del proceso penal.
JURISPRUDENCIA: estima delictuoso y la determinación de
a) Algunas precisiones conceptuales so la pena que debe aplicarse al imputado,
bre la prescripción renuncia o abdica a la persecución de un
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA hecho punible en los casos que no proce
DE LA REPÚBLICA de y a la aplicación de la pena fuera de los
límites temporales de la prescripción -a
VI PLENO JURISDICCIONAL DE su pretensión punitiva- y el Poder Judicial
LAS SALAS PENALES PERMANENTE a la ejecución de una sanción ya impuesta
Y TRANSITORIAS al autor de un hecho punible -prescrip
ACUERDO PLENARIO 1-2010/CJ-116 ción de la pena-.
Fundamento: Artículo 116° TUO 6o. La institución de la prescripción
LOPJ como está regulada en el artículo ochenta
ASUNTO: Prescripción: problemas y ochenta y seis del Código Penal, es una
actuales frontera de derecho penal material que
Lima, dieciséis de noviembre de dos establece una autolimitación al poder
mil diez. - punitivo del Estado, en tanto el proceso
Los Jueces Supremos de lo Penal, inte no puede tener una duración indefinida
grantes de las Salas Penales Permanente y sobre situaciones jurídicas expectantes,
Transitoria de la Corte Suprema de Justi pues ello vulneraría el derecho funda
cia de la República, reunidas en Pleno Ju mental a la definición del proceso en un
risdiccional, de conformidad con lo dis plazo razonable.
puesto en el artículo 116° del Texto Único 7o. El legislador al emitir la norma fija
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder los límites jurídicos traducidos en el lap
Judicial, han pronunciado el siguiente: so de tiempo en el cual los delitos serán
(...) perseguibles y no deja éste a voluntad dis
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS crecional del órgano encargado de la per
§ 1, Aspectos generales secución, lo que es necesario en un Estado
5o. La prescripción en el derecho sus de derecho donde la prescripción cumple
tantivo se define como el límite temporal una función de garantía fundamental de
que tiene el Estado para ejercer su poder los ciudadanos frente a la actividad judi
penal cuando ha transcurrido el plazo de cial y constituye una sanción a los órganos
tiempo máximo establecido en la Ley sus encargados de la persecución penal por el
tantiva para el delito incriminado -pena retraso en la ejecución de sus deberes.
abstracta-. En ese sentido, el Estado a tra 8o. En este sentido, la prescripción
vés del Ministerio Público como titular varía, en cuanto a su duración, según la
exclusivo de la acción persecutoria -de naturaleza del delito que se trate y cuan
conformidad con el artículo ciento cin do más ingente sea la pena regulada en
cuenta y nueve de la Constitución Política la Ley, mayor será el plazo de la prescrip
del Perú y artículo once de la Ley Orgá ción para el delito incriminado. También
nica del Ministerio Público y encargado modula la duración del mismo según las
de reclamar del órgano jurisdiccional la vicisitudes del procedimiento y atendien
declaración del derecho en el acto que do a otras consideraciones de especial
766
relevancia: causas de suspensión y de in de la acción -como conducta peligrosa

terrupción. para los bienes jurídicos- complementa
$ 2. Planteamiento de los problemas do con el desvalor de resultado derivado
9°. Determinar los alcances del último de la específica función de protección que
párrafo del artículo ochenta del Código tienen esas personas respecto del patri
Penal: la dúplica de la prescripción cuan monio del Estado, de la lesión que provie
do el delito es cometido por un funciona ne de la acción desvalorada y de la mayor
rio o servidor público contra el patrimo posibilidad que tienen para encubrir sus
nio del Estado. actividades ilícitas.
10°. La prescripción extraordinaria y 13°. Por tanto, se incrementó el plazo
la configuración y efectos de la reinciden de prescripción para obtener una variante
cia en las faltas. en cuanto a la acción persecutoria o eje
11°. Establecer el sentido del artículo cución de la pena y dar a estos casos con
trescientos treinta y nueve del Código cretos una regla especial con la finalidad
Procesal Penal que dispone la suspensión de otorgar al organismo encargado de la
de la prescripción cuando se Formaliza la persecución del delito un mayor tiempo
Investigación Preparatoria. para que pueda perseguir el hecho puni
§ 3. Desarrollo del primer tema ble y establecer una mayor dificultad para
12°. El legislador incrementó el plazo que el delito no quede impune.
de prescripción -duplicó- en el último 14°. Es necesario complementar esta
párrafo del artículo ochenta del Código circunstancia prevista en la norma para
Penal y destacó la mayor gravedad cuan limitar su aplicación sobre determinadas
do el delito es cometido por un funcio situaciones concretas e interpretar el sen
nario o servidor público contra el patri tido de la Ley desde la perspectiva de su
monio del Estado, ello en concordancia coherencia con el ordenamiento jurídico
con el último párrafo del artículo 41° de y el contexto en que se utilizó -método
la Constitución Política del Perú -“el pla lógico sistemático-. Así, debe entenderse
zo de prescripción se duplica en caso de que la opción normativa, de carácter es
delitos cometidos contra el patrimonio pecial, descrita en el último párrafo del
del Estado por funcionarios y servidores artículo 80° del Código Penal se orienta
públicos”-. La ley consideró que tenía que al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Se
reconocerse un mayor reproche, tradu gundo del mismo cuerpo legal, “Delitos
cido en el plazo de la prescripción, por contra la Administración Pública come
tratarse de un atentado contra el normal tidos por Funcionarios Públicos”, aten
funcionamiento de la Administración diendo a dos aspectos concretos:
Pública, la seguridad de los bienes perte A. En este Capítulo se regulan los de
necientes a la Administración Pública y la litos cometidos por funcionarios y servi
inobservancia del deber de fidelidad del dores públicos.
funcionario o servidor público hacía el B. Dicho Capítulo protege además el
patrimonio público desde la perspectiva patrimonio público vulnerado por esos
de las obligaciones del cargo o función sujetos especiales, que es lo que exige la
que ejerce y abusa. En tal sentido, el ata norma sustantiva de acuerdo a la inter
que contra el patrimonio público es eje pretación con la norma constitucional
cutado por personas que integran la Ad prevista en el artículo cuarenta y uno de
ministración Pública a las que se le confió la Constitución que contiene como man
el patrimonio y se colocó al bien en una dato concreto que el plazo de prescrip
posición de especial vulnerabilidad por ción se duplica en caso de delitos come
aquéllos. Esto implica un mayor desvalor tidos contra el patrimonio del Estado por
767
Jorge Rosas Yataco
funcionarios y servidores públicos. Es de nalmente por su nivel y facultades especí

resaltar que no todos los delitos compren ficas no poseía.
didos allí tienen contenido patrimonial, 16°. Una interpretación distinta se
por lo que en cada tipo legal se tiene que ría irrazonable y vaciaría de contenido
analizar si se cumple con el presupuesto la gravedad de la conducta de los fun
establecido para prolongar el plazo de cionarios y servidores públicos respecto
prescripción en función a la afectación de del patrimonio del Estado y asimilaría
los bienes jurídicos tutelados vinculados el hecho a delitos comunes sin ninguna
directamente con el patrimonio público diferenciación que le otorgue sentido a la
o sólo afectan el correcto funcionamiento disposición legal.
de la Administración Pública propiamen 17°. Debe destacarse que los bienes
te dicha, vulnerando el ejercicio de fun sobre los cuales puede recaer la acción
ciones y servicios públicos bajo pautas de material pueden ser del Estado, parcial
corrección y sometimiento a la legalidad, mente del Estado o de propiedad privada.
la observancia de los deberes del cargo A. En cuanto a la primera modalidad,
como empleo, regularidad y desenvolvi se trata de bienes íntegramente del Estado.
miento normal de tal ejercicio, el presti B. La segunda modalidad se refiere a
gio y dignidad de la función, la imparcia bienes de Sociedades de economía mixta
lidad en el desenvolvimiento decisional, donde el Estado tiene parte por estar in
y otros, desvinculados totalmente de la tegrado con capital proveniente tanto del
afectación del patrimonio del Estado sector público como del sector privado y se
como tal y excluidos. comparte la propiedad de los bienes. Este
15°. Si el fundamento esencial de la tipo de Régimen Económico está recono
duplicidad de la prescripción es la le cido en el artículo 40° y 60° de la Consti
sión efectiva del patrimonio del Estado tución Política del Perú y en el artículo 2o
realizada por los funcionarios o servido del Decreto Legislativo número 674, del
res públicos, es necesario que exista una 27 de setiembre de 1991, que contiene las
vinculación directa entre estos. Tal fun normas sobre la promoción de la inversión
damento exige el concurso de tres presu privada en las empresas del Estado.
puestos concretos: C. La tercera modalidad se refiere a bie
A. Que exista una relación funciona nes de propiedad privada que se encuen
ría! entre el agente infractor especial del tren en posesión directa del Estado, que
delito -funcionario o servidor público- y ejerce la administración temporal para fi
el patrimonio del Estado. nes institucionales o de servicio a través de
B. El vínculo del funcionario o servi un acto jurídico legalmente válido.
dor público con el patrimonio del Estado 18°. El patrimonio del Estado, parcial
implica que este ejerza o pueda ejercer mente del Estado o privado está consti
actos de administración, percepción o tuido por bienes muebles o inmuebles
custodia sobre bienes públicos. con valor económico, como los caudales
C. Puede servir como fuente de atribu y efectos, lo que se traduce en la presencia
ción de dicha posición y faculta funciona de un perjuicio patrimonial real y efecti
ría! una orden administrativa y, por tanto, vo en la entidad estatal.
es posible que a través de una disposición § 4. Desarrollo del segundo tema
verbal se pueda también transferir o de 19°. El Libro Tercero del Código Pe
legar total o parcialmente el ejercicio de nal está dedicado a las faltas. Esta clase
funciones concretas de administración, de infracciones penales no incluyen en
percepción o custodia sobre bienes pú su penalidad conminada penas priva
blicos al funcionario o servidor que origi tivas de libertad. Ellas son sancionadas
768
sólo con penas principales de multa o de los términos siguientes: “Igual condición
prestación de servicios a la comunidad. tiene quien haya sido condenado por la
En lo que respecta al plazo ordinario de comisión de faltas dolosas”. Corresponde,
la prescripción de la acción penal y de la pues, sobre la base de las disposiciones
pena en las faltas, el inciso 5 del artículo legales mencionadas desarrollar fórmulas
440° señala de manera específica en un de interpretación que las hagan compa
año. Además, dicha disposición consigna tibles y funcionales. Para tales efectos se
también que “la acción penal y la pena adoptan los siguientes criterios:
prescriben en caso de reincidencia a los A. La reincidencia en faltas se produce
dos años”. cuando quien, habiendo sido condenado
20°. Sin embargo, el citado artículo no como autor o partícipe de esta clase de
ha precisado cuáles son las reglas espe infracción penal, incurre luego de que la
ciales sobre los plazos extraordinarios de condena adquiere firmeza en la comisión
prescripción de la acción penal ni sobre de una nueva falta. Se trata, pues, de una
los presupuestos que identifican la rein modalidad de reincidencia ficta que no
cidencia en las faltas. Por consiguiente, exige que se haya cumplido en todo o en
dado que el mismo numeral 440° ab initio parte la pena impuesta.
establece que: “Son aplicables a las faltas B. La reincidencia en faltas determi
las disposiciones contenidas en el Libro na modificaciones en la pena conminada
Primero (...)”, es pertinente delinear los para la nueva falta cometida. En tal sen
alcances de esa regulación supletoria para tido, el máximo de pena originalmente
tales casos. establecido por la ley se convertirá en
21°. Al respecto cabe asumir, sin ma mínimo y se configurará un nuevo límite
yor contradicción ni implicancias nor máximo que será equivalente a la mitad
mativas, que para efectos de definir los por encima del máximo original.
plazos de la prescripción extraordinaria C. Para que se configure la reinciden
en las faltas deberá de observarse lo dis cia la nueva falta debe ser cometida en
puesto en el artículo 83° in fine. Esto es, un plazo no mayor a dos años de quedar
incrementar en una mitad el plazo ordi firme la condena anterior. De esa manera
nario. Por tanto, en las faltas la prescrip la reincidencia será compatible con los
ción extraordinaria de la acción penal plazos ordinarios de prescripción de la
opera al cumplirse un año y seis meses de acción penal y de la pena estipulados en
cometida la infracción. la segunda parte del inciso 5 del artículo
22°. Ahora bien, el artículo 440°, in 440°.
ciso 5, señala también que en caso de § 6, Desarrollo del tercer tema
reincidencia el plazo ordinario de pres 23°. Tercer tema. El apartado uno del
cripción de la acción penal y de la pena artículo 339° del nuevo Código Procesal
para las faltas es de dos años, por lo que Penal prescribe que “la Formalización de
en tales supuestos el plazo extraordina la Investigación Preparatoria suspende el
rio será de tres años. No obstante, dicho curso de la prescripción de la acción pe
artículo no identifica en su contenido los nal”. Entonces la discusión de ese párrafo
presupuestos y requisitos que posibilitan está centrada en las cuestiones de legiti
la configuración de la reincidencia en las midad, legalidad y razonabilidad.
faltas. Es en el artículo 46° B del Código 24°. La “suspensión” de la prescripción
Penal en donde luego de regular los re prevista en el artículo 84° del Código Pe
querimientos legales para la reincidencia nal consiste en la creación de un estado
en los delitos dolosos, se alude, con esca en el cual el tiempo deja de correr porque
sa claridad, a la reincidencia en faltas en se presenta una situación particular de
769
Jorge Rosas Yataco
terminada por la Ley que impide la per 27°. La redacción y el sentido del texto
secución penal -constituye la excepción es claro, en cuanto regula la institución de
al principio general de la continuidad del la “suspensión” con todas las consecuen
tiempo en el proceso-. La continuación cias y matices que conlleva y no es posible
del proceso dependerá de la decisión de deducir que el legislador quiso reglamen
una autoridad extra penal, que puede ser tar un supuesto de “interrupción” de la
un Juez del ámbito civil, administrativo, prescripción, porque la voluntad fue es
comercial, de familia y en todos los casos tablecer que ese acto del Fiscal es motivo
se paraliza el inicio o la continuación del de suspensión. En la práctica, el principal
proceso desde que se presenta la circuns efecto de esta norma es la prolongación
tancia que amerita la imposibilidad de su del tiempo necesario para considerar
prosecución y se reiniciará cuando se re extinguida la responsabilidad penal por
suelva esa cuestión. Por consiguiente, el un determinado hecho y, en ese senti
término de la prescripción sufre una pro do, cuando existe actividad procesal del
longación temporal. Fiscal -formalizando la investigación- el
25°. La consecuencia más significativa plazo de prescripción deja de computarse
es que el tiempo transcurrido con ante desde que se declara.
rioridad al momento en que se presentó 28°. Esta previsión legal tiene que ser
la causa que suspendió el proceso no se analizada desde dos aspectos concretos:
pierde y se sumará al que transcurra des A. Que es obligación del Estado pro
pués de su reiniciación, pero el tiempo veer de los mecanismos necesarios para
cumplido durante la vigencia de la sus la realización de la pretensión punitiva
pensión no se computa para los efectos derivada de un delito, pues los intereses
de la prescripción extraordinaria. tutelados por las normas penales son
26°. Sin embargo, la literalidad del eminentemente públicos, y en ese contex
inciso 1 del artículo 339° del Código to preordena el proceso penal para asegu
Procesal Penal evidencia que regula ex rar la persecución del delito contra todo
presamente una suspensión “sui generis\ ilegítimo obstáculo.
diferente a la ya señalada, porque afirma B. El Estado por medio del Ministerio
que la Formalización de la Investigación Público ejerce la pretensión punitiva que
Preparatoria emitida por el Fiscal, como se deriva de un delito, promueve la apli
director y coordinador de esta etapa pro cación de la sanción correspondiente y
cesal -quien adquiere las funciones de solicita que se ejecute el fallo.
las que actualmente goza el Juez de ins 29°. Desde esta perspectiva el fundamen
trucción-, suspende el curso de la pres to de la posibilidad de suspender el plazo de
cripción de la acción penal. Con la for prescripción dirigiendo el procedimiento
mulación de la imputación se judicializa contra el presunto culpable constituye el ins
el proceso por la comunicación directa trumento que tiene el Estado y ejecuta el ór
entre el Fiscal y el Juez de la Investigación gano judicial para poner de manifiesto que
Preparatoria y culmina la etapa prelimi aún se vislumbran posibilidades de éxito en
nar de investigación practicada por el la investigación del presunto delito y que la
Fiscal. En consecuencia, queda sin efecto infracción pueda ser castigada -el acto del
el tiempo que transcurre desde éste acto Fiscal que constituye la formalización del
Fiscal hasta la culminación del proceso proceso se realiza después que se identificó
con una sentencia o resolución judicial e individualizó plenamente al imputado, se
que le ponga fin o en su caso hasta que describió los hechos, se tipificó la conducta
sea aceptada la solicitud de sobreseimien en la norma correspondiente y se reunió in
to del Fiscal. dicios reveladores de la comisión del delito,
770
Extinción de la acción penal y de ¡apena
valorando adecuadamente todas las circuns C. La suspensión del plazo de la pres

tancias del caso- para evitar la sensación de cripción no origina un problema de con
impunidad en la sociedad, como marco de diciones de desigualdad entre el Ministe
la política criminal del Estado. rio Público y el imputado por la creación
30°. Por tanto, la suspensión del plazo de una posibilidad que afecta derechos
de prescripción significa que la ley otorga fundamentales, pues cuando el hecho im
más tiempo a la autoridad para que persi putado de carácter delictivo conserva su
ga el delito. Constituye la manifestación de contenido de lesividad, es necesario una
voluntad objetivamente idónea del Estado sanción a su autor por ser legítima. En
para asegurar el éxito en la persecución del ese sentido, no se puede sostener la exis
hecho delictivo y contribuye a consolidar tencia de desigualdad -relevante jurídica
el principio constitucional de obligatorie mente- cuando se persigue y castiga una
dad en el ejercicio de la persecución penal infracción punible.
que tiene el Ministerio Público prescrita D. No puede concebirse que los im
en el artículo 159° de la Carta Política. putados tengan derecho a la resolución
31°. La aplicación de esta regulación del proceso en un plazo razonable en los
legal no vulnera el derecho fundamental que el retraso pueda ser provocado por
del imputado a un proceso sin dilaciones su propia actitud procesal para evitar el
indebidas programado en el inciso tres avance del procedimiento y prescribir el
del artículo 139° de la Constitución -in delito, lo que debe evitarse.
serto en la garantía del debido proceso- E. La reforma del sistema procesal
y tampoco se afecta el derecho a que la implicó cambios radicales e importantes
causa se resuelva por el Juez Penal en un constituyendo uno de los más significati
tiempo razonable, por lo siguiente: vos relevar a los jueces de las labores de
A. El fenómeno de la prescripción re investigación dentro del proceso penal
gulado en la norma constitucional y sus -propio de un sistema acusatorio- y por
tantiva está determinado esencialmente otro lado, la reforma de la aplicación de
por una autolimitación del Estado para instituciones dentro del nuevo sistema.
ejercer su potestad represiva cuando no En ese contexto, en el ordenamiento pro
ejerce la acción eficaz y oportunamente cesal la “suspensión de la prescripción”
en un tiempo determinado. Por tanto, el se forja en un proceso estructurado que
legislador es el que decide si los actos que respeta las garantías del debido proceso,
se realizan para iniciar la persecución pe promueve valores constitucionales me
nal, como “la Formalización de la Inves dulares y definitivos para la protección
tigación Preparatoria” es una causa que jurisdiccional efectiva.
suspende el curso de la prescripción. F. En el Nuevo Código Procesal Penal
B. Dicha institución sustantiva está las etapas del proceso tienen un plazo
inspirada en el interés de la sociedad de establecido: La Investigación Policial o
que no haya delitos impunes, pero li Fiscal veinte días, la Investigación Pre
mitando a los órganos encargados de la paratoria ciento veinte días, ampliado a
persecución penal. Una interpretación sesenta días y para casos complejos hasta
distinta, supone aceptar que la prescrip ocho meses y si bien el juzgamiento no
ción es un derecho establecido a favor del tiene plazo definido, no obstante una de
imputado y el rechazo a la existencia de sus características principales como in
causas procesales que suspendan el curso novación del nuevo modelo procesal es
de la prescripción. Sin embargo, esto im su celeridad y continuación ininterrum
plica olvidar el interés social en la perse pida hasta su conclusión, evitando dila
cución de los delitos. ciones y pérdida de concentración, como
771
Jorge Rosas Yataco
la propia Ley lo señala en el artículo 360° mino del modo más rápido posible a la
[inciso 1 y 5]-“si no fuera posible realizar situación de incertidumbre porque con la
el debate en un solo día, éste continuará previsión de la ley fijando pautas de dura
durante los días consecutivos que fueran ción de los procesos no debería existir me
necesarios hasta su conclusión y no podrá noscabo a un juicio justo en un tiempo ra
realizarse otros juicios hasta su culmina zonable y donde el derecho de la sociedad
ción”-. Es evidente que el nuevo sistema a defenderse del delito se armoniza con el
procesal busca simplificar, desconges del imputado, de modo que no se sacrifica
tionar, acelerar y hacer más eficiente la a ninguno de ellos a favor del otro. Con
Administración de Justicia penal, asegu esto debe resaltarse que si bien los actos
rando una mayor eficiencia y eficacia en del procedimiento suspenden el curso de
tanto en cuanto a la decisión de los jueces la prescripción de la acción persecutoria,
sólo se someten las causas que están en no obstante lo hacen hasta cierto límite.
capacidad de resolver oportunamente. III. DECISIÓN
G. Por otro lado, la propia norma pro 33°. En atención a lo expuesto, las Sa
cesal en los artículos 334° [inciso 2] y 343° las Penales Permanente y Transitoria de la
regula las situaciones en las que el plazo Corte Suprema de Justicia de la Repúbli
de la investigación preliminar y prepa ca, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
ratoria exceda su duración y reconoce al conformidad con lo dispuesto en el artí
afectado el derecho de acudir al Juez de culo 116° del Texto Único Ordenado de la
la Investigación Preparatoria -Juez de Ga Ley Orgánica del Poder Judicial.
rantías considerado como el custodio de ACORDARON:
la legalidad del procedimiento de inves 34°. ESTABLECER como doctrina le
tigación que realiza el Ministerio Público gal, los criterios expuestos en los funda
y tiene como función esencial tutelar las mentos jurídicos 12° al 32°.
garantías del imputado- para que resuel 35°. PRECISAR que los principios ju
va el conflicto y ordene la culminación de risprudenciales que contiene la doctrina
esas etapas procesales cuando las consi legal antes mencionada deben ser invoca
dere excesivas -se materializa por medio dos por los jueces de todas las instancias
de una audiencia de control de plazos-. judiciales, sin perjuicio de la excepción
Es evidente el interés y voluntad del le que estipula el segundo párrafo del artí
gislador de someter a control el plazo del culo 22° de la LOPJ, aplicable extensiva
proceso por el Juez que ejerce las funcio mente a los Acuerdos Plenarios dictados
nes del control de garantías -y reglado en al amparo del artículo 116° del citado es
el sistema procesal penal- en virtud del tatuto orgánico.
principio medular del Estado de Derecho 36°. PUBLICAR el presente Acuerdo
para no dejar a completo arbitrio del Fis Plenario en el diario oficial “El Peruano”.
cal la duración de la investigación. Hágase saber.
32°. En ese contexto, es claro que el pla S.S.
zo de la suspensión del proceso se produce SAN MARTÍN CASTRO/LECAROS
dentro del marco impuesto por la Ley, no CORNEJO/PRADO SALDARRIAGA/
es ilimitado y eterno y se corresponde con RODRÍGUEZ TINEO/BARRIOS ALVA-
la realidad legislativa de la nueva norma RADO/PRÍNCIPE TRUJILLO/NEYRA
procesal y el marco de política criminal FLORES/BARANDIARÁN DEM-
del Estado. Por tanto, con los límites ra PWOLF/CALDERÓN CASTILLO/SAN-
cionales regulados no habría un exceso de TA MARÍA MORILLO
tiempo hasta la culminación del proceso https://legis.pe/problemas-actuales-prescrip-
con un pronunciamiento que ponga tér cion-acuerdo-plenario-1 -2010-cj-116/
772
b) Algunos nuevos alcances acerca de la La trascendencia de este asunto re

prescripción sulta evidente, por lo que se hace nece
sario determinar si la prescripción varía
en relación a su duración, según se trate
DE LA REPÚBLICA
propiamente del autor (intranei) o, en su
VII PLENO JURISDICCIONAL DE caso, del partícipe: inductor o cómplice
LAS SALAS PENALES PERMANENTE (extraneus), o si hay que aplicar el mismo
Y TRANSITORIA plazo a todos los responsables del hecho,
ACUERDO PLENARIO N° 2-2011/ con independencia del título que le co
CJ-1I6 rresponda por su actuación.
FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° En este contexto, bien podría suceder
TUO LOPJ que los primeros -autores- no alcancen la
ASUNTO: NUEVOS ALCANCES DE prescripción, pero sí los segundos -par
LA PRESCRIPCIÓN tícipes-.
Lima, seis de diciembre de dos mil 8o. El análisis de esta situación será fi
once. - jado sobre el concepto del delito contra
Los Jueces Supremos de lo Penal, inte la Administración Pública, para luego
grantes de las Salas Penales Permanente y de manera general indicar los desarro
Transitoria de la Corte Suprema de Justi llos doctrinarios y jurisprudenciales en
cia de la República, reunidas en Pleno Ju torno a la intervención del extraneus en
risdiccional, de conformidad con lo dis esta clase de delitos, y, finalmente, sobre
puesto en el artículo 116° del Texto Único la base de esos elementos conceptuales,
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder abordar la solución del problema pro
Judicial, han pronunciado el siguiente: puesto.
ACUERDO PLENARIO § 2. Análisis dogmático
(...) 9o. El punto de partida dogmático está
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS dado por la categoría de estos delitos: de
§ 1. Determinación del problema infracción de deber. Actualmente, en la
6o. En el Acuerdo Plenario N° 1-2010/ doctrina y la jurisprudencia se ha defini
CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, se do que existen tipos legales que requieren
afirmó que la prescripción es el límite un dominio del autor para su construc
temporal que tiene el Estado para ejercer ción, como por ejemplo los delitos de
su poder penal por un delito incriminado robo agravado, homicidio calificado, es
y se explicó de manera extensa la aplica tafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros
ción del último párrafo del artículo 80° -denominados delitos de dominio-.
del Código Penal: la dúplica de la pres Sin embargo, también existen tipos
cripción en el caso de “Delitos contra la legales que excluyen el dominio para su
Administración Pública cometidos por configuración y se forman a partir de la
Funcionarios Públicos” contenida en el infracción de un deber especial que le co
Capítulo II, Titulo XVIII, del Libro Se rresponde a la órbita del autor -caracte
gundo del mismo cuerpo legal. rística intrínseca de los delitos cometidos
7o. No obstante, la participación de los por los funcionarios y servidores públi
extraneus en esta clase de delitos plantea cos-. El autor del delito -de infracción de
interesantes problemas en torno al cóm deber- no puede ser cualquier persona,
puto del plazo de la prescripción. Surge sino sólo aquel funcionario o servidor
pues como tema de debate la cuestión re público que ocupa un status especial y
lativa a la aplicación de la dúplica de los mantiene una vinculación exclusiva con
plazos de prescripción también para el el injusto sobre la plataforma del deber
extraneus. que ostenta. La infracción del mismo lo
773
Jorge Rosas Yataco
convierte en autor, con independencia 12°. Desde esta posición subsidiaria,

del dominio de la situación fáctica que serán partícipes los que, sin infringir el
no tiene ninguna trascendencia jurídica, deber, formen parte del hecho referido a
pues el fundamento está construido por la acción del infractor del deber -el hecho
la posición que domina en relación al de punible está unido esencialmente al autor
ber estatal que le corresponde: conducirse y constituye una imputación única-. Esta
correctamente con lealtad y probidad en posición guarda absoluta concordancia
el ejercicio de la Administración Pública con el artículo 26° CP que regula las re
y con los bienes que se encuentran bajo glas de la incomunicabilidad de las cir
su ámbito. En este espacio, por ejemplo, cunstancias de participación y señala lo
deberá disponer correctamente del patri siguiente: “Las circunstancias y cualidades
monio estatal que administra. que afectan la responsabilidad de algunos
10°. Por consiguiente, el funcionario de los autores y partícipes no modifican las
o servidor público, en tanto en cuanto de los otros autores o partícipes del mismo
su responsabilidad penal se sustenta en hecho punible” Esta fórmula ratifica la
la infracción del deber, siempre será au opción dogmática y jurisprudencial que
tor del delito contra la Administración sostiene la imposibilidad de la punibili
Pública, sin perjuicio -claro está- de los dad del extraneus como autor de un de
diferentes presupuestos que también se lito de infracción de deber.
requieran para determinar la autoría de Lo expuesto significa, además, que el
cada injusto, como por ejemplo en el de partícipe sólo merece ser sancionado si
lito de peculado, que exige además el vín existe un hecho antijurídico por parte del
culo funcional con el objeto. autor.
11°. Este tipo de delitos restringe el 13°. Con base a las explicaciones ano
círculo de autores -como se anotó-, pero tadas y las normas generales sobre acce
se admite la participación del “extraneus” soriedad de la participación, es preciso
que no ostenta esa obligación especial, determinar si las reglas de la dúplica de
como partícipe: inductor o cómplice. los plazos de prescripción previstas en el
Para fundamentar esta perspectiva -en artículo 80° CP, y aplicables a los “Deli
torno a la accesoriedad de la participa tos contra la Administración Pública co
ción- en la jurisprudencia nacional actual metidos por Funcionarios Públicos” que
se considera dominante y homogénea la afectan el patrimonio del Estado, también
tesis de la unidad de título de imputación alcanzan a los sujetos -extraneus- que no
para resolver la situación del “extraneus”. ostentan el deber especial.
Esta posición, sostiene lo siguiente: 14°. En el Acuerdo Plenario N°
A. Un mismo hecho no puede ser re 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de
putado bajo dos tipos penales diferentes. 2010, se afirmó lo siguiente: “la duplica de
B. El extraneus puede participar en la prescripción obedece a una mayor valo
delitos funcionariales y responderá por el ración por tratarse de un atentado contra
injusto realizado por un autor que infrin el normal funcionamiento de la Adminis
ge el deber especial. Por tanto, la partici tración Pública, la seguridad de los bienes
pación del extraneus no constituye una pertenecientes a la Administración Pública
categoría autónoma de co-ejecución del y la inobservancia del deber de fidelidad
hecho punible, sino que es dependiente del funcionario o servidor público hacía
del hecho principal. Esto es, no posee au el patrimonio público desde la perspectiva
tonomía y configuración delictiva propia de las obligaciones del cargo o función que
a pesar de que aquél toma parte en la rea ejerce y abusa [...] el ataque contra el pa
lización de la conducta punible. trimonio público es ejecutado por personas
774
que integran la Administración Pública a y razonabilidad, es necesario que exista

las que se le confió el patrimonio y se colocó una diferenciación entre el intranei y ex
al bien en una posición de especial vulne traneus derivada de la diferente condi
rabilidad por estos sujetos. Esto implica un ción y ausencia del deber jurídico espe
mayor desvalor de la acción [...] y resul cial. Esta distinción entre intervenciones
tado derivado de la específica función de principales y accesorias tiene el efecto de
protección que tienen esas personas respec la escisión del término de la prescripción,
to del patrimonio del Estado, de la lesión pues con ello se va conseguir una justicia
que proviene de la acción desvalorada y de justa y un equilibrio punitivo en función
la mayor posibilidad que tienen para encu a la real magnitud de la participación del
brir sus actividades ilícitas” agente. Esta posición, asimismo, guarda
15°. Ahora bien, el Código Penal al re absoluta coherencia con la regulación
gular el término de prescripción de la ac prescrita en el artículo 88° CP que estatu
ción penal en el artículo 80° CP, estipuló ye “La prescripción corre, se suspende o se
que se duplica el plazo de la prescripción interrumpe separadamente para cada uno
para el funcionario o servidor público de los partícipes del hecho punible”
que en el ejercicio de sus funciones reali 18°. En suma, los extraneus se regirán
ce una conducta punible que atente con por la pena correspondiente al delito eje
tra el patrimonio del Estado o de organis cutado por el autor -dentro de los com
mos sostenidos por éste. prendidos en el Capítulo II, Titulo XVIII,
16°. De la lectura de estas dos proposi del Libro Segundo del CP-, pero para los
ciones es evidente que la calidad de funcio efectos del cómputo de la prescripción
nario o servidor público del autor ha sido no se les extenderá el término del plazo
prevista como una condición especial de previsto para los autores, pues a ellos no
deberes que fundamenta la mayor exten les alcanza la circunstancia agravante que
sión del término de la prescripción, por la sólo corresponde al autor.
distinta posición que éstos ocupan en la so 19°. Se estima que lo precedentemente
ciedad y porque de ellos se espera una acti desarrollado es la forma correcta de abor
tud de compromiso especial frente a la Ad dar la cuestión. No se puede desconocer
ministración Pública. Ello implica deberes que los partícipes que no ostentan los
de protección, ausencia de defraudación deberes especiales, sólo responden por el
de la confianza pública depositada en él y delito de infracción deber en calidad de
compromiso real con el ente estatal por la inductores o cómplices -sin que ello im
situación de mayor riesgo para el bien jurí plique la ruptura del título de imputación,
dico que tienen por el poder que ostentan. como ya se explicó-, en tanto, no pueden
En consecuencia, los que no detentan realizar materialmente la conducta por
esas condiciones, no infringen el deber ju un defecto esencial a nivel de imputación
rídico especial que vincula al funcionario como autor.
o servidor público y, en ese sentido, no son En tal virtud, el extraneus no infringe
merecedores de un mayor reproche penal ningún deber jurídico especial que se co
en vinculación con la extensión del plazo rresponda con el bien jurídico que es obje
de la prescripción. Es ese contexto, el mar to de tutela penal. El principio de propor
co concretado para el autor de un delito de cionalidad demanda que esa diferencia se
infracción de deber, en términos de pres justifique en un trato distinto de los plazos
cripción, no puede sostener una mayor de prescripción de la acción penal.
extensión de los mismos para el extraneus. III. DECISIÓN
17°. Desde esta perspectiva y al ampa 20°. En atención a lo expuesto, las Sa
ro de los principios de proporcionalidad las Penales Permanente y Transitoria de la
775
Jorge Rosas Yataco
Corte Suprema de Justicia de la Repúbli risdiccional, de conformidad con lo dis

ca, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de puesto en el artículo 116° del Texto Único
conformidad con lo dispuesto en el artí Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
culo 116° del Texto Único Ordenado de la Judicial, han pronunciado el siguiente:
Ley Orgánica del Poder Judicial. (...)
ACORDARON: II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
21°. ESTABLECER como doctrina le • 1. El Acuerdo Plenario N° 1-2010/
gal, los criterios expuestos de los funda CJ-116 y la suspensión de la prescrip
mentos jurídicos 16° al 19°. ción de la acción penal por formaliza
22°. PRECISAR que los principios ju ción de la Investigación Preparatoria
risprudenciales que contiene la doctrina 6o. El Acuerdo Plenario N° 1-2010/
legal antes mencionada deben ser invoca CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, al
dos por los jueces de todas las instancias analizar la naturaleza y efectos de la con
judiciales, sin perjuicio de la excepción figuración del artículo 339° inciso 1 “La
que estipula el segundo párrafo del artí formalización de la investigación sus
culo 22° de la LOPJ, aplicable extensiva penderá el curso de la prescripción de la
mente a los Acuerdos Plenarios dictados acción penal” declaró expresamente en su
al amparo del artículo 116° del citado es fundamento jurídico 27 lo siguiente: “La
tatuto orgánico. redacción y el sentido del texto es claro, en
23°. PUBLICAR el presente Acuerdo cuanto regula la institución de la suspen
Plenario en el diario oficial “El Peruano”. sión con todas las consecuencias y matices
Hágase saber. que conlleva y no es posible deducir que el
http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ legislador quiso reglamentar un supuesto
per_acuer.pdf de ‘interrupción de la prescripción, por
que la voluntad fue establecer que ese acto
c) Criterios sobre la prescripción y su
del Fiscal es motivo de suspensión. En la
relación con los efectos de la forma
práctica, el principal efecto de esta norma
lización de la investigación prepara es la prolongación del tiempo necesario
toria para considerar extinguida la responsa
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA bilidad penal por un determinado hecho
DE LA REPÚBLICA y, en ese sentido, cuando existe actividad
procesal del Fiscal -formalizando la inves
I PLENO JURISDICCIONAL EX tigación- el plazo de prescripción deja de
TRAORDINARIO PENAL computarse desde que se declara”.
ACUERDO PLENARIO 3-2012/CJ- 7o. Sin embargo, con posterioridad a este
116 Acuerdo Plenario un sector minoritario de
FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° la doctrina y de la judicatura nacional ha
TUO LOPJ vuelto a insistir en la conveniencia de asu
ASUNTO: SOBRE LA NECESIDAD mir que lo previsto en dicha norma como
DE REEVALUAR LA SUSPENSIÓN DE suspensión debe ser entendido como inte
LA PRESCRIPCIÓN DISPUESTA EN rrupción y que, incluso, procede a apartar
EL ARTÍCULO 339°. 1 DEL CÓDIGO se de lo establecido en el Acuerdo Plenario
PROCESAL PENAL 2004 sobre la materia (Cfr. Sentencia de Apela
Lima, veintiséis de marzo de dos mil ción del 21 de marzo de 2011, recaída en
doce. el Expediente N° 00592-2008-49-1302-JR-
Los Jueces Supremos de lo Penal, inte PE-01. Corte Superior de Justicia de Huau
grantes de las Salas Penales Permanente y ra, fundamentos 4.1 a 4.10 y Voto Singular
Transitoria de la Corte Suprema de Justi del Juez Superior Reyes Alvarado. Asimis
cia de la República, reunidos en Pleno Ju
776
mo, COMENTARIO: a dicha sentencia de lo 96 del Código Penal”. Ahora bien, en

José David Burgos Alvarado: La Forma- el artículo aludido del texto fundamental
lización de la Investigación Preparatoria del Derecho Penal sustantivo del vecino
¿Suspensión o interrupción de la acción país del sur los efectos y causales de la
penal? en Gaceta Penal y Procesal Penal. suspensión de la prescripción de la acción
Tomo 22. abril 2011, p. 261 y ss.). Entre penal están claramente diferenciados de
estas posturas también se ha afirmado, sin los que corresponden a la interrupción:
mayor detalle argumental y de modo reite “Esta prescripción se interrumpe, per
rado, que la disposición del artículo 339° diéndose el tiempo transcurrido, siempre
inciso 1 del Código Procesal Penal, ha de que el delincuente comete nuevamente
rogado las reglas sobre interrupción y sus crimen o simple delito, y se suspende des
pensión de la prescripción de la acción pe de que el procedimiento se dirige contra
nal que contienen los artículos 83° y 84° del él”. Esto significa, sencillamente, que en
Código Penal sustantivo. Frente a ello, otro Chile siempre la incoación de un proce
calificado sector de la doctrina ha ratifica so contra el autor de un hecho punible es
do la coherencia y validez de lo establecido causal de suspensión de la prescripción
por las Salas Penales de la Corte Suprema de la acción penal y no de interrupción.
de Justicia (Cfr. Raúl Pariona Arana. La Lo mismo ocurre ahora en el Perú desde
Prescripción en el Código Procesal Penal la puesta en vigencia del Código Procesal
de 2004 ¿Suspensión o interrupción de la Penal de 2004. Por tanto, la interpretación
prescripción? en Gaceta Penal y Procesal hecha por el Acuerdo Plenario es correcta
Penal. Tomo 23. mayo 2011, p. 221 y ss.). y tiene plena validez técnica y práctica.
Las ponencias presentadas en la Audiencia • 3. La suspensión e interrupción
Pública Preparatoria del 12 de marzo han de la prescripción de la acción penal en
puesto también de manifiesto estas discre el derecho penal histórico peruano han
pancias con diferentes argumentos en uno regulado siempre causales y efectos dis
y otro sentido, siendo común a todas las tintos
ausencias de un análisis del origen histó 9o. En el derecho penal histórico na
rico y comparado del inciso 1 del artícu cional, también los efectos y las causales
lo 339° y que resulta imprescindible para de interrupción y suspensión de la acción
esclarecer definitivamente la función y al penal han estado claramente estipulados
cances dogmáticos, así como prácticos de sin que haya posibilidad alguna de con
tal disposición legal. fundirlos. Remitiéndonos únicamente
• 2. La fuente legal extranjera del artículo al Código Penal de 1924 podemos cons
339° inciso 1 valida la posición herme tatar incluso que los artículos 121° sobre
néutica asumida en el Acuerdo Plenario interrupción y el 122° sobre suspensión
de 2010 ponían en evidencia tales diferencias. Es
8o. La influencia directa de la reforma más, en el segundo de los artículos cita
procesal penal chilena en la redacción dos, incluso se estipulaba que los efectos
del artículo 339° inciso 1 es plena y evi de la suspensión no alcanzaban a los pla
dente. En efecto, al igual que la norma zos de la prescripción extraordinaria de la
nacional, el literal a) del artículo 233° del acción penal prevista en el párrafo in fine
Código Procesal Penal de Chile también la primera de dichas normas: “Si el co
establece que “La formalización de la in mienzo o la terminación del proceso de
vestigación preparatoria producirá los pendiese de cualquier cuestión que deba
siguientes efectos: a) Suspenderá el curso resolverse en otro procedimiento, se con
de la prescripción de la acción penal en siderará en suspenso la prescripción hasta
conformidad a lo dispuesto en el artícu que esté concluido, salvo lo prescrito en la
777
Jorge Rosas Yataco
última parte del artículo anterior”. Impor Es más, a ello se refiere también de modo
tante salvedad que no fue reproducida por expreso el artículo 5o en sus incisos 1 y 2:
el actual artículo 84° del Código Penal vi 1. La cuestión prejudicial procede
gente, demostrando con ello, una vez más, cuando el Fiscal decide continuar con la
que no existe en la legislación vigente Investigación Preparatoria, pese a que
ninguna relación de identidad ni depen fuere necesaria en vía extra-penal una de
dencia residual entre la interrupción y la claración vinculada al carácter delictuoso
suspensión de la prescripción de la acción del hecho incriminado.
penal. De esta manera, desde el plano his 2. Si se declara fundada, la Investiga
tórico, se vuelve a ratificar la pertinencia y ción Preparatoria se suspende hasta que
solidez hermenéutica de lo acordado en el en la otra vía recaiga resolución firme.
Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116. Esta decisión beneficia a todos los impu
• 4. Las relaciones intrasistemáticas tados que se encuentren en igual situación
entre los artículos 83° y 84° del Código jurídica y que no la hubieren deducido”.
Penal de 1991, con el artículo 339° inci Por consiguiente, desde el dominio de
so 1 del Código Procesal Penal de 2004 las relaciones intrasistemáticas de las nor
son de plena compatibilidad funcional mas sustantivas o adjetivas, vinculadas a
10°. Frente a la ya demostrada auto la interrupción o prescripción de la acción
nomía de las reglas y efectos de la sus penal en la legislación nacional vigente,
pensión en relación a las que gobiernan no se configura ni se condiciona la pre
la configuración y eficacia de la interrup sencia de una antinomia legal que deman
ción de la prescripción de la acción penal, de la modificación o complementación
cabe concluir señalando que el artículo del Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-I16.
339° inciso 1 del Código Procesal Penal • 5. Necesidad de un plazo razona
de 2004 no ha derogado ni modificado, ble para la suspensión de la prescrip
directa o indirectamente, las reglas con ción en el caso del artículo 339° inciso 1
tenidas en el artículo 83° de Código Penal del Código Procesal Penal de 2004
vigente. El artículo 84° del Código Penal 11°. Es pertinente y oportuno estable
tampoco ha sido derogado ni media cer un límite temporal para la duración
tizado en sus efectos por el inciso 1 del de la suspensión de la prescripción de la
artículo 339° del Código Procesal Penal. acción penal, generada por la Formaliza
Fundamentalmente porque ambas dispo ción de la Investigación Preparatoria. Tal
siciones son independientes, aunque alu requerimiento fue también reiteradamen
dan a una misma institución penal como te planteado en las ponencias sustentadas
lo es la suspensión de la prescripción de durante la Audiencia Pública preparatoria
la acción penal. Se trata solamente de del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario
disposiciones compatibles que regulan, por lo que expresan una fundada deman
cada una, causales distintas de suspen da de la comunidad nacional. Pero, ade
sión de la prescripción de la acción penal más, ella guarda estricta coherencia con
que pueden operar de modo secuencial, las exigencias, límites y efectos que deri
paralelo o alternativo. Efectivamente, la van del principio de plazo razonable para
prejudicialidad considerada por la norma la realización de la justicia. En ese contex
sustantiva puede paralizar incluso la con to, pues, y atendiendo a los antecedentes
tinuación de un proceso penal en trámite históricos de la suspensión de la prescrip
y donde la Formalización de la Investiga ción en nuestra legislación, cabe asimi
ción Preparatoria que considera la nor lar, para satisfacer tal expectativa social,
ma adjetiva, ya decretó la suspensión del el mismo límite temporal que contenía el
plazo de prescripción de la acción penal. derogado artículo 122° del Código Penal
778
de 1924. Esto es, en adelante debe enten 14°. PRECISAR que los principios ju
derse que la suspensión de la prescripción risprudenciales que contiene la doctrina
en el caso del artículo 339° inciso 1, no legal antes mencionada deben ser invoca
podrá prolongarse más allá de un tiempo dos por los jueces de todas las instancias
acumulado equivalente al plazo ordinario judiciales, sin perjuicio de la excepción
de prescripción más una mitad de dicho que estipula el segundo párrafo del artí
plazo. Por lo demás este mismo criterio se culo 22° de la LOPJ, aplicable extensiva
mantuvo en los Proyectos de Código Penal mente a los Acuerdos Plenarios dictados
de setiembre de 1984 (Art. 96°), de octu al amparo del artículo 116° del citado es
bre de 1984 (Art. 83°), de agosto de 1985 tatuto orgánico.
(Art. 89°) y de abril de 1986 (Art. 88°) que 15°. PUBLICAR el presente Acuerdo
precedieron al Código Penal de 1991 por Plenario en el diario oficial “El Peruano”
lo que su razonabilidad es admisible. Hágase saber.
III. DECISIÓN S.S.
12°. En atención a lo expuesto, las Sa SAN MARTÍN CASTRO/VILLA
las Penales Permanente y Transitoria de la STEIN/LECAROS CORNEJO/PRADO
Corte Suprema de Justicia de la Repúbli SALDARRIAGA/RODRÍGUEZ TINEO/
ca, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de BARRIOS ALVARADO/SALAS ARENAS
conformidad con lo dispuesto en el artí PRÍNCIPE TRUJILLO/NEYRA FLO-
culo 116° del Texto Único Ordenado de la RES/VILLA BONILLA/MORALES PA-
Ley Orgánica del Poder Judicial; RRAGUÉZ
ACORDARON: https://legis.pe/suspension-interrupcion-pres-
13°. ESTABLECER como doctrina le cripcion-acción -penal-acuerdo-plena-
gal, los criterios expuestos en los funda rio-3-2012-cj-116/
mentos jurídicos 6o al 1 Io.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR SENTENCIA CIVIL

Artículo 79.- Se extingue la acción penal si de la sentencia
ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el he-
cho imputado como delito es lícito.
CONCORDANCIAS:
88-A, 89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
oy Freyre(31s) nos ilustra que una confrontación del dis
R positivo abrogado con el vigente nos permite estable
cer las siguientes semejanzas y diferencias. Entre las primeras,
tenemos: la sentencia dictada en la jurisdicción civil debe es
tar “ejecutoriada”, es decir, haber quedado firme o ser ya irre
<315) Causas de extinción, p. 146.
779
Jorge Rosas Yataco
currible; por otro lado, la fórmula “jurisdicción civil” admite

una interpretación de sentido amplio que comprenda toda la
“jurisdicción” extrapenal, ya sea civil propiamente dicha, labo
ral o administrativa. Ahora, entre las diferencias contamos: el
dispositivo anterior tenía el significado y la potencia de la cosa
juzgada, en cambio el actual es una causa extintiva autónoma;
el texto abrogado “impedía” el ejercicio de lo que denominaba
“acción penal pública”, a diferencia del vigente que la “extingue”
sin especificar si se trata del ejercicio público o privado de la ac
ción penal; la modificación introducida en el respectivo numeral
del CP de 1924 exigía que la sentencia dictada en la jurisdicción
civil debía haber “declarado lícito” el hecho materia del proceso,
en cambio el artículo 79 del CP de 1991 considera suficiente
que de la sentencia extrapenal “resulte que el hecho imputado
como delito es lícito”; por último, el texto abrogado indicaba los
sujetos que podían hacer valer la causal impeditiva, a diferencia
del vigente que guarda silencio al respecto.
El autor(316) ilustra con algunos ejemplos: cuando se declara
la nulidad del primer matrimonio por motivo de enfermedad
mental (art. 274, inc. 1, del CC), existiendo un proceso por deli
to de bigamia (art. 139 del CP) contra el cónyuge sano, supues
tamente autor de matrimonio ilegal. En caso de que se declare
fundada la impugnación de paternidad de un hijo matrimonial
por causal de impotencia absoluta (art. 363, inc. 4, del CC), si el
supuesto padre es procesado por delito de omisión de asistencia
familiar en agravio del hijo negado (art. 149 del CP).
En suma, se regula que se extingue la acción penal si de la
sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que
el hecho imputado como delito es lícito.
JURISPRUDENCIA:
Véase los Acuerdos Plenarios N° 1-2010, 2-2011 y 3-2012, en el art. 78.
(3íó) Jbídem> p. 146.
780
Prescripción de la acción penal. Plazos

Artículo 80.- La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena
fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo
señalado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurri
do un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.
En ningún caso, la prescripción será mayor a veinte años.
En los delitos que merezcan otras penas la acción prescribe a los tres años.
En caso de delitos cometidos porfuncionarios y servidores públicos contra el patrimo
nio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica.”
Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 26360, publicada el 29-09-94, cuyo
Prescripción de la acción penal. Plazos
Artículo 80.- La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena
fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo
señalado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurri
do un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.
La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con
pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años.
En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los tres años.
En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patri
monio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica.
Modificatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20 agosto de 2013, la misma que entró
en vigencia el 1 de julio del 2014, cuyo texto es el siguiente:
PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Artículo 8O.-La acción penal prescribe en un tiempo igual al
máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es priva
tiva de libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben
separadamente en el plazo señalado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben
cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo corres
pondiente al delito más grave.
La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de
delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue
la acción penal a los treinta años.
En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe
a los dos años.
En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores
públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por este, o cometidos como integrante de organi-
zaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica.
781
Jorge Rosas Yataco
CONCORDANCIAS:
88-A, 89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l tiempo, cronos, esa insondable, abstracta y omnipre
E sente dimensión temporal que todo lo abarca, contiene
y mensura. El tiempo, o más precisamente su trascurso, cuan-
tificación y valoración comprende el obrar humano, y más en
especial, el jurídico. La realidad jurídica, esa “la relación de igua
lación”, transcurre forzosamente en un tiempo dado. El derecho
es una relación en y con el tiempo. En especial, la rama punitiva
del orden jurídico utilizó al trascurso del tiempo para calibrar
la gravedad del ilícito, sino que mensura el interés del Estado
para perseguir la comisión de un injusto atendiendo al tiempo
trascurrido desde su comisión o condena: tal es la finalidad del
instituto de la prescripción de la acción penal o de la pena. La
prescripción en materia penal se basa en el hecho social según
el cual el transcurso del tiempo conlleva el olvido y el desinte
rés del castigo lo que tensiona con el derecho del justiciable a
que todo proceso penal iniciado tramite en un plazo razonable.
Por un lado, el Estado tiene el derecho y el deber de ejercer su
uis puniendi en forma expedita procurando investigar, juzgar y
eventualmente, castigar los hechos disvaliosos en un plazo ra
zonable, so pena que prescriba la acción o la pena impuesta a
un ciudadano. Por el otro, los ciudadanos tienen el derecho a
reclamar una resolución oportuna que defina su situación proce
sal, que no se prolonguen indefinidamente los procesos y a que
sea mesurada la duración de su encierro preventivo, entre otros
derechos referidos al ejercicio constitucional y oportuno de la
potestad punitiva del Estado*317*.
(317) Juan Fernando Gouvert, El cómputo de la prescripción de la acción penal en el

concurso ideal de delitos y la doctrina legal de la Suprema Corte Bonaerense, en
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/10/doctrina45845.
pdf.
782
El párrafo ab initio es claro y preciso al establecer que la

acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena
fijada por la ley penal para el tipo penal delictivo señalado en la
parte especial, siempre que la pena sea privativa de libertad.
La Sala Penal Suprema ha establecido que, los hechos incri
minados de abuso de autoridad a los procesados, se encuentran
tipificados en el artículo 376° del Código Penal y sancionados
con pena privativa de libertad no mayor de 2 años; que tales
hechos ocurrieron en el mes de junio de 1992, cuando no se
encontraba vigente el Decreto Ley N° 25662 (13 de agosto de
1992) que agrava las penas tratándose de personal policial que
incurra en la comisión de hechos punibles calificados como de
litos comunes; en consecuencia, habiendo transcurrido hasta la
fecha más de cuatro años y medio, ha prescrito la acción penal
de conformidad con los artículos 80° y 83°, in fine del Código
Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada (Exp.
N° 1863-95, Lima, 27 de diciembre de 1996)<318).
Por ejemplo, si “A” comete delito de homicidio simple, se
gún el artículo 106° del C. P., la pena privativa de libertad será
no menor de seis ni mayor de veinte años. Por lo tanto, la acción
penal prescribirá a los veinte años. Esto en la medida que no se
interrumpa el decurso prescriptorio.
Tratándose de concurso real de delitos, las acciones penales
prescriben en forma separada en el plazo señalado para cada
uno, vale decir, cada conducta que es subsumido en un tipo pe
nal diferente, mantiene su independencia con respecto al plazo
prescriptorio.
Por lo que respecta al sistema de penas del concurso real, el
Código penal prevé, como regla general, en su artículo 50°, se
aprecia que estas se sumarán por cada una de ellas hasta en un
máximo del doble de la pena del delito más grave.
(318) Jorge Rosas Yataco, Derecho procesalpenal, CEIDES, Lima 2018, p. 265.
783
Jorge Rosas Yataco
Por lo demás, la prescripción de los delitos cuyas penas son

menos graves desaparecen dejando subsistente el delito de pena
más grave.
Ej.: El que comete el delito de lesiones leves cuya pena
máxima es de dos años y luego comete el delito de homicidio
simple cuya pena máxima es de veinte años, entonces, pasados
los dos años prescribe con respecto al primer delito, dejando
subsistente el de homicidio en tanto haya superado los dos años,
teniendo en cuenta que ambos delitos fueron cometidos el mis
mo día, pero en diferente circunstancia de tiempo y espacio.
Al igual que el concurso real, el concurso ideal de delitos
presenta dos variantes: el homogéneo, cuando el agente con una
sola acción vulnera dos o más leyes penales. Ej.: Si Luis dispara
a Carlos, pero también da muerte a Juana que se encontraba
al lado de Carlos. Heterogéneo, en el supuesto que con una sola
acción viola diferentes normas penales. Ej.: Si Pedro viola se
xualmente a Petronila, causándole a su vez lesiones en todo el
cuerpo.
La Sala Penal de Apelaciones para procesos Sumarios con
reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima ha dejado
establecido que tratándose de un concurso ideal de delitos don
de existe unidad de acción penal prescribe al haber transcurrido
un plazo igual al máximo de pena señalando para el delito más
grave (Exp. N° 4561-97, Lima 11 de diciembre de 1997).
Se justifica este tratamiento en el concurso ideal, porque
como bien acota Muñoz Conde(319), lo que pretende el legislador
es evitar que la producción de varios delitos equivalga automá
ticamente a la realización de varias acciones {quod actiones, tot
crimina), ya que, entonces, la distinción entre concurso ideal y
concurso real y, su incidencia en la determinación de la pena, no
tendría sentido.
(319> Derecho Penal, parte general, p. 173.
784
Asimismo, el cómputo de la prescripción, en todos los casos,

no será mayor a veinte años. Sin embargo, tratándose de delitos
sancionados con pena de cadena perpetua éstas se extingue la
acción penal a los treinta años.
En cuanto a los delitos que merezcan otras penas -es decir,
que no sean privativas de libertad-, la acción prescribe a los dos
años.
También, cuando se trata de delitos especiales, en las que el
sujeto activo del tipo penal es un funcionario o servidor público
cuya conducta afecte el patrimonio del Estado o de los organis
mos sostenidos por el Estado peruano, o sean cometidos siendo
el agente integrante de organizaciones criminales, el plazo de
prescripción de la acción penal se duplica.
Ej.: El funcionario público que se apropia de caudales cuya
percepción le fue confiado por razón de su cargo, afectando un
organismo público del Estado (primer párrafo del artículo 387°,
delito de peculado) cuya pena máxima es de ocho años, entonces
el plazo prescriptorio será de dieciséis años.
JURISPRUDENCIA:
REDUCCIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

Artículo 81.- Los plazos de prescripción se reducen a la mitad
cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenti-
cinco años al tiempo de la comisión del hecho punible.
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2,102 inciso 6,103,109,118 inciso 21,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
88-A, 89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
n este caso, la prescripción se ve reducida, en atención
E a las edades que tengan los agentes, así se pueden re
ducir a la mitad, siempre y cuando el agente al momento de la
comisión del hecho punible, tenga menos de veintiún años, o
más de sesenticinco años.
785
Jorge Rosas Yataco
El dispositivo legal en comentario guarda estrecha relación

ideológica con el artículo 22 del CP. Ambos textos tienen el
mismo fundamento para reducir a la mitad los términos de pres
cripción de la acción penal y para disminuir prudencialmente
la pena conminada para el hecho punible, respectivamente. El
basamento aludido es la imputabilidad restringida del agente en
atención expresa a su edad. La ley penal nacional presume juris
et dejure que toda persona con más de 18 años de edad y menos
de 21, o mayor de 65 años en el momento de realizar la in
fracción punible, tiene restringida su capacidad para compren
der el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según
esta comprensión. Como se sabe, la imputabilidad se sustenta
en un conjunto de condiciones biopsicológicas que emergen de
la concreta personalidad del agente. En el artículo 81 del CP
la ley destaca, por ser de interés decisivo para resolver el caso,
únicamente el desarrollo biológico, es decir, la edad del autor
o partícipe del hecho delictuoso, sin admitir prueba en contra
rio orientada a demostrar que el presunto imputable restringido
tiene plena capacidad de comprensión o determinación020*.
JURISPRUDENCIA: sesenta y cinco años al tiempo de la comi
a) Cómputo del plazo prescriptorio sión del hecho punible”
Vigésimo. De una “Interpretación te-
leológico y sistemática del artículo (81
CASACIÓN N° 442-2015. DEL SANTA 0 del Código Penal [ ...] se infiere que el
Lima, diecinueve de abril de dos mil die fundamento de la reducción y del plazo
cisiete de prescripción [de la acción penal] es de
Decimoctavo. El segundo motivo de naturaleza material y axiológica. Desde el
casación admitido está referido a deter punto de vista material se supone que los
minar si a este plazo temporal, de sus ciudadanos menores de 21 y mayores de 65
pensión de la prescripción de la acción años de edad no poseen plena capacidad
penal, corresponde aplicar la reducción a de imputabilidad, sea porque aún no han
la mitad por razón de la edad. Decimo alcanzado un desarrollo psíquico cabal
noveno. El artículo ochenta y uno del Có [menores de 21 años], o porque la capaci
digo Penal prescribe que “Los plazos de dad psíquica está en pleno proceso de de
prescripción se reducen a la mitad cuando terioro producto de la vejez [mayores de 65
el agente tenía menos de veintiún o más de años]. Desde el punto de vista axiológico,
(32°) ROy preyre, Qausas extinción, p. 59.
786
en estos s puestos no existe necesidad so mayores posibilidades de reinserción en

cial de conservar el plazo de prescripción”. tratamientos educativos”.
Vigesimoprimero. En el mismo sen Vigesimosegundo. El Código Proce
tido “Es de verse también, la edad avan sal Penal no establece ninguna excepción
zada en un individuo, el camino hacia la a la aplicación del artículo ochenta y uno
senilidad produce una serie de cambios del Código Penal, referido a la reducción
en sus facultades sensitivas y percepti del plazo de la prescripción de la acción
vas; aparece, por tanto, una disminución penal en los casos que se haya suspendido
de estas capacidades que significan a la o interrumpido.
postre una afectación [ ... ] de motivarse Vigesimotercero. Por el contrario, la
conforme el directivo de conducta conte doctrina es uniforme en señalar que el con
nido en el enunciado penal, incidiendo tenido del artículo ochenta y uno del Códi
en un plano de responsabilidad restringi go Penal se circunscribe dentro de un su
da o dígase disminuida [...]. La respon puesto de responsabilidad restringida, en el
sabilidad restringida está fundamentada cual se goza plenamente del beneficio de la
dogmática y políticamente en la idea de reducción a la mitad del plazo prescriptorio.
una imputación parcial de la sociedad https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
(corresponsabilidad social), además de a410280044d8697lb5bbff01a4a5d4c4/
otros factores, tales como la mayor im CAS+442-2015+Del+santa.pdf?MOD=AJPE-
pulsividad del joven, mayor labilidad o RES&CACHEID=a410280044d86971b5bb-
ff01a4a5d4c4
INICIO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

Artículo 82.- Los plazos de prescripción de la acción penal co
mienzan:
1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delic-
2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;

3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la acti
vidad delictuosa; y
4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la per
manencia.
CONCORDANCIAS:
88-A, 89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
ntonces, el cómputo del plazo prescriptorio de la acción
Epenal en la tentativa, tiene su partida de nacimiento
desde el día en que cesó la conducta criminosa. De manera que
aquél que decidió cometer el delito de homicidio y no llega a
787
Jorge Rosas Yataco
consumarlo, vale decir, producir la muerte de la víctima, se inicia

el plazo de prescripción desde el momento en que el agente dejó
de disparar contra la persona agraviada.
Luis Roy Freyre*321’ define como delito instantáneo cuan
do el efecto propio de la acción u omisión previsto por la ley
se produce en el momento mismo en que se concentran todos
los elementos constitutivos del delito (consumación). Este re
sultado, dañoso o peligroso, puede desaparecer inmediatamente
y con independencia del objeto sobre el que recayó la acción u
omisión, o también subsistir más allá de la cesación de la acti
vidad criminosa (tal como sucede, en este último caso, con el
delito de efecto permanente, que no debe confundírsele con el
delito permanente).
Para los delitos instantáneos se inicia el plazo prescriptorio
a partir del día en que se consumó el delito, vale decir, en la ob
tención del fin típico planeado mediante los medios empleados
por el agente.
El delito se consuma cuando, produciéndose el resultado o
agotándose la conducta, se verifica la lesión jurídica, o dicho, en
otros términos, hay consumación en tanto el hecho querido se
produce mediante la integración de sus elementos esenciales*322’.
Otro es el delito agotado que constituye la llamada ^consumación
material” y que viene a ser el último momento de la fase objetiva
del iter criminis. Agotar es lograr el propósito final perseguido.
Ej.: En el delito de hurto simple (artículo 185°, C.P.) para
la consumación basta que se haya producido el apoderamiento
ilegítimo del bien mueble. En cambio, para el delito agotado se
alcanza cuando se vende el bien mueble (“obtener provecho”).
En los casos de los delitos continuados, el inicio del cóm
puto prescriptorio es desde el “día en que terminó la actividad
(321) Causas de extinción de la acción penal, p. 63.

