Axiológicos: de Los Derechos Humanos

Fundamentos
Axiológicos
de los derechos humanos
Órganos constitucionales
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MARÍA JOSÉ BERNAL BALLESTEROS

ISAAC DE PAZ GONZÁLEZ
(COORDINADORES)
Fundamentos axiológicos
y supranacionales
Fundamentos axiológicos
y supranacionales
María José Bernal Ballesteros

Isaac de Paz González
(coordinadores)
2016
Fundamentos axiológicos de los derechos humanos.
Órganos constitucionales y supranacionales
© Primera edición. Comisión de Derechos Humanos del Estado de México.
D.R. © 2016, Comisión de Derechos Humanos del Estado de México

Dr. Nicolás San Juan núm. 113, col. Ex Rancho Cuauhtémoc,
C.P. 50010, Toluca, México.
Tel. (01 722) 2360560
http://www.codhem.org.mx
© María José Bernal Ballesteros

© Isaac de Paz González
ISBN: 978-607-9129-20-0
Número de autorización del Comité Editorial: CE/BLB/04/16
Director del Centro de Estudios: Ariel Pedraza Muñoz

Editora responsable: Zujey García Gasca
Asistente editorial: Jessica Mariana Rodríguez Sánchez
Diseño editorial y formación: Deyanira Rodríguez Sánchez
Impreso y hecho en México.
Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de la publicación sin previa autorización de la Comisión de
Derechos Humanos del Estado de México.
Las opiniones vertidas en estos textos son responsabilidad de sus autores. La Comisión de Derechos Humanos del Estado
de México los ha publicado en apoyo a la libertad de expresión y el respeto a la pluralidad.
Índice
Prólogo 9
Introducción 13
¿Qué significa fundamentar los derechos en valores? 23

Milagros otero Parga
Francisco Puy Muñoz
La dignidad desde la perspectiva de los tribunales 57

constitucionales y el sistema interamericano
de derechos humanos
FeliPe alFredo Fuentes Barrera
Derechos fundamentales y el mínimo vital: 91

una visión desde la filosofía política y la dogmática
constitucional en torno a los derechos sociales
isaac de Paz gonzález
María José Bernal Ballesteros
El derecho a la libertad personal en la jurisprudencia 127

del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos
Ma. elena reBato Peño
El dilema entre paz y justicia en África: 173

una mirada a las Comisiones de la Verdad
en el continente a propósito del Estatuto de Roma
carMen Montero Ferrer
La libertad como principio axiológico 211

de los derechos humanos en el contexto internacional
enrique uriBe arzate
Patricia Varela guerrero
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://goo.gl/CBnw7K
Prólogo
Los valores son una creación de la vida. La libertad y la dignidad han

constituido para la historia del hombre la razón de constantes luchas,
revoluciones y reivindicaciones, cuyo principal fin ha sido la emancipa-
ción humana sobre la opresión.
Estos principios axiológicos constituyen máximas de trascendencia

histórica, que marcan las bases teóricas y normativas de las culturas
jurídico-políticas de las modernas democracias constitucionales; “sien-
do los valores la condensación de los más caros ideales de la cultura de
cada pueblo, ellos permean, no sólo el derecho o la política, sino cada
manifestación de la vida social” (Ríos Álvarez, 2006: 1376).
Los valores requieren siempre de una realidad, es decir, de un objeto o

ser en el cual encarnarse, así como de un contenido estimable que los
haga palpables. Esta obra estudia los valores, su pragmatismo judicial
y su función como fundamentos axiológicos de los derechos humanos,
afirmando que es precisamente a través de éstos, como se justifica el
contenido y valor de los derechos fundamentales.
Hoy resulta impensable concebir un sistema jurídico que no contem-

ple, al menos de una manera subjetiva, estos valores. Los sistemas jurí-
dicos deben tomar como punto de partida la esencia y dignidad de las
personas, por lo que los valores de igualdad, libertad y justicia, entre
otros, desempeñan un papel trascendental en la tutela y garantía de los
derechos humanos.
La ausencia de una categorización homogénea de los derechos humanos,

en un mundo jurídicamente globalizado, hace necesario el estudio de
los fundamentos axiológicos de estas prerrogativas fundamentales que
constituyen el eje rector en cualquier Estado constitucional de derecho.
Actualmente, no es posible visualizar en la teoría y en la praxis jurídica,

una uniformidad en cuanto a ese piso común de derechos que consti-
tuyen los valores que comparte una sociedad y, en torno a los cuales,
todos los operadores deben comportarse. De ahí que resulte indis-
9
DR © 2016. Comisión de Derechos Humanos del Estado de México
pensable crear una identidad entre derechos humanos y valores, con

el afán de proporcionar mejores herramientas para quienes imparten
justicia, crean normas o aplican políticas públicas en materia de dere-
chos humanos, no sólo como conceptos normativos rígidos, sino como
categorías que se centran en la cualidad humana que hace eficiente a
cualquier sistema jurídico y social.
El empeño académico e interinstitucional que hacen posible la publi-

cación de esta obra es el resultado del esfuerzo conjunto de los doc-
tores María José Bernal Ballesteros e Isaac de Paz González, quienes
a través de la coordinación del libro, y con la colaboración de los des-
tacados autores de Iberoamérica, marcan las directrices que tanto en
tribunales constitucionales como en cortes regionales y, sin importar el
lugar geográfico en el que nos situemos, deben considerarse como los
fundamentos axiológicos de los derechos humanos.
Finalmente, a título personal y en mi carácter de titular de la Comisión

de Derechos Humanos del Estado de México, no me queda más que fe-
licitar ampliamente a los destacados académicos que participan en este
trabajo de investigación, así como recomendar ampliamente la lectura
de esta obra que, estoy seguro, será obligada para todas aquellas perso-
nas que buscamos un mejor ámbito de tutela y ejercicio de los derechos
humanos en beneficio de la dignidad y paz social.
M. en D. Baruch F. Delgado Carbajal

