Ximena Lucía Carrasco Ruíz

AREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO
TÍTULO:
“La Sanción Penal a las Personas
Jurídicas establecida en el Código
Orgánico Integral Penal atenta
contra la Naturaleza del Derecho
Societario”
Tesis previa a optar por el

grado de Licenciada en
Jurisprudencia y Titulo de
Abogada.
AUTORA: Carrasco Ruiz Ximena Lucia
DIRECTOR. Dr. Luis Alfredo Mogrovejo Jaramillo PhD.
LOJA – ECUADOR
2016
CERTIFICACIÓN
Dr. Luis Alfredo Mogrovejo Jaramillo PhD.
CATEDRÁTICO DEL ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA DE
LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
CERTIFICA:
Que en mi calidad de docente, he dirigido la presente investigación de
pregrado de Abogada, bajo el tema intitulado: “La sanción penal a las
personas jurídicas establecida en el Código Orgánico Integral Penal
atenta contra la naturaleza del Derecho Societario”, desarrollado por la
señora Ximena Lucía Carrasco Ruíz, considerando que reúne los
requisitos reglamentarios, por lo que, autorizo su presentación.
Loja, 05 diciembre de 2016.
Dr. Luis Alfredo Mogrovejo Jaramillo PhD.
DIRECTOR DE TESIS
ii
AUTORÍA
Yo, Ximena Lucía Carrasco Ruíz, declaro ser autora del presente trabajo
de tesis y eximo expresamente a la Universidad Nacional de Loja y a sus
representantes jurídicos de posibles reclamos o acciones legales, por el
contenido de la misma.
Adicionalmente acepto y autorizo a la Universidad Nacional de Loja, la
publicación de mi tesis en el repositorio Institucional-biblioteca Virtual.
AUTORA: Ximena Lucía Carrasco Ruíz
FIRMA. ……………………………..
CÉDULA: 1104960800
FECHA: Loja, diciembre del 2016.
iii
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE TESIS, POR PARTE DE LA AUTORA,
PARA LA CONSULTA, REPRODUCCIÓN PARCIAL O TOTAL Y
PUBLICACIÓN ELECTRÓNICA DE TEXTO COMPLETO.
Yo, Ximena Lucía Carrasco Ruíz, declaró ser la autora de la tesis

intitulada: “LA SANCIÓN PENAL A LAS PERSONAS JURÍDICAS
ESTABLECIDA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
ATENTA CONTRA LA NATURALEZA DEL DERECHO SOCIETARIO”
como requisito para el optar al grado de Licenciada en Jurisprudencia y
Titulo de Abogada , autorizo al Sistema Bibliotecario de la Universidad
Nacional de Loja para que con fines académicos, muestre al mundo la
producción intelectual de la Universidad, a través de la visibilidad de su
contenido de la siguiente manera en el Repositorio Digital Institucional.
Los usuarios pueden consultar el contenido de este trabajo en el RDI, en

las redes de información del país y del exterior, con las cuales tenga
convenio la Universidad.
La Universidad Nacional de Loja, no se responsabiliza por el plagio o

copia de la tesis que realice un tercero.
Para constancia de esta autorización, en la ciudad de Loja, a los 07 días

del mes de diciembre del dos mil dieciséis, firma el autor.
Firma………………………………………………
Autora: Ximena Lucía Carrasco Ruíz,
Cédula de ciudadanía Nro. 1104960800
Dirección: Loja, Bellavista, Parroquia San Sebastián Cantón Loja.
Teléfono convencional 2573829
Teléfono celular. 0999699855
DATOS COMPLEMENTARIOS.
Director de tesis: Dr. Luis Alfredo Mogrovejo Jaramillo.
Tribunal de grado. Dr. Luis Torres Jiménez Mg. Sc., - Presidente
Dr. Mario Sánchez Armijos Mg. Sc. - Vocal
Dr. César Bastidas Corrales Mg. Sc. - Vocal
iv
DEDICATORIA
Dedico mi trabajo de graduación, a mi querido Dios por bendecirme y
permitirme lograr culminar mis estudios universitarios.
A mi abuelita Luisa Genara, por brindarme amor de madre y sabias
palabras que me animan al sentirme derrotada
A mis adorados padres Wilmer y Luisa Lorena, quienes crearon en mí una
imagen de autoridad, dulzura y amistad, convirtiéndose en pilares
fundamentales en los que me apoyé, para poder realizar mis metas
planteadas durante mi formación como estudiante y persona, les dedico
este trabajo fruto de mi esfuerzo y sacrificio, por enseñarme que lo mejor
que me pueden dejar como hija es recibir su amor incondicional, impulso
en mis estudios e impregnar en mi memoria inolvidables momentos.
A mis queridos hermanitos, Nilton y Roggher, fuente de mi inspiración y
alegría, que me permiten disfrutar de la niñez e inocencia que gozan.
A mi querido esposo Carlitos, por constituirse en la persona con quien
comparto mis días, mis alegrías, las penas y aventuras, por aceptarme e
incentivarme a seguir luchando ante las adversidades.
Finalmente, dedico mi trabajo investigativo a la persona más importante
en mi vida, mi amada hijita Emily Carolina, que con su nacimiento trajo
inspiración y fortaleza a mi ser, logrando calmar mis ansias con un abrazo
e incluso una mirada, permitiéndome experimentar una nueva vida junto a
ella, enseñándome lo que es amar puramente y enseñándome a combatir
el miedo con más fuerza para llegar al éxito
Ximena Lucía
v
AGRADECIMIENTO
Dejo constancia de mi agradecimiento a la Universidad Nacional de
Loja, el Área Jurídica, Social y Administrativa y la Carrera de
Derecho, por haber permitido y contribuido para la realización de mis
estudios y el trabajo investigativo.
Agradezco a todos los docentes de la Carrera de Derecho, formadores
de personas de bien, que de manera oportuna, paciente y desinteresada
compartieron su conocimiento, ayuda y opiniones, que me permitieron
aprender y comprender las diferentes ramas del derecho para mi
formación profesional
Dejo constancia de mi agradecimiento al Dr. Luis Alfredo Mogrovejo
Jaramillo PhD., quien dirigió mi tesis de manera acertada, solventando
mis dudas y fortaleciendo mis argumentos
Agradezco a todos mis compañeros de clase, por permitirme vivir y
compartir junto a ellos esta etapa inolvidable de mi vida.
Finalmente agradezco de manera especial a mi familia entera, amigos,
profesionales del derecho, que contribuyeron positivamente en mi vida, y
que apoyaron con la información necesaria para poder ejecutar mi trabajo
de tesis, permitiendo desarrollar mi trabajo investigativo de manera
satisfactoria.
La Autora
vi
TABLA DE CONTENIDOS .
PORTADA
CERTIFICACION
AUTORIA
CARTA DE AUTORIZACION
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
TABLA DE CONTENIDOS
1. TITULO
2. RESUMEN.
2.1. Abstract.
3. INTRODUCCIÓN.
4. REVISIÓN DE LITERATURA.
4.1. MARCO CONCEPTUAL.
4.1.1. Ley Penal
4.1.2. Sanción
4.1.3. Sanción penal, civil y administrativa
4.1.4. Responsabilidad penal
4.1.5. Persona jurídica y sociedad
4.1.6. Personalidad jurídica y abuso de la personalidad jurídica
4.1.7. Principios de inoponibilidad y fraude a la Ley
4.1.8. Levantamiento del velo societario
4.2. MARCO DOCTRINARIO.
4.2.1. Teoría del delito
vii
4.2.2. Elementos del delito
4.2.3. Clases de compañías
4.2.4. Derechos y obligaciones de los socios o accionistas
4.2.5. Teorías de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas
4.2.6. Societas delinquere non potest
4.3. MARCO JURÍDICO.
4.3.1. Principios penales establecidos en la Constitución del
Ecuador
y Código Orgánico Integral Penal.
4.3.2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas estipuladas
en
el COIP
4.3.3. Sanciones para las personas jurídicas según el COIP
4.3.4. Delitos para las personas jurídicas tipificadas en el COIP
4.4. DERECHO COMPARADO
4.4.1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas según la
legislación Española
4.4.2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas según la
legislación Chilena
4.4.3. Levantamiento del Velo societario en legislaciones
extranjeras
4.4.4. El levantamiento del velo societario en el Derecho Español
4.4.5. El levantamiento del velo societario en el Derecho Peruano
viii
5. MÉTODOLOGIA
5.1. Métodos.
5.2. Técnicas.
6. RESULTADOS.
6.1. Presentación de los resultados de las encuestas.
6.2. Presentación de los resultados de las entrevistas.
7. DISCUSIÓN.
7.1. Verificación de los objetivos.
7.2. Contrastación de la hipótesis.
7.3. Fundamentación jurídica de la propuesta.
8. CONCLUSIONES.
9. RECOMENDACIONES.
9.1 Proyecto de reformas al Código Orgánico Integral Penal y Ley de
Compañías.
10. BIBLIOGRAFÍA.
11. ANEXOS.
ANEXO 1. Proyecto.
ANEXO 2. Formato de la encuesta.
ANEXO 3. Formato de la entrevista.
INDICE
ix
1. TÍTULO
“LA SANCIÓN PENAL A LAS PERSONAS JURIDICAS ESTABLECIDA EN
EL CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL ATENTA CONTRA LA
NATURALEZA DEL DERECHO SOCIETARIO”
1
2. RESUMEN.
El 10 de agosto del 2014, con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal
se genera un nuevo instrumento legal en materia penal ecuatoriana, los
cambios inmersos en esta ley no abarcan solamente agravar las penas o
crear nuevos tipos penales, sino genera cambios estructurales calificando a
la persona jurídica como sujeto del derecho penal.
Esta teoría es estudiada a fin de conocer, el por qué empezó a establecerse
una responsabilidad penal de las personas jurídicas, el antecedente histórico,
la clase de delitos que pueden cometer, cómo están tipificadas estas
conductas; y, las sanciones que se les atribuye. Estas interrogantes se
analizan frente a normas y principios penales como: teoría del delito,
individualización de las penas y el fin de la misma, normas en materia civil
que califican a la persona jurídica como un ente ficticio e incapaz relativo,
normas y garantías que la Ley de Compañías brinda a los socios o
accionistas cuando no han participado en la comisión del delito, normas
administrativas que contemplan sanciones para las compañías que violan el
orden público; y, frente a la doctrina del corrimiento del velo societario, que
permite prescindir la protección de los socios y accionistas para sancionar a
los infractores que se aprovecharon de esta protección para cometer el delito
y de la misma manera, proteger los derechos de los socios que no
participaron en la comisión del mismo
2
2.1. ABSTRACT.
On August 10, 2014, with the force of the Code Integral Penal a new legal
instrument in Ecuadorian criminal matters, immersed changes in this law does
not cover only aggravate the penalties or create new offenses is generated,
but causes structural changes qualifying the legal person as a subject of
criminal law.
This theory is studied in order to know, why started criminal liability of legal
persons established, the historical background, the kind of crimes that can be
committed, how are typified these behaviors; and penalties attached to them.
These questions are analyzed against standards and criminal principles such
as: theory of crime, individualization of sentences and the end of it, rules in
civil matters qualifying legal person as a fictitious entity and incapable relative,
rules and guarantees that the companies Act provides partners or
shareholders when they have not participated in the crime, administrative
rules provide for penalties for companies that violate public order; and against
the doctrine of shifting the corporate veil, which allows without the protection
of shareholders and shareholders to punish offenders who took advantage of
this protection to commit the crime and in the same way, protect the rights of
partners They did not participate in the commission thereof
3
3. INTRODUCCIÓN.
Las empresas, sociedades, corporaciones y representantes jurídicos,
legalmente reconocidas y constituidas en el Ecuador, se han convertido en
actores fundamentales de la economía y el desarrollo del país. Según datos
contribuidos por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, en el
Ecuador operan 704.556 empresas, datos que fueron aportados por las
ventas registradas en el Servicio de Rentas Internas, por trabajadores
afiliados en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y se incluyeron las
microempresas pertenecientes al Régimen Impositivo Simplificado
Ecuatoriano, siendo evidente que gran parte del progreso del país depende
del sector societario pues la cantidad de compañías en el Ecuador aumenta
un 3,9 veces más anualmente.
Ante este crecimiento y al considerar que estas personas jurídicas realizan
gran cantidad de actos y acuerdos, así como toman decisiones que directa o
indirectamente afectan a casi toda la población, el estado, frente a esto, se
vio en la necesidad de crear normas que regulen las mismas, estas
disposiciones protegen a las compañías y quienes la integran como socios o
accionistas, de la misma manera sancionan a las personas jurídicas en caso
de cometer actos que causen perjuicios a terceros.
Actualmente en el Ecuador, las compañías no solo son responsables
administrativamente, sino que se les atribuye responsabilidad penal por los
4
actos que comenten. Esta responsabilidad penal genera varias inquietudes
que deben resolverse, por lo que en el presente trabajo investigativo se
propone analizar la controversia existente sobre si es aceptable y justo se
aplique una responsabilidad penal a las personas jurídicas, controversia que
se ha discutido en otras legislaciones y hoy en día ha tomado más fuerza
con lo establecido en los artículos 49 y 50 del Código Orgánico Integral
Penal.
La Ley y la doctrina en materia de Derecho Societario, afirman que la
sociedad se origina mediante un contrato que tiene por objeto realizar
actividades licitas que permitan obtener beneficios para las personas que la
integran; reconociendo y otorgando una personería jurídica una vez que es
representada por sus órganos de gobierno, concediéndole derechos y
obligaciones.
Partiendo de esto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas
constituye un problema de permanente discusión en la doctrina, pues el
Derecho Romano, afirmaba que societas delinquere non potest, haciendo
alusión a que existe una imposibilidad de que una persona jurídica pueda
cometer actos ilícitos penales debido a que estos actos no constituye acción
en un sentido jurídico porque no pueden ser imputables de la misma manera
que los actos realizados por personas naturales. Esta sanción genera varias
controversias al no tomarse en consideración los requisitos que establece el
mismo Código Orgánico Integral Penal, para que exista culpabilidad, los
5
mismos que no son aplicables a la persona jurídica, evidenciando una
contradicción en la Ley penal, que trae como consecuencia la falta de
aplicación de la sanción, o en su defecto, una aplicación fuera del marco
legal establecido.
Es trascendental considerar que las sociedades o personas jurídicas ya
están sancionadas y normadas por el derecho administrativo, esencialmente
por violentar normas que disciplinan su comportamiento, medidas que
pueden ser ejecutadas de manera urgente con trámites en materia
administrativa, sin necesidad de acudir a dilatados procedimientos en la
justicia ordinaria, generándose la premisa de encontrar una justificación del
porqué los legisladores trasladaron al Código Orgánico Integral Penal
sanciones a las personas jurídicas que ya estaban contempladas en materia
administrativa, simplemente pasando las facultades de los jueces
administrativos a los jueces penales y omitiendo, que el derecho penal es de
última ratio, es decir se acudirá a este cuando las normas administrativas no
hayan causado un efecto positivo controlador.
En el presente trabajo no se pretende exponer las razones para dejar
impune a las personas jurídicas por su mal actuar, más bien se trata
considerar la vulneración a los derechos de los socios o accionistas que no
cometieron ni son responsables en ningún grado de la comisión del delito,
porque al sancionar a la persona jurídica en conjunto se estaría de cierta
manera encubriendo la actividad delictiva de los socios que utilizando a la
6
persona jurídica para cometer el acto ilícito. Es por eso, que se hace
referencia a lo establecido en la doctrina del velo societario, aplicada en
varios países, que permite que se corra la protección que tienen las
personas jurídicas a fin de investigar y determinar los socios responsables
de cometer el acto ilícito. Ellos al ser personas naturales y enmarcados en lo
que establece la teoría del delito deben responder y ser sancionados
individualmente en materia penal, a fin de que cumplan una pena, actuando
estrictamente de acuerdo a lo establecido en la teoría del delito que ha sido
creada y estudiada para las personas naturales.
Finalmente, este trabajo investigativo genera conclusiones y
recomendaciones importantes y viables, que deberían ser aplicadas para
entender y solucionar el problema jurídico mencionado anteriormente,
evitando vulnerar los derechos de los socios que no participaron en la
comisión del delito y, después de una exhaustiva investigación aplicando lo
establecido en la doctrina del velo societario, castigar y responsabilizar
penalmente a los socios y accionistas que violentaron la ley, cubriéndose
con la protección dada a las personas jurídicas.
7
4. REVISIÓN DE LITERATURA.
4.1. MARCO CONCEPTUAL.
El presente trabajo investigativo se fundamenta en el estudio del derecho
penal, societario y civil, principalmente se enfocará en el análisis de la teoría
de la responsabilidad jurídico penal de las personas jurídicas y los requisitos
para que esta pueda ser considerada como imputable, así mismo en hacer
referencia a lo que la doctrina establece sobre los principios societarios y el
levantamiento del velo societario de las sociedades.
4.1.1 DERECHO PENAL
Jiménez de Asúa define al Derecho Penal como “el conjunto de normas y
disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del estado estableciendo el concepto del delito como presupuesto
de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y
asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida
aseguradora” 1
Según el tratadista Claus Roxín el Derecho Penal “se compone de la suma
de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de
una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y
1
CABANELLAS de las Cuevas Guillermo, Diccionario De Ciencias Jurídicas, Editorial Heliasta,
Argentina, 2012, pág. 305
8
corrección”2. Por lo que se plantea desde ya la existencia de una conducta
delictiva que debe estar plasmada en el Derecho positivo; y dicha conducta
cuando es cometida por un sujeto tiene como consecuencia un castigo que
es una sanción.
Para Mario Garrido Montt el Derecho Penal “es una parte del sistema
jurídico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el
poder punitivo del Estado, describiendo que comportamientos son delitos, la
pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una medida de
seguridad”3.
Por lo que partiendo del análisis de las diferentes concepciones que tiene el
Derecho Penal, se puede decir, que es el conjunto de normas que rigen la
conducta del hombre en la sociedad, para que en caso de incumplir con una
norma penal prestablecida, se lo pueda sancionar para tratar de reparar el
daño causado a la víctima (o por lo menos es lo que intenta) cumpliendo una
sanción o pena incluso utilizando el poder coercitivo que dispone el estado
para cumplir la misma.
4.1.2. SANCIÓN
La sanción es la aplicación de una pena o castigo sobre uno o varios sujetos
por el incumplimiento de una norma o ley, y que puede ser emitida desde
2
CLAUS Roxin, Derecho Penal Parte General, Segunda edición, Editorial Civitas, España, 1998
3
CRUCES Ruben, SANHUEZA Juana, GONZÁLEZ Rodrigo, Nociones Fundamentales de Derecho Penal,
Universidad de Concepción, Chile, 2007, pág. 13
9
cualquier autoridad que vele por su cumplimiento. Este tipo de medidas
intentan desmotivar o evitar que los individuos cometan infracciones que
afecten determinado equilibrio de funcionamiento de algún sector en
particular y en general se aplican al despojar a los individuos de algún valor
para ellos preciado.
García Maynez define a la sanción como la "consecuencia jurídica que el
incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado”4. Es un
hecho positivo o negativo impuesto al obligado, aun mediante la fuerza,
como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico.
Con las sanción se pueden perseguir tres finalidades básicas: 1) el
cumplimiento forzado de la norma, es decir, del deber jurídico respectivo; 2)
la indemnización de daños y perjuicio, y 3) un castigo, cuando el hecho ya es
grave; castigo que se materializa mediante una pena.
Para Radcliffe Brown, la sanción es “la reacción por parte de una sociedad,
o de un considerable número de sus miembros, hacia una forma de
conducta, para aprobarla o reprobarla, sea por medio de expresiones
espontáneas de sus miembros sea por medio de acciones sociales de
acuerdo con las tradiciones o con los procedimientos oficialmente
reconocidos. Es por medio de las sanciones que el individuo regula su
conducta: en primer lugar, para evitar desaprobaciones y obtener
4
GARCÍA Maynez Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 5ta Edición, Editorial Porrúa, México,
2002, pág. 295.
10
recompensas o por el deseo de obtener aprobaciones y evitar castigos; y en
segundo, por el hecho de que el individuo aprende a reaccionar hacia modos
particulares de conducta con juicios de aprobación o desaprobación
conforme los compañeros de su medio social”5.
Esto quiere decir que la sanción es la negación y regulación de las
conductas de los individuos en la sociedad, conforme a los preceptos que
se han establecido en el orden social, con el fin de desaprobar la del sujeto
en la sociedad; por lo que, la sanción busca amoldar la conducta del sujeto
de acuerdo con las reglas que prevalecen en la sociedad a la que pertenece.
En Derecho dependiendo del tipo de infracción, puede haber sanciones
penales, civiles o administrativas.
4.1.3. SANCIÓN CIVIL, SANCIÓN PENAL Y SANCIÓN ADMINISTRATIVA
SANCIÓN CIVIL
La sanción civil es la que es impuesta por el “Derecho Privado, tal como la
consistente en el resarcimiento de daños y perjuicios. Estrictamente, todas
las sanciones que impliquen una pérdida para el sancionado mayor que el
perjuicio causado tienen carácter punitivo, siendo así calificables como
penales. Sin embargo, en la práctica jurídica se las denomina aún civiles, en
función de la rama jurídica en la que se originan”6.
5
BATISTA Sebastiao, http://www.eumed.net/tesis-doctorales/sb/3m.htm#_ftn2
6
CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 30° edición, editorial Heliasta,
tomo vii, 2012, pág. 326.
11
La sanción civil es aplicada no para destituir de un bien jurídico al acusado,
sino para regular o reparar el daño cometido por él. Este tipo de sanción está
reglamentada por las leyes civiles.
Estas sanciones civiles pueden aplicarse en diversos casos, como en lo de
abandono de persona o el hecho de haber delinquido en contra de los hijos
propios, poniéndolos en peligro de manera moral, material o incentivándolos
a cometer actos ilegales. En estos casos, por ejemplo, el padre puede
perder los derechos de tenencia sobre su hijo y la pena es el no poder
hacerse cargo de él. Esta sanción es denominada
En las llamadas patrimoniales, la pena consiste en suspensiones o
detención de otorgamientos, tenemos por ejemplo el caso de que una
persona se niegue a cumplir con una cláusula del contrato de divorcio, en
donde implique que alguna de las partes debe entregar mensualmente una
pensión.
Explicándolo de otra manera el Derecho civil contempla lo que es la sanción
civil que por regla general, tiende, a volver las cosas al estado anterior al
hecho dañoso que ocasionó al demandante un perjuicio patrimonial, y que a
diferencia del Derecho Penal, su función no es el castigo del culpable, sino la
reparación del daño.
12
SANCIÓN PENAL
Guillermo Cabanellas la define como “la amenaza legal de un mal por la
comisión u omisión de ciertos actos o por la infracción de determinados
preceptos”7. Es la expresión más elevada del castigo que puede infringirse a
un individuo, y su gravedad está condicionada en relación a la gravedad del
delito o la infracción cometida. Ésta tiene el objetivo de privar de un bien
jurídico al actor del delito.
El doctor en jurisprudencia de la Universidad de Barcelona Josep Tamarit
Sumalla, también se refiere a lo que es la sanción penal y afirma que son
“consecuencias jurídicas derivadas del delito, impuestas por el juez o tribunal
sentenciador en el seno de un proceso penal”8. .

Su carácter netamente
jurisdiccional y vinculado al proceso penal permite diferenciarlas de otras
sanciones propias de otras ramas del derecho, como las sanciones
administrativas y civiles.
Dada estas definiciones se puede determinar que la sanción penal es todo
aquel castigo o pena, que se establecen en la ley, y que imponen los jueces
penales, a los responsables de haber cometido un delito. Esta sanción se
impone mediante una sentencia, una vez concluido el proceso penal y
cuando el acusado resulto culpable de haber cometido determinado delito.
7
tomo vii, 2012, pág. 326
8
SUMALLA Josep, Sanciones penales y ejecución penal, Universidad de Cataluña, España, 2006, pág.7
13
SANCIÓN ADMINISTRATIVA
Es “la medida que impone el Poder Ejecutivo o algunas de las autoridades
de este orden, por infracción de disposiciones imperativas o abstención ante
deberes positivos. Por lo general se reducen a multas, cuantiosas en
ocasiones”9.
La sanción administrativa “son las privaciones de bienes o derechos
impuestas por la Administración a un administrado como consecuencia de
una actividad ilegal que le es imputable. La Administración no puede
imponer sanciones que impliquen directa o indirectamente privación de
libertad.”10. Podrán constituir sanción, por tanto, la multa, la privación del
carnet de conducir, el cierre de establecimientos, la pérdida de la carrera
funcionarial, y la pérdida del curso escolar.
Así mismo es definida como “La sanción administrativa es el acto impuesto
por un órgano estatal que deriva de un evento dañoso, actuando en función
administrativa, como consecuencia de la violación de un deber impuesto por
una norma”11.
Por lo tanto, desde mi punto de vista, la sanción administrativa es el acto
impuesto por un órgano estatal que deriva de un evento dañoso, actuando
9
tomo vii, 2012, pág. 326
10
DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1999, pág. 902.
11
LÓPEZ Agüero Victoriana, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Políticas, UNNE, Argentina, 2002,
pág. 1.
14
en función administrativa, que deriva de la potestad sancionadora, y es
generada como consecuencia de la violación de un deber impuesto por una
norma
4.1.4. RESPONSABILIDAD PENAL
Varias teorías se han elaborado históricamente para buscar el fundamento
último de la responsabilidad penal, pero aportaré con una definición clara
respecto a la responsabilidad penal, que es “la que se concreta en la
aplicación de una pena, por la acción u omisión dolosa o culposa del autor o
de una u otra, es estrictamente personal, de voluntariedad presunta y de
orden público”12
Consiste en “imputar a una persona una obligación reparativa en razón del
daño que ha causado a otra persona, ya sea en su integridad personal o en
sus bienes. Es la consecuencia jurídica derivada de la comisión de un hecho
tipificado en una ley penal por un sujeto imputable, y siempre que dicho
hecho sea contrario al orden jurídico, es decir, sea antijurídico; además de
punible”13.
Luis Mesa afirma que “es la obligación de soportar las sanciones
establecidas para el Delito, por causa de su ejecución. Para que surja, se
requieren, estos presupuestos: Imputabilidad, Culpabilidad y antijurídica”14
12
CABANELLAS Guillermo, Diccionario De Derecho Usual, Tomo VII, 30° edición, Editorial Heliasta,
2008, pág. 223.
13
http://es.slideshare.net/helemaleja/cuadro-comparativo-rcc-vs-rce-rc-vs-rp/GLADYS SANTANA
14
MESA Luis, “Lecciones de derecho penal”, Editorial Universal de Antioquia, 1962, pág. 55.
15
Es decir que al cometer un delito, no es voluntario ni decisión de la persona
culpable el responder con una pena por la comisión del mismo.
La responsabilidad penal es “la consecuencia jurídica de la violación de la
ley, realizada por quien siendo imputable o inimputable, lleva a término actos
previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en peligro un bien material o
la integridad física de las personas”15.
Por lo tanto, la responsabilidad penal es la consecuencia jurídica cuando
existe una violación de la ley, realizada por un sujeto que lleva a término
actos previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en peligro un bien
material o la integridad física de las personas. Dichas consecuencias se
imponen a la persona cuando se le encuentra culpable de haber cometido un
delito o haber sido cómplice de éste y mediante la imposición de esta pena
se busca castigar al delincuente e intentar su reinserción para evitar que
vuelva a delinquir.
4.1.5. DERECHO SOCIETARIO
En todo trabajo de investigación conviene definir la rama del derecho materia
de estudio como es ahora el derecho societario, en tal sentido procederemos
a definir la misma.
15
http://derechoyetica2010.blogspot.com/2010/06/unidad-v-responsabilidad-penal-
derivda.html/ENRRIQUE PARRA.
16
El Derecho Societario es definido como “aquella rama del Derecho Privado
que estudia el nacimiento, desarrollo y extinción de las personas jurídicas
que tienen por objeto el lucro, a través de la actividad comercial, productiva,
industrial o de servicios”16. Cuando se estudian a las personas jurídicas es
sumamente necesario el estudio del derecho societario, porque, en esta
rama del derecho privado, y la rama del derecho comercial se estudia los
tipos societarios que son la sociedad anónima, la sociedad comercial, la
sociedad colectiva, las sociedades civiles y las sociedades en comandita,
que son reguladas principalmente por la ley de compañías.
4.1.6. PERSONA JURÍDICA Y SOCIEDAD
PERSONA JURÍDICA
Como refiere LÓPEZ DE ROMAÑA “las personas jurídicas son centros de
imputación normativa, creaciones del Derecho para que los seres humanos
organicen sus actividades con el propósito de realizar fines que el orden
jurídico estima amparables”17
La persona jurídica es un “sujeto de derecho con voluntad y forma”18. Es una
forma legal de colectividad y tiene una individualidad jurídica colectiva; la
sociedad, podemos decir que se encuentra dentro de este ente colectivo.
16
RAMÍREZ Cristina, Legislación Empresarial, Universidad Tecnológica Equinoccial, Quito, 2013, pág. 7
17
LÓPEZ DE ROMAÑA Javier de Belaúnde, Personas Jurídicas (propuestas de enmienda). En: Los diez
años del Código Civil Peruano. Primera edición. Lima, 1995, págs. 257 y 258.
18
VÁSQUEZ Alberto, Derecho de las Personas. Lima, 2005, pág. 16.
17
Puede ser simple o compleja y su estructura jurídica le da la forma a la
voluntad colectiva, con fin lucrativo.
Es una organización de personas con valores y metas comunes y reglas que
lo rigen y es base a ello que funciona como un centro de producción de
bienes y servicios, sin que exista la necesidad de que tenga que constituirse
legalmente. Según Del Vecchio, para comprender la existencia de la
persona jurídica conviene partir del concepto de que existen fines que el
individuo no puede alcanzar por sí solo, ya que superan las fuerzas y los
límites de la vida individual. En relación con estos fines, se forman
naturalmente organizaciones que poseen una estructura interna, una
existencia física, y una personalidad propia.
Nuestro Código Civil ecuatoriano en el Art. 40 señala que: “Las personas son
naturales o jurídicas”19. Posteriormente, en el Art. 564 define a las personas
jurídicas como: “Una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”20. En
el inciso segundo del mismo artículo señala que: “Las personas jurídicas son
de dos especies: corporaciones, y fundaciones de beneficencia pública”21
Para el autor Guillermo Julio Borda las personas jurídicas son “el grupo de
individuos unidos por un vínculo contractual asociativo que regula sus
relaciones, a quienes se los reconoce como sujetos de relaciones jurídicas” 22
19
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Corporación de Estudios y Publicaciones, año 2016
20
21
22
BORDA Guillermo Antonio, La persona jurídica y el corrimiento del velo societario”, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, página 11
18
Por ejemplo, para aclarar lo mencionado por el autor, la persona jurídica es
constituida con el fin de que un grupo de personas que tienen una afinidad
de negocios o comercio, se unan y se regulen jurídicamente.
En otras palabras, una persona jurídica es todo ente con capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones y que no sea una persona física.
Así, junto a las personas físicas existen también las personas jurídicas, que
son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad
jurídica propia y, en consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de
derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases,
para contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales.
Para concluir con la definición de lo que es la persona jurídica, es preciso
decir que la persona jurídica es sujeta de derechos y obligaciones, misma
que se configura por medio de un acuerdo de las partes al decidir asociarse
y unir capitales con la búsqueda de un fin, claro esto es en referencia de las
sociedades de giro privado.
Una de las características principales de las personas jurídicas es que no
pueden valerse por sí solas una vez constituidas, para lo cual se necesita
que una persona física actúe a nombre y en representación de esta, y en
este sentido puede contraer derechos y a la vez obligarse en diferentes
actos.
19
SOCIEDAD O COMPAÑÌA
La sociedad (o compañía) “es un contrato”23, es decir, un acuerdo de
voluntades destinado a regular la relación de las partes, que se celebra entre
dos o más personas que ponen algo en común y del cual surge un ente
distinto de los socios que lo forman, siendo de su esencia que la ganancia o
beneficio que se obtenga en el desarrollo de la actividad sea distribuida entre
los socios, así como también que éstos estén dispuestos a asumir las
perdidas en relación al monto de sus aportaciones según lo que dispone la
Ley de Compañías.
Es necesario distinguir entre la “sociedad civil y la sociedad mercantil, tanto
a las unas o a las otras se les reconoce el carácter de personas jurídicas”24,
y como tales, entes capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones,
con relativa independencia de los socios que la conforman, así como
persona jurídica tendrá un nombre, domicilio, patrimonio, etc. Sociedad civil
es aquella que tiene por objeto actividades que se consideran civiles, por
ejemplo el ejercicio de una actividad profesional liberal, y la sociedad
mercantil cualquiera de aquella que están reguladas en nuestra Ley de
Compañías, sin importar que el objeto que desarrolle la sociedad sea civil o
comercial.
23
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016
24
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016, artículo 583.
20
La sociedad es, en los términos del Art. 1957 del Código Civil, “un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo de común, con el fin de
dividir entre sí los beneficios que de ello provengan”, y según el artículo 1 de
la Ley de compañías la define como “aquel por el cual dos o más personas
unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles
y participar de sus utilidades”25 como en todo contrato las partes para su
perfeccionamiento deben cumplir con todos los requisitos necesarios, como
es la capacidad legal para contratar, el consentimiento libre de vicios (libre
de error, fuerza y dolo), el objeto lícito, la causa lícita y las formalidades
requeridas por la ley para cada tipo de sociedad.
Haciendo referencia a las palabras del Dr. César Dávila Torres podemos
decir que: “contrato de sociedad o compañía es aquel en el cual las partes
expresan la voluntad de constituir una persona jurídica, a cuyo favor,
afectando parcialmente sus patrimonios individuales, realizan aportes que
integran el capital social”26, con la finalidad de, realizando la actividad
acordada (que es el objeto social), conseguir un beneficio o utilidad que
deberá ser repartida entre los socios.
La compañía o sociedad, por lo tanto se constituye como un contrato
consensual por el cual dos o más personas ponen en común bienes,
industria o alguna de estas cosas, con el fin de obtener un provecho o
ganancia y repartirse las utilidades que de ellas devengan.