(322) pav5n Vasconcelos, Tentativa, p. 16.
788
delictuosa”, o sea el día en que se produjo el resultado como

consecuencia el último acto ejecutivo.
Ejemplo: Pablo que de la casa de Raúl hurta su televisor, a
los dos días posteriores hurta su televisor, a los dos días siguien
tes hurta su bicicleta. Y a los tres días después hurta su equi
po de sonido. Cada una de las acciones en el delito continuado
constituye por sí solo delitos consumados o tentativas de delito.
La valoración de todas las acciones, empero, es en conjunto. No
se trata de un concurso real de delitos.
Roy Freyre(323) explica que el delito es de carácter perma
nente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para la
consumación del tipo delictivo pueden mantenerse sin intervalo
por la voluntad del agente, de tal manera que cada momento
de su duración debe reputarse como una prórroga del estado de
consumación. Es así, como la prolongación de la actividad an
tijurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias
dependen de la acción indicada por el verbo principal emplea
do por el tipo penal, viene a determinar, en realidad, el tiempo
que dura la consumación. La finalización de este dinamismo
prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del agente
o por causa extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la
intervención de la autoridad policial.
Ejemplo: Si Alberto priva de su libertad personal de Julia,
sin tener derecho alguno para hacerlo, está cometiendo el deli
to de Secuestro (artículo 152°, 1er. párrafo, C.R). El secuestro
puede ir de un día a meses o años. El fin delictuoso puede pro
ducirse por voluntad o causas ajenas al agente.
En el caso planteado, el inicio del decurso prescriptivo es
a partir del día en que cesó la permanencia. Veamos, si Alberto
secuestró a Julia el día lunes 5 de enero de 1997 y la dejó en
libertad el día 14 de febrero del mismo año; el decurso prescrip-
torio comienza el 14 de febrero y no el 5 de enero.
<323) Causas de extinción de la acción penal, p. 64.
789
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: taba de la imputación de un delito de usur

a) Delito de usurpación, delito instan pación de un terreno rústico no se había
táneo y con efectos permanentes solicitado informe al órgano competente
SALA PENAL para determinar si se trataba de un cam
R. N. N° 502-2002 HUÁNUCO. pesino calificado por la Reforma Agraria
Lima, trece de abril de dos mil cinco. como beneficiario de ella. Tercero: Que
VISTOS; el recurso de nulidad inter la parte civil en su recurso de nulidad de
puesto por la parte civil, representada por fojas tres mil doscientos sesenta y nueve
la agraviada AURORA CHAMORRO sostiene que el delito de usurpación es un
QUINTANA-GURT, contra la sentencia delito continuado y, por tanto, el plazo de
de vista de fojas tres mil doscientos sesen prescripción quedó interrumpido, el cual
ta y seis, del veintinueve de diciembre de debe computarse desde el requerimiento
dos mil, que confirmando la de primera judicial para que el imputado desocupe
instancia de fojas tres mil ciento cuarenta, el bien en el plazo de veinticuatro horas
su fecha siete de marzo de dos mil, declaró una vez retire su cosecha, lo que no cum
fundada la excepción de prescripción y sin plió con hacer, a la vez que el Juez Penal
objeto pronunciarse sobre la cuestión pre no resolvió la cuestión previa deducida en
via deducida igualmente por el imputado; autos lo que origina la nulidad de lo actua
con lo expuesto por el señor Fiscal Supre do. Cuarto: Que según la acusación fiscal
ma en lo penal; y CONSIDERANDO: Pri que corre a fojas quinientos veintisiete se
mero: que este Supremo Tribunal conoce imputa al acusado Salvador Tolentino ha
del presente recurso de nulidad por haber ber ingresado al predio de la agraviada el
se declarado fundada la queja de derecho doce de noviembre de mil novecientos no
interpuesta por la parte civil según es de venta y tres, construido una vivienda rús
verse de la Ejecutoria Suprema de fojas tres tica y efectuado diversos sembríos bajo el
mil doscientos noventa y ocho, su fecha pretexto de ser beneficiario de la Reforma
veintisiete de septiembre de dos mil uno. Agraria y que contaba con la autorización
Segundo: Que el imputado, antes que la del Ministerio de Agricultura, habiéndose
causa culmine con sentencia de primera calificado el hecho en el artículo doscien
instancia, dedujo tanto excepción de pres tos dos, inciso primero, del Código Penal;
cripción -según es de verse del original de que en el curso del proceso se ministró
fojas mil doscientos quince y de la copia provisionalmente la posesión del predio a
certificada de fojas dos mil ochenta y ocho, favor de la agraviada sin que esa resolución
del veinticinco de agosto de mil novecien cautelar de fojas ciento cuarenta y nueve,
tos noventa y siete-cuanto cuestión previa su fecha catorce de julio de mil novecien
-conforme aparece del original de fojas mil tos noventa y cuatro, confirmada por el
trescientos y de la copia certificada de fojas Superior Jerárquico a fojas cuatrocientos
dos mil trescientos treinta y cinco, del nue sesenta y nueve, de fecha dos de septiem
ve de marzo de mil novecientos noventa y bre de mil novecientos noventa y cuatro,
ocho; que, al respecto, sustentó el primer se haya ejecutada; que, ahora bien, como
medio de defensa técnico en que había ya está claramente establecido por la juris
transcurrido el tiempo necesario para la prudencia más reciente de este Supremo
vigencia de la acción penal y, por ende, Tribunal -ver, entre otras, la Ejecutoria
que se había extinguido por prescripción Suprema del diecinueve de julio de mil
la misma; y, en cuanto al segundo medio novecientos noventa y cuatro, recaída en el
de defensa técnico, anotó que como se tra expediente número seiscientos noventa y
790
seis guión noventa y tres guión B- el delito se trate de la excepción de incompetencia

de usurpación, en la modalidad de des o declinatoria de jurisdicción y, en su caso,
pojo, es un delito de estado o instantáneo de naturaleza de juicio aplicación suple
de efectos permanentes, en cuya virtud el toria, en lo pertinente, del artículo cua
plazo de prescripción se inicia con arre trocientos cincuenta del Código Procesal
glo al artículo ochenta y dos, inciso dos Civil, no es del caso anular la sentencia de
del Código Penal cuando el agente lleva vista tanto porque en la sentencia de pri
a cabo el despojo de la posesión, sin que mera instancia, confirmada por aquella,
a estos efectos tenga relevancia la perma existe una motivación sobre su infundabi-
nencia en el predio usurpado y el consi lidad, cuanto porque resulta evidente que
guiente cese del despojo de la posesión o el proceso penal carece de virtualidad al
tenencia del inmueble; que la no ejecución haber operado la prescripción de la acción
del auto cautelar de desocupación y minis- penal; que, por consiguiente, no se cumple
tración provisional del predio a favor de la el requisito de trascendencia y es de apli
agraviada no constituye un segundo deli cación el principio de conservación de las
to de usurpación tampoco se tipifica un actuaciones establecido en el penúltimo
delito de desobediencia a la autoridad en párrafo del artículo doscientos noventa y
tanto no se cumplen en el presente caso las ocho del Código de Procedimientos Pena
exigencias del artículo trescientos sesenta les, en cuya virtud se requiere, amén de la
y ocho del Código Penal y, por ende, no es presencia de un concreto defecto procesal,
de aplicación la causal de interrupción de que éste importe además la privación del
la acción penal prevista en el tercer párra derecho de defensa y un perjuicio real y
fo del artículo ochenta y tres del Código efectivo de los intereses afectados por ella,
acotado; que, en tal virtud, desde la fecha lo que no ocurre en el caso de autos; que a
de comisión del delito ha transcurrido con lo expuesto se agrega que ese extremo del
exceso el plazo prescritorio, por lo que ha fallo de primera instancia no fue recurrido
operado la extinción de la acción penal por el imputado; cuya decisión le perjudi
con arreglo al artículo setenta y ocho in caba, y que por eso mismo la parte civil no
ciso primero del Código Penal. Quinto: puede alegar un agravio o la presencia de
Que si bien en la parte resolutiva del fallo un gravamen en su contra, lo que constitu
se declaró expresamente sin objeto el pro ye un presupuesto subjetivo de todo recur
nunciamiento acerca de la cuestión previa, so y, además, un presupuesto general ma
empero en la parte considerativa octavo terial de la interposición de recursos. Por
fundamento jurídico señaló que la norma estos fundamentos: declararon NO HA
penal no contempla expresamente como BER NULIDAD en la sentencia de vista
requisito de procedibilidad la calificación de fojas tres mil doscientos sesenta y seis,
de beneficiario de reforma agraria, lo que del veintinueve de diciembre de dos mil,
como es obvio importó un juicio desesti- que confirmando la de primera instancia
matorio del medio de defensa en referen de fojas tres mil ciento cuarenta, su fecha
cia; que aun cuando es claro que deduci siete de marzo de dos mil, declaró fundada
das conjuntamente y estando pendiente la excepción de prescripción deducida por
de resolver excepciones y otros medios el imputado; con lo demás que contiene; y
de defensa técnica, como cuestiones pre los devolvieron. -
vias y prejudiciales, todas ellas, en tanto se S.S. SAN MARTIN CASTRO PALA
encuentren expeditas para hacerlo, deben CIOS VILLAR LECAROS CORNEJO
resolverse en una sola decisión salvo que MOLINA ORDOÑEZ
791
Jorge Rosas Yataco
LA SECRETARÍA DE LA SALA PE https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/

NAL PERMANENTE DE LA CORTE connect/551c6e8043eb7aeaa2a9e-
SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFI 34684c6236a/2.+Seccion+Judicial-Salas+Pe-
CA QUE EL VOTO SINGULAR DEL nales.pdf ?MOD= A JPERES & CA CHEID=-
551c6e8043eb7aeaa2a9e34684c6236a
SEÑOR VOCAL SUPREMO DOCTOR
HUGO SIVINA HURTADO ES COMO b) Inicio del plazo prescriptorio en los
SIGUE: delitos permanentes
VISTOS; el recurso de nulidad inter CORTE SUPREMA
puesto por la parte civil, representada por SALA PENAL PERMANENTE
la agraviada Aurora Chamorro Quinta
na-Gurt, al haberse declarado fundada la Expediente: Casación 383-2012 LA LI
queja de derecho; de conformidad con lo BERTAD
opinado por el señor Fiscal Supremo en [Formalización de la investigación
lo Penal; y CONSIDERANDO: Único: frente a la prescripción de la acción pe
Que de la revisión de autos se advierte nal]
que en la resolución materia de recurso Fecha de vista de la causa: 15 de oct. de
se ha declarado sin objeto pronunciarse 2013
sobre la cuestión previa deducida por el (...)
encausado Salvador Tolentino; que este 4.10. En tal sentido, habiéndose estable
medio especial de defensa técnica cons cido que es un delito permanente, corres
tituye un obstáculo no a la prosecución ponde la aplicación del inciso cuatro, del
del proceso penal, sino a sus condicio artículo ochenta y dos del Código Penal,
nes para la iniciación de la acción penal el cual establece que el momento a partir
y por lo tanto el A quo debió resolverla del cual empieza a computarse el plazo
con la sentencia, habiendo incurrido en para la prescripción de la acción penal,
una causal de nulidad insalvable prevista es “a partir del día en que cesó la perma
en el artículo doscientos noventa y ocho nencia”, y como quiera que el procesado
del Código de Procedimientos Penales; en su condición de representante legal de
por este fundamento: mi voto es porque la empresa minera recién con fecha siete
se declare NULO el auto superior de fojas de enero de dos mil once, obtuvo la apro
tres mil doscientos sesenta y seis, su fe bación del Plan de Cierre de Pasivos Am
cha veintinueve de diciembre de dos mil, bientales de acuerdo al artículo treinta
que confirma por mayoría la resolución de la Ley número veintiocho mil seis
de primera instancia; y NULA la resolu cientos once-Ley General del Ambiente
ción de primera instancia de fojas tres mil -dichos planes de tratamiento de pasivos
ciento cuarenta, su fecha siete de marzo ambientales están dirigidos a remediar
de dos mil, que declaró fundada la excep los impactos ambientales originados
ción de prescripción y sin objeto pronun por uno o varios proyectos de inversión
ciarse sobre la cuestión previa deducida o actividades, pasados o presentes-, por
por el procesado Francisco Salvador To lo que la acción delictiva (omisión) se ha
lentino; MANDO: a que el tribunal a quo mantenido en el tiempo de manera per
se pronuncie nuevamente con arreglo a manente, cesando recién el siete de ene
ley; en la instrucción que se le sigue por ro de dos mil once; momento a partir del
delito de usurpación en agravio de Auro cual debe computarse el plazo prescrip
ra Chamorro Quintana-Gurt y los devol torio; debiendo tenerse presente lo pre
vió.- S.S. SIVINA HURTADO ceptuado por el artículo ochenta del Có
792
digo Penal de mil novecientos noventa y más una mitad de dicho plazo -tal como
uno, que señala: “La acción penal prescribe lo establece el Acuerdo Plenario número
en un tiempo igual al máximo de la pena tres guión dos mil doce oblicua CJ guión
fijada por la ley para el delito, si es pena ciento dieciséis-; por lo que, en todo caso
privativa de libertad”, por lo tanto el plazo vence indefectiblemente a los cuatro años
ordinario de prescripción de la acción pe y seis meses, esto es el día siete de julio del
nal es de tres años; sin embargo, al haberse año dos mil quince; en consecuencia, debe
formalizado la investigación -conforme revocarse la resolución impugnada, de
se verifica de la Disposición fiscal, obran biendo declararse infundada la excepción
te a fojas uno-, se suspende el curso de la de prescripción de la acción penal.
prescripción de la acción penal, el cual no h ttps://www.pj.go b.p e/wps/wc m/connect/2ff-
puede prolongarse más allá de un tiempo 38d0046a942bl9e6fffacle03f85e/CAS_383-
acumulado equivalente al plazo ordinario 2012.pdf
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Artículo 83.- La prescripción de la acción se interrumpe por
las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades
judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
Después de la interrupción comienza a correr un nuevo pla
zo de prescripción, a partir del día siguiente de la última di
ligencia.
Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la
comisión de un nuevo delito doloso.
Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando
el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordi-
nario de prescripción. y
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 78,79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, 87, 88,88-A,
89,90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
a interrupción de la prescripción se produce como con
L secuencia de la aparición de una causa que produce el
efecto de inutilizar, para el cómputo de la prescripción, el tiem
po ya transcurrido. Al respecto el Código Penal señala:
a) Actuaciones del representante del Ministerio Público: es am
pulosa la connotación de la palabra “actuaciones”, lo que
implica realizar una interpretación restrictiva. No obs
tante, creemos que por “actuaciones del Ministerio Pú
793
Jorge Rosas Yataco
blico”, se entiende desde la expedición de la primera re

solución del Fiscal, la carga de la prueba, y la acusación:
Ejemplo: Llegada al despacho del Fiscal una denuncia
penal, puede resolver la apertura de una previa investi
gación, conocida como indagatoria a fin de reunir los
elementos de juicio que permitan decidir si hay lugar
o no al ejercicio de la acción penal (formalización de la
denuncia penal). Esta resolución de apertura, a nuestro
criterio, interrumpe el curso prescriptivo.
b) Actuaciones de las autoridades judiciales: aquí también se
afilia a la interpretación restrictiva y se considerará como
actuaciones del Juez aquellas acciones que tienen relación
directa en materia de las medidas coercitivas (detención),
así también con las diligencias probatorias y con la atri
bución de la responsabilidad penal (informe final).
c) Por la comisión de un nuevo delito doloso: otra de las for
mas de interrupción de prescripción de la acción penal es
la comisión de un nuevo delito doloso, al margen de que
el precedente sea doloso o por culpa. Basta que el nuevo
delito sea de carácter voluntario e intencional.
Se prescribe que, siendo la institución de la interrupción
del ejercicio de la acción penal, entonces, esta cesa, por lo que
se inicia un nuevo decurso prescriptorio, ya que los efectos de la
interrupción es que elimina el plazo que ya hubiere transcurrido,
iniciándose un nuevo plazo a partir del día siguiente de la última
diligencia.
Nuestro Código Punitivo (artículo 83°, último párrafo) es
benevolente al conservar que la acción penal prescribe “cuando
el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordina
rio de prescripción”. Vale decir, que la prescripción extraordina
ria de la acción penal se cumple, sin considerar los efectos de las
interrupciones, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una
mitad al plazo ordinario de prescripción. Además, esta modali
dad de prescripción extraordinaria opera después de iniciado el
proceso penal.
794
Ejemplo: Luis cometió en enero de 1990 el delito de lesio

nes graves, cuya pena máxima es de ocho años de privación de la
libertad, lo que quiere decir que en enero de 1998 prescribirá la
acción penal. Supongamos que en enero de 1995 se interrumpe
el decurso prescriptorio por una actuación del Fiscal Provincial
en lo Penal. Entonces, ante ello, el nuevo plazo prescriptorio
correrá al día siguiente de la última diligencia (Fiscal o juris
diccional) pero de acuerdo a este plazo extraordinario la acción
penal prescribirá en enero del año 2002.
JURISPRUDENCIA: sancionado en el artículo doscientos dos,
a) Prescripción por responsabilidad inciso tres, del Código Penal, en agravio
restringida de Lizberti Irma Choquehuanca Ramos.
Respecto a la descripción de los he
chos, de los actuados en sede fiscal se
CASACIÓN N.° 442-2015. DEL desprende que el día dieciséis de diciem
SANTA bre de dos mil doce, el imputado habría
Lima, diecinueve de abril de dos mil ingresado violentamente a la propiedad
diecisiete de la agraviada Lizberti Choquehuanca
VISTOS: en audiencia pública; el re Ramos, esto es, en el lote cuatro con un
curso de casación para el desarrollo de área de seiscientos setenta y dos punto
doctrina jurisprudencial, en reacción con diecisiete metros cuadrados y en el lote
la causal contenida en el inciso uno, del cinco con un área de cinco mil quinientos
artículo cuatrocientos veintinueve, inter cuarenta y siete metros cuadrados, am
puesto por el representante del Ministe bos ubicados en la manzana “M” del cen
rio Público contra la sentencia de vista tro poblado de Yupán, distrito de Yupán,
del cuatro de mayo de dos mil quince, provincia de Corongo, departamento de
obrante a fojas ciento noventa y siete del Áncash; lo que conformaría una unidad
cuaderno de debate, que declaró de oficio inmobiliaria. Al enterarse de que dicho
extinguida la acción penal por prescrip bien fue comprado por la agraviada, el
ción, en lo seguido contra Guzmán Fajar investigado Guzmán Fajardo Sánchez in
do Sánchez por el delito de usurpación en gresó por la parte posterior del lote nú
la modalidad de despojo, en agravio de mero cinco de propiedad de la agraviada
Lizberti Irma Choquehuanca Ramos; con y destruyó las paredes de adobe, el techo,
lo demás que contiene. Intervino como el inodoro y la puerta del baño.
ponente el señor Juez Supremo Neyra (...)
Flores. Vigesimocuarto. El tercer motivo de
(...) casación admitido está referido a deter
Segundo petitorio: formula requeri minar si la sentencia de vista importa una
miento de acusación fiscal contra Guz indebida aplicación, una errónea inter
mán Fajardo Sánchez por la presunta pretación o una falta de aplicación de la
comisión del delito contra el patrimonio ley penal o de otras normas jurídicas ne
en la modalidad de usurpación, previsto y cesarias para su aplicación.
795
Jorge Rosas Yataco
Vigesimoquinto. Conforme los funda trescientos treinta y nueve, inciso uno

mentos señalados, es de considerarse que el del Código Procesal Penal, y el artículo
tenor del artículo trescientos treinta y nue ochenta y uno del Código Penal, la pres
ve, inciso uno, del Código Procesal Penal cripción de la acción penal fue el diez de
contempla la institución de la suspensión septiembre de dos mil quince.
de la prescripción de la acción penal, que Vigesimoctavo. Por lo expuesto, la
tiene como un plazo máximo de duración sentencia de vista que declara de oficio
el equivalente a la prescripción extraordi prescrita la acción penal, fue expedida
naria contemplado en el cuarto párrafo del con una indebida aplicación del artículo
artículo ochenta y tres del Código Penal. trescientos treinta y nueve, inciso uno,
Vigesimosexto. Conforme a la ficha del Código Procesal Penal, interpretada
Reniec del procesado, se acredita que apartándose del Acuerdo Plenario núme
este ha nacido el cuatro de noviembre ro tres-dos mil doce/CJ-ciento dieciséis,
de mil novecientos treinta y nueve, por del veintiocho de marzo del dos mil doce,
lo que a la fecha del evento delictuoso computando la prescripción de la acción
tenía setenta y tres años, un mes y tre penal desde la fecha en que se habría pro
ce días. En consecuencia, se encuen ducido el delito, dieciséis de diciembre de
tra dentro de los alcances del artículo dos mil doce, señalando como fecha de
ochenta y uno del Código Penal que prescripción el quince de febrero de dos
prevé la responsabilidad restringida mil quince. La sentencia de vista es del
por la edad y, como tal, deberá aplicár cuatro de mayo de dos mil quince, fecha
sele la reducción a la mitad del plazo de en que no había operado tal forma de ex
la prescripción de la acción penal. tinción de la acción penal; sin embargo, en
Vigesimoséptimo. De esta manera, la actualidad, conforme a los fundamen
contemplando el plazo máximo de sus tos desarrollados ya operó, por lo que se
pensión de la prescripción de la acción mantendrán tales decisiones, pero con la
penal, reducida a la mitad por su res presente motivación.
ponsabilidad restringida por mayoría (...)
de sesenta y cinco años de edad, dos https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
años y tres meses, siendo la fecha de a410280044d86971b5bbff01a4a5d4c4/
imputación del delito, el dieciséis de di CAS+442-2015+Del+santa.pdf?MOD=AJPE-
RES&CACHEID=a410280044d86971b5bb-
ciembre de dos mil doce, interpretando
ff01a4a5d4c4
y aplicando debidamente los artículos
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
Artículo 84.- Si el comienzo o la continuación del proceso
penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en
otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción
khasta que aquel quede concluido.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 78, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 88, 88-A,
89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
796
COMENTARIO:
a suspensión de la acción penal entraña el detenimiento del
L tiempo para el inicio a la continuación del plazo legal
persecutorio del delito. Sólo detienen o paralizan el decurso
prescriptorio, conservando la eficacia del tiempo transcurri
do. Desaparecida la causa suspensoria, el decurso prescriptorio
continuará adicionándose al cómputo lo transcurrido anterior
mente.
Concordamos con el profesor Roy Freyre(324) en el sentido
que el artículo en comentario guarda silencio con relación a la
validez que tiene para el cómputo de la prescripción aquel tiem
po transcurrido antes de conocerse la denuncia por el delito que
no puede investigarse en la vía penal porque el comienzo del
proceso depende precisamente de una cuestión que debe resol
verse en otro procedimiento. Igual mutismo mantiene con res
pecto al valor del tiempo discurrido con anterioridad al momen
to en que se suspende la sustanciación del proceso penal por un
motivo similar (...) así parece lamentable que el CP peruano no
se haya pronunciado con relación al valor que, para el cómputo
de la prescripción de la acción penal, tiene el tiempo que pasó
antes de la suspensión.
Al igual que la prescripción señalada en el artículo 83° del
C.P., sobre “queda sin efecto el tiempo transcurrido”, debió in
cluirse en el artículo 84° del C.P. con respecto a que se adiciona
el tiempo transcurrido antes de la suspensión del plazo pres
criptorio de la acción penal. Por lo demás, seguiremos inter
pretando las diferencias entre interrupción y suspensión lo que
se aplica en el Derecho Civil, posición que es reforzada por la
doctrina.
De la lectura del artículo 84° de C.P. se colige que se sus
pende la prescripción cuando el comienzo o la continuación del
proceso penal dependen de “cualquier cuestión que debe resol
797
Jorge Rosas Yataco
verse en otro procedimiento. Entendemos por “cualquier cues

tión” lo siguiente:
a) La cuestión previa: procede esta institución procesal cuan
do se inicia el proceso penal omitiendo un requisito de
procedibilidad explícitamente previsto en la ley. Ejemplo:
El Fiscal formaliza la investigación por delito de libra
miento indebido a Prudencio Ramoni sin habérsele re
querido al pago y cumplir con los tres días para pagar, de
conformidad con el artículo 215° del C.P. Entonces, lue
go de ésta se puede plantear la cuestión previa. Declarada
fundada dicha cuestión previa anula lo actuado dándose
por no presentada la denuncia.
b) La cuestión prejudicial: esta cuestión procede cuando debe
determinarse en la vía extrapenal (en lo civil, en el fuero
laboral, etc.) el “carácter delictuoso del hecho imputado”
o “la existencia de uno de los elementos constitutivos del
delito”. Declarada fundada esta cuestión se suspenderá el
proceso en tanto en la otra vía recaiga resolución firme
sobre el carácter delictuoso o no. Si se resolviera que no
contiene elemento constitutivo de delito, se resuelve el so
breseimiento definitivo del proceso penal, de lo contrario,
continuará su prosecución. Mientras se resuelva en la vía
extrapenal se suspende la prescripción para luego reanu
darse y sumarse el plazo que antecedió a la suspensión.
c) La Acusación Constitucional: El principio de igualdad
ante la ley constituye una garantía jurídica de la persona,
a ser tratado igualitariamente, sin discriminación algu
na; a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de
idéntica protección penal(32S). Empero, la Constitución
en su artículo 99° permite la Acusación Constitucional
que puede hacer la Comisión Permanente del Congreso
al Presidente de la República; a los Congresistas, Minis
tros de Estados; etc.
(325) Peña Cabrera, Derecho Penal, parte general, p. 241.
798
Al respecto es necesario citar al Acuerdo Plenario N° 6-2007

sobre la suspensión de la prescripción cuando existe recurso de
nulidad concedido vía queja excepcional en resoluciones que
ponen fin a la instancia, donde se estableció algunos criterios
del artículo bajo comentario:
6o. El Título V “Extinción de la acción penal y de la pena” del
Libro Primero “Parte General” del Código Penal regula,
entre otros aspectos, la suspensión de la prescripción de la
acción penal. Según estatuye el artículo 84° del citado Có
digo “Si el comienzo o la continuación del proceso penal
depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro
procedimiento, se considera en suspenso la prescripción
hasta que aquél quede concluido”. La citada disposición
legal, así expuesta, existe como presupuestos que determinan
el efecto suspensivo del plazo de prescripción, en primer lu
gar, que preexista o surja ulteriormente una cuestión jurídi
ca controvertida que impida la iniciación o la continuación
del proceso penal incoado; y, en segundo lugar, que la deci
sión que incida sobre la iniciación o continuación delproceso
se realice en otro procedimiento, obviamente distinto del que
se ve impedido de continuar o del que, por lo anterior, no
pueda instaurarse.
7o. La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de las
resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos su
marios -vía recurso de nulidad-pasa por elfiltro del recurso
de queja excepcional conforme a lo dispuesto por el apartado
dos del artículo 297° del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo número 959. El ob
jeto de este recurso extraordinario es, claro está, que la Sala
Penal Suprema resuelva la admisibilidad de un recurso de
nulidad rechazado por la Sala Penal Superior que actuó
como Tribunal Ad Quem. El mencionado recurso será es
timado siempre que “...se acredite que la resolución impug
nada o el procedimiento que la precedió infringió normas
constitucionales o normas con rango de ley directamente de
rivadas de aquéllas”.
799
Jorge Rosas Nataco
Es importante precisar que, como consecuencia de la inter

posición del recurso de queja, el Superior Tribunal dicta el
auto concesorio respectivo y ordena laformación del cuader
no de queja. Este se eleva al Supremo Tribunal, que absuel
ve el grado previo dictamenfiscal, y remite copia certificada
de la respectiva Ejecutoria Suprema al Colegiado Superior,
el que de estimarse el recurso interpuesto concede el recurso
de nulidad antes denegado.
En este sentido, se debe dilucidar si la interposición del re
curso de queja excepcional suspende los plazos de prescrip
ción.
8o. El primer presupuesto material que determina la suspen
sión del plazo de prescripción -indicado en el párrafo 6- se
presenta, con toda evidencia, puesto que la interposición del
recurso de queja da origen a una cuestión jurídica inédita,
centrada en definir si el órgano jurisdiccional de mérito -en
concreto, el Tribunal Ad Quem- vulneró la Constitución o,
en un sentido más amplio, el bloque de constitucionalidad,
de suerte que su dilucidación, más allá o independientemen
te delpropio efecto del recurso en análisis, obliga a establecer
si la causa debe o no continuar, si se abre o no una instancia
jurisdiccional excepcional. Es decir, impide hasta su dilu
cidación el archivo definitivo del proceso penal incoado, el
mismo que habría operado de no haberse interpuesto el ci
tado recurso.
9o. El segundo presupuesto material que ocasiona la suspen
sión del plazo de prescripción -precisado, igualmente, en el
párrafo 6- también concurre en el presente caso. En efecto,
como consecuencia de su interposición seforma un cuaderno
de queja, que opera de forma independiente al expediente
principal a través de un procedimiento, sin duda excepcio
nal y autónomo, a mérito del cual el archivo de la causa se
suspende hasta que no se resuelva el recurso de queja.
10°. Por tanto, la incoación y trámite del recurso de queja res
pecto de las resoluciones que ponen fin a la instancia en los
procesos sumarios se adecúa a las exigencias de los procedi-
800
mientos que suspenden la prescripción de la acción penal.

En consecuencia, para el cómputo de los plazos de prescrip
ción en el referido supuesto no puede considerarse el lap
so comprendido entre la interposición del recurso de queja
excepcional, como consecuencia del denegatorio del recurso
de nulidad, y la remisión al Tribunal Superior de la copia
certificada de la Ejecutoria Suprema que estima el recurso
en cuestión y concede el recurso de nulidad respectivo.
(...)
12°. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fun
damentos seis a diez, que para el cómputo de los plazos de
prescripción en los procesos sumarios no se considera el lapso
comprendido entre la interposición del recurso de queja ex
cepción -contra la resolución que ponefin a la instancia- y
la remisión de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema
que estima el recurso de queja y concede el recurso de nulidad
respectivo al Superior Tribunal. A estos efectos, los Jueces y
Salas Penales Superiores deberán tener en cuenta, obligato
riamente, los criterios indicados en dichos párrafos.
JURISPRUDENCIA: de diciembre de dos mil once, a las cator
a) Suspensión o interrupción de la ac ce horas con cuarenta y cinco minutos
ción penal aproximadamente, José Wilmer Oblitas
León denunció ante la comisaría PNP de
Buenos Aires, del distrito de Nuevo Chim
SALA PENAL PERMANENTE bóte, que al llegar a su domicilio, ubicado
CASACIÓN N° 332-2015 DEL SANTA en jirón Huandoy número cuatrocientos
Sumilla. La formalización de la in treinta y uno, urbanización Buenos Ai
vestigación preparatoria suspende y no res, de la ciudad de Nuevo Chimbóte, se
interrumpe el plazo de prescripción de percató que le habían sustraído algunos
la acción penal, debiendo computarse el artefactos eléctricos, por lo que solicitó
máximo de la pena más la mitad, confor al personal policial la realización de una
me a los Acuerdos Plenarios número uno- inspección técnica policial; en atención a
dos mil diez y tres dos mil doce, así como ello, los efectivos policiales denunciados
la casación número trescientos ochenta y procedieron a dirigirse al domicilio seña
dos-dos mil doce-La Libertad. lado: José Wilmer Oblitas León, Juan Car
Lima, veintiocho de marzo de dos mil los Chuquiruna Padilla y Jeancarlos Mi
diecisiete guel Escribano Calderón, en la camioneta
(...) marca Nissan, modelo Murano, placa de
ii) Hechos imputados: de los actuados rodaje HIOB-cero noventa y tres, de pro
en sede fiscal se desprende que el día tres piedad del denunciante José Oblitas. En el
801
Jorge Rosas Yataco
transcurso del camino, el SO3 PNP Jean- penal contenida en el artículo trescientos
carlos Miguel Escribano Calderón sugiere treinta y nueve, inciso uno, del Código Pro
dirigirse al asentamiento humano siete de cesal Penal debe interpretarse como una
Julio, porque recibió un dato de que en ese suspensión propiamente dicha.
lugar existía una casa donde se guardaban CUARTO. La prescripción tiene un sen
cosas robadas. Al llegar, se percataron de la tido de liberación o extinción, pudiéndose
presencia de un automóvil de color plomo referir a prescripción de la acción penal o
con tres ocupantes y en la parte posterior de la pena, siendo que la primera está re
cargaban artefactos eléctricos; según ver ferida a un plazo de tiempo establecido en
sión de los efectivos, tenía la placa cubier la Ley, dentro del cual los órganos jurisdic
ta. Posteriormente, la víctima de hurto, cionales pueden iniciar el proceso, pero,
reconoció como suyo el equipo de sonido finalizado, ya no se puede perseguir el de
que aquellos transportaban, por lo que los lito; es decir, existiría una imposibilidad de
efectivos acusados decidieron acercarse al promover la acción penal luego de haber
vehículo y conminaron a sus ocupantes a transcurrido determinado plazo estable
bajar del mismo. Sin embargo, empren cido por la Ley, desde la fecha en que se
dieron la huida y lograron escapar, pues cometió el delito. Con relación a esta ins
pensaron que se trataba de delincuentes titución del Derecho Sustantivo Penal, se
que les querían robar las cosas que traían encuentran la interrupción y suspensión.
consigo. Ante el intento de huida, los efec “La interrupción hace perder todo el tiem
tivos policiales efectuaron disparos con po corrido a favor del procesado y comien
arma de fuego contra el vehículo donde se za a prescribir nuevamente, a partir de la
encontraban los agraviados, y les causaron misma fecha, la acción penal [...]. En cam
lesiones, ello acreditado con el certificado bio, la suspensión consiste solamente en
médico legal. En ese momento se inició la un intervalo que no se computa; cesada la
persecución, y luego de una interrupción causa de la suspensión, se cuenta el tiempo
por haberlos perdido de vista, se reinició anterior a ella, si lo hubo, y sigue corriendo
cuando los policías divisaron el auto de los el termino originario”!. Cada una de estas
agraviados a la altura del centro comercial instituciones tiene diferentes causales.
Plaza Vea, por la carretera Panamericana QUINTO. En lo que respecta a la sus
Norte, la misma que terminó minutos más pensión de la prescripción, “señala el ar
tarde, en las afueras de la comisaría PNP tículo ochenta y cuatro del Código Penal
de Buenos Aires, con la detención de los que el plazo de prescripción se suspende
hoy agraviados. Después, se pudo deter si el comienzo o la continuación del pro
minar que estos no eran delincuentes, sino ceso penal depende de cualquier cuestión
que se había tratado de una confusión por que deba resolverse en otro procedimien
parte de los efectivos policiales interveni to’. Se trata de un recurso civilista por el
dos, y que habían sido alcanzados por los que excepcionalmente se suspende el
impactos de bala disparados por los acusa cómputo del plazo, hasta tanto se resuel
dos hacia el vehículo donde se transporta va el asunto -no penal- que lo motivó.
ban al momento de la huida. Las cuestiones que suspenden el plazo de
(...) prescripción son dos: a) Cuestiones pre
III. Del motivo casacional vias y b) Cuestiones prejudiciales”! . Sin
TERCERO. El primer motivo de casa embargo, dicha institución no solo tiene
ción admitido está referido a establecer si regulación en el Código Sustantivo, sino
la palabra suspensión del curso de la acción también en el Procesal; es así que el ar
802
tículo trescientos treinta y nueve, inciso OCTAVO. Los fundamentos esgrimi

uno, del Código Procesal Penal, cuya in dos por la Sala de Apelaciones para fun
terpretación y aplicación ha dado motivo damentar su apartamiento de la doctrina
al presente recurso de casación, establece jurisprudencial sentada en los Acuerdos
que “La formalización de la investigación Plenarios número uno dos mil diez y nú
suspenderá el curso de la prescripción de mero tres-dos mil doce, citados en el ru
la acción penal”. En buena cuenta, lo que bro “II. Fundamentos de derecho, punto
hace el artículo es presentarnos una nueva II. Del pronunciamiento del Tribunal de
modalidad de suspensión del plazo pres Apelación”, acápite segundo, puntos a, b,
criptorio, que se generará a mérito de di c y d, son ilegales por lo siguiente:
cha disposición fiscal que importa la “pro 8.1. Respecto del argumento de la su
moción de la acción penal, y da el inicio puesta desnaturalización de la institución
formal de la intervención jurisdiccional de los plazos procesales, resulta ser con
controlando el mérito de la investigación tradictoria, en tanto que la “suspensión
preparatoria^ . Que, respecto del sentido de la prescripción” prevista en el artícu
que el legislador le dio al artículo trescien lo trecientos treinta y nueve, inciso uno,
tos treinta y nueve, inciso uno, del Código del Código Procesal Penal, se forja en
Procesal Penal, ya ha sido desarrollado un proceso estructurado que respeta las
por el Acuerdo Plenario de las Salas Pena garantías del debido proceso, promueve
les de la Corte Suprema número uno-dos valores constitucionales medulares y de
mil diez, complementado por el Acuerdo finitivos para la protección jurisdiccional
Plenario número tres-dos mil doce. efectiva, por cuanto lo que la suspensión
SEXTO. La suspensión de la prescrip busca es brindar un tiempo razonable
ción de la acción penal establecida en el al órgano administrador de justicia, así
artículo trescientos treinta y nueve, inciso como al de persecución del delito a fi n de
uno, del Código Procesal Penal tiene un que se lleven a cabo las diligencias perti
plazo máximo, que es igual al plazo or nentes dentro del debido proceso.
dinario de prescripción más la mitad del 8.2. Acerca del argumento sobre la
mismo, lo cual equivale a un plazo extraor duplicidad y la vulneración de los plazos
dinario, conforme a una interpretación máximos de prescripción de la acción
histórica de la institución de la suspensión penal, son conforme al principio de le
dentro del Código Penal en el Perú. galidad; por lo tanto, se debe proceder a
SÉPTIMO. Una vez delimitados los computar el plazo extraordinario de la
conceptos de interrupción y suspensión, prescripción de la acción penal, desde la
así como sus diversas consecuencias, es formalización de la investigación prepa
menester aplicarlo al artículo trescientos ratoria.
treinta y nueve, inciso uno, del Código 8.3. Finalmente, respecto al argumen
Procesal Penal, que señala: “La formali to de la posibilidad del autorreproche del
zación de la investigación suspenderá el propio delincuente como medio alterna
curso de la prescripción de la acción pe tivo a la pena para purgar castigo, expre
nal”, supuesto adicional al establecido en sado con las siguientes palabras en el auto
el artículo ochenta y cuatro del Código de vista recurrido: “Si bien, en materia
Sustantivo, de suspensión de prescripción penal la mayoría de los casos irresueltos
de la acción penal, y como tal es pasible se debe a la renuencia de los imputados a
de todas las consecuencias de dicha ins someterse al proceso, y ello debido a que
titución. por instinto de conservación, toda per
803
Jorge Rosas Yataco
sona reacciona protegiendo su libertad y tubre de dos mil trece, emitida por la Sala
por ello elude o fuga, pero, ser fugitivo no Penal Permanente de la Corte Suprema,
quiere decir que esa persona haya resuelto que señala:
su problema, pues pueda ser más tortuoso Que la acción delictiva (omisión) se
que estar en la cárcel purgando una con ha mantenido en el tiempo de manera
dena, pues tiene que estar a salto de mata, permanente, cesando recién el siete de
no alcanzar el sueño, ser juzgado día a día enero de dos mil once; momento a partir
por su consciencia o fuero interno, y, por del cual debe computarse el plazo pres-
eso, es que el tiempo debe llevar el per criptorio; debiendo tenerse presente lo
dón para el perseguido [...]”, no puede preceptuado por el artículo ochenta del
concebirse que los imputados tengan de Código Penal de mil novecientos noventa
recho a la resolución del proceso en un y uno, que señala: “La acción penal pres
plazo razonable en los que el retraso sea cribe en un tiempo igual al máximo de la
provocado por su propia actitud procesal pena fijada por la ley para el delito, si es
para evitar el alcance del procedimiento y pena privativa de libertad”, por lo tanto el
prescribir el delito, lo que debe evitarse. plazo ordinario de prescripción de la ac
En buena cuenta, la suspensión de la pres ción penal es de tres años; sin embargo,
cripción está inspirada en el interés de la al haberse formalizado la investigación
sociedad de que no haya delitos impunes, - conforme se verifica de la Disposición
pero limitando igualmente a los órganos fiscal, obrante a fojas uno-, se suspende el
de persecución penal a actuar con celeri curso de la prescripción de la acción pe
dad evitando dilaciones indebidas y ga nal, el cual no puede prolongarse más allá
rantizando el debido proceso, conforme de un tiempo acumulado equivalente al
lo desarrolló el Acuerdo Plenario de las plazo ordinario más una mitad de dicho
Salas Penales Supremas número tres-dos plazo -tal como lo establece el Acuerdo
mil doce en los puntos B y D del funda Plenario número tres guión dos mil doce
mento jurídico treinta y uno. oblicua CJ guión ciento dieciséis-; por lo
NOVENO. El Acuerdo Plenario nú que, en todo caso vence indefectiblemen
mero uno-dos mil diez se encarga de te a los cuatro años y seis meses, esto es el
esclarecer que la palabra suspensión con día siete de julio del año dos mil quince;
tenida en el artículo trescientos treinta y en consecuencia, debe revocarse la reso
nueve, inciso uno, del Código Procesal lución impugnada, debiendo declararse
Penal no puede estar referida a un su infundada la excepción de prescripción
puesto de interrupción, sino más bien a de la acción penal.4
uno de suspensión, como refiere su tenor UNDÉCIMO. En consecuencia, el
literal; y que en el Acuerdo Plenario nú cómputo de los plazos de prescripción de
mero tres-dos mil doce se determina que la acción penal en los casos de suspen
el plazo máximo que durará la suspen sión por formalización de investigación
sión de la prescripción de la acción penal preparatoria, no es ilimitado, sino por un
será de un periodo equivalente a la pres periodo equivalente a un plazo ordinario
cripción extraordinaria. más la mitad, por lo que la acción penal
DÉCIMO. Sobre el particular, es de prescribirá indefectiblemente cuando
suma importancia advertir lo ya sentado haya culminado dicho plazo, conforme lo
en la Jurisprudencia vinculante-Casación dejó sentado el Acuerdo Plenario de las
número trescientos ochenta y tres-dos Salas Penales de la Corte Suprema núme
mil doce-La Libertad, del quince de oc ro tres dos mil doce.
804
DUODÉCIMO. El segundo motivo de de la acción penal con fecha diecinueve

casación admitido está referido a deter de diciembre de dos mil doce, y en aplica
minar si el auto de vista (que confirma la ción del plazo máximo de suspensión que
resolución que declara fundada de oficio es equivalente al máximo de la pena más
la prescripción de la acción penal) ha sido la mitad, tenemos que terminará indefec
expedido inobservando las normas lega tiblemente pasados tres años (los dos años
les de carácter procesal, como es el artícu más la mitad, que es uno). Esto fue el die
lo trescientos treinta y nueve, inciso uno, cinueve de diciembre de dos mil quince.
del Código Procesal Penal. DECIMOSÉPTIMO. Es por lo expues
DECIMOTERCERO. Conforme los to que se aprecia que el auto de vista que
fundamentos señalados, es de conside confirma la prescripción de la acción pe
rarse que el tenor del artículo trescientos nal fue expedido inobservando la norma
treinta y nueve, inciso uno, del Código legal de carácter procesal contenida en el
Procesal Penal contempla la institución artículo trescientos treinta y nueve, inciso
de la suspensión de la prescripción de la uno, del Código Procesal Penal, interpre
acción penal, que tiene como un plazo tada por el Acuerdo Plenario número tres
máximo de duración el equivalente a la dós mil doce/CJ-ciento dieciséis, del vein
prescripción extraordinaria contemplado tiocho de marzo de dos mil doce, siendo
en el cuarto párrafo, del artículo ochenta que tal acción prescribiría el diecinueve
y tres, del Código Penal. de diciembre de dos mil quince. El auto de
DECIMOCUARTO. En el caso con primera instancia fue del nueve de enero
creto, se imputó a los procesados -en una de dos mil quince, y el de segunda instan
misma investigación- el ilícito de lesio cia del primero de abril de dos mil quin
nes graves, tipificado en el primer párrafo ce, fechas en las que no había operado tal
del artículo ciento veintidós, del Código forma de extinción de la acción penal; sin
Penal, que prevé una pena privativa de embargo, en la actualidad, ya operó, por lo
libertad no mayor de dos años. Que el que se mantendrán tales decisiones, pero
presunto delito se habría cometido el día con la presente motivación.
tres de diciembre de dos mil once, siendo (...)
la Disposición de formalización de inves http://www.gacetajuridica.com.pe/bo-
tigación preparatoria del diecinueve de letin-nvnet/ar-web/cas332-215DelSanta.
diciembre de dos mil doce.
DECIMOQUINTO. En ese orden de b) La prescripción en el delito de vio
ideas, y aplicando debidamente el artícu lencia o resistencia a la autoridad
lo trescientos treinta y nueve, inciso uno,
del Código Procesal Penal, es de señalar CORTE SUPREMA DE LA
que desde el tres de octubre de dos mil REPÚBLICA LIMA
once, en que se habría cometido el delito, SALA PENAL PERMANENTE DE
hasta el diecinueve de diciembre de dos JUSTICIA
mil doce, en que la Fiscalía dispuso for CASACIÓN N.° 232-2018-LIMA
malización de investigación preparatoria, Excepción de prescripción La acción
ha pasado un año y dieciséis días, lapso penal seguida contra los procesados Heri-
que representa el periodo inicial de la berto Manuel Benítez Rivas y Víctor Wal-
prescripción. berto Crisólogo Espejo, por la comisión
DECIMOSEXTO. Sin embargo, se da del delito de violencia y resistencia a la
inicio a la suspensión de la prescripción autoridad, subsumida en la agravante del
805
Jorge Rosas Yataco
segundo párrafo del artículo 367 del Có Primero. El investigado Víctor Walber
digo Penal, por la calidad del sujeto pasivo to Crisólogo Espejo, por escrito del doce
(representante del Ministerio Público) se de septiembre de dos mil diecisiete (foja
encuentra vigente. Existen dos causales 2), dedujo excepción de prescripción, en
que suspendieron el plazo de prescripción el proceso que se le sigue por el delito de
de la acción penal -la prerrogativa de la violencia contra la autoridad para impe
inmunidad y la ampliación de formali dir el ejercicio de sus funciones agravado,
zación de la investigación preparatoria-. en perjuicio del Estado.
Siendo ello así, no cabe realizar mayor Segundo. Por la resolución del vein
análisis sobre el desarrollo de doctrina tiuno de septiembre de dos mil diecisiete
jurisprudencial por infracción de precep (foja 25), se admitió a trámite la excep
to material (previsto en el artículo 427, ción y se puso en conocimiento de los su
numeral 4, del Código Procesal Penal, en jetos procesales. En tal sentido, por escri
concordancia con la causal regulada en el to del veintinueve de septiembre de dos
artículo 429, numeral 3, del citado cuer mil diecisiete (foja 49), el investigado He
po legal) que fue materia del concesorio. riberto Manuel Benítez Rivas se adhirió
Así, el recurso casatorio resulta infundado al pedido de extinción de la acción penal.
en la causal 3 del artículo 429 del Código Tercero. Es así que, mediante resolu
Procesal Penal y así se declara. ción del treinta y uno de octubre del dos
-SENTENCIA DE CASACIÓN- mil diecisiete (foja 54), se señaló fecha
Lima, catorce de junio de dos mil die para la audiencia preliminar. Esta se rea
cinueve. - lizó el diez de noviembre del mismo año.
VISTOS: los recursos de casación in La referida audiencia quedó registrada en
terpuestos por los investigados Víctor el acta respectiva (foja 70). Concurrieron
Walberto Crisólogo Espejo y Heriberto el fiscal adjunto provincial, la represen
Manuel Benítez Rivas, contra el auto de tante de la Procuraduría Especializada en
vista del veintiocho de diciembre de dos Delitos de Corrupción de Funcionarios, el
mil diecisiete (foja 138), que confirmó abogado defensor del imputado Crisólogo
el auto de primera instancia, del trece de Espejo y, asimismo, el investigado Benítez
noviembre de dos mil diecisiete (foja 72), Rivas, quien intervino en defensa propia.
que declaró fundadas las oposiciones for Cuarto. La jueza del Primer Juzgado
muladas por el Ministerio Público y la Nacional de Investigación Preparatoria
Procuraduría Especializada en Delitos de Especializado en Delitos de Corrupción
Corrupción de Funcionarios; y, en conse de Funcionarios, emitió el auto del trece
cuencia, infundada la excepción de pres de noviembre de dos mil diecisiete (foja
cripción formulada por los recurrentes, 72), que declaró fundadas las oposicio
en el extremo de la investigación seguida nes formuladas por el representante del
por la presunta comisión del delito de vio Ministerio Público y la Procuraduría Es
lencia contra la autoridad para impedir pecializada en delitos de Corrupción de
el ejercicio de sus funciones agravado, en Funcionarios; en consecuencia, infunda
perjuicio del Estado. da la excepción de prescripción deducida
Intervino como ponente la señora jue por los investigados.
za suprema Chávez Mella. Quinto. Contra la citada decisión, los
FUNDAMENTOS DE HECHO procesados Benítez Rivas y Crisólogo
§ I. Procedimiento en primera ins Espejo recurrieron en sendas apelacio
tancia nes (fojas 83 y 96, respectivamente), que
806
fueron concedidas con efecto devolutivo, Undécimo. Realizada la audiencia de