Presidente de la Comisión de Derechos
Humanos del Estado de México
10
Introducción
El punto de partida de los trabajos de esta obra es la identificación de

los conceptos fundamentales de los derechos humanos en distintos ám-
bitos normativos y geográficos que a su vez tienen un marco común,
por lo que surge una relación dialógica y de cooperación regional para
hacer efectivos los derechos humanos como parte de un sistema com-
partido de valores.
La efervescencia política y legislativa de estos derechos en to-
dos los niveles de gobierno, estatal y supranacional, es un fenómeno
contemporáneo que busca ensanchar el cumplimiento de los derechos
como verdaderas normas que transforman los valores en medidas pro-
gresivas.
En la internacionalización de los derechos humanos están inmer-
sos valores fundamentales que se han diversificado –debido al fenómeno
de la constitucionalización estatal y a la internacionalización de los mar-
cos jurídicos internos que ha permeado en las estructuras de gobierno do-
méstico y en los bloques regionales de gobierno– como un marco común
para homologar los parámetros del ejercicio de los derechos.
El tema de los fundamentos y de la praxis de los derechos hu-
manos se ha vuelto recurrente en la arena político-jurídica y en la dis-
cusión iusfilosófica contemporánea. Actualmente, existe una creciente
disposición de los operadores para aplicarlos a partir de su contenido
esencial en la esfera pública y privada. En el discurso de la justicia así
como en las relaciones institucionales y políticas, el tema de los derechos
humanos carece de homogenización en cuanto al contenido axiológico
de los valores relativos a la igualdad, la justicia, la dignidad, la seguridad
y la libertad; categorías axiológicas que están inmersas en su adjudica-
ción y cuya conceptualización en la cultura jurídica no cuenta con una
versión definitiva. De antemano sabemos que en la historiografía políti-
ca de estos derechos existen concepciones de los valores jurídicos como
postulados individuales y colectivos frente a los detentadores del poder
en una sociedad determinada, y que estas concepciones tienen un sustra-
to universal estipulado en los documentos normativos internacionales
relativos a los derechos humanos.
13
Para conocer las nuevas concepciones jurisdiccionales es nece-

sario establecer que actualmente la cuestión del contenido axiológico
de los derechos se enfrenta a dos marcos conceptuales en los que se
desarrolla la aplicación y construcción de directrices normativas en
sus versiones política, económica y social: normativo, que proviene del
sistema internacional de los derechos humanos; y jurisdiccional, com-
puesto por la complejidad de órganos jurisdiccionales y estructuras
administrativas que aplican estos derechos. Ambos son relevantes; en
primer lugar, porque la normativa internacional de los derechos se ha
insertado en todos los niveles de gobierno (local, regional e interna-
cional); en segundo término, porque a partir de que la justiciabilidad
y exigibilidad de estos derechos también se han creado instituciones y
tribunales que continuamente emiten sentencias que dan forma a la di-
mensión realista de los derechos en sociedades distintas, bajo el marco
común de los derechos humanos.
Sin embargo, la conceptualización de los derechos y su base
valorativa enfrentan –desde el punto de vista normativo y jurispruden-
Fundamentos axiológicos de los derechos humanos. Órganos constitucionales y supranacionales
cial– el reto de establecer la esencia de su contenido axiológico. Esto

implica analizar cuál es la perspectiva actual del significado de igual-
dad, justicia, dignidad, seguridad, libertad y paz. ¿Tienen el mismo
ethos o, por el contrario, su definición responde a la contextualización
de cada ámbito geográfico y normativo? En respuesta, cada uno de los
autores, aborda el estudio de los valores y de su interacción con los ór-
ganos constitucionales o supranacionales, para determinar cómo se ha
llevado a cabo esta universalización en cada sociedad. La importancia
de ello radica en que los valores constituyen un piso común para todos
los derechos humanos, independientemente del contexto social y geo-
gráfico en el que se lleven a la praxis.
En la postguerra se creía que la fundamentación jurídica de los
derechos, en un contexto internacional, sería la piedra angular para re-
construir una paz duradera que derrotara la barbarie y la depredación
del hombre por el hombre. Esta infusión global de los derechos –como
normas que subsumen las dos visiones de la cultura pertenecientes
a todos los humanos– pretendió conjugar las filosofías orientales y
occidentales en un solo cuerpo normativo e imponer como norma nor-
marum, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).
14
En consecuencia, la definición de los derechos estuvo rela-

cionada con la paz entre las naciones. En el preámbulo de la DUDH
se lee: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana”. En este sentido, el avance normativo posibilitaba la identifi-
cación de valores elementales para la convivencia social y que fuesen
emancipados de una declaración política para conformar un bloque
normativo “como ideal común por el que todos los pueblos y naciones
deben esforzarse”.
Pero, hasta el momento, el ideal común de los pueblos parece que
se aleja de la unificación de los derechos humanos. Europa y América1
enfrentan diversos problemas relacionados con la autodeterminación de
los pueblos, la libertad religiosa, los derechos colectivos y la migración;
que implican la aplicación rígida de normas de ciudadanía y exclusión
de derechos para grupos determinados, así como nuevos dilemas sobre
el derecho a la vida (eutanasia), libertad religiosa y seguridad nacional
(en Europa, terrorismo y fundamentalismo religioso). En el caso de Áfri-
ca, los problemas sociales a los que se enfrenta son distintos, pero las
preocupaciones de los derechos humanos son las mismas que la de otras
sociedades, puesto que el telón de fondo de las soluciones implica anali-
zar objetivamente las medidas para favorecer la igualdad, la dignidad,
la justicia y la libertad.
En suma, el entendimiento de la justicia y los valores que giran
en torno a esta categoría axiológica requiere una revisión a la razón
práctica; estudiar la conformación del discurso de los operadores jurí-
dicos y políticos en diversos contextos de los contenidos de la libertad
y la seguridad y, de cómo cada corte, tribunal u órgano de adjudicación
1
Sobre el caso europeo nos referimos a los problemas que representan la in-
tegración económica que, al final, tiene incidencias en la libertad de tránsito,
educación, cultura, trabajo y oportunidades de mercado; asimismo, los proble-
mas colectivos de diversos grupos (Gente Roma, los intentos de separación
de Catalunya en España, y el referéndum de separación en Inglaterra) reflejan
una sensación de exclusión o rechazo a la integración regional. Ya sea en ma-
Introducción
yor o menor medida, esto representa una divergencia en torno a la identidad

política y a los valores que supuestamente encarna la Unión Europea.
15
impone su propia visión a través de valoraciones específicas de estos

derechos humanos.
Por lo que el estudio de los valores inmersos en los derechos
humanos representa una necesidad apremiante en la cultura jurídica;
por una parte, parece que hay un consenso y aceptación discursiva de
los derechos humanos como estándar universal; no obstante, la rea-
lidad y el pluralismo societarios rebasan estos contenidos. En conse-
cuencia, es necesario reconocer si el quantum de valores jurídicos se ha
relativizado de acuerdo con cada contexto nacional, regional o inter-
nacional. De este modo, debido a su abordaje en la esfera pública, la
descripción axiológica de estos derechos resulta no sólo oportuna, sino
necesaria para apuntar hacia un discurso de la justicia más pragmática,
valorativa y con resultados jurisdiccionales palpables.
Bajo estas consideraciones, resulta pertinente analizar cuáles
son los valores que comparten, buscan o que son motivo de estudio en
los tribunales que representan los outputs de un sistema jurídico.2 Por
supuesto, este análisis implica una revisión de la filosofía política de
la justicia; de modo tal que la noción de ésta deberá estar ligada a la