25
LEY DE COMPAÑÌAS DEL ECUADOR. Corporación de Estudios y publicaciones, 2015, art. 1.
26
DÁVILA Torres César, Derecho Societario, Volumen I. Corporación de Estudios y Publicaciones,
Quito, 1999. pág. 10.
21
4.1.7. PERSONALIDAD JURÍDICA Y ABUSO DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA
La personalidad, reconocida por nuestro sistema legal, a las sociedades
comerciales, las coloca en el ámbito legal, como sujeto de derecho
diferenciado de sus integrantes, con aptitud jurídica suficiente, para contraer
derechos y adquirir obligaciones. Los entes sociales así concebidos, tienen
su propio patrimonio, completamente diferenciado del de sus integrantes. Tal
personalidad jurídica, solo puede ser atacada, por lo que se ha dado en
llamar, “el instituto de la penetración y la desestimación”, siendo soluciones
legales, que pueden ser utilizadas únicamente en casos excepcionales y con
contenido fraudulento.
Las corrientes doctrinarias sostienen que al menos “toda sociedad mercantil
válida tiene personalidad jurídica”27, por lo que se considera que la
personalidad jurídica constituye un elemento esencial de la misma.
Como lo señala Francisco Ferrara “El concepto de la personalidad jurídica
sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchas doctrinales que desde
el principio del siglo transcurrido hasta hoy, han sido ásperamente
sostenidas, no ha aportado claridad en la nociones, las teorías se han venido
multiplicando y entrelazando con maravillosa fecundidad”28
27
RAMIREZ Romero Carlos, Derecho Societario Texto Guía, Universidad Técnica Particular de Loja,
2011
28
FERRARA Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Madrid, 1993, pág 89
22
La personalidad es también “una creación del Derecho y se manifiesta en la
capacidad para ser titular del conjunto de derechos y deberes atribuidos a un
mismo ente y determina la capacidad para relacionarse jurídicamente, es
decir, dentro de la personalidad jurídica se puede diferenciar entre la
capacidad jurídica y la capacidad de obrar.
Se entiende por personalidad jurídica a la potestad por la que el Derecho
reconoce a una persona, entidad, asociación o empresa, capacidad
suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan
plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros.
Se entiende por personalidad jurídica al reconocimiento otorgado por el
ordenamiento jurídico de la cualidad de persona a determinados sujetos.
Convirtiéndose en un ente activo de ser titular de derechos y obligaciones,
vínculos y mutaciones jurídicas, y también un ente pasivo para responder
jurídicamente ante la comunidad a la que integran.
Es por esto, que tratando de explicar lo concerniente a la personalidad
jurídica citaré a Savigny que afirma que “la personalidad jurídica importa el
reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho, capaz de
contraer derechos y obligaciones y por ende poder contar con un patrimonio
propio”29
29
COLOMBRES Gervasio “Curso de Derecho Societario”, Abeledo Perrot, Argentna, 1972,
23
ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Las personas jurídicas gozan de independencia en cuanto a su realidad
jurídica, respecto de cada uno de sus miembros o personas que la
componen, incluyendo esta independencia la separación de patrimonios y la
limitación de la responsabilidad de las personas individuales o naturales que
la integran.
Conociendo el hermetismo de su personalidad se genera como
consecuencia, el abuso del mismo, prestándose ésta a su utilización para
fines distintos de aquellos para los que se concibió o se constituyó.
Puede decirse que abusa de la personalidad jurídica de una sociedad o de
sus atributos esenciales quien la utiliza para obtener fines adversos a
aquellos que el legislador tuvo en cuenta al establecerla y provoca así su
desnaturalización, o quien se vale de ella de manera opuesta a las reglas de
la buena fe, la moral o las buenas costumbres: en definitiva, quien ejerce su
derecho a someterse al régimen societario de forma antijurídica, esto es,
contrariando el ordenamiento actualmente vigente considerado de manera
integral.
Galgano considera que “abusar de la personalidad jurídica es obtener una
ilegitima ventaja por el uso de la pantalla de la personalidad jurídica.
Significa técnicamente gozar de una normativa especial en una situación
24
diversa de aquella que justifica su aplicación. Abstraerse de las normas del
derecho común, más allá de los límites para el cual el legislador intenta
contener.”30
Abusar de la personalidad jurídica implica utilizar la estructura formal de las
personas jurídicas para encubrirse tras la misma con el objeto de realizar
actos que el derecho prohíbe o que perjudican a terceros.
4.1.8. PRINCIPIOS DE INOPONIBILIDAD Y FRAUDE A LA LEY
Principio de Inoponibilidad
A lo largo de las construcciones jurisprudenciales y doctrinarias, se han
vertido diferentes términos referentes al remedio utilizado, en cuanto a la
configuración del Abuso de la persona jurídica, los términos más relevantes
o los más utilizados dentro de la doctrina han sido los de allanamiento,
desestimación e inoponibilidad, por lo que procederemos a conceptuar cada
uno de ellos:
a) Allanamiento: se ha entendido por allanamiento de la personalidad
jurídica a la “prescindencia que se hace de su estructura para así
responsabilizarla jurídicamente tanto a ella, como a quienes la integran
y la utilizan en perjuicio de terceros o en fraude a la ley”31
30
GALGANO, Francesco. Derecho Comercial. Las Sociedades. Editorial Temis. Bogota. Colombia. 1999
31
DOBSON, Juan M., El Abuso de la Personalidad Jurídica (En el Derecho Privado), 2da Edición
inalterada, Buenos Aires: Desalma; 1991
25
b) Desestimación: Esta no implica invalidar todos los efectos de la
personalidad sino simplemente “en determinados casos no se la tiene
en cuenta, para así identificar la figura de la sociedad con la persona
del socio”32.
c) Inoponibilidad: esta no importaría una alteración al régimen de
responsabilidades de los socios, sino que lo que se intenta es “proteger
al tercero de buena fe sin afectar, en principio, la normal actividad de la
sociedad, tanto presente como futura, permitiendo así que no se
oponga, en una situación determinada, una personalidad diferenciada
con el tercero damnificado”33.
La inoponibilidad tiene por objeto que en un caso concreto se prescinda de
uno o más atributos derivados de la personalidad jurídica de una sociedad
de cuya estructura se ha abusado, en términos tales que los derechos u
obligaciones que se ha tratado de eludir mediante la comisión de un acto
fraudulento se atribuyan directamente a quienes han cometido o permitido tal
abuso, independientemente de si quien ejerce la acción ha sufrido o no un
perjuicio actual. La inoponibilidad busca que se prescinda de la separación
patrimonial entre la sociedad y el socio, y por consiguiente que la obligación
de pagar formalmente contraída por la sociedad se atribuya directamente al
socio que, al recibir los bienes sociales, cometió el acto ilícito o posibilitó la
comisión del mismo.