mediante las resoluciones del veinte de casación, se celebró inmediatamente la
noviembre del dos mil diecisiete (fojas 91 deliberación de la causa en sesión pri
y 114, respectivamente). vada. Efectuada la votación, por unani
§ II. Procedimiento en segunda ins midad, corresponde dictar la presente
tancia sentencia casatoria, cuya lectura se pro
Sexto. La Sala Penal de Apelaciones, gramó en la fecha.
por auto de vista, del veintiocho de di FUNDAMENTOS DE DERECHO
ciembre de dos mil diecisiete (foja 138), §. IV. Sobre el recurso de casación in
confirmó el auto de primera instancia terpuesto
(foja 72) en todos sus extremos. Duodécimo. Según trasciende de los
Séptimo. Frente a la resolución de vista considerandos décimo y duodécimo de la
acotada, a través de los escritos de fechas ejecutoria suprema que declaró bien con
quince y diecisiete de enero de dos mil cedidos los recursos de casación (fojas
dieciocho (fojas 173 y 183), los encausados 60 y 61), los recurrentes Víctor Walberto
Crisólogo Espejo y Benítez Rivas interpu Crisólogo Espejo y Heriberto Manuel Be
sieron recurso de casación. nítez Rivas demandaron la aplicación del
Octavo. Mediante auto del veintiséis debido proceso y la tutela judicial efec
de enero de dos mil dieciocho, el Tribunal tiva vinculados al plazo razonable, para
Superior admitió las citadas impugnacio aplicar la prescripción de la acción penal
nes (foja 202) y dispuso elevar los actua cuando la sanción aplicativa al delito de
dos a esta sede suprema. violencia contra la autoridad para impe
§. III. Procedimiento en la instancia dir el ejercicio de sus funciones, en su
suprema modalidad agravada, no configura nin
Noveno. Cumplido el traslado a las gún tipo de lesiones en la parte agraviada.
partes recurridas, este Tribunal de Casa La aplicación de la posibilidad de san
ción (al amparo del artículo 430, numeral ción, cuya pena no podrá ser mayor a tres
6, del Código Procesal Penal) emitió el años, conforme al contenido del Acuerdo
auto de calificación del cuatro de mayo de Plenario Extraordinario número 1-2016/
dos mil dieciocho (foja 54 del cuaderni CIJ-116 no solo es contra miembros de la
llo formado en esta instancia) por el que Policía Nacional del Perú; y el cómputo
declaró bien concedidos los recursos de de los plazos ordinario y extraordina
casación interpuestos por los investiga rio -establecidos en los artículos 80 y 83
dos. Se trató de una casación excepcional del Código Penal- no se ha cumplido y
prevista en el artículo 427, numeral 4, del constituye grave vulneración al debido
Código Procesal Penal, en concordancia proceso.
con la causal regulada en el artículo 429, Entonces, es necesario examinar si la
numeral 3, del citado cuerpo legal. interpretación y aplicación del inciso 3
Décimo. Instruidas las partes procesales del artículo 367 del Código Penal, delito
sobre la admisión de los recursos de casa de violencia contra la autoridad para im
ción (notificaciones, fojas 63 a 65 del cua pedir el ejercicio de sus funciones agra
dernillo supremo), se emitió el decreto del vado, fue conforme al Acuerdo Plenario
treinta de abril de dos mil diecinueve (foja Extraordinario número l-2016/CIJ-116y
68 del cuadernillo supremo), que señaló si se habría infringido o no la causal pre
el veintinueve de mayo del presente año, vista en el apartado 3, del artículo 429 del
como fecha para la audiencia de casación. Código Procesal Penal (si el auto importa
807
Jorge Rosas Yataco
una indebida aplicación, errónea inter de suspensión del plazo de prescripción

pretación o falta de aplicación de la ley de la acción penal constituye un aconte
penal). cimiento particular previsto en la ley y se
§ V. Análisis del caso concreto encuentra regulado en el artículo 84 del
Decimotercero. Más allá de lo señala Código Penal2.
do tanto por el inciso 3 del artículo 367 Decimoquinto. El segundo motivo de
del Código Penal como por el Acuerdo suspensión del plazo prescriptorio ocu
Plenario Extraordinario número 1-2016/ rrió con la ampliación de la formalización
CIJ-116, que fueron indebidamente in de la investigación preparatoria, el pri
terpretados, según la posición de los re mero de septiembre del dos mil dieciséis
currentes, es de acotar que, a la fecha, el (conforme se consignó en el fundamento
delito no ha prescrito. 8.12 del auto de vista, foja 143, y lo in
Decimocuarto. En efecto, los hechos formado en la audiencia de casación del
de violencia contra la autoridad en per veintinueve de mayo de dos mil diecinue
juicio de un representante del Ministerio ve). Dicha suspensión opera por mandato
Público (los procesados presuntamente del numeral 1 del artículo 339 del Código
intimidaron al fiscal provincial para que Procesal Penal. Esta cumple los límites
no efectúe el allanamiento en el local de fijados en el Acuerdo Plenario número
nominado “La Centralita”) ocurrieron el 1-2010/CJ-l 16, del dieciséis de noviem
trece de julio del dos mil once; sin em bre de dos mil diez y el Acuerdo Plenario
bargo, existen dos causales de suspensión número 3-2012/CJ-116, del veintiséis de
del plazo. marzo de dos mil doce.
En primer lugar, se suspendieron los Decimosexto. En efecto, desde la co
plazos de prescripción, por la proclama misión del hecho hasta la asunción del
ción de los investigados como congre cargo como congresistas transcurrieron
sistas de la República. Sin duda, los pro dieciséis días, que, sumados a los cuatro
cesados ostentaban la prerrogativa de la días previos a la ampliación de la forma
inmunidad parlamentaria, la cual corre lización de investigación preparatoria,
hasta un mes después de cesar en el cargo, solo suman veinte días. Por otro lado,
como estipula el artículo 93 de la Consti desde la ampliación de la formalización
tución Política del Perúl. La suspensión de la investigación preparatoria tan solo
de la prescripción operó a favor de los trascurrieron dos años, nueve meses y
encausados hasta el veintisiete de agosto diecinueve días (plazo que se desprende
de dos mil dieciséis -duró cinco años y de los datos consignados en el tercer con
un mes- y el plazo prescriptorio se reanu siderando de la presente sentencia).
dó a partir del día siguiente (conforme se Decimoséptimo. La acción penal se
consignó en el fundamento 8.12 del auto guida contra los procesados Heriberto
de vista, foja 143, y lo informado en la Manuel Benítez Rivas y Víctor Walber-
audiencia de casación del veintinueve de to Crisólogo Espejo, por la comisión del
mayo de dos mil diecinueve). delito de violencia y resistencia a la auto
La inmunidad parlamentaria, reco ridad, subsumida en la agravante del se
nocida en la Constitución, configura un gundo párrafo del artículo 367 del Códi
claro supuesto de suspensión de la pres go Penal por la calidad del sujeto pasivo
cripción de carácter absoluto y por impe (representante del Ministerio Público) se
rio de la ley, a favor de los señores con encuentra vigente. Existen dos causales
gresistas de la República. Dicho motivo que suspendieron el plazo de prescripción
808
de la acción penal -la prerrogativa de la nes agravado, en perjuicio del Estado; en

inmunidad y la ampliación de formali consecuencia, NO CASARON el referido
zación de la investigación preparatoria-. auto de vista del veintiocho de diciembre
Siendo ello así, no cabe realizar mayor de dos mil diecisiete.
análisis sobre el desarrollo de doctrina II. CONDENARON a los encausados
jurisprudencial por infracción de precep al pago de las costas por la desestimación
to material (previsto en el artículo 427, de los recursos de casación.
numeral 4, del Código Procesal Penal, en III. DISPUSIERON que la presente
concordancia con la causal regulada en el sentencia casatoria se lea en audiencia
artículo 429, numeral 3, del citado cuerpo pública por intermedio de la Secretaría
legal) que fue materia del concesorio. Así, de esta Suprema Sala; y, acto seguido, se
el recurso casatorio resulta infundado en notifique a todas las partes personadas a
la causal 3 del artículo 429 del Código la instancia, incluso a las no recurrentes.
Procesal Penal y así se declara. Intervino el señor juez supremo Castañe
§ V. De las costas da Espinoza, por impedimento del señor
Decimoctavo. El numeral 2 del artí juez supremo Príncipe Trujillo.
culo 504 del Código Procesal Penal es S. S. SAN MARTÍN CASTRO FIGUE-
tablece que las costas serán pagadas por ROA NAVARRO CASTAÑEDA ESPI-
quien interpuso un recurso sin éxito; se NOZA SEQUEIROS VARGAS CHÁVEZ
imponen de oficio, conforme lo precep MELLA
tuado por el apartado 2 del artículo 497 1 El artículo 93, de la Constitución Po
del código acotado, y no existen motivos lítica del Perú, establece que: “Los congre
para su exoneración. sistas representan a la Nación. No están
DECISIÓN sujetos a mandato imperativo ni a inter
Por estos fundamentos, los jueces su pelación. No son responsables ante autori
premos que integran la Sala Penal Perma dad ni órgano jurisdiccional alguno por las
nente de la Corte Suprema de Justicia de opiniones y votos que emiten en el ejercicio
la República: de sus funciones. No pueden ser procesados
I. DECLARARON INFUNDADOS los ni presos sin previa autorización del Con
recursos de casación interpuestos por los greso o de la Comisión Permanente, desde
investigados Víctor Walberto Crisólogo que son elegidos hasta un mes después de
Espejo y Heriberto Manuel Benítez Rivas, haber cesado en sus funciones, excepto por
contra el auto de vista del veintiocho de delito flagrante, caso en el cual son puestos
diciembre de dos mil diecisiete (foja 138), a disposición del Congreso o de la Comi
que confirmó el auto de primera instancia sión Permanente dentro de las veinticuatro
del trece de noviembre de dos mil dieci horas, a fin de que se autorice o no la pri
siete (foja 72), que declaró fundadas las vación de la libertad y el enjuiciamiento”.
oposiciones formuladas por el Ministerio 2 El artículo 84, del Código Penal esta
Público y la Procuraduría Especializada blece que: “Si el comienzo o la continua
en Delitos de Corrupción de Funciona ción del proceso penal depende de cual
rios, y, en consecuencia, infundada la quier cuestión que deba resolverse en otro
excepción de prescripción formulada por procedimiento, se considera en suspenso la
los recurrentes, en el extremo de la inves prescripción hasta que aquel quede con
tigación seguida por la presunta comisión cluido”.
del delito de violencia contra la autoridad https://legis.pe/como-se-determina-prescrip-
para impedir el ejercicio de sus funcio cion-delito-casacion-232-2018-lima/
809
Jorge Rosas Yataco
EXTINCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. CASOS

Artículo 85.- La ejecución de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción;
2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exención de pena; y
4. Por perdón del ofendido en los delitos de acción privada. ?
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 86, 87, 88, 88-A,
89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
demás de la muerte del condenado, la amnistía, la pres
A cripción, también el indulto puede ser una forma de
extinguirse la ejecución de la pena.
El indulto es la renuncia que hace el Estado en favor de per
sona determinada respecto a su derecho a ejecutar la pena que le
ha sido impuesta en una sentencia irrevocable(326).
Algunas diferencias entre el indulto y la amnistía:
Amnistía
- La concede el Congreso.
- Extingue la acción penal y la pena.
- Procede en inculpados en procesos en trámite o en sen
tenciados.
- Se aplica en delitos políticos.
- Es de carácter general.
- Borra el delito.
Indulto
- Lo concede el Poder Ejecutivo.
- Anula la pena del sentenciado.
026) ROy preyrC) Causas de extinción de la acción penal, p. 189.
810
Extinción de la acción penaly de la pena
- Sólo procede en sentenciados.

- Se aplica por cualquier crimen común.
- Es particular.
- Reconoce la existencia del delito, pero condona la pena.
Otra forma de extinguir la ejecución de la pena es el cum
plimiento de la pena, que a decir de Roy Freyre(327), señala que
es el cese de la ejecución de la pena por su cumplimiento, equi
valente a la extinción de la responsabilidad penal por el mismo
motivo, según se enuncia en otras legislaciones, no es más que
el reconocimiento expreso de una derivación obvia áú principio
nulla poena, puesto que al sentenciado que cumplió la pena no
puede imponérsele otra sanción por el mismo hecho punible,
lo que de suceder significaría crear para la misma conducta una
sanción supernumeraria no contemplada en la ley.
También otra forma es la exención de pena, que Bra
mont-Arias(328) dice que la exención de pena o dispensa de pena
señala sólo la falta de merecimiento de pena por la escasa res
ponsabilidad del agente, pero es un tipo de sanción, es decir, se
condena al individuo por el delito que ha cometido, pero se le
exime de pena. Como requisito objetivo indispensable para apli
car la exención se señala que el delito previsto por la ley no sea
sancionado con pena privativa de libertad mayor a los dos (2)
años o con pena limitativa de derechos o con multa.
Finalmente, el perdón del ofendido que también puede ser
un supuesto de extinguir la ejecución de la pena, pues, al respec
to Roy Freyre(329) dice que en nuestra legislación el perdón del
ofendido únicamente extingue la pena que ha sido impuesta en
sentencia ejecutoriada respecto a uno de aquellos delitos que,
como es denominador común en casi todos los códigos penales
que contemplan la causal, son perseguibles por ejercicio privado
(327) Ibídem, p. 191.

(328) Manual de Derecho penal-, parte general, p. 491.
<329> Causas de extinción de la acción penal, p. 195.
811
Jorge Rosas Yataco
de la acción penal. Agrega, que la identificación de los hechos a

los que alcanza el perdón se realiza en la legislación peruana no
en atención al nomen inris del delito o a la naturaleza del bien
jurídico lesionado, sino tomando en cuenta la forma de ejercicio
de su perseguibilidad.
JURISPRUDENCIA:
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA PENA

Artículo 86.- El plazo de prescripción de la pena es el mismo
que alude o fija la ley para la prescripción de la acción penal.
El plazo se contará desde el día en que la sentencia condena-
toria quedó firme. '
CONCORDANCIAS:
88-A, 89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
al como la misma norma penal lo señala, el plazo de
T prescripción de la pena es el mismo que alude o fija la
ley para la prescripción de la acción penal, por lo que desde ya
nos remitimos al desarrollo de la prescripción de la pena en los
ítems ya ocupados.
Por otro lado, el plazo de la ejecución de la pena, se compu
tará desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme.
JURISPRUDENCIA:
INTERRUPCIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA PENA

Artículo 87.- Se interrumpe el plazo de prescripción de la
pena, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, por el co
mienzo de ejecución de la misma o por haber sido aprehen
dido el condenado a causa de la comisión de un nuevo delito
Una vez interrumpida la prescripción, comenzará a correr de

nuevo, si hay lugar a ello, como si antes no se hubiese iniciado.^
812
En los casos de revocación de la condena condicional o de

la reserva del fallo condenatorio, la prescripción comienza a
correr desde el día de la revocación.
Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mismos
^plazos de la acción penal.J
CONCORDANCIAS:
88-A, 89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
oy Freyre(330) advierte que un intérprete que fuese poco
R avisado prima facie puede creer que la última parte del
artículo 86 del CP admite que el plazo de prescripción de la
pena discurra mientras se está ejecutando la sentencia, lo que le
permitirá concluir apresuradamente que el primer párrafo del
artículo 87 en comentario contradice de manera desfavorable el
numeral que le precede al predicar que el plazo de prescripción
de la pena se interrumpe “por el comienzo de ejecución de la
misma”. Así, por ejemplo, el imaginado intérprete podrá soste
ner que cuando la sentencia ya ha comenzado a ejecutarse y el
reo la quebranta con su fuga, entonces sucedería que el plazo de
prescripción de la pena comenzaría a contarse “desde el día en
que la sentencia condenatoria quedó firme” y no a partir de la
fecha de su quebrantamiento. Hasta podría invocar en apoyo de
su tesis el siguiente raciocinio: no sería justo que en el caso del
reo que se fuga de la cárcel la prescripción recién discurra desde
el día del quebrantamiento; en cambio, tratándose del condena
do que ha venido rehuyendo cumplir la sentencia, resulte este
más beneficiado al remontarse el inicio del plazo prescriptorio a
la fecha de la sentencia ejecutoriada.
De este modo, se interrumpe el plazo de prescripción de la
pena, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, bien por el
comienzo de ejecución de la misma o también, por haber sido
aprehendido el condenado a causa de la comisión de un nuevo
<330) Causas de extinción de la acción penal, p. 104.
813
Jorge Rosas Yataco
delito doloso. Para Roy Freyre(331)332

explica que se trata del caso
de aquel condenado que es detenido en el extranjero con motivo
de la comisión de un nuevo delito doloso perpetrado fuera de la
jurisdicción nacional, sin que el agente sea puesto a disposición
de las autoridades peruanas encargadas de ejecutar la primera
sentencia condenatoria. La causal opera siempre que la reali
zación del nuevo delito y la responsabilidad del agente queden
acreditados con un fallo.
Cada vez que se presente una causal interruptiva habrá ne
cesidad de comenzar, desde el principio, a contar todo el plazo
de prescripción de la pena, si es que acontece otro motivo para
hacerla discurrir nuevamente. Habrá que tener en cuenta que
la existencia de la interrupción se prolonga mientras subsista la
razón que causó la interrupción, o sea, si es que ha desaparecido
el origen de la interrupción al haber dejado de operar, entonces
el plazo de prescripción se inicia nuevamente. De ahí, que el
artículo en comentario señala que una vez interrumpida la pres
cripción, comenzará a correr de nuevo, si hay lugar a ello, como
si antes no se hubiese iniciado.
En los casos de revocación de la condena condicional o
de la reserva del fallo condenatorio, la prescripción comienza
a correr desde el día de la revocación. Sobre este supuesto, Roy
Freyre<332) parafraseando a Sandoval Huertas, indica que sería
perfectamente absurdo que mientras el Estado, de una parte,
dispone la no ejecución de la pena o la reserva de la condena,
de otra tenga en cuenta tal determinación, y no así la fecha de
su revocación, como comienzo del término que habría de con
ducirlo a abstenerse de ejecutarla por prescripción. Acota Roy
que por otro lado, nos percatamos que también estamos frente
a dos casos que constituyen una excepción a la regla general,
que enuncia: mientras la pena se ejecuta, no está prescribiendo,
pues vemos que, según la ley, desde el día de la revocación de
la condena condicional y de la reserva del fallo condenatorio

(332) Ibídem, p. 107.
814
comienza a correr el plazo de prescripción, aun cuando se tiene

por supuesto que los ahora condenados a pena efectiva no se
encuentran detenidos con motivo de su ejecución.
Finalmente, se contempla que, la pena prescribe, en todo
caso, en los mismos plazos de la acción penal. Debemos en
tender que la norma penal al disponer así, está considerando
un paralelismo respecto a la prescripción ordinaria, así como la
extraordinaria del ejercicio de la acción penal.
JURISPRUDENCIA:
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
Artículo 88.- La prescripción corre, se suspende o se inte
rrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del
Jiecho punible.y
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX delT.P.; Arts. 78,79,80, 81,82,83, 84,85,86, 87,88-A,
89,90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
uestro texto en comentario adopta el sistema personal
N o subjetivo de la prescripción al no ser comunicables las
causales suspensivas o interruptivas que afectan a un “partícipe”
(entiéndase: “autor y partícipe”), las que no alcanzan los otros
intervinientes. En cambio, sucede que en el sistema transperso
nal u objetivo la prescripción se suspende o se interrumpe para
todos los que han concurrido en el hecho punible, aun cuando
sus causales solamente se refieran a un autor o partícipe<333).
De ahí que nuestro codificador, sigue explicando Roy, acer
tó al acoger el sistema personal o subjetivo.
JURISPRUDENCIA:
(333) ROy preyre, Causas de extinción de la ley penal, p. 82.
815
Jorge Rosas Yataco
Artículo incorporado por el Artículo 2o de la Ley N° 30838, publicado el 04 de agosto

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PENA Y DE LA ACCIÓN PENAL

Artículo 88-A.- La pena y la acción penal son imprescriptibles
en los delitos previstos en los artículos 153, 153-A, 153-B y
153-C y en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segun-
do del Código Penal.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88,
89, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
l presente artículo ha prohibido la prescriptibilidad de
E la acción penal y de la ejecución de la pena, para los
delitos previstos en los artículos 153, ahora artículo 129-A se
gún Ley N° 31146 del 30 de marzo de 2021 (Trata de perso
na), 153-A, ahora artículo 129-B (Formas agravadas de trata de
persona), 153-B, ahora artículo 129-C (Explotación sexual) y
153-C, ahora artículo 129-N (Esclavitud y otras formas de ex
plotación) y en los capítulos IX (Violación de la libertad sexual),
X (Proxenetismo) y XI (Ofensas al pudor público) del Título IV
del Libro Segundo del Código Penal.
JURISPRUDENCIA:
Véase los Acuerdos Plenarios N° 1-2010,2-2011 y 3-2012, en el art. 78.
AMNISTÍA E INDULTO. EFECTOS

Artículo 89.- La amnistía elimina legalmente el hecho punible
a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él. El
Jndulto suprime la pena impuesta.
CONCORDANCIAS:
88-A, 90 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
816
COMENTARIO:
lgunos extractos importantes del Informe Defensorial
A N° 177, enero 2018, titulado Indulto y derecho de gra
cia otorgados al expresidente Alberto Fujimori: evaluación nor
mativa y jurisprudencial, Defensoría del Pueblo.
(...)
La capacidad de perdonar el cumplimiento de una pena
constituye una característica propia del absolutismo mo
nárquico, en el cual no existía una separación de poderes ni
forma alguna de controlar la voluntad del soberano. Pese a
la casi total desaparición de este sistema de gobierno, esta
singular atribución pervive al ser asimilada en la estructura
de las nacientes repúblicas y monarquías constitucionales a
través de diversas figuras como el indulto o la conmutación
de penas. Su uso discrecional, sin embargo, fue limitado al
crearse un conjunto de disposiciones normativas y juris
prudenciales que la regulan, vista la necesidad de volverla
compatible con los principios de interdicción de la arbitra
riedad y separación de poderes, el principio de legalidad, el
deber de ejecución de las sentencias judiciales, el derecho
a la igualdad, el derecho a la verdad, entre otros, como lo
establece el Tribunal Constitucional peruano.
(...)
De acuerdo a nuestra Constitución y normas de desarro
llo vigentes, existen en nuestro país cuatro tipos de gracias
presidenciales: el indulto común, entendido como el perdón
de la pena a los sentenciados por delitos que no cuenten
con impedimento legal; el derecho de gracia, dirigido a los
privados de libertad no sentenciados con grave exceso de
carcelería; la conmutación de la pena, en virtud de la cual
se reduce el monto de la condena impuesta; y las gracias
fundadas en razones humanitarias, que constituyen el tema
central de este informe.
(...)
Aunque no se hallan expresamente previstos en nuestra
Constitución, los indultos y gracias por “razones humani
817
Jorge Rosas Yataco
tarias” encuentran fundamento en el respeto a la dignidad

de la persona humana, que es la razón de ser del Estado. El
Tribunal Constitucional ha convalidado por medio de su ju
risprudencia esta justificación al sostener que “[...] la gracia
presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios,
en aquellos casos en los que por la especial condición del pro
cesado (por ejemplo, ser portador de una enfermedad grave
e incurable en estado terminal), tornarían inútil una eventual
condena, desde un punto de vista de prevención especial”.
Las gracias humanitarias se introdujeron en el país en el
año 2000, cuando empezó a invocarse la situación de salud
de un privado de libertad como justificación para la conce
sión de un indulto o derechos de gracia, sin que se hubiese
creado una base legal propia. Recién en setiembre del 2004,
cuando se constituyó la Comisión de Indulto y Derecho de
Gracia por Razones Humanitarias, se le dotó de una base
legal. La Comisión se encargaría de recibir, calificar y pro
poner al Presidente de la República la concesión de indulto
y derecho de gracia por razones humanitarias.
(...)
La facultad del Presidente de la República de conceder in
dultos, conmutar penas y otorgar el derecho de gracia se
encuentra establecida en el artículo 118°, inciso 21 de la
Constitución Política. Del propio texto constitucional pue
den derivarse algunos parámetros que el mandatario deberá
seguir para ejercer dicha facultad.
En el caso del indulto y la conmutación de pena, el benefi
ciario deberá ser una persona con una condena firme, mien
tras el derecho de gracia únicamente podrá ser concedido a
procesados cuando la etapa de instrucción del proceso penal
haya excedido el doble de su plazo legal más su ampliatoria.
A nivel legal e infralegal existe un conjunto de disposiciones
que regulan el trámite de las gracias presidenciales: el De
creto Supremo N° 004-2007- JUS, que crea la Comisión de
Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y
Conmutación de la Pena; el Decreto Supremo N° 008-2010-
JUS, que modifica la norma anterior; y la Resolución Minis
818
terial N° 162-2010- JUS, Reglamento Interno de la Comi

sión de Gracias Presidenciales, entre otras normas.
Son también parte de este entramado normativo las restric
ciones legales a efectos de conceder gracias presidenciales a
quienes se encuentren sentenciados por determinados de
litos. Entre ellas podemos destacar la Ley N° 26478, que
excluye del beneficio del indulto a los autores del delito de
secuestro agravado; el Decreto Legislativo N° 1181, que
prohíbe el derecho de gracia, amnistía, indulto y conmuta
ción de pena para los actores del delito de sicariato; y la Ley
N° 28704, que prohíbe la concesión de gracias presidencia
les para los autores de los delitos de violación de menores y
violación de estos seguida de muerte o lesiones graves.
(...)
El indulto y la conmutación de penas suponen dejar sin
efecto una condena impuesta por el Poder Judicial, mientras
que el derecho de gracia implica impedir al Ministerio Pú
blico investigar un delito y que eventualmente se sancione a
los responsables. En dicha medida, conceder cualquiera de
estas gracias presidenciales constituye un quiebre del prin
cipio de separación de poderes.
Aunado a ello, no debe perderse de vista que esta facultad
presidencial también afecta el principio de igualdad. Otor
gar una gracia implica interceder en favor de algunas perso
nas privadas de la libertad en lugar de otras, lo cual supone
un trato diferenciado que requiere ser justificado.
En dicha medida, a efectos de conceder cualquiera de estas
gracias presidenciales, resulta indispensable que el Presi
dente de la República exprese las razones objetivas y su
ficientes que justifican su decisión. La motivación de estas
gracias presidenciales permitirá diferenciar si se trata de una
actuación arbitraria o una realizada conforme a la Consti-
tución.(334)
(334) https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/Informe-De-
fensorial-177-18-Indulto-y-derecho-de-gracia.pdf
819
Jorge Rosas Yataco
Ya habíamos establecido algunas diferencias de la amnistía

respecto al indulto, de ahí que nos remitimos a dichos comenta
rios, sin embargo, es de precisar que, para los efectos penales, la
amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e
implica el perpetuo silencio respecto a él. Y en cuanto al indulto,
suprime la pena impuesta.
JURISPRUDENCIA:
Véase los Acuerdos Plenarios N° 1-2010,2-2011 y 3-2012, en el art. 78.
~ COSA JUZGADA
Artículo 90.- Nadie puede ser perseguido por segunda vez en

razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitiva
mente. . ■
CONCORDANCIAS:
88-A, 89 y 91.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
Cosa juzgada
Etimológicamente, la palabra cosa juzgada viene de las lo
cuciones latinas: “res”, equivalente a cosa; y “judicata” que signi
fica juzgada.
La cosa juzgada se apoya en el principio “ne bis in idem”,
según el cual ninguna persona puede ser juzgada dos veces por
el mismo hecho.
La Sala Penal de la Corte Suprema ha establecido que re
sulta declarar fundada la excepción de cosa juzgada, cuando se
observa que contra el procesado se le ha sentenciado por los mis
mos hechos que son materia de grado, que si bien su conducta
fue encuadrada debidamente en el inciso 4 del artículo 187° del
Código Penal, también es verdad que en el presente proceso, ha
sido condenado erróneamente por el delito de estafa, sancionado
por el artículo 196° de la norma citada, a pesar de que su conduc
ta se encuentra prevista dentro de los alcances del artículo 197°
del Código Sustantivo, por lo que al tramitarse un nuevo proceso
820
penal por los mismos hechos se estaría atentando contra el prin

cipio constitucional de la cosa juzgada, previsto y sancionado por
el inciso 13 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú
(Exp. N° 385-97-Arequipa, 8 de enero de 1998).
La “autoridad de cosa juzgada” radica en el fallo pronunciado
por el órgano jurisdiccional y que no ha sufrido impugnación,
quedando consentida, o habiéndose impugnado, ha sido revisa
da por el superior jerárquico quedando ejecutoriada y, por tanto,
inimpugnable, irrevisable e inmutable en dicho proceso u otro
posterior. Cuando esa decisión jurisdiccional adquiere dicha ca
lidad, entonces hablamos que la sentencia tiene la autoridad de
cosa juzgada.
JURISPRUDENCIA: tad sancionadora en general y a los pro
a) Consideraciones sobre la cosa juz cedimientos establecidos para dicho fin,
gada en tanto significa el reforzamiento de la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA plena vigencia de los Derechos Funda
mentales y de las condiciones de su rea
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS lización.
SALAS PENALES PERMANENTE Y 7. El Pacto Internacional de los Dere
TRANSITORIAS chos Civiles y Políticos, en su artículo 14°,
ACUERDO PLENARIO N° 4-2006/ inciso 7), estatuye que: “Nadie podrá ser
CJ-116 juzgado ni sancionado por un delito por
CONCORDANCIA JURISPRUDEN el cual haya sido ya condenado o absuelto
CIAL. ART. 116° TUO LOPJ ASUNTO: por una sentencia firme de acuerdo con la
Cosa Juzgada en relación al delito de Aso ley y el procedimiento en cada país”
ciación ilícita para delinquir. 8. La Constitución Política del Estado
en el artículo 139°, inc. 13, establece que:
PRECEDENTE VINCULANTE: Pá “La prohibición de revivir procesos feneci
rrafos del 6 al 13 dos con resolución ejecutoriada. La amnis
Lima, trece de octubre de dos mil seis. tía, el indulto, el sobreseimiento definitivo
Los Vocales de lo Penal, integrantes de y la prescripción producen los efectos de
las Salas Permanente y Transitorias de la cosa juzgada”.
Corte Suprema de Justicia de la Repúbli 9. El Código Penal en su artículo 78°,
ca, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de sobre las formas de extinción de la acción
conformidad con lo dispuesto en el artí penal y la pena, señala: “La acción penal
culo veintidós del Texto Ünico Ordenado se extingue... 2) Por la autoridad de cosa
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han juzgada”. Esta norma hace referencia a la
pronunciado el siguiente: denominada eficacia negativa de la cosa
(...) juzgada, es decir, impide una nueva sen
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. tencia sobre el mismo objeto penal en
6. El diseño de un Estado Democrá juiciado con anterioridad; evita que una
tico de Derecho importa limitaciones al misma persona pueda ser enjuiciada dos
ius puniendi del Estado, a toda la potes
821
Jorge Rosas Yataco
veces por los mismos hechos en tanto se pectiva amplia, de suerte que comprenda
trate de un enjuiciamiento jurídico ho los concursos de leyes y reales de delitos o
mogéneo. de ilícitos administrativos, con exclusión
10. Más precisamente, el mismo Códi de los supuestos de delitos continuados y
go en su artículo 90° afirma que: “Nadie concursos ideales en que el bien jurídico
puede ser perseguido por segunda vez en fuera heterogéneo.
razón de un hecho punible sobre el cual se 12. El delito de asociación ilícita está
falló definitivamente”. Todas las resolu descrito en el artículo 317° del Código
ciones que ponen fin al proceso producen Penal. Dice la citada disposición: “El que
el efecto de cosa juzgada una vez firmes, forma parte de una organización de dos o
precisión en la que se incluyen los autos más personas destinada a cometer delitos
de sobreseimiento en tanto se los consi será reprimido, por el sólo hecho de ser
dera como negación anticipada del dere miembro de la misma, con pena privativa
cho de penar del Estado. de la libertad no menor de tres ni mayor de
11. Desde el punto de vista procesal, el seis años...”.
artículo 5o del Código de Procedimientos Así queda claro que el indicado tipo
Penales señala: “Contra la acción penal legal sanciona el sólo hecho de formar
puede deducirse las excepciones...de Cosa parte de la agrupación -a través de sus
Juzgada, cuando el hecho denunciado ha notas esenciales, que le otorgan una sus-
sido objeto de una resolución firme, nacio tantividad propia, de (a) relativa organi
nal o extranjera, en el proceso penal segui zación, (b) permanencia o estabilidad y
do contra la misma persona”. Ello signifi (c) número mínimo de personas- sin que
ca, en cuanto a los límites subjetivos de la se materialice sus planes delictivos. En tal
cosa juzgada, que la única identidad que virtud, el delito de asociación ilícita para
cabe entender es la pasiva o del condena delinquir se consuma desde que se busca
do, esto es, a quien se le atribuye el hecho una finalidad ya inicialmente delictiva, no
punible materia de condena firme -nun cuando en el desenvolvimiento societario
ca la activa o del acusador- [en el proceso se cometen determinadas infracciones; ni
penal se busca la declaración de que exis siquiera se requiere que se haya iniciado
te el deber y el derecho de castigar, de im la fase ejecutiva del mismo.
poner penas; este deber -derecho incide Por ello mismo, tampoco cabe soste
directa y solamente sobre la persona del ner la existencia de tantas asociaciones
acusado, lo que por razones de certeza y como delitos se atribuya al imputado. La
seguridad jurídicas prohíbe la extensión asociación es autónoma e independiente
subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada del delito o delitos que a través de ella se
penal a un tercero, distinto del imputa cometan -no se requiere llegar a la pre
do]. cisión total de cada acción individual en
Respecto a los límites objetivos de la tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un
cosa juzgada, se requiere que se trate tan concurso entre ella y estos delitos, pues
to del mismo suceso histórico -identidad se trata de sustratos de hecho diferentes
de una conducta que sucedió en la reali y, por cierto, de un bien jurídico distinto
dad externa- [hechos que han sido objeto del que se protege en la posterior acción
de la acusación y posterior juicio], cuanto delictiva que se comete al realizar la acti
del mismo fundamento -que se subsu vidad ilícita para la que la asociación se
ma en tipos penales o administrativos constituyó.
de carácter homogéneo-. Esto último -la 13. En síntesis, es un contrasentido
denominada “consideración procesal del pretender abordar el tipo legal de asocia
hecho”- debe entenderse desde una pers ción ilícita para delinquir en función de
822
los actos delictivos perpetrados, y no de tual proceso penal, sino que se extiende,
la propia pertenencia a la misma. No se por excepción, erga omnes, a sujetos no
está ante un supuesto de codelincuencia litigantes, frente a la licitud de un hecho,
en la comisión de los delitos posteriores, relación o conducta declarada por la ju
sino de una organización instituida con risdicción civil. Su imperatividad -como
fines delictivos que presenta una cierta nota esencial de la cosa juzgada, proyec
inconcreción sobre los hechos punibles a tada de un fallo civil al ámbito penal- está
ejecutar. en función al hecho objeto de decisión
III. DECISIÓN. firme, por lo que si en esa sede se decla
14. En atención lo expuesto, las Salas ra lícito es obvio que, bajo ninguna cir
Penales Permanente y Transitoria de la cunstancia, puede dar lugar a un proceso
Corte Suprema de Justicia de la Repú en sede penal, que como es patente exi
blica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y ge, desde su objeto o límite objetivo, un
de conformidad con lo dispuesto por el hecho penalmente relevante, el cual si se
artículo 116° del Texto Ünico Ordenado declaró lícito no puede ser materia de un
de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por proceso jurisdiccional penal. La autoric-
unanimidad; tas iudicati sobre cuestiones de hecho son
ACORDÓ: pues factibles -
15. ESTABLECER como reglas de va SENTENCIA DE CASACIÓN
loración las que se describen en los párra Lima, trece de febrero de dos mil die
fos 6 al 13 del presente Acuerdo Plenario. cisiete.
En consecuencia, dichos párrafos, con lo VISTOS; en audiencia pública: el re
sistematizado en el párrafo 13, constitu curso de casación por infracción de pre
yen precedentes vinculantes. cepto constitucional interpuesto por el
16. PRECISAR que los principios juris encausado MARIO ALBERTO FERRARI
prudenciales antes mencionados deben QUIÑE contra el auto de vista de fojas
ser invocados por los Magistrados de to noventa, de veinticinco de abril de dos
mil dieciséis, que confirmando el auto de
das las instancias judiciales, sin prejuicio
de la excepción que estipula el segundo primera instancia de fojas treinta y ocho,
párrafo del artículo 22°, del Texto Único de diez de setiembre de dos mil quince,
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder declaró infundada la excepción de cosa
Judicial. juzgada que dedujo; en el marco del pro
(...) ceso penal que se le sigue por delitos de
http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ falsedad ideológica y uso de documento
per_4-06.pdf público en agravio del Estado. Interviene
como ponente el señor SAN MARTÍN
b) Consecuencias o efectos de la cosa
CASTRO.
juzgada
(...)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA FUNDAMENTOS DE DERECHO
DE LA REPÚBLICA PRIMERO. Que la institución de la
PRIMERA SALA PENAL TRANSI cosa juzgada ha sido incorporada en la
TORIA Constitución como una garantía especí
CASACIÓN N° 1027-2016ICA fica integrada a la garantía genérica de tu
Efectos de la cosa juzgada civil en el tela jurisdiccional y, en su consecuencia,
proceso penal del ne bis in ídem (no dos veces sobre lo
Sumilla. La cosa juzgada civil, en este mismo) -efecto o función negativa de la
caso, por expreso mandato legal -del Có cosa juzgada-. El artículo 139, numeral
digo Penal específicamente-, no solo se 13, de la Constitución estipula, con ca
refiere a las mismas partes de un even
823
Jorge Rosas Yataco
rácter general, que está prohibido revivir mas partes de un eventual proceso penal,
procesos fenecidos con resolución ejecu sino que se extiende, por excepción, erga
toriada. omnes, a sujetos no litigantes (extensión
La Constitución garantiza, de este ultra partes de la cosa juzgada), frente a
modo, el respeto a la firmeza de las reso la licitud de un hecho, relación o conduc
luciones firmes y a la intangibilidad de las ta declarada por la jurisdicción civil. Su
situaciones jurídicas en ellas declaradas - imperatividad -como nota esencial de la
es uno de elementos que integra el conte cosa juzgada, proyectada de un fallo civil
nido constitucionalmente garantizado de al ámbito penal- está en función al hecho
la tutela jurisdiccional (STCE 119/1988, objeto de decisión firme, por lo que si en
de 20 de junio)-. Si la cosa juzgada fuese esa sede se declara lícito es obvio que, bajo
desconocida vendría a privarse de efica ninguna circunstancia, puede dar lugar a
cia a lo que se decidió con firmeza al cabo un proceso en sede penal, que como es
del proceso y, además, se vulneraría la le patente exige, desde su objeto o límite ob
galidad penal, integrada al debido proce jetivo, un hecho penalmente relevante, el
so [GIMENO SENDRA. Derecho Procesal cual si se declaró lícito no puede ser ma
Penal, 2015, pp. 844-845]. teria de un proceso jurisdiccional penal.
Procesalmente la cosa juzgada se eri La autorictas iudicati sobre cuestiones de
ge en un impedimento procesal, desde su hecho son pues factibles [CARNELUTTI,
efecto o función negativa: ne bis in idem FRANCISCO. Cuestiones sobre el proceso
-respecto del efecto o función positiva, penal, 2001, pp. 120-124].
prejudicial, la cosa juzgada impide que se Precisamente, por todo ello, la cosa
desconozca o contradiga las situaciones juzgada material es un determinado efec
declaradas o reconocidas en resolución to de algunas resoluciones firmes, con
judicial firme-. Si está presente no tiene sistente en una precisa y determinada
sentido un proceso con la meta de lograr fuerza de vincular, en otros procesos, a
una sentencia de mérito. El presupuesto cualesquiera de los órganos jurisdiccio
procesal -versión positiva del impedi nales (el mismo que juzgó u otros distin
mento procesal- importa una circunstan tos), respecto del contenido de esas reso
cia o una condición de admisibilidad para luciones (de ordinario, sentencias) [DE
alcanzar una sentencia material; no está LA OLIVA, ANDRÉS: Derecho Procesal
comprendida en la cuestión de la culpa Civil. El Proceso de Declaración, 2003, p.
bilidad y, por ende, pertenece al derecho 492]. La perspectiva amplia de esta ins
procesal [VOLKS, KLAUS. Curso funda titución puede entenderse reconocida
mental de Derecho Procesal Penal, 2016, por el artículo 78, numeral 2, del Código
pp. 208 y 213]. Penal, cuando preceptúa que: “La acción
SEGUNDO. Que el artículo 79 del penal se extingue: 2. Por autoridad de cosa
Código Penal instituye uno de los supues juzgada” Luego, si se trata de un impe
tos de eficacia o función refleja de la cosa dimento procesal -impide una sentencia
juzgada -desde luego, de la cosa juzgada de mérito sobre un hecho ya juzgado-, si
civil al proceso penal-. Dispone la citada constituye un óbice procesal, puede plan
norma que: “Se extingue la acción penal tearse como excepción y, precisamente,
si de la sentencia ejecutoriada dictada en excepción de cosa juzgada.
la jurisdicción civil, resulte que el hecho TERCERO. Que, resuelto el problema
imputado como delito es lícito” La cosa previo en el sentido de que la invocación
juzgada civil, en este caso, por expreso del artículo 79 del Código Penal, procesal
mandato legal -del Código Penal especí mente, se plantea a través de la excepción
ficamente-, no solo se refiere a las mis de cosa juzgada, por lo que las decisiones
824
en contrario del Juez y de la Sala Supe Juzgado Civil de lea. Ante el cuestiona-
rior incurrieron en una inobservancia del miento de los deudores, el indicado Juz
indicado dispositivo del Código Penal. Y, gado y la Sala Superior resolvieron que
como se trata de un asunto de puro dere la acción de cobro es lícita, el título va
cho que no requiere de un nuevo debate, lor no es nulo y la obligación es exigióle.
un mero juicio de subsunción desde las Así aparece de los autos de fecha trece de
afirmaciones y decisiones jurisdicciona diciembre de mil novecientos noventa
les civiles invocadas y presentadas por las y cinco y veintidós de enero de mil no
partes, en especial por la parte acusada, es vecientos noventa y seis, de fojas nueve
del caso examinar si la excepción es fun y doscientos cuatro, respectivamente;
dada o infundada (artículo 433, apartado el auto de vista quedó firme porque los
uno, del Código Procesal Penal). Están agraviados se desistieron de interponer
superadas las cuestiones de admisibilidad recurso de casación [fojas siete y ocho].
y procedencia. D. El Banco de Crédito con fecha quin
CUARTO. Que los hechos previos al ce de diciembre de dos mil ocho suscri
hecho penal incriminado por la Fiscalía bió una escritura pública de cesión de
Provincial de lea, son los siguientes: derechos a favor de Owens Illinois Perú
A. Con fecha veintiséis de julio de mil Sociedad Anónima, respecto de la deuda
novecientos noventa y uno, ampliado con puesta a cobro por ante el aludido Segun
fecha veintitrés de noviembre de mil no do Juzgado Civil de lea, como consta de
vecientos noventa y dos, el Banco de Cré su cláusula segunda [fojas doscientos se
dito se comprometió a otorgar un crédito senta y cuatro].
en cuenta corriente a los agraviados Luis E. A raíz de una demanda interpues
Octavio La Rosa Degregori e Ida Mar ta por los agraviados contra el Banco de
tínez de la Rosa por sesenta mil dólares Crédito sobre indemnización por daños
americanos [fojas cuatrocientos cuarenta y perjuicios, en vista de que el Banco
y cuatrocientos treinta y cinco]. Por ese no proporcionó los sesenta mil dólares
contrato se constituyó una hipoteca sobre del crédito al que se comprometió por el
el predio rústico “Estancia Santa Lucía”. aludido contrato de veintiséis de julio de
B. El referido contrato reconoció la mil novecientos noventa y uno, se declaró
existencia de otras deudas de los deudo fundada dicha demanda y se ordenó que
res al Banco e incorporó aquéllas en la el Banco pague a los agraviados las suma
hipoteca del predio antes mencionado. La de treinta y cinco mil soles más los inte
deuda anterior se comprendió en el Pa reses legales desde el siete de marzo de
garé número doscientos veinticuatro mil dos mil [sentencia de primera instancia
novecientos noventa y seis por sesenta y de fojas trescientos diecinueve, sentencia
un mil seiscientos dieciséis dólares ame de vista de fojas trescientos veintisiete y
ricanos. Ésta provenía de tres pagarés sentencia de casación de fojas trescientos
vencidos y no pagados y un saldo deu treinta y ocho].
dor de la cuenta corriente número cero E Cabe precisar que en el noveno fun
cuatro noventa y seis sesenta guión cero damento jurídico de la sentencia de vista
guión noventa y ocho. de fojas trescientos veintisiete se señaló
C. Esta deuda fue materia de una de expresamente que con anterioridad al
manda de ejecución de garantía por se contrato de veintiséis de julio de mil no
senta mil dólares, por la que se presentó vecientos noventa y uno existía una deu
como título de ejecución el Pagaré núme da de los agraviados con el Banco de Cré
ro doscientos veinticuatro mil novecien dito. Ello refuerza la afirmación de que
tos noventa y seis por ante el Segundo los sesenta mil dólares del contrato antes
825
Jorge Rosas Yataco
mencionado es una cantidad distinta de de cosa juzgada, entre otras, el proceso

la deuda ya generada. será sobreseído definitivamente. De otro
G. Como consecuencia de esa deman lado, el artículo 8, apartado 6, del aludi
da de indemnización, estimada parcial do Código, preceptúa que las excepciones
mente por el órgano jurisdiccional, y del deducidas a favor de uno de los imputa
contrato de cesión de derechos, los agra dos benefician a los demás, siempre que
viados formularon denuncia por delitos se encuentren en igual situación jurídica
contra la fe pública, que fue aceptada por -efecto extensivo en lo favorable de las
el Ministerio Público, en los términos excepciones-.
consignados en el fundamento de hecho En el caso de autos, se encuentran en la
segundo. Se entendió que el hecho con misma situación jurídica tanto los encau
signado en el contrato de cesión de dere sados Bordarampe Jerí y Miñán Galar-
chos -existencia de la deuda que los agra za, que al igual que el procesado Ferrari
viados tenían con el Banco- era falso, y Quiñe actuaron en el contrato de cesión
que el mencionado contrato fue utilizado de derechos como representantes legales
para perjudicar a los agraviados. del Banco de Crédito, como los encausa
H. Tal situación generó a su vez la ex dos Dávila Jaramillo y Galindo Neuman,
cepción de cosa juzgada interpuesta por quienes intervinieron en ese contrato por
el encausado Ferrari Quiñe, que intervino la empresa Owens Illinois Perú Sociedad
en el contrato de cesión de derechos. Anónima.
QUINTO. Que, siendo así, es eviden DECISIÓN
te, primero, que el título valor y la exigi- Por estas razones: I. Declararon FUN
bilidad de la deuda materia del proceso DADO el recurso de casación por infrac
seguido ante el Segundo Juzgado Civil ción de precepto constitucional interpues
de lea ha sido establecido por resolución to por el encausado MARIO ALBERTO
judicial firme -ante la posición procesal FERRARI QUIÑE contra el auto de vista
de los agraviados, el órgano jurisdiccio de fojas noventa, de veinticinco de abril
nal, bajo trámite contradictorio, declaró de dos mil dieciséis, que confirmando el
la validez de esa deuda y del título valor auto de primera instancia de fojas treinta
correspondiente-; segundo, que la deuda y ocho, de diez de setiembre de dos mil
es previa, la decisión jurisdiccional re quince, declaró infundada la excepción
caída en el proceso sobre indemnización de cosa juzgada que dedujo; en el marco
incoado por los agraviados no la invalida, del proceso penal que se le sigue por deli
pues se refiere al crédito ulterior, de se tos de falsedad ideológica y uso de docu
senta mil dólares americanos, finalmente mento público en agravio del Estado; en
no otorgados por el Banco de Crédito; consecuencia: CASARON el auto de vista
y, tercero, el hecho, calificado de delicti de fojas noventa, de veinticinco de abril
vo por el Ministerio Público: consignar de dos mil dieciséis. II. Actuando como
una deuda inexistente en un contrato de órgano de instancia: REVOCARON el
cesión de derechos, empero, ha sido ca auto de primera instancia de fojas treinta
lificado de lícito por la jurisdicción civil. y ocho, de diez de setiembre de dos mil
Por ende, no puede construirse un cargo quince, declaró infundada la excepción
penal sobre un hecho cuya licitud ya fue de cosa juzgada que dedujo el encausado
decidida por la jurisdicción civil. La ex Mario Alberto Ferrari Quiñe; reformán
cepción de cosa juzgada es fundada. dolo: declararon FUNDADA la referida
SEXTO. Que el artículo 6, apartado excepción de cosa juzgada; y, por tanto,
2, del Código Procesal Penal establece SOBRESEYERON la causa incoada en su
que si se declara fundada la excepción contra. III. EXTENDIERON la fundabili-
826
dad de la excepción de cosa juzgada a los para los fines de ley. Hágase saber a las
encausados Pedro Bordarampe Jerí, José partes procesales personadas en esta sede
Pablo Miñán Galarza, Guillermo Dávi- suprema. Interviene el señor juez supre
la Jaramillo y Sergio Bernardo Othoniel mo Aldo Martín Figueroa Navarro por
Galindo Neumann, a quienes también se licencia del señor juez supremo Víctor
les sobresee definitivamente la causa. IV. Prado Saldarriaga.
ORDENARON se archive el proceso de (...)
finitivamente, se anulen sus antecedentes https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connec-
policiales y judiciales por estos hechos, y t/906b6b004275 la0abfd7bf9914d3cl 18/
se levanten todas las medidas de coerción CAS + 1027-2016+ICA.pdf?MOD=AJPE-
dictadas en su contra. V. DISPUSIERON RES&CACHEID=906b6b0042751a0abfd7bf-
se remita la causa al Tribunal Superior 9914d3cll8
RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Artículo 91.- El imputado tiene derecho a renunciar a la pres-
cripción de la acción penal.
CONCORDANCIAS:
88, 88-A, 89 y 90.
CPP.: Arts. 349 y 399.
COMENTARIO:
s interesante lo resaltado por Roy Freyre<335) que la legis
E lación nacional ha dado un viraje notorio en este aspecto
de la materia examinada: de la irrenunciabilidad de la prescrip
ción (art. 125 del CP abrogado), que la hacía operar ipso jure, se
ha pasado al otro extremo en donde se la prevé como renuncia-
ble. Veamos si el cambio es o no acertado. Cuando en nuestra
legislación procesal penal imperaba el ahora abjurado principio
de presunción de culpabilidad (art. 79, texto original del C de PP
de 1940) resultaba explicable la conveniencia de contar en el CP
con un dispositivo que fuese igual al artículo 91 que comenta
mos, pues la prescripción no dejaba esclarecida la inocencia del
enjuiciado. La renuncia a la prescripción, entonces, de haberse
tenido el texto que la permitiera, pudo haber sido utilizada por
el procesado que se considerase inocente con la esperanza de
obtener una sentencia absolutoria. Pero en la actualidad, al pri-
(335) Causas de extinción de la ley penal p. 83.
827
Jorge Rosas Yataco
mar elprincipio de presunción de inocencia o principio de presunción

de no culpabilidad previsto en el artículo 2, inciso 24, apartado
“e” de la Constitución Política de 1993, ya no tiene razón de ser
la renuncia a la prescripción. La resolución que disponga el so
breseimiento definitivo del proceso, por motivo de prescripción
produce el efecto de cosa juzgada (art. 139, inc. 13 de la Cons
titución), y la presunción juris tantum de inocencia se convierte
por este motivo en presunción juris et dejure.
JURISPRUDENCIA:
828
TÍTULO VI
DE LA REPARACIÓN CIVIL
Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS
CAPÍTULO I
REPARACIÓN CIVIL
Artículo modificado por el Artículo Io déla Ley N° 30838, publicado el 04 de agosto

LA REPARACIÓN CIVIL: OPORTUNIDAD DE SU DETERMINACIÓN

Artículo 92.- La reparación civil se determina conjuntamente
con la pena y es un derecho de la víctima que debe efectivi-
zarse durante el tiempo que dure la condena. El juez garanti
da su cumplimiento.___________ ________________________
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99,100 y 101.
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322.
COMENTARIO:
ice con razón Landrove Díaz(336), que no es la pena la
D única consecuencia jurídica de la infracción criminal;
ésta puede determinar, por ejemplo, un daño económicamente
valorable para cuya satisfacción se arbitra la denominada res
ponsabilidad civil nacida del delito. En el Derecho del antiguo
régimen no existía una clara diferenciación entre la pena y la
reparación de los daños producidos por el delito. Hoy, por el
contrario, se distingue claramente entre consecuencias penales
de la infracción y sus posibles efectos civiles, subsanables por vía
de reparación e indemnización.
(336) Landrove Díaz, Gerardo. Las consecuenciasjurídicas del delito. Tecnos, Madrid
2005, p. 149.
831
Jorge Rosas Yataco
Mapelli Caffarena(337) definiendo la responsabilidad civil en

España, en el nuestro la reparación civil, dice que “se entiende
por responsabilidad civil la obligación que debe asumir una per
sona de reparar el daño originado como consecuencia de haber
vulnerado con su conducta los derechos de otros”.
Siguiendo a Hurtado Pozo(338), precisa que “el delito gene
ra, por un lado, el daño penal constituido por la lesión o puesta
en riesgo del bien jurídico y, por otro, ocasiona un daño civil
que debe ser resarcido o indemnizado en favor de la víctima.
La reparación civil es una consecuencia jurídica distinta de la
sanción penal (pena, medida de seguridad o consecuencias ac
cesorias aplicables a personas jurídicas)”.
Para García Cavero(339), la entrada en vigencia del nuevo
Código Procesal Penal ha cambiado el panorama regulativo an
teriormente descrito, al establecer en su artículo 12 inciso 3 que
la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impiden
al órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento sobre la ac
ción civil derivada del hecho investigado. Como puede verse,
se abandona el sistema de determinación conjunta de la repa
ración civil previsto en el Código Penal, facultándose ahora al
juez penal para determinar la responsabilidad civil, aun cuando
la responsabilidad penal se encuentre negada o excluida. Este
sistema resulta completamente razonable, pues diversos su
puestos de exclusión de la responsabilidad penal dejan intacto
el ilícito civil y, por tanto, la obligación de reparar el daño. En
este sentido, el juez podrá fijar la reparación civil a favor de la
víctima, aún en caso de no encontrar penalmente responsable
al procesado, evidentemente si es que en el proceso penal se
cuenta con los presupuestos necesarios para determinar la res
ponsabilidad civil.