adjudicación de derechos que revaloran la dimensión humana (ya sea
individual o colectiva) frente al poder. A partir de las decisiones de
los tribunales y su enfoque académico, así como la integración de los
derechos humanos en prácticas de la ciudadanía e instituciones relacio-
nadas (Scarry, 2005: 91).
La evidencia empírica del trabajo demuestra una conjun-
ción de decisiones y acercamientos a los enfoques de los derechos
humanos, entre otros, en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos y las Comisio-
nes de Verdad establecidas por la ONU. Existen varios estudios en
torno a la relación de las cortes regionales y locales. Los trabajos
abarcan desde análisis comparativos de la jurisprudencia entre am-
2
En este sentido, como parte de la cultura jurídica descrita por Lawrence M.
Friedman (1975), en la que la sociedad y los operadores construyen la visión
de un sistema jurídico. A partir de esta concepción, veremos si es posible es-
tablecer un marco de connotaciones axiológicas en la cultura jurídica de los
operadores jurídicos.
16
bas cortes regionales (Salvioli y Zanghi, 2014), entre la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y la Corte Europea (Collí Ek, 2013),
sobre la influencia de la Corte EDH en la función consultiva de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Garro, 2011), en
torno a las referencias recíprocas de la influencia y el diálogo entre
ambas cortes (Groppi y Coccu-Ortú, 2014), la influencia del siste-
ma interamericano en el derecho interno de los Estados (Ovalle
Favela, 2012), el problema de su cumplimiento en ambos sistemas
y su relación con los sistemas domésticos (Hillebrecht, 2014); y,
en el ámbito judicial, es común la cita de sentencias y estudios de
casos de ambas cortes.
Se puede afirmar que el contexto empírico del sistema europeo
e interamericano muestra un acercamiento evidente, que da lugar a es-
tudiar las categorizaciones axiológicas de sus decisiones para determi-
nar el contenido de los valores jurídicos que son el objeto de estudio de
esta investigación. Consecuentemente, esto conduce a establecer una
de las líneas de trabajo que se abordarán en la obra: la complejidad de
los órganos judiciales y administrativos de la exigibilidad de los dere-
chos humanos, la relación, no siempre convergente, de la doctrina de
las cortes nacionales y los tribunales regionales de derechos humanos.
De este modo, se podrá definir el ethos actual de los derechos humanos
y si la sistematización de la segunda postguerra ha logrado crear esa
uniformidad en conceptualización de los valores como mandatos de las
instituciones o, si esta uniformidad es relativa, de acuerdo a su recono-
cimiento y práctica local.3
Por tanto, en el ámbito jurisdiccional como en el científico,
el operador se enfrenta al fenómeno de multiplicidad de órdenes
jurídicos e instrumentos en los que se distinguen diversas acep-
3
Aunque estamos conscientes de que la globalización normativa de los
derechos mediante la masificación de instrumentos jurídicos nacionales e
internacionales –bajo nuevas perspectivas de protección de mujeres, niños,
derechos del trabajo, derechos de minorías, grupos étnicos, libertad de creen-
cias, derecho internacional de conflictos bélicos–, desborda la adjudicación y
conflictividad entre el contenido esencial y los actos de gobierno (e inclusive
Introducción
de particulares) que los lesionan. Sin embargo, la búsqueda de los valores

comunes es atingente.
17
ciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad que, a su vez,

reorientan las nociones clásicas de justicia. En este contexto, nos
referimos a la globalización de los derechos humanos como un fe-
nómeno omnipresente en diversas latitudes,4 que, necesariamente,
propone un enfoque multidimensional de sus concepciones políti-
cas, académicas y educativas.
Es importante señalar que la conceptualización axiológica de
los derechos tiene su origen en el pretendido carácter universal de las
normas que los encapsulan. No obstante, a pesar de la existencia de mu-
chas normas e instituciones para su protección, la incertidumbre jurídica
es una constante para lograr la adjudicación y el acceso a los derechos
humanos. Asimismo, la interpretación de los valores se ha vuelto un tema
relativo en cuanto a la definición de sus contenidos. Desde una perspec-
tiva crítica, Ciaramelli (2009: 165) menciona que entre la inflación
normativa –que constituye la primacía de la interpretación– y la crisis
de la legalidad hay un nexo evidente: se producen cada vez más leyes
porque las existentes son desatendidas más a menudo. Los trabajos de
la presente obra giran en torno a las cuestiones normativas y valorati-

vas como una forma de reconstruir el discurso de la axiología jurídica.
En el capítulo, la “fundamentación de los derechos humanos en
valores” Otero Parga y Puy Muñoz fijan las bases teóricas del enten-
dimiento moderno de los derechos como un sustrato de la valoración
plena del hombre. Concatenado con esta posición, Fuentes Barrera
propone superar las ambivalencias de la dignidad humana para reco-
nocerle una calidad más efectiva a partir de las posiciones filosóficas
contemporáneas y de los marcos normativos internacionales. Este
autor destaca que la postura de los tribunales constitucionales, espe-
cialmente el de Colombia, ha reivindicado la dignidad como un valor
4
Nos apartamos aquí de la concepción del “derecho como globalización” de la
que se habla en el ámbito internacional. Este enfoque se basa en la imposición
normativa que, atribuida a diversos analistas como Sousa Santos de y Rodrí-
guez Garavito (2005), han dado seguimiento a los actores del proceso de im-
portación y exportación de modelos legales, cuyos resultados dan cuenta de
la base empírica de los mecanismos transnacionales empleados por abogados
de las élites oficiales de gobiernos, las ONG, para difundir “nuevas ortodoxias
legales”.
18
absoluto en la jurisdicción de los derechos humanos. Esto permite