32
BORDA Guillermo Julio, La Persona Jurídica y el Corrimiento del Velo Societario, 1ra edición,
Buenos Aires, 2000, pág 65
33
Ibídem
26
Es decir, la inoponibilidad de las personas jurídicas es “la imputación de los
actos en “exceso” de la personalidad societaria, a quienes hayan sido sus
verdaderos autores: los socios y/o controlantes de la sociedad, quienes
hicieron una utilización abusiva de la figura societaria”34, situación ésta
última sin la cual no sería posible imputar la conducta de la sociedad a otras
personas diferentes de la misma.
Fraude a la Ley
"Nos encontramos frente a un caso de fraude o lesión de contrato cuando
por medio de la personalidad jurídica puede quedar burlado o incumplido
un contrato como consecuencia del desdoblamiento entre la personalidad
de la sociedad y la del socio"35. Existe abuso cuando con la ayuda de la
persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones
contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros
Alessandri señala que el fraude a la ley es "la desviación de la función
social de un derecho respecto de su realidad correspondiente para utilizarlo
en otra distinta, constituyéndose así un abuso del derecho y causando
daño a terceros"36.
34
AMBROSIO Leonelli Pablo y otros. Abuso De La Personalidad Jurídica. Universidad Católica de
Temuco. Escuela de Derecho, 2004
35
SERICK, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la
persona jurídica, Barcelona, 1998, p. 32
36
ALESSANDRI Arturo y Somarriva Manuel, Curso de Derecho Civil, Fuentes de las obligaciones, tomo
II, Cultural Andrómeda, Chile, 2001.
27
Es decir que fraude a la ley, es ampararse en las disposiciones legales de
manera engañosa, buscando perjudicar a terceros o utilizando el derecho
concedido a un ámbito diferente ocasionando daños a la sociedad
Charrasquer Clari sostiene que “la idea de fraude a la ley se relaciona con
aquellas situaciones en que para eludir una prohibición o una disposición
imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley"37 “cuando una
persona natural decide constituir una sociedad para esconderse tras el
manto corporativo, y de esa forma escapar de sus acreedores personales,
estaríamos en presencia de un abuso del derecho si se dan los
presupuestos antes mencionados.”38
En el Derecho Civil el fraude (abuso) a la ley se entiende como el amparo
en el que se resguarda una persona, bajo un tipo de negocio jurídico
distinto, a fin de evitar la norma que realmente corresponde aplicar según
la actividad que se está realizando.
Pablo Ambrosio Leonelli establece que el fraude a la ley “consiste en la
realización de uno o varios actos que originan un resultado contrario a una
norma jurídica, y al o a los que se ha amparado en otra norma, dictada con
distinta finalidad, logrando con ello un propósito u obteniendo un beneficio
que, de haber sometido su conducta directamente a la norma eludida, no
37
CHARRASQUER Clari, El problema del fraude a la ley en el derecho tributario, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, p. 43.
38
AMBROSIO Leonelli Pablo y otros. Abuso De La Personalidad Jurídica. Universidad Católica de
Temuco. Escuela de Derecho. 2004. Pág. 34
28
habría podido obtener, por encontrarse prohibido por el ordenamiento
jurídico”39
Por lo tanto, el fraude o abuso a la ley sucede cuando se actúa de acuerdo a
las normas jurídicas pero contrariando los fines para los cuales éstas se han
dictado. Aplicando este concepto general, en el Derecho de Sociedades
habrá fraude a la Ley cuando se utilice el negocio societario con fines
distintos a los queridos por el legislador.
LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO
Seijas Rengifo, por su parte, señala que “el levantamiento del velo es el
acto por el cual se traspasa la forma externa de la personalidad jurídica de
cualquier tipo de sociedad donde intervengan los socios con responsabilidad
limitada, para investigar la realidad que existe en su interior, con el fin de
evitar el fraude y la utilización de la personalidad con el fin de obtener
resultados antijurídicos en perjuicio de intereses públicos o privados.”40
Añade que el prescindir de la persona jurídica implica desconocer el principio
de división patrimonial entre sociedad y socios y “resulta pertinente su
aplicación cuando la persona jurídica es utilizada en contra de los intereses
superiores de la sociedad o por motivo de conflictos externos o internos”41
39
AMBROSIO Leonelli Pablo y otros, Abuso De La Personalidad Jurídica, Universidad Católica de
Temuco. Escuela de Derecho, 2004, Pág. 34
40
SEIJAS Rengifo María Teresa, óp. cit., p. 398
41
SEIJAS Rengifo María Teresa, óp. cit., p. 398
29
Este traspaso de la personalidad jurídica, se lo hace con el fin de determinar
individualmente la acción de los socios durante el fraude, lo que va a permitir
que luego de identificarlos se pueda obligar a los socios responsables a
reparar los daños ocasionados
Quiroga Periche sostiene que el levantamiento del velo societario “es una
solución a nivel judicial, en algunos casos administrativa, para contrarrestar
los fraudes cometidos por los miembros de una persona jurídica teniendo
como cobertura la cobertura la de las personas jurídicas”42
El levantamiento del velo societario, “es un mecanismo, un remedio jurídico
mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad,
asociación, negocio o conjunto de negocios, o actos con que se halla
revestidos un grupo de personas, bienes u operaciones, negando su
existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica
particular” 43
A decir de Hundskopf Exebio, “es una práctica judicial por la cual se
prescinde de la forma externa de la persona jurídica para desconocer la
diferencia entre ella y sus titulares, lo que equivale figurativamente a levantar
42
QUIROGA PERICHE, Teoría del Levantamiento del Velo Societario: Es aplicable en el Derecho
Peruano, Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2008, pág 1
43
QUIROGA PERICHE, Teoría del Levantamiento del Velo Societario: Es aplicable en el Derecho
Peruano, Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2008, pág 4
30
el velo societario y examinar los reales intereses que existen en su interior.
Así, se evitan fraudes y abusos que se estén cometiendo”44.
Al descorrimiento del velo se lo puede describir como el “instrumento
procesal que permite al juez dentro de un proceso, en situaciones
excepcionales y frente a una conducta que sin lugar a dudas manifieste la
voluntad de cometer un fraude a la ley o un abuso del derecho, mediante la
utilización desviada de una forma asociativa, desestimar la personalidad
jurídica de la forma societaria empleada y penetrando en la interioridad para
descubrir la real naturaleza de los intereses individuales que se ocultan tras
la forma desestimada”45
El corrimiento del velo societario permite a los jueces que cuando una
compañía presente ciertos indicios de estar cometiendo un abuso o fraude a
la ley, con fines investigativos se pueda traspasar la protección que tienen
las mismas cuando se les ha otorgado la personalidad jurídica, y de esta
manera investigar individualmente a los socios y descubrir el o los socios
involucrados y que están actuando en contra de la ley a nombre de la
persona jurídica.
44
HUNDSKOPF Exebio Oswaldo, La doctrina del levantamiento del velo societario y las controversias
vinculadas a su aplicación en los procesos arbitrales. Tomo 179. Gaceta Jurídica. Lima, 2008,
45
CAPILLA Roncero, citado por DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo, La doctrina del “levantamiento del velo”
de la persona jurídica en la jurisprudencia, Madrid, Civitas, cuarta edición, 1997, p. 61.
31
4.2. MARCO DOCTRINARIO
4.2.1. TEORÍA DEL DELITO
Bajo los principios desarrollados en la Constitución del Ecuador, se hace
necesario un estudio que nos permita establecer, en la práctica, cuándo nos
encontramos frente a un delito y cuándo se puede aplicar una sanción penal
a un sujeto del Derecho Penal por considerarlo responsable del delito.
Al referirnos a la teoría del delito nos enmarcamos en el camino dogmático a
través del cual se ha llegado a determinar que el delito es típico, antijurídico
y culpable. Es decir para que exista delito propiamente la conducta debe
encuadrar en estas tres categorías. La ordenación y sistematización de
estas reglas facilita su interpretación y su aplicación práctica en el análisis de
los casos concretos, en tanto que las normas están integradas dentro de un
sistema, su interpretación obliga a considerarlas en su conjunto de modo
que guarden coherencia entre ellas. Es por eso que la Teoría de Delito,
cumple también con la función garantista, pues no solo garantiza y vita la
imposición de una sanción penal injusta y arbitraria, sino que permite
calcular como se va aplicar dicha sanción a un caso concreto.
La teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el
que, peldaño a peldaño, “se va elaborando a partir del concepto básico de la
32
acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de
aparición del delito”46
La teoría del delito tiene como objeto “analizar y estudiar los presupuestos
jurídicos de la punibilidad de un comportamiento humano, análisis que debe
realizarse de forma escalonada”47, es decir que consiste en determinar si la
conducta presuntamente punible pasa cada uno de los filtros, de tal forma
que sólo pasen las aguas menos turbias, es decir el poder punitivo menos
irracional, pues si la intención fuera contener todo el poder punitivo, este
“dique” que contiene las aguas, pronto se rompería ante la presión social y
las pulsiones de quienes ejercen el poder punitivo, entonces si algún
problema no cumple los requisitos para pasar al siguiente filtro, se tornaría
innecesario el análisis de los posteriores.
La teoría del Delito nace en 1881 con Frank von Lizt con su tratado de
Derecho Penal y años más tarde con la obra de Ernst Von Beling, con las
categorías que “hasta ahora constituyen los elementos del delito, como son
el acto típico, antijurídico y culpable”48
Muñoz Conde escribe que la Teoría General del Delito “estudia las
características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u
46
TRIGUEROS Miguel Alberto. Manual de Derecho Penal “Parte General”, El Salvador. 1996
47
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Ediar, Argentina, 2002, pág. 13
48
BUSTOS Ramírez Juan, Derecho Penal Parte General, Obras Completas, Quito, Editorial Jurídica del
Ecuador, 2008, p. 676-677
33
omisión) para ser considerada delito”49, sea ésta en el caso concreto un
homicidio, una estafa o una agresión sexual. Es que hay características
que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los
tipos penales unos de otros; un asesinato es distinto a una estafa o un hurto;
cada uno de estos hechos presenta particularidades diferentes y tiene
conminadas penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato,
como el hurto o la estafa tienen características que son comunes a todos los
delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito. Muñoz
Conde enseña que “la verificación de estas características comunes
corresponde a la Teoría General del Delito, que es una de las materias de la
Parte General del Derecho Penal; mientras que el estudio de las concretas
figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la
violación, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial.”50
Por otro lado, muchos doctrinarios han asegurado, que la Teoría del delito es
un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia
dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de
una consecuencia jurídico-penal, a una acción humana. Se habla de
sistema, porque representa un conjunto ordenado de conocimientos. De
hipótesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o
confirmarse sólo indirectamente, a través de sus consecuencias. Tendencia
dogmática: no existe unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de la
49
MUÑOZ CONDE Francisco y GARCÍA ARÁN Mercedes. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial
Tiran lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 199
50
MUÑOZ CONDE Francisco y GARCÍA ARÁN Mercedes. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial
Tiran lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 199
34
postura con que debe abordarse el fenómeno del delito, por lo que existe
más de un sistema que trata de explicarlo.
La evolución de la Teoría del delito es iniciada por la escuela clásica de Lizt
y Beling, se debe señalar que esta es seguida por la escuela neoclásica de
Mezger como principal exponente en 1930. Luego aparece Hans Welzel con
su finalismo entre los años 1930 y 1960, para que al fin y luego de una
intensa disputa intelectual entre los causalistas y finalistas, surjan los
funcionalistas, “representado por Clause Roxin con su funcionalismo
moderado y después por Gunter Jackobs con el funcionalismo radical.”51
En conclusión todos estas discusiones intelectuales dominadas en su mayor
parte por la escuela alemana, “llega a un acuerdo y determina que el delito
es un acto típico, antijurídico y culpable”52, pero además acuerda que estos
elementos son los que se conocen como categorías dogmáticas del delito, y
que constituyen los filtros que contienen el poder punitivo del Estado.
4.2.2. ELEMENTOS DEL DELITO
Para efectos de investigación y tomando en cuenta la teoría del delito que
distingue sus elementos, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la
culpabilidad y la punibilidad, de esta forma, a continuación analizaremos los
51
BETANCOURT Agudelo Nodier, Curso de Derecho Penal: Esquemas del delito, Bogotá, Temis, 2007
52
BUSTOS Ramírez Juan, Derecho Penal Parte General, Obras Completas, editorial Trotta, España,
2004, 675-679.
35
elementos que, al concurrir efectivamente en un hecho, configuran el delito,
así tenemos:
LA ACCIÓN
El derecho existe en tanto regula las relaciones humanas, de modo que la
conducta humana es el punto de partida de toda reacción jurídico-penal. El
acto, como primera categoría dogmática del delito, constituye la realización
del principio constitucional de materialidad de la acción.
La acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que
“es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son
acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o
por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica”53. No son
acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco
sucesos del mundo exterior que son sencillamente indominables para la
voluntad humana.
La acción es sólo un elemento objetivo, sin duda importante, pero sólo un
elemento objetivo más del tipo a través de la cual se singulariza una
vinculación entre los sujetos.
53
ROXIN CLAUS, Derecho Penal parte general, La estructura de la Teoría del Delito, Tomo I, Civitas
1997, pág. 194
36
La acción es un concepto prejurídico que sostiene toda la teoría del delito,
puesto que es un presupuesto de la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. “La historia de la moderna teoría del delito, desde el causalismo
naturalista hasta las actuales tendencias políticas criminales, pone de
manifiesto que el delito es entendido esencialmente y antes que nada como
una acción con determinadas características”54
La teoría finalista afirma que la "esencia de la acción, que determina toda la
estructura sistemática, estriba en que, mediante su anticipación mental y la
correspondiente selección de medios, el hombre controla el curso causal
dirigiéndolo hacia un determinado objetivo, es decir, lo supra determina de
modo final”55.
Eugenio Raúl Zafaroni se pronuncia sobre la acción y materialidad del acto
y afirma que “parece inconcebible que se pretenda la existencia de delitos
sin conducta, lo que no es sólo una elemental garantía del derecho penal
liberal, sino, simplemente, un requisito que proviene de la esencia misma del
fenómeno jurídico, puesto que aún fuera de los autores liberales se
reconoció, siempre que se pretendió interpretar razonablemente el derecho,
que una simple voluntad que no pasa los límites del pensamiento no puede
merecer el nombre de crimen”56.
54
BUSTOS Ramírez Juan, Derecho Penal Parte General, Obras Completas, editorial Trotta, España,
2004, pág. 681.
55
CLAUS Roxin, Derecho Pena parte general, La estructura de la Teoría del Delito, Tomo I, Civitas
1997, pág. 199
56
ZAFFARONI Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, Parte III, Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 45
37
El acto “debe ser neutral frente a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad” 57.
Es decir que, apartándonos de las extensas discusiones de la dogmática
penal que han concebido al acto como la modificación del mundo exterior,
como la acción final o como el hecho con relevancia social, el acto es la
conducta humana guiada por la voluntad y esta voluntad, por su parte, es la
facultad de decidir y ordenar la propia conducta o también el dominio de la
actividad o inactividad corporal. Entonces, un hecho solo tiene relevancia
jurídico penal cuando ha sido producto de un acto humano guiado por la
voluntad.
Por lo expuesto, el acto en materia penal, es la conducta humana guiada por
la voluntad, misma que se refiere solamente al control que la persona
mantiene sobre su conducta, esto tomando como ejemplo lo manifestado
por el tratadista Galo Espinoza:
1) "Las ideas, los sentimientos las meras intenciones no son actos, porque
carecen de entidad suficiente para ser consideradas es así; que no se pena
a nadie por lo que piensa, siente o quiere, sino por lo que hace.
2) Las condiciones personales, las calidades, los estados de la persona no
son actos (raza, religión, nacionalidad), no se pena a nadie por lo que es
sino por que hace.
57
CLAUS Roxin, Derecho Penal parte general, La estructura de la Teoría del Delito, Tomo I, Civitas
1997, pág. 294
38
3) El acto sólo es humano, solo el hombre es sujeto activo del delito, al
derecho penal no le interesa los daños fortuitos producidos por las fuerzas
de la naturaleza o causadas por los animales.
4) El acto humano debe tener un contenido de voluntad, debe estar guiado
por la voluntad del hombre, No se penan los hechos involuntarios del
hombre"58
Es decir, para sancionar penalmente a una persona se debe observar que se
exteriorice lo que la persona siente o piensa a través de actos ilícitos que
están tipificados y reprimidos por la legislación penal; debiendo analizarse si
el acto se consumó o fue una tentativa y si el acto fue cometido con
conciencia y voluntad del infractor.
El tratadista José Amadeo Sebastián en su obra La Acción en la Teoría del
Delito afirma que “no hay acto en las siguientes circunstancias:
a) Los hechos causados por los animales o las fuerzas de la naturaleza. Ej.
Terremoto o muerte ocasionada por un animal. Aunque el animal no
tiene responsabilidad penal, es posible responsabilizar a una persona si
ella hubiere utilizado al animal como arma o instrumento.
58
ESPINOZA, Galo. Enciclopedia Jurídica. Volumen I. Editorial Instituto de Informática Legal, Quito -
Ecuador 1985-Pág. 89 y 90
39
b) El mundo de lo interno por ejemplo: Los pensamientos, las intenciones o
emociones.
c) Los estados de inconsciencia como el sueño, el sonambulismo, la
sugestión hipnótica
d) Fuerza física irresistible externa e interna. Hay que advertir que la fuerza
moral irresistible no es una causal se ausencia de acto, sino que esta se
analiza en la última categoría dogmática que es la culpabilidad.
e) Actos de personas jurídicas”59. Esto en razón a varios motivos como:
i. “Falta de capacidad de actuar: Las personas jurídicas son una ficción, por
tanto carecen de voluntad, sus acciones serán producto de la decisión de las
personas naturales que la componen.
ii. Falta de capacidad de culpabilidad: La culpabilidad es el juicio de
reproche que hace la sociedad a una persona por haber actuado de una
forma al cometer el delito cuando pudo haber actuado de otra forma
respetando el derecho de la otra persona. ¿Cómo se le reprocha una
¨conducta¨ a una persona jurídica? Carece de toda lógica dicha pretensión.
iii. Incompatibilidad con los fines de la pena”60: La Constitución de la
República del Ecuador establece en su artículo 201, que “el sistema de
59
AMADEO Sebastián José, La Acción en la Teoría del Delito, Buenos Aires, Editorial Universidad,
2007, p.147-165.
40
rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las
personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad”61, lo
que es totalmente improcedente cuando la pena aplicable a una persona
jurídica puede llegar a ser incluso la extinción de la misma, es decir, su
desaparición del mundo real. Por tanto, no es posible rehabilitar a una
persona jurídica que ha dejado de existir.
El delito también se da a través de una omisión, que consiste en no realizar
una conducta típica, es decir no hacer o dejar de hacer. La omisión se
manifiesta como “un voluntario de no hacer algo, que debía haberse hecho y
que se exterioriza, con un resultado lesionador de un bien jurídico, que no
debía haberse producido si se actuaba”62. Para que sea omisión,
necesariamente el autor debe no realizar la acción que está obligada a
hacerla para que se evite el daño.
LA TIPICIDAD
Con respecto a la tipicidad, Francisco Muñoz Conde, nos índica al respecto
que “La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción
que de ese hecho se hace en la ley penal, por imperativo del principio de
legalidad en su vertiente del nullum crime sine lege, solo los hechos
60
CESANO José Daniel, Estudios sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, Buenos Aires,
Ediar, 2006.
61
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008,
art. 201
62
GÓMEZ E. Albán, Manual De Derecho Penal Ecuatoriano, 2da Edición, Quito, Ediciones legales,
1997, pág.135
41
tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como
tales”63
La tipicidad es el elemento esencial para la configuración del delito, sin este
elemento exterior de conducta subjetiva es imposible su existencia. Esta
dentro del tipo penal toda conducta que mediante una acción u omisión se
ajusta a los supuestos jurídicos establecidos como delito o falta dentro de un
ordenamiento legal, para que una conducta sea típica, debe estar
especificada detalladamente como delito o falta dentro de una norma penal.
La tipicidad es concebida como una garantía del ciudadano frente al poder,
que confiere la certeza de que únicamente podrá recibir una pena si ha
incurrido en una conducta que se encuentra prevista y descrita en una ley.
Por tanto, la tipicidad es la correspondencia entre una conducta humana y la
descripción del hecho punible previsto en la ley penal. A esta descripción de
la conducta punible en la ley se la conoce como tipo penal.
El derecho penal, como mecanismo de control social formal, “intenta regular
los conflictos sociales mediante su intervención, que en virtud del carácter
fragmentario y de ultima ratio, se dirige sólo a las conductas más graves e
importantes para la sociedad”64. Así, pues, para que los individuos a los
cuales va dirigida la pauta de conducta puedan adecuar su actuar conforme
a lo exigido por el ordenamiento jurídico, el tipo penal debe describir en
63
MUÑOZ CONDE Francisco. Teoría General del Delito. Bogotá, Editorial Temis, 1999, p. 31.
64
NAVAS CORONA Alejandro, Tipicidad y Derecho Penal, Editorial Sic, Colombia, 2003, pág. 19
42
forma clara, precisa y comprensible la conducta exigida o prohibida. Y dado
que existen diversidad de comportamientos y situaciones, el tipo debe
ofrecer una imagen general y abstracta en la que se puedan subsumir las
diferentes modalidades del actuar humano.
La tipicidad está compuesta por elementos objetivos y subjetivos; por un
lado la descripción objetiva del hecho punible, y por otro lado el nexo
psicológico entre el agente y el resultado típico, por lo que se analizará a
continuación tales categorías:
TIPICIDAD OBJETIVA
La tipicidad objetiva es la descripción abstracta y genérica de la conducta
prohibida, la cual debe ser redactada en la ley de tal modo que todos los
ciudadanos hacia quienes está dirigida la norma puedan comprender, sin
lugar a dudas, cuál es el hecho punible.
Esta descripción es la que encontramos en cada uno de los tipos penales
que están establecidos, en nuestro caso, en el Código Orgánico Integral
Penal, pero es necesario que “el tipo debe componerse mayoritariamente de
elementos descriptivos que cualquier persona de un entendimiento promedio
pueda comprender”65
65
VILLANUEVA Raúl Plascencia, Teoría del Delito, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2004, pág. 103
43
Los elementos objetivos que encontramos en los tipos penales son:
1. Sujeto activo: Es la persona natural que comete un delito de acuerdo a
las diversas formas de participación. El sujeto activo puede ser calificado
(cuando para ser sujeto activo se necesita alguna calidad en especial) y
no calificado (cualquier persona puede ser responsable del delito, que
son la generalidad de los delitos)”66
2. Sujeto Pasivo: Este es un elemento que no está expresamente
señalado en todos los tipos penales, pero que de manera tácita si lo
está. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado y puede ser:
Calificado: Cuando se requiere de una calidad especial para serlo, por
ejemplo en el delito de infanticidio (ser infante), en el estupro (menor de
18 años y mayor de 14). Y no calificado: Cuando no se requiere ninguna
calidad sino que cualquier persona puede serlo. Ejemplo: robo,
asesinato, lesiones.”67
3. Conducta o verbo rector: Es el núcleo del delito; “es el comportamiento
humano que se enmarca en la acción u omisión con la que se lesiona el
derecho de otra persona; esta acción u omisión generalmente está
descrita por un verbo.”68
66
ALBÁN GÓMEZ Ernesto, Régimen Penal Ecuatoriano, Ediciones Legales, Quito, 1997, pág. 103
67
Ibídem.
68
BARBOSA Castillo Gerardo, Teoría del Delito, Tipo Objetivo en Lecciones de Derecho Penal, Parte
General, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 218
44
Es el elemento fundamental del aspecto objetivo del tipo penal, que
expresa la acción u omisión socialmente peligrosa, por ejemplo:
"matare", "lesione", "sustraiga", etc. El tipo penal puede tener uno o más
verbos, y estos pueden ser alternativos o acumulativos.
4. Objeto: El objeto se divide en a) “Objeto material: Se refiere a la persona
o cosa sobre la que recae la conducta, por ejemplo la cosa robada en el
hurto, el cuerpo en el homicidio, los fondos públicos en el peculado. b)
Objeto jurídico: Es el bien jurídico tutelado, el que fundamenta y da
sentido al delito. Por ejemplo: de los delitos contra la vida, contra el
patrimonio, contra la administración pública”69.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Los elementos subjetivos contienen el sentido de la voluntad. Solo cuando
se satisfagan estos dos elementos podemos decir que la conducta se
subsume en tal o cual tipo penal; únicamente en estas circunstancias nos
encontramos ante un acto típico.
Claus Roxin sostiene que “la opinión dogmática reciente se mueve aún en
los esquemas neoclásicos y finalistas. No obstante la mayoría de autores se
esfuerzan por rechazar la teoría final de la acción, pero asumiendo el
69
BARBOSA Castillo Gerardo, Teoría del Delito, Tipo Objetivo en Lecciones de Derecho Penal, Parte
General, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 218
45
traslado del dolo y la culpa al tipo objetivo”70. Es decir las escuelas penales
causalistas y finalistas y últimamente la teoría funcionalista, existe el
acuerdo de que el dolo y la culpa son parte de la tipicidad subjetiva.
1. DOLO
El dolo es conocer los elementos objetivos del tipo y querer realizar dicha
conducta delictiva.
Juan Bustos Ramírez afirma que el conocimiento consiste en “la
aprehensión objetiva de la situación global por parte del sujeto agente”71,
que debe existir en el momento mismo de la realización del delito; por otro
lado cuando Ramírez se refiere al aspecto volitivo, dice que el dolo no es un
simple querer, es un querer que se materialicen los actos. Así, si pensamos
en la primera categoría dogmática analizada, el acto, recordaremos que este
estaba determinado por la voluntad, por el dominio de la actividad o
inactividad corporal; por lo que en el dolo, es justamente el contenido de la
voluntad el que determina si la conducta es o no dolosa y por tanto típica.
Ahora, el concepto del dolo en el Código Orgánico Integral Penal es “actúa
con dolo la persona que tiene el designio de causar daño”72.
70
CLAUS Roxin, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del
Delito, Madrid, Editorial Civitas, 1997, p. 201-203
71
BUSTOS Ramírez Juan, Derecho Penal Parte General, Obras Completas, Quito, Editorial Jurídica del
Ecuador, 2008, p. 747.
72
CODIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Ecuador, 2015.
46
Como vimos al formular la definición del dolo, éste no sólo requiere que el
autor haya conocido los elementos del tipo objetivo, sino además que haya
tenido voluntad de realizarlo, es decir, de realizar el comportamiento
prohibido por la norma. Este problema presupone una respuesta a la
pregunta siguiente: ¿cuándo se puede afirmar que el autor ha querido la
realización del tipo? Puede decirse que el autor ha querido o tenido voluntad
de realizarse el tipo cuando esta realización era directamente perseguida por
su voluntad y era la meta de su voluntad. Por ejemplo: el autor quiere la
muerte de B y dirige su acción a producirla, es decir, quiere matar a B y lo
mata. Cuando la realización del tipo es la meta del autor estamos en
presencia del dolo directo.
También se analiza el dolo cuando la realización del tipo no haya sido la
meta del autor, pero éste se la ha representado como necesaria o como
posible. Es decir cuando el autor se representa la realización del tipo como
necesaria se dará dolo indirecto o dolo de consecuencias necesarias. Por
ejemplo: el que quiere matar a otro poniendo una bomba en su automóvil y
se representa como necesaria la muerte del acompañante, al que no desea
matar; si, producida la explosión, mueren no sólo aquél a quien desea matar,
sino también el acompañante, habrá dolo directo respecto del primero y dolo
indirecto respecto de este último
Dolo eventual: Si el agente se plantea como probable la consecuencia de
su acto, pero acepta el resultado. Es decir si quien pone una bomba su
47
automóvil en la madrugada en un lugar deshabitado sabe que si alguien
pasa por ese lugar al momento de la explosión va a ser afectado, pero no lo
hace con la intención de matar a nadie, estamos frente un dolo eventual.
2. CULPA
Atendiendo a las normas penales como protectoras de bienes jurídicos,
tenemos que la forma básica de protección es la prohibición de acciones u
omisiones tendientes a lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos; estos
son los delitos dolosos. Sin embargo, debido a la “importancia de
determinados bienes jurídicos como la vida o la salud, los Estados se han
visto en la necesidad de ampliar dicha protección, no solo prohibiendo esos
actos tendientes a la lesión o puesta en peligro, sino sancionando a quienes
han afectado esos bienes jurídicos producto de su falta de cuidado. A estos
se los llama delitos culposos”73, pero solo deben ser punibles por culpa,
aquellas conductas que estén expresamente señaladas en la ley, así como
las que protejan los bienes jurídicos más importantes para nuestra sociedad.
A los delitos culposos se los conoce también como “delitos imprudentes o
negligentes, estos tienen dos elementos fundamentales: la acción culposa y
el resultado que ella ha causado”74.
73
BUSTOS Ramírez Juan, Derecho Penal Parte General, Obras Completas...p. 642.
74
MUÑOZ CONDE Francisco. Teoría General del Delito. Bogotá, Editorial Temis, 1999, pág. 56.
48
Pero para determinar que una conducta sea culposa, dependerá de la
casuística, tomando en cuenta que se ha establecido que se incurre en esta
modalidad de delito cuando se produce el resultado típico al haber violado el
deber objetivo de cuidado.
El concepto de cuidado es un concepto objetivo y normativo, por cuanto lo
que se debe analizar ante la producción del resultado típico es si el infractor
ha actuado o no dentro de los riesgos permitidos. El exceso de riesgo
constituye la violación al deber objetivo, por lo que se han creado normas,
tanto legales como reglamentarias que rigen la conducción de los vehículos,
los códigos de ética de los profesionales, la lexartis de los médicos o las
normas relativas a la construcción y las industrias en general.
Los delitos culposos se dividen en función de la previsibilidad del resultado,
de la siguiente manera:
1. Culpa consciente: Cuando el sujeto actúa con representación del
resultado. Es decir que a pesar de haber previsto el peligro de su actuar
culposo o imprudente, este lo realiza. Como el médico que, en su afán
de ganar dinero, realiza una operación para la cual no está capacitado o
no cuenta con los materiales adecuados. La diferencia con el dolo es
que en el delito culposo consciente el infractor no quiere la realización
del resultado. El médico no quiere la muerte del paciente, aunque está
consciente de que está obrando con falta de cuidado.
49
La culpa consciente se confunde un poco con el dolo eventual, puesto
que en ambos casos el sujeto no quiere que se produzca el resultado,
pero la diferencia radica en que en el dolo eventual si bien el agente no
quiere el resultado, está seguro de lo que puede suceder, mientras que
en la culpa consciente el mismo no quiere el resultado y cree además
que no va a suceder.
2. Culpa inconsciente: Cuando el sujeto actúa sin representación del
resultado. No sabe de las consecuencias que pueden tener sus actos.
Estos se los conoce como actos negligentes.
Por tanto, son delitos culposos aquellos cuya producción del resultado típico
es consecuencia de la violación al deber objetivo de cuidado.
LA ANTIJURICIDAD
Debe ser un acto que “lesione o ponga en peligro lo establecido por la ley, es
decir actuar en contra de la ley, ya que la antijuricidad no es más que una
conducta contraria a lo establecido por el derecho y que obviamente lesiona
un bien jurídico protegido”75
La antijuricidad es la conducta contraria al derecho, que lesiona un bien
jurídico penalmente protegido. El acto jurídico es realizado por la voluntad de
75
ALBÁN GÓMEZ Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano. 2 Edición. Quito: Ediciones legales,
1997, pág. 157
50
las personas de conformidad a lo estipulado en la Ley, mientras que el acto
antijurídico atenta con el bienestar de las personas en la sociedad
organizada.
La antijuricidad significa exactamente lo contrario al orden jurídico. Lo
antijurídico penal se dará en todos aquellos casos en que la conducta
humana se halle en contradicción con un determinado precepto penal, en
definitiva cuando se lesiona un bien jurídico.
En principio la antijuridicidad se reduce a una constatación negativa, es decir
a verificar si no existen causas de justificación que conviertan en jurídica la
conducta típica. Sin embargo, para comienzos del siglo XX, el propio Franz
Von Liszt “reconoce lo normativo de la antijuridicidad con la diferenciación
que hace de los conceptos de antijuridicidad formal y antijuridicidad material,
entendiendo por esta, y como complemento de la objetiva contradicción con
el derecho, la lesión del interés protegido por la norma”76
El tratadista Heinrich Jescheck, es breve y terminante definiendo que la
antijuricidad significa contradicción con el Derecho. Para este autor alemán,
tal contradicción ha de entenderse de la manera siguiente: “Para la
protección de la vida colectiva del hombre en la sociedad el legislador prevé
normas de comportamiento vinculantes que reciben el nombre de normas
jurídicas. Éstas no son solo mandatos coactivos, sino exigencias ajustadas
76
ARRUBLA Camilo Sampedro, “La Antijuridicidad”, en Lecciones de Derecho Penal, Parte General,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 329
51
al orden colectivo, que apelan a la comprensión por sus destinatarios de su
significado racional y reclaman, según esto, obediencia cívica. La esencia de
la antijuridicidad ha de verse, pues, según ello, en la violación por parte de
un comportamiento del deber de actuar o de omitir que establece una norma
jurídica”.77
Se entiende entonces a la antijuridicidad “como un juicio de valor que se
pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el
ordenamiento jurídico. El objeto que es estimado como antijurídico, es decir,
la conducta del hombre, constituye una unidad de elementos objetivos y
subjetivos”78
De lo expuesto se podría pensar que un hecho típico será necesariamente
antijurídico, puesto que si está regulado por la norma penal es porque afecta
el ordenamiento jurídico. No obstante, esto no va a ser siempre así, ya que
pueden concurrir causas de justificación que hagan que la conducta típica no
sea considerada como antijurídica. Si es que no concurre ninguna de estas
causas, se “afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es la constatación de
la culpabilidad del autor del hecho típico y antijurídico”79 .
77
HEINRICH JESCHECK Hans, Tratado de Derecho Penal, volumen primero, editorial Comares,
España, pág. 315
78
WELZEL Hanz, Derecho penal alemán, traducido por Carlos Fontán Balestra, Editorial Roque de
Palma, Buenos Aires, 1957, pág.77.
79
MUÑOZ CONDE Francisco. Teoría General del Delito. Bogotá, Editorial Temis, 1999, p.83.
52
El Código Orgánico Integral Penal hace referencia a dos categorías de
antijuridicidad, la formal y la material. Así, dentro del capítulo de los
elementos del delito, en la sección segunda, se establece:
“Art. 24. Antijuridicidad.-Para que la conducta penalmente relevante sea
antijurídica debe amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico
protegido por este Código.
Art. 25. Causas de exclusión de la antijuridicidad.- No existe infracción
penal cuando la conducta típica se encuentra justificada por estado de
necesidad o legítima defensa. Tampoco existe infracción penal cuando se
actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad
competente o de un deber legal.”80.
En la parte de la antijuridicidad formal y las causas de justificación, se
reconocen a las tradicionales como la legítima defensa, estado de
necesidad, la orden legítima de autoridad competente y el mandato legal.
CULPABILIDAD
La palabra culpabilidad tiene varios significados, así se la entiende como
sinónimo de responsabilidad penal, o de responsabilidad de cualquier
acontecimiento no necesariamente jurídico. Sin embargo la culpabilidad a la
80
CODIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, art 25 y 26.
53
hare referencia en esta investigación es a la culpabilidad como elemento del
delito, como la última categoría dogmática del delito, para habilitar el uso del
poder punitivo del Estado y, por tanto, la aplicación de una pena.
La definición de la culpabilidad es tal vez uno de los temas más
controvertidos en la dogmática penal, y su discusión persiste hasta la
actualidad. La culpabilidad, entendida de manera general, es un juicio que se
hace al comportamiento del sujeto para determinar si es que el hecho típico
y antijurídico puede serle atribuido como hecho suyo. Las principales teorías
que han desarrollado la culpabilidad son las siguientes:
a) Teoría psicológica: Esta teoría tiene como mayor exponente a VON
LISZT, y entiende a la culpabilidad como una relación psicológica entre el
hecho y su autor. Esta visión de la culpabilidad adolece de algunos
reparos, aunque los principales son dos. “En primer lugar, bajo este
razonamiento no habría cómo explicar las conductas imprudentes o
culposas, puesto que en ellas no existe conexión psicológica alguna entre
el autor y el comportamiento, sobre todo en la denominada culpa
inconsciente. En segundo lugar, bajo esta teoría no sería posible la
aceptación de causas de exclusión de la culpabilidad, como el miedo
insuperable o el estado de necesidad ex culpante, ya que en ella subsiste
el dolo, por lo que al haber una relación psicológica entre el hecho y el
autor, este tipo de comportamientos debería ser imputados al sujeto.”81
81
BUSTOS Ramírez Juan, Lecciones de Derecho penal. Parte general, p.423
54
b) Teoría normativa: Tiene como fundador a FRANK, quien concluyó que la
culpabilidad es “reprochabilidad”, entendida como un juicio de valor que
se emite sobre quien, habiendo podido comportarse conforme al deber
que le era exigible, ha actuado de un modo contrario a ese deber.
Junto a Frank, es necesario mencionar a James Goldschmidt, como el
otro autor determinante en la configuración de la teoría normativa de la
culpabilidad. Goldschmidt distingue entre norma jurídica y norma de
deber.
La norma jurídica dice relación con lo injusto, es de carácter objetivo y
general, la norma de deber dice relación con la culpabilidad, es de
carácter subjetivo e individual. El elemento normativo de la culpabilidad es
justamente la contravención al deber. “82
Finalmente, y como contribución final para la construcción del
entendimiento normativo de la culpabilidad se tiene el aporte de
Freudenthal, quien plantea que para fundar la reprochabilidad del hecho
antijurídico sobre el autor se requiere del principio general de la
exigibilidad. Según éste, la culpabilidad “es la desaprobación de que el
sujeto se haya comportado de manera antijurídica cuando hubiera podido
y debido comportarse en forma distinta”.83
82
BUSTOS Ramírez Juan/ HORMAZABAL Hernán, Lecciones de derecho Penal, Volumen II, 1999. Pág.
317
83
GARCÍA Cavero, Lecciones de Derecho penal. Parte general, p.508.
55
c) Teoría funcional de la culpabilidad de JAKOBS: La noción de culpabilidad
del autor parte de su concepción funcional de acción, entendida como el
sentido jurídico que comunica o expresa el comportamiento como el no
reconocimiento de la vigencia de la norma. De este modo, será culpable
desde el punto de vista funcional la persona que mediante su
comportamiento antinormativo comunique una rebeldía o falta de fidelidad
hacia la norma y las expectativas normativas sociales. Lo importante para
Jakobs al momento de determinar la culpabilidad “no son los defectos
volitivos, no interesa la intensión de los motivos de la persona que
defraudó la norma, puesto que a juicio de este autor ello es sólo una
forma naturalista de interpretar la conducta defraudatoria de la norma,
sino los defectos cognitivos que interesan en cuanto forma parte del rol de
una persona fiel al Derecho de conocer la pauta de conducta trazada por
la norma”84
Así mismo tenemos a la teoría funcionalista: En el funcionalismo no solo la
culpabilidad, “sino todas las categorías dogmáticas del delito se normativizan
y son funcionales a la política criminal, adaptando el concepto de la
culpabilidad a los fines de la pena”85.
A su vez, atendiendo al origen contractualista de las sociedades y al derecho
de “castigar como instrumento para mantener el orden social”86, ante el
84
JAKOBS, El Derecho penal como disciplina científica, p. 92
85
CÓRDOVA ANGULO Miguel, “Culpabilidad” en Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 361-363.
86
MARQUÉS DE BECCARIA César Bonesana, Tratado de los delitos y de las penas, Brasil, Editorial
Heliasta, 1993, p. 61
56
injusto penal, es decir ante un acto típico y antijurídico, la sociedad hace un
juicio de reproche a este individuo que pudiendo haber respetado el derecho
no lo hizo. Esto es la culpabilidad, por lo que delito debe ser imputable al
autor del mismo, a título de dolo o de culpa, es decir la persona a quien se le
imputa el delito es culpable y tiene que responder por el ilícito. El único que
puede establecer la culpabilidad de una persona es el juez penal, valorando
las pruebas dentro del proceso acerca de la existencia o no del delito.
Es necesario analizar cuáles son los elementos de la culpabilidad, pues es
necesario determinar el conjunto de requisitos que la determinan en un
individuo por el cometimiento de un hecho punible, pues de esto depende,
que el individuo o sujeto activo de la infracción pueda ser sancionado. Según
lo señala el tratadista Francisco Muñoz Conde existen tres elementos:
a) “La imputabilidad o capacidad de culpabilidad.- bajo este término se
incluyen aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la
capacidad del sujeto para motivarse (edad, salud mental, etc.). Es
evidente que si no se tiene las facultades psíquicas suficientes para
poder ser motivado racionalmente no puede haber culpabilidad.
b) El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido.- La norma
penal solo puede motivar al individuo en la medida en que este pueda
conocer a grandes rasgos, el contenido de sus prohibiciones. Si el sujeto
no sabe que su hacer está prohibido no tiene ninguna razón para
57
abstenerse de su realización; la norma no le motiva y su infracción si
bien es típica y antijurídica, no puede atribuírsele a título de culpabilidad.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto.- Normalmente el derecho
exige la realización de un comportamiento más o menos incómodo o
difícil, pero no es imposible. El derecho no puede exigir comportamientos
heroicos, toda norma jurídica tiene un ámbito de exigencia fuera del cual
no puede exigirse responsabilidad alguna Esta exigibilidad aunque se
rija por patrones objetivos, es en última instancia, un problema individual.
(…) Cuando la obediencia de la norma pone al sujeto fuera de los límites
de la exigibilidad faltará este elemento y, con él, la culpabilidad”87
En la legislación penal ecuatoriana, al artículo 34 del Código Orgánico
Integral Penal, ha dispuesto como requisitos de la culpabilidad tan solo dos
elementos: la imputabilidad y el conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta, prevé la norma: “Para que una persona sea considerada
responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de
la antijuridicidad de su conducta.
PUNIBILIDAD
Es aquel acto cuyo actor recibe una pena como castigo. Porque, desde el
punto de vista subjetivo, ese acto, puede ser imputado y reprochado a su
87
MUÑOZ CONDE Francisco. Teoría General del Delito. Bogotá, Editorial Temis, 1999, pág. 127- 128.
58
autor. Si estos factores confluyen, habrá un delito y, como consecuencia de
ello, el acto será punible.
La punibilidad se refiere a una serie de circunstancias necesarias para la
imposición de una pena, o bien excluyen la sanción penal pese a tratarse de
una conducta típica, antijurídica y culpable. Estas circunstancias o
situaciones tienen un fundamento político criminal en un no merecimiento de
la pena, en casos específicos.
Para Servio Tulio Ruiz para que una conducta sea punible debe ser típica,
antijurídica y debe realizarse con culpabilidad. Por lo tanto es “la sanción
penal establecida en la ley cuando todos los elementos anteriormente
nombrados se han dado, puesto que si faltara alguno de estos elementos, no
existiría delito, pues necesariamente deben concurrir la acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad al mismo tiempo”88
Aunque en la definición legal no aparece explícitamente este término, se
deriva inequívocamente tanto de la expresión penadas por la Ley, como por
la simple idea de que delito es precisamente todo hecho amenazado con
una pena, esto es, punible. Por tanto, desde un punto de vista lógico, la
misma idea de delito comporta la exigencia de punibilidad, pues constituye
su esencia. Incluso podría definirse como delito todo hecho humano
castigado con una pena. En resumen, la punibilidad significa que en
88
RUIZ Servio Tulio, Teoría del hecho punible. 2 Edición. Ediciones: Librería del profesional,
Colombia, 2001, pág. 21.
59
abstracto el hecho es susceptible de ser castigado (sometido a una pena), y
en consecuencia es un elemento esencial del concepto de delito.
4.2.3. CLASES DE COMPAÑÍAS
A fin de explicar este trabajo investigativo nos tenemos que remitir a las
clases de sociedades y compañías que contempla nuestra ley de
compañías, pero antes de ello es necesario establecer una diferencia entre
sociedades de hecho y sociedades de derecho:
Entre sus principales diferencias están:
1.- En cuanto a la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
esto es para adquirir personalidad jurídica.
En las sociedades de hecho al momento de celebrar los contratos el que se
obliga es el socio o los socios y no la sociedad como tal, y de esta manera
no adquiere personalidad jurídica, a quien se demanda en esta clase de
sociedades es a los socios y no a la sociedad.
La sociedad de derecho si adquiere personalidad jurídica, es decir, hay un
representante legal, y se debe demandar a la compañía, es un ente
independiente creado por los socios.
2.-En cuanto a la tipificación legal.
60
Las sociedades de derecho se encuentran contempladas en nuestro
ordenamiento jurídico en tanto que las de hecho no, es por eso que las
sociedades de derecho las contempla nuestra ley de compañías y entre ellas
tenemos:
a) La compañía en nombre colectivo;
b) La compañía en comandita simple y dividida por acciones;
c) La compañía de responsabilidad limitada;
d) La compañía anónima; y,
e) La compañía de economía mixta.
Estas cinco especies de compañías constituyen personas jurídicas. A estas
personas jurídicas o sociedades se las clasifica en dos bandos, el de las
compañías de personas o personalistas y otro, el de las compañías de
capital o capitalistas. Prevaleciendo en este sentido el criterio de la causa o
motivo que provoca la creación de la persona jurídica.
Es decir si lo que motiva a la voluntad fundacional es el interés de asociarse
entre personas conocidas entre sí y que se profesan mutua confianza se
dice que el contrato se celebre “en razón de las personas intuitu personae”89
Son sociedades personalistas:
Compañía en Nombre Colectivo.- El artículo 36 de la Ley de Compañías
nos dice que: “La compañía en Nombre colectivo se contrae entre dos o más
89
DAVILA Torres Cesar, Derecho Societario, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2000.
61
personas que hacen del comercio bajo una razón social. La razón social es
la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios, o de algunos de
ellos, con la agregación de las palabras “y Compañía”90
En esta sociedad los “socios”, quedan individualmente como responsables
solidarios por el resultado de todas las operaciones sociales.
Compañía en Comandita Simple. El artículo 59 de la Ley de Compañías
nos dice que” La compañía en Comandita Simple existe bajo una razón
social y se contrae entre uno o varios socios, solidaria e ilimitadamente
responsables y otro u otros, simples suministradores de fondos, llamados
socios comanditarios, cuya responsabilidad se limita al monto de sus
aportes.”91
Es una compañía que ha caído en desuso por una serie de obstáculos que
la ley impone para su constitución, pero que sería una muy buena opción
para una persona que tenga una buena idea de negocios y que necesite
capital para llevarla a cabo.
Características generales de la Sociedad en Comandita Simple:
Según el autor ecuatoriano Víctor Cevallos Vásquez, en su obra Nuevo
compendio de Derecho Societario, las características son las siguientes:
90
LEY DE COMPAÑÍAS, Corporación de Estudios y Publicaciones, Ecuador, 2015, art. 36
91
LEY DE COMPAÑÍAS, Corporación de Estudios y Publicaciones, Ecuador, 2015, art. 59
62
a) “Es una sociedad predominantemente personalista, lo que significa que
la calidad de las personas es determinante para la celebración del
contrato, pues justamente de la condición de los socios colectivos
depende una eventual pérdida ilimitada para ellos y limitada para los
socios comanditarios.
b) Hay dos tipos de socios, los comanditados que son solidaria e
ilimitadamente responsables y los comanditarios que participan como
simples administradores de capital, su responsabilidad se limita al monto
de sus aportaciones. c) Funciona bajo una razón social conformada con
el nombre de uno o varios de los socios. d) Sólo pueden administrar la
compañía los socios comanditados”92
Para entender y estudiar en forma sostenida las disposiciones de la
Compañía en comandita simple, hay que diferenciar que mientras la
Sociedad de nombre colectivo está caracterizada por la responsabilidad
solidaria e ilimitada de todos los socios por las obligaciones sociales, en la
comandita simple hay algunos que, después de haber aportado lo que han
prometido, quedan liberados de toda responsabilidad, “es decir que en la
sociedad en comandita simple los socios colectivos responden solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones sociales y los socios comanditarios
responden limitadamente por la causa conferida”93.
92
CEVALLOS Víctor, Nuevo compendio de Derecho Societario, Edición Jurídica del Ecuador,
Quito,2008, pág. 174
93
RAMIREZ ROMERO Carlos, Derecho Societario, Universidad Técnica Particular de Loja, pág. 193.
63
Sociedades capitalistas:
Compañía en Comandita por acciones. El artículo 301 de la Ley de
Compañías nos dice que: “El capital de esta compañía se dividirá en
acciones de un valor nominal igual. La décima parte del capital social, por lo
menos debe ser aportada por socios solidariamente responsables
(comanditados), a quienes por sus acciones se entregarán certificados
nominativos intransferibles”.
Artículo 303 de la Ley de Compañías: “La compañía en comandita por
Acciones, existirá bajo una razón social que se formará con los nombre de
uno o más socios solidariamente responsables seguido de las palabras
“Compañía en Comandita” o su abreviatura”. Se puede observar que este
tipo de sociedad es igual a la Compañía en Comandita Simple, la única
diferencia es que su capital se divide en acciones y en certificados
nominativos intransferibles.
Compañía de Responsabilidad Limitada: Los autores no se han puesto de
acuerdo sobre el origen de éste tipo de sociedad, sin embargo, una corriente
mayoritaria señala que debido a que las sociedades anónimas, además de
las severas normas que la regían, tenían un alto costo de constitución y
funcionamiento, lo que no permitía que los pequeños y medianos
empresarios puedan acceder a este tipo de compañías, “ésta razón llevo a
que los legisladores alemanes entre ellos el alemán Oechselhauser,
64
pensaran en un tipo de sociedad más simple y que tuviera costos más bajos,
pero que al mismo tiempo permitiera a los socios la limitación de su
responsabilidad a los aportes efectuados. Así, fue en Alemania en el año de
1892 donde se ideo y estructuró la organización de este tipo de compañía”94
Las dos compañías más utilizadas en el Ecuador, son las de responsabilidad
limitada y la anónima; la primera que es de carácter cerrado, en cuanto no
admite suscripción pública de capital, en cuanto a que las participaciones no
son libremente negociables, si no que requieren para su transferencia el
consentimiento unánime del capital social, hay un límite en el número de
socios; y, las segundas, las anónimas de carácter abierto, pues admiten
suscripción pública de capital, éste está representado por títulos
absolutamente negociables, no hay límite en el número de asociados, y por
ello es más apta para la gran empresa; mientras que la compañía de
responsabilidad limitada es más apta para la pequeña y mediana empresa.
En el Ecuador, “la compañía de responsabilidad limitada se creó con el
advenimiento de la Ley de Compañías en el año de 1964, que en un inicio
para su creación no necesitaba de la aprobación de la Superintendencia de
Compañías, sino eran los jueces de Comercio y luego los jueces provinciales
civiles quienes la aprobaban, pero esto cambió con el decreto supremo 199
del 8 de febrero de 1971”95
94
CEVALLOS VÁSQUEZ, Víctor, Compendio de derecho Societario Ecuatoriano, Editorial Jurídica del
Ecuador, primera edición, Quito, 1992, pág. 93.
95
RAMIREZ ROMERO Carlos, Derecho Societario, Universidad Técnica Particular de Loja, pág. 283
65
Nuestra ley establece un número mínimo de socios, que responden por las
obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales, por
ello se “había propuesto que debería llamarse sociedad de riesgo limitado”96
y hacen el comercio bajo una razón social o denominación objetiva.
La Compañía de Responsabilidad Limitada se encuentra regulada en
nuestro país, en la sección V de la Ley de Compañías, específicamente, en
su Art. 92, misma que define a la Compañía de Responsabilidad Limitada
como: “la que se contrae entre dos o más personas, que solamente
responden por las obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones
individuales y hacen el comercio bajo una razón social o denominación
objetiva, a la que se añadirá, en todo caso, las palabras "Compañía
Limitada" o su correspondiente abreviatura”97. Si se utilizare una
denominación objetiva será una que no pueda confundirse con la de una
compañía preexistente. Los términos comunes y los que sirven para
determinar una clase de empresa, como "comercial", "industrial", "agrícola",
"constructora", etc., no serán de uso exclusivo e irán acompañadas de una
expresión peculiar.Si no se hubiere cumplido con las disposiciones de esta
Ley para la constitución de la compañía, las personas naturales o jurídicas,
no podrán usar en anuncios, membretes de cartas, circulantes, prospectos u
otros documentos, un nombre, expresión o sigla que indiquen o sugieran que
se trata de una compañía de responsabilidad limitada.
96
SALGADO VALDEZ Roberto, Manual de Derecho Societario, Volumen I, Editorial Universitaria,
Quito, Ecuador, pág. 122.
97
LEY DE COMPAÑÍAS DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, Ecuador, 2015, art.
92.
66
Hay que tener presente que mientras en la compañía anónima hay dos
procedimientos de los factores capital o personas, es importante tener
presente que la legislación ecuatoriana ubica a la compañía de
responsabilidad limitada como personalista. Es así que a compañía de
responsabilidad limitada es siempre mercantil, pero sus integrantes, por el
hecho de constituirla, no adquieren la calidad de comerciantes.
Según la Ley de Compañías en su Art. 94 dispone que “la Compañía de
Responsabilidad Limitada podrá tener como finalidad la realización de toda
clase de actos civiles o de comercio y operaciones mercantiles permitidos
por la Ley, excepción hecha de operaciones de bancos, seguros,
capitalización y ahorro”98.
Debemos agregar lo que indica el Art. 3 de la misma ley: “Se prohíbe la
formación y funcionamiento de compañías contrarias al orden público, a las
leyes mercantiles y a las buenas costumbres; de las que no tengan un objeto
real y de lícita negociación y de las que tienden al monopolio de las
subsistencias o de algún ramo de cualquier industria, mediante prácticas
comerciales orientadas a esa finalidad”99.
La compañía de responsabilidad limitada, no podrán funcionar como tal si
sus socios exceden del número de quince, si excediere de este máximo,
deberá transformarse en otra clase de compañía o disolverse.