(338) Manual de Derecho penal, parte general, p. 430.
(339) Derec]j0penal parte general, p. 1127.
832
De la reparación civil y consecuencias accesorias
JURISPRUDENCIA: un ilícito penal puede generar un ilícito

a) Criterios importantes para la fijación civil. Es por ello que el artículo 92 del
y ejecución de la reparación civil Código Penal -en adelante, CP- estatuye:
“La reparación civil se determina con
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA juntamente con la pena”, y el artículo 93
DE LA REPÚBLICA del CP establece que “La reparación civil
XI PLENO JURISDICCIONAL DE comprende: 1. La restitución del bien o, si
LAS SALAS PENALES PERMANEN no es posible, el pago de su valor; y 2. La
TE, TRANSITORIA Y ESPECIAL indemnización de los daños y perjuicios”.
ACUERDO PLENARIO N° 04-2019/ 9o. En los debates sobre esta materia,
CIJ-116 también es trascendente -de inicio- tener
BASE LEGAL: Artículo 433.4 del Có presente que, en el viejo proceso penal, se
digo Procesal Penal asumió restricciones para asegurar y sa
ASUNTO: Absolución, sobreseimien tisfacer en el proceso penal el objeto civil
to y reparación civil. Prescripción y ca al concebírselo como una pretensión me
ducidad en ejecución de sentencia en el ramente accesoria, con lo que se le puso
proceso penal trabas a la víctima con merma de la ga
Lima, diez de septiembre de dos mil rantía de tutela jurisdiccional, no obstan
diecinueve te constituir un fi n constitucionalmente
Los jueces supremos de lo Penal, inte relevante, contemplado en el inciso 3 del
grantes de las salas penales Permanente, artículo 139 de la Constitución. Al res
Transitoria y Especial de la Corte Supre pecto, ALBERTO BINDER sostiene que:
ma de Justicia de la República, reunidos “En el marco del derecho penal de
en Pleno Jurisdiccional, de conformidad tipo infraccional, donde prima la rela
con lo dispuesto en el artículo 116 del ción obediencia-desobediencia, que se
Texto Único Ordenado de la Ley Orgáni expresa, entre otras manifestaciones, en
ca del Poder Judicial, han pronunciado el el monopolio de la acción por parte del
siguiente: Ministerio Público (acción pública) se
desplaza, como hemos visto, a uno de los
ACUERDO PLENARIO sujetos naturales del proceso (la víctima)
y se presupone que toda gestión de lo pú
(...)
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS blico debe ser una gestión estatal (prin
§ 1. TEMAS PROBLEMÁTICOS cipio, en definitiva, de raíz totalitaria).
MATERIA DE ANÁLISIS Por eso, frente a sistemas judiciales que se
8o. El presente Acuerdo Plenario tiene han configurado desde la acción pública y
el cometido de brindar pautas hermenéu supuestos intereses generales de tipo abs
ticas claras en relación a dos temas com tracto, una fuerte incorporación de la víc
plejos: (i) en primer lugar, los parámetros tima y la adopción de la idea de gestión
jurídicos para la imposición de la repara social de bienes públicos, abre nuevas
ción civil en caso de absolución o sobre perspectivas, totalmente contradictorias
seimiento; y, (ii) en segundo lugar, la apli con la tradición inquisitorial [.. .]”1.
cación de la prescripción o la caducidad 10°. En este sentido, GARCÍA PA
respecto a la exigibilidad de la reparación BLOS DE MOLINA, con cita de HASSE-
civil y, en su caso, sus respectivos límites MER, -citado a su vez por CUAREZMA
temporales. TERÁM- puntualizó que:
oo El factor común en ambos temas es desde los más diversos ámbitos
la satisfacción de la pretensión indemni- del saber se ha llamado la atención sobre
zatoria para la víctima, habida cuenta que el desmedido protagonismo del delin
833
Jorge Rosas Yataco
cuente y el correlativo abandono de la 14°. Es por eso que, también a nivel de

víctima, se ha dedicado exclusivamente la jurisprudencia de la Corte Interameri-
a la persona del delincuente todos los cana de Derechos Humanos -en adelan
esfuerzos de elaboración científica, tiem te, COIDH -, se han expedido senten
po, dinero, hipótesis, investigaciones sin cias que procuran revertir esta situación
preocuparse apenas de la víctima de los -tradicionalmente desatendida para las
delitos”2 . víctimas- que se reflejó usualmente en
11°. En esa misma línea de análisis, fallos (a nivel de derecho interno) que
BOVINO indicó que: consignaban reparaciones civiles insig
“A través de la persecución estatal, la nificantes, simbólicas o ínfimas, al punto
víctima ha sido excluida por completo que incluso hacían mención, ilegalmente,
del conflicto que, se supone, representa como factor determinante, la situación
todo caso penal. Una vez que la víctima socioeconómica del responsable. Todo
es constituida como tal por un tipo penal, ello, a su vez, fue el resultado de una esca
queda atrapada en el mismo tipo penal sa preocupación institucional en relación
que la ha creado. Para ello, el discurso al martirologio procesal y la justifica
jurídico utiliza un concepto específico, el da sensación de injusticia derivados del
concepto de bien jurídico”3 . daño causado.
12°. Por su parte ZAFFARONI, Euge 15°. Asimismo, el Juez CANQADO
nio Raúl, con su reconocido sentido críti TRINDADE en su voto razonado en el
co, acotó que: caso “Niños de la Calle’6 señaló que: «[e]
“En el mundo penal la lesión la sufre el s el Derecho Internacional de los Dere
señor (Estado, república, monarca, el que chos Humanos quien clara y decidida
manda) y la víctima es solo un dato, una mente ha rescatado la posición central de
prueba, que si no se aviene a serlo se la las víctimas en el Derecho Internacional,
obliga y coerciona incluso con el mismo por cuanto se encuentra orientado hacia
trato que su ofensor. En síntesis: el ofen la protección de la persona humana y a
sor no es la persona que ofendió sino un atender sus necesidades»?.
constructo de la retórica alquímica del (...)
derecho penal, y la víctima no es la perso § 2, RÉGIMEN IURÍDICO DE LA
na ofendida, sino un dato que es menester REPARACIÓN CIVIL EN EL PROCESO
aportar al proceso; la víctima no es una PENAL
persona, es una prueba”4. 20°. Sobre la determinación de la re
13°. En nuestro medio, RODRÍGUEZ paración civil, el artículo 92 del CP, mo
DELGADO refirió que dificado por la Ley 30838, de 4 de agosto
“En el proceso penal, históricamente de 2018, estatuye que “la reparación civil
concebido como un mecanismo para la se determina conjuntamente con la pena
imposición de un castigo, la víctima no y es un derecho de la víctima que debe
tiene papel alguno que realizar. El proce efectivizarse durante el tiempo que dure
so se convierte, no sólo como ya se men la condena. El juez garantiza su cumpli
cionó, en una tortura para el procesado, miento”. Esta norma contiene el princi
sino también en una tortura para la vícti pio-garantía para el sistema judicial de la
ma. Esto debido a que a través del proceso necesidad del debido cumplimiento de la
se busca lograr la verdad material, lo cual reparación civil como parte de la garantía
en la gran mayoría de casos es imposible, de tutela jurisdiccional de la víctima.
generando tan sólo un grado de insatis oo El citado precepto material se basa
facción total en la víctima”5. en la idea del contexto objetivo: cuando
surgen en un delito pretensiones jurídi
834
cas patrimoniales -es lo común, diríamos 1. El perjudicado por el delito podrá

nosotros- entonces es adecuado culmi ejercer la acción civil en el proceso penal o
nar con las pretensiones indemnizatorias ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una
de la víctima ya en el proceso penal, para vez que se opta por una de ellas, no podrá
evitar un trabajo doble, pero también deducirla en la otra vía jurisdiccional.
para evitar decisiones contradictorias; 2. Si la persecución penal no pudiese
con esto se tienen en cuenta los intereses proseguir, ya sea que se disponga la reser
de los afectados en una reparaciónl2. va del proceso o se suspenda por alguna
©o Ahora bien, la referida cláusula del consideración legal, la acción civil deriva
Código Penal, en cuanto causa de la obli da del hecho punible podrá ser ejercida
gación de reparar, responde realmente, ante el Orden Jurisdiccional Civil.
como enseña SAINZ-CANTERO, al mis 3. La sentencia absolutoria o el auto
mo conflicto previsto en el artículo 1969 de sobreseimiento no impedirá al órga
del CC: la lesión cierta a un interés pri no jurisdiccional pronunciarse sobre la
vado e individualizable. Un daño imputa acción civil derivada del hecho punible
ble objetivamente a una conducta y sub válidamente ejercida, cuando proceda
jetivamente al autor de esa conducta. El 23°. En lo que constituye una de las
daño civil se manifiesta como conflicto de normas más trascendentes sobre la repa
relevancia social y de especiales caracte ración civil, en la medida en que se con
rísticas a las que ha de responder la confi sagra la supletoriedad del Código Civil
guración de la obligación reparatoria que -en adelante, CC-, el artículo 101 del CP
como reacción se ordena 13 establece que “la reparación civil se rige,
21°. Bajo el sub título de “inextinguibi- además, por las disposiciones pertinentes
lidad de la acción civil”, el artículo 100 del del Código Civil”. Esto significa que todo
Código Pernal prescribe que “la acción lo que corresponde al daño derivado de
civil derivada del hecho punible no se ex la acción delictiva se evaluará en función
tingue mientras subsista la acción penal” a las normas sobre responsabilidad civil,
22°. El Código Procesal Penal -en ade puesto que, como se ha sostenido en el
lante, CPP - regula a la acción civil en los Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116, funda
siguientes términos: mento jurídico 7:
Artículo 11. Ejercicio y contenido “[...] existen notas propias, finalidades
1. El ejercicio de la acción civil deri y criterios de imputación distintos entre
vada del hecho punible corresponde al responsabilidad penal y responsabilidad
Ministerio Público y, especialmente, al civil, aun cuando comparten un mismo
perjudicado por el delito. Si el perjudi presupuesto: el acto ilícito causado por
cado se constituye en actor civil, cesa la un hecho antijurídico, a partir del cual
legitimación del Ministerio Público para surgen las diferencias respecto de su re
intervenir en el objeto civil del proceso. gulación jurídica y contenido entre el ilí
2. Su ámbito comprende las acciones cito penal y el ilícito civil”.
establecidas en el artículo 93 del Código 24°. Ahora bien, resulta trascendente
Penal e incluye, para garantizar la restitu determinar el límite temporal de la fac
ción del bien y, siempre que sea posible, la tibilidad para hacer efectivo el reclamo
declaración de nulidad de los actos jurídi y cobro de la reparación civil. Al respec
cos que correspondan, con citación de los to, es necesario mencionar que, sobre la
afectados. prescripción y la caducidad, el CC dispo
Artículo 12. Ejercicio alternativo y ne lo siguiente:
accesoriedad Artículo 1989. La prescripción extin
gue la acción, pero no el derecho mismo.
835
Jorge Rosas Yataco
Artículo 2001. Prescriben, salvo dis GUEZ, que es evidente que del delito no
posición diversa de la ley: nace la acción civil, como tampoco hay
1. A los diez años, la acción personal, obligaciones civiles que nazcan de los de
la acción real, la que nace de una ejecuto litos. Esa responsabilidad no nace porque
ria y la de nulidad del acto jurídico. el hecho sea delito, sino porque el hecho
2. A los siete años, la acción de daños produce el daño o porque el implica un
y perjuicios derivados para las partes de menoscabo patrimonial a la víctima 16.
la violación de un acto simulado. La relación jurídica material, siempre, es
3. A los tres años, la acción para el pago de derecho privado y participa del carác
de remuneraciones por servicios prestados ter dispositivo de las acciones reguladas
como consecuencia de vínculo no laboral. en la Ley procesal civil. No pierde su na
4. A los dos años, la acción de anula- turaleza civil por el hecho de ser ejercita
bilidad, la acción revocatoria, la acción da en el proceso penal y solo podrá ini
indemnizatoria por responsabilidad ex ciarse a instancia de parte. Su contenido
tracontractual y la que corresponda con y extensión han de calibrarse con arreglo
tra los representantes de incapaces deri a la normativa civil aplicable, siempre que
vadas del ejercicio del cargo. no exista un especial precepto penal que
5. A los quince años, la acción que modifique su régimen 17.
proviene de pensión alimenticia. oo Asimismo, destacan COBO-VIVES,
Artículo 2003. La caducidad extingue amparándose en MANTOVANI, que el
el derecho y la acción correspondiente. daño resarcible, o daño civil, es distinto
Artículo 2004. Los plazos de caducidad del que pudiera denominarse daño pe
los fija la ley, sin admitir pacto contrario. nal. Este último se halla constituido por
§ 3. NATURALEZA JURÍDICA DE la ofensa al bien jurídico, mientras que el
LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO primero consiste en las pérdidas patrimo
25°. La acción civil ex delicio 14 es ejer niales y en los sufrimientos de toda índo
cida dentro del proceso penal, procuran le padecidos por la victimáis.
do una reparación del daño causado por oo Los fines de la sanción penal y de la
la comisión del delito. Según SAN MAR reparación del daño son diferentes. En el
TÍN CASTRO: primer caso, persiguen primordialmente,
“El delito es una especie de acto ilícito. aunque no exclusivamente, fi nes preven
La conducta que la ley penal califica de tivos -evitar futuros delitos-. Por el con
delito es a la vez fuente de obligaciones ci trario, la responsabilidad civil busca úni
viles si lesiona derechos subjetivos o inte camente reparar el daño causados a los
reses protegidos privados [GÓMEZ OR- perjudicados. Son, pues, dos obligaciones
BANEJA/HERCE QUEMADA]. [...] La autónomas, con presupuestos, contenido
acción, en rigor, no es ex delicio, sino ex y finalidades distintos.
damno. [...] La acción civil es indepen 26°. La acción civil ex delicto en el pro
diente a la penal -aunque los hechos his ceso penal, ejercitada por el perjudicado
tóricos coincidan en parte en su decurso por el delito o, en su defecto, por el Minis
natural, que no jurídico-, esa indepen terio Público -supuesto en el que, enseña
dencia es la que supone que la legitima GIMENO SENDRA, actúa mediante legi
ción se establezca en atención a la acción timación derivada o por sustitución 19-,
ejercida. Así, por ejemplo, la inexistencia genera un proceso civil acumulado al
del delito, por cualquier causa, no entraña proceso penal, una acumulación hete
necesariamente la de la acción civil” 15. rogénea de acciones (penal y civil), bajo
oo Concretando estas ideas, cabe en propios criterios de imputación jurídica.
fatizar, siguiendo a CORTÉS DOMÍN El perjudicado por el delito tiene la po
836
testad, indistinta, de incoar la acción civil hecho punible en cuanto acción ilícita, la
en el proceso penal o recurrir al proceso ley penal solamente considera que pue
civil, como dispone el artículo 12, apar den acumularse en el proceso penal tres:
tado 1, del CPP. La relación entre objeto la restitución de la cosa, la reparación del
penal y objeto civil estriba en que se trata daño causado y la indemnización de per
unos mismos hechos cometidos por una juicios derivados de la comisión de ese
misma persona (dos objetos interrelacio hecho21. Se trata, entonces, de las pres
nados en un mismo procedimiento), a taciones estrictamente necesarias para
partir de los cuales se fijan las consecuen reparar el daño causado a los particulares.
cias jurídicas que cada Derecho material oo La acción penal y la acción civil
prevé. La opción de acudir a una u otra derivadas del hecho delictivo tienen una
vía (proceso penal o proceso civil) fi ja, indudable autonomía, sin que por tanto
por tanto, una litis pendencia -de ahí, la respuesta penológica de la norma pe
que, salvo excepciones legalmente pre nal condicione ni afecte, en su caso, ni la
vistas, escogida una vía se cierra la otra existencia ni a la cuantía de la correspon
(artículo 12, apartados 1 y 2, del CPP)-. diente obligación indemnizatoria. Por
oo El fundamento de la denominada consiguiente, la responsabilidad civil “ex
“responsabilidad civil ex delicio” lo cons delicto”, cualquiera que sea la vía procesal
tituye el menoscabo material o moral elegida para su reclamación no exige para
producido por la actuación ilícita -las su efectividad que la prueba de la existen
singularidades de antijuricidad y tipicidad cia del daño o del perjuicio causados por
específicas de lo penal en ningún caso ca los hechos perpetrados22. Incluso, como
racterizan la obligación de reparar a la que el Código Procesal Penal reconoce, la
nada añaden dichas circunstancias-. La perspectiva civil del hecho objeto del pro
obligación de reparar nace como conse ceso permite apreciar y calificar sus efec
cuencia de la producción de un daño ilíci tos que los mismos se deriven de manera
to y atribuible al sujeto mediante el opor plenamente autónoma, ya que fuera del
tuno criterio de imputación. En cuanto al supuesto de declaración de que el hecho
contenido de la obligación, en la respon no existió, esto es, salvo el caso de decla
sabilidad civil pura como en la ex delicto rarse probado que el acto o la omisión no
lo único que se comprende es el restable existió objetivamente, el órgano jurisdic
cimiento del desequilibrio patrimonial cional tiene facultad no solamente para
que la infracción ha ocasionado; y, ambas encuadrar el hecho específico en el ámbi
responden a una única finalidad, que no to de la culpa extracontractual, sino tam
es otra que la de atender a un interés pri bién para apreciar las pruebas obrantes en
vado como es el de reparar el menoscabo juicio y sentar sus propias deducciones en
patrimonial o moral producido en la esfe orden a la realidad fáctica 23.
ra jurídico-privada de un sujeto particular. oo En cuanto a los criterios de imputa
Luego, la responsabilidad civil ex delicto y ción civil, se tiene: (i) que la tipicidad, que
la extracontractual son una única institu constituye el presupuesto esencial para
ción, y su eje ricio importa una única ac que surja la responsabilidad penal, falta
ción civil, aunque con la posibilidad de un por completo en la responsabilidad civil
concurso de normas -las del Código Civil ex delicto; (ii) que si bien la antijuricidad
y las reguladas en el Código Penal-20. es presupuesto ineludible en ambas clases
©o Menciona al respecto GÓMEZ CO- ilícitos, la concurrencia de la tipicidad en
LOMER que de todas consecuencias jurí la infracción penal y su ausencia en el ilí
dico civiles que se pueden producir a cau cito civil determina que en cada una de
sa del daño derivado de la comisión de un esas disciplinas jurídicas la contrariedad
837
Jorge Rosas Yataco
al derecho tenga un significado distinto b) Reparación civil acorde a la naturale

-en Derecho civil basta la causación de za de los hechos
un daño en intereses jurídicos ajenos-;
(iii) que la concurrencia de dolo o cul
pa constituye presupuesto común, pero R.N. N° 1895-2016, CALLAO
no imprescindible, de la responsabilidad Lima, treinta de mayo de dos mil die
civil derivada del delito -el Código Civil cisiete
prevé casos de inculpabilidad en los que (...)
la obligación privada se mantiene, otros ÚNICO. FUNDAMENTOS DE LA
en los que la responsabilidad civil recae IMPUGNACIÓN]!!
en persona distinta a la que cometió el La Procuraduría Pública a cargo de los
delito, y finalmente en los que se recogen asuntos judiciales del Ministerio del In
próximos a la responsabilidad objetiva-; terior relativos al tráfico ilícito de drogas
(iv) la punibilidad implica, precisamen sostiene lo siguiente:
te la posibilidad potencial de aplicar una 1.1. El monto fijado por concepto de
pena, nunca una sanción civil; y, (v) en lo reparación civil resulta irrisorio, teniendo
respecta a los presupuestos de la respon en cuenta la gravedad del delito.
sabilidad privada, el único factor esencial 1.2. Asimismo, dicho monto no com
para que concurra el ilícito civil es el daño, pensa los esfuerzos realizados por el Esta
elemento que, por el contrario, no está do para perseguir y combatir este delito. El
siempre presente en el ilícito penal 24 . tráfico de drogas ocasiona daños severos a
la sociedad, especialmente a la juventud y
(...)
III. DECISIÓN también a la imagen del país. Por tanto, so
49° En atención a lo expuesto, las salas licita que se declare haber nulidad en este
penales Permanente, Transitoria y Espe extremo y se incremente el monto hasta
cial de la Corte Suprema de Justicia de la los ocho mil soles, conforme se solicitó al
República, reunidas en el Pleno Jurisdic momento del control de acusación.
cional, y de conformidad con lo dispuesto CONSIDERANDO
en el artículo 116 de la LOPJ: PRIMERO. FUNDAMENTOS DE
LA SENTENCIA IMPUGNADA
ACORDARON
En lo que respecta al extremo de la repa
50°. ESTABLECER como doctrina le
ración civil, la sentencia impugnada precisa
gal, los criterios expuestos en los funda
que el delito de tráfico de drogas es de peli
mentos jurídicos 25 al 31 y 45 al 48.
gro abstracto, cuya punibilidad se sustenta
51°. PRECISAR que los principios ju
en la situación de peligro eventual que se
risprudenciales que contiene la doctrina
cierne sobre la salud pública; por lo tanto,
legal antes mencionada deben ser invoca
se genera grave daño a la sociedad. Asimis
dos por los jueces de todas las instancias mo, se sostiene en la decisión cuestionada
judiciales, sin perjuicio de la excepción sobre el particular que no existen tarifas ni
que estipula el segundo párrafo del artí tasas legales establecidas para compensar
culo 22° de la LOPJ, aplicable extensiva ese daño; por lo que su fijación resulta pru
mente a los Acuerdos Plenarios dictados dencial y equitativa, tratando de resarcir los
al amparo del artículo 116° del citado Es daños sufridos por el Estado agraviado. Fi
tatuto Orgánico. nalmente, cita el acuerdo plenario número
52°. PUBLICAR el presente Acuerdo seis-dos mil seis/CJ-ciento dieciséis, pun
Plenario en el diario oficial El Peruano. tualmente su fundamento diez, sustentan
HÁGASE SABER. do de esta manera por qué consideran los
file:///C:/Users/JORGE/Downloads/ tres mil soles de reparación civil.
JU20191106.pdf
(...)
838
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL el cual el daño a la sociedad puede resultar

TRIBUNAL SUPREMO inconmensurable debido a que la sola defi
3.1. Establecer los montos de repa nición de perjuicio a la sociedad por sí mis
ración civil en delitos de esta naturaleza mo constituye un concepto indeterminado
donde no es posible cuantificar los daños que no es viable cuantificar. En considera
deriva necesariamente en montos estima ción a ello, en los casos de tráfico de drogas,
dos, que se originan como consecuencia la reparación civil se estima esencialmente
de la gravedad del delito, de los intereses teniendo en cuenta el grado de participa
del procesado en la comisión del delito, ción en el delito, la gravedad del mismo,
de su grado de participación, los gastos esto es, gran tráfico o pequeños transpor
que se genera al Estado con la persecu tes, la importancia del procesado en la red
ción y represión de los mismos, y la posi de tráfico, entre otros. En consecuencia, la
bilidad de resarcimiento por esos daños. reparación civil dentro de esos márgenes
3.2. Tanto el impugnante como en la debe ser acorde con la trascendencia del
sentencia impugnada se acude a sofismas hecho, además que no resulte simbólica e
y generalidades para establecer un monto imposible de ser cumplida por el sentencia
resarcitorio definido, sin precisar a cuán do, a riesgo de no rehabilitarse o cumplir
to asciende cada motivo que se esgrime, los objetivos constitucionales de la pena y,
en razón de la condición subjetiva de la por el contrario, estigmatizar a la persona.
materia, que para darle razones objetivas 3.5. Bajo dichos criterios, este Tribu
acude a una serie de motivos que sus nal Supremo estima que el monto fijado
tenten la decisión, pero que no alcanzan por el Tribunal Superior por concepto de
márgenes de precisión y determinación reparación civil debe ser incrementado
pacíficamente aceptados. siempre prudencialmente, de modo tal
3.3. En efecto, decir que el daño a la que resulte significativo para la persona
sociedad por el tráfico de drogas es una procesada y exigible en su cumplimiento.
referencia para cuantificar el monto de DECISIÓN
reparación civil evidentemente se trata de Por ello, los integrantes de la Sala Pe
una justificación subjetiva; igualmente, nal Permanente de la Corte Suprema de
afirmar un monto estimado como conse Justicia de la República, de conformidad
cuencia de la gravedad del daño también en parte con el Fiscal Supremo:
constituye un elemento referencial, mas no I. DECLARARON: HABER NULI
determinado ni objetivo. Finalmente, esti DAD en la sentencia expedida el trein
mar los costos del proceso de persecución ta de marzo de dos mil dieciséis por la
y procesamiento de una persona que incu Segunda Sala Penal - Reos en Cárcel de
rre en este tipo de delitos también es otra la Corte Superior de Justicia del Callao,
referencia subjetiva, aun cuando es posible que resolvió condenar a Segundo Héc
realizar una tarea de determinación objeti tor Guevara Aponte como autor del de
va, que en este caso no se ha hecho. Todo lito contra la salud pública-tráfico ilícito
ello deriva, sin lugar a ninguna duda, a que de drogas-tipo base, en el extremo que
los citados montos son estimados referen- le impuso el pago de tres mil soles por
cialmente y se sujetan a la prudencia, buen concepto de reparación civil, que deberá
criterio y ponderación del Juez, pero en abonar el sentenciado a favor del Estado;
absoluto pueden ser objeto de cuestiona- y REFORMÁNDOLO dispusieron que el
miento sin determinaciones precisas. monto por concepto de reparación civil a
3.4. Atendiendo a estas circunstancias, ser pagado por el referido encausado sea
fijar el monto de reparación civil, confor incrementado a la suma de seis mil soles.
me establecen los artículos noventa y dos https://legis.pe/criterios-cuantificar-re-
y noventa y tres del Código Penal, cuando paracion-civil-delito-trafico-ilicito-dro-
se trata de un delito de tráfico de drogas, en gas-r-n-1895-2016-callao/
839
Jorge Rosas Yataco
CONTENIDO DE LA REPARACIÓN CIVIL

Artículo 93.- La reparación comprende:
1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su va
lor,/
2. La indemnización de los daños y perjuicios.
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322.
D.S N° 009-2010-JUS (Aprueban Procedimiento para el pago de la reparación
civil a favor del Estado en casos de procesos seguidos sobre delitos de co
rrupción y otros delitos conexos)
COMENTARIO:
al como se puede apreciar de la lectura del artículo
T bajo comentario, la reparación comprende de dos ele
mentos:
a. La restitución del bien o, si no es posible, elpago de su valor.
Como bien dice García Cavero(340) la restitución del bien
opera para delitos que han implicado un despojo o apro
piación de bienes. Esta restitución no debe interpretarse
en el sentido de devolución del bien a quien antes del
delito lo tenía, sino a quien jurídicamente le corresponde
tenerlo. La restitución debe ser integral. Por otro lado, se
establece que, si no es posible su restitución del bien, se
deberá pagar su valor. Asevera García Cavero(341) que en
este punto se discute a nivel doctrinal si el pago del valor
debe proceder únicamente cuando ya no sea posible la
restitución del bien, regla que no podrá alterarse incluso
en los casos en los que el perjudicado esté dispuesto a
hacer un pago por el bien, cuya restitución aún es posi
ble. Aunque el tenor literal podría abogar por una res
puesta afirmativa, el hecho es que la naturaleza civil de
la restitución del bien la somete plenamente al acuerdo
(34°) £)ersc/j0 penal, parte general, p. 1135.

(341) Ibídem.
840
de los particulares, por lo que no debería haber ninguna

objeción de fondo para que se admita un pago por un
bien que aún es posible restituir.
b. El pago de la indemnización de los daños y perjuicios. Si
guiendo a García Cavero(342) explica que se trata de un
concepto que intenta abarcar todo el daño producido por
el autor del delito. Este daño no se reduce al de carácter
económico, pues como lo ha establecido el acuerdo del
Pleno Jurisdiccional Penal de 1999, la reparación civil
debe comprender el daño económico, moral y personal.
En este sentido, el objeto de la reparación no es sola
mente el daño patrimonial, sino también el de carácter
extra-patrimonial, tal como lo ha reafirmado también el
Acuerdo Plenario N° 6-2006, en el punto 8.
JURISPRUDENCIA: los elementos de esta institución, que son

a) Determinación de daño ocasionado los siguientes: i) El hecho ilícito, ii) El daño
por el evento del delito ocasionado, iii) La relación de causalidad.
iv) Los factores de atribución. El hecho ilí
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
cito, se define como aquella conducta hu
DE LA LIBERTAD
mana que contraviene el orden jurídico y
TERCERA SALA PENAL SUPE constituye, a su vez, delito. Esta manera de
RIOR obrar permite reconocer dos mecanismos
EXPEDIENTEN0 1684-2014-80 para vulnerar la norma jurídica: 1) viola
SENTENCIA DE APELACIÓN ción de deberes que tienen su origen en
RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTI relaciones jurídicas ya existentes entre el
TRÉS autor y la persona afectada, y 2) violaciones
Trujillo, treinta de julio del dos mil de deberes de carácter general [Casación
dieciocho 657-2014-Cusco, de 3/5/2016, vinculante,
lj. 14]. La relación de causalidad, es enten
(...) dida como la relación de causa-efecto (an
9. Delimitado el objeto de apelación tecedente-consecuencia) que debe existir
en el presente caso, es necesario precisar entre a conducta antijurídica del agente y el
que, como presupuesto para la fijación de daño causado. Los factores de atribución,
la reparación civil, corresponde analizar la consisten en considerar a alguien como
existencia o no de responsabilidad civil, responsable del hecho antijurídico, ya sea
para lo cual deberá recurrir al desarrollo de a título de dolo o culpa o mediante un bien
riesgoso o peligroso, advirtiéndose que en
O42) Ob. cit., p. 1136.
841
Jorge Rosas Yataco
este extremo se refiere a institutos de natu ponde a cada tipo de daño que afirma
raleza civil [Casación 657-2014-Cusco, de haber sufrido. Con esta medida la norma
3/5/2016, vinculante, fj. 14]. procesal persigue dar solución a un pro
10. El daño ocasionado, es entendido blema sumamente grave en nuestro orde
como aquel perjuicio generado a conse namiento judicial pues con el transcurrir
cuencia del hecho ilícito, sea patrimonial del tiempo la práctica tribunalicia revela
o extrapatrimonial. El Código Civil en sus que los montos dinerarios que se estable
artículos 1984 y 1985, desarrolla los crite cen por concepto de reparación civil en
rios que permiten establecer la existencia sede penal son relativamente menores y
de daño; por lo que, para la cuantificación no guardan relación ni proporción con el
de los daños patrimoniales se establece hecho que forma parte del objeto proce
criterios como: el lucro cesante (aque sal [Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-l 16,
llo que ha sido o será dejado de ganar a de 6/12/2011, fj. 15].
causa del acto dañino) y daño emergente (...)
(entendido como el perjuicio efectivo su https://legis.pe/nulidad-parcial-sentencia-con-
frido en el patrimonio de la víctima, que denatoria-falta-motivacion-determinacion-re-
ha perdido un bien o un derecho que ya paracion-civil/
estaban incorporados a ese patrimonio). b) Determinación de la reparación civil
Mientras que para la cuantificación de los proporcional al daño causado
daños extrapatrimoniales el criterio es el
daño moral (aquel perjuicio moral que
afecta el mundo inmaterial, incorporal, R.N. N ° 1969-2016 LIMA NORTE
de los pensamientos y de los sentimien Lima, uno de diciembre de dos mil
tos) y el daño a la persona (aquel que le dieciséis. -
siona la integridad física del sujeto, su as (...)
pecto psicológico y/o proyecto de vida). C. DETERMINACIÓN DE LA RE
Cabe mencionar que el proyecto de vida, PARACIÓN CIVIL:
es aquel daño de tal magnitud que afecta, DÉCIMO NOVENO: Corresponde
por tanto, la manera en que el sujeto ha ahora analizar el recurso de nulidad de la
decidido vivir, que trunca el destino de PARTE CIVIL, respecto al monto de la re
la persona, que le hace perder el sentido paración civil fijada en la sentencia. Dicha
mismo de su existencia. En consecuencia, parte, en la oportunidad procesal prevista
se entiende que el daño es todo menosca en el artículo 227° del Código de Procedi
bo contra los intereses de los individuos mientos Penales, formuló una pretensión
en su vida de relación social, que el De indemnizatoria alternativa a la requerida
recho ha considerado merecedores de la en la acusación fiscal, habiendo solicitado
tutela legal [Casación 657-2014-Cusco, la imposición de un monto superior. Así
de 3/5/2016, vinculante, íj. 14]. consta del escrito de fojas mil trescientos
11. Si bien se está frente a una preten treinta y seis, en el cual se individualiza
sión de índole resarcitoria, la Ley proce ron los daños materiales e inmateriales
sal exige que el perjudicado -que ejerce su causados a la agraviada de Lizeth Rosario
derecho de acción civil- precise específi Socia Guillen, a consecuencia del delito.
camente el quantum indemnizatorio que La documentación incorporada no fue
pretende. Ello conlleva a que individua objeto de tacha ni impugnación alguna de
lice el tipo y alcance de los daños cuyo parte del sentenciado RONY Luís GAR-
resarcimiento pretende y cuánto corres CÍAN GUZMÁN.
842
VIGÉSIMO: La reparación civil abar daño moral, debiendo existir una relación
ca el resarcimiento del daño y la indem de causalidad adecuada entre el hecho y el
nización de los perjuicios materiales y daño producido. El monto de la indemni
morales, cuya funcionalidad- debe co zación devenga intereses legales desde la
rresponderse con las consecuencias di fecha en que se produjo el daño” En el caso
rectas y precisas que el delito generó en la de autos, el daño a la persona comprende
víctima. Así, la estimación de su cuantía el daño emergente, el daño corporal y el
debe ser razonablemente proporcional daño psicológico.
al daño causado, estableciendo el artícu VIGÉSIMO TERCERO: DAÑO
lo 93° del Código Penal, que la misma EMERGENTE.-E1 daño, en sentido
comprende: a) la restitución del bien o, si jurídico, constituye todo menoscabo,
no es posible, el pago de su valor, y b) la pérdida o detrimento de la esfera jurí
indemnización de los daños y perjuicios. dica patrimonial o extra patrimonial,
VIGÉSIMO PRIMERO. Al respecto, erigiéndose, en tal sentido, como uno de
es preciso traer a colación las disposicio los presupuestos de la responsabilidad
nes doctrinales establecidas en el Acuer civil extra contractual. La cuantificación
do Plenario número 06-2006/CJ-ll 6, de del daño emergente no debe perder de
fecha trece de octubre de dos mil seis, que vista, en principio, los efectos materiales
al respecto, señala: “ (...) “ el fundamento del delito. Y, asimismo, las secuelas en la
de la responsabilidad civil, que origina la personalidad de la víctima.
obligación de reparar, es la existencia de - El DAÑO CORPORAL, en aten
un daño civil causado por un ilícito penal, ción a la prueba científica, está cabal
el que obviamente no puede identificarse mente probado, y su extrema gravedad
con “ofensa penar-lesión o puesta en pe se coteja de los informes médicos. Así
ligro de un bien jurídico protegido-cuya se evalúa: i] El Certificado Médico Legal
base se encuentra en la culpabilidad del número 019859-VFL, de fojas ciento, de
agente ( ... /’ [F J sétimo]. Acorde con fecha 05 de junio de 2012, que concluye:
ello, queda claro que el delito, en cuanto “tumefacción en región occipital y región
hecho lesivo, constituye también un he parietal izquierda en cuero cabelludo, tu
cho civilmente relevante que autoriza al mefacción y herida contusa de 1,5 cms su
agraviado o afectado a exigir el pago de turada en región ciliar derecha, tumefac
una reparación civil. Toda acción crimi ción y herida contusa de 2 cms suturada en
nal apareja no sólo la imposición de una región ciliar izquierda que dibuja arcada
sanción punitiva, sino, además, da lugar a dental humana de 4x3 cms en región fron
una restitución y/o indemnización. No es tal izquierda, en su arcada inferior, tume
posible tomar en cuenta las posibilidades facción en párpados superiores bilaterales,
económicas del procesado, sino, única tumefacción y equimosis violácea de- 3x2
mente, la afectación sufrida por la vícti cms en región infraorbitaria derecha, tu
ma en atención a las lesiones inferidas. mefacción y equimosis violácea de 3x 1
VIGESIMO SEGUNDO: El artículo cms en mucosa labial superior derecha, ex
93° del Código Penal debe concordarse coriación de 0,7 cms en cara lateral dere
con el artículo 1985° del Código Civil que cha de cuello, tumefacción en región esca-
señala “La indemnización comprende las pular izquierda, tumefacción y equimosis
consecuencias que deriven de la acción u violácea de 4x3 cms en tercio medio cara
omisión generadora del daño, incluyendo posterior de antebrazo derecho, que dibu
el lucro cesante, el daño a la persona, y el ja arcada dental humana”-, ocasionadas
843
Jorge Rosas Yataco
por “agente contundente duro, mordedu tro: Asimetría y pérdida en la mímica y

ra humana y fricción ’; ii] El Certificado gesticulación al arrugar la frente y fruncir
Médico Legal número 020149-PF - AR el ceño”; acotando que las alteraciones
de fojas ciento seis, de fecha 08 de junio descritas son permanentes y visibles a
de 2012, diagnostica: “fractura de huesos distancia personal, entre sesenta y ciento
nasales y tabique nasal (... ) órbitas y arcos veinte centímetros, y generan asimetría,
cigomáticos (... ] herida contuso cortante pérdida de la armonía y alteración de la
en región supraciliar derecha e izquierda ( mímica facial; v] El Certificado Médico
...)“, prescribiendo cinco días de atención Legal número 028336-PF-AR, de fojas
facultativa y veinte días de incapacidad mil doscientos veinticuatro, de fecha 04
médico legal; iii] El Certificado Médico de setiembre de 2014, precisa: “defor
Legal número 001 O 16-VFL, de fojas mación de rostro, fractura desplazada de
ciento cuarenta y nueve, de fecha 15 de huesos propios de nariz y desvío de tabi
junio de 2012, determina: “cicatriz hiper- que nasal, produciendo obstrucción na
crómica de 1,5 cms de trazo horizontal en sal, voz nasal, y dificultad respiratoria”,
dorso nasal, cicatriz hipercrómica elevada recomendando que la agraviada Lizeth
de trazo oblicuo de 2, 9 cms en región su Rosario Socia Guillén sea intervenida
praciliar externa derecha”, decretando que quirúrgicamente {septorrinoplastía}.
“las lesiones descritas constituyen huella - Respecto al DAÑO PSICOLÓGI
indeleble”; iv] El Certificado Médico Le CO; éste se acredita, razonablemente, con
gal número 029398-L, de fojas seiscien el mérito del Protocolo de Pericia Psico
tos veintinueve, de fecha 03 de setiembre lógica número 020032-2012-PSC, de fo
de 2012, establece: “a) Evaluación del jas ciento cincuenta y tres, de fecha 09 de
rostro en reposo: Cicatriz hipercrómica junio de 2012. La víctima precisó que el
(rosada) de bordes irregulares, ligeramen acusado Rony Luís GARCÍA GUZMÁN
te sobre elevada, de 1 ,5 x 2 cms, sentido la insultaba diariamente y la agredía físi
transversal, ubicada en dorso nasal, tercio camente, al menos, una vez a la semana.
medio, con abultamiento subyacente de 1 La repercusión emocional de estos actos
,5 x 1,2 cms; cicatriz hipercrómica (rosa generó sentimientos de intranquilidad
da), sobre elevada de bordes irregulares de e inseguridad, sensaciones de amenaza,
2, 9 x 0,25 cms, sentido oblicuo superior auto percepción de vulnerabilidad y mar
interno, ubicada en región frontal supraci cado temor al agresor. Desde el punto de
liar derecha tercio externo; cicatriz hiper vista clínico, se refleja una alta intensidad,
crómica (marrón claro), sobre elevada de la cual es coherente con la severidad del
bordes irregulares de 2x0, 1 cms, sentido suceso de violencia. La víctima Lizeth
oblicuo superior interno, en región ciliar Rosario Socia Guillén, en conclusión,
derecha tercio medio; cicatriz hipercrómi presentó indicadores psicológicos com
ca, aplanada, de bordes regulares de 0,8 patibles con el cuadro de violencia fami
x O, 1 cms, sentido oblicuo superior ex liar descritos, requiriendo terapia psico
terno, ubicada en región ciliar izquierda lógica.
tercio medio: abultamiento ( ... ) de piel VIGÉSIMO CUARTO: La contun
y tejido subcutáneo de 3,7 x 2,5 cms de dencia de las lesiones anatómicas y el
bordes poco definidos, de diámetro ma daño subjetivo expresa la necesidad de un
yor transversal, ubicada en región fron tratamiento médico eficaz para aminorar
tal supraciliar izquierda tercio medio e sus efectos. La PARTE CIVIL ha incorpo
interno: b) Evaluación dinámica del ros rado diversa documentación para acredi
844
De la reparación civily consecuencias accesorias
tar los gastos médicos. Así: i] A fojas mil trescientos cuarenta y siete. En razón de
trescientos cuarenta y ocho, se inserta el ello, este Tribunal Supremo considera que
presupuesto de una intervención quirúr la víctima debió percibir dichos ingresos
gica de septorrinosplastía, que incluye el de manera continua, durante la vigencia
retoque de cicatrices, ascendente a siete de la relación contractual. No se tiene in
mil dólares americanos; y, ii] A fojas mil formación exacta sobre el momento en
trescientos cuarenta y dos, se adjunta los que reanudó sus actividades, laborales,
costos de psicoterapia individual, grupal luego de culminado su tratamiento mé
y psicológica, correspondiente al trata dico. Consiguientemente, el asumiendo
miento por veintidós meses, por la suma un criterio racional y equitativo, corres
de- veintiocho mil seiscientos nuevos so ponde fijar proporcionalmente la suma
les. Ambos documentos fueron propues de TREINTA MIL NUEVOS SOLES por
tos al debate judicial, sometidos a contra concepto de lucro cesante, esto es, por los
dicción de las partes procesales, por ende, ingresos dejados de percibir a consecuen
no puede desconocerse su valor proba cia del delito. No es posible asignar un
torio. La estimación del daño emergente monto superior, en tanto no está acredi
abarca el perjuicio económico generado tado el desempeñado de algún otro oficio
en el tratamiento del daño corporal y paralelo a la actividad acotada.
psicológico. Estando a dichas pruebas VIGÉSIMO SEXTO: DAÑO MO
instrumentales y haciendo un cálcu RAL.-El daño moral, cuya incidencia no
lo proporcional, este Supremo Tribunal repercute en el patrimonio, entraña una
decide otorgar, por equidad, la suma de perturbación a las condiciones aními
CUARENTA MIL NUEVOS SOLES por cas, canalizadas mediante sentimientos
concepto de daño a la persona. de angustia, tristeza y desánimo, entre
VIGÉSIMO QUINTO: LUCRO CE- otros, siendo una característica común
SANTE.-La medición del lucro cesante el padecimiento emocional o psicológico
surge a partir de ciertos indicadores ob del afectado por el delito, sea el agravia
jetivos, entre ellos, la ocupación laboral do directamente con la acción delictiva, o
o vocación estudiantil, que permitan fijar en su caso, los familiares con una íntima
una suma proporcional con la pérdida de vinculación afectiva. El artículo 1984° del
ingresos económicos futuros. Se refiere, Código Civil señala: “El daño moral es in
concretamente, a la falta de ganancias demnizado considerando su magnitud y el
que lícitamente se hubiera producido a menoscabo producido a la víctima o a su
favor del perjudicado, en caso que el de familia” Aun cuando no existan paráme
lito no se hubiera perpetrado. Al respec tros para cuantificar los perjuicios mora
to, está probado que la agraviada Lizeth les, conforme a la doctrina, conviene des
Rosario Socia Guillén, a la fecha de los tacar los siguientes criterios y pautas para
hechos, se desempeñaba como anima evaluar el daño moral: i) La gravedad del
dora de eventos sociales y ejercía activi daño, que es más grave, mientras más in
dades como cantante en una agrupación tensa sea la intervención del responsable
musical. Así lo demuestra el Contrato de en el hecho; ii) La intensidad del pade
Trabajo de fojas mil trescientos cuarenta cimiento anímico, debiéndose valorar la
y cuatro, de fecha 09 de agosto de 2011. duración del dolor que está en función
La remuneración mensual se pactó en a la edad y sexo del afectado; iii) La sen
tres mil quinientos nuevos soles, confor sibilidad de la persona perjudicada; iv)
me a la Carta de Presentación de fojas mil ,E1 vínculo de parentesco o convivencia.
845
Jorge Rosas Yataco
En base a lo expuesto, el perjuicio moral efecto inhibitorio de la violencia de géne

está suficientemente probado y deviene ro y, además, se impulsa en una perspec
de la naturaleza aflictiva del delito y las tiva de justicia por la sensibilidad social
consecuencias que acarrea [deformación del hecho punible y de reivindicación por
grave y permanente del rostro, no recti los daños ocasionados. Si bien el daño
ficables naturalmente], generando en la moral es incuantificable, su estimación
agraviada Lizeth Rosario Soda Guillén está sujeta a la discrecionalidad del órga
una percepción de minusvalía e inferio no jurisdiccional, dado su carácter ideal y
ridad, así como un intenso sufrimiento. subjetivo, tomando en cuenta los factores
Son datos de la realidad, extraídos de la expuestos. Por lo tanto, asumiendo una
experiencia común y están avalados por función tuitiva, debe fijarse equitativa
las conclusiones del Protocolo de Pericia mente la suma de TREINTA MIL NUE
Psicológica número 020032-2012-PSC, VOS SOLES por concepto de daño moral.
de fojas ciento cincuenta y. tres. El hecho VIGÉSIMO SÉTIMO. En consecuen
delictivo en su perjuicio le ocasionó in cia, la sumatoria de los montos fijados
tranquilidad e inseguridad, sensaciones por daño personal, lucro cesante y daño
de amenaza, auto percepción de vulne moral, arroja como resultado la suma de
rabilidad y temor al agresor; todo ello CIEN MIL NUEVOS SOLES. Este mon
relacionado con el contexto de violencia to debe ser abonado por el sentenciad9
familiar, descrito, requiriendo terapia psi RONY Luís GARCÍA GUZMÁN. Se co
cológica. El padecimiento por la agresión rresponde con el Principio del Daño cau
física afectó severamente la psiquis de la sado.
víctima, percibiéndola como estigmati (-)
zada a nivel social. Los hechos tuvieron III) HABER NULIDAD en la referida
lugar en el contexto de una relación de sentencia, en el extremo que fijó por con
convivencia. Es preciso reconocer que cepto de reparación civil la suma de vein
toda agresión física y psicológica contra tiocho mil nuevos soles que deberá abo
la mujer es un acto especialmente grave nar el sentenciado Rony Luís GARCÍA
y reprobable. Generalmente, estos hechos GUZMÁN, como autor del delito contra
son cometidos aprovechando su estado la vida, el cuerpo y la salud-Lesiones
de vulnerabilidad y abusando de la posi Graves por Violencia Familiar, en agravio
ción del poder que despliega el agresor. El de Lizeth Rosario Socia Guillén; y refor
artículo 5 ° de la Convención Americana mándola, FIJARON la reparación civil en
sobre Derechos Humanos, estipula que CIEN MIL NUEVOS SOLES; monto que
“Toda persona tiene derecho a que se res deberá abonar el procesado RONY Luís
pete su integridad física, psíquica y moral”. GARCÍA GUZMÁN, en • ejecución de
En concordancia con ello, el CRITERIO sentencia. Interviene el señor Juez Supre
AXIOLÓGICO asumido por este Sala mo Hugo.:. Príncipe Trujillo, por licencia
Penal Suprema para la determinación de del señor Juez Supremo José Neyra Flo
la pena, debe ser también aplicado para res; y, los devolvieron. -
la cuantificación de la reparación civil. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connec-
Constituye un criterio generalizado para t/01ed4f804fead9d599aefbbf83c04674/
la aplicación de- las consecuencias jurídi Resolucion_1969-2016.pdf ?MOD=AJPE-
RES&CACHEID=01ed4f804fead9d599aefb-
cas. Y es que, según se indició anterior
bf83c04674
mente, tiene como finalidad generar un
846
RESTITUCIÓN DEL BIEN

Artículo 94.- La restitución se hace con el mismo bien aunque
se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de
éstos para reclamar su valor contra quien corresponda.
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322.
COMENTARIO:
ste artículo establece que la restitución debe hacerse con
E el mismo bien, aunque se halle en poder de terceros,
sin perjuicio del derecho de éstos para reclamar su valor contra
quien corresponda. De esta regulación se desprende con clari
dad la capacidad del juez penal para anular la transferencia a un
tercero del bien que debe ser restituido, lo que ha sido además
expresamente confirmado por el artículo 11.2 del CPP. Si bien
el dispositivo legal no exige el cumplimiento de ciertas condi
ciones esenciales para la anulación de la transferencia, tal capa
cidad del juez no puede ser interpretada en términos absolutos,
pues llevaría a graves incoherencias con el régimen jurídico-civil
de transferencia de bienes. Ello obliga a realizar una interpreta
ción compatible con la disposiciones jurídico-civiles.
JURISPRUDENCIA:
Véase ACUERDO PLENARIO N° 04-2019/CIJ-116, que ha sido referido en el artículo
92 del CP.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Artículo 95.- La reparación civil es solidaria entre los respon
sables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. ?
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322,1983.
COMENTARIO:
e conformidad con lo establecido en el artículo 95 del
D CP, la responsabilidad civil del tercero civilmente res
ponsable es solidaria con los responsables penales del hecho pu
847
Jorge Rosas Yataco
nible. Para que el tercero civilmente responsable pueda responder

civilmente el pago de la reparación que se imponga con la senten
cia, debe haber sido previamente constituido en el proceso penal
como sujeto civilmente responsable, a solicitud del Ministerio
Público o del actor civil. Como se trata de un tema jurídico-civil,
su rebeldía o falta de apersonamiento no obstaculiza el trámite del
proceso penal y queda igualmente obligado al pago de la repara
ción civil. Si el tercero no ha sido incorporado al proceso penal, el
perjudicado podrá ir contra él para el pago de una reparación civil
en la vía civil, no pudiendo hacerlo, por el contrario, si la sentencia
penal le alcanza y no es, por tanto, un tercero(343).
Guillermo Bringas(344) comentado los artículos 95 y 96 del
Código Penal, señala que estos preceptos recogen dos caracte
rísticas de la reparación civil: la solidaridad y la transmisibilí-
dad, respectivamente. Por la primera característica, los autores,
coautores, autores mediatos, cómplices e instigadores, respon
den solidariamente respecto de la reparación civil. Esta norma
debe concordarse con el artículo 1983 del Código Civil, que
también establece la solidaridad entre los responsables del daño
y, a su vez, prevé el derecho de repetición a favor de quien pagó
la totalidad de la indemnización. Esta característica se opone
al carácter personalísimo de la responsabilidad penal. Si la re
paración civil tuviera naturaleza pública no podría imponerse
solidariamente entre los responsables del hecho y los terceros
civilmente obligados. Por la segunda característica, tanto la obli
gación de reparación civil fijada en la sentencia al responsable
del daño como el derecho a exigir la misma por el agraviado se
transfieren, respectivamente, a sus herederos. Esto tampoco se
ría posible si la reparación civil tuviese el carácter personalísimo
de la responsabilidad penal. Por ello, una vez más, se comprueba
que nuestra legislación penal vigente sigue la tesis -de la natura
leza jurídica privada- defendida.
(343) García Cavero, Derecho Penal, parte general, p. 1140.