reconocer un indicador de los valores jurídicos y los derechos: su
categorización mantiene un origen universal, pero en cada ámbito
normativo adquiere un enfoque relativo de acuerdo con lo que en cada
cultura jurídica resulta apremiante.
En el análisis propuesto por Bernal Ballesteros y de Paz Gon-
zález se resalta la reconstrucción de los derechos sociales, especial-
mente, el mínimo vital, bajo la perspectiva de la realización del hombre
a partir de la satisfacción de sus necesidades económicas, y de cómo en
diferentes tribunales se está construyendo una jurisprudencia emanci-
patoria de los valores de justicia y dignidad.
En relación con el valor de la libertad, los trabajos de Rebato
Peño y Uribe Arzate muestran la importancia de los antecedentes filo-
sóficos de este máximo como punto de partida para mejorar su enten-
dimiento en la aplicación contemporánea, tanto en la construcción de
normas como de jurisprudencias relativas a la libertad; destacando que
siempre debe tener un fundamento sólido desde las vertientes jurídica
y axiológica.
Por su parte, el estudio relativo a la justicia y la paz en África
que aborda Montero Ferrer pone en evidencia la eficacia de las Comi-
siones de la Verdad como mecanismos que reconstruyen los valores de
una sociedad después de un conflicto, con ello, también se demuestra la
pertinencia del sistema internacional de los derechos humanos como
fuente de soluciones a problemas locales.
En suma, el objetivo de la obra radica en clarificar la categori-
zación axiológica de los valores de los derechos humanos. Este enfoque
coincide con lo que, autores como Möller, denominan una aplicación
de los derechos bajo una teoría reconstructiva, como práctica global de
los derechos, que es sensible tanto al valor moral como a la práctica.
Finalmente la relación entre derechos humanos y su filosofía o enten-
dimiento es de crucial importancia para entender el funcionamiento de
las instituciones, y la justificación de éstos tiene un carácter universal
o relativo de acuerdo con la cultura jurídica de cada sociedad.
Introducción
19
¿Qué significa fundamentar

los derechos en valores?
Milagros otero Parga*

Francisco Puy Muñoz**
Sumario
I. ¿A qué derechos nos referimos?; II. ¿Qué significa fundamentar?;

III. Tipos de fundamentaciones y IV. La fundamentación axiológica.
Introducción
Mucho se ha discutido a lo largo del tiempo sobre el concepto y fun-

damento de los derechos humanos; asimismo, el camino del recono-
cimiento y pleno disfrute de los mismos ha sido tan largo que aún
no termina. La constante preocupación, casi obsesión en algunos mo-
¿Qué significa fundamentar los derechos en valores?
* Actual Valedora do Pobo de Galicia. Es doctora en derecho por la Universi-

dad de Santiago de Compostela desde 1987. Profesora titular desde 1989 has-
ta 2011. Catedrática de Filosofía del Derecho en la Universidad de Santiago
de Compostela. Es autora de 15 libros y 118 artículos publicados en revistas
nacionales e internacionales, entre los que destacan estudios relacionados con
derechos humanos.
** Docente en la Facultad de Derecho de Santiago de Compostela desde
1966. Doctor en derecho por la Universidad de Granada con premio extraor-
dinario en 1961. Cuenta con alrededor de 53 libros de su autoría y 44 en
coautoría, entre los que se encuentran algunos estudios de derechos humanos
y filosofía del derecho.
23
mentos por el cambio y la rapidez con la que se deben producir los

acontecimientos nuevos, ha llevado a una parte de la reciente doctrina
a defender, pues no hay tiempo para detenerse en la reflexión sobre el
origen de las cosas o su significado último; es decir, la sociedad del co-
nocimiento del mundo globalizado exige respuestas rápidas y concisas
a preguntas concretas e inmediatas, lo que obliga a dejar de lado las
cuestiones que exigen una reflexión larga y para muchos tediosa.
Así, las preguntas por el concepto y el fundamento de los dere-
chos humanos parecen haber pasado de moda. No obstante, lo urgente
es “pasar a la acción”: no reflexionar, actuar; no dudar, decidir; no po-
tenciar un conocimiento plural sino buscar la única respuesta correcta.
En esa vorágine se agitan hoy los derechos humanos, a pesar
de que la doctrina que los impulsa todavía no ha sido capaz de poner-
se de acuerdo sobre su fundamento, contenido, jerarquía ni acaso so-
bre la necesidad de su protección o su denominación, pues se mezclan
las expresiones derechos humanos, derechos fundamentales, derechos
naturales, libertades políticas, etcétera.
Nosotros entendemos, discrepando, que todos estos extremos

son importantes. Asumimos que la labor del jurista es esencialmente
práctica y por lo tanto conducente a la protección eficaz de los dere-
chos. Pero advertimos que ésta no se podrá llevar a cabo de forma con-
vincente y eficaz si obviamos los cuestionamientos teóricos, porque la
teoría es el sostén de la práctica y la base recia y sólida sobre la que se
asienta el edificio de la Jurisprudencia, entendida como la ciencia de lo
justo y de lo injusto, extraída del conocimiento genérico de las cosas
divinas y humanas (Ulpiano, 228: 1, 1, 1, 10).
Del mismo modo que un edificio construido sobre bases ende-
bles no soporta el más leve envite de los elementos, un conocimiento
jurídico –entendido como operación sobre lo inmediato y como ciencia
infalible, plena y coherente, cuya única misión sea dar respuestas univer-
sales a preguntas cerradas– no estará preparada para el hard case, es decir,
para el caso difícil o el conflicto que se aparta de los parámetros previstos
o previsibles, pero que precisa igualmente de una respuesta justa.
Por lo tanto, los autores de este artículo entendemos que el
jurista precisa la reflexión filosófico-jurídica, y que por eso es también
preciso formar juristas humanistas, cultos, capaces de dedicar su acti-
24
vidad a pensar, imaginar, discurrir y localizar la mejor manera de dar lo

suyo a cada uno que se encuentre envuelto en un conflicto de titularidad
de un derecho, o bien, en un conflicto social de dominio en el que una
persona reclama algo como suyo y otra se lo discute. Pues tal ocurren-
cia, su prevención o su sanación es el origen de todas las relaciones
jurídicas.
En esta investigación nos preguntamos básicamente ¿Qué
significa fundamentar los derechos en valores? Responderemos a esta
cuestión, reflexionando brevemente sobre las cuatro interrogantes im-
plícitas en la pregunta, a saber: ¿A qué derechos nos referimos? ¿Qué
significa fundamentar? ¿Qué tipos de fundamentación hay? ¿Por qué la
fundamentación en valores?
I. ¿A qué derechos nos referimos?
Nos referimos a los derechos humanos. A aquel conjunto de facul-

tades que acompañan a cada ser humano por pertenecer a su propia
naturaleza, y que deben ser respetados por los demás y protegidos
por el Estado a fin de que su disfrute esté normalmente garantizado.
Nos referimos, en suma, a las facultades de las que necesita disponer
el ser humano para poder realizarse como persona. Y no cuestionamos
su designación, sino las cosas designadas con la expresión derechos
humanos o con otras análogas o equivalentes.
A veces se les llama derechos naturales para indicar que nos en-
contramos ante un conjunto de derechos que pertenecen al ser humano
porque están en su propia naturaleza. Así también, se les denomina
derechos fundamentales para llamar la atención sobre el hecho de que