98
RAMIREZ ROMERO Carlos, Derecho Societario, Universidad Técnica Particular de Loja, pág. 297
99
92
67
Compañía Anónima: Es muy importante conocer que la sociedad anónima
es muy utilizada dentro de las grandes compañías, o grupos empresariales
que las utilizan para poder desarrollar sus negocios o para ampliarlos, es
necesario analizar diversos conceptos que hacen referencia a este tipo de
compañías las cuales están dentro de nuestro marco jurídico.
La Sociedad Anónima se concibe como una sociedad mercantil anterior a la
compañía de Responsabilidad Limitada. Básicamente “se originó en Génova,
Italia, atribuyéndose el ser una compañía personalista pero con algunos
rasgos de compañía capitalista,”100cuando la mayoría de las sociedades
financieras que prestaban dinero se fusionaron en el año de 1407 en una
sociedad llamada Banca de San Giorgio, lo que constituye el antecedente de
la sociedad moderna y de la estructura actual de la Sociedad Anónima.
En el año de 1602 se creó la Compañía Holandesa de las Indias Orientales,
conformada en principio por ocho sociedades de navegación, en Francia, en
el año de1664 se crearon las Compañías de las Indias Occidentales y la de
Indias Orientales, y posteriormente otras más en Canadá, Inglaterra,
Dinamarca y Portugal. “Estas compañías tenían una estructura semejante a
la de las sociedades anónimas actuales, pues la participación en la sociedad
estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la
100
CEVALLOS VÁSQUEZ, Víctor, Compendio de Derecho Societario Ecuatoriano, Editorial Jurídica del
68
responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del
contrato”101.
Perdomo Moreno Abraham, en su libro Contabilidad de Sociedades
Mercantiles, dice que la sociedad anónima “Es una sociedad mercantil
capitalista, denominación y capital fundacional, representado por acciones
nominativas suscritas por accionistas que responden hasta por el monto de
su aportación102”.
Nuestra Ley de Compañías en su Art. 143 manifiesta que: “La compañía
anónima es una sociedad cuyo capital, dividido en acciones negociables,
está formado por la aportación de los accionistas que responden únicamente
por el monto de sus acciones”103
La sociedad o compañía anónima confiere a sus accionistas una
responsabilidad limitada frente a los acreedores sociales de la empresa, es
decir, la sociedad o compañía responde frente a sus acreedores sociales
con todo su patrimonio pero los accionistas responden exclusivamente con
sus aportes.
101
CEVALLOS VÁSQUEZ, Víctor, Compendio de Derecho Societario Ecuatoriano, Editorial Jurídica del
102
PERDOMO MORENO Abraham, Contabilidad de sociedades mercantiles, Editorial ECAFSA, México
D.F, 1998
103
143
69
La compañía anónima tiene como sello principal el ser capitalista, ya que
existe una gran influencia del capital en toda su estructura jurídica, causando
un efecto de libre negociación de sus acciones es decir estas son
negociables valga la redundancia, con esto podemos decir que la acción
forma la parte representativa del capital de la sociedad. Mediante Resolución
No. 00.Q.IJ.008, misma que fue publicada en el Registro Oficial No. 69 del
03 de mayo del 2000, en el Art 4 establece lo siguiente: “El valor nominal de
las acciones en que se divida su capital será de un dólar o múltiplo de un
dólar de los Estados Unidos de América”, esto es una aparte que no
necesita mayor análisis ya que siempre queda a criterio de la sociedad el
establecer el valor nominal de las acciones.
En nuestra legislación para la constitución se requiere por lo menos de dos
accionistas, en las compañías anónimas en que participen instituciones de
derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública pueden
constituirse o subsistir con uno o más accionistas.
El capital suscrito y pagado mínimos son establecidos por la resolución de
carácter general que expide la Superintendencia de Compañías, siendo hoy
el capital suscrito mínimo ochocientos dólares de los Estados Unidos de
América
Compañía de Economía Mixta. Este tipo de compañías son aquellas en las
cuales intervienen capitales ya sean del sector público o privado con la
70
finalidad de “impulsar empresas dedicadas al desarrollo y fomento de la
agricultura y de las industrias convenientes a la economía nacional y a la
satisfacción de necesidades de orden colectivo, y/o la prestación de nuevos
servicios públicos o al mejoramiento de los ya existentes”104
En la compañía obligatoriamente tiene que existir un órgano administrativo
pluripersonal denominado directorio. Asimismo, en el estatuto si el Estado o
las entidades u organismos del sector público que participen en la compañía,
así lo plantearen, se determinarán los requisitos y condiciones especiales
que resultaren adecuados respecto a la transferencia de las acciones y a la
participación en el aumento del capital suscrito de la compañía.
Es así que el Art. 308 de la Ley de Compañías expresa: “El Estado, las
municipalidades, los consejos provinciales y las entidades u organismos del
sector público, podrán participar, conjuntamente con el capital privado, en el
capital y en la gestión social de esta compañía¨105
El capital de esta compañía es de ochocientos dólares y puede ser aportado
en bienes muebles o inmuebles relacionado con el objeto social de la
compañía. En lo demás, para constituir estas compañías, se estará a lo
normado en la Sección VI de la Ley de Compañías, relativa a la sociedad
anónima. En esta especie de compañías el Estado, por razones de utilidad
pública, podrá en cualquier momento expropiar el monto del capital privado.

104
DAVILA, Torres Cesar, Derecho Societario, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2000.
105
308
71
En definitiva, en este tipo de compañías confluye capital público y privado sin
límites en los porcentajes de participación, para su constitución y
funcionamiento se rige por las reglas de la sociedad anónima y al igual que
ella también divide su capital en acciones.
Obligatoriamente tendrán un órgano colegiado de administración y cuando el
Estado ha aportado más del cincuenta por ciento será un funcionario del
sector público el representante legal de la entidad
4.2.4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS O ACCIONISTAS