(344) Guillermo Bringas, Luis Gustavo. La reparación civil en elproceso penal, Pací
fico Editores, Lima 2011.
848
JURISPRUDENCIA: 1.2. El empleo de esta facultad no se

a) Pago solidario de la reparación civil halla en cuestión, dado que el hecho
materia de juzgamiento se enfocó en un
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA caso de presunta negligencia médica, y la
DE LA REPÚBLICA absolución -penal- obedeció a la insufi
SALA PENAL PERMANENTE ciencia probatoria respecto a la causa de
CASACIÓN N.° 1690-2017 AMAZONAS la muerte del agraviado, de modo tal que,
SENTENCIA DE CASACION a criterio del juzgado de primera instan
Lima, seis de junio de dos mi diecinueve cia, ratificado en sede de apelación, no
VISTOS: en audiencia pública, el re se pudo establecer si la infracción de un
curso de casación por las causales de deber objetivo de cuidado generó el resul
quebrantamiento de precepto procesal y tado lesivo materia de juzgamiento, por
vulneración a la garantía de motivación ende, la absolución se enmarcó en la ti
interpuesto por Rodolfo Carlos Mendo picidad. No obra una declaración expresa
za GarcíalU contra la sentencia emitida de inexistencia del hecho, pues la muerte
el veintidós de noviembre de dos mil die de Ocampo Zuta se produjo en el marco
cisiete por los señores jueces que integra de la intervención quirúrgica en la que
ron la Sala Penal de Apelaciones de Cha actuaron los ahora juzgados.
chapoyas de la Corte Superior de Justicia 1.3. La conclusión penal -indepen
de Amazonas, únicamente en el extremo dientemente del criterio y conformidad
en el cual fijó contra Boris Alexis Gómez de este Tribunal- adquirió autoridad de
Gonzales y Rodolfo Carlos Mendoza Gar cosa juzgada, por cuanto no fue materia
cía el pago solidario de S/ 60 000 (sesen de impugnación. Sin embargo, tal aseve
ta mil soles) por concepto de reparación ración no vincula el establecimiento de la
civil a favor de los herederos legales del responsabilidad y la fijación de un mon
agraviado, como consecuencia del pro to de reparación civil. Son pretensiones
ceso seguido en su contra por la presunta autónomas y principales, conforme a los
comisión del delito contra la vida-homici artículos 11 y 12 del NCPP.
dio culposo, en perjuicio de quien en vida 1.4. En tal sentido, con es amparable el
fue Luis Enrique Ocampo Zuta; con lo de agravio fundado en su absolución penal
más que al respecto contiene. para excluirse automáticamente de la de
Intervino como ponente el señor juez claración de responsabilidad y obligacio
supremo Sequeiros Vargas. nes civiles. Tal planteamiento contradice
la ratio legis del inciso 3 del artículo 12
(...)
FUNDAMENTOS DE DERECHO del NCPP.
Primero. Respecto al quebranta La alegada falta de aplicación del ar
miento del precepto procesal (Inc. 2 del tículo 1969 del Código Civil -aquel que
artículo 429 del NCPP) por dolo o culpa causa un daño a otro
1.1. La Sala Superior, luego de ratificar está obligado a indemnizarlo. El descargo
la absolución emitida en primera instan por falta de dolo o culpa corresponde a su
cia, estuvo habilitada, legalmente, para fi autor- no incide en la aplicación indebida
jar un monto por concepto de reparación de la norma procesal penal que denun
civil, ello conforme al inc. 3 del artículo cia el casacionista, dado que esta regla de
12 del NCPP, tanto más si la impugnación indemnización constituye un imperativo
la propuso el representante del Ministerio independiente a la emisión de una sen
Público, quien en su momento postuló la tencia en sede penal. Por ende, su cues-
pretensión civil en su requerimiento acu tionamiento no es amparable, y resulta
satorio. atípico el motivo casacional denunciado.
849
Jorge Rosas Yataco
Segundo. Respecto a la vulneración prevista en el inciso 4 del artículo 429 del

a la garantía de motivación (Inc. 4 del NCPP. Y así se declara.
artículo 429 del NCPP) 2.4. Como consecuencia de ello, con
2.1. La estimación de un monto de reenvío, corresponde ordenar a la Sala
pago por concepto de reparación civil Superior la emisión de una nueva senten
exige necesariamente el establecimiento cia de segunda instancia cuyo ámbito de
de los responsables del daño ocasiona pronunciamiento se restringirá al extre
do, quienes deberán cumplir de manera mo civil, la cual cumplirá con los consi
solidaria con el pago del monto que fije derandos antes expresados.
el Tribunaljjj. 2.5. Este extremo deberá ser extensible
2.2. La declaración de responsabilidad a favor de Boris Alexis Gómez Gonzales,
civil debe cumplir con el mandato de mo de conformidad con el inciso 1 del artícu
tivación previsto en el inciso 5 del artícu lo 408 del NCPPI5}.
lo 139 de la Constitución Política del Perú DECISIÓN
tanto a nivel cualitativo como cuantitati Por ello, los integrantes de la Sala Pe
vo. En el primer caso, luego de establecer nal Permanente de la Corte Suprema de
que la responsabilidad civil que se declara Justicia de la República:
es una de tipo extracontractual, se deberá I. DECLARARON FUNDADO el re
expresar el ámbito de la reparación[4} y curso de casación, por vulneración a la
las razones por las que se concluye que se garantía de motivación, promovido por
produjo: i) la conducta antijurídica, ii) el Rodolfo Carlos Mendoza García contra la
daño causado, iii) la relación de causali sentencia emitida el veintidós de noviem
dad y iv) el factor de atribución. En tanto bre de dos mil diecisiete por los señores
que, al nivel cuantitativo, la Sala Superior jueces que integraron la Sala Penal de
deberá expresar las razones por las que Apelaciones de Chachapoyas de la Corte
fija el quantum en una suma determina Superior de Justicia de Amazonas, única
da. mente en el extremo que fijó contra Boris
2.3. Los elementos antes mencionados Alexis Gómez Gonzales y Rodolfo Carlos
no han sido expresados en la sentencia Mendoza García el pago solidario de S/ 60
de vista. Si bien, como consta en el con 000 (sesenta mil soles) por concepto de
siderando precedente, el ejercicio de esta reparación civil a favor de los herederos
facultad fue legalmente válido, también legales del agraviado Luis Enrique Ocam
es cierto que la sentencia recurrida no po Zuta. En consecuencia, CASARON
está motivada, debido a que, en la fun- la sentencia de vista en el extremo antes
damentación de este extremo, específi indicado, y CON REENVÍO ordenaron
camente en el considerando séptimo, se la emisión de una nueva sentencia de se
inició con la transcripción de la norma gunda instancia, a cargo de un Tribunal
procesal y sustantiva, así como los Acuer integrado por magistrados distintos a los
dos Plenarios signados con los números que emitieron la sentencia casada.
5-2011/CJ-l 16 y 6- 2006/CJ-116, y los II. EXTENDIERON el presente recur
medios probatorios que determinaron la so a favor de Boris Alexis Gómez Gon
acción penal. Sin embargo, no se realizó zales.
la fundamentación del juicio de respon III. DISPUSIERON que la presente
sabilidad civil. La fundamentación posee sentencia casatoria se lea en audiencia
razones genéricas que no satisfacen esta pública y, acto seguido, se notifique a
exigencia. Por tanto, surge la falta de mo todas las partes personadas en esta Sede
tivación como vicio que resulta de su pro Suprema.
pio tenor, con lo cual se configura la causa
850
IV. MANDARON que, cumplidos es 1 21 Ausencia de oxígeno suficiente en los tejidos
tos trámites, se devuelva el proceso al ór para mantener las funciones corporales.
gano jurisdiccional de origen y se archive Artículo 95 del Código Penal. La reparación
el cuadernillo de casación en esta Supre civil es solidaria entre los responsables del hecho
ma Corte. punible y los terceros civilmente obligados.
S.S. & Artículo 93 del Código Penal. La reparación
SAN MARTÍN CASTRO/FIGUEROA comprende: 1) La restitución del bien o, si no es
posible, el pago de su valor; y 2) La indemniza
NAVARRO/PRÍNCIPE TRUJILLO/SE-
ción de los daños y perjuicios.
QUEIROS VARGAS/CHÁVEZ MELLA & Cuando en un procedimiento hay coimputa
El auto de calificación admitió los recursos dos, la impugnación de uno de ellos favorecerá
interpuestos tanto por Rodolfo Carlos Mendoza a los demás, siempre que los motivos en que se
García como por Boris Alexis Gómez Gonza funde no sean exclusivamente personales.
les. Empero, ni este último ni su representación
procesal asistieron a la audiencia de vista de https://legis.pe/absolucion-penal-no~impi-
casación, conducta que determina la inadmi de-establecer-responsabilidad-fijar-repara-
sibilidad de su recurso, de conformidad con el cion-civil-casacion-1690-2017-amazonas/
inciso 2 del artículo 431 del NCPP.
TRANSMISIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL A HEREDEROS

Artículo 96.- La obligación de la reparación civil fijada en la
sentencia se transmite a los herederos del responsable hasta
donde alcancen los bienes de la herencia. El derecho a exigir
^la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado.?
CONCORDANCIAS:
Const.. Arts. 1, 2,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322.
COMENTARIO:
al como ya se dijo, cuando se abordó el tema de la extin
T ción de la acción penal, una de ellas es por muerte del
agente, donde, sin embargo, a pesar de ser un derecho persona-
lísimo, en cuanto a la reparación civil, si lo hubiere, dicha obli
gación de la reparación civil fijada en la sentencia se transmite
a los herederos del responsable hasta donde alcancen los bienes
de la herencia, esto es, de la masa hereditaria. El derecho a exi
gir la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado.
JURISPRUDENCIA:
92 del CP.
851
Jorge Rosas Yataco
PROTECCIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

Artículo 97.- Los actos practicados o las obligaciones adqui
ridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto
disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insufi
ciente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos
^celebrados de buena fe por terceros. ■ . .
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322.
COMENTARIO:
a sumilla del presente artículo se ha intitulado la pro
L tección a la reparación civil, en efecto, la norma penal
trata de que el agente en el afán de evitar que sus bienes sean
afectados por un embargo, por ejemplo, realiza o efectúa actos
practicados o asume obligaciones adquiridas con posterioridad
al hecho punible, dichos actos son nulos en cuanto disminu
yen el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para
la reparación civil, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados
de buena fe por terceros. Esta posición va en consonancia con
lo establecido en el artículo 15° del Código Procesal Penal que
establece la nulidad de transferencias, esto es sobre bienes donde
el agente, ha transferido o gravado fraudulentamente.
JURISPRUDENCIA:
92 del CP.
CONDENADO INSOLVENTE
Artículo 98.- En caso que el condenado no tenga bienes rea
lizables, el Juez señalará hasta un tercio de su remuneración
para el pago de la reparación civil.
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322.
852
COMENTARIO:
onforme a lo establecido en este artículo, la acción re-
Cparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada
por quien resulte perjudicado por el delito. Lo mismo es con
templado en el artículo 11.1 del CPP. La cuestión que se plan
tea en este punto es si en el proceso penal se puede constituir
en parte civil a cualquier perjudicado por el delito o solamente
a la víctima que es perjudicada. Si se sigue el precedente vin
culante establecido por la sentencia R. N. N° 948-2005-Junín,
la reparación civil deberá resarcir el daño o lesión producido
sobre la víctima, lo que significa que no podrá incluirse en la
reparación civil derivada del delito el daño causado a personas
distintas a la víctima. Solamente el titular del bien jurídico
penalmente protegido podrá constituirse en actos civil por el
perjuicio que se le ha acarreado(345).
De ahí que, en caso que el condenado no tenga bienes rea
lizables para pagar la reparación civil ordenada, el Juez señalará
hasta un tercio de su remuneración para el pago de la reparación
civil.
JURISPRUDENCIA:
Véase ACUERDO PLENARIO N° 04-2019/CIJ-l 16, que ha sido referido en el artículo
92 del CP.
—-------- -- -------------- ------ ................... ... ... .......................................................

REPARACION CIVIL DE TERCEROS RESPONSABLES
Artículo 99.- Procede la acción civil contra los terceros cuan
do la sentencia dictada en la jurisdicción penal no alcanza a
éstos. ' ' ' •' ‘ •' ’ - ' ■■ j
CONCORDANCIAS:
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322.
<345) García Cavero, Derecho penal, parte general, p. 1141.
853
Jorge Rosas Yataco
COMENTARIO:
omo bien anota Hurtado Pozo<346), mediante el art. 99
Cse otorga al agraviado, la facultad de iniciar una acción
civil contra terceros obligados a resarcir, pero que no fueron
considerados en la sentencia emitida en el fuero penal. Es una
norma innovadora, pues no se preveía disposición similar en el
CP de 1924. Ese derecho de acción implica el ejercicio de una
litis complementaria en la vía procesal correspondiente. Es de
estimar, sin embargo, que la demanda contra el tercero deberá
partir de las constataciones procesales que se hayan verificado en
el proceso penal y que lo vinculen con las consecuencias civiles
del delito. De modo que esta disposición está también referida
al tercero civilmente responsable, concluye el autor citado.
JURISPRUDENCIA:
92 del CP.
INEXTINGUIBILIDAD DE LA ACCIÓN CIVIL

Artículo 100.- La acción civil derivada del hecho punible no se
êxtingue mientras subsista la acción penal.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99 y 101.
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.. Arts. 1,17,1321,1322.
COMENTARIO:
iguiendo a Hurtado Pozo346 (347) señala que en el artículo
S
100 se establece una excepción a las reglas sobre pres
cripción de las acciones civiles de naturaleza extracontractual.
La cual concuerda con lo estatuido en el párrafo ab initio del art.
2001, inc. 4 del CC. En esta disposición se establece que “pres
criben, salvo disposición diversa de la ley (...). A los dos años, la
acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de
pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabili
(346) Manua[ Derecho Penal, parte general, p. 443.

(347) Manua¡ Derecho penal, parte general, p. 443.
854
dad extracontractual y la que corresponda contra los represen

tantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo”.
JURISPRUDENCIA: ejercida, cuando proceda”. El titular de la
a) Algunos criterios sobre la reparación acción civil es el perjudicado por el hecho
civil ilícito, es decir, el que sufrió el daño res
pectivo, como acota el artículo 11 del Có
digo Procesal Penal. El Ministerio Públi
DE LA REPÚBLICA
co, en estos casos, tiene una legitimación
XI PLENO JURISDICCIONAL DE derivada o por sustitución procesal25.
LAS SALAS PENALES PERMANEN Por tal razón, es que el artículo 11, nume
TE, TRANSITORIA Y ESPECIAL ral 1, del citado Código estipula que “[...]
ACUERDO PLENARIO N° 04-2019/ si el perjudicado se constituye en actor
CIJ-116 civil, cesa la legitimación del Ministerio
BASE LEGAL: Artículo 433.4 del Có Público para intervenir en el objeto civil
digo Procesal Penal del proceso”.
ASUNTO: Absolución, sobreseimien 28°. Como se trata de una acción ci
to y reparación civil. Prescripción y ca vil, de derecho privado, rige el principio
ducidad en ejecución de sentencia en el de rogación o dispositivo. Solo puede
proceso penal mediar un pronunciamiento civil en la
Lima, diez de septiembre de dos mil resolución judicial si ha sido pedida por
diecinueve la parte legitimada (artículo 98 del Có
Los jueces supremos de lo Penal, inte digo Procesal Penal). Empero, en caso
grantes de las salas penales Permanente, de sobreseimiento, si no existe actor ci
Transitoria y Especial de la Corte Supre vil constituido en autos, es evidente, al
ma de Justicia de la República, reunidos mediar distintos criterios de imputación
en Pleno Jurisdiccional, de conformidad para definir la responsabilidad civil, que
con lo dispuesto en el artículo 116 del corresponde, previamente, instar al Fis
Texto Único Ordenado de la Ley Orgáni cal -si no lo hubiera hecho- una defini
ca del Poder Judicial, han pronunciado el ción específica sobre este ámbito -no se le
siguiente: obliga que requiera una reparación civil,
sino que se pronuncie sobre ella-.
ACUERDO PLENARIO
oo Recuérdese que se trata de una acu
(...) mulación heterogénea de acciones, penal
§ 4. PRIMERA SITUACIÓN PRO y civil -salvo renuncia expresa del perju
BLEMÁTICA: ABSOLUCIÓN, SOBRE dicado por el daño o su precisa indicación
SEIMIENTO Y REPARACIÓN CIVIL de que accionará en la vía civil en un pro
27°. El artículo 12, apartado 3, del Có ceso independiente-, por lo que es perti
digo Procesal Penal, define un marco de nente exigir que la requisitoria del fiscal,
autonomía para el ejercicio de la acción si no se incorporó el perjudicado como
civil ex delicto respecto de la acción pe actor civil, sea integral; esto es, compren
nal. Señala, sobre el particular, que “La da lo penal y lo civil. En caso exista actor
sentencia absolutoria o el auto de sobre civil constituido en autos, ante el reque
seimiento no impedirá al órgano jurisdic rimiento no acusatorio, y más allá de la
cional pronunciarse sobre la acción civil oposición que pueda plantear contra este
derivada del hecho punible válidamente ámbito del proceso jurisdiccional, tendrá
855
Jorge Rosas Yataco
que pedírsele, igualmente, un pronuncia el derecho indemnizatorio de la víctima

miento expreso acerca del objeto civil, debe ser garantizado en todo momento-.
para someterlo a contradicción. El órgano jurisdiccional garantizará un
29°. La garantía de tutela jurisdiccio debate contradictorio al respecto y en la
nal de la víctima debe ser respetada en el sentencia, así emita una absolución pe
proceso penal, bajo un sistema como el nal, también debe pronunciarse sobre el
francés -que sigue nuestro Código Proce objeto civil; no hacerlo importará una
sal Penal- que prevé el proceso civil acu vulneración del principio de exhaustivi-
mulado al penal. Lo que el nuevo Estatuto dad.
Procesal matiza es que el Fiscal es, como 30°. No es obstáculo a todos estos efec
se apuntó, un sustituto derivado que solo tos que no existan reglas más precisas en
intervendrá en el objeto civil cuando el el Código Procesal Penal. Este Cuerpo de
perjudicado decide formalmente no in Leyes, unido al Código Penal, incorporó
troducir la pretensión civil o indica ex dos directivas legales fundamentales: (i)
presamente que ejercerá la acción civil en la autonomía de la acción civil frente a la
un proceso civil aparte (artículo 12, apar penal; y, (ii) la necesidad de un pronun
tado 1, del Código Procesal Penal). Por ciamiento expreso sobre la materia. Se
ende, salvo estas excepciones, el ejercicio reconoce, por tanto, la posibilidad real de
de la acción civil derivada del hecho pu que pese a un sobreseimiento o una abso
nible corresponde al Ministerio Público lución - en función a los diferentes crite
(artículo 11, apartado 1, primera oración, rios de imputación del Derecho penal y el
del Código Procesal Penal). Derecho Civil- corresponda imponer una
oo Es obvio que, si no existe actor civil reparación civil.
constituido en autos, la legitimación acti oo En la etapa intermedia, en la audien
va la tiene el Ministerio Público. Por ello, cia preliminar respectiva, será de rigor
en su requerimiento -acusatorio o no cuidar que las partes se pronuncien sobre
acusatorio- debe incorporar una sección el particular y, en su caso, que se ofrezcan
dedicada al objeto civil. Corresponde al las pruebas que correspondan (pruebas y
juez, como titular de la función jurisdic contrapruebas) -función de saneamiento
cional y garante del cumplimiento de los procesal propia de la etapa intermedia-.
presupuestos procesales respectivos, exa Es necesario, como ya se indicó, un pe
minar la requisitoria escrita del fiscal y, dido expreso de la parte legitimada, un
en su caso, de oficio, devolverla si falta un trámite contradictorio y una decisión
planteamiento explícito sobre este ámbito específica del órgano jurisdiccional sobre
civil. Es claro que, si el fiscal pide una re el objeto civil, al igual que sobre el objeto
paración civil, a pesar del requerimiento penal. ,
de sobreseimiento, debe ofrecer la prueba 31°. La competencia funcional para
pertinente para su actuación, bajo el prin definir, con la intervención de las partes
cipio de contradicción, en el juicio oral. legitimadas, las bases de la pretensión
oo No existen mayores inconvenien civil -admisibilidad y procedencia- y la
tes cuando la requisitoria escrita del fis admisión de los medios de prueba co
cal es acusatoria. Si el perjudicado no se rresponden, como es lógico, al Juez de la
constituyó en actor civil, el fiscal debe Investigación Preparatoria en cuanto tie
introducir motivadamente la pretensión ne el señorío de la etapa intermedia. Acto
civil (causa de pedir y petición), con la seguido, la decisión acerca de la fundabi-
solicitud probatoria que corresponda - lidad o no de la reparación civil incumbe
856
al Juez Penal en el curso de la audiencia III. DECISIÓN

correspondiente. Si el Fiscal introdujo la 49° En atención a lo expuesto, las salas
pretensión penal y la pretensión civil en penales Permanente, Transitoria y Espe
su acusación el Juez Penal, unipersonal o cial de la Corte Suprema de Justicia de la
colegiado, corresponderá decidir al Juez República, reunidas en el Pleno Jurisdic
Penal competente según la entidad del cional, y de conformidad con lo dispuesto
delito acusado (confróntese.: artículo 28, en el artículo 116 de la LOPJ:
numerales 1 y 2, del CPP). Empero, si ACORDARON
clausurada la pretensión penal tras el auto 50°. ESTABLECER como doctrina le
de sobreseimiento y, por tanto, admitida gal, los criterios expuestos en los funda
y declarada procedente, cuando sea de mentos jurídicos 25 al 31 y 45 al 48.
rigor, la pretensión civil en la etapa inter 51°. PRECISAR que los principios ju
media -con la definición de los medios de risprudenciales que contiene la doctrina
prueba que deberán actuarse-, es de rei legal antes mencionada deben ser invoca
terar que en el acto oral solo se debatirá dos por los jueces de todas las instancias
-actuación probatoria y alegación sobre judiciales, sin perjuicio de la excepción
ella- la pretensión civil -con la interven que estipula el segundo párrafo del artí
ción como parte demandante del actor ci culo 22° de la LOPJ, aplicable extensiva
vil o, en su defecto, del Ministerio Público, mente a los Acuerdos Plenarios dictados
según correspondiere-. En estos casos la al amparo del artículo 116° del citado Es
competencia funcional siempre estará a tatuto Orgánico.
cargo del Juez Penal Unipersonal, que es 52°. PUBLICAR el presente Acuerdo
la pauta seguida en la justicia civil: solo Plenario en el diario oficial El Peruano.
un juez conoce en primera instancia de la HÁGASE SABER.
pretensión civil. file:///C:/Users/JORGE/Downloads/
(...) JU20191106.pdf
APLICACIÓN SUPLEMENTARIA DEL CÓDIGO CIVIL

Artículo 101.- La reparación civil se rige, además, por las dis-
posiciones pertinentes del Código Civil.
CONCORDANCIAS:
CP.: Arts. I, IV, VI, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99 y 100.
CPP.: Arts. 11,12,13,14,15, 98,106, 349 y 399.
CC.: Arts. 1,17,1321,1322.
COMENTARIO:
1 presente artículo establece la aplicación suplementaria
del Código Civil, para efectos de todo lo relacionado a
la reparación civil, es decir, lo que no se encuentre regulado en
este código, se debe complementar con las normas pertinentes
del Código Civil.
857
Jorge Rosas Yataco
JURISPRUDENCIA: Fundamentos del Tribunal Supremo

b) El contenido de la reparación civil Primero. Fundamentos de derecho
1.1. El daño como elemento constitu
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA tivo de un caso de responsabilidad civil
DE LA REPÚBLICA debe entenderse como: i) daño evento y
SALA PENAL PERMANENTE ii) daño consecuencia.
RECURSO DE NULIDAD 1487- 1.2. El daño evento -constatación fác-
2018, LIMA NORTE tica del daño o la lesión considerada en sí
Lima, once de marzo de dos mil die misma, que recae sobre el agraviado- pue
cinueve. - de clasificarse en: i) no patrimonial o ex
VISTOS: el recurso de nulidad (con trapatrimonial -que en concreto significa
cedido por Recurso de Queja número la lesión a la integridad psicosomática de
703-2017/Lima Norte, expedido el vein la víctima- en el que se ubican el daño a la
ticuatro de abril de dos mil dieciocho por persona y el daño moral; y ii) patrimonial
la Sala Penal Permanente) interpuesto -se afecta directamente el patrimonio del
por la defensa técnica de Andrés Caldas sujeto como el derecho de propiedad-.
Jara, contra la sentencia expedida el siete 1.3. El daño consecuencia o los efectos
de septiembre de dos mil diecisiete por negativos generados por el daño evento,
la Primera Sala Penal Permanente para que a su vez implican: i) daño emergente
procesados libres de la Corte Superior de -extracción de utilidad preexistente del
Justicia de Lima Norte, que confirmó la patrimonio del sujeto: los gastos médi
sentencia expedida el veintisiete de ju cos y de hospitalización en los que haya
nio de dos mil diecisiete por el Juzgado que incurrir, producto de un accidente-,
de Tránsito y Seguridad Vial Transitorio, ii) lucro cesante -pérdida de una utilidad
que condenó a Manuel Gerardo Román previamente inexistente que el sujeto hu
Valenzuela como autor del delito contra biese conseguido de no haberse verificado
la vida, el cuerpo y la salud- homicidio el daño: el incremento en el patrimonio
culposo, tipificado en el primer y tercer de no haberse producido la incapacidad
párrafo del artículo 111 del Código Penal, laboral- y iii) daño moral -en sus efectos
en agravio de quien en vida fue Andrea patrimoniales-, el cual busca mitigar los
Kiara Caldas Salazar; y, en consecuencia, efectos del daño -la indemnización que se
le impuso cuatro años de pena privativa otorga a un sujeto que perdió a un fami
de libertad suspendida por un periodo de liar muy cercano producto del daño-.
prueba de treinta y seis meses; y fijó en 1.4. Por otro lado, el artículo 1 del
S/ 85 000.00 (ochenta y cinco mil soles) Código Civil estipula que:
el monto de pago por concepto de repa La persona humana es sujeto de de
ración civil que deberá abonar en forma recho desde su nacimiento. La vida hu
solidaria con el tercero civilmente res mana comienza desde la concepción. El
ponsable, a favor de la agraviada; y revo concebido es sujeto de derecho para todo
cando el extremo de la reparación civil, el cuanto le favorece. La atribución de de
Ad quem la reformó y fijó en S/ 50 000.00 rechos patrimoniales está condicionada
(cincuenta mil soles). a que nazca vivo.
Intervino como ponente el señor juez De ello, se advierte que nuestro orde
supremo Sequeiros Vargas. namiento jurídico no valora de forma
(...) diferente la vida de las personas con base
CONSIDERANDO en la brecha generacional existente entre
858
los sujetos de derecho. Realizar una dis 2.3.1. Sobre el daño emergente, el A
tinción sobre la base de esto para otor quo indicó que implicó una carga proba
garle mayor protección o asignarle un toria de la parte civil, que en el presente
mayor valor económico a una vida -en caso no presentó documentos que acre
casos de reparación civil-, contraviene el diten los gastos efectuados -los gastos
derecho a la igualdad ante la ley -inciso asumidos por el SOAT no se equiparan
2 del artículo 139 de la Constitución-, al monto de la reparación civil-. Al exis
Es por ello que debe desestimarse preli tir un pronunciamiento en este extremo,
minarmente cualquier argumento que esta Sala Penal no puede otorgarle una
mantenga un tenor similar. valoración diferente.
Segundo. Análisis de la pretensión 2.3.2. Respecto al lucro cesante, no
2.1. En el presente caso, el bien jurídi deja de advertirse que resulta jurídica
co afectado fue el de la vida. Conforme mente inviable establecer un monto exac
lo estipula el inciso 1 del artículo 93 del to para determinar el patrimonio dejado
Código Penal, el citado bien ni puede ser de percibir -el tiempo que los padres in
restituido ni puede, en principio, equipa virtieron en el cuidado de su menor hija
rarse su valor en términos económicos. implicó una desatención de ciertas ac
No obstante, de acuerdo a la clasificación tividades que pudieron generar réditos
antes realizada, es plausible ubicar el tipo económicos-. Sin embargo, tampoco es
de daño al que pertenece y los criterios válido el argumento que lo desestima, en
para determinar el monto de reparación virtud de que la víctima no tenía una vida
civil. viable -i) el Ad quem valora la vida de la
2.2. Se advierte que el daño ocasiona víctima con base en su edad, circunstan
do por Román Valenzuela fue un daño cia que contraviene el artículo 1 del Có
eventual extrapatrimonial, en la moda digo Civil y el inciso 2 del artículo 2 de
lidad de daño a la persona, las lesiones la Constitución; y ii) el monto de la repa
ocasionados a Andrea Kiara Caldas Sa ración civil no debe valorarse a partir del
lazar se acreditaron con el Certificado sufrimiento de la víctima, pues aquella
Médico Legal número 384-PF-HC -folio falleció, sino sobre la base de la afectación
19-. Por su parte, el daño moral se descar de los familiares directos de la agraviada-.
ta, pues debe entenderse como un daño En consecuencia, el argumento esgrimi
temporal que afecta la psiquis interna de do por el Ad quem debe desatenderse.
la agraviada, que no logró verificarse por 2.3.3. Respecto al daño moral en sus
su deceso -acta de defunción, folio 32-. El efectos patrimoniales, la responsabilidad
análisis de la reparación civil, en ese sen civil cumple una función aflictivo- con
tido, no puede efectuarse en este nivel -el solatoria, por lo que debe existir una in
daño eventual-, pues la persona afectada demnización para mitigar los efectos del
directamente falleció; empero, el daño daño. Si bien, por naturaleza no cuanti-
consecuencia es valorado sobre la base de ficable, no puede establecerse un monto
la afectación sufrida por los familiares di exacto, la reparación civil debe atender a
rectos de la agraviada, circunstancia que las circunstancias del caso concreto.
es independiente de la edad de la víctima 2.3.4. En ese sentido, conforme a la
-y que se encuentra proscrita, en virtud descripción de los hechos el acciden
del principio de igualdad-. te acaeció el ocho de agosto de dos mil
2.3. De esta manera, logra advertirse catorce y, según el acta de defunción, la
que: menor falleció el dos de octubre de dos
859
Jorge Rosas Yataco
mil catorce, es decir, después de cincuen S/ 85 000.00 (ochenta y cinco mil soles)
ta y cinco días. Durante ese lapso, es in como monto de pago por concepto de re
negable que los padres de la víctima se paración civil que deberá abonar a favor
turnaban para atenderla, así como fueron de los herederos legales de la víctima en el
testigos de la situación crítica en la que plazo improrrogable de doce meses.
se encontraba, situación que de por sí ya II. MANDARON que se transcriba la
era una afectación grave de las expecta presente ejecutoria al Tribunal de origen.
tivas de los padres de la víctima, que se Hágase saber.
agravó con el posterior fallecimiento de S.S.
su menor hija. SAN MARTÍN CASTRO/FIGUEROA
Esta circunstancia no puede ser sos NAVARRO/PRÍNCIPE TRUJILLO/SE-
layada. Si bien no existe un criterio uni QUEIROS VARGAS/CHÁVEZ MELLA
forme ni en la jurisprudencia ni en la https://legis.pe/dos-tipos-danos-abarca-repara-
doctrina para establecer el monto exacto cion-civil-r-n-1487-2018-lima-norte/
que corresponde por cada día de cuidado b) Consideraciones de la reparación civil
que los padres observaron a la víctima, no
resulta razonable disminuir el monto ini CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
cialmente fijado en S/ 85 000.00 (ochenta SALA PENAL PERMANENTE
y cinco mil soles) a S/ 50 000.00 (cincuen CASACIÓN N° 657-2014, CUSCO
ta mil soles), pues debe entenderse que la Lima, tres de mayo de dos mil dieciséis
vida es invaluable y el monto primigenia (...)
mente establecido resulta ser insuficiente II. Fundamentos jurídicos
para menguar la afectación psicológica de 2.1. - Sobre la reparación civil en el
ambos padres. En ese sentido, ni los argu proceso penal
mentos expuestos por el Ad quem - re DÉCIMO: El derecho a la debida mo
ducción del monto de la reparación civil tivación de las resoluciones en el derecho
por no tener la víctima una vida viable- ni penal ampara los autos y las sentencias.
el bien jurídico vida son suficientes para En ese sentido, previo a la emisión de
justificar la decisión asumida por el Ad una sentencia penal, el desarrollo de las
quem, motivo por el que debe estimarse audiencias se concentra en el análisis de
la pretensión de la parte civil. la pretensión penal y civil de la causa
DECISIÓN que se debate, toda vez que el objeto de
Por ello, los integrantes de la Sala Pe este proceso es doble: penal y civil -véa
nal Permanente de la Corte Suprema de se Acuerdo Plenario N° 06-2006/CJ-116,
Justicia de la República: fundamento jurídico sexto-; más aún si
I. DECLARARON HABER NULI “nuestro sistema procesal penal se ha ad
DAD en la sentencia emitida el siete de herido a la opción de posibilitar la acu
septiembre de dos mil diecisiete por la mulación de la pretensión resarcitoria,
Primera Sala Penal Permanente para de naturaleza civil, en el proceso penal
procesados libres de la Corte Superior de (...) [por lo que, esta] acumulación de
Justicia de Lima Norte, que revocó el ex la acción civil al proceso penal, responde
tremo de la reparación civil fijada en S/ 50 sencillamente a un supuesto de acumu
000.00 (cincuenta mil soles); y, reformán lación heterogénea de pretensiones, con
dola, confirmaron la sentencia de prime fines procesales estrictos. Esta tendencia
ra instancia en el extremo que le impuso encuentra un beneficio en el hecho de
a Manuel Gerardo Román Valenzuela que, con el menor desgaste posible de
860
jurisdicción, se pueda reprimir el daño se denomina “reparación civil”, que está

público causado por el delito y reparar instaurada en el artículo 92° del Código
el daño privado ocasionado por el mis Penal al establecer que “La reparación
mo hecho” -véase Acuerdo Plenario N° civil se determina conjuntamente con la
05-2011/CJ-116, fundamento jurídico pena”. La reparación civil, entonces, se
décimo-; por tanto, una sentencia penal constituye como una de las consecuen
deberá pronunciarse sobre la responsa cias jurídicas del delito, que se impone -
bilidad penal y civil del procesado, pues conjuntamente con la pena- a la persona
solo así se estaría cumpliendo y respetan responsable de la comisión de un delito,
do el derecho a la debida motivación de con la finalidad de resarcir el daño oca
las resoluciones penales. sionado a la víctima, en razón de resti
DÉCIMO PRIMERO: De esta mane tuirle al status anterior al desarrollo del
ra, al emitirse una sentencia penal el Juz suceso delictivo, conforme lo establece
gador está obligado a pronunciarse sobre el artículo 93° del Código Penal. En ese
la responsabilidad penal del agente y su sentido, este Supremo Tribunal entiende
respectiva responsabilidad civil, las cua a la “restitución” como aquella “forma de
les fundamentan la imposición de una restauración de la situación jurídica alte
pena y la fijación de una reparación ci rada por el delito o devolución del bien,
vil, respectivamente. No obstante, resulta dependiendo del caso, al legítimo posee
necesario precisar que la responsabilidad dor o propietario” -GUILLERMO BRIN
penal y civil posee una naturaleza jurídi CAS, Luis Gustavo. La reparación civil en
ca diferente, pese a tener un presupuesto el proceso penal. Lima: Pacífico Editores,
común que ocasiona la vulneración de 2011, p. 94-, siempre que se hayan vulne
un bien jurídico, el mismo que normati rado derechos patrimoniales; asimismo,
vamente infringe una norma penal y fác- se entiende por “indemnización de daños
ticamente ocasiona un daño a la víctima y perjuicios” a la forma de reestabiliza
y/o perjudicado. De esta manera, resulta ción de los derechos menoscabados por
prudente señalar que no toda responsa el delito, siempre que “se ha vulnerado
bilidad penal genera una responsabilidad derechos no patrimoniales del perjudica
civil y viceversa, por lo que, es necesario do o, incluso, habiéndose realizado la sus
que en el caso concreto se analice las res tracción del bien” -GUILLERMO BRIN
ponsabilidades -penales y civiles- que CAS, Luis Gustavo. La reparación civil en
concurren en el acto ilícito del agente jus el proceso penal. Lima: Pacífico Editores,
ticiable. Al respecto, corresponde precisar 2011, p. 100-.
que la responsabilidad civil es “como una DÉCIMO TERCERO: Asimismo, el
técnica de tutela (civil) de los derechos artículo 101° del Código Penal estable
(u otras situaciones jurídicas) que tiene ce que “La reparación civil se rige, ade
por finalidad imponer al responsable (no más, por las disposiciones pertinentes
necesariamente el autor) la obligación de del Código Civil”; por lo que, se deberá
reparar los daños que éste ha ocasiona analizar los artículos correspondientes a
do” -Espinoza Espinoza, Juan. Derecho la responsabilidad civil, en el marco de
de la responsabilidad civil. Lima: Editorial la normativa civil, toda vez que “existen
Rodhas, 2006, p. 42-. notas propias, finalidades y criterios de
DÉCIMO SEGUNDO: En ese sentido, imputación distintos entre responsabi
la consecuencia jurídica de la responsa lidad penal y responsabilidad civil, aun
bilidad civil en nuestra normativa penal cuando comparten un mismo presupues
861
Jorge Rosas Yataco
to: el acto ilícito causado por un hecho tual. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008,
antijurídico, a partir del cual surgen las p. 40-, mientras que para la cuantifica
diferencias respecto de su regulación jurí ción de los daños extrapatrimoniales el
dica y contenido entre el ilícito penal y el criterio es el “daño moral” [aquel perjui
ilícito civil” -véase Acuerdo Plenario N° cio moral que afecta el mundo inmaterial,
6-2006/CJ-116, fundamento jurídico 7-. incorporal, de los pensamientos y de los
DÉCIMO CUARTO: En ese sentido, sentimientos] -MANZANARES CAM
como presupuesto para la fijación de la POS, Mercedes. Criterios para valuar el
reparación civil, corresponde analizar la quantum indemnizatorio en la responsabi
existencia o no de responsabilidad civil lidad civil extracontractual. Lima: Editora
para lo cual deberá recurrir al desarrollo Jurídica Grijley, 2008, p. 75-, el “daño a la
de los elementos de esta institución, que persona” [aquel que lesiona la integridad
son los siguientes: física del sujeto, su aspecto psicológico
a) El hecho ilícito se define como y/o proyecto de vida] -MANZANARES
aquella conducta humana que contra CAMPOS, Mercedes. Criterios para va
viene el orden jurídico y constituye, a su luar el quantum indemnizatorio en la res
vez, delito. Esta manera de obrar permite ponsabilidad civil extracontractual. Lima:
reconocer dos mecanismos para vulnerar Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 50-.
la norma jurídica: 1) violación de deberes Cabe mencionar que el “proyecto de vida”
que tienen su origen en relaciones jurídi es aquel “daño de tal magnitud que afecta,
cas ya existentes entre el autor y la per por tanto, la manera en que el sujeto ha
sona afectada, y 2) violaciones de deberes decidido vivir, que trunca el destino de
de carácter general; la persona, que le hace perder el sentido
b) El daño ocasionado entendido mismo de su existencia” -Manzanares
como aquel perjuicio generado a conse Campos, Mercedes. Criterios para valuar
cuencia del hecho ilícito, sea patrimonial el quantum indemnizatorio en la respon
o extrapatrimoniaL El Código Civil en sabilidad civil extracontractual. Análisis a
sus artículos 1984° y 1985°, desarrolla los partir de la jurisprudencia. Lima: Editora
criterios que permiten establecer la exis Jurídica Grijley, 2008, p. 64-. En conse
tencia de daño; por lo que, para la cuan cuencia, se entiende que el daño es “todo
tificación de los daños patrimoniales se menoscabo contra los intereses de los in
establece criterios como el “lucro cesante” dividuos en su vida de relación social, que
[aquello que ha sido o será dejado de ga el Derecho ha considerado merecedores
nar a causa del acto dañino] -MANZA de la tutela legal” -TABOADA CÓRDO-
NARES CAMPOS, Mercedes. Criterios VA, Lizardo. Elementos de la Responsabi
para valuar el quantum indemnizatorio lidad Civil. 3ra. Edición. Lima: Editora
en la responsabilidad civil extracontrac Jurídica Grijley, 2013, p. 39-;
tual. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, c) La relación de causalidad es en
p. 43- y “daño emergente” [entendido tendida como la relación de causa-efecto
como el perjuicio efectivo sufrido en el (antecedente - consecuencia) que debe
patrimonio de la víctima, que ha perdido existir entre la conducta antijurídica del
un bien o un derecho que ya estaban in agente y el daño causado -TABOADA
corporados a ese patrimonio] -MANZA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la
NARES CAMPOS, Mercedes. Criterios Responsabilidad Civil. 3ra. Edición. Lima:
para valuar el quantum indemnizatorio Editora Jurídica Grijley, 2013, p. 39-; y,
en la responsabilidad civil extracontrac
862
d) Los factores de atribución, que deberá ser restituido por su responsable

consisten en considerar a alguien como en las mismas condiciones previas a su
responsable del hecho antijurídico, ya sea afectación, o en todo caso deberá pagar el
a título de dolo o culpa o mediante un valor monetario del mismo; en concreto,
bien riesgoso o peligroso, advirtiéndose la devolución del bien o su pago. No obs
que en este extremo se refiere a institutos tante, corresponde precisar que, si el bien
de naturaleza civil es restituido fácticamente o a través de su
2.2. La reparación civil y el recurso valor económico, también existe la posi
de casación bilidad del pago de un monto dinerario
DÉCIMO QUINTO: En ese sentido al por concepto de daños y perjuicios.
ser la reparación civil una institución re DÉCIMO OCTAVO: La reparación
gulada por el proceso penal, cuyo sistema civil, como se precisó, por una cuestión
de atribución de responsabilidad es ne de economía procesal-judicial busca re
tamente de carácter civil, ésta encuentra solver dentro del proceso penal, y si así
protección y regulación en todos los nive lo decide la parte pertinente, el cuestiona-
les de un proceso judicial, inclusive en la miento de carácter civil, es decir, verificar
impugnación extraordinaria: recurso de la existencia de un daño y determinar su
casación. Así, se tiene que el inciso terce responsable. Ello se hace con el único fi n
ro del artículo 427° del Código Procesal de celeridad, más cabe la posibilidad que
Penal señala: “(...) Si la impugnación se se opte por una resolución en la Orden
refiere a la responsabilidad civil, cuando Jurisdiccional Civil, siendo ésta exclu-
el monto fijado en la sentencia de primera yente de la vía penal y viceversal. Así, se
o de segunda instancia sea superior a cin puede afirmar que en un proceso penal se
cuenta Unidades de Referencia Procesal o puede impugnar dos aspectos: 1.- la exis
cuando el objeto de la restitución no pue tencia de responsabilidad civil, o 2.- el
da ser valorado económicamente. (...)”. monto dinerario que se impone por con
DÉCIMO SEXTO: De la lectura del cepto responsabilidad civil.
citado artículo se desprende que el cues- DÉCIMO NOVENO: Al impugnarse
tionamiento de la reparación civil vía el carácter civil de una sentencia penal
casación penal, también encuentra limi condenatoria, lo Usual es cuestionar -re
taciones de orden cualitativas y cuantita currir- el monto que se impone como
tivas. Por ello, se precisa que la reparación concepto de reparación civil por consi
civil podrá ser cuestionada en el extremo derarlo ínfimo o exorbitante. No se busca
monetario que se imponga, o de la afecta cuestionar la calidad del bien que se orde
ción de un bien de imposible devolución, na restituir -pues éste existe previo e in
por ejemplo: la vida; dejando de lado la dependientemente del proceso penal-. En
parte referida al bien que se ordene res ese sentido, conforme a los fundamentos
tituir. Asimismo, el monto que imponga jurídicos precedentes, al recurrir vía ca
el Juez Penal, ya sea por valor equivalente sación penal la reparación civil, podemos
del bien o por concepto de daños y per afirmar que el legislador peruano ha sido
juicios, debe superar las 50 U.R.P. claro en precisar que resulta viable anali
DÉCIMO SÉTIMO: En ese sentido, la zar la impugnación extraordinaria inter
reparación civil comprende: 1.- el bien o puesta siempre que verifique previamente
su valor económico, y 2.- el pago de daños que se trata de un monto superior a la 50
y perjuicios. Centrándonos en lo prime U.R.R o un bien no valorable económica
ro, al demostrarse el daño de un bien éste
863
Jorge Rosas Yataco
mente, por tanto, no regula el cuestiona- distinto al de la determinación de su res

miento de un bien ya restituido. ponsabilidad. Resultando ello imposible,
VIGÉSIMO: En ese sentido, si la res dado que la importación de la institución
ponsabilidad civil está demostrada, prima de la responsabilidad civil al proceso pe
facie se ordenará, de ser posible la devo nal surge por estricta necesidad y en base
lución del bien, sino su valor monetario. a un principio de celeridad con la finali
Si el bien es restituido no se podrá discu dad de evitar la peregrinación de jurisdic
tir la calidad de este bien en un proceso ciones; característica que no se cumplen
penal, y solo podrá cuestionarse el monto para la importación de alguna otra insti
que se imponga por daños y perjuicios, tución -por ejemplo, derechos reales-.
dejando a salvo la posibilidad de que la (...)
parte civil cuestione, en lo pertinente, la III. ESTABLECIERON como doctri
calidad del bien en un proceso judicial di na jurisprudencial, los fundamentos jurí
ferente -jurisdicción civil-, buscando así dico establecidos en el punto II (conside
satisfacer sus intereses legales. randos Décimo a Vigésimo primero) de
VIGÉSIMO PRIMERO: Analizar la la presente ejecutoria, los cuales refieren a
calidad y características del bien que se la responsabilidad civil en un proceso pe
ordena restituir como parte de la repara nal y que el cuestionamiento de la repa
ción civil dentro de un proceso penal im ración civil en sede casatoria se limitara
plica un mayor bagaje probatorio, que no al monto pecuniario impuesto -sea por
es competencia del Juez Penal; es decir, valor del bien imposible de restituir, o por
emitir un pronunciamiento jurisdiccio el concepto de daños y perjuicios- y no se
nal referido al bien -en sí mismo discu cuestionara la calidad del bien restituido.
tido- resultaría ir más allá de un proceso https://legis.pe/casacion-657-2014-median-
de determinación de responsabilidad ci te-casacion-no-se-podra-cuestionar-repara-
vil, pues ello sería entrar en un proceso cion-civil-extremo-del-bien-ya-restituido-sal-
vo-se-trate-dinero-efectivo/
864
CAPÍTULO II
CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Decomiso o pérdida de efectos provenientes del delito

Artículo 102.- El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de
la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no ser que per
tenezcan a terceros no intervinientes en la infracción.
Artículo 102.- Decomiso o pérdida de efectos provenientes del delito
El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción penal o los
instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los efectos, sean estos bienes, dine
ro, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, salvo que exista un
proceso autónomo para ello.
El Juez podrá disponer en todos los casos, con carácter previo, la medida de incauta
ción, debiendo además proceder conforme a lo previsto en otras normas especiales.
2013, cuyo texto es .el siguiente:
Artículo 102. Decomiso de bienes provenientes del delito
El juez, siempre que no proceda el proceso autónomo de pérdida de dominio previsto
en el Decreto Legislativo 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubie
re ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan
prestado su consentimiento para su utilización. Los objetos del delito son decomisados
cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo,
dispone el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las transfor
maciones que estos hubieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado de
dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.
El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que
serán destruidos.
Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de proceden
cia lícita, procede el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados,
salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o instrumentos para ocultar
o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos
tipos de bienes.
865
Jorge Rosas Yataco
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido
ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso
o por cualquier otra razón atribuible al autor o partícipe, el juez dispone el decomiso de
los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equi
valente al valor de dichos efectos y ganancias.”
Artículo modificado por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Legislativo N° 1373, publicado el 04 de agosto de 2018, cuyo texto es el
siguiente:
DECOMISO DE BIENES PROVENIENTES DEL DELITO

Artículo 102.- El juez, siempre que no proceda el proceso
autónomo de extinción de dominio, resuelve el decomiso de
los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun
cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan
prestado su consentimiento para su utilización. Los objetos
del delito son decomisados cuando, atendiendo a su naturale
za, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo, dispo
ne el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cuales
quiera sean las transformaciones que estos hubieren podido
experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos
bienes a la esfera de titularidad del Estado.
El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínseca
mente delictivos, los que serán destruidos.
Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado
con bienes de procedencia lícita, procede el decomiso hasta
el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo que
los primeros hubiesen sido utilizados como medios o instru
mentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita proce
dencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos tipos
de bienes.
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias
del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumidos,
transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por
cualquier otra razón análoga, el juez dispone el decomiso de
los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual
tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y
ganancias.'
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2, 70, 72, ,73,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
CP.: Arts. I, IV, Vil, VIII y IX delT.P.; Arts. 27,103,104,105 y 105-A.
CPP.: Arts. VI y VIII del T.P.; Arts.90, 91, 92, 93 316, 317, 318, 319 y 320.
CC.: Arts. 76, 80, 99,111,124,127,130, 885, 886, 896 y 923.
866
COMENTARIO:
androve Díaz<348) comentando la legislación penal espa
L ñola sobre este tema, explica que al lado de las penas y
de las medidas de seguridad, existe un tercer modo de reacción
frente al delito: las denominadas “consecuencias accesorias”. Y
es cierto que tales consecuencias accesorias no tendrían fácil
acomodo ni entre las penas ni entre las medidas de seguridad, ya
que en ocasiones son adiciones posibles a las penas directamen
te derivadas del hecho delictivo y, en otras, reacciones frente a
sociedades o empresas no aptas para soportar penas o medidas
de seguridad.
Sobre este tema es ilustrativo la explicación de Percy García
(349) explicando que el artículo 102 del CP establece que
Cavero348
el decomiso determina el traslado de los bienes relacionados con
el delito a la esfera de titularidad del Estado (Gálvez Villegas
& Guerrero López, 2009, p. 62). No se trata necesariamente de
una expropiación, pues, en muchos casos, aunque el bien deco
misado se encuentre fácticamente en la esfera de disposición
de un particular, este no cuenta con un derecho de propiedad
sobre el mismo. Por ello, si bien el término comiso proviene
del término latín «commissum» que es traducido generalmente
como confiscación, lo cierto es que ambas medidas no pueden
ser confundidas, ya que la confiscación, además de ser entendida
usualmente como una pena, supone, por lo general, la pérdida
completa del patrimonio del autor del delito (Rodríguez García,
2017, p. 130). El decomiso puede recaer sobre los instrumentos,
objetos y efectos del delito, aunque debe indicarse que esto no
siempre fue así. En su regulación originaria, el artículo 102 del
CP lo circunscribía a los instrumentos (instrumentum scaeleris)
y los efectos {productum scaeleris) del delito (Castillo Alva, 2001,
p 210; Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009, p. 57). Dentro
de los primeros se consideraba los bienes que eran utilizados
(348) Las consecuencias jurídicas del delito, p. 127.