se suelen proteger con leyes fundamentales o constitucionales. Asi-
mismo, se los designa libertades públicas para señalar especialmente los
derechos que resultaron de uno u otro proceso de luchas sociales por la
conquista de esta o aquella especie de libertad individual o de grupo.
Todas estas opciones y algunas más que existen se han ma-
nejado por la doctrina con mayor o menor éxito, según el momento
histórico y social del que se hable. No es el momento para ocuparnos
de esta cuestión; no obstante, la mencionamos únicamente para resal-
tar su importancia e introducir nuestra forma de pensamiento, pues
25
creemos que sólo así se puede entender en puridad el contenido que

defenderemos en el artículo que ahora se inicia.
Los autores de este trabajo somos de adscripción iusnaturalis-
ta; entendemos, por tanto, que la justicia es el valor fundamental que
debe perseguir el derecho en todas sus manifestaciones fenoménicas,
incluida esta de los derechos humanos. Y, consecuentemente, inferimos
por derechos humanos, los derechos fundamentales que un hombre po-
see por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad,
que le son inherentes, y que lejos de nacer de una convención de la
sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados (Puy
Muñoz, 1983).
Así entendidos, los derechos humanos son derechos naturales
que los individuos deben respetar, y derechos fundamentales que el
Estado puede y debe reconocer, pues de este modo será más fácil y más
efectivo su ejercicio por todos los miembros del grupo. Pero pensamos
que este reconocimiento no crea ningún derecho humano, sino que sólo
lo declara y lo protege. El derecho humano, en sí mismo considerado,
es tan anterior como el ser humano, pues es un dato de su propia exis-

tencia, un atributo de su propia naturaleza, un complemento necesario
para la realización de su propia dignidad.
Creemos que no se contradice esta opinión si se sostiene, como
hacen algunos jurisprudentes, que “los derechos humanos no se com-
pletan hasta su positivación”, y que “tienen que contar con esa dimen-
sión de la realidad” (Peces Barba, 1989: 267); o bien, si se afirma que
“la positivación de los derechos fundamentales que rigen para todos los
poderes del Estado constituye una apertura del sistema jurídico frente
al sistema de la moral, apertura que es razonable y que puede ser lleva-
da a cabo con medios racionales” (Alexy, 2002: 25).
Mientras tanto, sí contradicen nuestra opinión, quienes afir-
man que los derechos humanos se convierten en realidades o que tie-
nen su razón de ser en la existencia de unas previas leyes positivas
estatales que los establezcan, de modo que en ausencia de éstas, aqué-
llos no existen ni aunque parezca que existen, porque en tal hipótesis
son únicamente declaraciones de intenciones sin entidad jurídica alguna.
“Sin vigencia social, se llega a decir, los llamados derechos no serían tales,
sino simples valores, paradigmas, modelos inconcretos, demandas ines-
26
pecíficas, sin delimitación suficiente, en permanente debate e indefen-

sión, en suma pretensiones débiles en su exigibilidad” (Ruiz, 1989: 326).
Es posible designar a estas prerrogativas como “derechos hu-
manos” o incluso “derechos morales”; se ha dicho también en esta línea,
pero “teniendo clara conciencia del abuso terminológico” en que se in-
curre entonces, “pues no se trata de auténticos derechos sino de criterios
ético políticos”, que, “como tales, necesitan la especificación de su con-
tenido y de su orden jerárquico” (robles Morchón, 1989: 319). ¡Como
si hubiera algún derecho concreto, existente o no, fundamental o no,
legislado o no, sentenciado o no, doctrinalmente justificado o no, que
no sufra de inconcreciones, inespecificidades, indefiniciones, indefen-
siones y demás formas de la debilidad!…
Una mirada inocente a la realidad dice que cada derecho es,
a semejanza del ser humano que lo hace necesario, un ser vivo que
tiene alma y cuerpo y que pasa por diversas etapas que van desde una
notoria debilidad inicial a otra evidente debilitación y agotamiento
final, pasando por una etapa intermedia poderosa y fuerte de duración
más o menos corta. Así que un derecho humano es derecho cuando
nace como exigencia moral de un individuo frente a otro, que sólo
tiene esa arma; va creciendo con el apoyo de la costumbre, la conten-
ción, la sentencia, la legislación y el dictamen doctrinal y, por último,
va quedando rezagado, desusado, olvidado por operadores, jueces, le-
gisladores y profesores… ¿Cuándo es derecho? Siempre, aunque no
siempre con el mismo vigor… Pero ¿acaso un hombre sólo se con-
sidera hombre cuando es joven, está sano y goza del máximo vigor
corporal, moral y mental?
Aunque nuestra opinión puede expresarse de muchos modos,

por ejemplo: “cuando hablamos de derechos humanos estamos refirién-
donos al mismo tiempo a una pretensión moral justificada sobre rasgos
importantes derivados de la idea de dignidad humana, necesarios para
el desarrollo integral del hombre, y a su recepción en el derecho po-
sitivo, para que pueda realizar eficazmente su finalidad” (Peces Barba,
1995: 102). Nos referimos en este trabajo a una realidad que hoy tiene
valor en sí misma, al menos en el mundo jurídico y cultural del entorno
occidental, entendida de distinto modo según los países y las realida-
des socioeconómicas y culturales en las que éstos se desarrollen. Reali-
27
dad que patentiza el hecho de que: “nunca hasta ahora se había hablado
tanto de los derechos humanos”, “nunca habían sido tan invocados”,
y “nunca la violación de estos derechos había suscitado protestas tan
amplias y tan extensas” (Castro Cid de, 1982: 30). Y nos ocupamos de
tal realidad, porque todos los derechos, y éstos más que los otros, ne-
cesitan ser constantemente enseñados, defendidos, reconocidos y pro-
tegidos. Y lo hacemos, o eso deseamos, con ánimo y con precaución.
Con ánimo, teniendo en cuenta que la expresión “derechos hu-
manos” funciona hoy como un tópico de extraordinario valor comuni-
cativo, habiéndose convertido en una especie de parámetro que mide la
temperatura política y la salud moral de las sociedades y sus estados.
De hecho, es de común aceptación, o al menos es habitualmente defen-
dido que “los derechos humanos tienen hoy una aceptación y disfrutan
de un universal reconocimiento”, y que además se les otorga “una pri-
macía respecto de cualesquiera otras facultades o derechos que pueda
ostentar el sujeto” (Fernández Galiano y Castro Cid de, 1993: 443).
Y con precaución porque, como advierte Prieto Sanchís (1990:
12), “los derechos humanos y sus compañeros de viaje pueden haber