EN LA COMPAÑÍA.
Al momento de suscribir acciones o participaciones una persona adquiere la
calidad de socio. Siendo así esta suscripción actuará como un modo
originario al constituirse la compañía, y luego, cuando se acuerden
aumentos de capital procediendo así con la reforma estatutaria.
Los socios podrán hacer uso de todos los derechos que les concede el
artículo 114 de la Ley de Compañías del Ecuador y además gozará de los
derechos que se contemplaren en el contrato social, siempre y cuando éstos
no se opusieren a las disposiciones legales, a continuación, se detallan los
derechos y obligaciones de los socios:
a) A intervenir a través de las Asambleas, en todas las decisiones y
deliberaciones de la Compañía, personalmente, o por medio de
72
representantes o mandatario constituido en la forma que se determine en el
contrato. Para efectos de votación por cada participación el socio tendrá
derecho a un voto.
Los socios de una compañía, tienen libertad para apoyar las decisiones que
tomen los representantes de la sociedad, aprobándolo o no con su votación.
Ya sea personalmente o a través sus representantes.
b) A percibir los beneficios que les correspondan, a prorrata de la
participación social pagada, siempre que en el contrato social no se hubiere
dispuesto otra cosa en cuanto a la distribución de ganancias.
c) A que se limite su responsabilidad al monto de sus aportaciones sociales,
salvo en las excepciones que la Ley expresa. Una de las principales causas
para formar una sociedad, es su responsabilidad limitada, por ello uno de
sus derechos como socios es tener a salvo su patrimonio persona.
d) A no devolver los importes que en concepto de ganancia hubieren
percibido por buena fe; pero si las cantidades percibidas por este concepto
no correspondieren a beneficios realmente obtenidos, estarán obligados a
reintegrarlas a la Compañía.
e) A no ser obligados al aumento de su participación social. Es necesario
tener en cuenta que para que un socio tenga derecho de preferencia en el
73
aumento del capital social, este derecho debe constar en el contrato social o
la Junta General debe afirmativamente resolverlo, en caso contrario el socio
no tendrá este derecho.
f) A ser preferido para la adquisición de las participaciones correspondientes
a otros socios, cuando el contrato social o la junta general prescriban este
derecho, el cual se ejercitará a prorrata de las participaciones que tuviere
cada socio.
El socio no puede ser obligado al aumento de su participación social, si tiene
derecho de preferencia en ese aumento, éste derecho es fundamental y
consiste en poder participar en los aumentos de capital y adquirir las
participaciones correspondientes a otros socios, cuando éstos no la han
querido ejercer.
g) A solicitar a la junta general la revocación de la designación de
administradores o gerentes. Este derecho se ejercitará sólo cuando causas
graves lo hagan indispensable. Se considerarán como tales el faltar
gravemente a su deber, realizar a sabiendas actos ilegales, no cumplir las
obligaciones establecidas en la Ley, o la incapacidad de administrar en
debida forma;
h) A impugnar los acuerdos sociales, siempre que fueren contrarias a la Ley
o a los estatutos. El o los socios, que observen que las decisiones que sean
74
tomadas en una junta de socios vayan en contra de la Ley, pueden acudir a
la Corte Provincial, para impugnar dichos acuerdos.
i) A pedir convocatoria a junta general en los casos determinados por los
artículos 120 y 313 de la Ley. Este derecho lo ejercitarán cuando las
aportaciones de los solicitantes representen no menos de la décima parte
del capital social.
Una minoría que represente el 10% del capital social, podrán ejercer este
derecho ante los administradores y, en caso de negativa de éstos, acudir
ante el Superintendente acreditando una minoría representativa también el
10% del capital social.
j) A ejercer en contra de gerentes o administradores la acción de reintegro
del patrimonio social. Esta acción no podrá ejercitarla si la junta general
aprobó las cuentas de los gerentes o administradores. El hecho de que los
socios respondan, frente a las deudas sociales, con su patrimonio, aparte de
lo que han aportado a las sociedades o compañías, o que simplemente lo
hagan con sus aportes sin afectar su patrimonio personal, es lo que, en
derecho societario se ha denominado “Responsabilidad Limitada” o
“Responsabilidad Ilimitada”, dependiendo de la especie de sociedad.
La sociedad o compañía anónima confiere a sus accionistas una
responsabilidad limitada frente a los acreedores sociales de la empresa, es
75
decir, la sociedad o compañía responde frente a sus acreedores sociales
con todo su patrimonio pero los accionistas responden exclusivamente con
sus aportes.
En cuanto al acceso del socio a la información sobre la gestión
administrativa, es necesario traer a consideración que existen dos maneras
para hacerlo, la primera en las compañías de nombre colectivo, en
comandita simple y de responsabilidad limitada, y la otra, para las demás
especies; ya que la Ley de Compañías es clara en el punto de que los socios
de una compañía podrán analizar los libros contables y todo documento
relativo a su administración, pero los accionistas de compañías anónimas,
en comandita por acciones y de economía mixta solo podrán pedir que se
les confiera copia certificada de los balances generales, así como de los
demás estados financieros, y /o informes de administradores y comisarios y
de las actas de juntas.
4.2.5 TEORÍAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
A continuación analizaré algunas teorías respecto a la responsabilidad penal
de las personas jurídicas.
Corriente como la de Fuille, Gierke, Tiedemann, Righi, Mestre RECONOCEN
LA PERSONALIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
76
Fuille asegura que una persona jurídica es una institución jurídica más,
conformada por varios individuos humanos que cumplen funciones de
diversa naturaleza para obtener un propósito establecido; ni más ni menos
como el cuerpo humano que tiene distintos órganos, cada uno con función
propia pero que contribuyen para que pueda operar como un todo. La
persona jurídica es en últimas, un organismo colectivo de la sociedad
humana, con identidad y acción propia, independiente de los sujetos que la
conforman. Que producto de la sumatoria de voluntades que en la práctica
crean una nueva voluntad completamente distinta de las que concurrieron a
conformarla. En consecuencia la suma de voluntades de los miembros que
componen a corporación forma una nueva voluntad que es diferente a la
voluntad de las personas naturales. En consecuencia esta voluntad no
puede ser comparada con la voluntad que poseen las personas naturales.
Además se halla directamente especificada por sus objetivos, por lo que se
encuentra en la capacidad de alcanzar sus propios fines.
Por su parte Gierke dentro de esta misma corriente respecto a que las
personas jurídicas tienen responsabilidad penal indica: Que a las personas
jurídicas se puede "extender la condición de sujeto de Derecho…. creando
una persona que para todos los efectos jurídicos se tomará como igual a los
seres humanos. Gierke parte de los efectos sociales reconocidos por el
derecho y considera como sujeto aquél al que dichos efectos le son
atribuidos. Sostiene que es concebible que se sancione a una corporación si
ha violentado el orden jurídico y que se le puede sancionar pecuniariamente
e inclusive llegar a la disolución forzosa de la corporación.
77
Klaus Tiedemann afirma que la persona jurídica no es una ficción sino una
realidad social y que no le falta capacidad de actuar porque lo hace a través
de sus órganos. Considera que la voluntad de la corporación es la que surge
a través de los órganos.
El tratadista Esteban Righi respecto a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas establece razones para defender esta teoría, considera
que no se puede individualizar al autor cuando el delito se comete dentro de
una empresa. Expone como ejemplo una empresa realiza un acto dañino
para el medio ambiente, el perjudicado es el medio ambiente y por ende toda
la sociedad, la fiscalía no debe darse el trabajo investigativo de saber quién
es la persona natural responsable total de tal o cual acto para sancionar,
sino basta saber que tal empresa lo hizo para sancionarle como establece la
ley. Además, no suele saber de la coexistencia entre el que ejecutó el hecho
y el beneficiario.
Aquiles Mestre, considera que si el individuo es capaz de delinquir, ello se
debe por una parte a que puede querer el hecho delictivo y por otra que
puede ejecutarlo mediante sus órganos. Su tendencia se enfoca en que no
existe discusión alguna en el derecho civil, mercantil o administrativo acerca
de la responsabilidad de éstas, o sea en que si a la persona jurídica se le
atribuyen responsabilidades en otras ramas del Derecho bien puede tenerlo
en el Derecho Penal también.
78
Tratadistas como Savigny, Zaffaronni, Von Feuerbach, Donna, La cruz,
Soler entre otros en sus teorías NO RECONOCEN LA PERSONALIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Savigny, en su teoría es contrario a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Él considera que la persona jurídica es creada para
realizar actos lícitos, por lo tanto si se comete un delito la sanción no
recaería en la persona jurídica porque no puede ser sujeta de sanción o de
castigo. En este escenario a quien debe sancionarse es a la persona natural
que ha realizado el acto porque la persona jurídica no puede cometer delito.
El único ser libre con capacidad de razonamiento y sensibilidad es el ser
humano, la persona jurídica por el contrario al ser un entre ficticio carece de
atributos y su realidad puede tener efecto en el derecho civil pero nunca en
el derecho penal.
Respecto a este mismo tema Eugenio Raúl Zaffaroni considera que las
personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito es una
manifestación individual humana.
Luis Jiménez Azua, sostiene que "no puede hablarse de delito sin que el
hecho injusto tenga un nexo anímico con el sujeto, vale decir, que le sea
imputable. La corporación o persona jurídica no tiene nexo anímico que une
al sujeto con el hecho por tanto no puede ser imputable.
79
Von Feuerbach considera que la persona jurídica no puede considerarse
como sujeto activo del derecho penal precisa que "Únicamente el individuo
puede ser sujeto de un crimen, no pudiendo serlo jamás una persona moral
cualquiera sea la sociedad sólo los individuos son los criminales aun cuando
los miembros hayan querido que se ejecute el crimen. Por lo tanto, los
individuos que forman la corporación son los sujetos activos del delito. De
esta manera, la persona jurídica como tal no puede serlo.
Edgardo Donna al igual sostiene que la persona jurídica no es responsable
penalmente al señalar que solo se considera acción y por ende omisión todo
actuar o no del ser humano, siempre y cuando sea dirigido desde su
voluntad. Todo lo demás deja de ser considerado acto del hombre. En ese
mismo sentido Terán Lomas apoyando la teoría de Donna agrega: a) Que el
hombre es el único sujeto del derecho penal; b) Los delitos que podrán
imputarse a las personas jurídicas son cometidos por las personas naturales,
miembros o jefes que en ellas actúan. c) El castigo de la persona jurídica
significa la violación del principio de la identidad del delincuente y el
condenado; d) El dolo o culpa residen en las personas naturales que
ejecutan los actos delictivos.
José Luis Lacruz Berdejo, civilista partidario del principio Societas
delinquere non potest fundamenta que las empresas no son sujetas de
imputación penal. Solamente el hombre posee voluntad y conciencia para
80
realizar actos y por tanto es sujeto del derecho penal. La persona jurídica
actúa por representación y por medio de personas naturales.
Sebastián Soler considera que la persona jurídica es incapaz de realizar
una acción. Establece que el principio de subjetividad de la acción
necesariamente conduce a dos consecuencias trascendentales, la primera
se relaciona con la subjetivación de la culpa es decir con la responsabilidad
subjetiva. La segunda en cambio se refiere a la individualización de la
responsabilidad, es decir, que nadie puede sufrir la pena por otra persona.
En el caso de las personas jurídicas serían estas las que deben sufrir las
penas por las actuaciones de las personas naturales lo cual no estaría
correcto.
4.2.7 PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST
En base a estas teorías es necesario referirse al principio de SOCIETAS
DELINQUERE NON POTEST.
Este principio se traduce en el principio de imputación individual respecto a
que sólo la persona de existencia física puede ser sujeto activo en relación a
una imputación penal, el ente corporativo no se encuentra provisto de
independencia e individualidad respecto a sus integrantes, con lo que la
posibilidad de imputarle la comisión de actos delictivos no es penalmente
viable. Este principio está ligado con la teoría clásica del derecho penal que
81
es clara al manifestar que la única persona susceptible de sanción penal es
la persona natural ya que en ella hay voluntad. Este principio que se basa
en los criterios emitidos por Savigny referente a que el ser humano es quien
puede ser capaz de generar voluntad en un acto y es esa persona sujeto de
derechos. Las sociedades carecen de este elemento de la voluntad, lo que
hace diferentes a las personas naturales y las personas jurídicas que son un
ente no imputable.
El principio de SOCIETAS DELINQUERE POTEST, permite que la
colectividad como la persona jurídica sea responsable penalmente. Con este
principio no solo se sanciona penalmente a la persona moral sino que nace
una nueva teoría del Delito por la necesidad de combatir los delitos
denominados de cuello blanco. Este principio es una forma de
responsabilidad criminal directa por la propia acción y la propia culpabilidad
de la persona jurídica, ya que afirma las personas jurídicas son capaces de
acción en cuanto son destinatarias de las normas jurídicas y capaces de
producir los efectos exigidos por dichas normas. Por ello las personas
jurídicas pueden ser autoras de una infracción ya que realizan acciones que
se expresan a través de sus órganos o representantes.
82
4.3 MARCO JURÍDICO
4.3.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ESTABLECIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Y EL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
La Constitución de la República del Ecuador busca armonizar las relaciones
y garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos de
quienes lo habitan en un marco de profundo respeto a esta norma suprema.
El Ecuador ha dejado de ser el estado social de derechos para
transformarse en constitucional, de derechos y de justicia. El debido proceso
es un derecho que debe respetarse en cualquier trámite, no solo en el
judicial, sino ante cualquier autoridad que pretenda procesar y que al final
dicte una resolución fundamentada y haga cumplir lo resuelto, existiendo
también el derecho de impugnación de tal resolución. Pero en el área
estrictamente judicial, las garantías del debido proceso pueden violarse por
inadecuada administración de justicia o porque teniendo toda la estructura el
juez no garantiza la tutela jurisdiccional por negligencia o corrupción. Es por
esta razón que debo hacer referencia a los principios penales más
importantes establecidos en la Carta Magna en relación a los principios
penales establecidos en el Código Orgánico Integral Penal
83
4.3.1.1. PRINCIPIO DE LA ACCIÓN U OMISIÓN Y PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
La Constitución del Ecuador establece dentro del capítulo octavo, de los
derechos de protección lo siguiente “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la
ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le
aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá
juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia
del trámite propio de cada procedimiento”106
Este artículo exige la acción u omisión humana como antecedente para la
aplicación de una pena, por lo tanto constituye el pilar fundamental del
denominado derecho penal de acto que pretende regular conductas y prevé
sanciones para el incumplimiento de los cuerpos normativos
De igual manera, referente al principio de legalidad, este va ligado y
fundamentado al “Nullum crimen, nulla poena, sine lege”, que significa No
hay delito, no hay pena, sin ley previa. Por lo que este artículo establece una
garantía contra la arbitrariedad, que impide al Estado sancionar personas
mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas que
éstas cometieron, sea mediante la promulgación de leyes retroactivas, o
106
CONSTITUCIÓN DEL LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
2008.
84
mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la
conducta.
El Código Orgánico Integral Penal, referente al principio de legalidad
establece “Artículo 5.- Principios procesales.- El derecho al debido proceso
penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas
jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 1. Legalidad: no hay
infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley. Este principio rige incluso
cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para
integrarla”107.
4.3.1.2. PRINCIPIO DE LESIVIDAD
El principio de Lesividad se enmarca en que puede existir un delito cuando
las acciones ejecutadas por un individuo afectan al derecho de otro; en
consecuencia, el poder punitivo del Estado se manifiesta sólo cuando la
conducta de un sujeto afecta a los demás. Es la consagración de la libertad
como valor supremo; la libertad para hacer lo que se quiera sin más límite
que la libertad de los otros, y está enmarcado dentro de lo establecido en el
art. 66 numeral 5, que garantiza a las personas “El derecho al libre
desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los
107
Código Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2015
85
demás”108, y en el numeral 29 literal d, que manifiesta que los derechos de
libertad también incluyen “que ninguna persona pueda ser obligada a hacer
algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley”109.
La idea de afectación a los derechos de terceros, nace lo que se constituye
en la esencia del derecho penal, esto es, la violación a un bien jurídico.
Cuando la libertad o los derechos son afectados por la acción de otro,
estamos en presencia de una conducta que menoscaba un bien jurídico, y
que, por consiguiente, puede ser tipificada como delito si el legislador lo
considera conveniente y si ningún otro límite constitucional se lo impide.
4.3.1.3. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y CULPABILIDAD
El principio en cuya virtud toda persona tiene derecho a que se presuma su
inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad después del
debido proceso penal.
Este derecho está contemplado en el Art. 76 numeral dos que manifiesta:
“Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal,
mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada”110.
108
CONSTITUCIÓN DEL LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008
109
Ibídem
110
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008
86
La doctrina y jurisprudencia, consideran que el principio de culpabilidad está
consagrado en los textos constitucionales y que se deriva de la dignidad de
la persona humana reconocida constitucionalmente.
Adicional a ello el Código Integral Penal manifiesta: “toda persona mantiene
su estatus jurídico de inocencia y debe ser tratada como tal, mientras no se
ejecutoríe una sentencia que determine lo contrario”111
Respecto a la culpabilidad el mismo cuerpo legal nos indica “Artículo 34.
Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable
penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta”112.
4.3.1.4. PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO O MÍNIMA INTERVENCIÓN
PENAL
Este principio se encuentra plasmada en nuestra Constitución en el artículo
195 que estipula en su primer inciso: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a
petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal; durante el
proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de
oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés
público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los
111
Código Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015, art. 5, numeral 4.
112
Código Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015
87
presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la
sustanciación del juicio penal”113.
De igual manera está contemplado en el Código Orgánico Integral Penal,
artículo 3 “Principio de mínima intervención.- La intervención penal está
legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección
de las personas
Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos
extrapenales”114.
El principio de “Última ratio” o mínima intervención penal, concibe al derecho
como una herramienta racional y civilizada de solución de controversias,
antes que como un instrumento habilitante de venganza, la reacción punitiva,
que no sirve en general para solucionar conflictos, debe ser el último modo
de reacción estatal, por lo tanto, la reacción penal es el último recurso del
Estado.
4.3.1.5 PRINCIPIO NO BIS IN IDEM
Es el principio constitucional que garantiza a las personas no ser
sancionada dos veces por la misma causa, este principio está tipificado en el
artículo 76 numeral 7 literal i de la Constitución y manifiesta que “En todo
113
114
Código Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015.
88
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las
siguientes garantías: i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la
misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena
deberán ser considerados para este efecto”115.
En consecuencia este principio protege a las personas que ya han sido
juzgadas, y al decir juzgadas me refiero a que ya está demostrada su
culpabilidad mediante sentencia ejecutoriada, así mismo incluye en esta
protección a las personas de comunidades indígenas que ya han sido
juzgadas de acuerdo a sus costumbres a fin de que ya no sean juzgadas
mediante la justicia ordinaria penal
4.3.1.6. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y DUDA A FAVOR DEL REO
Son principios contemplados en el Código Orgánico Integral Penal, artículo
5, numerales 2 y 3 correspondientemente, y manifiesta que el principio de
favorabilidad debe ser aplicado en caso de que exista conflicto entre dos
normas de la misma materia, pero que contemplen sanciones diferentes
para el mismo hecho; a causa de ello se aplicará la pena menos rigurosa.
115
89
Este principio se aplicará “aun cuando su promulgación sea posterior a la
infracción”116.
El principio de duda a favor del reo implica que el juez o jueza al momento
de dictar sentencia condenatoria, debe tener completamente claro el
convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, “más allá
de toda duda razonable, para evitar sanciones inmerecidas a las personas
procesadas”117.
4.3.2 RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONA JURÍDICAS
ESTABLECIDAS EN EL COIP
Al llegar a este tema me centraré a estudiar lo que nuestro COIP nos dice
en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esto lo
realizaré a través de un análisis de los artículos que abarcan estas
disposiciones y las sanciones que merecerían las personas jurídicas y
algunos comentarios al respecto.
El Código Orgánico Integral penal manifiesta en el Art. 49.- Responsabilidad
de las personas jurídicas.- “En los supuestos previstos en este Código, las
personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son
penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o
de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o
116
117
90
control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o
apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o
convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o
delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una
actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de
administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen
bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.
La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la
responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus
acciones u omisiones en la comisión del delito.
No hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona
jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales
indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona
jurídica”118
Este es el primer artículo en el que contempla la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en donde nos menciona en primer lugar que
solamente se responsabiliza a las personas jurídicas de derecho privado
sean éstas nacionales o extranjeras, contradiciéndose con el artículo 54 de
la Constitución de la República del Ecuador que manifiesta “Las personas o
entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen
118
Código Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015, art. 49
91
bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la deficiente
prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus
condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la
descripción que incorpore”119 por lo tanto es evidente que aunque de manera
indirecta la Carta Magna contemple una responsabilidad penal a las
personas jurídicas, esta va dirigida a las entidades del servicio público, pero
el Código Integral Penal se refiere a solo las entidades de derecho privado
omitiendo a las personas jurídicas de derecho público que establece la
Constitución.
En segundo lugar el Art. 49 del Código Integral Penal enumera e identifica
quienes pueden ser los que realizando actos de acción y omisión a nombre
de una empresa causen actos dañosos a una sociedad, estos sujetos son: 1)
Quienes ejercen su propiedad o control, 2) Sus órganos de gobierno o
administración, 3) Apoderadas o apoderados, 4) Mandatarias o mandatarios,
5) Representantes legales o convencionales, 6) Agentes, operadoras u
operadores, 7) Factores, 8) Delegadas o delegados, 9) Terceros que
contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, 10)
Ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración,
dirección y supervisión, 11) Por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones
de las personas naturales citadas.
119
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008.
92
Todas estas personas naturales que ejerzan un acto en los que buscando un
beneficio propio o para la persona jurídica causan un acto dañoso a la
sociedad y además es necesario resaltar que de esta manera, es requisito
indispensable que la sociedad o sus asociados obtengan alguna ganancia.
Es decir de un delito “Y” se beneficia la empresa y/o sus asociados para que
sea imputado.
En la identificación del sujeto activo que puede cometer el delito vale
recalcar que se señala acerca de los terceros pero surge la duda de cómo
serán considerados éstos como sujetos activos, si en realidad no son parte
de los órganos de administración, gestión y decisión de la persona jurídica.
Este mismo cuerpo legal, contempla en su Art. 50: Concurrencia de la
responsabilidad penal.- “La responsabilidad penal de las personas jurídicas
no se extingue ni modifica si hay concurrencia de responsabilidades con
personas naturales en la realización de los hechos, así como de
circunstancias que afecten o agraven la responsabilidad o porque dichas
personas han fallecido o eludido la acción de la justicia; porque se extinga la
responsabilidad penal de las personas naturales, o se dicte sobreseimiento.
Tampoco se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando
estas se han fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o
aplicado cualquier otra modalidad de modificación prevista en la Ley” 120.
120
93
Este artículo es un escudo o protección para afianzar más el artículo
anterior, pues se refiere a la concurrencia de responsabilidades entre las
personas naturales y las personas jurídicas. Es decir la responsabilidad de la
persona jurídica no se extingue si hay concurrencia de responsabilidades
con personas naturales y no se verá afectada incluso si la persona jurídica
se fusiona, transforma, escinde, disuelve o se liquida. De la misma manera
si la persona jurídica es responsable penalmente no se extingue la
responsabilidad penal de la persona natural.
4.3.3. SANCIONES PARA PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS SEGÚN EL
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
El Código Orgánico Integral Penal estipula en el artículo 71 acerca de la
penas para las personas jurídicas, pero mi apreciación con respecto a las
mismas es que no deberían llamarse así ni contemplarse en este cuerpo
legal, a razón de que a la persona jurídica no se le puede hacer el reproche
de culpabilidad por las razones que se vio anteriormente, y que además
estas penas son verdaderas medidas de seguridad y sanciones que ya están
contempladas dentro de la materia administrativa, por lo tanto a las personas
jurídicas sólo se les pueden aplicar ciertas sanciones y no todas las que
normalmente se aplican en materia penal.
Al respecto, hay que considerar que las personas jurídicas no son capaces
de sentir la sanción ni reflexionar sobre la misma. Por lo que imponer penas
94
a las personas jurídicas implica castigar al inocente en cuanto la sanción no
recae exclusivamente sobre los autores materiales, sino sobre todos los
componentes de la entidad, fueran o no culpables del hecho cometido.
Es meritorio considerar que las penas que se establecen para las personas
jurídicas en el mencionado artículo 71., no cumplen con lo que establece el
Código Orgánico Integral Penal respecto a lo que es la pena, explicándolo el
art 52 del COIP que estipula “La pena es una restricción a la libertad y a los
derechos de las personas, como consecuencia jurídica de sus acciones u
omisiones punibles. Se basa en una disposición legal e impuesta por una
sentencia condenatoria ejecutoriada.”121 Además, tampoco cumple con la
función de la pena, que se señala en el artículo 52 del Código Orgánico
Integral Penal que tiene como fin “la prevención general y el desarrollo
progresivo de los derechos y capacidades de las personas con condena” 122 y
que ha sido desarrollada solamente para las personas naturales. De esta
forma hay que considerar que la persona jurídica a mi criterio no podría
cumplir con los fines de la pena.
Las penas que pueden determinarse en contra de personas jurídicas van
desde multas o actividades en beneficio de la comunidad, y pueden llegar
hasta su disolución y liquidación forzosa, lo cual dependerá de la gravedad
de la infracción y entra en el campo de la discrecionalidad y subjetividad de
fiscales y jueces. A continuación, se analizará cada una de las denominadas
121
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015.
122
Ibídem
95
penas señaladas en el artículo 71: “Penas para las personas jurídicas.- Las
penas específicas aplicables a las personas jurídicas, son las siguientes:
1.) Multa. 2.) Comiso penal. Los actos y contratos existentes, relativos a los
bienes objeto de comiso penal cesan de pleno derecho, sin perjuicio de los
derechos de terceros de buena fe, que se reconocen, liquidan y pagan a la
brevedad posible, quienes deberán hacer valer sus derechos ante la o el
mismo juzgador de la causa penal. Los bienes declarados de origen ilícito no
son susceptibles de protección de ningún régimen patrimonial. 3.) Clausura
temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el lugar en el que
se ha cometido la infracción penal, según la gravedad de la infracción o del
daño ocasionado. 4.) Realizar actividades en beneficio de la comunidad
sujetas a seguimiento y evaluación judicial. 5.) Remediación integral de los
daños ambientales causados. 6.) Disolución de la persona jurídica, ordenado
por la o el juzgador en el país en el caso de personas jurídicas extranjeras y
liquidación de su patrimonio mediante el procedimiento legalmente previsto,
a cargo del respectivo ente público de control. En este caso, no habrá lugar
a ninguna modalidad de recontratación o de reactivación de la persona
jurídica. 7.) Prohibición de contratar con el Estado temporal o
definitivamente, según la gravedad de la infracción”123.
4.3.3.1 MULTA: Si nos remitimos al COIP cuando nos habla de multa en el
artículo 69 éste nos dice lo siguiente: “Multa, cuyo valor se determina en
123
96
salarios básicos unificados del trabajador en general. La multa debe pagarse
de manera íntegra e inmediata una vez que la respectiva sentencia se
ejecutoríe. No obstante, cuando la persona sentenciada demuestre su
incapacidad material para cancelarla en las condiciones antes previstas, la o
el juzgador podrá autorizar que su cumplimiento se realice de la siguiente
manera: a) Pago a plazos o por cuotas durante el mismo tiempo de la
condena. b) Condonación de una parte de la multa si, además, se demuestra
extrema pobreza. c) Servicio comunitario equivalente, únicamente en las
infracciones sancionadas con penas privativas de libertad de un día a seis
meses”124.
Cuando se le impone una multa a la persona jurídica ésta debe perseguir un
fin disuasivo. En función de ello, la determinación del monto de la multa debe
apreciarse en base a dos criterios: uno objetivo y otro subjetivo.
El criterio objetivo se da cuando la multa representa una especie de
reparación. Sin embargo, se debe recalcar que es imposible cuantificar en
dinero un daño producido. El criterio subjetivo se da cuando el juez es quien
debe determinar la multa aplicable a la persona jurídica.
4.3.3.2. EL COMISO: En Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal impone
a la persona jurídica el comiso como pena es así que en el artículo 69 del
mismo cuerpo legal, numeral 2 nos dice claramente sobre el comiso penal lo
124
97
siguiente: “Comiso penal, procede en todos los casos de delitos dolosos y
recae sobre los bienes, cuando estos son instrumentos, productos o réditos
en la comisión del delito. No habrá comiso en los tipos penales culposos. En
la sentencia condenatoria, la o el juzgador competente dispondrá el comiso
de: a) Los bienes, fondos o activos, o instrumentos equipos y dispositivos
informáticos utilizados para financiar o cometer la infracción penal o la
actividad preparatoria punible. b) Los bienes, fondos o activos, contenido
digital y productos que procedan de la infracción penal. c) Los bienes,
fondos o activos y productos en los que se transforman o convierten los
bienes provenientes de la infracción penal. d) El producto del delito que se
mezcle con bienes adquiridos de fuentes lícitas; puede ser objeto de comiso
hasta el valor estimado del producto entremezclado. e) Los ingresos u otros
beneficios derivados de los bienes y productos provenientes de la infracción
penal.
Cuando tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden
ser comisados, la o el juzgador dispondrá el pago de una multa de idéntico
valor, adicional a la prevista para cada infracción penal.
En caso de sentencia condenatoria ejecutoriada, dentro de procesos penales
por lavado de activos, terrorismo y su financiamiento, y delitos relacionados
con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, si tales bienes, fondos o
activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados, la el juzgador
dispondrá el comiso de cualquier otro bien de propiedad del condenado, por
98
un valor equivalente, aun cuando este bien no se encuentre vinculado al
delito.
En los casos del inciso anterior, los bienes muebles e inmuebles comisados
son transferidos definitivamente a la institución encargada de la
Administración y Gestión Inmobiliaria del Estado, entidad que podrá disponer
de estos bienes para su regularización.
Los valores comisados se transfieren a la Cuenta Única del Tesoro Nacional.
Los objetos históricos y las obras de arte comisados de imposible reposición
pasan a formar parte del patrimonio tangible del Estado y se transfieren
definitivamente al Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.
En las infracciones contra el ambiente, naturaleza o Pacha Mama, contra los
recursos mineros y los casos previstos en este Código, la o el juzgador, sin
perjuicio de la aplicación del comiso penal, podrá ordenar la inmediata
destrucción o inmovilización de maquinaria pesada utilizada para el
cometimiento de estas infracciones”125.
Pero el comiso, según lo estudiado por algunos tratadistas es considerado
una consecuencia accesoria de la pena, pues, éste priva a las personas
sean naturales o jurídicas de los instrumentos con que ejecuta el delito y de
125
99
los efectos que provengan de él. Por lo tanto no puede ser considerado
como una pena pues no responde a ninguno de los fines de ésta. El comiso
no tiene como fin la prevención, ni la retribución y tampoco se considera que
éste sea una medida de seguridad pues el comiso no trata la peligrosidad
del sujeto. Por eso, considera que es más bien una consecuencia accesoria
de la pena éste priva a las personas sean naturales o jurídicas de los
instrumentos con que ejecuta el delito y de los efectos que provengan de él.
4.3.3.3. CLAUSURA: En cuanto a la clausura se debe anotar aquí que el
legislador obvió colocar el tiempo de duración de la clausura temporal.
Normalmente se debe especificar l tiempo, por ejemplo que no excederá de
tres meses o de treinta días. En este artículo no se señala el tiempo. No se
coloca aquí el límite acerca de la clausura temporal del establecimiento es
decir el máximo de tiempo que durará.
Al hablar de esta sanción que es la clausura yo creo que es una sanción por
obvias razones destinada a una persona jurídica, por el simple hecho de
saber el significado de clausura, que por costumbre que sabemos que es el
cierre de las instalaciones de un lugar en el que se presta algún tipo de
servicio. Pero si bien estamos claros que va dirigida a las personas jurídicas,
a mi criterio también corresponde a una medida o sanción administrativa
debido a que la Administración en ejercicio de las potestades administrativas
tiene una gama de posibilidades entre las cuales está, precisamente, la
clausura, una facultad que se le otorga con carácter excepcional porque lo
100
que se está cercenando es un derecho constitucional. Es decir si yo tengo el
derecho de comerciar, de ejercer una industria lícita o mi profesión, aquél
que me controla de alguna manera va a cercenarme ese derecho en función
de la premisa suprema del resguardo del interés general, existente sobre el
interés particular. Por lo tanto, si alguien ejerce una actividad profesional y lo
hace con peligro para la seguridad y sociedad está sujeto a que la
administración pública de manera inmediata limite este ejercicio.
4.3.3.4. REALIZAR ACTIVIDADES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD
SUJETAS A SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN JUDICIAL: Esta medida, a mi
parecer tampoco es una pena propiamente. Considero que es una
consecuencia accesoria a la pena y que no responde o cubre la finalidad
sancionadora que persigue. Es por esto que María Paulina Araujo en su
obra manifiesta respecto a esta pena lo siguiente: “concede a la penalización
un fin práctico y hasta de ejemplificación y compromiso social de las
empresas; empero, no consta como parte integrante de las tipologías que
estipulan responsabilidad de las personas jurídicas en el Código, particular
que como se había indicado en la presente obra, se entiende será aplicado
como una pena accesoria, a criterio de la autoridad jurisdiccional y, según la
gravedad de la conducta delictiva”126 . Esta pena, pretende colocar a la
empresa una consecuencia de ayuda y compromiso social.
126
ARAUJO María Paulina. La nueva teoría del delito económico y empresarial en Ecuador: La
responsabilidad penal de las personas jurídicas y el Código Orgánico Integral Penal. Óp. cit., p.95.
101
4.3.3.5. REMEDIACIÓN INTEGRAL DE LOS DAÑOS AMBIENTALES
CAUSADOS: Esta sanción se encuentra establecida en el artículo 71
numeral 5 del Código Orgánico Integral Penal, en donde supone un posible
daño que una persona jurídica pudiera causar a la sociedad, pero este daño
visto desde el punto de vista ambiental. Este artículo se fundamenta en la
Constitución del Ecuador artículos 72 y 396 que señalan:
Art. 72 “La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será
independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales
o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los
sistemas naturales afectados”127.
Art. 396, inciso segundo: “La responsabilidad por daños ambientales es
objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones
correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente
los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas”128
Si bien es importante proteger a la Naturaleza, creo que esta pena no es de
carácter penal, es así que en la Ley de Gestión Ambiental también contiene
como pena civil que la persona natural o jurídica responsable de causar
daños ambientales, deba pagar indemnizaciones por el daño ocasionado, es
así que esta Ley estipula en el Art.43.- “Las personas naturales, jurídicas o
grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamente
127
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008.
128
Ibídem
102
por la acción u omisión dañosa podrán interponer ante el Juez competente,
acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al
medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos.
Sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez
condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor
de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y
perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al pago del diez
por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del
accionante.
Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad
directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez
ordenará que el pago, que por reparación civil corresponda, se efectúe a la
institución que deba emprender las labores de reparación conforme a esta
Ley.
En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes
ordenados, el monto requerido para la reparación del daño producido y el
monto a ser entregado a los integrantes de la comunidad directamente
afectada. Establecerá además la persona natural o jurídica que deba recibir
el pago y efectuar las labores de reparación.
103
Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al
ambiente, se tramitarán por la vía verbal sumaria” 129
Art. 46.- “Cuando los particulares, por acción u omisión incumplan las
normas de protección ambiental, la autoridad competente adoptará, sin
perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley, las siguientes medidas
administrativas: a) Decomiso de las especies de flora y fauna obtenidas
ilegalmente y de los implementos utilizados para cometer la infracción; y, b)
Exigirá la regularización de las autorizaciones, permisos, estudios y
evaluaciones; así como verificará el cumplimiento de las medidas adoptadas
para mitigar y compensar daños ambientales, dentro del término de treinta
días”130.
Esto quiere decir que la Ley de gestión ambiental ya contempla una pena
administrativa de reparación por los daños ambientales, entonces no existe
lógica para que el legislador la crea una sanción penal, considerando que las
medidas penales deben ser de última ratio, y que estas acciones delictivas
ya estaban sancionadas en el campo administrativo. Pero no solo es eso,
también es importante analizar el hecho de que el Estado también tiene
empresas públicas como por ejemplo “Petroamazonas”. Sin embargo se
limita a que solo las personas jurídicas de derecho privado sean
sancionadas penalmente. Es decir que sí se produce un derrame de petróleo
129
LEY DE GESTIÓN AMBIENTAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015
130
LEY DE GESTIÓN AMBIENTAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015.
104
y “Petroamazonas” es el culpable entonces ¿será responsable penalmente
o no? Según lo tipificado en el COIP la respuesta es no.
4.3.3.6. DISOLUCIÓN: El Código Orgánico Integral Penal, señala en el
número sexto del artículo 71 acerca de la disolución de la persona jurídica:
“Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, en el país
en el caso de personas jurídicas extranjeras y liquidación de su patrimonio
mediante el procedimiento legalmente previsto, a cargo del respectivo ente
público de control. En este caso, no habrá lugar a ninguna modalidad de
recontratación o de reactivación de la persona jurídica131.
El artículo del Código Orgánico Integral Penal anteriormente trascrito
menciona que la sanción a ciertos delitos penales de las personas jurídicas
tiene como pena el cese definitivo de sus actividades económicas. La
disolución en ciertos casos equivale a la conocida pena de muerte de la
persona jurídica lo que no existe ni para las personas naturales, entonces,
las penas son muchos más severas para las personas jurídicas.
Así también lo sostienen varios tratadistas, al considerar que la disolución
producirá que la persona jurídica deje de existir por lo tanto es la
consecuencia más grave que se puede imponer a una persona jurídica pues
supone la llamada muerte civil. Además, la doctrina penal contempla que
una vez sancionada una persona por cometer un delito, esta tiene derecho a
131
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015
105
ser rehabilitada y reinsertada a la sociedad, pero ¿Cómo es posible
rehabilitar a una persona jurídica que al momento de disolverla simplemente
dejó de existir en el derecho? y a consecuencia de no poder rehabilitarla
obviamente tampoco se podrá reinsertarla a la sociedad.
4.3.3.7. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON EL ESTADO TEMPORAL O
DEFINITIVAMENTE, SEGÚN LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN: Esta
última pena que se establece en el numeral 7 considero que igual que las
anteriores no es una pena propiamente dicha, sino una accesoria a la pena,
pues el prohibir de contratar con el estado puede ser un plus a una pena
anterior, porque si bien es cierto una persona jurídica que nunca contrate
con el Estado le puede causar un perjuicio sí de eso no hay duda, pero
también no es menos cierto que una empresa pueda subsistir siempre
contratando con otras personas de Derecho privado.
4.3.4 DELITOS PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS TIPIFICADAS EN EL
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
En la legislación ecuatoriana existe un catálogo de delitos cerrado por lo que
determinados son los tipos penales en los que una persona jurídica puede
tener responsabilidad penal, que son detallados en el siguiente cuadro:
En el Capítulo primero: Graves violaciones a los derechos humanos y
delitos contra el derecho internacional humanitario.
106
Sección primera: Delitos contra la humanidad:
Los delitos contra la humanidad como el etnocidio, esclavitud, exterminio,
deportación o traslado forzoso de población, desaparición forzada, ejecución
extrajudicial, persecución, apartheid, agresión, delitos de lesa humanidad.
 Artículo 90 “Cuando una persona jurídica sea la responsable de
cualquiera de los delitos de esta Sección, será sancionada con la
extinción de la misma.”132
 El artículo 91.- se refiere al delito de trata de personas y señala que
“La captación, transportación, traslado, entrega, acogida o recepción
para sí o para un tercero, de una o más personas, ya sea dentro del
país o desde o hacia otros países con fines de explotación, constituye
delito de trata de personas.”133.
 En el artículo 94 “Cuando una persona jurídica es responsable de
trata, será sancionada con multa de cien a mil salarios básicos
unificados del trabajador en general y la extinción de la misma.
Cuando se trate de un delito de trata de personas con fines de
explotación, se sancionará a la persona jurídica con multa de cien a
132
133
Ibídem
107
mil salarios básicos unificados del trabajador en general y la extinción
de la misma”134.
 Art.109.- Extracción y tratamiento especial de órganos y tejidos, tráfico
de órganos, publicidad de tráfico de órganos, realización de
procedimientos de trasplante sin autorización, turismo para la
extracción, tratamiento ilegal o comercio de órganos, explotación
sexual de personas, prostitución forzada, turismo sexual, pornografía
con utilización de niñas, niños o adolescentes, comercialización de
pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes, trabajos
forzados u otras formas de explotación laboral, promesa de
matrimonio o unión de hecho servil, adopción ilegal, empleo de
personas para mendicidad.
“Cuando se determine la responsabilidad penal de una persona jurídica en la
comisión de los delitos previstos en esta Sección, será sancionada con la
extinción y multa de diez a mil salarios básicos unificados del trabajador en
general”135
Ocupación ilegal de suelo o tráfico de tierras.- Si se determina
responsabilidad penal de la persona jurídica, será sancionada con la
extinción y multa de cien a doscientos salarios básicos unificados del
trabajador en general.
134
135
108
 Art. 205.- Insolvencia fraudulenta: Si se determina responsabilidad
penal de personas jurídicas, se impondrá la pena de clausura
definitiva de sus locales o establecimientos y multa de cincuenta a
cien salarios básicos unificados del trabajador en general.
 Art. 213 Tráfico ilícito de migrantes.- La persona que, con el fin de
obner directa o indirectamente beneficio económico u otro de orden
material por cualquier medio, promueva, capte, acoja, facilite, induzca,
financie, colabore, participe o ayude a la migración ilícita de Artículo
“Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica será
sancionada con la extinción de la misma
 Art. 217.- Producción, fabricación, comercialización y distribución de
medicamentos e insumos caducados.
Si se determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será
sancionada con una multa de treinta a cincuenta salarios básicos unificados
del trabajador en general y la extinción de la misma.
 Art. 218.- Desatención del servicio de salud Artículo.- Si se determina
responsabilidad penal de una persona jurídica, será sancionada con
multa de treinta a cincuenta salarios básicos unificados del trabajador
en general y su clausura temporal.
109
 Delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros
agentes del mercado, artículo 235.- Engaño al comprador respecto a
la identidad o calidad de las cosas o servicios vendidos Si se
determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será
sancionada con multa de diez a quince salarios básicos unificados del
 Artículo 237.- Destrucción de bienes del patrimonio cultural.- Si se
determina responsabilidad penal de persona jurídica se impondrá la
pena de disolución.
 Artículo 242.- Retención ilegal de aportación a la seguridad social.- Si
se determina responsabilidad penal de la persona jurídica, será
sancionada con la clausura de sus locales o establecimientos, hasta
que cancele los valores adeudados.
 Artículo 243.- En el caso de personas jurídicas que no cumpla con la
obligación de afiliar a uno o más de sus trabajadores al Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, se impondrá la intervención de la
entidad de control competente por el tiempo necesario para
precautelar los derechos de las y los trabajadores y serán
sancionadas con multa de tres a cinco salarios básicos unificados del
trabajador en general, por cada empleado no afiliado, siempre que
110
estas no abonen el valor respectivo dentro del término de cuarenta y
ocho horas después de haber sido notificado.
 Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.
 Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación
 Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.
 Artículo 248.- Delitos contra los recursos del patrimonio genético
nacional.
 Artículo 257.- Obligación de restauración y reparación. - Las
sanciones previstas en este capítulo, se aplicarán concomitantemente
con la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas y la
obligación de compensar, reparar e indemnizar a las personas y
comunidades afectadas por los daños.
Si el Estado asume dicha responsabilidad, a través de la Autoridad
Ambiental Nacional, la repetirá contra la persona natural o jurídica que cause
directa o indirectamente el daño.
 Artículo 258.- Pena para las personas jurídicas.- En los delitos
previstos en este Capítulo, si se determina responsabilidad penal para
la persona jurídica se sancionará con las siguientes penas:
111
1. Multa de cien a trescientos salarios básicos unificados del trabajador en
general, clausura temporal, comiso y la remediación de los daños
ambientales, si el delito tiene prevista una pena de privación de libertad de
uno a tres años.
 Artículo 254.- Gestión prohibida o no autorizada de productos,
residuos, desechos o sustancias peligrosas.
 Artículo 255.- Falsedad u ocultamiento de información ambiental.
2. Multa de doscientos a quinientos salarios básicos unificados del trabajador
en general, clausura temporal, comiso y la remediación de los daños
ambientales, si el delito tiene prevista una pena de privación de libertad de
tres a cinco años.
3. Multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en
general, clausura definitiva, comiso y la remediación de los daños
ambientales, si el delito tiene prevista una pena de privación de libertad
superior a cinco años.
 Artículo 260.- Actividad ilícita de recursos mineros.
 Artículo 261.- Financiamiento o suministro de maquinarias para
extracción ilícita de recursos mineros.
112
 Artículo 262.- Paralización del servicio de distribución de
combustibles.
 Artículo 263.- Adulteración de la calidad o cantidad de productos
derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo o
biocombustibles
 Artículo 264.- Almacenamiento, transporte, envasado,
comercialización o distribución ilegal o mal uso de productos
derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo o
biocombustibles.
 Artículo 265. Almacenamiento, transporte, envasado, comercialización
o distribución ilegal de hidrocarburos
 Artículo 267.- Sanción a la persona jurídica si se determina la
responsabilidad penal de la persona jurídica por las acciones
tipificadas en esta Sección será sancionada con multa de quinientos a
mil salarios básicos unificados del trabajador en general.
 Artículo 298. Defraudación tributaria.- La persona que simule, oculte,
omita, falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria,
para dejar de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos,
en provecho propio o de un tercero,
113
En el caso de personas jurídicas, sociedades o cualquier otra entidad que,
aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o
un patrimonio independiente de la de sus miembros, de conformidad con lo
dispuesto en este Código, serán sancionadas con pena de extinción de la
persona jurídica y multa de cincuenta a cien salarios básicos unificados del
 Artículo 316. Operaciones indebidas de seguros.- Será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años:
1. La persona que, sin estar legalmente autorizada, establezca empresas o
negocios que realicen operaciones de seguros, cualquiera que sea su
denominación, siempre que, a cambio del pago de una prima, cuota o
cantidad anticipada, asuma la obligación de indemnizar por una pérdida o
daño producido por un acontecimiento incierto o a pagar un capital o una
renta si ocurre la eventualidad prevista en el contrato.
En los casos precedentes, por las personas jurídicas serán responsables las
o los administradores que autoricen las operaciones o los que a nombre de
aquellas suscriban los respectivos contratos.
114
4.4. DERECHO COMPARADO
Con el fin de lograr una mejor apreciación referente a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en otras legislaciones y de la misma manera
conocer a profundidad el Derecho Societario respecto al levantamiento del
velo societario establecido en otras legislaciones, procedo a realizar una
explicación breve pero clara sobre los temas ya mencionados.
4.4.1. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
SEGÚN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
En España, la evolución normativa en este tema es más evidente. El modelo
de imputación de responsabilidad penal español. Se encuentra establecido a
través de la Ley Orgánica No. 10 de 23 de noviembre de 1995. Cuerpo penal
que reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde el
2010.
A través del artículo 31 del Código Penal español se establece la figura
jurídica que permite implantar la posibilidad de generar cierto tipo de
responsabilidad penal a las personas jurídicas.
Es así como dicho artículo señala lo siguiente: “El que actúe como
administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre
o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente,
115
aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo
del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representación obre”136.
De esta forma se determina la posibilidad de instaurar la responsabilidad
penal sobre un hecho ilícito cometido por un tercero. Siempre y cuando haya
estado bajo su control directo. Actuando así la responsabilidad penal
solidaria directa del que asumía gran parte de la culpa. Es de este modo que
se establece el justificativo idóneo para instaurar la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Estipulando que estas dentro de sus obligaciones se
encuentran bajo el control y vigilancia de quienes desempeñan sus
funciones en sus instalaciones. Debiendo prever por ende cualquier aspecto
contrario a derecho que pudiere cometerse. Siendo por esta falta de
previsión que la convertiría en responsable indirecto y solidario. A fin de que
sea sancionada la persona ficticia aun cuando se limiten la convivencia de
los elementos constitutivos del delito como la conciencia y la voluntad.
Así mismo enunciaré otros artículos que se refieren a la responsabilidad
penal de las personas jurídica, como los siguientes:
Artículo 31 bis. “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas
jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en
136
Código Penal Español y Legislación complementaria, 2016. Art 31
116
nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por
sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o
como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados
para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan
facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos
cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio
directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han
podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos
los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las
concretas circunstancias del caso.
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del
apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si
se cumplen las siguientes condiciones: 1.ª el órgano de administración ha
adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos
de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control
idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del funcionamiento y
del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un
órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de
control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la
eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores
individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos
117
de organización y de prevención y 4.ª no se ha producido una omisión o un
ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por
parte del órgano al que se refiere la condición. 2. ª En los casos en los que
las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación
parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la
pena.
3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de
supervisión a que se refiere la condición 2. ª Del apartado 2 podrán ser
asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son
personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la
legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada.
4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del
apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes
de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de
organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la
naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el
riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la
atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1 del
apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
118
1.) Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los
delitos que deben ser prevenidos. 2.) Establecerán los protocolos o
procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la
persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas
con relación a aquéllos. 3.) Dispondrán de modelos de gestión de los
recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que
deben ser prevenidos. 4.) Impondrán la obligación de informar de posibles
riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el
funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5.) Establecerán un
sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las
medidas que establezca el modelo. 6. Realizarán una verificación periódica
del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto
infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan
cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad
desarrollada que los hagan necesarios.”137
Artículo 31 ter. “1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será
exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido
que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el
artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya
sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra
ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a
ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas
137
Código Penal Español y Legislación complementaria, 2016
119
cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en
relación con la gravedad de aquéllos.
2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los
hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el
debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o
agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan
fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni
modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de
lo que se dispone en el artículo siguiente.”138
Artículo 31 quater. “1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con
posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes
legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer
que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a
las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho
aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y
decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los
hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces
138
Código Penal Español y Legislación complementaria, 2016
120
para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con
los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”139.
Artículo 31 quinquies. “1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las
Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos
Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las
organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que
ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. 2. En el caso de
las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o
presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser
impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo
33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se
trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores,
administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual
responsabilidad penal”140.
Dentro del sistema español se reconoce a la sanción penal por la
irresponsabilidad administrativa o falta de cuidado. Es decir al deber de
vigilar a los subalternos de un individuo a fin de que estos y bajo su mando,
no cometan actos ilegítimos. Y que por su negligencia no se establecieron
mecanismos de prevención. Esto se debe principalmente a que la
139
140
121
imputación se deriva de la responsabilidad por la actuación realizada por un
tercero o el actuar en lugar de otro.
En este caso el legislador establece a esta figura de actuación para aplicar el
modelo de imputación de responsabilidad. Por la actuación representativa
que realizan ciertos organismos dentro de una determinada empresa. Hecho
que es completamente diferente. Ya que no es lo mismo actuar por cuenta
propia en nombre y representación de una persona que actuar por cuenta
propia en virtud de un tercero. En otras palabras el modelo de imputación
español se estructura a fin de castigar la irresponsabilidad administrativa
empresarial. Más no a los organismos que en virtud de sus atribuciones
empresariales actuaron en su propio beneficio.
4.4.2. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
SEGÚN LA LEGISLACIÓN CHILENA
Una de las legislaciones latinoamericanas que acepta la responsabilidad
penal de las personas jurídicas es Chile. Sin embargo, no ha incorporado
ésta responsabilidad penal dentro del Código Normativo aplicado en dicha
materia a las personas naturales. Sino que la ha establecido aplicando una
ley independiente.
Es por ello que nace en junio de 2011 la ley 20.393 denominada
Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Este cuerpo normativo
establece los presupuestos jurídicos que deben ser cumplidos para poder a
122
través del órgano penal competente determinar e imputar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. A través de la ley 20.393 se establece un
sistema de penas debidamente sistematizada. Establece como sanción la
multa, la suspensión temporal de funciones, la disolución, el comiso entre
otros.
Es por esto que es su Artículo 3 establece: “Atribución de responsabilidad
penal. Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados
en el artículo 1° que fueren cometidos directa e inmediatamente en su
interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables,
ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere
consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de
dirección y supervisión. Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior,
serán también responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos
por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de
alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido
cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere
adoptado e implementado modelos de organización, administración y
supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto
en el artículo siguiente.
123
Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas
naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito
exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.”141.
A partir del artículo 3 la ley establece un sistema de imputación de
responsabilidad. Intenta brindar seguridad jurídica más eficaz mediante la
determinación de parámetros que impiden un perjuicio adicional a la
corporación. Además, como se puede apreciar, el modelo de imputación de
la responsabilidad penal se ha establecido de forma mayoritaria como el
principal fundamento de quienes pretenden justificar la responsabilidad penal
de las personas jurídicas. A fin de que estas les sean atribuidas de culpa por
los delitos cometidos por una persona bajo su cargo por lo que reconoce que
deben presentarse para ello tres niveles de participación que son:
1. Que el delito sea desarrollado para el interés y provecho propio de la
empresa. 2. Que el delito sea punible y ejecutado por un integrante de la
persona jurídica con poder decisorio o de control, o cualquiera que actúe
bajo las órdenes de dichas personas naturales, y 3. Que éste se genere
debido al incumplimiento de las responsabilidades de control y normalización
por parte de la empresa
Con el primer presupuesto se elimina toda posibilidad que la empresa sea
responsable penalmente de los delitos cometidos por otras personas.
141
Ley No. 20393. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Biblioteca del Congreso Nacional
de Chile, 2009
124
Además debe ser para beneficio propio. Hecho que lo ratifica en el cuarto
inciso del mismo artículo que dice: “Las personas jurídicas no serán
responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los
incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja
propia o a favor de un tercero”.142 Es decir que el beneficio debe ser directo
hacia la empresa con lo cual se determinaría una actuación indirecta de la
misma.
Por otro lado, con el segundo presupuesto. Se evita que le sea atribuible la
responsabilidad penal a la persona jurídica por cualquier acto punible
cometido por personas ajenas a la empresa. Pero establece de forma directa
la imputación de responsabilidad por la actuación en lugar de otro. Con el
tercer presupuesto determina que la empresa debe cometer actos
irresponsables en la administración, manejo y control de sus miembros
internos. Es decir si existe negligencia por parte de sus representantes o
falta de reglamentos constitutivos.
Con este presupuesto final, se confunde la irresponsabilidad penal misma
que se reconoce a través del modelo de imputación de responsabilidad.
Pues permite que un individuo que actuó sin diligencia en el ejercicio de sus
funciones permitió el cometimiento de un delito por un subalterno por lo que
se le aplica la culpabilidad indirecta a fin de que sea sancionado por dicho
descuido.
142
Ley No. 20393. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Biblioteca del Congreso Nacional
de Chile, 2009, Artículo 3 inciso 4.
125
Una persona jurídica no puede actuar con irresponsabilidad ya que para ello
debe tener potestad de actuación propia. A fin de establecer un régimen de
control sobre sus representantes legales y administradores por una parte.
Por otra, los administradores como personas naturales en pleno ejercicio de
sus funciones, se encuentran encargados de vigilar el correcto desempeño
de todos los miembros corporativos
Otro aspecto de gran importancia para justificar que una persona jurídica no
puede ser reconocida como penalmente responsable. Surge de la propia
normativa penal interna. A través de la Ley 20.393 de Chile, se atribuye la
responsabilidad penal a las personas jurídicas. Sin embargo, el Código de
Procedimiento Penal determina que ésta no existe, siendo aplicable contra
este tipo de personas únicamente el derecho o responsabilidad civil.
Esta contradicción se encuentra determinada por el artículo 58 del código de
Procedimiento Penal chileno que señala textualmente en su segundo inciso:
Art. 58. Responsabilidad penal. “La acción penal, fuere pública o privada, no
puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido
en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”143
143
Código de Procedimiento Penal Chile, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2016
126
Dentro de este artículo se establece que el modelo de imputación aun
cuando este se aplique con los justificativos erróneos. Para establecer la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es improcedente ya que se
pueden encontrar mediante dicho artículo varias imposibilidades como por
ejemplo: La responsabilidad es atribuida contra las personas responsables
del delito. Es decir de quienes participaron directamente dentro de su
comisión. Que la responsabilidad se hace efectiva en las personas naturales
más no en las personas jurídicas. Pues carecen de su comportamiento,
conciencia y voluntad, hecho que no cumple una persona jurídica pues
requiere de la representación de una persona natural que en su pleno y
propio juicio decide delinquir.
Y finalmente que los delitos cometidos por las personas naturales, aun
cuando sean los representantes legales y administrativos de una
corporación. Son estos quienes deben cumplir con la sentencia que por su
acto delictivo le fuere atribuible, siendo la persona jurídica imputada
únicamente de la responsabilidad civil, es decir que no puede aplicarse el
principio de “Societas delinquiere potest”
4.4.3. LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN LEGISLACIONES
EXTRANJERAS.
La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario, en todas las legislaciones
tiene un denominador común, y es que en todas ellas se la ha desarrollado a
127
raíz de la práctica judicial, como veremos en el desarrollo de este punto, en
el derecho inglés por ejemplo esta doctrina tuvo su desarrollo gracias a que
su sistema se basa en la equidad y a través de ella es posible buscar la
verdad para suprimir el fraude; en el derecho norteamericano su aplicación
es restrictiva; en el español existe una variada jurisprudencia; en la
legislación Argentina, por ejemplo, la han incorporado en su normativa, y en
la legislación peruana no se ha normado a esta doctrina como tal, pero al
igual que en varios países existen figuras jurídicas, como el fraude a la ley,
acción pauliana, o la simulación, que pueden ser aplicadas para
contrarrestar los actos fraudulentos realizados bajo el amparo de la
estructura de una sociedad.
4.4.4. LA DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO” EN EL
DERECHO ESPAÑOL
Con esta técnica se pretende que las personas jurídicas con forma
societaria no sean un refugio ante el que se detienen los principios
fundamentales del derecho y el principio de la buena fe o, dicho en términos
negativos, se trata de impedir la existencia de un ámbito donde impere la
simulación, el abuso de derecho y el fraude; en definitiva de poner de relieve
que la persona jurídica no puede colisionar con el ordenamiento económico
y social.
La técnica del levantamiento del velo no pretende socavar la seguridad
jurídica de las instituciones societarias que los ciudadanos crean en el uso
128
de sus derechos legítimos, sino que proscribe el uso en propio beneficio de
quienes utilizan la forma societaria para fines extraños o contrarios a los que
justifican la figura jurídica.
LA DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO” EN EL DERECHO
PERUANO
“En el Perú, la doctrina del descorrimiento del velo societario y de las
implicancias jurídicas de que exista un grupo económico detrás de la
sociedad, ha sido acogida tanto por los tratadistas como por jueces
nacionales y tribunales arbitrales en sus sentencias y laudos.
Dentro de la legislación civil peruana, los conceptos de buena fe y de abuso
del derecho, que forman parte del ordenamiento positivo vigente, permiten
adelantar por el camino de la desestimación de la personalidad jurídica de
una sociedad y pasar más allá de ella, apoyados estrictamente en la ley” 144
Para el Derecho peruano, como Señala Marcial Rubio, el abuso del derecho
es una institución válida en sí misma, que tiene un lugar intermedio entre las
conductas lícitas y expresamente ilícitas. Todo esto se aplica no sólo al
Derecho Civil sino a todo el sistema jurídico; y que su mayor riqueza sólo
puede provenir del desarrollo jurisprudencial. Dentro de esa misma línea, el
tratadista Juan Espinoza, en sus Estudios sobre el Derecho de las Personas,
144
TRAZEGNIES Granda Fernando, El Rasgado del Velo Societario en la determinación de la
Competencia dentro del Arbitraje, Universidad San Francisco de Quito, 2007, pág. 4
129
trata del abuso de la personalidad colectiva como una especie del principio
general del abuso del derecho; y señala que el remedio jurídico consiste en
la desestimación de la personalidad para evitar los efectos no queridos por el
Derecho.
Por consiguiente, ya sea en razón de la buena fe clásica que debe presidir
toda negociación, ejecución o interpretación de relaciones jurídicas, ya sea
para evitar esa incongruencia que se conoce como abuso del derecho, los
jueces pueden ignorar la existencia de la persona jurídica para ir más allá de
las formas legales hasta encontrar a los verdaderos centros de decisión de
los intereses económicos y, consecuentemente, revelar aquellos que son en
última instancia responsables de las consecuencias de la operación.
Sin perjuicio de los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales que he
analizado, es importante destacar que esta teoría tiene una consagración
legislativa expresa con el objetivo de evitar consecuencias ilícitas dentro del
sistema jurídico societario, y en general en el derecho colectivo que no solo
afecta a la legislación Peruana, si no que tiene relación con el sistema
jurídico Ecuatoriano, con lo cual se demuestra que la buena fe, que es
sinónimo o de honradez, que nos permite actuar con fidelidad es la base
fundamental para evitar el abuso de las personas jurídicas frente a un
sistema jurídico vulnerable, con la finalidad de defraudar a través de
actuaciones fraudulentas frente a sus acreedores.
130
Frente a esto el derecho peruano propone el levantamiento del velo
societario de la persona jurídica, para que los responsables respondan frente
a sus actos en forma personal.
131
5. MATERIALES Y MÉTODOS.
Uno de los componentes importantes de mi trabajo de investigación es la
metodología aplicada, parte importante y fundamental de mi trabajo
investigativo, durante el mismo apliqué, los métodos, procedimientos y
técnicas de investigación que enuncié en el proyecto de investigación
5.1. MÉTODOS.
a) Método Científico.- Se lo aplicó en el conjunto de pasos como la
observación, inducción, el planteamiento de hipótesis y la
presentación de la teoría científica, con los que se logró obtener
conocimientos válidos. Esto se realizó con la aplicación de
instrumentos confiables que me permitieron evitar la subjetividad del
trabajo de tesis elaborada.
b) Método inductivo El método inductivo es el razonamiento que,
partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos generales.
Este método permitió lograr una eficiente investigación de leyes
científicas, y a obtener las demostraciones para presente trabajo
investigativo.
c) Método deductivo.- Con la aplicación del método deductivo, se
obtuvo los principios descubiertos a casos particulares a partir del
132
enlace de juicios planteados. Es en base a los datos empíricos
obtenidos y en relación a los principios y leyes generales se llegó a
determinar las conclusiones necesarias para la comprensión de la
problemática planteada.
d) Método Analítico.- Con él se pudo extraer las partes principales
de la normativa estudiada a fin de examinarlas por separado, para
entablar las relaciones existentes entre las mismas.
e) Método Lógico.- Permitió determinar las semejanzas entre
algunas características existentes en el objeto de estudio. Ello se
aplicó en base a la analogía de casos.
f) Método Jurídico.- Este método fue utilizado como el conjunto de
procedimientos lógicos para investigar las causas y los fines del
derecho, interpretación de sus fuentes, estructura de sus textos
positivos y técnicos, y todo lo relacionados a los cuerpos legales
que contienen o hacen referencia respecto al tema investigativo
g) Método Estadístico.- Fue utilizado en la recopilación de los datos
estadísticos en el trabajo de campo que me permitió obtener datos
completos y correctos. Se logró determinar la cantidad de
información que reunida, incluyendo la demográfica que es la
población investigada, y de igual manera a determinar los
133
aspectos cuantitativos y cualitativos de los aspectos de mi trabajo
investigativo.
5.2. TÉCNICAS.
Se utilizó varias técnicas y procedimientos, iniciando con la observación,
luego el análisis y la síntesis en la investigación jurídica propuesta,
auxiliándome de técnicas de acopio teórico como el fichaje bibliográfico o
documental, y, de técnicas de acopio empírico como la encuesta y la
entrevista.
La investigación de campo se concretó bajo consultas de opinión a personas
conocedoras de la problemática, previo un muestreo poblacional de treinta
personas en las que fueron entrevistados Abogados en libre ejercicio,
Jueces, y Representantes legales de la Compañías.
Apliqué tres entrevistas dirigidas a investigar sobre el tema investigativo.
A razón de todo ello, la presente investigación fue bibliográfica, documental,
de campo y comparativa a fin de encontrar normativa adecuada respecto a
la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
134
6. RESULTADOS.
La investigación de campo como uno de los elementos fundamentales de la
investigación, se convierte en un soporte técnico jurídico para orientar con
claridad acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
atentatoria a los principios del Derecho Societario.
Es por ello, que a fin de obtener resultados que orienten y aporten a arribar a
las conclusiones y recomendaciones valederas, durante el desarrollo de mi
trabajo de investigación se aplicó 30 encuestas con seis interrogantes cada
una, preguntas que guardan estrecha relación con el problema, los objetivos,
hipótesis y temática en general planteada, las mismas que fueron aplicadas
a funcionarios de Corte Provincial de Justicia de Loja, a determinados
Docentes de la Carrera de Derecho del Área Jurídica Social y Administrativa
de la Universidad Nacional de Loja, Abogados en libre ejercicio de la
profesión y Representantes Legales de algunas compañías de la ciudad de
Loja.
135
6.1. PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS.
Primera pregunta:
¿Cree usted que las sociedades gozan de voluntad y conciencia para
cometer un delito?
CUADRO NRO. 1.
VARIABLE FRECUENCIA PROCENTAJE
SI 3 10
NO 27 90
TOTAL 30 100
Fuente: Encuestas dirigidas a Abogados y Operadores de Justicia.