(349) decomiso de bienes relacionados con el delito en la legislación penal peruana,
http://www.scielo.org.pe/pdf/derecho/n81/a04n81.pdf.
867
Jorge Rosas Yataco
para cometer o intentar cometer el delito (por ejemplo, el arma

de fuego en un homicidio), mientras que por efectos se enten
día aquellos bienes que resultaban o eran consecuencia directa
del delito como la droga producida, el dinero falsificado o los
bienes con marca falsificada. La situación ha cambiado sustan
cialmente con las posteriores modificaciones al artículo 102 del
CP que han terminado por regular el decomiso para tres bienes
distintos: los instrumentos, los objetos y los efectos del delito.
En cuanto a los instrumentos del delito, la regulación actual no
contiene mayor variación respecto de la regulación originaria.
Los cambios se han producido, más bien, en relación con lo que
se entiende por objeto o efectos del delito. Los bienes que an
teriormente eran considerados efectos del delito, se les llama
ahora objetos del delito, junto con aquellos sobre los que recae
la acción delictiva (por ejemplo, la especie protegida traficada o
la mercancía contrabandeada). El Acuerdo Plenario N° 5-2010/
CJ-166 limita, sin embargo, el concepto «objeto del delito» a
las cosas materiales sobre las que recae la acción típica (punto
9). La denominación de efectos hace referencia, por su parte, a
los beneficios o ganancias derivados del delito (por ejemplo, el
dinero recibido por la venta de la droga o el pago recibido por
el sicario) (Gálvez Villegas, 2015, p. 56; Delgado Tovar, 2013,
p. 62).
Agudo Fernández(3S0) y otros citando a Pérez del Valle, con
sidera que el decomiso es “la privación coercitiva de un bien o
derecho vinculados con un hecho punible, bien porque es medio
o instrumento para su realización, bien porque es efecto, benefi
cio o ganancia de aquél, bien porque supone un valor equivalente
a los anteriores cuando no fuera posible el comiso de aquellos”.
Por otro lado, Landrove Díaz(3S1) reflexiona que el comiso pre
tende evitar el enriquecimiento injusto al privar al responsable
(35°) Agudo Fernández, Enrique, Manuel Jaén Vallejo y Ángel Luis Perrino Pérez,
Penas, medidas y otras consecuenciasjurídicas del delito. Editorial Dykinson, Ma
drid 2017, p. 171.
868
de los efectos de la infracción criminal y de sus ganancias; tam

bién previene la comisión de ulteriores conductas criminales al
recaer sobre los instrumentos utilizados en su comisión.
Recordemos que el Decreto Legislativo N° 1373, llamado
de Extinción de Dominio, que se aplica sobre todo bien patri
monial que constituya objeto, instrumento, efectos o ganancias
que tienen relación o que se derivan de las siguientes actividades
ilícitas: contra la administración pública, contra el medioam-
biente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión,
trata de personas, lavado de activos, contrabando, defraudación
aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal y otras con ca
pacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen
ilícito o actividades vinculadas a la criminalidad organizada.
De modo que cuando el juez, siempre que no proceda el
proceso autónomo de extinción de dominio, resuelve el deco
miso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito,
aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan
prestado su consentimiento para su utilización.
Sin duda, los objetos del delito son decomisados cuando,
atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolu
ción. Asimismo, dispone el decomiso de los efectos o ganancias
del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hu
bieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado
de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.
Ahora bien, el juez también dispone el decomiso de los bie
nes intrínsecamente delictivos, los que serán destruidos o inci
nerados, tales como droga, pirotécnicos, etc.
Es necesario tener en cuenta, que cuando los efectos o ga
nancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia
lícita, procede el decomiso, pero hasta el valor estimado de los
bienes ilícitos mezclados, salvo que los primeros, es decir los
lícitos, hubiesen sido utilizados como medios o instrumentos
para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo
caso se procederá al decomiso de ambos tipos de bienes.
869
Jorge Rosas Yataco
En todo caso, si no fuera posible el decomiso de los efectos

o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos,
consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso
o por cualquier otra razón análoga, el juez dispone el decomiso
de los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual
tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y
ganancias.
JURISPRUDENCIA: risprudencial producido en torno a las
a) Las personas jurídicas y las conse consecuencias accesorias aplicables a las
cuencias accesorias personas jurídicas no ha resultado re
levante ni satisfactorio. Efectivamente,
la imposición judicial y concreta de es
DE LA REPÚBLICA
tas sanciones ha permanecido, todo ese
V PLENO JURISDICCIONAL DE tiempo, ignorada o muy alejada de la
LAS SALAS PENALES PERMANENTE praxis funcional de la judicatura penal en
Y TRANSITORIAS todas las instancias. Esta constatación re
ACUERDO PLENARIO 7-2009/CJ- sulta trascendente en la actualidad, pues
116 el artículo 105° CP, luego de las modifi
FUNDAMENTO: Artículo 116° caciones introducidas el año 2007 por el
TUO LOPJ Decreto Legislativo 982, dispone precep
ASUNTO: Personas jurídicas y con tivamente la aplicación jurisdiccional de
secuencias accesorias estas consecuencias accesorias siempre
Lima, trece de noviembre de dos mil que se verifiquen los requisitos y presu
nueve. - puestos que dicha norma establece.
(...) 8. Dos factores concurren etiológi-
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS camente en la explicación de tal actitud
§ 1. Problemática actual de los jueces nacionales. En primer lu
6. El CP incorporó sanciones de ca gar, la ausencia de reglas específicas de
rácter penal aplicables a las personas determinación y fundamentación en el
jurídicas y las denominó consecuencias CP, que sólo enumera las sanciones apli
accesorias. Con esta decisión político cri cables y señala de modo muy general los
minal la legislación nacional procuraba presupuestos generales para su utiliza
establecer un inédito nivel de respuesta ción concreta. Y, en segundo lugar, la ca
punitiva frente a aquellos delitos donde rencia de normas procesales precisas en
resultase involucrada una persona jurí el ACPP, que no han sido objeto de una
dica. Lo cual, por lo demás, se adhería a ley complementaria en armonía con las
una consolidada tendencia en el derecho exigencias de la ley penal material, para
comparado [KLAUS TIEDEMANN: De emplazar e incorporar procesalmente a
recho penal y nuevas formas de crimina las personas jurídicas involucradas con
lidad, Editorial Grijley, Lima, 2007, pági un hecho punible. El necesario desarrollo
na 92 y ss.]. normativo ha sido cumplido por el nuevo
7. Sin embargo, a más de dieciocho Código Procesal Penal de 2004 -en ade
años de vigencia del CP el desarrollo ju lante, NCPP-, pero, como se sabe, su vi
870
gencia es progresiva y no comprende has cuencias accesorias, su estructura, opera

ta el momento varios Distritos Judiciales. tividad, presupuestos y efectos permiten
§ 2. Algunos aspectos dogmáticos calificar a las mismas como sanciones
generales penales especiales [PERCY GARCÍA CA
9. En el Código Penal las consecuen VERO: Lecciones de Derecho Penal Parte
cias accesorias se encuentran ubicadas General, Editorial Grijley, Lima, 2008,
en el Capítulo II del Título VI del Libro página 757 y ss.]. En primer lugar, porque
Primero - Parte General. Únicamente los la legitimidad de su aplicación demanda
artículos 104° y 105° CP se refieren a con que las personas jurídicas sean declaradas
secuencias accesorias que pueden recaer judicialmente como involucradas -desde
sobre una persona jurídica, siempre que su actividad, administración u organi
ésta resulte vinculada o beneficiada con zación- con la ejecución, favorecimien-
la comisión o encubrimiento de un delito. to u ocultamiento de un hecho punible,
Sin embargo, estas dos disposiciones alu sobre todo por activos y criminógenos
den a consecuencias accesorias con dis defectos de organización o de deficiente
tintas funciones y efectos. Efectivamente, administración de riesgos. Y, en segundo
en el artículo 104° CP se regula una es lugar, porque su imposición produce con
pecie de responsabilidad civil subsidiaria secuencias negativas que se expresan en
que deberá afrontar la persona jurídica la privación o restricción de derechos y
ante las limitaciones económicas de sus facultades de la persona jurídica al extre
funcionarios o dependientes vinculados mo que pueden producir su disolución.
en la comisión de una infracción penal. [LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ: Las
Y en el artículo 105° CP se detalla un am consecuencias accesorias aplicables a las
plio catálogo de sanciones que se aplica Personas Jurídicas del artículo 105° CP:
rán a estos entes colectivos. Principales Problemas de Aplicación. En:
lO.La problemática dogmática y pro Anuario de Derecho Penal 2003, página
cesal que corresponde evaluar en este 484 y ss.].
Acuerdo Plenario se remitirá, exclusiva 12.Es pertinente distinguir que este
mente, a la segunda de tales normas, pues tipo de sanciones penales no son penas
la primera, si se cumplen sus presupues accesorias como la de inhabilitación que
tos y en lo que fuera pertinente, cabe in define el artículo 39° CP. No son, pues, un
corporarla en sede procesal con arreglo complemento dependiente o accesorio
a las normas sobre el tercero civilmente a una pena principal que se imponga al
responsable. Al respecto, cabe señalar, autor del delito. Su calidad accesoria, vi
conforme lo ha resaltado uniformemente caria o paralela deriva, más bien, de un
la doctrina nacional, que los anteceden requisito o condición esencial que implí
tes del artículo 105° CP se remontan al citamente exige la ley para su aplicación
Proyecto de Código Penal de setiembre judicial, cual es la necesaria identificación
de 1989 (artículos 103° a 105°), que tuvo y sanción penal de una persona natural
como fuente legal extranjera al Antepro como autora del hecho punible en el que
yecto de Código Penal español de 1983 también resulta conectada, por distintos
(artículos 136° a 138°). y alternativos niveles de imputación, un
11.Si bien subsiste un delineado deba ente colectivo [LAURA ZÚÑIGA RO
te en la doctrina nacional sobre el con DRÍGUEZ: Las consecuencias accesorias
cepto y la naturaleza que corresponde aplicables a las personas jurídicas en el
asignar a esta modalidad de las conse artículo 105° CP, a más de quince años
871
Jorge Rosas Yataco
de su vigencia. En: Problemas fundamen cia normativa que opera como una con
tales de la Parte General del Código Penal dición objetiva de imposición de conse
(JOSÉ HURTADO POZO, editor), Fondo cuencias accesorias.
Editorial de la Pontificia Universidad Ca (...)
tólica del Perú - Universidad de Friburgo, https://legis.pe/personas-juridicas-con-
Lima, 2009, página 493 y siguientes]. Se s ecuenci as-accesorias-acuerdo-plena-
trataría, pues, de una especie de exigen rio-7-2009-cj-116/
PROPORCIONALIDAD
Artículo 103.- Cuando los efectos o instrumentos referidos en
el artículo 102, no sean de ilícito comercio y su valor no guarde
proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal
podrá el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible,
decretarlo sólo parcialmente. >
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2, 70, 72, ,73,139, incisos 5, 8, 9,11, 21,22.
CP.: Arts. I, IV, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 27,102,104,105 y 105-A.
CC.: Arts. 76, 80, 99,111,124,127,130, 885, 886, 896 y 923.
COMENTARIO:
l artículo 103 del CP establece un supuesto en el que el
E decomiso es facultativo o, en todo caso, sólo parcial. Se
gún este dispositivo legal, el juez podrá no decretar el decomiso
o hacerlo sólo parcialmente si es que los efectos o instrumentos
del delito no son de ilícito comercio y su valor no guarde pro
porción con la naturaleza y la gravedad de la infracción penal.
Hay que precisar, sin embargo, que el artículo 103 se ha queda
do con la redacción original del artículo 102 del CP, pues hace
referencia únicamente a los instrumentos y efectos del delito. Si
el bien decomisable es un objeto del delito, su decomiso será,
en todos los casos, obligatorio y total. Esta distinción carece de
toda lógica, por lo que resulta necesario que, en una futura mo
dificación legislativa, se ordene adecuadamente esta regulación
especial del decomiso(352).
(352) García Cavero, Derecho Penal, parte general, p. 1077
872
Según Mapelli Caffarena*353*, toda proporción exige com

parar dos elementos, en este caso son, por una parte, el valor de
los efectos e instrumentos -p. ej. Si causan perjuicio a terceras
personas, si afectan a bienes de primera necesidad, etc.- y, por
otra, la naturaleza o la gravedad de la infracción penal y, más
exactamente, la peligrosidad objetiva de los bienes decomisa
bles. Agrega este autor, que, por naturaleza de la infracción, se
debe entender principalmente la relevancia del bien jurídico,
mientras que la gravedad hace referencia a la intensidad de
la lesión, a las circunstancias o su consideración como falta o
delito.
JURISPRUDENCIA: de dos mil quince -fojas cuatrocientos
a) Contenido de la incautación a perso ochenta y cinco-, que confirmó la senten
na jurídica cia de primera instancia del dos de febre
CAS. N° 103-2016 PUNO ro de dos mil quince -fojas doscientos se
Sumilla: Si el propietario de un bien tenta y ocho- en el extremo que ordenó el
incautado, demuestra fehacientemente decomiso definitivo del vehículo furgón,
que no tiene una vinculación objetiva con de placa de rodaje Z2R-855, color rojo,
el delito investigado, pues se trata de un de propiedad del citado recurrente, en el
tercero ajeno al ilícito, podrá solicitar la proceso judicial seguido contra Bernar
devolución del bien y deberá concedérse do Tomas Gonzales Huayta, como autor
le inmediatamente, o de necesitarse para del delito aduanero de contrabando, en
la investigación del ilícito podrá poster su forma agravada -Art. 1 y literal “d” del
garse su entrega hasta el fin del proceso artículo V del art. 10 de la ley N° 28008
-motivando la necesidad de su cautela-. Ley de delitos aduaneros-, en agravio del
-SENTENCIA DE CASACIÓN - Estado, y como tal le impuso ocho años
Lima, diecisiete de mayo de dos mil de pena privativa de libertad.
diecisiete. - SEGUNDO: ITINERARIO DEL
VISTOS; en audiencia pública, el re PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA
curso de casación interpuesto por el ter 2.1. En el proceso penal seguido con
cero interviniente Raúl Yovani Salazar tra Bernardo Tomas Gonzales Huayta,
Calla, contra la sentencia de vista del diez por delito de contrabando, el recurrente
de agosto de dos mil quince; interviene Salazar Calla, se constituyó como tercero
como ponente el señor Juez Supremo PA- interviniente, solicitando la devolución
RIONA PASTRANA. de su vehículo furgón, de placa de roda
PRIMERO: DECISIÓN CUESTIO je Z2R-855, color rojo -fojas noventa del
NADA cuaderno de juzgamiento-, solicitud que
1.1. En el presente caso se cuestiona fue denegada en primera instancia, con
la sentencia de vista del diez de agosto forme al fundamento jurídico sétimo de
873
Jorge Rosas Yataco
la sentencia del dos de febrero de dos mil 4.3. - Cumplido el trámite de traslado a
quince -fojas doscientos setenta y ocho los sujetos procesales por el plazo de diez
del cuaderno de juzgamiento tomo II-, días, esta Suprema Sala Penal mediante
sustentando su decisión en el artículo 22 Ejecutoria del quince de abril de dos mil
de la ley N° 28008-“Ley de delitos adua dieciséis -fojas noventa- del cuaderni
neros”-, el cual sostiene que se decomisa llo formado en esta Instancia-, admitió
rán los instrumentos con que se hubiera el trámite del recurso por los motivos
ejecutado el delito aduanero. previstos en el numeral primero y quin
TERCERO: ITINERARIO DEL to del artículo 429° del Código Procesal
PROCESO EN SEGUNDA INSTAN Penal; por tanto, los motivos de casación
CIA. se centran en la inobservancia de la ga
3.1.- La sentencia de primera instancia rantía constitucional de carácter procesal
fue apelada -fojas trescientos del cuader o material, o con una indebida o errónea
no de juzgamiento tomo II-, declarándose aplicación de dichas garantías, relaciona
improcedente el pedido de devolución, al do al derecho de propiedad y a la inapli
confirmar la sentencia de vista del diez de cación de la excepción a la incautación
agosto de dos mil quince -fojas dos del contenida en el artículo 102 del Código
cuaderno de casación- argumentando el Penal, así como el apartamiento de doc
Colegiado Superior que no se ha expedi trina jurisprudencial establecida por la
do auto de sobreseimiento, ni sentencia Corte Suprema, referido a la incautación
absolutoria, que disponga su devolución de bienes de propiedad de terceros no in
al propietario del vehículo en cuestión, tervinientes en el ilícito penal.
muy por el contrario existe sentencia con 4.4. - Se realizó la audiencia con fecha
denatoria; de ahí que se haya dispuesto la tres de mayo de dos mil diecisiete, que
incautación definitiva de dicho vehículo, dando la causa expedita para emitir de
tanto más si éste se ha encontrado trans cisión.
portando mercadería de procedencia ex 4.5. - Deliberada la causa en secreto y
tranjera, siendo considerado medio de votada con arreglo a ley, esta Sala Supre
transporte, ello en virtud a lo sostenido en ma cumple con emitir la presente senten
el artículo 13 y 22 de la ley N° 28008- “Ley cia de casación, cuya lectura en audiencia
de delitos aduaneros”-, y en el fundamen pública se realiza por la Secretaria de la
to jurídico N° 9-B del Acuerdo Plenario Sala el diecisiete de mayo de dos mil die
N° 05- 2010/CJ-116, el cual se sostiene cisiete, a las ocho horas con treinta minu
que se decomisarán los objetos que fueron tos de la mañana.
instrumento del delito. QUINTO: FUNDAMENTOS JURÍ
CUARTO: ITINERARIO DEL RE DICOS
CURSO DE CASACIÓN 5.1. Antes de referirnos en concreto
4.1. - Leída la sentencia de vista, la al caso de autos, es necesario tener en
defensa técnica del encausado formuló consideración que el proceso penal está
recurso de casación mediante escrito de revestido de diversas garantías de reco
fojas quinientos treinta y ocho. nocimiento constitucional que busca no
4.2. - Concedido el recurso por auto del solo otorgar al procesado un marco de se
once de setiembre de dos mil quince de guridad jurídica, sino en última instancia
fojas quinientos cincuenta y siete, se elevó mantener un equilibrio entre la búsque
la causa a este Supremo Tribunal el veinte da de la verdad material y los derechos
de enero de dos mil dieciséis. fundamentales del imputado, los cuales
874
constituyen un límite al poder punitivo incautación y decomiso, que están regu

estatal, cuya protección y respeto no pue ladas por ley -Código Penal-.
den ser ajenos a una justicia penal con 5.4. Asimismo, la incautación es una
temporánea. En tal contexto, las garantías de las limitaciones al derecho de propie
constitucionales del proceso penal se eri dad, que está regulado en los artículos
gen como límite y marco de actuación de 218 a 223 del Código Procesal Penal; así
la justicia penal. también, ha sido materia de desarrollo en
5.2. En ese orden de ideas, la propie el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ116, en
dad es un derecho fundamental recono el cual se ha precisado sus alcances, ca
cido constitucionalmente en el artículo racterísticas y objetivos. Así, la incauta
2, inciso 16, de la Constitución Política ción es una medida cautelar de carácter
del Perú, es así que el Tribunal Constitu real, por lo que recae en el patrimonio del
cional en reiterada jurisprudencia señala imputado o en todo caso sobre bienes ju
que: “El derecho de propiedad es un de rídicos patrimoniales, limitándolos con la
recho fundamental que guarda una es finalidad de impedir que durante el pro
trecha relación con la libertad personal, ceso, determinadas actuaciones dañosas
pues a través de él se expresa la libertad o perjudiciales por parte del imputado,
económica que tiene toda persona en el afecten la efectividad de las sentencia con
Estado social y democrático de derecho. relación a las consecuencias jurídicas de
El derecho de propiedad garantiza la exis carácter económico del delito o en cuanto
tencia e integridad de la propiedad (cor a la propia eficacia del proceso1.
poral o incorporal) para el propietario, 5.5. Es de precisar que el Acuerdo Ple
así como la participación del propietario nario antes señalado precisa en su funda
en la organización y el desarrollo de un mento jurídico N° 9 que cuando se trate
sistema económico-social. De ahí que en de: i) efectos del delito -son los objetos
el artículo 70° de la Constitución se re producidos mediante la acción delictiva,
conozca que el “derecho de propiedad es como el documento o la moneda falsa,
inviolable” y que el “Estado lo garantiza”. así como las ventajas patrimoniales deri
[STC. Exp. N° 03258-2010-PA/TC, Caso vadas del hecho punible, como el precio
Torres Fernández, fundamento jurídico del cohecho, el del delincuente a sueldo, o
N° 2]. la contraprestación recibida por el trans
5.3. En ese sentido, el derecho de pro porte de droga, etc.-, ii) instrumentos del
piedad es un derecho fundamental de delito -son los objetos que, puestos en re
todo ser humano debidamente reconoci lación de medio a fin con la infracción,
do por nuestra Constitución Política, mo han servido para su ejecución, tales como
tivo por el cual el Estado debe proteger su el vehículo utilizado para el transporte de
goce y ejercicio en libertad. Sin embargo, la mercancía, el arma empleada, etc.- , o
todo derecho fundamental a pesar de su iii) objetos del delito -son las cosas mate
importancia encuentra ciertos límites y riales sobre las que recayó la acción típi
restricciones, pues en el caso del derecho ca, como por ejemplo las cosas hurtadas
a la propiedad se pueden encontrar los o robadas, armas o explosivos en el delito
siguientes supuestos establecidas por ley: de tenencia ilícita de las mismas, la dro
la expropiación, incautación y decomiso. ga en el delito de tráfico ilícito de drogas,
En el caso materia de casación resulta de etc.-; la incautación cautelar precede al
interés determinar los límites del derecho decomiso como consecuencia accesoria
a la propiedad respecto a las figuras de
875
Jorge Rosas Yataco
que se dictará en la sentencia -artículo vestigado, entonces se trata de un tercero

102 del Código Penal-. ajeno al ilícito que no prestó su consenti
5.6. El decomiso regulado en los artícu miento para su utilización, podrá solici
los 102 y 103 de nuestro Código Penal, es tar la devolución del bien, el cual deberá
tablece que el juez resuelve el decomiso de concedérsele inmediatamente, o de ne
los instrumentos con que se hubiere eje cesitarse para la investigación del ilícito
cutado el delito, aun cuando pertenezcan podrá postergarse su entrega hasta el fin
a terceros, salvo cuando estos no hayan del proceso -motivando la necesidad de
prestado su consentimiento para su utili su cautela-. Asimismo, este Supremo Tri
zación o que exista un proceso autónomo bunal [STC N° 382-2013-PUNO] ha es
para ello. En tal sentido, al ser esta medi tablecido como doctrina jurisprudencial,
da jurídica un límite al derecho constitu que los bienes -muebles o inmuebles-
cional de propiedad merece ser dictado pese a ser efecto, instrumento u objeto del
como toda decisión judicial debidamente delito, si resultan legales y de propiedad
motivada, pasando por un análisis, donde de un tercero ajeno al ilícito cometido,
se verifique si resulta proporcional o no el deben ser devueltos de inmediato, salvo
comiso. sean necesarios para la investigación, en
5.7. En esa línea, el Tribunal Cons cuyo caso su devolución se dará al finali
titucional ha señalado que: “(.••) en los zar el proceso.
casos en que se encuentra objetivamente SEXTO: ANÁLISIS JURÍDICO-FAC-
acreditada la no vinculación absoluta del TICO DEL CASO CONCRETO
propietario del vehículo con los hechos 6.1. Ahora bien, en el caso de autos se
investigados, el mantenimiento de la me advierte que el recurrente Salazar Calla
dida de incautación sobre el vehículo, fue comprendido como tercero intervi-
más allá de la necesaria etapa investiga niente en el proceso penal seguido contra
dora constituye una limitación ilegítima Bernardo Tomas Gonzales Huayta, por
en el derecho a la propiedad, por lo que delito de contrabando, toda vez que, para
corresponde su devolución.” [Exp. N° los efectos de perpetrar dicho ilícito pe
02989-2012 PA/TC, fundamento jurídico nal utilizó el vehículo furgón, de placa de
N° 7]. Asimismo, el Supremo Tribunal es rodaje Z2R-855, color rojo, de propiedad
tableció que: “(...) solo en los casos en los del citado recurrente; sin embargo, éste
que una persona se encuentra procesada durante el referido proceso solicitó la de
(sea en la condición de autor, coautor, volución del bien, siendo denegado su pe
cómplice, etc.), puede resultar legítimo dido, conforme a lo descrito en el segundo
incautar sus bienes, por ejemplo, los vehí y tercer considerando de la presente Eje
culos (...)” [Exp. N° 02989-2012PA/ TC, cutoria Suprema.
fundamento jurídico N° 8] 6.2. Así, se advierte que en la sentencia
5.8. En ese sentido, queda establecido del dos de febrero de dos mil quince -fun
que solo resulta legítimo una limitación damento jurídico séptimo- y en la resolu
al derecho de propiedad mediante la in ción del diez agosto de dos mil quince -fun
cautación o decomiso, si el bien pertene damento jurídico octavo-, no se evidencia
ce a uno de los procesados por el delito que existió algún tipo de vinculación del
materia de investigación; contrario sen- recurrente con el delito imputado; preci
su si el propietario de un bien incautado sando que el antes citado no solo acreditó
demuestra fehacientemente que no tiene la titularidad del vehículo incautado de
una vinculación objetiva con el delito in placa de rodaje Z2R-855, color rojo - ad
876
juntando para ello la tarjeta de propiedad tos en el numeral primero y quinto del ar
y la boleta informativa de SUNARP a fojas tículo 429° del Código Procesal Penal; en
cuatrocientos treinta y seis del cuaderno consecuencia, CASARON la sentencia de
de debate-, sino que demostró que no tuvo vista del diez de agosto de dos mil quince
vinculación con los procesados y el delito -fojas dos del cuaderno de casación- en
que conllevó a la incautación del citado el extremo que confirmó el decomiso de
bien, quedando determinado así su cali finitivo del vehículo furgón, de placa de
dad de un sujeto externo por completo al rodaje N° Z2R-855, color rojo, de propie
ilícito de contrabando agravado. dad del tercero interviniente Raúl Yovani
6.3. Siendo así, en el caso concreto exis Salazar Calla.
tió una limitación ilegítima en el derecho a II. Actuando en sede de instancia y
la propiedad del recurrente, toda vez que si pronunciándose sobre el fondo: REVO
bien en un inicio fue legítima y necesaria CARON la sentencia de primera instan
la medida de incautación del vehículo ci cia del dos de febrero de dos mil quince -
tado, al haber sido un instrumento del de fojas doscientos setenta y ocho, tomo II-,
lito de contrabando agravado perpetrado en el extremo que dispuso el decomiso
por Bernardo Tomas Gonzales Huayta y definitivo del vehículo de placa de rodaje
otros; sin embargo, dicha medida se tornó N° Z2R-855, color rojo, de propiedad de
en ilegítima al no ser revocada cuando se Raúl Yovani Salazar Calla; y reformán
demostró que la titularidad del bien perte dola: dispusieron la DEVOLUCIÓN del
necía a Salazar Calla, quien es un tercero vehículo de placa de rodaje N° Z2R-855,
ajeno al proceso del delito de contrabando color rojo, al tercero interviniente Raúl
agravado; por tanto, al no haberse tenido Yovani Salazar Calla.
en cuenta la excepcionalidad a la incau III. ORDENARON se dé lectura de la
tación y a lo establecido en la doctrina presente sentencia casatoria en audiencia
jurisprudencial de este Tribunal Supre privada y se publique en el diario oficial
mo, referido a la incautación de bienes de El Peruano, de conformidad con lo pre
propiedad de terceros no intervinientes visto en el numeral tres del artículo cua
en el ilícito penal, corresponde conceder trocientos treinta y tres del Código Pro
el derecho al recurrente y que el bien sea cesal Penal. Hágase saber. SS. PARIONA
devuelto. PASTRANA, NEYRA FLORES, CAL
DECISIÓN: Por estos fundamentos DERON CASTILLO, SEQUEIROS VAR
los integrantes de la Sala Penal Perma GAS, FIGUEROA NAVARRO.
nente de la Corte Suprema de Justicia de 1 Neyra Flores, José Antonio, Manual del
la República declararon: Nuevo Proceso Penal y Litigación Oral,
I. FUNDADA LA CASACIÓN, por Lima, Idemsa, 2010, p. 491.
https://legis.pe/wp-content/uploads/2017/07/
inobservancia de la garantía constitu
Casaci%C3°/oB3n-103-2016-Puno-Devolu-
cional de carácter procesal o material, y ci%C3%B3n-del-bien-incautado-al-propieta-
apartamiento de doctrina jurisprudencial rio-ajeno-al-il%C3%ADcito.pdf
establecida por la Corte Suprema, previs
877
Jorge Rosas Yataco
PRIVACION DE BENEFICIOS OBTENIDOS POR INFRACCION PENAL A PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 104.- El Juez decretará, asimismo, la privación de
los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como
consecuencia de la infracción penal cometida en el ejerci
cio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en
cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecu
niaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2, 70, 72, ,73,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
CC.: Arts. 76, 80, 99,111,124,127,130, 885, 886, 896 y 923.
COMENTARIO:
l artículo 104 del CP regula el decomiso de ganancias de
E las personas jurídicas. Conforme a lo establecido en esta
disposición legal, el juez decretará la privación de los beneficios
obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la in
fracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus
funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir
la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si
sus bienes fueran insuficientes. Como puede verse, se regula un
supuesto de decomiso de las ganancias recibidas por una persona
distinta a la que ha cometido el delito que las genera, lo que cier
tamente no es una posibilidad negada en la regulación general del
decomiso. Pero lo que sí es una peculiaridad sumamente extraña
a la figura del decomiso es que su alcance se encuentre condicio
nado por la responsabilidad civil de los responsables del delito.
JURISPRUDENCIA: FUNDAMENTO: Artículo 116°
a) Consideraciones jurídicas de la per TUO LOPJ
sona jurídica ASUNTO: Personas jurídicas y con
secuencias accesorias
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Lima, trece de noviembre de dos mil
DELA REPÚBLICA nueve. -
V PLENO JURISDICCIONAL DE (...)
LAS SALAS PENALES PERMANENTE § 4. Consecuencias accesorias, per
Y TRANSITORIAS sona jurídica y proceso penal
ACUERDO PLENARIO 7-2009/CJ-116 19.En el ámbito procesal toca deli
near las garantías y los procedimientos
878
que deben viabilizar la aplicación judicial -en especial, derecho a una resolución
de consecuencias accesorias a una per fundada y congruente basada en el dere
sona jurídica. En este espacio debe defi cho objetivo y derecho a los recursos le
nirse el procedimiento más idóneo que galmente previstos-.
asegure, con puntual observancia de los Con tal efecto, la persona jurídica de
principios y garantías procesales consti berá ser comprendida expresamente en
tucionalmente relevantes, la presencia y sede de instrucción en una resolución ju
la intervención en un proceso penal del dicial de imputación -en el auto de aper
ente colectivo; así como la identificación tura de instrucción o en un auto amplia
de las partes legitimadas y de las carac torio o complementario-, circunscripta
terísticas fundamentales de una dinámica a la posible aplicación de consecuencias
contradictoria que sea idónea para deba accesorias, ello sin perjuicio de que con
tir, sin mengua de las garantías del debi currentemente pueda haber sido pasible
do proceso, tutela jurisdiccional, defensa de una imputación en el proceso civil
procesal y presunción de inocencia, la acumulado como tercero civil. Es eviden
relevancia penal de la concreta interven te que nadie puede ser acusado, sin antes
ción de una persona jurídica en el hecho haber sido comprendido como procesa
sub judice. En algunos sistemas jurídicos do o sujeto pasivo del proceso, a fin de
extranjeros es también la legislación ma que esté en condiciones razonables de
terial la que demanda la habilitación de ejercer el conjunto de derechos necesa
este escenario procesal. Así, por ejemplo, rios para afirmar su pretensión defensiva
en España el artículo 129° del Código o resistencia: derecho a ser oído, a probar
Penal advierte que las consecuencias ac e intervenir en la actividad de investiga
cesorias aplicables a una persona jurídica ción y de prueba, a alegar sobre los resul
requieren de una audiencia previa donde tados de aquella actividad, y a impugnar.
ella pueda alegar, a través de sus represen Al respecto, el NCPP ya considera a la
tantes legitimados, lo que le sea favorable persona jurídica como un nuevo sujeto
(“El Juez o Tribunal, en los supuestos pre pasivo del proceso penal en el Titulo III,
vistos en este Código, y previa audiencia de la Sección IV, del Libro Primero. Pero
de los titulares o de sus representantes le ya no para afrontar únicamente eventua
gales, podrá imponer, motivadamente, las les responsabilidades indemnizatorias,
siguientes consecuencias”). directas o subsidiarias, sino para enfren
2O.En lo que atañe a nuestro sistema tar imputaciones directas o acumulativas
jurídico las consecuencias accesorias, por sobre la realización de un hecho punible
su efectividad sancionadora, deben, tam y que pueden concluir con la aplicación
bién, aplicarse en el marco de un proceso sobre ella de una sanción penal en su
penal con todas las garantías. La persona modalidad especial de consecuencia ac
jurídica, entonces, tiene que ser emplaza cesoria [PABLO SÁNCHEZ VELARDE:
da y comparecer ante la autoridad judi El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa,
cial por su apoderado judicial con abso Lima, 2009, página 80]. Esta orientación
luta capacidad para ejercer plenamente legislativa, además, dispone, para todo
el conjunto de los derechos que dimanan ello, la realización de un proceso penal
de las garantías de defensa procesal -de de corte unitario que comprenderá tanto
recho de conocimiento de los cargos, de a personas naturales como jurídicas, aun
asistencia letrada, de defensa material o que con formulación de cargos y reque
autodefensa, de no autoincriminación y rimientos diferenciados en atención a la
al silencio, de prueba, de alegación, y de naturaleza particular del sujeto imputado
impugnación- y de tutela jurisdiccional y de las necesidades específicas del thema
879
Jorge Rosas Yataco
probandum que le conciernen [JULIO culo se detallan también los datos básicos
CÉSAR ESPINOZA GOYENA, Obra Ci de identificación que deberá contener la
tada, página, 314]. solicitud fiscal y que son los siguientes:
21. En el NCPP las normas relativas (i) La identificación de la persona ju
a la persona jurídica y a su rol en el pro rídica (razón social, naturaleza, etcétera).
ceso penal se encuentran comprendidas (ii) El domicilio de la persona jurídica
entre los artículos 90793°. Cada una de (sede matriz o filiales).
estas normas legisla aspectos específicos La solicitud, además, debe señalar,
vinculados con la capacidad procesal, de modo circunstanciado, los hechos
los derechos y garantías reconocidos a que relacionan a la persona jurídica
las personas jurídicas, así como sobre la con el delito materia de investigación.
actividad procesal que estas pueden des Por tanto, se debe referir la cadena de
plegar. atribución que la conecta con acciones
La morfología y función de tales dis de facilitación, favorecimiento o en
posiciones es la siguiente: cubrimiento del hecho punible. Y, en
A. El artículo 90° NCPP identifica a base a todo ello, se tiene que realizar la
las personas jurídicas que pueden ser fundamentación jurídica que justifique
partes procesales y objeto de emplaza incluir al ente colectivo en el proceso.
miento por la autoridad judicial. En él se La tramitación que deberá darse a la
fijan los presupuestos necesarios para el solicitud será la misma que detalla el ar
emplazamiento y la incorporación for tículo 8o NCPP para el caso de las cues
mal de una persona jurídica en un pro tiones previas, cuestiones prejudiciales y
ceso penal. Al respecto, el presupuesto excepciones.
esencial que exige dicha norma se refie C. El artículo 92° NCPP trata de la re
re a la aplicación potencial sobre el ente presentación procesal de la persona jurí
colectivo de alguna de las consecuencias dica. La norma establece que el órgano
accesorias que contemplan los artículos social de la persona jurídica debe desig
104° y 105° CP. Esta disposición también nar un apoderado judicial. Sin embargo,
concede al Fiscal legitimación exclusiva se excluye de dicho rol a toda persona
para requerir ante la autoridad judicial natural que esté comprendida en la mis
dicho emplazamiento e incorporación ma investigación y bajo la imputación de
procesal. Tal norma, por lo demás, no los mismos hechos que determinaron el
obsta a que, respecto del artículo 104° emplazamiento y la incorporación pro
CP y en sus estrictos marcos, el actor ci cesal de la persona jurídica. La norma
vil tenga legitimación activa conforme a dispone, además, un plazo de cinco días
la concordancia de los artículos 11°, 104° para que el órgano social de la persona
y 105° NCPP. jurídica cumpla con designar al apode
B. El artículo 91° NCPP disciplina la rado judicial. Si al vencimiento de dicho
oportunidad y la tramitación del empla plazo no se hubiera realizado tal desig
zamiento e incorporación procesal de la nación la hará el Juez de la Investigación
persona jurídica como parte procesal. Preparatoria.
Esta norma señala que la solicitud de em D. En el artículo 93° NCPP se deta
plazamiento del Fiscal se debe formular lla los derechos y garantías procesales
ante el Juez de la Investigación Preparato que se reconocen a la persona jurídica
ria, luego de comunicarle su decisión for dentro del proceso penal. Al respecto,
mal de continuar con las investigaciones se reconoce a la persona jurídica proce
y hasta antes de que se declare concluida sada, en tanto resulten compatibles con
la investigación preparatoria. En este artí su naturaleza, los mismos derechos y
880
garantías que corresponden, en un de torio o complementario en condición de

bido proceso legal, a toda persona natu sujeto pasivo imputado. En esta resolu
ral que tiene la condición de imputado. ción, que deberá notificársele a la citada
Principalmente, el derecho a una defen persona jurídica, el Juez Penal dispondrá
sa activa, a la posibilidad de contradic que ella designe un apoderado judicial en
ción procesal, a la impugnación dentro iguales términos que los referidos en el
de la ley de toda resolución que la cause artículo 92° NCPP.
gravamen. C. La persona jurídica procesada tiene,
E. El apartado 2 del artículo 93° NCPP en lo pertinente, los mismos derechos y
regula una situación especial de contu garantías que la ley vigente concede a la
macia o rebeldía de la persona jurídica persona del imputado durante la instruc
procesada la cual, sin embargo, en nin ción y el juicio oral.
gún caso, puede generar que se afecte o D. La acusación fiscal, si correspon
suspenda la continuación del proceso. diere, debe pronunciarse específicamente
22.La vigencia escalonada del NCPP acerca de la responsabilidad de la persona
en el país, como se ha destacado, limita la jurídica. En su caso, solicitará motivada-
utilidad de las normas procesales alusivas mente la aplicación específica de las con
a la persona jurídica y, por ende, dificulta secuencias accesorias que corresponda
la aplicación judicial de las consecuencias aplicar a la persona jurídica por su vin
accesorias en muchos Distritos Judicia culación con el hecho punible cometido.
les. Por tal razón y tomando en cuenta En todo caso, corresponderá al órgano
las reglas y el procedimiento fijado por jurisdiccional el control de la acusación
aquel para dicha finalidad, corresponde fiscal en orden a la intervención en el jui
postular un conjunto de criterios opera cio oral de la persona jurídica.
tivos en aplicación directa de los princi E. La persona jurídica deberá ser em
pios procesales de contradicción, igual plazada con el auto de enjuiciamiento,
dad de armas y acusatorio, conforme a lo pero su inasistencia no impide la conti
dispuesto, en lo pertinente en el artículo nuación del juicio oral. El Juez o Sala Pe
III del Título Preliminar del Código Pro nal competente, de ser el caso, impondrá
cesal Civil, aplicable supletoriamente al la consecuencia accesoria que resulte per
proceso penal, a cuyo efecto se tendrá en tinente al caso con la debida fundamen
consideración, en cuanto sea legalmente tación o la absolverá de los cargos. Rige
compatible con la estructura del ACPP, en estos casos el principio acusatorio y el
los siguientes criterios operativos, inspi principio de congruencia procesal o co
rados en el NCPP: rrelación.
A. El Fiscal Provincial ha de incluir III. DECISIÓN
en su denuncia formalizada o en un re 23 .En atención a lo expuesto, las Salas
querimiento fundamentado en el curso Penales Permanente y Transitorias de la
de la etapa de instrucción a las personas Corte Suprema de Justicia de la Repú
jurídicas involucradas en el hecho puni blica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
ble imputado, incorporando en lo proce por unanimidad, y de conformidad con
dente los datos y contenidos a que alude lo dispuesto en el artículo 116° del Texto
el artículo 91°.l NCPP, necesarios para su Único Ordenado de la Ley Orgánica del
identificación y el juicio de imputación Poder Judicial;
correspondiente a cargo del Juez Penal. ACORDARON:
B. La persona jurídica denunciada ha 24 .ESTABLECER como doctrina le
de ser comprendida en el auto de aper gal, los criterios expuestos en los funda
tura de instrucción o en un auto amplia mentos jurídicos 11 al 22.
881
Jorge Rosas Yataco
25 .PRECISAR que los principios ju mente a los Acuerdos Plenarios dictados
risprudenciales que contiene la doctrina al amparo del artículo 116° del citado es
legal antes mencionada deben ser invoca tatuto orgánico.
dos por los jueces de todas las instancias https://legis.pe/per sonas-jurídicas-con
judiciales, sin perjuicio de la excepción secuencias-accesorias-acuerdo-plena-
que estipula el segundo párrafo del artí rio-7-2009-cj-116/
culo 22° de la LOPJ, aplicable extensiva
Medidas aplicables a las personas jurídicas

Artículo 105.- Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cual
quier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez
podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo.
La clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa
o comité por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar
en elfuturo actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitiva. La prohibición temporal
no será mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad
competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores.
22 julio 2007, y Decreto Legislativo N° 1351, publicado el 07 de enero de 2017, cuyo texto
es el siguiente:
MEDIDAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 105.- Si el hecho punible fuere cometido en ejerci
cio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando
su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter
temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de
cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, funda
ción, cooperativa o comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación,
fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de
dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperati-
va o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase
882
de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido

o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo.
La prohibición temporal no será mayor de cinco años.
5. Multa no menor de cinco ni mayor de quinientas unidades
impositivas tributarias.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez orde
nará a la autoridad competente que disponga la intervención
de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los
trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta
por un período de dos años.
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reor
ganización societaria, no impedirá la aplicación de estas me
didas.■
CONCORDANCIAS:
Const.: Arts. 1, 2, 70, 72, ,73,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
CC.: Arts. 76, 80, 99,111,124,127,130, 885, 886, 896 y 923.
COMENTARIO:
as consecuencias accesorias del art. 105 son sanciones
L penales especiales que sólo se aplica a las personas jurídi
cas que resulten involucradas desde su actividad, administración
u organización, con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento
de un hecho punible. No son penas accesorias, ya que no están
conectadas o supeditadas a una pena principal. Su condición de
accesorias se debe a la oportunidad de su aplicación, que depen
de siempre de que se haya identificado y sancionado penalmente
a una persona natural como autora del delito(354).
Para Bramont-Arias(35S) el art. 105 trata las medidas que se
puedan tomar frente a las personas jurídicas, siempre y cuando
el hecho punible fuere cometido en ejercicio de su actividad o
utilizando dicha persona jurídica para favorecerlo o encubrirlo.
Dado que una persona jurídica no puede delinquir en forma di
(3$4) Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal parte general p. 456.

(355) Manual de Derecho penal parte general p. 509.
883
Jorge Rosas Yataco
recta -por no poder aplicársele un juicio de culpabilidad o repro-

chabilidad-, es decir, no puede ser considerada como sujeto acti
vo del delito, nuestro Código Penal contiene la figura del “actuar
por otro” en el art. 27, según el cual el representante autorizado
es el responsable y es aquí donde se puede adicionar las medidas
contra la persona jurídica señaladas en el art. 105 -clausura defi
nitiva o temporal, disolución, suspensión, etc.-. Las medidas que
señala el art. 105 son netamente administrativas.
JURISPRUDENCIA: 3. Suspensión de las actividades de la
a) Las consecuencias jurídicas de las sociedad, asociación, fundación, coope
personas jurídicas rativa o comité por un plazo no mayor de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA dos años.
DE LA REPÚBLICA 4. Prohibición a la sociedad, funda
ción, asociación, cooperativa o comité
V PLENO JURISDICCIONAL DE de realizar en el futuro actividades, de
LAS SALAS PENALES PERMANENTE la clase de aquellas en cuyo ejercicio se
Y TRANSITORIAS haya cometido, favorecido o encubierto
ACUERDO PLENARIO 7-2009/CJ- el delito.
116 La prohibición podrá tener carácter
FUNDAMENTO: Artículo 116° temporal o definitivo. La prohibición
TUO LOPJ temporal no será mayor de cinco años.
ASUNTO: Personas jurídicas y con Cuando alguna de estas medidas fuera
secuencias accesorias aplicada, el Juez ordenará a la autoridad
Lima, trece de noviembre de dos mil competente que disponga la intervención
nueve. - de la persona jurídica para salvaguardar
(...) los derechos de los trabajadores y de los
§ 3. Alcances y limitaciones del artí acreedores de la persona jurídica hasta
culo 105° CP por un período de dos años.
13.Actualmente, luego de las modifi El cambio de la razón social, la perso
caciones introducidas por el Decreto Le nería jurídica o la reorganización socie
gislativo número 982, el artículo 105° CP taria, no impedirá la aplicación de estas
tiene la siguiente estructura normativa: medidas”.
“Si el hecho punible fuere cometido 14.Del citado artículo es posible seña
en ejercicio de la actividad de cualquier lar que el Juez debe imponer consecuen
persona jurídica o utilizando su organi cias accesorias siempre que se verifique
zación para favorecerlo o encubrirlo, el en el caso concreto, cuando menos, lo
Juez deberá aplicar todas o algunas de las siguiente:
medidas siguientes: A. Que se haya cometido un hecho pu
1. Clausura de sus locales o estableci nible o delito.
mientos, con carácter temporal o definiti B. Que la persona jurídica haya servi
vo. La clausura temporal no excederá de do para la realización, favorecimiento o
cinco años. encubrimiento del delito.
2. Disolución y liquidación de la so C. Que se haya condenado penalmen
ciedad, asociación, fundación, cooperati te al autor, físico y específico, del delito.
va o comité.
884
Ahora bien, en dicha norma coexisten cabe disponer la disolución de la persona

cuatro clases de consecuencias accesorias jurídica, en supuestos donde se identifi
que el juez penal puede imponer a una que una alta probabilidad de que aquella
persona jurídica. Cada una de las cuales vuelva a involucrarse en delitos o peligro
tiene distinta configuración y efectividad. sidad objetiva de la persona moral.
Resulta, por tanto, necesario identificar, C. El inciso 3) regula la suspensión de
seguidamente, sus principales caracterís actividades de la persona jurídica. Esta
ticas y funciones. sanción sólo puede ser impuesta con ca
15.Las consecuencias jurídicas previs rácter temporal y sin exceder a dos años.
tas en el citado artículo 105° CP, tienen La suspensión de actividades puede ser
las siguientes características y funciones: total o parcial. Sin embargo, ella, en su
A. El inciso 1) dispone la clausura opción parcial, deberá recaer solamente
temporal o definitiva de locales o esta sobre aquellas actividades estratégicas u
blecimientos. Es decir, regula sanciones operativas específicas que se relacionaron
que afectan el funcionamiento de los am con el delito cometido o con su modus
bientes físicos e inmuebles en los cuales operandi y efectos [JULIO CÉSAR ES-
la persona jurídica realiza sus actividades PINOZA GOYENA: La persona jurídica
organizacionales y operativas. Cando la en el nuevo proceso penal. En: El nuevo
clausura sea temporal no puede durar proceso penal. Estudios Fundamentales,
más de cinco años. Es importante preci Editorial Palestra, Lima, 2005, página
sar que para que proceda esta medida el 329]. La suspensión total deberá justifi
local o establecimiento tiene que haber carse por la absoluta naturaleza ilícita del
servido para la comisión, favorecimien- quehacer ejercido por la persona jurídica.
to, facilitación o encubrimiento del delito D. Por último, el inciso 4) contiene la
[JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA: Las con prohibición de realizar actividades futuras
secuencias jurídico-económicas del delito, de aquellas que involucraron a la persona
Editorial Idemsa, Lima, 2001, páginas jurídica con la comisión, favorecimiento
310 y 311]. o encubrimiento de un hecho punible.
B. El inciso 2) considera la disolución Esta modalidad de consecuencia acceso
de la persona jurídica. Es la sanción más ria puede ser temporal o definitiva. En el
grave que se podría imponer a un ente co primer caso la prohibición no puede ex
lectivo [JOSÉ HURTADO POZO: Perso tenderse más allá de cinco años. Con esta
nas jurídicas y responsabilidad penal. En: sanción se afecta la operatividad posterior
Anuario de Derecho Penal 1996, Respon al delito del ente colectivo. Tiene, pues,
sabilidad penal de las personas jurídicas, un claro sentido de inhabilitación para su
página 148. LAURA ZÜÑIGA RODRÍ desempeño futuro. No obstante, el alcan
GUEZ: Obra citada, páginas 488/499]. ce de esta sanción es limitado y especial,
Por tanto, la disolución debe de quedar pues no puede extenderse hacia otras acti
reservada, entre otros casos, para aque vidades no vinculadas con el delito.
llos donde la propia constitución, existen 16.En el artículo 105° CP no existen
cia y operatividad de la persona jurídica, reglas de determinación que orienten la
la conectan siempre con hechos punibles, aplicación judicial, así como la justifica
situación que generalmente ocurre con ción interna o externa de las decisiones
las denominadas personas jurídicas de jurisdiccionales que impongan las dis
fachada o de papel. En estas empírica tintas consecuencias accesorias que di
mente se ha detectado no un defecto de cha norma contempla. No obstante, esta
organización sino un evidente defecto de limitación normativa puede ser supera
origen de la organización. Pero, también, da, de modo transitorio, recurriendo a la
885
Jorge Rosas Yataco
implementación judicial de los criterios judicial observe, también, con justificada

adoptados, para tal efecto, por el artícu racionalidad, las exigencias generales que
lo 110° del Anteproyecto de Reforma de derivan del principio de proporcionali
la Parte General del Código Penal de la dad concreta o de prohibición del exceso.
Comisión Especial Revisora creada por En tal sentido, el órgano jurisdiccional
Ley número 29153 [Véase: Congreso de deberá evaluar en cada caso la necesi
la República: Anteproyecto de Ley de Re dad especial de aplicar una consecuencia
forma del Código Penal, J&O Editores accesoria en los niveles de equidad cua
Impresores SAC, Lima, 2009], en tanto en litativa y cuantitativa que correspondan
cuanto sus postulados en modo alguno estrictamente a las circunstancias del
son implicantes con los establecidos por suceso sub judice y según los criterios de
el vigente CP y constituyen reglas de de determinación anteriormente detallados.
sarrollo plenamente derivadas desde los Ello implica, pues, que excepcionalmente,
principios de lesividad, proporcionalidad el Juez puede decidir omitir la aplicación
y prevención incorporados positivamen de tales sanciones a una persona jurídi
te en el Título Preliminar del Código Pe ca cuando lo intrascendente del nivel de
nal. Por tanto, corresponde utilizarlos en intervención e involucramiento del ente
todo proceso de determinación judicial, colectivo en el hecho punible o en su faci
cualitativa y cuantitativa, de las conse litación o encubrimiento, hagan notoria
cuencias accesorias que deban imponerse mente desproporcionada su imposición.
en un caso concreto. Tales criterios son Por lo demás, cabe recordar que estas
los siguientes: opciones jurisdiccionales no son ajenas a
A. Prevenir la continuidad de la utili nuestra legislación vigente y se expresan
zación de la persona jurídica en activida normativamente en el sentido y función
des delictivas. del artículo 68° del Código Penal, al tra
B. La modalidad y la motivación de la tar de la exención de pena. No obstante,
utilización de la persona jurídica en el he es de demandar siempre que esta clase de
cho punible. decisiones sean consecuencia de un rigu
C. La gravedad del hecho punible rea roso análisis fáctico y normativo, y que
lizado. ellas sean motivadas de manera específica
D. La extensión del daño o peligro y suficiente.
causado. 18.En el artículo 105° CP también se
E. El beneficio económico obtenido incluyen salvaguardas a favor de los de
con el delito. rechos de terceros: trabajadores y acree
E La reparación espontánea de las dores, los que pudieran resultar afectados
consecuencias dañosas del hecho puni con la imposición de consecuencias ac
ble. cesorias a la persona jurídica. Por consi
G. La finalidad real de la organización, guiente, el Juez está autorizado por dicha
actividades, recursos o establecimientos norma para disponer, ante la autoridad
de la persona jurídica. competente, la intervención del ente co
H. La disolución de la persona jurídica lectivo sancionado hasta por dos años.
se aplicará siempre que resulte evidente Con esta medida se procura controlar o
que ella fue constituida y operó sólo para paliar los efectos transpersonales que, ne
favorecer, facilitar o encubrir actividades cesariamente, producirán la aplicación de
delictivas. una o más consecuencias accesorias, so
17.Es pertinente destacar que, por su bre el patrimonio o la estabilidad laboral
naturaleza sancionadora, las consecuen de personas ajenas al quehacer ilegal de
cias accesorias imponen que su aplicación la persona jurídica o de sus órganos de
886
gestión. Sin embargo, esta posibilidad de SEXTO. Que, ahora bien, la incauta
promover la intervención, por su propia ción cautelar es una medida de coerción
naturaleza y operatividad, sólo debe utili real o patrimonial que, según el artículo
zarse cuando se impongan consecuencias 316, apartado 1), del Código Procesal Pe
accesorias de efectividad temporal como nal, incide (objeto material) en los efectos
la clausura de locales o la suspensión o provenientes de la infracción penal, los
prohibición de actividades. instrumentos con que se hubiere ejecuta
Finalmente, el artículo 105° CP, en su do o en los objetos del delito permitidos
último párrafo, declara que la imposición por la ley -a partir de la última reforma
de consecuencias accesorias no será afec del artículo 102 del Código Penal, mate
tada o mediatizada por acciones fraudu
ria del Decreto Legislativo número 1351,
lentas u encubridoras, dirigidas malicio
de siete de enero de dos mil diecisiete, y
samente a la frustración de la decisión
atento a lo previsto en el apartado 3) del
judicial como “El cambio de la razón so
primer artículo citado, también com
cial, la personería jurídica o la reorgani
zación societaria.. .”. prende las ganancias del delito-.
Como medida limitativa de un dere
(...)
cho fundamental -de propiedad- está
III. DECISIÓN informada por los principios de inter
23.En atención a lo expuesto, las Salas vención indiciaría (suficientes elementos
Penales Permanente y Transitorias de la de convicción) y de proporcionalidad -
Corte Suprema de Justicia de la Repú prohibición del exceso- (cumplimiento
blica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de los requisitos generales de idoneidad,
por unanimidad, y de conformidad con necesidad y estricta proporcionalidad). El
lo dispuesto en el artículo 116° del Texto principio de proporcionalidad, desde la
Ünico Ordenado de la Ley Orgánica del coerción real, se expresa, en orden al peli-
Poder Judicial; grosismo procesal, en evitar los riesgos de
ACORDARON: ocultamiento de los bienes, insolvencia
24.ESTABLECER como doctrina le sobrevenida, obstaculización de la ave
gal, los criterios expuestos en los funda riguación de la verdad o reiteración de
mentos jurídicos 11 al 22. lictiva. Así está consagrado en el artículo
https://legis.pe/personas-jurídicas-con 253, apartados 2 y 3, del Código Procesal
secuencias-accesorias-acuerdo-plena-
Penal, en cuya virtud se exige el cumpli
rio-7-2009-cj-U6/
miento de sus presupuestos materiales.
b) Cuestiones de incautación y decomiso Asimismo, en lo específico, tratándose
de la incautación cautelar, el peligrosis-
mo procesal se concreta puntualmente,
DE LA REPÚBLICA
conforme al artículo 317, apartado 1), del
SALA PENAL PERMANENTE Código Procesal Penal, en neutralizar el
RECURSO CASACIÓN N.° 864- peligro o riesgo “...de que la libre dispo
2017/NACIONAL nibilidad de los bienes relacionados con el
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN delito (i) pueda agravar o prolongar sus
CASTRO consecuencias o (ii) facilitar la comisión de
-SENTENCIA DE CASACIÓN- otros delitos”
Lima, veintiuno de mayo de dos mil La exigencia de “suficientes elementos
dieciocho de convicción”, desde luego, abarca no
(...) solo al fumus delicti comissi (razonable
887
Jorge Rosas Yataco
atribución del hecho punible a un im su caso, condena. Es factible que un bien
putado, desde el estándar de probabili delictivo, con posterioridad a la comisión
dad delictiva o sospecha suficiente), sino del ilícito penal en cuestión, pudo haber
también al periculum in mora (riesgo de sido entregado o transferido a un tercero.
ocultación patrimonial -de los bienes de En estos casos lo relevante es cómo y bajo
lictivos- o peligro de reiteración delictiva qué condiciones este tercero ajeno al indi
utilizándolos de uno u otro modo, y, en cado delito entró en posesión o adquirió
lo específico, que estos puedan agravar o el bien delictivo; si lo hizo de buena fe la
prolongar las consecuencias del delito o incautación y el decomiso no procederá,
facilitar la comisión de otros delitos). pero si lo recibió o adquirió de mala fe el
SÉPTIMO. Que la medida de incauta tercero perderá el bien a favor del Estado.
ción cautelar, en tanto recae sobre bienes Se trata de un criterio general, pacífico
relacionados con el delito, afecta por ex en la legislación y la dogmática jurídica.
tensión necesaria a quien lo tenga en su Por tanto, no es óbice a la incautación y,
poder, sea interviniente en el delito o no luego, al decomiso de un bien delictivo
responsable penal del mismo. En este úl que el titular actual del mismo intervino
timo caso, el tercero afectado debe ser de en la comisión del delito o que, incluso,
mala fe -única exigencia para que proce con motivo de esa adquisición haya co
da la incautación y, luego, el decomiso-. metido un delito distinto. Delincuente o
Precisa al respecto el artículo 102, párrafo no, el bien delictivo de quien lo tiene en
final, del Código Penal, que el decomiso su poder se incauta y, finalmente, se de
no se dispondrá cuando el bien delictivo comisa -salvo que se trate de un tercero
ha sido transferido a tercero de buena fe de buena fe-. No hace falta que, al tiempo
y a título oneroso o por cualquier otra ra de la incautación, quien lo tiene esté pro
zón análoga. Este último (adquiriente de cesado. Interesa, a estos efectos, el propio
buena fe del bien delictivo) -en función bien delictivo que se incauta, no quién lo
al elemento “homogeneidad”, propio de tiene en su poder.
las medidas de coerción en relación a la OCTAVO. Que, desde eifumus delicti
medida ejecutiva a la tiende a preordenar comissi, la probabilidad -como base del
(decomiso)-, tal como preceptúa el ar estándar de la convicción judicial- de
tículo 318, apartado 4), del Código Pro la obtención delictiva de los inmuebles
cesal Penal, tiene la condición de tercero incautados y, mediante actos fraudulen
en el proceso penal y, como tal, se auto tos que incluyeron contratos simulados
rizará su participación en él, será oído y arbitrajes delictivos, su incorporación
- personalmente o por escrito- y podrá sucesiva al patrimonio de diversas perso
oponerse a la incautación. Lo expuesto nas -naturales y jurídicas-, por lo menos,
significa que no necesariamente el inter hasta antes de la transferencia a la empre
viniente en el delito será la única persona sa recurrente, que incluyeron actos típi
que por su relación con el bien delictivo cos de lavado de activos, estaría consoli
sufrirá la pérdida del mismo con motivo dada indiciariamente. De ser así, es obvio
de su traslado a la esfera de titularidad del que la incautación resultaría idónea, ne
Estado. Es relevante, esencialmente, que cesaria y estrictamente proporcional (el
el bien sea instrumento, objeto, efecto o delito comprendía el bien en sí mismo)
ganancia del delito concreto que se ha co para evitar su ulterior ocultamiento y, en
metido, de la infracción punible materia su caso, evitar la sucesiva comisión de de
de procesamiento, enjuiciamiento y, en litos de lavado de activos con otras trans-
888
ferencias propias de un blanqueamiento sa un bien que se sabía que era delictivo

del origen delictivo del mismo. o que, por la forma y circunstancias de
NOVENO. Que, sin embargo, este no su adquisición, estaba en condiciones de
es el punto central del presente inciden advertir su origen delictivo, todo lo cual
te cautelar, pues no afectó a ninguna de fue posible porque la persona jurídica no
las personas anteriormente involucradas tenía incorporado mecanismos internos
(empresa Consorcio General y sociedad de control, protocolos de seguridad en
conyugal Landa-Calderón). Tampoco el ámbito de sus negocios con terceros o
se trata de sostener que formalmente modelos de prevención adecuados e idó
Inmobiliaria Santa Clara y Mota Engil neos.
fueron incorporadas como investigadas La determinación de tal defecto de
en la causa con posterioridad a la incau organización se examina a partir de la
tación dispuesta judicialmente -no es existencia de estos programas -si legal
un dato formal lo relevante-. Cuando el mente están impuestos, como en el caso
hecho delictivo entraña la intervención de las disposiciones sobre responsabili
de personas jurídicas, el tipo infraccio- dad administrativa de personas jurídicas
nal es propio. El presupuesto del tipo es (Ley número 30424, de veintiuno de abril
el injusto típico, pero no es su elemento de dos mil dieciséis, y Decreto Legisla
o supuesto de hecho constitutivo. Éste tivo número 1352, de siete de enero de
es, alternativamente, que el injusto típico dos mil diecisiete)-. En todo caso, la
(i) fuere cometido en ejercicio de la ac corrección o ilicitud de la transacción
tividad de la persona jurídica o (ii) que en cuestión se advertirá indiciariamen-
se utilice su organización para favorecer te. Los indicios más relevantes están en
lo o encubrirlo -es decir, como apunta función, por ejemplo, (i) al precio de
GRACIA MARTÍN, el fundamento de las venta del bien; (ii) al tipo de vínculos
medidas contra las personas jurídicas (ar entre comprador y vendedor; (iii) a si su
tículo 105 del Código Penal y fijadas en adquisición pertenece al giro del nego
el rubro de las “consecuencias accesorias cio de la persona que lo adquirió o sirve
del delito”, que no de la pena) es tal esta a sus fines sociales; (iv) a si se compra
do de desorganización que ha propiciado de una persona -natural o jurídica- sol
y favorecido la comisión del hecho por vente o de reputación consolidada; (v) a
la persona física relacionada con aque la seriedad y legalidad de la documen
lla, y la relación existente entre ambas tación y registros del inmueble; (vi) a
personas, y finalidad es la neutralizar o la utilización de empresas financieras o
disminuir en lo posible tal peligrosidad bancarias de sólida reputación; (vii) a la
objetiva como medio de prevención de la realización de operaciones que dificul
comisión futura de nuevos hechos puni ten o impidan la localización o destino
ble-. No hay duda de la comisión de un de sus fuentes y que carezcan de una jus
acto de lavado de activos con el inmueble tificación legal o económica válida; (viii)
“Cervatel”, pero lo que debe dilucidar al rol de la persona física que intervino
se es si la adquisición del inmueble por en la transacción, etcétera.
Inmobiliaria Santa Clara -y, antes, por la DÉCIMO. Que lo expuesto en el fun
empresa Shamrock- importó o no un ne damento jurídico precedente entraña un
gocio jurídico realizado bajo la pauta de análisis desde el fumus delicti comissi’.
un “defecto de organización”. Es decir, si elementos del tipo infraccional en or
se incorporó al patrimonio de la empre den a la aplicación del artículo 105 del
889
Jorge Rosas Yataco
Código Penal y su relación con el delito último puede ser imputado o no-. Estas
cometido -que se erige en un presupues posibilidades son: 1. Devolver el bien al
to del supuesto de hecho del decomiso afectado a cambio del depósito inmediato
y, antes, de la incautación-. Este exa de su valor. 2. Entregarlo provisionalmen
men, imprescindible pero insuficiente, te al afectado, bajo reserva de reversión,
se completa con el estudio del periculum siempre que el afectado presente caución,
in mora. Esto es, superada la concurren garantía real o cumpla determinadas con
cia del presupuesto material anterior, se diciones -básicamente de mantenerlo de
debe dilucidar si ese bien, en caso de que bidamente, no grabarlo o no enajenarlo-.
no se dicte la incautación, pueda agravar DUODÉCIMO. Que, en el presente
o prolongar las consecuencias delictivas caso, la motivación de la medida de in
del delito cometido o pueda facilitar la cautación cautelar no solo (i) no se refirió
comisión de otros delitos. Es evidente, a las exigencias específicas del artículo
en el presente caso, en tanto se trata de 105 del Código Penal en relación a las ale
un bien que está en el tráfico jurídico co gaciones de tratarse de un tercero adqui
mercial, la probabilidad de que muy bien riente de buena fe (ii) ni comprendió el
puede ser objeto de sucesivas transaccio análisis acerca del peligrosismo procesal,
nes de diversa índole, de suerte que, si sino que, además, (iii) no se pronunció
la autoridad no interviene para evitarlo motivadamente respecto de la pretensión
y asumir el control patrimonial del mis impugnativa alternativa con arreglo al ar
mo, se puede agravar las consecuencias tículo 318, apartado 3), del Código Pro
del delito cometido y/o dar lugar a otros cesal Penal.
delitos sucesivos. Empero, lo central es Sobre este último punto, sin embargo,
definir lo primero: si podría ser de apli es de aclarar que, en pureza, se trató de
cación, en su caso, la concordancia de una pretensión impugnativa alternativa
los artículos 102 y 105 del Código Penal. que, por lo tanto, debió plantearse cuan
UNDÉCIMO. Que, como ya se anotó, do se interpuso la pretensión de alza
la incautación importa que el bien afecta miento de la incautación -esta pretensión
do pase al control de la autoridad -apar impugnativa configura, propiamente, una
cuestión o problema distinto del plantea
tándose del control o posesión del mismo
do en primera instancia-. En el recurso
a quien se encuentra allí-, sin perjuicio de
de apelación no puede introducirse un
su inscripción en la SUNARP y de la de pedido adicional, aun cuando sea alter
terminación de su custodia e instrumen nativo, en tanto que ello importaría al
tación de reglas de administración sobre terar los elementos esenciales del objeto
aquél -el decomiso, a su vez, determina procesal que queda delimitado por los
el traslado definitivo de dichos bienes a la escritos de interposición y alegaciones en
esfera de titularidad del Estado-. el concreto incidente de reexamen de la
Durante el trámite de la causa, en tan medida de incautación. En la apelación
to no peligran los fines de aseguramiento, rige también la prohibición de la “mutatio
conforme al artículo 318, apartado 3), del libelli” La improcedencia de tal pedido es,
a todas luces, ineludible.
Código Procesal Penal, puede ser posi
DECIMOTERCERO. Que, finalmen
ble -si no existe ley específica en contra
te, se dictó acumulativamente dos me
riodos opciones alternativas a favor del
didas cautelares reales: la inhibición y la
afectado -la Ley no hace mención al im
incautación. La primera está contempla
putado, sino al afectado (quien tenía en su
da en el artículo 310 del Código Procesal
poder el bien), luego, se ratifica que este
Penal y está referida a las responsabili
zo
dades pecuniarias derivadas del delito cuestión. No es de recibo una inhibición