iniciado un periodo de decadencia, cuando no de falsificación, y temo
que algún día provoquen en nuestra retina esa impresión de antigüe-
dad, o esa condescendencia hacia nuestros mayores que nos producen
las indumentarias pasadas de moda”. Las razones de este deterioro son
varias, pero pueden resumirse, quizá, en una: “La inflación y mal uso
que se viene produciendo del tópico derechos humanos”.
Lo hemos explicado recientemente diciendo que la “consecuen-
cia inmediata” del mal uso generalizado del tópico derechos humanos
“es el divorcio entre la realidad social y la manifestación jurídica ins-
titucional”, a su vez “ha llevado a considerar a estos derechos meras
declaraciones de buenas intenciones sin una real efectividad práctica...
con lo cual el tópico se deteriora y se convierte en papel mojado” (Otero
Parga, 2013: 125).
Se trata de un problema serio: el abuso provocado por el mal
uso ha debilitado ya considerablemente el tópico, “de modo que éste
ya no puede ser utilizado como antaño como un tópico que suscitaba
amplio consenso” (Otero Parga, 2010: 47-55). Hoy ya no es suficiente
por eso introducir el tópico derechos humanos en esta o aquella norma,
28
sino que es necesario probar su subsiguiente cumplimiento efectivo

(Otero Parga, 2014: 95).
Estimamos preciso revertir esta situación, volviendo a situar
los derechos humanos en el puesto que les corresponde como garan-
tes de la dignidad de los seres humanos y de su respeto. Es nece-
sario contextualizar de nuevo los derechos purificándoles de todas
las adherencias que el tiempo inexorable les ha ido colgando, quizá
por la relajación que se ha consentido en torno a su interpretación y
aplicación en todos los campos: jurídicos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales.
Para cumplir esta función estimamos conveniente replantear-
se el tema de su fundamentación, manteniendo la esperanza de que
analizándola y reflexionado sobre ella será posible entender la entidad
profunda, y la razón de ser de estos derechos, así como el mejor modo
de afianzar su protección.
II. ¿Qué significa fundamentar?
Fundamentar implica ofrecer razones que expliquen la existencia de

algo. Esta actividad se puede producir de dos modos: 1. Cuando la
existencia de algo es incuestionada, la fundamentación se pregunta el
porqué de la misma. 2. Cuando la existencia de ese algo es cuestionada,
la fundamentación indaga sobre la razón que induce a afirmarla. En el
ámbito de los derechos humanos utilizamos el término fundamentación
cuando buscamos la razón o razones que permiten postular no sólo el
reconocimiento de los mismos sino también su necesario respeto.
Las razones que fundamentan son muchas, tanto en el ámbito

teórico como práctico, pues son demasiadas las vías que permiten expli-
car la razón de ser de algo, dado que los objetos varían de caso a caso, y
lo mismo ocurre con los sujetos concretos a los que se quiera convencer.
Por eso entendemos que cualquier fundamentación de los dikeos es vá-
lida con tal de que encaje en un sistema teórico, o motive una actividad
práctica de realización efectiva de los mismos (Puy Muñoz, 1989: 290).
Es que “para fundamentar no es imprescindible que la argu-
mentación sea racional”; por el contrario, “basta con que el interlocutor
la reconozca como tal”: por eso es “la fundamentación normalmente
29
relativa a los individuos” (Rodríguez-Toubes, 1995: 85). Lo que resul-

ta fundamentado para uno, puede resultar oscuro para otro, sin que
esto suponga necesariamente ningún tipo de contradicción interna. En
realidad es más bien lo contrario, pues quizá esta posible pluralidad de
perspectivas resulte al fin y a la postre parte de la riqueza y de la fuerza
tópica de los derechos.
Eso sí, a través de una buena fundamentación se consigue mo-
tivar a las personas para que observen los derechos humanos, incluso
y muy especialmente, cuando esto conlleva una carga de sacrificio pro-
pio. Por eso hay que intentar buscarla aun sabiendo que no será la única
posible o aceptable.
La fundamentación de los derechos humanos se puede y debe
establecer a cuatro niveles diferentes: 1. A nivel de la estructura misma
del ser en general, 2. A nivel de la estructura del específico modo de ser
humano, 3. A nivel de la estructura de la vida social humana y 4. A ni-
vel de la historia de la sociedad política organizada (Puy Muñoz, 1989:
293). En cualquiera de estos cuatro niveles, o en los cuatro al mismo
tiempo, se pueden encontrar razones, argumentos que expliquen los

derechos humanos a fin de conseguir que su existencia sea válida y no
sólo eficaz. Pues en realidad no es suficiente con que el interlocutor los
acepte de forma emotiva, sino que conviene que además de eso pueda
apoyar su defensa en una convicción racional.
La importancia de descubrir las posibles fundamentaciones
de los derechos ha conducido a algunos estudiosos a tratar de locali-
zar una fundamentación absoluta y, por lo tanto, válida ante cualquier
derecho, circunstancia, momento de la historia, situación socioeconó-
mica y para cualquier sujeto. Este intento, comprensible en cuanto pre-
tende blindar los derechos humanos no sólo en su realidad existencial
sino también en su necesario respeto, resulta imposible en su realiza-
ción práctica.
Nos encontramos ante un caso análogo al de la supuesta uni-
versalidad de los derechos humanos, cuando se afirma que éstos sólo
son universales, considerados desde el punto de vista metodológico.
Los derechos, al igual que las justicias y las leyes [así en plural], son
universales únicamente para universos pequeños o locales. Desde
cualquier otra perspectiva, los derechos no pueden ser considerados
30
universales, pues no pueden ser reconocidos de igual modo por todos

los individuos ni en todas las geografías ni en todos los tiempos y ni
siquiera son aceptados por todas las culturas (Puy Muñoz, 2000). Esta
falta de universalidad y de carácter de absolutos ha llevado a algunos
teóricos de los derechos humanos a suponerles una debilidad intrínseca
que está lejos de ser real o al menos no lo es por los motivos aducidos.
Como consecuencia de esta situación, en la actualidad se han
levantado algunas voces en contra del intento fundamentador. Una de
las que ha alcanzado mayor predicamento es la de Norberto Bobbio
(1982: 7). Según el jurista italiano “el principal problema en nuestro
tiempo en relación con los derechos humanos no es fundamentarlos
sino protegerlos, es decir, un problema que ha dejado de ser filosófico
para convertirse en jurídico, y en un sentido más amplio todavía en
político”. Esta opinión se sostiene en seis tópicos que podríamos llamar
de antifundamentación y que podemos resumir en seis proposiciones
(Puy Muñoz, 1983: 276-278):
1. Postular un fundamento absoluto para los derechos humanos

es convertirlos en entidades inmutables y ahistóricas, descono-
ciendo lo que ha sido y es la realidad social de estos derechos.
2. La ilusión fundamentadora absoluta de algunos derechos
establecidos ha sido un obstáculo para la introducción de
nuevos derechos incompatibles con aquéllos.
3. Tras la publicación de la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, el
problema de la fundamentación de los derechos humanos
ha perdido gran parte de su interés.