Elaboración: Ximena Lucía Carrasco Ruíz.
REPRESENTACION
GRAFICA.
136
RESULTADOS: De las 30 personas encuestadas, 27 personas que
corresponden al 90% consideran que las personas jurídicas no gozan de
voluntad y conciencia para cometer un delito, en cambio 3 personas que
equivalen al 10% consideran que las personas jurídicas si tienen esta
capacidad para cometer un delito.
ANALISIS: La mayoría de las personas encuestadas, coinciden en que las
personas jurídicas no tienen la capacidad para cometer delitos, todo ello en
razón de que las personas jurídicas deben ser representadas por personas
naturales y al momento de contar con dicha representación obtienen la
personería jurídica, lo que les permite tener capacidad legal para contraer
derechos y ejercer obligaciones. Con la representación legal, las personas
naturales o quienes la representan pueden desarrollar a nombre de la
persona jurídica o sociedad acciones que son lícitas y permitidas por la ley y
de igual manera, estas personas naturales se pueden aprovechar de esta
personería jurídica para cometer actos ilícitos.
137
Segunda pregunta:
¿Considera usted, que al sancionar penalmente a una persona jurídica se
omite el hecho de que esta es incapaz para actuar y que sus actuaciones
son producto de la decisión de las personas naturales?
CUADRO NRO. 2.
SI 28 93.33
NO 2 6.67
TOTAL 30 100

REPRESENTACION GRAFICA.
138
corresponden al 93.33% consideran que al sancionar penalmente a una
persona jurídica se está omitiendo el hecho de que esta es incapaz para
actuar y que sus actuaciones son producto de las persona naturales, en
cambio 2 personas que corresponden a 6.67% consideran que no se omite
esta incapacidad de las personas jurídicas.
ANALISIS: Las personas encuestadas afirman que es inadmisible que se
sancione penalmente a una persona jurídica, sin considerar que o tener en
cuenta que son los representantes legales (personas naturales) quienes
actúan en nombre de la sociedad, y son ellos quienes con libertad o
autorización de los órganos de gobierno o administración actúan
representando la voluntad de la persona jurídica. Además es muy importante
tener en consideración que un delito para que lleve una sanción penal debe
estar debidamente relacionado la voluntad de un autor y el hecho y dicha
voluntad carecen las personas jurídicas o sociedades
139
Tercera pregunta:
¿Considera usted, cuando una sociedad es utilizada para cometer un delito
en lugar de sancionar a toda la sociedad o persona jurídica se debería
determinar la culpabilidad y responsabilidad individual de quienes la
representen y los socios?
CUADRO NRO. 3.
SI 27 90
NO 3 10
TOTAL 30 100%

Elaboración: Ximena Lucía Carrasco Ruiz.
140
corresponden al 90% consideran que se debe determinar la culpabilidad y
responsabilidad individual de los socios o quienes representen a la persona
jurídica cuando esta es utilizada para cometer un delito, y 3 personas que
corresponden al 10% consideran que no se debe determinar esta
culpabilidad y responsabilidad individual
ANALISIS: Las personas encuestadas, en su mayoría, coinciden en las
personas jurídicas o sociedades están constituidas por un grupo de
personas naturales que voluntariamente decidieron asociarse, con
conciencia y determinación para actuar, en el caso de que se cometieran
actos dolosos lo más adecuado sería que la responsabilidad se le atribuya a
las personas o representantes legales o los accionistas que utilizando la
sociedad cometieron el acto ilícito. Además concuerdan en que es
importante analizar la acción u omisión de cada socio y los representantes
legales para determinar y que acto delictivo se realizó y si el mismo se lo
hizo con voluntad y conciencia.
141
Cuarta pregunta:
¿Considera adecuado que no se respeten las garantías que la Ley de
Compañías otorga a los socios y accionistas de la compañía al sancionarse
a la persona jurídica sin identificar a los verdaderos autores del delito?
CUADRO NRO. 4.
SI 3 10
NO 27 90
TOTAL 30 100

142
corresponden al 90% consideran que no es adecuado que no se respeten
las garantías que la Ley de Compañías otorga a los socios cuando se
sanciona a una persona jurídica sin identificar a los verdaderos autores del
delito y tres personas que corresponden al 3% consideran lo contrario
ANALISIS: Las personas encuestada afirman que es trascendental que se
respeten las garantías y lo establecido en la Ley de Compañías, porque al
sancionar penalmente a las personas jurídicas, sin conocer o estudiar estas
normas, se estaría de cierta manera cubriendo la responsabilidad penal de la
persona que cometió el delito, ya sea en calidad de representante de la
sociedad o de los socios que utilizaron la sociedad o persona jurídica
indebidamente. Es por eso que la Ley de Compañías protege a los
accionistas o socios de este tipo de actos que pueden atentar contra ellos,
pero que se les daría seguridad al momento de determinar e identificar quien
cometió el delito y si es necesario levantar el velo societario de la compañía
para poder lograrlo.
143
Quinta pregunta:
¿Cree usted que es suficiente que el COIP establezca penas para las
personas jurídicas como la multa, el comiso, la clausura y la liquidación en
lugar de sancionar con penas privativas de libertad a las personas naturales
responsables de cometer el delito utilizando a la persona jurídica?
CUADRO NRO. 5.
SI 3 10
NO 27 90
TOTAL 30 100

144
corresponde al 90% consideran que no es suficiente que se sancione a las
personas jurídicas con penas como multa, comiso, clausura y liquidación
cuando se debería sancionar con penas privativas de libertad a las personas
naturales que cometieron el delito utilizando a la persona jurídica, en cambio
3 personas que equivalen a 10% consideran que estas penas si son
suficientes.
ANALISIS: Las personas encuestadas afirman que en caso de que se
determine que se ha cometido un delito y se pueda atribuir una
responsabilidad penal, esta responsabilidad debe ser a la persona natural, y
una sanción privativa de la libertad. Manifiestan que la clausura, la multa, el
comiso, etc., son penas que se consideran administrativas, y que ante
infracciones a la ley se las concede de manera urgente, es decir se puede
realizar estas sanciones administrativas sin necesidad de que la establezca
el Código Integral Penal, y por ser urgentes no es necesario iniciar una
causa penal, simplemente el trámite administrativo ya otorga estas
facultades.
145
Sexta pregunta:
¿Considera usted necesario que se reforme el Código Orgánico Integral
Penal y Ley de Compañías, respecto a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, al considerar que esta sanción atenta contra principios
del Derecho Societario?
CUADRO NRO. 6.
SI 27 90
NO 3 10
TOTAL 30 100