(reparación civil, multa y costas procesa acumulativa, por ser una medida cautelar
les); y, a diferencia del embargo, no solo configurada para otro tipo de situaciones
impide la venta o gravámenes de bienes jurídicas. La pretensión impugnativa debe
inmuebles y muebles de carácter registra- guardar relación con la pretensión inicial;
ble -bloquea el patrimonio desde fuera-, la primera no puede incorporar un motivo
sino que se impone cuando procediendo u objeto distinto o adicional al planteado
el embargo éste no tiene efectividad por en primera instancia.
no conocerse bienes concretos del obli
DECISIÓN
gado o porque los bienes conocidos no
cubren el importe total del daño causado Por estas razones: I. Declararon FUN
y reclamado -recae en bienes libres, no DADO el recurso de casación por los
delictivos-. motivos de quebrantamiento de precep
El decomiso es una consecuencia acce to procesal, vulneración de la garantía de
soria del delito, no responde a la responsa motivación y apartamiento de doctrina
bilidad pecuniaria derivada del delito -la jurisprudencial interpuesto por la defen
incautación, a su vez, por su propia natu sa de la empresa PROMOTORA E IN
raleza y su consiguiente inscripción im MOBILIARIA SANTA CLARA SOCIE
pide de por sí actos de transferencia o de DAD ANÓNIMA contra el auto de vista
gravamen por el afectado-. Por tanto, las de fojas setenta y seis, de cinco de junio
medidas de coerción real de incautación e de dos mil diecisiete. En consecuencia:
inhibición no pueden aplicarse -desde el CASARON el auto de vista de fojas seten
elemento homogeneidad, típico de las me ta y seis, de cinco de junio de dos mil die
didas de coerción-, a instituciones jurídi- cisiete, que confirmando el auto de pri
co-materiales distintas; además, la incau mera instancia de fojas treinta y cuatro,
tación importa, por su propia naturaleza, de doce de abril de dos mil diecisiete, de
la imposibilidad de grabar o transferir el claró infundada la solicitud de reexamen
bien. de la medida de incautación respecto del
DECIMOCUARTO. Que, en conse inmueble “Cervatel”. II. ORDENARON
cuencia, se advierte una motivación in que otro Colegiado Superior dicte nue
completa, al no analizarse el ámbito del va resolución de vista teniendo presente
artículo 105 del Código Penal y, luego, al lo expuesto en la presente Ejecutoria. III.
no examinarse los alcances del tercero ad DISPUSIERON que la presente sentencia
quiriente de buena fe por parte de la per casatoria se lea en audiencia pública, se
sona jurídica Inmobiliaria Santa Clara. De notifique a todas las partes personadas
otro lado, debe quedar claro que la incau en esta sede Suprema y se publique en la
tación puede recaer en quien no es intervi- Página Web del Poder Judicial. IV. MAN
niente en el delito, siempre que su relación DARON que cumplidos estos trámites se
con al bien afectado sea de mala fe -una devuelva el proceso al órgano jurisdiccio
sentencia vinculante no puede alterar esta nal de origen, y se archive el cuadernillo
configuración dogmática-. Asimismo, la de casación en esta Suprema Corte.
incautación y su respectiva inscripción http://www.gacetajuridica.com.pe/bole-
registral impide, por su propia naturaleza, tin-nvnet/ar-web/cas864-2017-Nacional.pdf
el gravamen y la transferencia del bien en
891
Jorge Rosas Yataco
Artículo incorporado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de

la Ley N° 30077, publicada el 20 agosto 2013, la misma que entró en vigencia el 1 de julio
del 2014.
CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Artículo 105-A.-Las medidas contempladas en el artículo an

terior son aplicadas de forma motivada por el juez, en aten
ción a los siguientes criterios de fundamentación y determi
nación, según corresponda:
1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurí
dica en actividades delictivas.
2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona
jurídica en el hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realizado.
4. La extensión del daño o peligro causado.
5. El beneficio económico obtenido con el delito.
6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas
del hecho punible.
7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o
establecimientos de la persona jurídica,
La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que re
sulte evidente que ella fue constituida y operó habitualmente
jjara favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas. }
CONCORDANCIAS:
Const: Arts. 1, 2, 70, 72, ,73,139, incisos 5, 8, 9,11, 21, 22.
CP.: Arts. I, IV, Vil, VIII y IX del T.P.; Arts. 27,102,103,104 y 105.
CC.: Arts. 76, 80, 99,111,124,127,130, 885, 886, 896 y 923.
COMENTARIO:
e los criterios que el artículo 105-A del CP recoge,
D consideramos que el que establece el fundamento de
la imposición de las consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurídicas es el establecido en el inciso 1: Prevenir la
continuidad de la utilización de la persona jurídica en el hecho
punible. De ello se desprende que su finalidad es claramente
preventiva, en el sentido de evitar que se vuelva a utilizar a la
persona jurídica en la comisión de un delito. Pero además que
el delito no es cometido por la persona jurídica, sino que ella es
utilizada por una persona natural para cometer un delito. En
892
consecuencia, decir que las consecuencias accesorias son sancio

nes penales especiales no tiene asidero legal, pues no se impo
nen a la persona jurídica por haber cometido directamente o a
través de sus representantes o administrativos el delito, sino por
haber sido utilizada por sus representantes o administradores en
la comisión de un delito. Las consecuencias accesorias son me
didas preventivas de carácter administrativo ante una situación
objetiva de peligro(356).
JURISPRUDENCIA:
Véase el Acuerdo Plenario 07-2009, en el artículo 102 del CP.
(35ó) García Cavero, Derecho penal, parte general, pp. 1103-1104.
893
LEGISLACION CONEXA
LEY QUE REGULA LA RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
POR EL DELITO DE COHECHO
ACTIVO TRANSNACIONAL
LEY N° 30424
(Publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de abril de 2016)
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
SECCIÓN I
Artículo 1. Objeto de la Ley

La presente Ley regula la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional previsto en el artículo
397-A del Código Penal.
Artículo 2. Ambito subjetivo de aplicación

Para efectos de la presente Ley, son personas jurídicas las entidades de
derecho privado, así como las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos,
las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo
y las empresas del Estado peruano o sociedades de economía mixta.
El cambio de nombre, denominación o razón social, reorganización so
cial, transformación, escisión, fusión, disolución, liquidación o cualquier acto
que pueda afectar la personalidad jurídica de la entidad no impiden la atribu
ción de responsabilidad a la misma.
895
Jorge Rosas Yataco
SECCIÓN II
ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Artículo 3. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas

Las personas jurídicas a que se hace referencia en el artículo 2 son respon
sables administrativamente por el delito de cohecho activo transnacional, pre
visto en el artículo 397-A del Código Penal, cuando este haya sido cometido
en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por:
a. Sus administradores de hecho o derecho, representantes legales, con
tractuales y órganos colegiados, siempre que actúen en el ejercicio de
las funciones propias de su cargo.
b. Las personas naturales que prestan cualquier tipo de servicio a la per
sona jurídica, con independencia de su naturaleza, del régimen jurí
dico en que se encuentren o de si media relación contractual y que,
estando sometidas a la autoridad y control de los gestores y órganos
mencionados en el literal anterior, actúan por orden o autorización de
estos últimos.
c. Las personas naturales señaladas en el literal precedente cuando, en
atención a la situación concreta del caso, no se ejerza sobre ellas el
debido control y vigilancia por parte de los administradores de hecho
o derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados
de la persona jurídica.
Las personas jurídicas no son responsables en los casos en que las per
sonas naturales indicadas en los literales a, b y c del primer párrafo, hubiesen
cometido el delito de cohecho activo transnacional, previsto en el artículo 397-
A del Código Penal, exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero
distinto a la persona jurídica.
Artículo 4. Autonomía de la responsabilidad administrativa de la per
sona jurídica y extinción de la acción contra la persona jurídica
La responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de
la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la
acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad adminis
trativa de las personas jurídicas.
La acción contra la persona jurídica se extingue por prescripción, cosa
juzgada, amnistía o el derecho de gracia.
La prescripción de la acción contra la persona jurídica se rige por lo
dispuesto, en lo que corresponda, en los artículos 80, 82, 83 y 84 del Código
Penal.
896
Legislación conexa
SECCIÓN III
MEDIDAS ADMINISTRATIVAS APLICABLES
A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Artículo 5. Medidas administrativas aplicables

El juez aplica, según corresponda, las siguientes medidas administrativas
contra las personas jurídicas que resultaren administrativamente responsables
de la comisión del delito de cohecho activo transnacional, tipificado en el artí
culo 397-A del Código Penal:
a. Multa hasta el séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera ob
tener con la comisión del delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el
literal a del primer párrafo del artículo 7.
b. Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Suspensión de las actividades sociales por un plazo no mayor de

dos años.
2. Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma
clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometi
do, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener
carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será
mayor de cinco años.
3. Suspensión para contratar con el Estado por un plazo no mayor
de cinco años.
c. Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizacio

nes administrativas o municipales.
d. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o
definitivo. La clausura temporal es no mayor de cinco años.
e. Disolución.
Artículo 6. Medidas administrativas complementarias

El juez puede ordenar a la autoridad competente que disponga la inter
vención de la persona jurídica que resultare administrativamente responsable
de la comisión del delito de cohecho activo transnacional, cuando sea necesa
rio, para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores hasta
por un período de dos años.
La intervención puede afectar a la totalidad de la organización o limitarse
a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El juez debe
fijar exactamente el contenido y alcances de la intervención y determinar la en
tidad a cargo de la intervención y los plazos en que esta debe cursarle informes
a fin de efectuar el seguimiento de la medida.
897
Jorge Rosas Yataco
La intervención se puede modificar o suspender en todo momento previo

informe del interventor y disposición del Ministerio Público. El interventor
está facultado para acceder a todas las instalaciones y locales de la entidad y
recabar la información que estime necesaria para el ejercicio de sus funciones,
debiendo guardar estricta confidencialidad respecto de la información secreta
o reservada de la persona jurídica, bajo responsabilidad.
Artículo 7. Multa
Cuando no se pueda determinar el monto del beneficio obtenido o del
que se esperaba obtener con la comisión del delito de cohecho activo trans
nacional, el valor de la multa se establece conforme a los siguientes criterios:
a. Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la
comisión del delito asciende hasta ciento cincuenta unidades imposi
tivas tributarias, la multa es no menor de diez ni mayor de cincuenta
unidades impositivas tributarias.
b. Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la co
misión del delito asciende hasta mil setecientas unidades impositivas
tributarias, la multa es no menor de cincuenta ni mayor de doscientas
cincuenta unidades impositivas tributarias.
c. Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la
comisión del delito asciende a un monto mayor a las mil setecientas
unidades impositivas tributarias, la multa es no menor de doscientas
cincuenta ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias.
La multa debe ser pagada dentro de los diez días hábiles de pronunciada
la sentencia que tenga la calidad de consentida o ejecutoriada. A solicitud de
la persona jurídica y cuando el pago del monto de la multa pueda poner en
riesgo su continuidad o el mantenimiento de los puestos de trabajo o cuando
sea aconsejable por el interés general, el juez autoriza que el pago se efectúe en
cuotas mensuales, dentro de un límite que no exceda de treinta y seis meses.
En caso de que la persona jurídica no cumpla con el pago de la multa
impuesta, esta puede ser ejecutada sobre sus bienes o convertida, previo re
querimiento judicial, en la medida de prohibición de actividades de manera
definitiva, prevista en el numeral 2 del literal b del artículo 5.
Artículo 8. Inhabilitación
La medida de suspensión para contratar con el Estado, prevista en el nu
meral 3 del literal b del artículo 5, se impone de forma obligatoria en los casos
en que el delito es cometido en el marco de un proceso de contratación pública.
El juez puede imponer cualquier modalidad de inhabilitación en supues
tos distintos al señalado en el primer párrafo, en atención a las particularidades
del caso concreto y considerando los criterios establecidos en el artículo 14.
898
Legislación conexa
Artículo 9. Cancelación de licencias u otras autorizaciones y clausura

La medida prevista en el literal c del artículo 5 se aplica de forma obli
gatoria cuando el delito de cohecho activo transnacional estuvo destinado o
vinculado a la obtención de licencias u otras autorizaciones administrativas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo, el juez puede imponer
las medidas previstas en los literales c y d del artículo 5, en otros supuestos
cuando lo estime pertinente en atención a los criterios establecidos en el artí
culo 14.
Artículo 10. Disolución
La disolución se aplica solo a las personas jurídicas que hayan sido cons
tituidas y operado para favorecer, facilitar o encubrir la comisión del delito
de cohecho activo transnacional. En ningún caso podrá aplicarse para otras
circunstancias.
Esta medida no es aplicable cuando se trate de personas jurídicas de de
recho privado y empresas del Estado o sociedades de economía mixta que
presten un servicio de utilidad pública, cuya interrupción pueda causar graves
consecuencias sociales o económicas o daños serios a la comunidad.
Artículo 11. Decomiso
El juez, cuando corresponda, dispone el decomiso de los instrumentos,
objetos, efectos y ganancias del delito de cohecho activo transnacional por el
que se declare responsable administrativamente a la persona jurídica, de con
formidad con el artículo 102 del Código Penal, conjuntamente con las medi
das administrativas del artículo 5 que resulten aplicables.
SECCIÓN IV
DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS POR LA COMISIÓN
DEL DELITO DE COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL
Artículo 12. Circunstancias atenuantes

Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas las siguientes:
a. Haber procedido a través de sus administradores de hecho o derecho,
representantes legales, contractuales y órganos colegiados a confesar
la comisión del delito de cohecho activo transnacional, con anteriori
dad a la formalización de la investigación preparatoria.
b. La colaboración objetiva, sustancial y decisiva en el esclarecimiento
del hecho delictivo, en cualquier momento del proceso.
c. El impedimento de las consecuencias dañosas del ilícito.
d. La reparación total o parcial del daño.
899
Jorge Rosas Yataco
e. La adopción e implementación por parte de la persona jurídica, des

pués de la comisión del delito de cohecho activo transnacional y antes
del inicio del juicio oral, de un modelo de prevención, conforme a lo
dispuesto en el artículo 15.
£ La acreditación parcial de los elementos del modelo de prevención,
previstos en el párrafo 17.2 del artículo 17.
Artículo 13. Circunstancias agravantes

Son circunstancias agravantes de la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas:
a. La comisión del delito de cohecho activo transnacional en virtud de
cualquiera de los supuestos del artículo 3, dentro de los cinco años
posteriores a la imposición, mediante sentencia firme, de una o más
medidas del artículo 5 a la misma persona jurídica. En tal caso, el juez
puede aumentar las medidas establecidas en los literales a, b y d del
artículo 5, hasta en una mitad por encima del máximo legal estableci
do.
b. La utilización instrumental de la persona jurídica para la comisión
del delito de cohecho activo transnacional. Se entiende que se está
ante este supuesto cuando la actividad legal sea menos relevante que
su actividad ilegal.
Artículo 14. Criterios para la aplicación de las medidas administrati

vas
Las medidas administrativas previstas en los literales b, c y d del artículo
5 son determinadas por el juez en atención a los siguientes criterios, según
corresponda:
a. La gravedad del hecho punible.
b. El tamaño y naturaleza de la persona jurídica.
c. La capacidad económica de la persona jurídica.
d. La extensión del daño o peligro causado.
e. El beneficio económico obtenido por el delito de cohecho activo
transnacional.
£ La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica
en el delito.
g. El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona
natural u órgano que incumplió el deber de control.
900
Legislación conexa
Artículo 15. Individualización de las medidas administrativas

En caso de que el juez imponga la medida de multa o las medidas admi
nistrativas previstas en los literales b y d del artículo 5 con carácter temporal,
debe desarrollar los siguientes pasos:
a. Identifica la extensión de la medida que corresponda, según los lími

tes establecidos en el artículo 5, y la divide en tres partes.
b. Determina la medida concreta, evaluando la concurrencia de circuns
tancias agravantes o atenuantes, conforme a las siguientes reglas:
1. Cuando concurran únicamente circunstancias atenuantes o no

existan atenuantes ni agravantes, se aplica la medida dentro del
tercio inferior.
2. Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes, se
aplica la medida dentro del tercio intermedio.
3. Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, se apli
ca la medida dentro del tercio superior.
4. Cuando se trate de circunstancias atenuantes previstas por la ley
como privilegiadas, se aplica la medida por debajo del tercio infe
rior.
5. Cuando se trate de circunstancias agravantes previstas por la ley
como cualificadas, se aplica la medida por encima del tercio supe
rior.
6. En caso de concurrencia de circunstancias atenuantes privilegia
das y agravantes cualificadas, se aplica la medida dentro de los
límites del rango legal.
Para efectos del presente artículo, son circunstancias atenuantes privile

giadas aquellas previstas en la ley penal o procesal penal que prevean la reduc
ción de la pena por debajo del mínimo legal. Del mismo modo, son circunstan
cias agravantes cualificadas aquellas previstas en la ley penal o procesal penal
que prescriban el incremento de la pena por encima del máximo legal.
Artículo 16. Suspensión de la ejecución de las medidas administrativas
16.1. El juez puede, mediante resolución debidamente motivada y de
modo excepcional, considerando especialmente el número de trabajadores o
las ventas anuales netas o los montos de exportación de la persona jurídica, sus
pender la ejecución de las medidas administrativas impuestas y sus efectos por
un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años. La suspensión procede
siempre que la persona jurídica no esté incursa en el supuesto de reincidencia
previsto en el literal a del artículo 13.
16.2. En el caso de empresas del Estado, sociedades de economía mixta o
de personas jurídicas que prestan un servicio de utilidad pública cuya interrup
901
Jorge Rosas Yataco
ción pueda causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a

la comunidad, el juez puede ordenar la suspensión, cualquiera fuese la medida
administrativa impuesta en la sentencia.
16.3. Si durante el periodo de suspensión no se dispone la incorporación
formal de la persona jurídica al proceso penal de conformidad con lo previsto
en los artículos 90 y 91 del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto
Legislativo 957, el juez deja sin efecto la medida administrativa impuesta y
resuelve el sobreseimiento de la causa.
16.4. Esta suspensión no afecta el decomiso dispuesto judicialmente, se
gún lo previsto en el artículo 11.
SECCIÓN V
MODELO DE PREVENCIÓN
Artículo 17. Eximente por implementación de modelo de prevención

17.1. La persona jurídica está exenta de responsabilidad administrativa
por la comisión del delito de cohecho activo transnacional, si adopta e imple-
menta en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo
de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características,
consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir el delito
de cohecho activo transnacional o para reducir significativamente el riesgo de
su comisión.
17.2. El modelo de prevención a que se hace referencia en el párrafo 17.1
debe contener como mínimo los siguientes elementos:
a. Una persona u órgano, designado por el máximo órgano de admi
nistración de la persona jurídica, que ejerza la función de auditoría
interna de prevención y que cuente con el personal, medios y faculta
des necesarios para cumplirla adecuadamente. Esta función se ejerce
con la debida autonomía respecto del órgano de administración, sus
propietarios, accionistas o socios, salvo en el caso de la micro, pequeña
y mediana empresa, donde puede ser asumida directamente por el
órgano de administración.
b. Medidas preventivas referidas a:
1. La identificación de las actividades o procesos de la persona jurí

dica que generen o incrementen riesgos de comisión del delito de
cohecho activo transnacional.
2. El establecimiento de procesos específicos que permitan a las
personas que intervengan en estos, programar y ejecutar sus ta
reas o labores de una manera que prevenga la comisión del delito
de cohecho activo transnacional.
902
Legislación conexa
3. La identificación de los procesos de administración y auditoría

de los recursos financieros que permitan a la persona jurídica pre
venir su utilización en la comisión de la conducta delictiva de
cohecho activo transnacional.
4. La existencia de sistemas de denuncia, protección del denuncian
te, persecución e imposición de sanciones internas en contra de
los trabajadores o directivos que incumplan el modelo de preven
ción.
c. Un mecanismo de difusión y supervisión interna del modelo de pre

vención, el cual debe ser aprobado por un reglamento o similar emi
tido por la persona jurídica.
17.3. El reglamento desarrolla y precisa los elementos y requisitos nece

sarios para la implementación del modelo de prevención.
17.4. En el caso de las empresas del Estado o sociedades de economía
mixta, el modelo de prevención se ejerce sin perjuicio de las competencias y
potestades que corresponden a los órganos de control institucional como de
todos los órganos conformantes del Sistema Nacional de Control.
17.5. Se excluye también la responsabilidad administrativa de la persona
jurídica, cuando cualquiera de las personas naturales señaladas en el artículo
3 comete el delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención
debidamente implementado atendiendo a los elementos previstos en el párrafo
17.2.
Artículo 18. Efectos jurídicos y valoración
El fiscal o el juez, según corresponda, verifican la efectiva implementación
y funcionamiento del modelo de prevención. Si en el curso de las diligencias
preliminares se acredita la existencia de un modelo de prevención implemen
tado con anterioridad a la comisión del delito de cohecho activo transnacional,
el fiscal dispone el archivo de lo actuado, mediante decisión debidamente mo
tivada. En caso de que la investigación preparatoria se hubiese formalizado, el
juez puede, a petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento de
conformidad con la normatividad procesal vigente.
Artículo 19. Certificación del modelo de prevención
El modelo de prevención puede ser certificado por terceros debidamente
registrados y acreditados, con la finalidad de acreditar el cumplimiento de to
dos los elementos establecidos en el párrafo 17.2 del artículo 17. El reglamento
establece la entidad pública a cargo de la acreditación de terceros, la norma
técnica de certificación y demás requisitos para la implementación adecuada
de los modelos de prevención.
903
Jorge Rosas Yataco
DISPOSICIONES
PRIMERA. Vigencia
La presente norma entra en vigencia el 1 de julio de 2017.
SEGUNDA. Reglamento
El Poder Ejecutivo, dentro de los sesenta días hábiles siguientes a la pu
blicación de la presente Ley, aprueba el reglamento a que hace referencia el
párrafo 17.3 del artículo 17.
TERCERA. Vía procesal
La investigación, procesamiento y sanción de las personas jurídicas, de
conformidad con lo establecido en la presente Ley, se tramitan en el marco del
proceso penal, al amparo de las normas y disposiciones del Código Procesal
Penal, aprobado por el Decreto Legislativo 957.
CUARTA. Normas aplicables
Durante la investigación y proceso penal, la persona jurídica goza de to
dos los derechos y garantías que la Constitución Política del Perú y la norma-
tividad vigente reconoce a favor del imputado.
La persona jurídica puede ser asistida por la defensa pública, en caso lo
requiera, bajo los alcances de la Ley 29360, Ley del Servicio de Defensa Pú
blica, del Decreto Supremo 007-2012-JUS y demás normas conexas, en lo que
resulte pertinente.
Asimismo, son aplicables los artículos 372 y 468 al 471 del Código Pro
cesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo 957, que regulan la conclusión
anticipada del juicio y el proceso de terminación anticipada respectivamente,
con plena intervención del apoderado judicial de la persona jurídica, y demás
normas del citado código que resulten pertinentes.
QUINTA. Registro de personas jurídicas sancionadas administrativamen
te
El Poder Judicial implementa un registro informático de carácter público
para la inscripción de las medidas administrativas impuestas a las personas
jurídicas, con expresa mención del nombre, clase de sanción y duración de la
misma, así como el detalle del órgano jurisdiccional y fecha de la sentencia
firme, sin perjuicio de cursar partes a los Registros Públicos para la inscripción
correspondiente, de ser el caso.
En caso de que las personas jurídicas cumplan con la medida administra
tiva impuesta, el juez, de oficio o a pedido de parte, ordena su retiro del registro,
salvo que la medida tenga carácter definitivo.
904
Legislación conexa
El Poder Judicial puede suscribir convenios con otras instituciones para

compartir la información que conste en el registro.
El Poder Judicial, en el plazo de noventa días hábiles contados a partir de
la publicación de la presente Ley, emite las disposiciones reglamentarias per
tinentes que regulen los procedimientos, acceso, restricciones, funcionamiento
del registro y demás aspectos necesarios para su efectiva implementación.
SEXTA. Campañas de difusión
La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, a través de su Coordinación
General, realiza campañas de difusión sobre los alcances de la norma, dirigida
a las empresas, a la policía, a los fiscales, a los procuradores, a los jueces y a los
ciudadanos.
SÉTIMA. Financiamiento
La implementación de lo establecido en la presente Ley se financia con
cargo a los presupuestos institucionales de las entidades involucradas, sin de
mandar recursos adicionales al tesoro público.
OCTAVA. Informe técnico de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción
Cualquier propuesta normativa que modifique la presente Ley o que im
plique la reducción o ampliación de su objeto y alcances, cuenta para su apro
bación con un informe técnico no vinculante de la Comisión de Alto Nivel
Anticorrupción.
En el supuesto de facultades delegadas a que se refiere el artículo 104
de la Constitución Política del Perú, el sector responsable solicita el referido
informe técnico a la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción.
NOVENA. Responsabilidad por denuncias maliciosas
La presentación de denuncias maliciosas en el marco de la presente Ley
da lugar a responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, conforme
a ley.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS
PRIMERA. Incorporación del artículo 401-C al Código Penal

Incorpórese el artículo 401-C al Código Penal con el texto siguiente:
“Artículo 401-C. Multa aplicable a las personas jurídicas
Cuando las personas jurídicas señaladas en el artículo 2 de la Ley que re
gula la responsabilidad administrativa autónoma de las personas jurídicas por
el delito de cohecho activo transnacional resulten responsables por el delito
previsto en el artículo 397-A, el juez impone la medida de multa, conforme al
905
Jorge Rosas Yataco
literal a del artículo 5 de la citada norma, sin perjuicio de las demás medidas
administrativas allí previstas que resulten aplicables”.
SEGUNDA. Incorporación del artículo 313-A al Código Procesal Penal
Incorpórese el artículo 313-A al Código Procesal Penal, Decreto Legis
lativo 957, con el texto siguiente:
“Artículo 313-A. Medidas cautelares en casos de responsabilidad ad
ministrativa autónoma de personas jurídicas
En los supuestos previstos en la Ley que regula la responsabilidad admi
nistrativa autónoma de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo
transnacional, el juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar, además de
las medidas establecidas en el numeral 1 del artículo 313, las siguientes:
a. Prohibición de actividades futuras de la misma clase o naturaleza de
aquellas con cuya realización se habría cometido, favorecido o encu
bierto el delito.
b. Suspensión para contratar con el Estado.
La imposición de las medidas señaladas en el primer párrafo procede
siempre que existan suficientes elementos probatorios sobre la responsabilidad
administrativa de la persona jurídica por el delito de cohecho activo transna
cional y que fuese indispensable para prevenir los riesgos de ocultamiento de
bienes o de insolvencia sobrevenida o para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad.
Estas medidas cautelares no duran más de la mitad del tiempo fijado para
las medidas de carácter temporal previstas en el artículo 5 de la Ley que regula
la responsabilidad administrativa autónoma de las personas jurídicas por el
delito de cohecho activo transnacional”.
Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, al primer día del mes de abril de dos mil dieciséis.
LUIS IBERICO NÚÑEZ

Presidente del Congreso de la República
NATALIE CONDORIJAHUIRA
Primera Vicepresidenta del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinte días del mes de abril del año dos mil
dieciséis.
OLLANTA HUMALA TASSO
Presidente de la República
PEDRO CATERIANO BELLIDO
Presidente del Consejo de Ministros
906
DECRETO LEGISLATIVO QUE AMPLIA
LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
DECRETO LEGISLATIVO
N° 1352
POR CUANTO:
Que, mediante Ley N° 30506, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, se
guridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorgani
zación de Petroperú S.A., el Congreso de la República ha delegado en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar sobre dichas materias por un plazo de noventa
(90) días calendario;
Que, las facultades otorgadas en materia de seguridad ciudadana se en
cuentran previstas en el numeral 2) del artículo 2 de la citada ley; y, dentro de
este numeral, el literal i) faculta al Poder Ejecutivo para incorporar la respon
sabilidad autónoma de las personas jurídicas involucradas en actos de corrup
ción, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, respectivamente;
Que, el Perú ha ratificado los principales instrumentos internacionales en
materia de lucha contra la corrupción, tales como la Convención de Naciones
Unidas Contra la Corrupción, la Convención de Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional y el Convenio Internacional para la
represión de la Financiación del Terrorismo; instrumentos que exigen al Perú
regular la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas por su participa
ción en los delitos de corrupción, lavado de activos y financiamiento del terro
rismo, sea en el ámbito penal, civil o administrativo, sin perjuicio de la respon
sabilidad penal que incumba a las personas naturales que los hayan cometido;
Que, asimismo, conforme a las Recomendaciones tres (3) y cinco (5) del
Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y sus respectivas notas
interpretativas, los países, entre ellos, el Perú-que asumió el compromiso de
cumplirlas en el año dos mil-deben asegurar que se aplique a las personas
jurídicas involucradas en los delitos de lavado de activos y de financiamiento
907
Jorge Rosas Yataco
del terrorismo responsabilidad penal, civil o administrativa; y, por su parte, la

Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Coo
peración y el Desarrollo Económico (OCDE), exige legislar la responsabilidad
autónoma de las personas jurídicas por su participación en el cohecho activo
transnacional;
Que, mediante Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad admi
nistrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacio
nal, se estableció la responsabilidad de las personas jurídicas, pero únicamente
para el delito de cohecho activo transnacional, previsto en el artículo 397-A
del Código Penal;
Que, con la finalidad de cumplir con todas las exigencias internacionales
antes mencionadas, se hace necesario perfeccionar el marco normativo vigente
y establecer un nuevo campo de responsabilidad administrativa que regule,
además del delito de cohecho activo transnacional, la responsabilidad autó
noma de las personas jurídicas que participan en otros delitos de corrupción,
tales como el delito de cohecho activo genérico y cohecho activo específico, así
como en los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo;
De conformidad con lo establecido en el literal a) e i) del numeral 2 del
artículo 2 de la Ley N° 30506 y el artículo 104 de la Constitución Política del
Perú;
Con cargo a dar cuenta al Congreso de la República;
Artículo 1.- Modificación la Ley N° 30424, Ley que regula la respon
sabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho
activo transnacional
Modifiqúense los artículos 1,2,3,4,5, 6, 7,11,12,13,14,16,17 y 18 de
la Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las per
sonas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, en los siguientes
términos:
“Artículo 1. Objeto de la ley
La presente Ley regula la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas por los delitos previstos en los artículos 397,397-A, y 398 del Código
Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106, Decreto
Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos rela
cionados a la minería ilegal y crimen organizado; y, en el artículo 4-A del De
creto Ley N° 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
908
Legislación conexa
Artículo 2. Ambito subjetivo de aplicación

Para efectos de la presente Ley, son personas jurídicas las entidades de
derecho privado, así como las asociaciones, fundaciones, organizaciones no gu
bernamentales y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que
administran un patrimonio autónomo y las empresas del Estado peruano o
sociedades de economía mixta.
El cambio de nombre, denominación o razón social, reorganización so
cietaria, transformación, escisión, fusión, disolución, liquidación o cualquier
acto que pueda afectar la personalidad jurídica de la entidad no impiden la
atribución de responsabilidad a la misma.
En el caso de una fusión o escisión, la persona jurídica absorbente: (i)
solo puede ser sancionada con el pago de una multa, que se calcula teniendo
en cuenta las reglas establecidas en los artículos 5 o 7, según corresponda, y
en función al patrimonio transferido, siempre que el delito haya sido cometi
do antes de la fusión o escisión, salvo que las personas jurídicas involucradas
hayan utilizado estas formas de reorganización societaria con el propósito de
eludir una eventual responsabilidad administrativa de la persona jurídica fu
sionada o escindida, en cuyo caso no opera este supuesto; y, (ii) no incurre en
responsabilidad administrativa cuando ha realizado un adecuado proceso de
debida diligencia, previo al proceso de fusión o escisión. Se entiende que se
cumple con la debida diligencia cuando se verifique la adopción de acciones
razonables orientadas a verificar que la persona jurídica fusionada o escindida
no ha incurrido en la comisión de cualquiera de los delitos previstos en el ar
tículo 1.
Artículo 3. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas
Las personas jurídicas son responsables administrativamente por los deli
tos señalados en el artículo 1, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre
o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por:
a. Sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, represen
tantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o
subsidiarias.
b. La persona natural que, estando sometida a la autoridad y control
de las personas mencionadas en el literal anterior, haya cometido el
delito bajo sus órdenes o autorización.
c. La persona natural señalada en el literal precedente, cuando la co
misión del delito haya sido posible porque las personas mencionadas
en el literal a. han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia
y control sobre la actividad encomendada, en atención a la situación
concreta del caso.
909
Jorge Rosas Yataco
Las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices serán responsa

bles y sancionadas siempre que las personas naturales de sus filiales o subsidia
rias, que incurran en cualquiera de las conductas señaladas en el primer párrafo,
hayan actuado bajo sus órdenes, autorización o con su consentimiento.
Las personas jurídicas no son responsables en los casos en que las per
sonas naturales indicadas en el primer párrafo, hubiesen cometido los delitos
previstos en el artículo 1, exclusivamente en beneficio propio o a favor de un
tercero distinto a la persona jurídica.
Artículo 4. Autonomía de la responsabilidad administrativa de la per
sona jurídica y extinción de la acción contra la persona jurídica
La responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de
la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la
acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad adminis
trativa de las personas jurídicas.
La acción contra la persona jurídica se extingue por prescripción o cosa
juzgada.
La acción contra la persona jurídica prescribe en el mismo tiempo que
el previsto para la persona natural, de conformidad con el primer párrafo del
artículo 80 del Código Penal, siendo de aplicación asimismo, en lo que corres
ponda, los artículos 82, 83 y 84 del Código Penal.
Artículo 5. Medidas administrativas aplicables
El juez, a requerimiento del Ministerio Público, puede disponer, según
corresponda, las siguientes medidas administrativas contra las personas jurí
dicas que resulten responsables de la comisión de los delitos previstos en el
artículo 1:
a. Multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido
o que se espera obtener con la comisión del delito, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 7.
b. Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de

seis meses ni mayor de dos años.
2. Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma
clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometi
do, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener
carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será
menor de un año ni mayor de cinco años.
3. Para contratar con el Estado de carácter definitivo.
910
Legislación conexa
c. Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizacio

nes administrativas o municipales.
d. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o
definitivo. La clausura temporal es no menor de un año ni mayor de
cinco años.
e. Disolución.
Artículo 6. Medidas administrativas complementarias

El juez, a requerimiento del Ministerio Público, puede ordenar a la au
toridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica que
resulte responsable de la comisión de los delitos previstos en el artículo 1,
cuando sea necesario, para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de
los acreedores hasta por un período de dos años.
La intervención puede afectar a la totalidad de la organización o limitarse
a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El juez debe
fijar exactamente el contenido y alcances de la intervención y determinar la en
tidad a cargo de la intervención y los plazos en que esta debe cursarle informes
a fin de efectuar el seguimiento de la medida.
La intervención se puede modificar o suspender en todo momento previo
informe del interventor y disposición del Ministerio Público. El interventor
está facultado para acceder a todas las instalaciones y locales de la entidad y
recabar la información que estime necesaria para el ejercicio de sus funciones,
debiendo guardar estricta confidencialidad respecto de la información secreta
o reservada de la persona jurídica, bajo responsabilidad.
Artículo 7. Multa
Cuando no se pueda determinar el monto del beneficio obtenido o del
que se esperaba obtener con la comisión de los delitos previstos en el artículo
1, el valor de la multa se establece conforme a los siguientes criterios:
a) Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la
comisión del delito asciende hasta ciento cincuenta (150) unidades
impositivas tributarias, la multa es no menor de diez (10) ni mayor de
cincuenta (50) unidades impositivas tributarias.
b) Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la
comisión del delito sea mayor a ciento cincuenta (150) unidades im
positivas tributarias y menor de mil setecientas (1700) unidades im
positivas tributarias, la multa es no menor de cincuenta (50) ni mayor
de quinientas (500) unidades impositivas tributarias (UIT).
c) Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la co
misión del delito sea mayor a mil setecientas (1700) unidades impo
911
Jorge Rosas Yataco
sitivas tributarias, la multa es no menor de quinientas (500) ni mayor

a diez mil (10000) unidades impositivas tributarias (UIT).
La multa debe ser pagada dentro de los diez días hábiles de pronunciada
la sentencia que tenga la calidad de consentida o ejecutoriada. A solicitud de
la persona jurídica y cuando el pago del monto de la multa pueda poner en
riesgo su continuidad o el mantenimiento de los puestos de trabajo o cuando
sea aconsejable por el interés general, el juez autoriza que el pago se efectúe en
cuotas mensuales, dentro de un límite que no exceda de treinta y seis meses.
En caso de que la persona jurídica no cumpla con el pago de la multa
impuesta, esta puede ser ejecutada sobre sus bienes o convertida, previo re
querimiento judicial, en la medida de prohibición de actividades de manera
definitiva, prevista en el numeral 2 del literal b) del artículo 5.
Artículo 11. Decomiso
El juez, a requerimiento del Ministerio Público, puede disponer el de
comiso de los instrumentos, objetos, efectos y ganancias del delito cometido
por el que se declare responsable a la persona jurídica, de conformidad con el
artículo 102 del Código Penal, conjuntamente con las medidas del artículo 5
que resulten aplicables.
Artículo 12. Circunstancias atenuantes
Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas las siguientes:
a. La colaboración objetiva, sustancial y decisiva en el esclarecimiento
del hecho delictivo, hasta antes del inicio de la etapa intermedia.
b. El impedimento de las consecuencias dañosas del ilícito.
c. La reparación total o parcial del daño.
d. La adopción e implementación por parte de la persona jurídica, des
pués de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, de un
modelo de prevención.
e. La acreditación parcial de los elementos mínimos del modelo de pre
vención.
La confesión, debidamente corroborada, de la comisión del delito, con
anterioridad a la formalización de la investigación preparatoria, tiene como
efecto que el juez pueda rebajar la medida establecida en los literales a), b),
y d) del artículo 5 hasta un tercio por debajo del mínimo legal establecido,
cuando se trate de medidas temporales. Este supuesto es inaplicable en caso de
flagrancia, irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos
probatorios incorporados en el proceso o cuando se haya configurado la rein
cidencia de acuerdo al segundo párrafo del artículo 13.
912
Legislación conexa
Artículo 13. Circunstancias agravantes

Constituye circunstancia agravante la utilización instrumental de la per
sona jurídica para la comisión de cualquiera de los delitos comprendidos en el
artículo 1. Este supuesto se configura cuando se pruebe que la actividad que
desarrolla la persona jurídica es predominantemente ilícita.
Asimismo, constituye circunstancia agravante cuando la persona jurídica
contiene dentro de su estructura un órgano, unidad, equipo o cualquier otra
instancia cuya finalidad o actividad es ilícita.
La comisión de cualquiera de los delitos comprendidos en el artículo
1, dentro de los cinco años posteriores a la fecha en que se le haya impuesto,
mediante sentencia firme, una o más medidas, tiene como efecto que el juez
pueda aumentar las medidas establecidas en los literales a), b) y d) del artículo
5, hasta en una mitad por encima del máximo legal establecido.
Artículo 14. Criterios para la aplicación de las medidas administrati

vas
Las medidas previstas en los literales b, c y d del artículo 5 son determina
das por el juez en atención a los siguientes criterios, según corresponda:
a. La gravedad del hecho punible.
b. La capacidad económica de la persona jurídica.
c. La extensión del daño o peligro causado.
d. El beneficio económico obtenido por el delito.
e. El móvil para la comisión del delito.
f. El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona
natural u órgano que incumplió el deber de control.
Artículo 16. Suspensión de la ejecución de las medidas

16.1. El juez puede disponer mediante resolución debidamente motivada
y de modo excepcional, la suspensión de la ejecución de las medidas impuestas
y sus efectos por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años, siem
pre que la medida a imponerse esté por debajo del tercio inferior conforme a
lo establecido en el artículo 15, y no se refiera a la prevista en el primer párrafo
del artículo 8, el primer párrafo del artículo 9 o en el artículo 10.
16.2. El juez al ordenar la suspensión de la ejecución de la medida im
puesta y sus efectos impone a la persona jurídica las siguientes reglas: (i) la
reparación total del daño y (ii) la obligación de adoptar e implementar un
modelo de prevención.
16.3. Si durante el periodo de suspensión la persona jurídica no cumple
con las reglas impuestas, el Juez puede, según sea el caso: (i) prorrogar el pe
riodo de suspensión hasta la mitad del plazo fijado; en ningún caso la prorroga
acumulada debe exceder los dos años, o (ii) revocar la suspensión decretada.
913
Jorge Rosas Yataco
16.4. Si transcurre el periodo de suspensión sin que la persona jurídica

sea incorporada a un nuevo proceso penal de conformidad con lo previsto en
los artículos 90 y 91 del Decreto Legislativo N° 957, Decreto Legislativo que
promulga el nuevo Código Procesal Penal, y se verifica el cumplimiento de
las reglas impuestas, el juez deja sin efecto la sanción impuesta y resuelve el
sobreseimiento de la causa.
16.5. Esta suspensión no afecta el decomiso dispuesto judicialmente, se
gún lo previsto en el artículo 11.
Artículo 17. Eximente por implementación de modelo de prevención

17.1. La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión
de los delitos comprendidos en el artículo 1, si adopta e implementa en su or
ganización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención
adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en
medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencio
nados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
17.2. El modelo de prevención debe de contar con los siguientes elemen
tos mínimos:
17.2.1. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano
de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corres
ponda, que debe ejercer su función con autonomía. Tratándose de las micro,
pequeña y mediana empresas, el rol de encargado de prevención puede ser
asumido directamente por el órgano de administración.
17.2.2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la
comisión de los delitos previstos en el artículo 1 a través de la persona jurídica.
17.2.3. Implementación de procedimientos de denuncia.
17.2.4. Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.
17.2.5. Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.
El contenido del modelo de prevención, atendiendo a las características
de la persona jurídica, se desarrolla en el Reglamento de la presente Ley. En
caso de la micro, pequeña y mediana empresa, el modelo de prevención será
acotado a su naturaleza y características y solo debe contar con alguno de los
elementos mínimos antes señalados.
17.3. En el caso de las empresas del Estado o sociedades de economía
mixta, el modelo de prevención se ejerce sin perjuicio de las competencias y
potestades que corresponden a los órganos de control institucional como de
todos los órganos conformantes del Sistema Nacional de Control.
17.4. Se excluye también la responsabilidad de la persona jurídica, cuando
cualquiera de las personas naturales señaladas en el artículo 3 comete el delito
914
Legislación conexa
eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente imple-

mentado.
Artículo 18. Efectos jurídicos y valoración
El fiscal para formalizar la investigación preparatoria debe contar con un
informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores - SMV que
analice la implementación y funcionamiento del modelo de prevención, que
tiene valor probatorio de pericia institucional.
Si el informe técnico de la SMV establece que la implementación y fun
cionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del delito, es ade
cuado, el fiscal dispone el archivo de lo actuado, mediante decisión debidamen
te motivada.”
Artículo 2.- Modificación de la Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y

Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30424, Ley que re
gula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito
de cohecho activo transnacional
Modificase la Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y Octava Dis
posición Complementaria Final de la Ley N° 30424, Ley que regula la res
ponsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho
activo transnacional, en los siguientes términos:
"PRIMERA. Vigencia
La presente norma entra en vigencia el 1 de enero del 2018.
SEGUNDA. Reglamento
El Poder Ejecutivo, dentro de los noventa días (90) hábiles siguientes a
la publicación del presente Decreto Legislativo, aprueba el reglamento a que
hace referencia el numeral 17.2 del artículo 17, a propuesta del Ministerio de
la Producción; y, con el refrendo de los Ministros de Economía y Finanzas y
Justicia y Derechos Humanos.
TERCERA. Vía procesal y puesta en vigencia de artículos del Código
Procesal Penal
La investigación, procesamiento y sanción de las personas jurídicas, de
conformidad con lo establecido en el presente Decreto Legislativo, se tramitan
en el marco del proceso penal, al amparo de las normas y disposiciones del
Decreto Legislativo N° 957, gozando la persona jurídica de todos los derechos
y garantías que la Constitución Política del Perú y la normatividad vigente
reconoce a favor del imputado.
Para dicho efecto, se adelanta la vigencia de los artículos 90 al 93, 372 y
468 al 471 del Decreto Legislativo N° 957 y demás normas de este Decreto
Legislativo que resulten aplicables en aquellos distritos judiciales donde no se
encuentre vigente.
915
Jorge Rosas Yataco
CUARTA. Defensa Pública

La persona jurídica puede ser asistida por la defensa pública, en caso lo
requiera, bajo los alcances de la Ley 29360, Ley del Servicio de Defensa Pú
blica, del Decreto Supremo 007-2012-JUS y demás normas conexas, en lo que
resulte pertinente.
QUINTA. Registro de personas jurídicas sancionadas
El Poder Judicial implementa un registro informático de carácter público
para la inscripción de las medidas impuestas a las personas jurídicas, con ex
presa mención del nombre, clase de medida y duración de la misma, así como
el detalle del órgano jurisdiccional y fecha de la sentencia firme, sin perjuicio
de cursar partes a los Registros Públicos para la inscripción correspondiente,
de ser el caso.
En caso de que las personas jurídicas cumplan con la medida impuesta,
el juez, de oficio o a pedido de parte, ordena su retiro del registro, salvo que la
medida tenga carácter definitivo.
El Poder Judicial puede suscribir convenios con el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE), entre otras instituciones, para com
partir la información que conste en el registro.
El Poder Judicial, en el plazo de noventa días hábiles contados a partir
de la publicación del presente Decreto Legislativo, emite las disposiciones re
glamentarias pertinentes que regulen los procedimientos, acceso, restricciones,
funcionamiento del registro y demás aspectos necesarios para su efectiva im
plementación.
OCTAVA. Funciones de la Superintendencia del Mercado de Valo-
res-SMV
Dispóngase que la SMV está facultada para emitir el informe técnico con
calidad de pericia institucional, y que constituye un requisito de procedibilidad
para la formalización de la investigación preparatoria por los delitos conteni
dos en el artículo 1 de la presente norma.
El informe que analiza la implementación y funcionamiento de los mo
delos de prevención debe ser emitido dentro de los 30 días hábiles desde la
recepción del pedido fiscal que lo requiera.”
DISPOSICIÓN
COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
ÚNICA.-Derogación
Derógase el artículo 19, la Sexta Disposición Complementaria Final y la
Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30424, Ley
que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el de
lito de cohecho activo transnacional y el artículo 8 del Decreto Legislativo N°
916
Legislación conexa
1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el lavado de activo y otros

delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.
POR TANTO:
Mando que se publique y se cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los seis días del mes de enero del año
dos mil diecisiete.
PEDRO PABLO KUCZYNSKI GODARD

Presidente de la República
FERNANDO ZAVALA LOMBARDI

MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO

Ministra de Justicia y Derechos Humanos
917
DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ
CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS
DELITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA ILEGAL
Y CRIMEN ORGANIZADO
DECRETO LEGISLATIVO
N°1106
POR CUANTO
Que, el Congreso de la República por Ley N° 29815 y de conformidad
con el artículo 104° de la Constitución Política del Perú, ha delegado en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas, entre las que
figuran la modificación de la legislación sustantiva y procesal que regula la in
vestigación, procesamiento y sanción de personas, naturales y jurídicas, vincu
ladas con el lavado de activos y otros delitos relacionados al crimen organizado
con particular énfasis en la minería ilegal;
Que, actualmente asistimos a un preocupante incremento de la crimi
nalidad vinculada con las actividades de minería ilegal, las cuales además de
dañar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de las personas, representan
también una considerable desestabilización del orden socio económico, pues
estas actividades ilícitas se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo
de activos o de capitales, que buscan dar una apariencia de legalidad a bienes
de origen delictivo e introducirlos indebidamente al tráfico económico lícito;
Que, el lavado de activos se convierte hoy en un factor que desestabiliza
el orden económico y perjudica de manera grave el tráfico comercial contami
nando el mercado con bienes y recursos de origen ilícito;
Que, sin perjuicio de otros delitos de especial gravedad e incidencia so
cial, las actividades de minería ilegal representan una considerable fuente del
delito de lavado de activos que actualmente constituye uno de los fenómenos
919
Jorge Rosas Yataco
delictivos más complejos del Derecho penal económico y es, sin duda, uno de
los más lesivos del orden jurídico-social, por lo que la lucha del Estado contra
estas actividades ilícitas debe abordarse de forma integral, tanto en un plano de
prevención, como de represión;
Que, la legislación actual sobre lavado de activos requiere innegablemen
te perfeccionarse tanto en términos de tipicidad como de procedimiento, el
cual debe caracterizarse por contener reglas que faciliten y viabilicen la efectiva
persecución penal y eventual sanción de los responsables de estos delitos;
Que, es necesario que el Estado cuente con los instrumentos legales que
coadyuven a la lucha contra la criminalidad en sus diversas formas, dentro de
la cual se insertan, con particular incidencia, las actividades de minería ilegal,
lo que justifica indiscutiblemente establecer una nueva normatividad sustanti
va y procesal para la lucha contra el delito de lavado de activos y otros delitos
vinculados a la minería ilegal o al crimen organizado;
De conformidad con lo establecido en el artículo 104° de la Constitución
Política del Perú;
Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República;
DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONTRA EL

LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A
LA MINERÍA ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO
Artículo Io.- Actos de conversión y transferencia

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo ori
gen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación
de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días multa.
Artículo 2o.- Actos de ocultamiento y tenencia
El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o
mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilíci
to conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su
origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a tres
cientos cincuenta días multa.
920
Legislación conexa
Artículo 3o.- Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio na

cional de dinero o títulos valores de origen ilícito
El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos
valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar
la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o
salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días multa.
Artículo 4o.- Circunstancias agravantes y atenuantes
La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte
años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando:
1. El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o
de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil.
2. El agente cometa el delito en calidad de integrante de una organiza
ción criminal.
3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea supe
rior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias.
La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuan
do el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.
La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años y de ochenta a ciento diez días multa, cuando el valor del dinero,
bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cin
co (5) Unidades Impositivas Tributarias. La misma pena se aplicará a quien
proporcione a las autoridades información eficaz para evitar la consumación
del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar o
incautar los activos objeto de los actos descritos en los artículos Io, 2o y 3o del
presente Decreto Legislativo.
Artículo 5°.- Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas
El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite
comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospe
chosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación
no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1),
2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.
La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones
sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta
días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos
1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.
921
Jorge Rosas Yataco
Artículo 6°.- Rebosamiento, retardo y falsedad en el suministro de información