4. Cuando se habla de derechos fundamentales se adopta un
esquema mental deductivista perverso; de los derechos
fundamentales se derivarían todos los otros derechos, que
resultarían así automáticamente justificados.
5. El problema de los derechos humanos estriba en que cada
hombre y cada ideología los entienden a su modo.
6. Los derechos humanos sólo pueden arrancar de una base, que
es considerar al hombre como valor supremo para el hombre,
aceptada la cual no es precisa ulterior fundamentación.
31
Este conjunto puede resumirse un poco más distinguiendo

entre contra-fundamentaciones teóricas y contra-fundamentaciones
prácticas. Las primeras conducen hacia un escepticismo claro que
puede ser especulativo (conceptual) o práctico (ético). Es conceptual
cuando quien lo defiende sostiene que no existe ninguna fundamen-
tación clara o única de los derechos y por eso no hay que buscarla. La
contra-fundamentación es práctica cuando conduce a lo que se deno-
mina pragmatismo político, de acuerdo con el cual, el problema no está
en si es necesario o posible fundamentar los derechos, sino en afirmar,
simplemente, que no es necesario hacerlo (Puy Muñoz, 2009).
Pese a estos inconvenientes que deben ser tenidos en cuenta
sólo con intención de subsanarlos, creemos que hoy, como siempre, re-
sulta no sólo importante sino necesaria la labor de intentar buscar un
fundamento a los derechos humanos que, sin pretensión de ser absolu-
to, proporcione razones plausibles de carácter práctico (pues depende
de si alguien está dispuesto o no a dejarse convencer) para que el mayor
número posible de personas encuentren motivos que los induzcan a
respetarlos.
Curiosamente y pese a su crítica inicial, el mismo Bobbio
(1965: 301-309) acaba entendiendo que hay tres posibles caminos para
fundamentar los derechos humanos: 1. Deducirlos de un dato objetivo
constante, por ejemplo, la naturaleza humana. 2. Considerarlos ver-
dades evidentes por sí mismas. 3. Descubrir que en un determinado
periodo histórico son generalmente compartidos.
Los ejemplos mostrados parecen sustentar la realidad de que es
preciso otorgar a la labor fundamentadora el papel que le corresponde y
que a veces le ha sido negada so capa de una supuesta pérdida de tiem-
po que alentaba a la elucubración sobre complicadas formas teóricas de
pensamiento, en vez de a la efectiva realización de los derechos. “En reali-
dad, en posiciones extremas el desinterés por la fundamentación se puede
convertir en confusión de la función con la fundamentación, cuando se
vacía de contenido a los derechos y se les reduce a una simple técnica de
control social” (Peces Barba, 1995: 103).
Sin embargo, creemos que la indagación sobre la razón de ser
de algo nunca será una pérdida de tiempo, por el contrario, el jurista
que plantea con cuidado los cimientos del edificio jurídico estará mu-
32
cho más preparado para protegerlo cuando lo vea tambalearse, porque

sabrá encontrar antes el punto de fractura que hay que arreglar. La fal-
ta de cuidado sobre estos extremos puede resultar irrelevante mientras
no surgen problemas extraordinarios, y el reconocimiento o ejercicio
de los derechos camina por los cauces previstos. Pero en el momento
en que esto no sea así, cuando surjan los casos difíciles, el jurista deberá
ser algo más que simple aplicador del derecho de los derechos: tendrá
que convertirse en un jurisprudente creador de la solución justa. Y
será en ese momento cuando todos adviertan la especial importancia
de la labor especulativa de fundamentación.
Todo intento de fundamentación, afirma con razón rodríguez-
Toubes (1995:100), es conducente al menos por estas cuatro razones:
1. Porque no puede descartarse la posibilidad de alcanzar finalmente
una fundamentación moral convincente que concite acuerdo. 2. Porque
las fundamentaciones existentes en la actualidad son suficientes para
muchos y trabajar sobre ellas puede contribuir a mejorarlas. 3. Porque
aunque no se puedan resolver, sólo plantear el problema de la funda-
mentación estimula la conciencia moral de la población. 4. Porque un
acuerdo superficial sobre los derechos, por muy efectivo que sea, es
frágil ya que puede ser denunciado o ignorado.
castro Cid añade otro argumento más. El intento fundamen-
tador, dice, saca a la palestra axiomas de obligada consideración, como
los tres siguientes: 1. El hombre-persona es el valor límite de la orga-
nización social. 2. La racionalidad y la libertad son valores constituti-
vos y rasgos diferenciales del ser humano. 3. Todos los seres humanos
son básica o esencialmente iguales en cuanto a la tenencia y disfrute de
los valores dignidad, racionalidad y libertad (Castro Cid de, 1989: 122).
Pensar sobre la razón de ser de los derechos humanos ayuda a que la
sociedad no pierda el pulso a la necesidad de protegerlos, cada uno a su
manera y por sus motivos, cada cual en su momento y con la intensidad
que pueda, pero en todo caso motiva a protegerlos.
Asís Roig (1989: 79) argumenta, en la misma dirección, que re-
flexionar sobre estas sentencias y otras de parecida índole nunca pue-
de resultar negativo, pues “la comunicación intersubjetiva centrada,
principalmente en las necesidades de los hombres y en la plasmación
de las mismas en el ordenamiento jurídico fruto del poder que ma-
33
yormente se asemeja al diálogo” es y será, una fuente fortalecedora

de la democracia. De modo que, profundizando sobre el concepto y el
fundamento de los derechos humanos se podrá repensar la relación de
los individuos con el poder y los límites infranqueables de los derechos
conjugados con la necesidad de respeto a la dignidad de la persona, y
las complejas relaciones entre el ser y el deber ser, amalgamando así,
diversas perspectivas que parecen necesarias (Asís Roig de, 1992).
La ocasional posición contraria a la fundamentación de los
derechos humanos ha llegado a ser una especie de tópico al que todos
sus admiradores solemos acudir, buscando un adversario autorizado
e importante al que rebatir. Pero no con una enmienda a la totalidad,
sino con una rectificación parcial que dice que hay que buscar funda-
mentaciones a los derechos, a sabiendas de que ninguna será universal-
mente aceptada. ¿Es esto razonable? Por un lado parece que no:
Esta actitud es en sí misma bastante extraña ya que en principio