REPRESENTACION GRAFICA
146
corresponden al 90% consideran que se debería reformar el Código
Orgánico Integral Penal y la Ley de Compañías en razón de que la sanción
penal a las personas jurídicas establecida en el cuerpo legal atenta contra la
naturaleza del Derecho Societario, en cambio 3 personas que corresponden
al 10%, consideran que no es necesario realizar esta reforma.
ANALISIS: Las personas encuestadas, comentan que es importante que se
realice una reforma a estas leyes, considerando en primer lugar que el
Derecho Penal debe ser de ultima ratio, es decir el último recurso que debe
utilizar el legislador y administrador de justicia, en segundo lugar es
necesario que el Código Orgánico Integral Penal establezca el procedimiento
para sancionar a los representantes legales, socios o accionistas a fin de
que ellos cumplan con sanciones privativas de libertad al utilizar a la persona
jurídica para infringir la Ley. Se debería eliminar esas sanciones
administrativas como la multa, el comiso, la clausura y la liquidación que
constan en el Código Orgánico Integral Penal para que en la Ley de
Compañías se establezca claramente el procedimiento para levantar el velo
societario y llegar a determinar responsabilidad penal a quienes utilizando la
sociedad cometen delitos o actos ilícitos
147
6.2. PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LAS ENTREVISTAS.
A fin de cumplir con los objetivos propuestos en mi plan de investigación he
considerado necesario e indispensable aplicar tres entrevistas, dirigidas a un
Juez de lo Penal, a un Abogado en libre ejercicio, y a un Asesor jurídico de
una empresa privada.
Cada entrevista consta de cinco preguntas, relacionadas con la temática,
problemática, hipótesis y objetivos, siendo aplicadas y procesadas, los
resultados obtenidos son los siguientes:
Primera pregunta:
¿Cree usted, que al sancionar penalmente a una persona jurídica se omitió
el hecho de que esta es incapaz para actuar y que sus actuaciones son
producto de la decisión de las personas naturales?
Respuestas:
Las personas entrevistadas, referente a esta pregunta manifestaron que en
primer lugar, de acuerdo a lo estudiado y establecido en el derecho penal
por años atrás, la responsabilidad penal siempre debe ser personal, ya que
en esta materia existe una cuestión importante debido a que en todo delito
existen elementos que lo componen, uno de estos elementos es el elemento
subjetivo, que es el dolo, partiendo desde este punto de vista no es
148
procedente ni aplicable que una asociación o persona jurídica este inmersa
en un tema de tipo penal y mucho menos como sujeto de derecho para
establecer responsabilidades y sanciones, debido a que justamente esta
persona jurídica no tiene ni voluntad ni conciencia para actuar, por ende no
actúa con dolo y quienes si actúan con dolo y en ciertas ocasiones pueden
utilizar a la persona jurídica para cometer un injusto penal es la persona
natural que está al frente o pertenezca a la misma.
Partiendo de ello se generan dos aspectos: El primero que son las personas
naturales que utilizan a la persona jurídica para cometer el delito penal y que
pueden ser sancionadas penalmente, porque además la pena en el sistema
penal es personal o corporal, directamente a una persona, y el segundo
aspecto que hay que tomar en cuenta son las sanciones de carácter
administrativas para las personas jurídicas, y que obviamente ya están
contempladas dentro del ámbito administrativo, por lo tanto estas no
deberían caer en materia penal, considerando que lo penal entrará en último
caso, es decir cuando se compruebe que las demás vías para sancionar a
las personas jurídicas no han tenido frutos.
Segunda pregunta:
¿Considera usted, cuando una sociedad es utilizada para cometer un delito
en lugar de sancionar a toda la sociedad o persona jurídica se debería
determinar la culpabilidad y responsabilidad individual de quienes la
representen y los socios?
149
Respuestas:
Manifiestan que es importante, debido a que la Ley penal establece ciertas
sanciones para las personas jurídicas, entre una de ellas la clausura, multas,
el comiso y las demás determinadas en la Ley, ante esto se genera un gran
problema al suponer que no todas las personas que pertenecen a la persona
jurídica o sociedad son partícipes del delito, al preguntarse qué es lo que
pasaría con ellos, la respuesta sería que se desencadenaría en una
afectación de derechos, como el derecho a la propiedad. Es decir una
persona jurídica clausurada o liquidada implica que la personas que no
tuvieron nada que ver en la comisión del delito se vean perjudicadas, bajo
esas circunstancias, se debería considerar que las sanciones a las personas
jurídicas deben ser netamente desarrolladas y sancionadas en materia
administrativa como ya se han tratado y no de tipo penal por la afectación de
derecho a terceras personas
Tercera pregunta:
¿Considera adecuado que no se respeten las garantías que la Ley de
Compañías otorga a los socios y accionistas de la compañía al sancionarse
a la persona jurídica sin identificar a los verdaderos autores del delito?
Respuestas:
Las personas entrevistadas concuerdan que no es correcto esta omisión de
las garantías que otorga la Ley de Compañías a los socios o accionistas,
150
justamente por la afectación a los socios o accionistas no responsables,
insistieron en que el tema penal es meramente personal, entonces debe ir
directamente contra las personas naturales porque son ella dueñas de su
voluntad para cometer o no un delito, es decir son ellas quienes deciden que
conociendo el daño que van a causar con voluntad cometen el acto ilícito.
Afirman que se debería analizar lo que está establecido en la Ley de
Compañías y leyes supletorias al Derecho Societario a fin de garantizar la
libertad de asociación y no generar temor a los socios y accionistas creando
reglas o sanciones que los pone en un lugar de inseguridad jurídica
Cuarta pregunta:
¿Cree usted que es suficiente que el COIP establezca penas para las
lugar de sancionar con penas privativas de libertad a las personas naturales
responsables de cometer el delito utilizando a la persona jurídica?
Respuestas:
Los entrevistados (as), comentan que lo correcto sería que se sancione
individualmente a quienes utilizan a la persona jurídica o se valen de la
persona jurídica para cometer el delito, es indispensable que frente a las
personas naturales debería recaer la responsabilidad de la infracción penal,
151
pero el Código Orgánico Integral Penal establece sanciones administrativas
como la multa, liquidación, clausura, comiso etc., esto debido a que una
persona jurídica no puede ser condenada con la privación de la libertad, ni
pretender verla en el “banco de los acusados”, entonces esto implica que no
se cumpla el objetivo del Derecho Penal, porque fundamentalmente en
materia penal, además de otras sanciones que se llaman “penas
accesorias”, la pena principal siempre va a ser la pena privativa de la libertad
y, al no poder cumplir con la pena principal de privación de la libertad porque
la naturaleza de la persona jurídica no lo permite, esa pena como la multa,
la clausura, el comiso y la liquidación se las puede ejercer por la vía
administrativa y de hecho esto se debería aplicar porque penalmente no hay
como cumplir con la penal principal que es la pena privativa de la libertad. Es
así que nace la interrogante de porque sancionar a la persona jurídica
penalmente si no se puede cumplir con el rol fundamental del Derecho
Penal.
Quinta pregunta:
¿Considera usted necesario que se reforme el Código Orgánico Integral
personas jurídicas, al considerar que esta sanción atenta contra la
naturaleza del Derecho Societario?
152
Respuestas:
Quienes gentilmente colaboraron con las entrevistas, afirman que sería
efectivo una reforma, en base a las respuestas explicadas en las preguntas
anteriores e insistiendo que las personas jurídicas no deben ser sujetas del
Derecho penal, esta deben estar reguladas y sancionadas a través de la vía
administrativa y que incluso se debe analizar que por la vía administrativa ya
se han establecido sanciones que hasta ahora constan.
El problema es que si ya hay sanciones administrativas iguales a las que se
establecen en el Código Orgánico Integral Penal, qué necesidad hay de
incluirlas en materia penal, si no se cumple con la finalidad de la pena, y no
se ha analizado la doctrina del Derecho Societario. Es por estas razones que
es necesario y trascendental que exista una reforma a estas leyes.
153
7. DISCUSIÓN.
7.1. VERIFICACIÓN DE LOS OBJETIVOS.
Concluido con el presente trabajo de investigación, y con la intención de
verificar si se han cumplido las metas propuestas en la presente
investigación jurídica, sobre la temática: “LA SANCIÓN PENAL A LAS
PERSONAS JURÍDICAS ESTABLECIDA EN EL CODIGO ORGANICO
INTEGRLA PENAL ATENTA CONTRA LA NATURALEZA JURIDICA DEL
DERECHO SCIETARIO”, previa comprobación y demostración es necesario
indicar que me propuse en el plan varios objetivos; es decir uno de carácter
general y cuatro específicos, los mismos que a continuación me permito
enunciarlos.
Objetivo General.
“Realizar un estudio Jurídico doctrinario y jurisprudencial de las
sanciones penales impuestas las personas jurídicas en el Código
Orgánico Integral Penal respecta a la naturaleza jurídica del derecho
societario”
El cumplimiento de este objetivo ha sido posible toda vez que he procedido
al estudio y análisis jurídico y doctrinario de los diferentes cuerpos legales en
la legislación ecuatoriana como es: la Constitución de la República del
154
Ecuador, Ley de Compañías, el Código Orgánico Integral Penal y otros
cuerpos legales afines al problema. El estudio doctrinario, me ha permitido
que en base a los pensamientos de autores que conocen respecto a la
debida aplicación de las sanciones penales a las personas jurídicas, por lo
que logré cumplir este objetivo planteado
Objetivos específicos:
1. “Determinar si al establecerse sanciones a las personas jurídicas
enunciadas en el Código Integral Penal, se considera la incapacidad
relativa que tiene la misma.”
Este objetivo igualmente lo he cumplido, con el estudio, de los diferentes
cuerpos legales como es el Código Civil y doctrina respecto a cómo son
consideradas las personas jurídicas dentro de nuestro estado, analizando la
personalidad jurídica que se les reconoce una vez que estén las compañías
constituidas legalmente y además que estén representada por una persona
natural, a quien se le atribuye el nombre de representante legal. Esta
característica de ser representada es fundamental pues sin esa
representación las personas jurídicas no pueden adquirir derechos y
obligaciones
2. “Demostrar que el Derecho Societario contempla el principio de
inoponibilidad de la persona jurídica cuando la sociedad ha sido
utilizada para realizar fraude a la ley o para violar el orden público”.
155
Igualmente he procedido a cumplir este objetivo, luego de analizar varias
disposiciones en relación al principio de inoponibilidad y levantamiento del
velo societario en la Compañías cuando estas han sido utilizadas para
cometer fraude a la Ley, se puede determinar en el desarrollo del marco
legal de mi tesis que el corrimiento del velo societario es una doctrina que
se aplica a la mayoría de países Andinos y que en el Ecuador está
contemplado de una manera tácita y no muy adecuada
3. “Analizar la diferencia de las sanciones civiles y sanciones penales de
las que son responsables las personas jurídicas”.
De igual manera cumplí este objetivo el cien por ciento, luego de analizar
algunas disposiciones del Código Orgánico Integral Penal, en relación a las
sanciones que y están establecidas para las personas jurídicas dentro de la
materia administrativa. Asimismo se reafirma este objetivo con los resultados
y análisis de las entrevistas, en donde se evidencia que no existe objeto
alguno de sancionar a las personas jurídicas utilizando la materia penal,
cando en Leyes como la Ley de Gestión Ambiental, Ley de Régimen
Tributario interno, Ley de Compañías y otras ya se establecen medidas de
carácter urgente que son aplicadas por las autoridades administrativas.
4. “Determinar si al sancionar penalmente a las personas jurídicas, se
enmarca en lo establecido en la doctrina referente a la Teoría del Delito”.
156
Este objetivo también lo he cumplido, ya que me he centrado en la
investigación normativa y doctrinaria respecto a lo establecido en la teoría del
delito, que estudia los elementos del mismo a fin de saber que elementos
debe reunir una posible persona infractora para poder ser sancionada
penalmente, logrando determinar todos y cada uno de los elementos que
deben ser tomados en consideración por los administradores de justicia para
aplicar de manera correcta lo establecido en el Código Integral Penal y
sirviéndome como ayuda para resolver mi problemática, planteada.
5. “Proponer en base al estudio jurídico, doctrinario y jurisprudencial
un proyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal”
Este último objetivo también lo he cumplido en un cien por ciento, pues con
toda la investigación normativa, bibliográfica, y luego de analizar la
problemática con la asistencia de varios argumentos, ejecuto mi trabajo de
investigación ampliando el conocimiento con auxilio de la investigación de
campo y muy particularmente con la ayuda de criterios de varios funcionarios
de la Corte Provincial de Justicia, Abogados en libre ejercicio, y
representantes legales, lo que me sirvió de fundamento para proponer las
reformas necesarias a fin de evitar que as garantías otorgadas a los socios
que son parte de una Compañía, se vean afectados por la responsabilidad
penal a las personas jurídicas establecidas de manera errónea en el Código
Orgánico Integral Penal y que mi propuesta a mi criterio es la solución a la
problemática planteada.
157
7.2. CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS.
La hipótesis planteada en mi plan de investigación propuesto y aprobado fue
formulada de la siguiente manera:
“Las sanciones que pueden imponerse a las personas jurídicas
establecidas en el Código Orgánico Integral Penal, son contradictorias a
la naturaleza jurídica del Derecho Societario”.
Con la ejecución de la investigación documental, bibliográfica y de campo,
en la que utilicé varios métodos técnicas , detalladas en el punto cinco del
presente trabajo, he llegado a establecer que las sanciones impuestas a la
personas jurídicas de acuerdo lo que establece el Código Orgánico Integral
Penal genera contradicción con las propias normas penales, civiles y
societarias, lo que evidentemente vulnera y atenta contra la naturaleza y
garantías que la norma y doctrina del Derecho Societario otorga a las
compañías, especialmente a los socio no responsables de cometer un acto
ilícito por el que se le acusa a la Compañía y que mal está haciendo la
legislación ecuatoriana al castigarlos sin individualizar a los socios o
personas responsables.
7.3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA PROPUESTA.
Según el estudio y análisis del trabajo investigativo, basada en lo que
establece el artículo 49 y 50 del Código Orgánico Integral Penal, se puede
afirmar que existe un vacío jurídico y confusión a la norma que sanciona
158
penalmente a la persona jurídica, todo ello debido a la falta de doctrina y
más importante aún, por la contradicción que esta norma tiene con los
principios penales, el Código Orgánico Integral Penal, Ley de compañías y
comparándolo con materia administrativa, que han sido explicadas en el
desarrollo del presente trabajo.
Es preciso indicar que los socios según la Ley de Compañías Ecuatoriana
solo responden hasta el monto de lo aportado frente a sus acreedores o
terceros, siendo la única disposición legal relacionada al tema el Art. 17 de la
Ley de Compañías lo que no garantiza que las sociedades constituidas en el
Ecuador se conforman con fines lícitos, esto ha obligado a los Jueces y
Tribunales de Justicia a tomar cartas en el asunto, emitiendo fallos
desestimando la responsabilidad de la personalidad jurídica para examinar
los reales intereses que existen y laten en el interior de una sociedad,
obligando a los socios o accionistas a responder en forma ilimitada cuando
su fin ha sido cometer fraudes.
Es meritorio considerar que es evidente que no existen mecanismos de
control administrativos adecuados previa a la constitución de una compañía,
para evitar que estas se constituyan con el fin de cometer fraudes u otras
infracciones, porque los fraudes se cometen generalmente cuando la
compañía está constituida y no antes, pues si se defrauda antes de la
constitución no hay necesidad de la desvelización, por cuanto al no existir
jurídicamente la compañía, tampoco existe el manto protector de la
responsabilidad limitada.
159
Sin embargo, la sanción penal a las personas jurídicas, adoptada en el
Ecuador desde la publicación del Código Orgánico Integral Penal, que busca
de cierta manera evitar el desorden jurídico, no ha sido analizada y
comparada con la doctrina penal, leyes societarias que amparan a los socios
y accionistas y mucho menos con las teorías favorables y no favorables de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas que ha sido discutida
desde varios años atrás.
Durante el desarrollo del presente trabajo investigativo se logra comprobar
que una persona jurídica, que es ficticia, no puede ser considerada sujeto
del derecho penal, porque no se puede determinar su culpabilidad y peor
aún asignarle un sanción de carácter penal como la privación de la libertad.
Y es por esta razón que justamente al no poderse aplicar una pena privativa
de libertad a las persona jurídicas, en el artículo 70 del Código Integral Penal
se establecen penas administrativas o las conocidas penas accesorias.
Es importante señalar que, para evitar el fraude o daños a terceros, por la
creación de sociedades mal administradas que perjudican a la sociedad, se
debería incluir y aplicar en la legislación societaria Ecuatoriana, lo estudiado
y analizado referente al velo societarios, considerando que es un mecanismo
que permitirá traspasar la personalidad jurídica de las compañías,
permitiendo indagar e investigar las personas que utilizan una persona
jurídica para cometer actos ilícitos. De hecho este mecanismo si ha sido
aplicado y adoptado por ciertos jueces de justicia, pero no ha sido tipificado
en la Ley de Compañías.
160
Es por esto que si por un lado es necesario introducir reformas el Código
Orgánico Integral Penal, omitiendo la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, por no ser consideradas como sujeto del derecho penal, el estado
para que pueda cumplir su fin de controlar las actuaciones ilícitas y regular el
buen funcionamiento de las mismas, debería permitir la desvelización o
levantamiento del velo societario, que debe estar debidamente
reglamentados y tipificado en la Ley de Compañías del Ecuador.
161
8. CONCLUSIONES.
PRIMERA. - Las personas jurídicas son sujetos ficticios, que tienen su
origen en el derecho de asociación de las personas naturales para realizar
actividades generalmente comerciales uniendo su capital y esfuerzos que al
ser constituidas legalmente obtienen una personalidad jurídica distinta de la
de sus socios, consecuentemente gozan de la limitación de la
responsabilidad de la compañía al capital aportado para la creación de la
misma.
SEGUNDA. - El Código Civil ecuatoriano categoriza a las personas jurídicas
dentro de los incapaces relativos, debido que, para ejercer sus derechos y
contraer obligaciones necesita de un representante legal para realizar sus
actos judiciales y extrajudiciales, esto se debe principalmente a la
incapacidad de actuar por sí mismos, debiendo necesariamente contar para
dicho fin con la representación de una persona natural, lo que demuestra la
incapacidad de acción por sí misma.
TERCERA. - Dentro del territorio ecuatoriano existen compañías legalmente
constituidas donde los socios o accionistas, que están frente a las mismas,
abusan de la personalidad jurídica, utilizan indebidamente esta figura
societaria a fin de ejecutar actos fraudulentos, por ende perjudican a terceros
y al orden público del país.
162
CUARTA. – Los legisladores, incluyeron con la publicación del Código
Orgánico Integral Penal la sanción penal a las personas jurídicas, sin
considerar que estas no pueden ser calificadas como sujetos del derecho
penal o imputables penalmente, en razón a que no son dueñas de sus actos
impidiéndoles delinquir por si mismas al carecer de voluntad y conciencia
para actuar.
QUINTA. - Las personas jurídicas se caracterizan por tener representantes
legales y directivos que toman decisiones y actúan a nombre de ella, por lo
que no existe posibilidad alguna que ésta posea voluntad para decidir acerca
del hecho ilícito, lo que da como conclusión que existe un grave error al
tratar de enmarcar las actuaciones de una persona jurídica en una teoría del
delito que ha sido elaborada para las personas naturales.
SEXTA.- Lo que establece el Código Orgánico Integral Penal respecto a la
finalidad de la pena es la prevención general, el desarrollo progresivo de los
derechos y capacidades de las personas con condena y disuadir el
cometimiento de un delito, estableciendo un sistema reformatorio que
permita a las personas su rehabilitación social para reinsertarlos
nuevamente en la sociedad, todo ello no puede ser aplicado a la persona
jurídica por lo que ha sido desarrollada solamente para las personas
naturales.
163
SÉPTIMA.- Las sanciones que contempla el Código Integral Penal para as
personas jurídicas son sanciones de carácter administrativo, entonces no
deberían estar incluidas en el ámbito penal, al considerar que ya existen
medidas sancionadoras para las personas jurídicas que han actuado en
contra de la ley.
OCTAVA. - El modelo de sanción para las personas jurídicas que se halla
contemplado en el Código Orgánico Integral Penal, es de atribución del
delito por hecho ajeno; la doctrina afirma que debe sancionarse a la empresa
por las acciones de los funcionarios que actúen en su nombre, tales como
representantes legales, administradores, accionistas y delegados.
NOVENA.- La atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas,
viola el principio de culpabilidad penal establecido en la constitución, en
razón que se puede declarar la responsabilidad de la persona jurídica, al
margen de la responsabilidad de una persona natural concreta e
individualizada, generando otras consecuencias como el concentrar toda la
responsabilidad en las personas jurídicas, encubriendo de cierta manera a
los auténticos responsables de la actuación.
DÉCIMA. - El levantamiento del velo societario es un mecanismo o técnica
interpretativo-aplicativa, mediante la cual el juez, en guarda de la ley y de la
moral, se ve en la necesitad de traspasar el velo y extender la
responsabilidad patrimonial a los socios o a los terceros que se estarían
164
beneficiando indebidamente, y así de manera correctiva y excepcional
reparar los perjuicios causados por las sociedades cuando se ha producido
la situación dañosa
DÉCIMA PRIMERA.- En la Legislación ecuatoriana no existe un
procedimiento, que permita levantar el velo societario de una Compañía, por
lo que las normas establecidas en la Ley de Compañías particularmente el
Art. 17, no son suficientes para reprimir el comportamiento de los socios que
se esconden detrás de la figura societaria para cometer delitos frente a los
socios o terceros que de buena fe confiaron en ellos
DÉCIMA SEGUNDA. - En base al estudio jurídico y doctrinario considero
que existen vacíos jurídicos respecto a la aplicación de la sanción penal a
las personas jurídicas, pues la legislación no es clara referente al tipo de
sistema aplicado para la imputación de la responsabilidad penal a las
personas jurídicas ni se considera la doctrina del corrimiento del velo
societario para el efecto.
165
9. RECOMENDACIONES.
PRIMERA. - A las facultades de jurisprudencia y carreras de Derecho del
país, a fin de que incluyan dentro de los programas de estudio de derecho
penal, temas relacionados con la imputabilidad e inimputabilidad de las
personas jurídicas, pues es evidente que los fundamentos doctrinarios de
estas sanciones, son de naturaleza distinta al de las personas naturales, por
lo que deben ser conocidos y comprendidos por todos los profesionales del
derecho.
SEGUNDA. - Al Consejo de la Judicatura, a fin de que planifique y ejecute
acciones de capacitación a través de seminarios dirigidos a los jueces,
fiscales, defensores y demás funcionarios judiciales, acerca de la
imputabilidad e inimputabilidad de las personas jurídicas, ya que debido a la
poca experiencia que existe en nuestro país no se conoce la debida forma
de aplicar esta norma jurídica
TERCERA. - A la Superintendencia de compañías, realizar cursos y
capacitaciones a fin de fortalecer el trabajo para que en el régimen
administrativo se advierta a tiempo las acciones ilícitas de los representantes
legales, directivos o accionistas, y, en ese mismo nivel se establezca el
régimen disciplinario administrativo.
CUARTA. - A lo Jueces, quienes por ser garantistas de los derechos y
conocedores de la ley, puedan de manera eficiente aplicar el principio de
166
derecho universal de desestimación de la personalidad jurídica para tomar
medidas correctivas cuando una persona jurídica actúe en contra de la
norma violentando el orden público
QUINTA.- A los abogados en libre ejercicio profesional, representantes
legales y socios de las compañías, a fin de que se capaciten y conozcan la
aplicación del corrimiento del velo societario a fin de que cuando una
sociedad es investigada penalmente, se pueda tener un debido proceso
aplicando las normas más favorables evitando ser perjudicados injustamente
al ser afectados sus intereses con motivo de un asunto en el que ellos no
participaron.
SEXTA. - Al gobierno ecuatoriano, que a través de sus organismos
competentes se regule de manera adecuada vía norma escrita o precedente
judicial, los parámetros concretos para la aplicación del levantamiento del
velo societario, de manera que quede absolutamente claro que es una
medida excepcional y restrictiva, para que opere únicamente frente al caso
concreto en el cual se verificó que la sociedad ha causado un perjuicio y se
niegue a repararlo.
SÉPTIMA. - A la Asamblea Nacional, que tome en cuenta la necesidad de
introducir urgentes reformar al Código Orgánico Integral Penal y Ley de
Compañías respecto que las personas jurídicas no sean sancionadas
penalmente, sino mantenerse las medidas correctivas dentro del ámbito
167
administrativo pero con sanciones más severas para los socios o accionistas
que utilizando la personalidad jurídica cometieron un acto ilícito.
OCTAVA. - A la Función Judicial, específicamente a los jueces del área
penal, a fin de que incentiven la propuesta de reforma, ya que es dentro de
esta jurisdicción en donde debe juzgarse y sancionarse a las personas
jurídicas, razón por la cual es necesario, una correcta determinación de los
requisitos para poder determinar su culpabilidad sin desvincularse de lo que
establece la doctrina del derecho societario.
168
9.1. PROPUESTA JURÍDICA.
PROPUESTA DE REFORMAS AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL Y LEY DE COMPAÑÍAS
LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Que en el año 2008 entró en vigencia la actual Constitución de la República
del Ecuador, en la que se introducen cambios sustanciales en el
reconocimiento de los derechos, su sistema de protección y en la estructura
del Estado Ecuatoriano, estableciendo entre los deberes del mismo,
garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz y a la seguridad
integral;
Que el Código Orgánico Integral Penal tiene como finalidad “normar el poder
punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el
procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia
del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas
sentenciadas y la reparación integral de las víctimas”
Que el Código Orgánico Integral Penal, debe ser actualizado y adecuado a
las nuevas exigencias del Estado Constitucional de Derechos y de Justicia
Social; y de acuerdo con la doctrina penal internacional
169
Que según dispone la artículo 3 de la Ley de compañías “Se prohíbe la
formación y funcionamiento de compañías contrarias al orden público, a las
leyes mercantiles y a las buenas costumbres; de las que no tengan un objeto
real y de lícita negociación y de las que tienden al monopolio de las
subsistencias o de algún ramo de cualquier industria, mediante prácticas
comerciales orientadas a esa finalidad
Que, en la legislación societaria ecuatoriana no existe una normativa que
regule jurídicamente los actos fraudulentos que los socios de una compañía
cometen abusando de la personalidad jurídica que los ampara frente a los
terceros o acreedores que de buena fe confiaron en ellos
Que, pese a existir en la Ley de Compañías, algunos preceptos destinados a
garantizar los derechos de los socios, terceros o acreedores, estos son
insuficientes para que dichas garantías se cumplan adecuadamente en la
sociedad;
Que los elementos actuales para determinar la culpabilidad son aplicables
exclusivamente a las personas naturales pues solo éstas poseen capacidad
cognoscitiva y capacidad de acción, y por lo tanto resultan inaplicables para
las personas jurídicas.
Que es un deber del Estado garantizar la protección de los ciudadanos de la
república, brindándoles protección ante las amenazas que lesionen sus
170
derechos, así como de sancionar a todos aquellos quienes atenten en contra
de los derechos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en uso de las facultades
consagradas en la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo
120, numeral 6; expide
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
Artículo 1.- Suprímase el artículo 49.- Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas del Código Orgánico Integral Penal.
Artículo 2.- Suprímase el artículo 71.- Penas para las personas jurídicas del
Código Orgánico Integral Penal
LEY REFORMATORIA A LA LEY DE COMPAÑÍAS
Artículo 1.- Agréguese después del artículo 17 de la Ley de Compañías un
artículo que establezca:
17.1 Se ordenará el levantamiento del velo societario, desestimando la
personalidad jurídica de los socios que abusando de esta figura societaria
constituyan una compañía solamente con la finalidad de cometer fraudes o
abusos frente a la ley, perjudicando a sus socios o terceros acreedores que
171
de buena fe confiaron en ellos y violentando el orden público, obligándolos a
responder de acuerdo a lo establecido en las normas
DISPOSICION TRANSITORIA.
Todas las normas legales que estén en oposición a la presente, quedan
derogadas.
DISPOSICION FINAL.
Esta disposición entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial.
Dado, en uso de sus atribuciones Legales y Constitucionales, en el Distrito
Metropolitano de San Francisco de Quito, República del Ecuador, en la sala
de Sesiones del Plenario de las Comisiones Legislativas de la Asamblea
Nacional a los 20 días del mes de agosto del 2016.
Presidenta de la Asamblea Nacional Secretario General
172
10. BIBLIOGRAFÍA.
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178
11. ANEXOS
1. TEMA:
“LA SANCIÓN PENAL A LAS PERSONAS JURÍDICAS ESTABLECIDA
EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ATENTA CONTRA LA
NATURALEZA DEL DERECHO SOCIETARIO”
2. PROBLEMATIZACIÓN:
En el Registro Oficial Nro. 180 del 10 de febrero del 2014, se publicó
el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, el mismo que entró en
vigencia el 10 de agosto del mismo año.Este cuerpo legal en su capítulo V,
artículo 49 establece: “Las personas jurídicas nacionales o extranjeras de
derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos
para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes
ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración,
apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes
legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores…. y,
en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas
naturales citadas”.
Con esta normativa legal se crea la forma de sancionar penalmente a las
personas jurídicas siguiendo el camino de países como Estados Unidos,
Francia, Suiza, España y Chile.
179
A mi criterio esta disposición es contradictoria a la doctrina penal y a normas
del derecho civil y societario que rigen en nuestro Estado, en razón de que
ya en nuestro derecho positivo ecuatoriano existen medidas correctivas para
dar solución a problemas cuando las personas jurídicas realicen actos ilícitos
o fraudes en contra de terceros, del Estado o de los mismos socios o
accionistas.
Refiriéndonos al ámbito penal, la doctrina respecto a la teoría del delito
afirma que: - para poder sancionar un delito, este debe estar enmarcado
dentro de los elementos que constituyen el mismo como es el dolo y la
culpa, siendo el dolo la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del
delito con daño, y la culpa la imputación que se realiza a alguien por una
conducta ilícita que generó una cierta reacción.
De estos elementos carece la persona jurídica. El Código Civil del Ecuador
la define como una “persona ficticia” con incapacidad relativa que se
convierte en capaz legalmente cuando para ejercer sus derechos y
obligaciones es representada judicial y extrajudicialmente por una persona
natural, a quien por sus atribuciones se denomina representante legal.
Así mismo, con esta disposición se omite lo establecido en el artículo 54 del
Código Integral Penal referente a la individualización de las penas.
180
Además, hay que considerar que sancionar penalmente a las personas
jurídicas, se contradice con principios y garantías del Derecho Societario
como son: a) El principio "Societas delinquere non potest", b) El principio de
inoponibilidad; y, c) La garantía otorgada por la Ley de Compañías a los
socios para que los mismos puedan limitar su responsabilidad de acuerdo al
monto de aportación de la Compañía. En base a estos principios,
especialmente al relacionado con el de la inoponibilidad de las personas
jurídicas, los jueces tienen la facultad de levantar el velo societario de las
Compañías, para que después de una intervención realizada por los
organismos competentes se pueda determinar la responsabilidad individual
por las acciones de las personas que actuaron a nombre de la persona
jurídica para realizar el acto ilícito. Pues, estos son realizados por personas
naturales con voluntad y conciencia y tal como afirma Jakobs "No todo es
responsabilidad de todos".
3. JUSTIFICACIÓN
Como requisito para culminar mis estudios académicos en la carrera de
Derecho de la ilustre Universidad Nacional de Loja y como parte de mi anhelo
para formarme como futura profesional del derecho, es necesario desarrollar
un trabajo de investigación científica que me permita dar un aporte para
proponer soluciones a problemas trascendentales y actuales,
específicamente relacionados al campo penal y societario de la legislación
ecuatoriana, campos jurídicos que me resultan de mucho interés.
181
La problemática que planteo en el presente trabajo investigativo respecto a
que la sanción penal de las personas jurídicas atentan contra el derecho
societario, es una problemática de importancia y relevancia jurídica, pues
a mi criterio la normativa penal referente a este asunto contradice la
normativa del derecho civil y societario.
El sancionar penalmente a las personas jurídicas es un tema que llama la
atención, si relacionamos la normativa legal establecida en el COIP en la que
deben basarse los administradores de justicia para establecer la sanción y la
contradicción de esta norma con la doctrina y la legislación societaria que les
permita motivar debidamente sus sentencias.
El presente trabajo investigativo es necesario para entender el desarrollo y
transformación social que ha tenido el Derecho Penal respecto a sancionar a
las personas jurídicas y la responsabilidad de las personas naturales, que
según lo establecido en el Código Integral Penal son completamente
independientes.
Es por esta razón que por contar con los recursos materiales, bibliográficos,
de campo y disposición de tiempo para emprender con el presente trabajo
investigativo, justifico plenamente el desarrollo de la presente con la
intención de proponer alternativas para solucionar esta problemática jurídica
y aportar con elementos normativos suficientes.
182
4. OBJETIVOS.
4.1 OBJETIVO GENERAL
Realizar un estudio jurídico doctrinario y jurisprudencial de las sanciones penales
impuestas a las personas jurídicas en el Código Integral Penal respecto a la
naturaleza jurídica del Derecho Societario.
4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
4.2.1 Determinar si al establecerse sanciones a las personas jurídicas
enunciadas en el Código Integral Penal, se considera la incapacidad
relativa que tiene la misma.
4.2.2 Demostrar que el Derecho Societario contempla el principio de
inoponibilidad de la persona jurídica cuando la sociedad ha sido
utilizada para realizar fraude a la ley o para violar el orden público.
4.2.3 Analizar la diferencia de las sanciones civiles y sanciones penales de
las que son responsables las personas jurídicas
4.2.4 Determinar si al sancionar penalmente a las personas jurídicas, se
enmarca en lo establecido en la doctrina referente a la Teoría del Delito
4.2.5 Proponer en base al estudio jurídico, doctrinario y jurisprudencial un
proyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal.
183
5. HIPOTESIS.
Las sanciones que pueden imponerse a las personas jurídicas establecidas
en el Código Orgánico Integral Penal, son contradictorias a la naturaleza
jurídica del Derecho Societario.
6. MARCO TEÓRICO.
El presente trabajo investigativo se fundamenta en el estudio del derecho
penal y societario, principalmente en el análisis de la teoría de la
responsabilidad jurídico penal de las personas jurídicas y los requisitos para
que esta pueda ser considerada como imputable.
Para lograr una vinculación con el tema investigativo se explicará lo
referente al mismo de manera minuciosa mediante investigación
bibliográfica, doctrinaria y legal.
 Derecho Penal
El jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni afirma que la expresión Derecho
penal suele ser equívoca, pues esta tiene tres acepciones: como poder
punitivo, como ley penal y como dogmática penal.
 Derecho Penal como Ley Penal “Es la norma dictada por el legislador
en la que se describe la conducta punible, y a la que se refiere como la
184
criminalización primaria”, es decir, el proyecto de punición en
abstracto”145.
 Derecho Penal como poder punitivo del Estado "Poder punitivo es todo
ejercicio de coerción estatal que no persigue la reparación (no
pertenece al derecho civil o privado en general) y tampoco contiene o
irrumpe un proceso lesivo en curso o inminente (coerción directa del
derecho administrativo)”146
 Derecho penal como dogmática penal o derecho penal propiamente
dicho. Siendo el “poder punitivo un hecho político”147, en el que los
juristas no son más que consejeros, y después de que ese ejercicio sin
límite del poder estatal había desembocado en la masacre y el
genocidio, emerge el Derecho Penal propiamente dicho como un
conjunto sistematizado de conocimientos orientados a promover un
ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado, y se constituye en el
discurso de los juristas, académicos y jueces que se plantean contener
ese poder.
Para el penalista alemán List, el Derecho Penal “es el conjunto de reglas
establecidas por el Estado con el fin de unir al hecho del delito la pena, como
su consecuencia jurídica”148.
145
ZAFFARONI Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 3. 13
146ZAFFARONI Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal…p.3.
147
BARRETO Tobías, Introducción al estudio del derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2009.
148
CABANELLAS Guillermo, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, Tomo III, 30° edición, Editorial Heliasta, 2008,
pág. 158.
185
El Derecho Penal, entonces, examina el delito y la pena desde el punto de
vista de los principios; describe los diversos delitos existentes y las faltas
catalogadas por el legislador, analiza y define los conceptos de delito y su
división, a los responsables, las circunstancias agravantes, eximentes y
atenuantes, la naturaleza de las penas, la aplicación de éstas y la extinción
de la responsabilidad penal.
 Ley Penal
Una vez, explicado lo del Derecho Penal, haré referencia a lo que es la Ley
Penal, estableciéndose que es “la que define los delitos y las faltas,
determina las responsabilidades o las exenciones y especifica las penas o
medidas de seguridad que a las distintas figuras delictivas o de peligro social
corresponden”149, es decir, el cuerpo legal que, según la finalidad del Código
Orgánico Integral Penal estipulada en el art. 1 “norma el poder punitivo del
Estado, tipifica las infracciones penales, establece el procedimiento para el
juzgamiento de las personas”.
 Sanción Penal
Guillemo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual la
define como la amenaza legal de un mal por la comisión u omisión de ciertos
actos o por la infracción de determinados preceptos.
149
http://www.silec.com.ec/webtools/esilecpro/Search/HerramientasJuridicas/DiccionarioJuridico.aspx
186
Es decir la sanción penal es todo aquel castigo o pena, que se establecen en
la ley y que son impuestas por los jueces penales a los responsables de
haber cometido un delito, en cualquiera de sus grados de participación. Esta
sanción se impone mediante una sentencia cuando ha concluido el proceso
penal y se ha determinado la culpabilidad del acusado.
 Clasificación de las sanciones
Sanciones penales: se les suele atribuir, según la política penal seguida,
diferentes fines: el castigo del delincuente, su corrección, la prevención
general y especial, etc.
Sanciones civiles: Se suelen reducir a un acto coactivo típico: la ejecución
forzosa de bienes del deudor.
La pena: Es un tipo de sanción exclusiva del Derecho Penal prevista en el
Código Integral Penal e impuesta por el juez competente. Constituye la
privación de un bien (libertad, patrimonio, ejercicio de una actividad) al sujeto
que ha cometido un delito con una finalidad de prevención individual o
especial (para que no cometa un nuevo ilícito) y social o general (para que la
comunidad se aperciba de la conveniencia de cumplir la ley penal)
 Responsabilidad penal
Varias teorías se han elaborado históricamente para buscar el fundamento
último de la responsabilidad pena, pero aportaré con una definición clara
187
respecto a la responsabilidad penal, que es “la que se concreta en la
aplicación de una pena, por la acción u omisión dolosa o culposa del autor o
de una u otra, es estrictamente personal, de voluntariedad presunta y de
orden público”150
Por lo tanto, la responsabilidad penal es la consecuencia jurídica cuando
existe una violación de la ley, realizada por un sujeto que lleva a término
actos previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en peligro un bien
material o la integridad física de las personas.
 Culpabilidad
La palabra culpabilidad tiene varios significados si atendemos al uso
ordinario de la misma, así se la entiende como sinónimo de responsabilidad
penal, o de responsabilidad de cualquier acontecimiento no necesariamente
jurídico. Sin embargo, la culpabilidad a la que nos referiremos es a la
culpabilidad como elemento del delito, como la última categoría dogmática
del delito, y por tanto como el último filtro que tiene que pasar el hecho
presuntamente punible para habilitar el uso del poder punitivo del Estado y,
por tanto, la aplicación de una pena.
La culpabilidad podemos definirla como el juicio de reproche que se dirige en
contra del sujeto activo de un delito, en virtud de haber ocasionado la lesión
150
CABANELLAS Guillermo, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, Tomo VII, 30° edición, Editorial Heliasta,
2008, pág. 223.
188
o puesta en peligro de un bien jurídico, es decir, “es la conciencia de la
antijuridicidad de la conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho
ya calificado como típico y antijurídico, fundada en el desacato del autor
frente al Derecho por medio de su conducta, mediante la cual menoscaba la
confianza general en la vigencia de las normas”151
La ley penal contiene mandatos y prohibiciones para que los ciudadanos se
abstengan de realizar ciertas conductas bajo la amenaza de una pena.
Como dice Francisco Muñoz Conde, “lo importante no es que el individuo
pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma
penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de
realizar esos haceres posibles que es precisamente lo que la norma prohíbe
con la amenaza de una pena.” 152
También, debemos recordar que la culpabilidad relevante para el derecho
penal es la que reúne la perspectiva jurídica, mas no desde el punto de vista
moral, es decir, no interesará la circunstancia de que una persona cuente
con la posibilidad de desarrollar un sentimiento de culpabilidad, sino del
reproche dirigido en su contra por el comportamiento desplegado. Entonces,
para que una persona pueda ser culpable por realizar un injusto penal (acto,
típico y antijurídico), y por ende la sociedad esté en capacidad de
reprocharle su actuar, debe haber actuado en comprensión de los hechos
151
https://es.wikipedia.org/wiki/Culpabilidad#cite_note-ffd1-1
152
César Bonesana Marqués de Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, Brasil, Editorial Editorial Heliasta,
1993, p. 61
189
realizados, consciente de la contradicción con el derecho y de que su
accionar pudo haber sido evitado.
La culpabilidad se rige fundamentalmente por el principio proveniente del
derecho romano: “poena non alios quam suos teneat autores, nadie puede
ser responsable por las acciones de terceros que no ha podido impedir”153
 Personas jurídicas
El Código Civil Ecuatoriano define a las personas jurídicas como “una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y
de ser representada judicial y extrajudicialmente”154. Así mismo estipula
que “las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones, y
fundaciones de beneficencia pública.”155
El Código Civil señala en su artículo 1957 que “Sociedad o compañía es un
contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el
fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan”156 , el inciso final
de este mismo artículo dice: “La sociedad forma una persona jurídica,
distinta de los socios individualmente considerados”157. Primeramente la ley
153
BACIGALUPO Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, p. 80
154
CODIGO CIVIL ECUATORIANO, Art. 564.
155
CODIGO CIVIL ECUATORIANO, Art. 564, inc. 2.
156
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Art. 1957
157
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Art. 1957, inc. 2
190
señala que la sociedad se conformará mediante un contrato cuyo objeto será
el de obtener beneficios que serán repartidos, para ello se emprenderá la
realización de actividades (lógicamente lícitas); y finalmente manifiesta que
se le concede personería jurídica a la sociedad, ya que se le concede la
facultad de actuar por sí misma otorgándole derechos y la capacidad de
obligarse.
 Responsabilidad penal de las personas jurídicas según el Código Orgánico
Integral Penal.
El nuevo Código Orgánico Integral Penal plantea en su artículo 49 la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, que analizaré a
continuación:
“En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas
nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente
responsables”.196 En primer lugar, el citado inciso al contrario de lo que
establece la Constitución197, solamente responsabiliza a las personas
jurídicas de derecho privado198 sean éstas nacionales o extranjeras. Y no
considera a las personas jurídicas de derecho público”158
El segundo inciso del artículo 49 señala: “La responsabilidad penal de la
persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las
158
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, art. 49
191
personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la
comisión del delito”159
Este inciso va de la mano con el artículo 50, pues se refiere a la
concurrencia de responsabilidades entre las personas naturales y las
personas jurídicas, es decir, la responsabilidad de la persona jurídica no se
extingue si hay concurrencia de responsabilidades con personas naturales y
no se verá afectada incluso si la “persona jurídica se fusiona, transforma,
escinde, disuelve o se liquida”160 De la misma manera si la persona jurídica
es responsable penalmente no se extingue la responsabilidad penal de la
persona natural.
El Código Orgánico Integral Penal estipula en el artículo 71 las penas para
las personas jurídicas que son las siguientes:
1. Multa.
2. Comiso penal. Los actos y contratos existentes, relativos a los bienes
objeto de comiso penal cesan de pleno derecho, sin perjuicio de los
derechos de terceros de buena fe, que se reconocen, liquidan y pagan a
la brevedad posible, quienes deberán hacer valer sus derechos ante la o
el mismo juzgador de la causa penal. Los bienes declarados de origen
ilícito no son susceptibles de protección de ningún régimen patrimonial.
159
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, art. 49. Inc. 2
160
CODIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. Corporación de Estudios y Publicaciones
192
3. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el
lugar en el que se ha cometido la infracción penal, según la gravedad de
la infracción o del daño ocasionado.
4. Realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento
y evaluación judicial.
5. Remediación integral de los daños ambientales causados.
6. Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, en el
país en el caso de personas jurídicas extranjeras y liquidación de su
patrimonio mediante el procedimiento legalmente previsto, a cargo del
respectivo ente público de control. En este caso, no habrá lugar a
ninguna modalidad de recontratación o de reactivación de la persona
jurídica.
7. Prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según
la gravedad de la infracción.
 Derecho Societario
Es aquella rama del Derecho Privado que “estudia el nacimiento,
desarrollo y extinción de las personas jurídicas que tienen por objeto el
lucro, a través de la actividad comercial, productiva, industrial o de
servicios”161.
161
https://es.scribd.com/doc/43536684/DERECHO-SOCIETARIO
193
 Concepto de Sociedad
Es un contrato es decir, “un acuerdo de voluntades destinado a regir los
derechos de los contratantes que se celebra entre dos o más personas y
del cual surge un ente distinto de los socios que lo conforman, que
también se denomina sociedad”162. Es de la esencia de la sociedad que
la ganancia o beneficio que la misma obtenga del desarrollo de la
actividad se distribuya entre los socios y también que los socios estén
dispuestos a soportar las perdidas, en caso de que las mismas ocurran.
Es importante describir que entendemos por sociedad mercantil, y por
ello, transcribo el siguiente concepto: “es sociedad mercantil la que
existe bajo una denominación o razón social, mediante el acuerdo de
voluntades de un grupo de personas llamadas socios, que unen sus
esfuerzos y capitales para la realización de un fin común de carácter
económico con propósito de lucro”163
 Personalidad jurídica de las Sociedades
Las corrientes doctrinarias sostienen que al menos “toda sociedad mercantil
válida tiene personalidad jurídica”164, por lo que se considera que la
personalidad jurídica constituye un elemento esencial de la misma.
162
https://es.scribd.com/doc/43536684/DERECHO-SOCIETARIO
163
JIMENEZ SIERRA, Claudia Lucía. Las Sociedades Mercantiles. Artículo Publicado en la página web
www.gestiopolis.com
164
RAMIREZ romero Carlos, Derecho Societario Texto Guía, Universidad Técnica Particular de Loja
194
Como lo señala Francisco Ferrara “El concepto de la personalidad jurídica
sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchas doctrinales que desde
el principio del siglo transcurrido hasta hoy, han sido ásperamente
sostenidas, no ha aportado claridad en la nociones, las teorías se han venido
multiplicando y entrelazando con maravillosa fecundidad”165
Es por esto, que tratando de explicar lo concerniente a la personalidad
jurídica citaré a Savigny que afirma que “la personalidad jurídica importa el
reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho, capaz de
contraer derechos y obligaciones y por ende poder contar con un patrimonio
propio”166
 Abuso de la personalidad jurídica
El tratadista Galgano considera que “abusar de la personalidad jurídica es
obtener una ilegitima ventaja por el uso de la pantalla de la personalidad
jurídica. Significa técnicamente gozar de una normativa especial en una
situación diversa de aquella que justifica su aplicación. Abstraerse de las
normas del derecho común, más allá de los límites para el cual el legislador
intenta contener.”167
165
FERRARA Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Madrid, 1993
166
COLOMBRES, GERVASIO “Curso de Derecho Societario”, AbeledoPerrot, 1972,
167
GALGANO, Francesco. DERECHO COMERCIAL. Las Sociedades. Editorial Temis. Bogotá-Colombia.
1999.
195
Abusar de la personalidad jurídica implica la utilización de la estructura de
las personas jurídicas (compañías) para realizar actos que están prohibidos
por las leyes y el derecho o que perjudican a terceros, es decir se crea la
sociedad o compañía para apantallar y encubrir el cometimiento de actos
ilícitos.
 Levantamiento del velo societario
Al referirnos al levantamiento del velo societario “representa desconocer la
personalidad jurídica de una sociedad, en algunos casos, para evitar la
utilización indebida, abusiva o fraudulenta de las personas jurídicas, con
el objeto de ocultar situaciones ilícitas o causar daño a terceros” 168.
Se resumen en que los jueces disponen el levantamiento del velo
societario no tanto para dilucidar hechos cometidos u ocultados por la
sociedad, sino por los socios. En forma general sirve para evitar que,
usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten
delitos o se lesionen intereses de terceros. Al levantarse el velo se hace
posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los
socios bajo la pantalla de la sociedad.
168
ELIAS LAROZA, ENRIQUE. Derecho Societario Peruano. 3 tomos, Editora Normas Legales,Trujillo,
2001. Pág. 34.Obra citada por Jesús María Elena GuerraCerrón. Levantamiento del velosocietario y
los derechos, deberes y responsabilidadesde la sociedad anónima
196
Por lo tanto, se trata de una técnica judicial que busca corregir y sancionar
aquellos actos en los que se ha utilizadofraudulentamente la responsabilidad
limitada que otorga la personalidad jurídica, pero encaminada a sancionar a
los socios responsables, individualizándolos en la comisión de delito; y
también protegiendo a los socios no responsables de la comisión del acto
antijurídico.
 Inoponibilidad de las personas jurídicas
A lo largo de las construcciones jurisprudenciales y doctrinarias, se han
vertido diferentes términos referentes al remedio utilizado, en cuanto a la
configuración del Abuso de la persona jurídica, los términos más relevantes
o los más utilizados dentro de la doctrina han sido los de allanamiento,
desestimación e inoponibilidad, por lo que procederemos a conceptuar
cada uno de ellos:
 Allanamiento: se ha entendido por allanamiento de la personalidad
jurídica a la “prescindencia que se hace de su estructurapara así
responsabilizarla jurídicamente tanto a ella, como a quienes la integran
y la utilizan en perjuicio de terceros o enfraude a la ley”169
 Desestimación:Esta no implica invalidar todos los efectos de la
personalidad sino simplemente “en determinados casos no se la tiene
169
Dobson, Juan M., El Abuso de la Personalidad Jurídica (En el Derecho Privado), 2da Edición
inalterada, Buenos Aires: Desalma; 1991
197
en cuenta, para así identificar lafigura de la sociedad con la persona del
socio”170.
 Inoponibilidad: esta no importaría una alteración al régimen de
responsabilidades de los socios, sino que no que se intenta es
“proteger al tercero de buena fe sin afectar, en principio, la normal
actividad de la sociedad, tanto presente como futura, permitiendo así
que no se oponga, en una situación determinada, una personalidad
diferenciada con el tercero damnificado”171.
Es decir, la inoponibilidad de las personas jurídicas es “la imputación de los
actos en “exceso” de la personalidad societaria, a quienes hayan sido sus
verdaderos autores: los socios y/o controlantes de la sociedad, quienes
hicieron una utilizaciónabusivade la figura societaria”172, situación ésta
última sin lacual no sería posible imputar la conducta de la sociedad a otras
personas diferentes de la misma.
170
Borda, Guillermo Julio, La Persona Jurídica y el Corrimiento del Velo Societario, 1ra edición,Buenos
Aires: 2000
171
Borda, Guillermo Julio, La Persona Jurídica y el Corrimiento del Velo Societario, 1° edición, Buenos
Aires, 2000
172
AMBROSIO LEONELLI, Pablo y otros. ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.Universidad Católica
de TEMUCO. Escuela de Derecho. Octubre 29 de 2004
198
7. METODOLOGÍA.
La metodología que utilizaré en el desarrollo del presente trabajo
investigativo es a través de la utilización de métodos, procedimientos y
técnicas de investigación.
Los métodos que utilizaré son:
a. Método Científico. - Lo aplicaré en el conjunto de pasos como la
observación, inducción, planteamiento de hipótesis y la presentación
de la teoría científica, con los que podré obtener conocimientos
válidos. Ello lo realizaré con la aplicación de instrumentos confiables
que me permitirán evitar la subjetividad del trabajo de investigación
(tesis) que elaboro.
b. Método inductivo El método inductivo es el razonamiento que,
partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos generales.
Este método permitirá la formación de hipótesis, investigación de
leyes científicas, y las demostraciones. Aplicando la observación,
podré determinar que el hecho a investigar está dado por una causa,
ello me permitió plantear la hipótesis del presente trabajo
investigativo.
c. Método deductivo.- Con la aplicación del método deductivo, aplicaré
los principios descubiertos a casos particulares a partir del enlace de
juicios planteados. Es en base a los datos empíricos obtenidos y en
199
relación a los principios y leyes generales que podré obtener las
conclusiones necesarias para la comprensión de la problemática
planteada.
d. Método Analítico.- Con él podré extraer las partes principales de la
normativa estudiada a fin de examinarlas por separado, para entablar
las relaciones existentes entre las mismas.
e. Método Lógico.- Me permitirá determinar las semejanzas entre
algunas características existentes en el objeto de estudio. Ello lo
aplicaré en base a la analogía de casos.
f. Método Exegético.- Que lo utilizaré como un procedimiento de
exposición, enseñanza, construcción científica en el estudio del Código
Integral Penal y Ley de Compañías, sus sistematización e
interpretación en los aspectos relacionados con la problemática de
estudio.
g. Método Jurídico.- Utilizado como el conjunto de procedimientos
lógicos para investigar las causas y los fines del derecho, interpretación
de sus fuentes, estructura de sus textos positivos y técnicos.
200
h. Método Estadístico.- En la recopilación de los datos estadísticos en el
trabajo de campo, me permitirá obtener datos completos y correctos.
Me permitirá determinar la cantidad de información que debo reunir,
obtener la información necesaria ya sea demográfica (población) a
investigar, y determinar los aspectos cuantitativos y cualitativos de los
aspectos que requiero investigar.
Las técnicas que usaré son: Fichas bibliográficas, nemotécnicas, entrevista,
encuesta, estudio de casos.
Como parte de la metodología realizaré el análisis y estudio bibliográfico de
los aspectos doctrinarios, jurisprudenciales, constitucionales, legales y del
derecho comparado de aquellos temas relevantes que me permitirán
sustentar la presente tesis.
201
8. CRONOGRAMA.
AÑO 2016
Nro. ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE
ACTIVIDADES
Orden
Selección del
1 X X X X X
problema
Elaboración de
Justificación,
2 X X X
Objetivos, Marco
Referencial
Culminación
3 Proyecto de X
Investigación
Diseño del Proyecto
4 X
de Tesis
Trámite de
5 aprobación del X X
Proyecto de Tesis
Acopio de
6 información X X X
Bibliográfica
Investigación de
7 X X X
Campo
Presentación y
Análisis de los
8 X X
resultados de
investigación
Redacción del
9 X X X
borrador de Tesis
Revisión y
11 Aprobación del X X X X X
Informe Final
Defensa y
12 X
Graduación
202
8.1 Recursos Humanos
Director de Tesis:
Proponente del Proyecto: Ximena Carrasco Ruiz
Población Investigada: 10 Abogados, 3 Jueces de la República del
Ecuador, 22 Estudiantes, y 5 Representantes Legales
8.2Recursos materiales.
Recursos Costos en $
Material bibliográfico 500,oo
Útiles de escritorio 300,oo
Fotocopias 250,oo
Impresión de texto 300,oo
Movilización 200,oo
Derechos de tramitación 100,oo
Imprevistos 150,oo
Total. $ 1.800,oo
8.3. Financiamiento.
Los gastos que se constituyen en inversión económica, desde la planificación,
ejecución y graduación en sus diferentes fases y costos, se financiará con
recursos propios del estudiante.
9. BIBLIOGRAFÍA
 ZAFFARONI Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Buenos
Aires, Ediar, 2009
203
 BARRETO Tobías, Introducción al estudio del derecho penal, Buenos
Aires, Hammurabi, 2009.
 CABANELLAS Guillermo, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, Tomo
III, 30° edición, Editorial Heliasta, 2008
 http://www.silec.com.ec/webtools/esilecpro/Search/HerramientasJuridicas/
DiccionarioJuridico.aspx
 CABANELLAS Guillermo, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, Tomo
VII, 30° edición, Editorial Heliasta, 2008, pág. 223.
 https://es.wikipedia.org/wiki/Culpabilidad#cite_note-ffd1-1
 César Bonesana Marqués de Beccaria, Tratado de los delitos y de las
penas, Brasil, Editorial EditorialHeliasta, 1993, p. 61
 BACIGALUPO Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, p. 80
 CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Corporación de Estudios y
Publicaciones, año 2016
 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Corporación de Estudios y
Publicaciones, año 2016
 https://es.scribd.com/doc/43536684/DERECHO-SOCIETARIO
 JIMENEZ SIERRA, Claudia Lucía. Las Sociedades Mercantiles. Artículo
Publicado en la página web www.gestiopolis.com
 RAMIREZ romero Carlos, Derecho Societario Texto Guía, Universidad
Técnica Particular de Loja
 FERRARA Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Madrid, 1993
 COLOMBRES, GERVASIO “Curso de Derecho Societario”,
AbeledoPerrot, 1972,
204
 GALGANO, Francesco. DERECHO COMERCIAL. Las Sociedades.
Editorial Temis. Bogotá-Colombia. 1999.
 ELIAS LAROZA, ENRIQUE. Derecho Societario Peruano. 3 tomos,
Editora Normas Legales, Trujillo, 2001. Pág. 34. Obra citada por Jesús
María Elena Guerra Cerrón. Levantamiento del velo societario y los
derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad anónima
 Dobson, Juan M., El Abuso de la Personalidad Jurídica (En el Derecho
Privado), 2da Edición inalterada, Buenos Aires: Desalma; 1991
 Borda, Guillermo Julio, La Persona Jurídica y el Corrimiento del Velo
Societario, 1ra edición, Buenos Aires: 2000
 AMBROSIO LEONELLI, Pablo y otros. ABUSO DE LA PERSONALIDAD
JURIDICA. Universidad Católica de TEMUCO. Escuela de Derecho.
Octubre 29 de 2004.
205
ANEXO 2. Formato de la encuesta
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