El que rehúsa o retarda suministrar a la autoridad competente, la in
formación económica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea
requerida, en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado
de activos, o deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda
información falsa, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años, con cincuenta a ochenta días multa e inhabi
litación no mayor de tres años de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del
artículo 36° del Código Penal.
Si la conducta descrita se realiza en el marco de una investigación o juz
gamiento por delito de lavado de activos vinculado a la minería ilegal o al
crimen organizado, o si el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias invo
lucrados es superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas
Tributarias, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de cinco años, con ochenta a ciento cincuenta días multa e
inhabilitación no mayor de cuatro años, de conformidad con los incisos 1), 2)
y 4) del artículo 36° del Código Penal.
Artículo 7o.- Reglas de investigación
Para la investigación de los delitos previstos en el presente Decreto Le
gislativo, el Fiscal podrá solicitar al Juez el levantamiento del secreto bancario,
el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil. La
información obtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la in
vestigación de los hechos que la motivaron.
Artículo 8o.- Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas
Si los delitos contemplados en los artículos Io, 2o y 3o del presente De
creto Legislativo fueren cometidos en ejercicio de la actividad de cualquier
persona jurídica o utilizando su organización o servicios, para favorecerlos o
encubrirlos, el juez deberá aplicar, según la gravedad y naturaleza de los hechos
o la relevancia de la intervención en el hecho punible, las siguientes consecuen
cias accesorias de manera alternativa o conjunta:
1. Multa con un valor no menor de cincuenta ni mayor de trescientas
Unidades Impositivas Tributarias.
2. Clausura definitiva de locales o establecimientos.
3. Suspensión de actividades por un plazo no mayor de tres años.
4. Prohibición de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
5. Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administra
tivas o municipales.
6. Disolución de la persona jurídica.
922
Legislación conexa
Simultáneamente a la medida impuesta, el juez ordenará a la autoridad

competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salva
guardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores, hasta por un pe
riodo de dos años.
El cambio de la razón social o denominación de la persona jurídica o su
reorganización societaria, no impide la aplicación de estas medidas.
Artículo 9o.- Decomiso

En todos los casos el Juez resolverá la incautación o el decomiso del di
nero, bienes, efectos o ganancias involucrados, conforme a lo previsto en el
artículo 102° del Código Penal.
Artículo 10°.- Autonomía del delito y prueba indiciaría

El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su inves
tigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas,
se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previa
mente objeto de prueba o de sentencia condenatoria.
El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agen
te de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde
a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de
drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro,
el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito
de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros
o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de
los actos contemplados en el artículo 194° del Código Penal. El origen ilícito
que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios
concurrentes en cada caso.
También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de
investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en
las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias.
Artículo 11°.- Prohibición de beneficios penitenciarios
Quienes incurran en la agravante contemplada en el segundo párrafo del
artículo 4o del presente Decreto Legislativo no podrán acogerse a los bene
ficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación,
semilibertad y liberación condicional.
Artículo 12°.- Facultades especiales para la lucha contra el lavado de

activos vinculado especialmente a la minería ilegal y otras formas de crimen
organizado
1. En el marco de la lucha eficaz contra el lavado de activos, vinculado
especialmente a la minería ilegal u otras formas de crimen organi
923
Jorge Rosas Yataco
zado, el Juez, a solicitud del Fiscal o del Procurador Público, podrá

ordenar:
a) La interceptación, incautación y ulterior apertura de todo tipo

de correspondencia que reciba o remita el imputado, aún bajo
nombre supuesto, o de aquella correspondencia que, en razón de
especiales circunstancias, se presumiese que emana de él o de la
que él pudiere ser el destinatario, cuando existen motivos razona
blemente fundados para inferir que existe información útil para
la investigación. Para esta diligencia también podrá solicitar a las
empresas de mensajería especializada, públicas o privadas, que su
ministren la relación de envíos hechos por solicitud del imputado
o dirigidos a él. Si la documentación se encuentra en clave o en
otro idioma, inmediatamente ordenará el desciframiento por pe
ritos en criptografía o su traducción.
b) La interceptación y grabación de comunicaciones telefónicas, ra
diales, electrónicas u otras formas de comunicación, cuando exis
tan suficientes elementos de convicción de la presunta comisión
del delito. Para tales efectos, las empresas telefónicas o de teleco
municaciones están obligadas a prestar las facilidades necesarias
para la realización de la diligencia y a guardar secreto acerca de la
misma, salvo que sean citados como testigos. La medida también
puede dirigirse contra terceros que reciben o realizan comunica
ciones por cuenta del investigado o cuando éste utiliza la comu
nicación de terceros.
2. La orden judicial se emitirá cuando estas medidas sean indispensa

bles y absolutamente necesarias para el debido esclarecimiento de los
hechos investigados.
3. Estas medidas se realizarán de forma estrictamente reservada y sin
conocimiento del afectado. En el caso previsto en el inciso a) del nu
meral 1 del presente artículo, la medida se prolongará por el tiempo
estrictamente necesario, el cual no será mayor al período de la inves
tigación; en el caso previsto en el inciso b) del citado numeral, la me
dida no podrá extenderse por un plazo mayor a los treinta (30) días
naturales y excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos
previa solicitud del Fiscal y posterior decisión judicial debidamente
motivada.
4. El Juez resolverá, mediante trámite reservado y de modo inmediato,
teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal.
La denegación de la solicitud podrá ser apelada por el Fiscal e igual
924
Legislación conexa
mente se tramitará de forma reservada por el Superior Tribunal, sin

trámite alguno e inmediatamente.
Artículo 13°.- Audiencia de control judicial

1. Una vez ejecutadas las diligencias previstas en el anterior artículo
y realizadas las investigaciones inmediatas en atención a los resul
tados de las mismas, siempre que los fi nes de la investigación lo
permitan y no se ponga en peligro la vida o la integridad física de
terceras personas, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo
actuado, quien podrá solicitar el control judicial en el plazo de tres
(3) días de notificado, con la finalidad de revisar la legalidad de las
medidas adoptadas.
2. La audiencia judicial se realizará dentro de las veinticuatro (24) ho
ras siguientes y contará con la presencia del Fiscal, del Procurador
Público y del imputado junto con su abogado defensor, así como de
las demás partes procesales. Asimismo, podrán asistir los efectivos
policiales y demás personas que intervinieron en la diligencia.
3. El Juez evaluará si las diligencias y actuaciones se realizaron dentro
del marco de la orden judicial emitida y verificará los resultados, ha
ciendo valer los derechos del afectado. Para tal fin, podrá, si lo estima
conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después
de escuchar los argumentos del Fiscal, decidirá de plano sobre la va
lidez de la medida.
Artículo 14o- Entrega vigilada

1. Cuando sea necesario para los fi nes de una investigación por el delito
de lavado de activos, vinculado especialmente a la minería ilegal u
otras formas de crimen organizado, y siempre que existan motivos ra
zonablemente fundados para estimar que se produce el transporte de
armas, explosivos, municiones, moneda falsificada, insumos químicos
o cualquier otro bien de carácter delictivo, o cuando haya información
de agente encubierto acerca de la existencia de una actividad criminal
continua en ese sentido, el Fiscal, de oficio o a instancia del Pro
curador Público, podrá disponer la realización de entregas vigiladas
de objetos cuya posesión, transporte, enajenación, compra, alquiler o
simple tenencia se encuentre prohibida.
2. A estos efectos se entiende como entrega vigilada la técnica en virtud
de la cual se permite que mercancías ilícitas o sospechosas circulen
dentro del territorio nacional o entren o salgan de él, sin interferencia
de las autoridades y bajo la vigilancia de agentes especializados.
925
Jorge Rosas Yataco
3. Cuando participe un agente encubierto, éste sólo está facultado para

entregar por sí o por interpuesta persona el objeto de la transacción
ilegal, o facilitar su entrega por iniciativa del investigado.
4. Para asegurar el éxito de esta diligencia, el Fiscal podrá disponer que la
autoridad policial realice acciones de inteligencia y/o vigilancia espe
cial.
5. Durante el procedimiento de entrega vigilada se utilizarán, si fuere
posible, los medios técnicos idóneos que permitan establecer la inter
vención del investigado.
6. Rige en lo pertinente la audiencia de control judicial prevista en el
artículo 13°.
Artículo 15°.- Búsqueda selectiva en bases de datos

Para la lucha contra el lavado de activos vinculado especialmente a la
minería ilegal u otras formas de crimen organizado, la autoridad policial, por
iniciativa propia o a instancia del Fiscal, podrá realizar las comparaciones de
datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y
cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público.
Cuando se requiera efectuar una búsqueda selectiva en las bases de datos,
que implique el acceso a información confidencial referida al investigado o,
inclusive, la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas,
deberá mediar autorización del Juez y se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto
en los artículos 12° y 13°.
Artículo í 6o.- Actuación excepcional de las Fuerzas Armadas en auxi
lio del Ministerio Público
En los lugares de difícil acceso que implique además la ausencia de efec
tivos suficientes de la Policía Nacional del Perú o sin logística o infraestructura
necesaria, el Fiscal en su calidad de titular de la acción penal, puede excepcio
nalmente solicitar la intervención de las Fuerzas Armadas para las acciones de
interdicción de la minería ilegal, lavado de activos u otras formas de crimen
organizado.
Las Fuerzas Armadas en el marco de lo dispuesto por la Constitución
Política del Perú, el Decreto Legislativo N° 1100 y el presente Decreto Legis
lativo, colaborará con el Ministerio Público para asegurar el cumplimiento de
la presente norma.
La intervención de las Fuerzas Armadas no implica en modo alguno la
restricción, suspensión, ni afectación de los derechos fundamentales consagra
dos en la Constitución Política del Perú.
926
Legislación conexa
Artículo 17o." Colaboración eficaz

En el marco de la lucha contra el delito de lavado de activos, el Ministerio
Público podrá celebrar acuerdos de beneficios y colaboración eficaz con quien
se encuentre o no sometido a una investigación o proceso penal, o con quien
haya sido sentenciado, a fi n de que preste a las autoridades su colaboración y
brinde información eficaz para la acción de la justicia penal.
Para tales efectos, serán de aplicación los presupuestos, alcances y proce
dimiento establecidos en la Ley N° 27378, Ley que establece beneficios por
colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Mejora del control de operaciones sospechosas

Las instituciones sometidas al control y supervisión de la Superintenden
cia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orien
tadas a evitar que en la realización de sus operaciones se produzca el oculta-
miento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero
u otros bienes provenientes de la minería ilegal, así como de cualquier otra
actividad de crimen organizado o destinados a su financiación, o para dar apa
riencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos
vinculados con las mismas.
Los sujetos obligados establecidos a través de la Ley N° 27693 deberán
reportar bajo responsabilidad de forma inmediata y suficiente a la Unidad de
Inteligencia Financiera cualquier información relevante sobre manejo de acti
vos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación
con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usua
rios que por su número, por las cantidades transadas o por las características
particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que
se está utilizando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir
recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación.
Segunda.- Destino de bienes incautados o decomisados

La administración del dinero, bienes, efectos o ganancias ilegales que ha
yan sido incautados por los delitos previstos en el presente Decreto Legislativo
se adecuará a lo establecido en las disposiciones sobre la materia previstas en
la legislación vigente.
Tercera.- Capacitación de Fiscales y otros funcionarios

El Ministerio Público diseñará y pondrá en ejecución un programa de
capacitación contra el lavado de activos vinculado a la minería ilegal y otras
formas de crimen organizado, así como a su financiamiento, destinado a intro
ducir habilidades y competencias en los fiscales en los procesos de investiga
927
Jorge Rosas Yataco
ción, para la mayor eficacia. Esta capacitación involucra a la Policía Nacional

del Perú Nacional del Perú y a los integrantes de las Fuerzas Armadas que se
estime pertinente.
Cuarta.- Coordinación interinstitucional

Las entidades del Estado, en los ámbitos nacional, regional y local, y las
empresas en las que el Estado tiene participación, brindan su colaboración a la
Unidad de Inteligencia Financiera del Perú - UIF-Perú, para el cumplimiento
de su misión institucional, proporcionando información y cualquier otra forma
de cooperación necesaria para combatir el delito de lavado de activos, vincu
lado especialmente a la minería ilegal u otras formas de crimen organizado.
Así mismo, la UIF-PERU mantendrá relaciones de coordinación con el
consejo de defensa jurídica del Estado, a fi n de lograr una mayor eficacia en la
lucha contra el delito de lavado de activos, vinculado especialmente a la mine
ría ilegal u otras formas de crimen organizado.
Quinta.- Financiamiento
Los gastos que demande la aplicación del presente Decreto Legislativo se
ejecutan con cargo a los presupuestos institucionales de las entidades competentes.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
Primera.- Vigencia El presente

Decreto Legislativo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su
publicación, con excepción de la Cuarta Disposición Complementaria Modi
ficatoria que entrará en vigencia a los 60 días naturales.
Segunda.- Plazo para información de instrumentos de gestión para

detección de operaciones sospechosas
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14° de la Ley N°
27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú, los sujetos
obligados deben informar a la Unidad de Inteligencia Financiera en el plazo
de noventa (90) días naturales computados a partir de la vigencia del presente
Decreto Legislativo, sobre los mecanismos implementados para la detección
de operaciones inusuales y sospechosas, así como sobre la elaboración del Ma
nual donde conste el sistema para detectar operaciones sospechosas de la co
misión del delito de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo.
Tercera.- Implementación del Registro
La inscripción en el Registro establecido en la Quinta Disposición Com
plementaria Modificatoria de la Ley deberá efectuarse en un plazo no mayor
de ciento veinte (120) días naturales computados a partir de la entrada en
vigencia del presente Decreto Legislativo. En dicho plazo, la Superintenden-
928
Legislación conexa
cia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones

emitirá las disposiciones necesarias para el cumplimiento de dicha obligación.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS
Primera.- Modificaciones a la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad

de Inteligencia Financiera
Modifiqúense los artículos 3,9,10 numeral 10.2.3 inciso b), 10-A nume
ral 10-A.7 y 12 de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia
Financiera, los cuales tendrán el siguiente tenor:
“Artículo 3.- Funciones y facultades de la UIF-Perú La UIF-Perú tiene
las siguientes funciones y facultades:
1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento
que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier
organismo público del Gobierno Nacional, a los Gobiernos Regio
nales y Locales, instituciones y empresas pertenecientes a éstos, y
en general a toda institución o empresa del Estado sin excepción ni
reserva alguna, y a todas las personas naturales o jurídicas privadas,
quienes están obligados a proporcionar la información requerida bajo
responsabilidad. Dicha información debe ser de acceso y manejo ex
clusivo del Director Ejecutivo de la UIF, para lo establecer un pro
cedimiento especial que resguarde dicha información. En los casos
que la UIF-Perú considere necesario, podrá solicitar acceso a base de
datos, información será proporcionada a través de enlace electrónico.
No puede oponerse a la UIF-Perú reserva alguna en materia de acce
so a la información, bajo responsabilidad.
2. Inscribir a los sujetos obligados y a los oficiales de cumplimiento que
éstos designen, siempre que satisfagan los requisitos establecidos en
la presente Ley.
3. Solicitar, recibir, requerir ampliaciones y analizar información sobre
las operaciones sospechosas que le reporten los sujetos obligados a
informar por la Ley N° 29038 y sus organismos supervisores, o las
que detecte de la información contenida en las bases de datos a las
que tiene acceso.
4. Recibir y analizar los Registros de Operaciones a que hace referencia
el artículo 9o o cualquier información relacionada a éstos, los cuales
deberán ser entregados obligatoriamente por los sujetos obligados a
la UIF-Perú por el medio electrónico, periodicidad y modalidad que
ésta establezca.
5. Comunicar al Ministerio Público aquellas operaciones que luego del
análisis e investigación respectivos, se presuma que estén vinculadas
929
Jorge Rosas Yataco
a actividades de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo,

para que proceda de acuerdo a ley. Su reporte tiene validez probatoria
al ser asumido por el Fiscal como elemento sustentatorio para la in
vestigación y proceso penal.
6. Cooperar en el ámbito de su competencia con investigaciones in
ternacionales y/o solicitar, recibir, analizar y compartir información,
a solicitud de autoridades competentes de otros países que ejerzan
competencias análogas, en casos que se presuman vinculados a ac
tividades de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo, co
municando los resultados a la autoridad requirente y realizando las
acciones correspondientes en el ámbito nacional.
7. Participar en el ámbito de su competencia en investigaciones conjun
tas con otras instituciones públicas nacionales, encargadas de detec
tar, investigar y denunciar la comisión de ilícitos penales que tienen la
característica de delito precedente del delito de lavado de activos y el
financiamiento de terrorismo.
8. Prestar la asistencia técnica que les sea requerida, cuando se trate de
investigaciones relacionadas con el lavado de activos y el financia
miento de terrorismo.
9. Regular, en coordinación con los organismos supervisores de los su
jetos obligados, los lincamientos generales y específicos, requisitos,
precisiones, sanciones y demás aspectos referidos a los sistemas de
prevención de los sujetos obligados a reportar y de los Reportes de
Operaciones Sospechosas y Registro de Operaciones, así como emitir
modelos de Códigos de Conducta, Manual de Prevención del delito
de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo, Formato de
Registro de Operaciones, entre otros, conforme a los alcances de lo
dispuesto en la presente Ley y su Reglamento. En el caso de la Super
intendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fon
dos de Pensiones y de la Superintendencia del Mercado de Valores, la
función de regulación corresponderá a estas entidades y se ejercerá en
coordinación con la UIF-Perú.
10. Supervisar y sancionar en materia de prevención del delito de lavado
de activos y el financiamiento de terrorismo, a aquellos sujetos obli
gados que carecen de organismo supervisor.
11. Excepcionalmente, dada la urgencia de las circunstancias o el peligro
en la demora, y siempre que sea necesario por la dimensión y natura
leza de la investigación, podrá disponer el congelamiento de fondos
en los casos vinculados al delito de lavado de activos y el financia
miento de terrorismo. En estos casos, se deberá dar cuenta al Juez en
el plazo de veinticuatro (24) horas de dispuesta la medida, quien en el
930
Legislación conexa
mismo término podrá convalidar la medida o disponer su inmediata

revocación.
Artículo 9.- Registro de Operaciones

9.1. Todo sujeto obligado a reportar para los efectos de la presente Ley,
debe llevar un Registro de Operaciones que se sujetará a las reglas
establecidas en el presente artículo.
9.2. Los sujetos obligados a informar, conforme a la presente Ley, deben
registrar cada operación que se realice o que se haya intentado reali
zar que iguale o supere el monto que establezca la UIF-Perú, por los
siguientes conceptos:
a) Depósitos en efectivo: en cuenta corriente, en cuenta de ahorros,

a plazo fijo y en otras modalidades a plazo.
b) Depósitos constituidos con títulos valores, computados según su
valor de cotización al cierre del día anterior a la imposición.
c) Colocación de obligaciones negociables y otros títulos valores de
deuda emitidos por la propia entidad.
d) Compraventa de títulos valores -públicos o privados o de cuota
partes de fondos comunes de inversión.
e) Compraventa de metales y/o piedras preciosas, según relación
que se establezca en el reglamento.
f) Compraventa en efectivo de moneda extranjera.
g) Giros o transferencias emitidos y recibidos (interno y externo)
cualquiera sea la forma utilizada para cursar las operaciones y su
destino (depósitos, pases, compraventa de títulos, etc.).
h) Compra venta de cheques girados contra cuentas del exterior y de
cheques de viajero.
i) Pago de importaciones.
j) Cobro de exportaciones.
k) Venta de cartera de la entidad financiera a terceros.
1) Servicios de amortización de préstamos.
m) Cancelaciones anticipadas de préstamos.
n) Constitución de fideicomisos y todo tipo de otros encargos fidu
ciarios y de comisiones de confianza.
o) Compra venta de bienes y servicios.
p) Operaciones a futuro pactadas con los clientes.
q) Otras operaciones que se consideren de riesgo o importancia es
tablecidas por la UIF-Perú.
931
Jorge Rosas Yataco
9.3. Las características del Registro serán especificadas por la UIF-Perú

debiendo contener, por lo menos en relación con cada operación, lo
siguiente:
a) La identidad y domicilio de sus clientes, habituales o no, acredi

tada mediante la presentación del documento en el momento de
entablar relaciones comerciales y, principalmente, al efectuar una
operación, según lo dispuesto en el presente artículo. Para tales
efectos, se deberá registrar y verificar por medios fehacientes la
identidad, representación, domicilio, capacidad legal, ocupación
y objeto social de las personas jurídicas y/o naturales según co
rresponda, así como cualquier otra información sobre la identidad
de las mismas, a través de documentos, tales como Documento
Nacional de Identidad, pasaporte, partida de nacimiento, licen
cia de conducir, contratos sociales, estatutos u otros documentos
oficiales o privados, sobre la identidad y señas particulares de sus
clientes, según corresponda.
b) Los sujetos obligados deben adoptar medidas razonables para
obtener, registrar y actualizar permanentemente la información
sobre la verdadera identidad de sus clientes, habituales o no, y
las operaciones comerciales realizadas a que se refiere el presente
artículo.
c) Descripción del tipo de operación, monto, moneda, cuenta (s) in
volucrada (s) cuando corresponda, lugar (es) donde se realizó la
operación y fecha, d) Cualquier otra información que la UIF-Pe-
rú requiera.
9.4. El Registro de Operaciones debe ser llevado en forma precisa y com

pleta por los sujetos obligados, en el día en que haya ocurrido la ope
ración y se conservará durante diez (10) años a partir de la fecha de la
misma, utilizando para tal fin medios informáticos, microfilmación o
medios similares. El Registro se conservará en un medio de fácil re
cuperación, debiendo existir una copia de seguridad, según las dispo
siciones que emita al respecto la UIF-Perú. Las copias de seguridad
estarán a disposición de la UIF-Perú y del Ministerio Público dentro
de las 48 horas hábiles de ser requeridas, sin perjuicio de la facultad
de la UIF-Perú de solicitar esta información en un plazo menor.
9.5. La obligación de registrar las operaciones no será de aplicación cuan
do se trate de clientes habituales de los sujetos obligados a informar,
bajo responsabilidad de estos últimos; siempre y cuando los sujetos
obligados tengan conocimiento suficiente y debidamente justificado
de la licitud de las actividades de sus clientes habituales, previa eva
luación y revisión periódica del Oficial de Cumplimiento.
932
Legislación conexa
9.6. Las operaciones múltiples que en conjunto igualen o superen deter

minado monto fijado por la UIF-Perú, serán consideradas como una
sola operación si son realizadas por o en beneficio de determinada
persona. En tales casos, cuando los sujetos obligados o sus trabaja
dores tengan conocimiento de estas operaciones, deberán efectuar el
Registro establecido en este artículo.
9.7. Sobre el Registro de Operaciones:
a) Los Registros de Operaciones deben estar a disposición de los

órganos jurisdiccionales o autoridad competente, conforme a ley.
b) La UIF-Perú, cuando lo considere conveniente, puede establecer
que los sujetos obligados a informar le alcancen directamente, el
Registro de Operaciones o parte de él mediante el medio elec
trónico, periodicidad y modalidad que ésta establezca. Mediante
Resolución de la Superintendencia de Banca, Seguros y Admi
nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones se regularán los as
pectos referidos a la presente obligación.
c) Los sujetos obligados que cuenten con los medios informáticos
suficientes, deberán interconectarse con la UIF-Perú para viabi-
lizar y agilizar el proceso de captación y envío de la información.
Mediante Resolución de la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones se regularán
los aspectos referidos a la presente obligación.
d) En las operaciones realizadas por cuenta propia entre las empre
sas sujetas a supervisión de la Superintendencia de Banca, Segu
ros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, no se
requiere el registro referido en este artículo.
9.8. La UIF-Perú, por resolución motivada, puede ampliar, reducir y/o

modificar la relación de conceptos que deban ser materia de registro,
el contenido del Registro en relación con cada operación o actividad,
modificar el plazo, modo y forma como deben llevarse y conservarse
los Registros, así como cualquier otro asunto o tema que tenga re
lación con el Registro de Operaciones. El Registro de Operaciones
deberá llevarse de manera electrónica en los casos que determine la
UIF-Perú.
9.9. Las transacciones señaladas en el artículo 377° y 378° de la Ley N°
26702, se rigen adicionalmente por lo dispuesto en el presente ar
tículo.
933
Jorge Rosas Yataco
Artículo 10.- De la supervisión del sistema de prevención de lavado de

activos y de financiamiento del terrorismo
10.2.3.- Auditoría Externa
b) Los organismos supervisores de los sujetos obligados a informar,

emitirán a la UIF-Perú Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS)
relacionados al tema de lavado de activos o de financiamiento del te
rrorismo, cuando a través del ejercicio de sus funciones de supervisión
detecten indicios de lavado de activos o del financiamiento del terro
rismo. La UIF-Perú podrá solicitar al organismo supervisor toda la
información relacionada con el caso reportado, conforme a los alcan
ces de la presente Ley. Por Resolución SBS, la UIF-Perú establecerá
los requisitos y características de dichos ROS.
Artículo 10-A.- De la garantía y confidencialidad del Oficial de Cum

plimiento (...)
10-A.7. Para los supuestos del parágrafo anterior, la Unidad de Inteli
gencia Financiera - UIF-Perú cuenta con un cuerpo de peritos informantes
quienes acudirán a las audiencias judiciales para sostener la verificación técnica
de los informes elaborados por sus funcionarios y de los reportes efectuados
por el Oficial de Cumplimiento correspondiente, cuyas identidades se man
tienen en reserva.
Artículo 12.- Del deber de reserva
12.1 Los sujetos obligados a informar a la UIF-Perú sobre las operaciones
descritas en la presente Ley, así como sus accionistas, directores, fun
cionarios, empleados, trabajadores o terceros con vínculo profesional
con los sujetos obligados, bajo responsabilidad, están prohibidos de
poner en conocimiento de cualquier persona, entidad u organismo,
bajo cualquier medio o modalidad, el hecho de que alguna informa
ción ha sido solicitada y/o proporcionada a la UIF-Perú, de acuerdo
a la presente Ley, salvo solicitud del órgano jurisdiccional o autoridad
competente de acuerdo a ley o lo dispuesto por la presente Ley.
12.2 La disposición señalada en el párrafo anterior también es de aplica
ción para el Director Ejecutivo, los miembros del Consejo Consultivo
y el personal de la UIF-Perú, del mismo modo es de aplicación para
los Oficiales de Enlace que designen las instituciones públicas y los
funcionarios de otras instituciones públicas nacionales competentes
para detectar y denunciar la comisión de ilícitos penales con las que se
934
Legislación conexa
realicen investigaciones conjuntas, de conformidad con lo establecido

en la presente Ley.
12.3 Los sujetos mencionados en el párrafo precedente, conjuntamente
con los sujetos obligados a informar y sus oficiales de cumplimiento,
integran el sistema de control del lavado de activos y/o del financia
miento del terrorismo, y están todos sujetos al deber de reserva.
12.4 En ningún caso por el solo pedido de información se procederá por
la entidad bancaria o financiera a cerrar la o las cuentas de la persona
a cuyo requerimiento se formula la solicitud de información.”
Segunda.-Incorporación de la Quinta y Sexta Disposición Comple

mentaria, Transitoria y Final de la Ley N° 27693
Incorpórense la Quinta y Sexta Disposición Complementaria, Transito
ria y Final a la Ley N° 27693, en los términos siguientes:
“Quinta: Registro de empresas y personas que efectúan operaciones
financieras o de cambio de moneda
Créase el Registro de Empresas y Personas que efectúan Operaciones
Financieras o de Cambio de Moneda, el cual será supervisado y reglamentado
por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones.
La inscripción en el referido Registro es obligatoria para:
a) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a la compra y venta de
divisas o moneda extranjera.
b) Las empresas de créditos, préstamos y empeño.
Para ejercer las actividades descritas en los incisos precedentes, las corres
pondientes personas naturales o jurídicas deberán inscribirse en el Registro,
conforme al procedimiento que para tal efecto señale la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
El incumplimiento de la inscripción generará la cancelación de la licencia
de funcionamiento o autorización de actividad por la respectiva municipalidad,
sin perjuicio de que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones disponga el cierre de los locales, conforme a
las atribuciones conferidas en la Ley N° 26702.
Sexta: Prohibición de ejercer la actividad de transferencia de fondos
por empresas no autorizadas
El servicio de recepción y envío de órdenes de transferencia de fondos
solo podrá ser brindado por las empresas debidamente autorizadas para ello
por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones, así como por las Cooperativas de Ahorro y Crédito su
pervisadas por la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito
935
Jorge Rosas Yataco
del Perú-FENACREP, ya sea como representante de empresas de alcance in

ternacional o en forma independiente mediante contratos suscritos con em
presas corresponsales del exterior.
Asimismo, sólo podrán brindar el servicio postal de remesas (giros posta
les) a través de un contrato de concesión postal, los concesionarios postales que
se encuentren debidamente autorizados para tal efecto por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, así como el operador designado para el cum
plimiento de las obligaciones del Convenio Postal Universal.
El incumplimiento de esta disposición será sancionado mediante la
cancelación de la licencia de funcionamiento, previa comunicación de la Su
perintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones o del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. La Superinten
dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones quedan facultados para dis
poner el cierre de los locales de las empresas que incumplan lo dispuesto en la
presente disposición.”
Tercera.-Modificación de los artículos 17° y 18° del Texto Unico Or
denado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM
Modifiqúense el artículo 17° numeral 5 y el artículo 18° del Decreto Su
premo N° 043-2003-PCM, en los términos siguientes:
“Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información con
fidencial
El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido res
pecto de lo siguiente:
(...)
5. La información referida a los datos personales cuya publicidad cons
tituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La informa
ción referida a la salud personal, se considera comprendida dentro
de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la
publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artícu
lo 2 de la Constitución Política del Estado. Por su parte, no opera
la presente reserva cuando la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones requiera infor
mación respecto a los bienes e ingresos de los funcionarios públicos,
o cuando requiera otra información pertinente para el cumplimiento
de las funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú -
UIF-Perú.
(...)”
936
Legislación conexa
“Artículo 18.- Regulación de las excepciones

Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los
que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que
deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación
a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor
jerarquía ninguna excepción a la presente Ley.
La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos
15,16 y 17 son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial,
el Contralor General de la República; el Defensor del Pueblo y el Superinten
dente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Para estos efectos, el Congreso de la República sólo tiene acceso me
diante una Comisión Investigadora formada de acuerdo al artículo 97 de la
Constitución Política del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36 de
la Ley N° 27479. Tratándose del Poder Judicial de acuerdo a las normas que
regulan su funcionamiento, solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones
jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible
para llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se refiere cualquie
ra de las excepciones contenidas en este artículo. El Contralor General de la
República tiene acceso a la información contenida en este artículo solamente
dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor del Pueblo
tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de defensa de
los derechos humanos. El Superintendente de Banca, Seguros y Administra
doras Privadas de Fondos de Pensiones tiene acceso a la información siempre
que ésta sea necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Unidad de
Inteligencia Financiera del Perú - UIF-Perú.
Los funcionarios públicos que tengan en su poder la información conte
nida en los artículos 15,16 y 17 tienen la obligación de que ella no sea divul
gada, siendo responsables si esto ocurre.
El ejercicio de estas entidades de la administración pública se enmarca
dentro de las limitaciones que señala la Constitución Política del Perú.
Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16 incluyen los documentos
que se generen sobre estas materias y no se considerará como información
clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Conven
ciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier
persona. Ninguna de las excepciones señaladas en este artículo, pueden ser
utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú.”
Cuarta."-Modificación de la Sexta Disposición Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N° 28306
Modifiqúese la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final
de la Ley N° 28306, en los términos siguientes:
937
Jorge Rosas Yataco
“Sexta: Obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efec

tivo
6.1. Establézcase la obligación para toda persona, nacional o extranjera,
que ingrese o salga del país, de declarar bajo juramento instrumentos
financieros negociables emitidos “al portador” o dinero en efectivo
que porte consigo por sumas superiores a US$ 10,000.00 (Diez mil y
00/100 dólares de los Estados Unidos de América), o su equivalente
en moneda nacional u otra extranjera.
6.2. Asimismo, queda expresamente prohibido para toda persona, na
cional o extranjera, que ingrese o salga del país, llevar consigo ins
trumentos financieros negociables emitidos “al portador” o dinero
en efectivo por montos superiores a USS 30,000.00 (Treinta mil y
00/100 dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente
en moneda nacional u otra extranjera. El ingreso o salida de dichos
importes deberá efectuarse necesariamente a través de empresas le
galmente autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para realizar ese
tipo de operaciones.
6.3. En caso de incumplimiento de lo dispuesto en los numerales prece
dentes, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administra
ción Tributaria dispondrá:
a.- La retención temporal del monto íntegro de dinero en efectivo

o de los instrumentos financieros negociables emitidos “al porta
dor” y la aplicación de una sanción equivalente al treinta por cien
to (30%) del valor no declarado, como consecuencia de la omisión
o falsedad del importe declarado bajo juramento por parte de su
portador.
b.- La retención temporal del monto de dinero en efectivo o de los
instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” que
exceda los US $30,000.00 (treinta mil y 00/100 dólares de los
Estados Unidos de América).
El dinero retenido será depositado en una cuenta del Banco de
la Nación donde se mantendrá en custodia. Los instrumentos fi
nancieros negociables emitidos “al portador” también serán en
tregados al Banco de la Nación en custodia.
La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria informará inmediatamente a la Unidad de Inteligencia
Financiera del Perú sobre la retención efectuada.
938
Legislación conexa
Corresponde al portador acreditar ante la Unidad de Inteligencia

Financiera del Perú, el origen lícito del dinero en un plazo máxi
mo de setentidós (72) horas de producida la retención.
6.4. La no acreditación del origen lícito del dinero o de los instrumentos

financieros negociables emitidos “al portador” en el plazo establecido,
se considera indicio de la comisión del delito de lavado de activos, sin
perjuicio de la presunta comisión de otros delitos. En estos casos, la
Unidad de Inteligencia Financiera del Perú informara al Ministerio
Público para que proceda conforme a sus atribuciones.
6.5. El dinero o los instrumentos financieros negociables emitidos “al
portador” retenidos como consecuencia de la aplicación de la presen
te norma seguirá el procedimiento establecido en las disposiciones
previstas en la legislación penal y en las leyes especiales.
6.6. Las obligaciones y prohibiciones establecidas en la presente dispo
sición no serán aplicables a los instrumentos financieros negociables
diferentes a los emitidos “al portador”, independientemente de su va
lor; no obstante, los mismos deberán ser obligatoriamente declarados
bajo juramento al momento de su ingreso o salida del país.
6.7. Mediante Decreto Supremo refrendado por los Ministros de Eco
nomía y Finanzas, Justicia y Derechos Humanos e Interior, previa
opinión técnica de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, se
aprobará el reglamento de lo dispuesto en la presente Disposición, el
cual contendrá los mecanismos necesarios para su implementación y
para el efectivo control, fiscalización de lo dispuesto y devolución de
los bienes retenidos.”
Quinta.-Incorporación del Artículo 9°-A a la Ley N° 27693, Ley que

crea la Unidad de Inteligencia Financiera - UIF-Perú
Incorpórese el Artículo 9°-A a la Ley N° 27693, en los términos siguien
tes:
‘Artículo 9°-A.- De los organismos supervisores
9.A. I. Se consideran organismos supervisores en materia de prevención
del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo para efectos de lo
dispuesto en la presente Ley, aquellos organismos o instituciones públicas o
privadas que de acuerdo a su normatividad o fines ejercen funciones de su
pervisión, fiscalización, control, registro, autorización funcional o gremiales
respecto de los Sujetos Obligados a informar.
9.A. 2. Son organismos de supervisión y control en materia de prevención
del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, entre otros:
939
Jorge Rosas Yataco
a) La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas

de Fondos de Pensiones (SBS);
b) La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV);
c) El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR);
d) El Ministerio de Energía y Minas (MINEM);
e) El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMDES);
f) El Ministerio de la Producción (PRODUCE);
g) El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC);
h) La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tri
butaria (SUNAT);
i) La Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI);
j) La Ofi ciña Nacional de Procesos Electorales (ONPE);
k) El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
1) Los Colegios de Abogados y de Contadores Públicos, o cualquier
otro que sustituya en sus funciones a las instituciones antes señaladas;
m) Todo aquel organismo o institución pública o privada que sea desig
nado como tal por la UIF-Perú.
9.A.3. Los organismos de supervisión deberán coordinar sus acciones de
supervisión con la UIF-Perú.
9.A.4. Los organismos supervisores ejercerán la función de supervisión
del sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del te
rrorismo, en coordinación con la UIF-Perú, de conformidad con lo señalado
en la ley y de acuerdo a sus propios mecanismos de supervisión, los cuales de
ben considerar las responsabilidades y alcances de los informes del Oficial de
Cumplimiento, de la Auditoría Interna y de la Auditoría Externa, así como las
responsabilidades de directores y gerentes.
9.A.5. La UIF-Perú, en coordinación con los organismos supervisores,
deberá expedir normas estableciendo obligaciones, requisitos, infracciones,
sanciones y precisiones, respecto a todos los sujetos obligados.
9.A.6. Los organismos supervisores ejercerán la función sancionadora en
el ámbito de los sujetos obligados a reportar bajo su competencia, para lo cual
aplicarán las normas reglamentarias y la tipificación de infracciones que aprue
be la UIF-Perú.
9.A.7. Para efectos del ejercicio de la función de supervisión, la UIF-Pe
rú podrá requerir a los organismos supervisores la realización de visitas de
inspección conjuntas. Estas visitas también se podrán realizar a solicitud del
organismo supervisor competente, previa conformidad de la UIF-Perú.
9.A.8. Respecto de aquellos sujetos obligados a informar que carecen de
organismo supervisor en materia de prevención del lavado de activos y del fi-
940
Legislación conexa
nanciamiento del terrorismo, la Superintendencia de Banca, Seguros y Admi

nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a través de la UIF-Perú, actuará
como tal.
9.A.9. Están bajo la supervisión de la UIF-Perú en esta materia los nota
rios públicos y las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas para captar
ahorros del público. Para el ejercicio de la función de supervisión a cargo de
la UIF-Perú, la Superintendencia podrá contar con el apoyo del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Superintendencia Nacional de
Aduanas y de Administración Tributaria, entidades que por convenio incor
porarán la revisión de los sistemas de prevención de los sujetos obligados que
sean objeto de acciones de fiscalización en sus respectivos ámbitos de com
petencia.
9.A.10. La función de supervisión asignada a la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a través
de la UIF-Perú, se ejerce sobre la base del análisis de riesgo que aquélla haga
de cada sector, de manera que se priorice la supervisión sobre las actividades de
mayor riesgo. Aquellas actividades consideradas de menor riesgo relativo serán
monitoreadas en cuanto a sus obligaciones de inscripción ante la UIF-Perú,
registro de operaciones y reporte de operaciones sospechosas.
9.A.11. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, la Su
perintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones podrá indicar la institución pública, gremio o colegio profesional
que bajo responsabilidad estará obligado a realizar la labor de supervisión en
materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terroris
mo.
Sexta.-Modificación de los artículos 16° del Decreto Legislativo del

Notariado, Decreto Legislativo N° 1049
Modifiqúese el inciso o) e incorpórese el inciso p) al artículo 16° del De
creto Legislativo N° 1049 en los términos siguientes:
‘Artículo 16°.- Obligaciones del Notario

El notario está obligado a:
(...)
o) Aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspección que
disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el
Consejo del Notariado en el correspondiente oficio notarial, así como
la Unidad de Inteligencia Financiera.
p) Cumplir con todas las normas pertinentes en materia de prevención
del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, conforme a
la legislación de la materia.”
941
Jorge Rosas Yataco
Sétima.-Modificación de los artículos 55° del Decreto Legislativo del

Notariado, Decreto Legislativo N° 1049
Modifiqúese el artículo 55° del Decreto Legislativo del Notariado, De
creto Legislativo N° 1049 en los términos siguientes:
“Artículo 55°.- Identidad del Otorgante
El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de
haberlos identificado.
Es obligación del notario acceder a la base de datos del Registro Nacio
nal de Identificación y Estado Civil-RENIEC- en aquellos lugares donde se
cuente con acceso a Internet y sea posible para la indicada entidad brindar el
servicio de consultas en línea, para la verificación de la identidad de los inter
vinientes mediante la verificación de las imágenes, datos y/o la identificación
por comparación biométrica de las huellas dactilares. Cuando el notario lo
juzgue conveniente exigirá otros documentos y/o la intervención de testigos
que garanticen una adecuada identificación.
El notario que diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido
a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incu
rrirá en responsabilidad.
Asimismo, el notario público deberá dejar expresa constancia en la escri
tura pública de haber efectuado las mínimas acciones de control y debida dili
gencia en materia de prevención del lavado de activos, especialmente vinculado
a la minería ilegal u otras formas de crimen organizado, respecto a todas las
partes intervinientes en la transacción, específicamente con relación al origen
de los fondos, bienes u otros activos involucrados en dicha transacción, así
como con los medios de pago utilizados.”
DISPOSICIÓN
COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
Única.-Deróguese la Ley N° 27765, Ley Penal contra el Lavado de Ac
tivos, modificada por el Decreto Legislativo N° 986 y las demás normas que se
opongan al presente Decreto Legislativo.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciocho días del mes de
abril del año dos mil doce.
OLLANTA HUMALA TASSO

ÓSCAR VALDÉS DANCUART

942
Legislación conexa
LUIS ALBERTO OTAROLA PEÑARANDA

Ministro de Defensa
DANIEL E. LOZADA CASAPIA

Ministro del Interior
JUAN E JIMÉNEZ MAYOR

Ministro de Justicia y Derechos Humanos
CARLOS PAREDES RODRÍGUEZ

Ministro de Transportes y Comunicaciones
943
CREAN LA COMISIÓN DE INDULTO Y DERECHO
DE GRACIA POR RAZONES HUMANITARIAS Y
CONMUTACIÓN DE LA PENA
DECRETO SUPREMO
N° 004-2007-JUS
CONCORDANCIAS: R.M. N° 193-2007-JUS (Aprueban Reglamento Interno de la
Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación
de la Pena)
CONSIDERANDO:
Que, el inciso 21) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú,
establece la facultad del Presidente de la República de conceder indultos y
conmutar penas, así como ejercer el derecho de gracia en beneficio de los pro
cesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de
su plazo más su ampliatoria;
Que, mediante Decreto Supremo N° 004-2001-JUS, se constituyó la
Comisión de Conmutación de la Pena, encargada de evaluar, calificar y propo
ner al Presidente de la República la concesión de dicha gracia;
Que, mediante Decreto Supremo N° 010-2004-JUS, se constituyó la
Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias, encar
gada de evaluar, calificar y proponer al Presidente de la República la concesión
de dicha gracia por razones humanitarias;
Que, resulta necesario unificar el otorgamiento de las diversas gracias
presidenciales en una sola comisión que reconduzca adecuadamente las peti
ciones, a fin de evitar la duplicidad de trámites y funciones, por lo que corres
ponde crear una Comisión dotada de nueva estructura que permita actuar con
celeridad y eficacia;
945
Jorge Rosas Yataco
De conformidad con lo establecido en el inciso 8) del artículo 118 de la

Constitución Política del Perú, en el Decreto Ley N° 25993, Ley Orgánica del
Sector Justicia y en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 560, Ley Orgánica
del Poder Ejecutivo;
DECRETA:
Artículo 1.- Creación

Créase la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Huma
nitarias y Conmutación de la Pena, encargada de evaluar, calificar y proponer al
Presidente de la República la concesión de dichas gracias.
Artículo 2.- Finalidad
La Comisión Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y
Conmutación de la Pena, tiene por finalidad recibir calificar y proponer al Pre
sidente de la República su concesión, atendiendo a los requisitos establecidos
en su Reglamento.
Artículo 3.- Conformación
La Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanita
rias, y Conmutación de la Pena, está integrada por cinco miembros designados
por Resolución Ministerial. La Comisión estará a cargo del Pliego Presupues-
tal del Ministerio de Justicia/*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 del
Decreto Supremo N° 013-2007-JUS, publicado el 20 diciembre 2007, cuyo
texto es el siguiente: "Artículo 3.- Conformación La Comisión de Indulto y
Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena, está
integrada por cinco miembros designados por Resolución Ministerial, dos de
los cuales, ejercen sus atribuciones en forma permanente y tres miembros están
sujetos al pago de dietas. La Comisión estará a cargo del pliego presupuestal
del Ministerio de Justicia.” (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 5 del
Decreto Supremo N° 008-2010-JUS, publicado el 23 junio 2010, cuyo texto
es el siguiente: "Artículo 3.-Conformación La Comisión de Gracias Presi
denciales está integrada por cinco (5) miembros de los cuales cuatro (4) serán
designados por Resolución Ministerial del Ministro de Justicia y uno (1), en
representación del Despacho Presidencial, será designado por Resolución Mi
nisterial del Presidente del Consejo de Ministros La preside uno de los miem
bros designados por el Ministro de Justicia. La Comisión se encuentra adscrita
al Ministerio de Justicia y reporta sus actividades al Despacho Ministerial.”
Artículo 4.- Autorización
Autorízase al Ministerio de Justicia a convocar a un profesional médico
para recibir su opinión especializada sobre las solicitudes de indulto y derecho
de gracia por razones humanitarias.
946
Legislación conexa
Artículo 5.- Reglamento Interno

Las funciones de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones
Humanitarias, y Conmutación de la Pena se establecerán mediante Reglamento,
el cual se elaborará en un plazo de quince días calendario contados a partir de
la instalación de la Comisión, el que será aprobado mediante Resolución Mi
nisterial. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 5 del Decreto Supremo N°
008-2010-JUS, publicado el 23 junio 2010, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 5.-Improcedencia La Comisión de Gracias Presidenciales no
dará trámite a las solicitudes de los procesados o condenados por delitos a los
que por ley expresa se ha excluido de la gracia del indulto, derecho de gracia y
conmutación de penas.”
Artículo 6.- De las Propuestas
El informe de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones
Humanitarias, y Conmutación de la Pena, es ilustrativo y no vinculante a la
decisión que adopte el Presidente de la República. (*) (*) Artículo modificado
por el Artículo 5 del Decreto Supremo N° 008-2010-JUS, publicado el 23
junio 2010, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 6.-De las Propuestas
6.1. Las concesiones de indultos, conmutación de la pena y el ejercicio
del derecho de gracia constituyen atribuciones constitucionales exclusivas del
Presidente de la República cuyo otorgamiento es excepcional, sin perjuicio del
refrendo ministerial correspondiente.
6.2. La Comisión de Gracias Presidenciales es competente para evaluar y
proponer el otorgamiento de: -
Indulto común; -
Indulto por razones humanitarias; -
Gracia común; -
Gracia por razones humanitarias; y, -
Conmutación de la pena.
Asimismo, es competente para ejercer las atribuciones y funciones a las
que alude el artículo 2 de la Ley N° 27234-Ley que asigna funciones y atribu
ciones al Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia.
6.3. El informe de la Comisión de Gracias Presidenciales es ilustrativo y
no vinculante a la decisión que adopte el Presidente de la República.
6.4. Para el caso del indulto y derecho de gracia por razones humanitarias,
la Comisión de Gracias Presidenciales efectuará la respectiva recomendación
sólo en los siguientes casos:
a. Los que padecen enfermedades terminales.
b. Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuen
tren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y ade
947
Jorge Rosas Yataco
más que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su

vida, salud e integridad.
c. Los afectados por trastornos mentales crónicos, irreversibles y dege
nerativos; y además que las condiciones carcelarias puedan colocar en
grave riesgo su vida, salud e integridad.”
Artículo 7.- Secretaría Técnica

La Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias
y Conmutación de la Pena, cuenta con una Secretaría Técnica, la que brinda el
apoyo técnico y administrativo a la citada Comisión para el cumplimiento de
sus fines. Dicha Secretaria será designada por Resolución Ministerial y estará
también a cargo del Pliego Presupuestal del Ministerio de Justicia. (*) (*) Ar
tículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo N° 011-2012-JUS, publicado el 20 abril 2012, cuyo tex
to es el siguiente:
Ârtículo 7.- Secretaría Técnica
La Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias
y Conmutación de la Pena cuenta con una Secretaría Técnica encargada de
brindar apoyo técnico y administrativo a la Comisión. La Secretaría Técnica
está a cargo de la Dirección de Gracias Presidenciales del Ministerio de Justi
cia y Derechos Humanos. El Secretario Técnico es designado por resolución
del Ministro de Justicia y Derechos Humanos.”
Artículo 8.- Apoyo a la Comisión
El Poder Judicial, Ministerio Público, Instituto Nacional Penitenciario y
las demás instituciones públicas proporcionarán la información que la Comi
sión requiera para el cumplimiento de sus fines.
Artículo 9.- Derogación
Derógase el Decreto Supremo N° 004-2001-JUS y el Decreto Supremo
N° 010-2004-JUS, y sus disposiciones complementarias y modificatorias, así
como las normas que se opongan al presente Decreto Supremo.
Artículo 10.~ Refrendo
El presente Decreto será refrendado por la Ministra de Justicia.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los treintiún días del mes de
marzo del año dos mil siete.
ALAN GARCÍA PÉREZ

MARÍA ZAVALA VALLADARES
Ministra de Justicia
948
LEY DE REFORMA DEL ARTÍCULO 41 °
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
LEYN° 30650
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la siguiente Ley de Reforma Constitucional:
LEY DE REFORMA DEL ARTÍCULO 41°

DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo único. Modificación del artículo 41° de la Constitución Po

lítica del Perú
Modifícase el cuarto párrafo del artículo 41° de la Constitución Política
del Perú, conforme al texto siguiente:
“Artículo 41°.-Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o
que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por
éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus
cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación
se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuan
do se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de
terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la
responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de
su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción de la acción
penal se duplica en caso de los delitos cometidos contra la Administración
Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o servidores
públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en los
supuestos más graves, conforme al principio de legalidad”.
949
Jorge Rosas Yataco
Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los diecisiete días del mes de agosto de dos mil diecisiete.
LUIS GALARRETA VELARDE

Presidente del Congreso de la República
MARIO MANTILLA MEDINA

Primer Vicepresidente del Congreso de la República
950
BIBLIOGRAFÍA
1. AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique, Manuel Jaén Vallejo y Ángel Luis

Perrino Pérez. (2017). Penas, medidas y otras consecuenciasjurídicas del deli
to. Madrid: Editorial Dykinson.
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Editores.
3. ALCOCER POVIS, Eduardo (2018). Introducción del Derecho penal, par
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tales/op 20130708 Ol.pdf.
957
Este libro se terminó de imprimir en Lima,
en el mes de eneró de 2022.
l “Código Penal sumillado, concordado, comentado
E y con jurisprudencia actualizada” ofrece un conteni
do completo analizando artículo por artículo del Código Penal
en concordancia con la normatividad vigente, con la doctrina
especializada nacional y extranjera, así como la jurisprudencia
más actual.
El Código Penal comentado quiere contribuir al lector

como una herramienta que le permita ubicar inmediatamente
el tipo penal debidamente actualizado y con el nombre jurídico
(nomen iuris) de cada uno de ellos —es decir, sumillado, para una
correcta identificación—; asimismo encontrar la concordancia
de las principales normas que guarda relación en el Derecho
nacional y que le resultan aplicables, pero a su vez, también un
breve comentario que aclare o explique la normatividad penal.
Finalmente, se acompaña una selecta jurisprudencia actual des
tacándose lo más relevante al tema.
Su lectura es obligatoria para los que se dedican a la justi

cia penal ya que obtendrán la información necesaria y útil para
el desarrollo de sus funciones en la aplicación de cada caso o
hecho en concreto que se presente según sea en su condición de
Abogado, Juez o Fiscal.
ISBN: 978-612-48736-1-4
9 786124 873614

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© JORGE ROSAS YATACO

Tiraje: 500 ejemplares.

Primera edición: enero 2022.

Impreso en enero de 2022por:

Diagramación y diseño deportada:

Derechos de Autor Reservados conforme a Ley. Ninguna

Al maestro Raúl Peña Cabrera (f)

de Derecho Penal en el desarrollo de la Parte Especial desde el

Finalmente debo agradecer a las personas importantes para

Lima, agosto de 2021.

Jorge Rosas Yataco

TÍTULO I De la ley penal..................................................... 163

TÍTULO III De las penas......................................................... 451

TÍTULO I Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. ... 991

TÍTULO III Delitos contra la familia.................................... 1399

Capítulo II Delitos contra la propiedad industrial ........... 2027

Capítulo III Tortura.................................................................. 2569

TÍTULO I Disposiciones fundamentales............................ 3209

Al texto de cada artículo del Código Penal se ha incluido una

Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

gada de proponer al Ministerio de Justicia el anteproyecto de

el Proyecto de Código Penal de 1986 trabajado por la Comisión

La Ley N.° 25305 prorrogó por 60 días el plazo para la re­

Juez competente (Artículo V); garantía de ejecución, exige que

cometidos ante la inminencia de finiquitar el tiempo de

tían distinguir entre lo fáctico y lo jurídico, ocurre ahora

terminarse de acuerdo a esa comprensión, estará exento

amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar

“ejercicios de sus funciones” se alude tácitamente, pero

más no necesariamente en el representante, las condi­

bertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y

6. La pena de multa se extiende de 10 a 365 días, salvo

Conversiones de la Pena Privativa de Libertad

limitación de días libres. Las reglas a imponerse en el momento

Extinción de la Acción Penal y de la Pena

Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insos­

sujetos pasivos en el delito de parricidio; se incluye al

4. Los delitos de violación de la libertad de trabajo consti­

6. Las conductas que vulneran los bienes culturales son

petencia en la actividad comercial mercantil. El bien

El Código Penal prevé conductas contra el sistema fi­

la naturaleza y que todos tenemos el deber de conser­

protege a las personas de conductas atentatorias contra

tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias

MIEMBROS DE LA COMISION REVISORA

Dr. Javier ALVA ORLANDINI

Dr. Luis GAZZOLO MIANI

Dr. Absalón ALARCON BRAVO DE RUEDA

Dr. Gilberto CABANILLAS BARRANTES

Dr. Eduardo LOPEZ THERESE

Dr. José BAFFIGO TORRE

Dr. Carlos ESPINOZA VILLANUEVA

Dr. Pedro MENDEZ JURADO

Dr. Juan PORTOCARRERO HIDALGO

Mir Puig<2) considera que el Derecho penal constituye uno

(2) Derecho penal, parte general, Kw. editores, 2016, p. 42.

El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que

(6) Serrano-Piedecasas Fernández, Conocimiento científico yfundamentos del Dere­

La Ley N.° 25305 prorrogó por 60 días el plazo para la re

más no necesariamente en el representante, las condi

Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insos

4. Los delitos de violación de la libertad de trabajo consti

El Código Penal prevé conductas contra el sistema fi

la naturaleza y que todos tenemos el deber de conser

(6) Serrano-Piedecasas Fernández, Conocimiento científico yfundamentos del Dere

actuar, es decir, autolimitado en su esencia, la concepción clá

ros intentos de codificación legislativa. La codificación hispa

Perú los Códigos promulgados para Bolivia en 1831. El Códi

que hiciera la burguesía al proclamar los derechos del Hom

(37) Manuel Atienza, Constitucionalismo y Derecho penal, en Constitución y siste

cional de la actividad punitiva, lo que constituye el eje ideológi

derechos fundamentales. El modelo alemán y el español -se ca

Las conductas humanas se regulan por la norma, que tie

El Derecho penal de un Estado social se justifica como sis

Los instrumentos de los cuales se vale principios, sino de un principio de reco

se crean o agravan en virtud de una ley previa, anterior a la co

daños deben abstenerse de realizar o que, por su especial situa

mandato que deben observar los órganos de persecución y juz

Artículo III.- No es permitida la analogía para calificar el he

la punibilidad no es propiamente un “principio” sino un corola