ÁREA JURÍDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA.
Con respeto y consideración me dirijo a usted, a fin de solicitar su

colaboración, emitiendo su valioso criterio, respecto a las interrogantes
efectuadas, en relación a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas atentatoria contra la naturaleza del derecho societario, trabajo
que considero se constituirá en un aporte al ordenamiento jurídico Estatal, en
materia penal y societario
CUESTIONARIO:
1. ¿Cree usted que las sociedades gozan de voluntad y conciencia para
cometer un delito?
SI ( ) NO ( )
¿Por
qué……………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………
2. ¿Considera usted, que al sancionar penalmente a una persona jurídica se
omite el hecho de que esta es incapaz para actuar y que sus actuaciones
son producto de la decisión de las personas naturales?
206
SI ( ) NO ( )
¿Porqué…………………………………………………………………………
….
3. ¿Considera usted, cuando una sociedad es utilizada para cometer un
delito en lugar de sancionar a toda la sociedad o persona jurídica se
debería determinar la culpabilidad y responsabilidad individual de
quienes la representen y los socios?
SI ( ) NO ( )
¿Por
qué…………………………………………………………………………….
……………………………………………………………………………………
4. ¿Considera adecuado que no se respeten las garantías que la Ley de
Compañías otorga a los socios y accionistas de la compañía al
sancionarse a la persona jurídica sin identificar a los verdaderos autores
del delito?
SI ( ) NO ( )
¿Por
qué?..........................................................................................................
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
……
207
5. ¿Cree usted que es suficiente que el COIP establezca penas para las
lugar de sancionar con penas privativas de libertad a las personas
naturales responsables de cometer el delito utilizando a la persona
jurídica?
SI ( ) NO ( )
¿Por
qué?..........................................................................................................
………………………………………………………………………………………
6. ¿Considera usted necesario que se reforme el Código Orgánico Integral
personas jurídicas, al considerar que esta sanción atenta contra principios
del Derecho Societario?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué? .
…………………………………………………………………….........
………………………………………………………………………………………
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN.
XIMENA LUCÍA CARRASCO RUIZ.
208
ANEXO 3. Formato de la entrevista
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

ÁREA JURÍDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO.
ENTREVISTA.
CUESTIONARIO:
1. ¿Cree usted, que al sancionar penalmente a una persona jurídica se
omitió el hecho de que esta es incapaz para actuar y que sus
actuaciones son producto de la decisión de las personas naturales?
2. ¿Considera usted, cuando una sociedad es utilizada para cometer un
delito en lugar de sancionar a toda la sociedad o persona jurídica se
debería determinar la culpabilidad y responsabilidad individual de
quienes la representen y los socios?
3. ¿Considera adecuado que no se respeten las garantías que la Ley de
Compañías otorga a los socios y accionistas de la compañía al
sancionarse a la persona jurídica sin identificar a los verdaderos
autores del delito?
4. ¿Cree usted que es suficiente que el COIP establezca penas para las
personas jurídicas como la multa, el comiso, la clausura y la
liquidación en lugar de sancionar con penas privativas de libertad a
209
las personas naturales responsables de cometer el delito utilizando a
la persona jurídica?
5. ¿Considera usted necesario que se reforme el Código Orgánico
Integral Penal y Ley de Compañìas, respecto a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, al considerar que esta sanción atenta
contra la naturaleza del Derecho Societario?
210
INDICE
PORTADA I
CERTIFICACION II
AUTORIA III
CARTA DE AUTORIZACION IV
DEDICATORIA V
AGRADECIMIENTO VI
TABLA DE CONTENIDOS VII
1. TITULO 1
2. RESUMEN 2
2.1 ABSTRACT 3
3. INTRODUCCION 4
4. REVISION DE LITERATURA 8
5. MATERIALES Y METODOS 132
6. RESULTADOS 135
7. DISCUSION 154
8. CONCLUSIONES 162
9. RECOMENDACIONES 166
9.1 PROPUESTA JURIDICA 169
10. BIBLIOGRAFIA 173
11. ANEXOS 179
INDICE 211
211

Ximena Lucía Carrasco Ruíz

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Ximena Lucía Carrasco Ruíz

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Ximena Lucía Carrasco Ruíz

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AREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Tesis previa a optar por el

AUTORA: Carrasco Ruiz Ximena Lucia

DIRECTOR. Dr. Luis Alfredo Mogrovejo Jaramillo PhD.

Dr. Luis Alfredo Mogrovejo Jaramillo PhD.

CATEDRÁTICO DEL ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA DE

LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

Que en mi calidad de docente, he dirigido la presente investigación de

pregrado de Abogada, bajo el tema intitulado: “La sanción penal a las

personas jurídicas establecida en el Código Orgánico Integral Penal

atenta contra la naturaleza del Derecho Societario”, desarrollado por la

señora Ximena Lucía Carrasco Ruíz, considerando que reúne los

requisitos reglamentarios, por lo que, autorizo su presentación.

Loja, 05 diciembre de 2016.

Dr. Luis Alfredo Mogrovejo Jaramillo PhD.

de tesis y eximo expresamente a la Universidad Nacional de Loja y a sus

representantes jurídicos de posibles reclamos o acciones legales, por el

Adicionalmente acepto y autorizo a la Universidad Nacional de Loja, la

publicación de mi tesis en el repositorio Institucional-biblioteca Virtual.

AUTORA: Ximena Lucía Carrasco Ruíz

Yo, Ximena Lucía Carrasco Ruíz, declaró ser la autora de la tesis

Los usuarios pueden consultar el contenido de este trabajo en el RDI, en

La Universidad Nacional de Loja, no se responsabiliza por el plagio o

Para constancia de esta autorización, en la ciudad de Loja, a los 07 días

Dedico mi trabajo de graduación, a mi querido Dios por bendecirme y

permitirme lograr culminar mis estudios universitarios.

A mi abuelita Luisa Genara, por brindarme amor de madre y sabias

palabras que me animan al sentirme derrotada

A mis adorados padres Wilmer y Luisa Lorena, quienes crearon en mí una

imagen de autoridad, dulzura y amistad, convirtiéndose en pilares

fundamentales en los que me apoyé, para poder realizar mis metas

planteadas durante mi formación como estudiante y persona, les dedico

este trabajo fruto de mi esfuerzo y sacrificio, por enseñarme que lo mejor

que me pueden dejar como hija es recibir su amor incondicional, impulso

en mis estudios e impregnar en mi memoria inolvidables momentos.

A mis queridos hermanitos, Nilton y Roggher, fuente de mi inspiración y

alegría, que me permiten disfrutar de la niñez e inocencia que gozan.

A mi querido esposo Carlitos, por constituirse en la persona con quien

incentivarme a seguir luchando ante las adversidades.

Finalmente, dedico mi trabajo investigativo a la persona más importante

en mi vida, mi amada hijita Emily Carolina, que con su nacimiento trajo

inspiración y fortaleza a mi ser, logrando calmar mis ansias con un abrazo

e incluso una mirada, permitiéndome experimentar una nueva vida junto a

ella, enseñándome lo que es amar puramente y enseñándome a combatir

el miedo con más fuerza para llegar al éxito

Dejo constancia de mi agradecimiento a la Universidad Nacional de

Loja, el Área Jurídica, Social y Administrativa y la Carrera de

Derecho, por haber permitido y contribuido para la realización de mis

estudios y el trabajo investigativo.

Agradezco a todos los docentes de la Carrera de Derecho, formadores

de personas de bien, que de manera oportuna, paciente y desinteresada

compartieron su conocimiento, ayuda y opiniones, que me permitieron

aprender y comprender las diferentes ramas del derecho para mi

Dejo constancia de mi agradecimiento al Dr. Luis Alfredo Mogrovejo

Jaramillo PhD., quien dirigió mi tesis de manera acertada, solventando

mis dudas y fortaleciendo mis argumentos

Agradezco a todos mis compañeros de clase, por permitirme vivir y

compartir junto a ellos esta etapa inolvidable de mi vida.

Finalmente agradezco de manera especial a mi familia entera, amigos,