parece de todo punto inevitable que cualquier intento de funda-
mentación racional de los derechos humanos se desarrolle sobre la

pretensión explícita o implícita de descubrir un fundamento defini-
tivamente resolutorio, es decir un fundamento que tenga una total y
definitiva capacidad de convicción (Castro Cid de, 1993: 118).
Pero, por otro lado, parece que sí, ya que la mayoría cualificada
pensamos lo contrario; o sea, que los argumentos prácticos no tienen
que persuadir a todos los humanos, sino sólo al individuo o grupo ín-
fimo al que van dirigidos. Lo que conlleva reconocer la importancia
de una labor, la de fundamentación, que permite acumular razones y
sumar adhesiones a la causa irrenunciable del respeto a los derechos
humanos.
III. Tipos de fundamentaciones
Sentadas las bases de la razón de ser y de la conveniencia de la fun-

damentación de los derechos, así como de la pluralidad esencial de la
misma nos preguntamos ahora: ¿Qué tipo de fundamentaciones de los
derechos son las más habitualmente aceptadas por más individuos?
34
Ante esta pregunta surge si cabe con más fuerza todavía la

visión pluralista ya comentada. Pues el número de fundamentaciones
es tan amplio en principio como personas que quieran fundamentar.
No olvidemos que esto implica hallar razones que justifiquen el reco-
nocimiento y el respeto por los derechos humanos. Y lo cierto es que
los motivos por los cuales se produce esta situación son muy variados,
tantos en realidad como personas a las que se quiera convencer o que
quieran convencerse a sí mismas.
No obstante, es posible localizar algunas fundamentaciones
que se han convertido en las más habituales, sirviendo como guía al
pensamiento de una parte importante de la doctrina. Al exponerlas de
forma sucinta, no pretendemos hacer un elenco de todas y cada una
de las posibilidades reales de fundamentación como queda dicho, sino
únicamente mostrar el panorama de las más aceptadas a fin de sentar
las bases que nos permitan defender la nuestra.
Antes de comenzar, advertimos una vez más que el trabajo
fundamentador y la búsqueda de una fundamentación lo más compar-
tida posible es muy útil para fomentar y fortalecer el respeto por los
derechos humanos; sí, pero es inútil en la práctica para aquellas perso-
nas que se niegan a aceptar la posibilidad fundamentadora en general,
o que rechazan una fundamentación concreta.
Nos parece que la clasificación general en dos grupos que sir-
ve para conocer y analizar la experiencia jurídica en general, puede
servir igualmente para iniciar el conocimiento de los posibles tipos de
fundamentación de los derechos humanos. Nos referimos a la ya clásica
distinción entre iusnaturalismos y iuspositivismos. Obsérvese que hemos
utilizado el nombre en plural porque es preciso advertir desde el comien-

zo, que no existe una forma única o escuela iusnaturalista de estudio de
la realidad jurídica de cualquier tipo, incluido el estudio de los derechos
humanos; como tampoco la hay iuspositivista. Por eso es preciso consig-
nar el calificativo en plural.
En términos generales, las escuelas iuspositivistas defienden
que el fundamento de los derechos humanos está en la ley positiva. De
modo que serán derechos humanos los que el poder legislativo de un
Estado en un momento determinado decida que deben serlo. En este
razonamiento no hay ninguna referencia, en realidad no queda espacio
35
alguno para ninguna conexión con valores, o principios morales. Son

derechos humanos aquel conjunto de bienes o facultades establecidas
como tales derechos por una norma positiva. Su validez depende del
sistema que los establece y lo mismo sucede con su vigencia.
Desde este punto de vista los derechos humanos son extrema-
damente variables, aunque desde luego su localización y aplicación es
sin duda cierta, pues depende únicamente de algo externo a sí mismos,
como es su reconocimiento y plasmación dentro de un ordenamiento
jurídico de referencia. Su validez es únicamente formal, lógica, sin que
sea necesaria ningún tipo de vinculación real entre normas y valores.
Pues con independencia del valor que defiendan o ignoren, toda norma
integrada en un sistema normativo deviene jurídica sin atender a su
contenido.
La falta de vinculación necesaria entre derechos y valores se
produce porque:
el fundamento de los derechos entendidos éstos en su sentido jurídi-

co propio, no puede ser moral. El positivista aclara que en tanto que

el derecho realiza de hecho valores morales, por ejemplo al reconocer
los derechos fundamentales, estos valores son la causa de la decisión
de reconocimiento de los derechos. Pero esta explicación no indica
el fundamento de los derechos, el cual se sitúa en el momento de la
decisión en la voluntad (Rodríguez-Toubes, 1995: 120).
Y es que los valores, piensan los positivistas, son de alguna

manera relativos a las personas, no tienen por tanto carácter absoluto
o general; consecuentemente es ilusorio perseguir una base ética no
convencional para los derechos.
Dentro de este grupo de pensamiento que busca una funda-
mentación no moral para los derechos humanos están sin duda las es-
cuelas positivistas puras, pero también otras formas de entender los
derechos como aquellas que defienden el relativismo empirista y el ra-
cionalismo instrumental, por ejemplo, de acuerdo con las positivistas,
los derechos humanos deben enfocarse y entenderse únicamente como
derechos válidos dentro de un sistema jurídico concreto; las segundas,
pertenecen al realismo empirista, los derechos humanos se identifican
36
prácticamente con los derechos aceptados de facto. Y por último, en

consonancia con las fundamentaciones del racionalismo instrumental,
las normas de conducta se justifican en tanto en cuanto son adecuadas
para los fines sociales o personales que persiguen la sociedad o los in-
dividuos (Rodríguez-Toubes, 1995).
Las escuelas y formas concretas de entender los derechos hu-
manos que hemos mencionado introducen, desde luego, elementos di-
ferenciadores que son los que permiten la configuración teórica de las
distintas fundamentaciones, pero a la vez coinciden en el aspecto prin-
cipal y general de supeditar el reconocimiento y defensa de los dere-
chos humanos a su positivación. Es decir, al señalamiento coyuntural
de los mismos como tales derechos, bien por el ordenamiento jurídico,
por el peso irrefutable de los hechos o por los intereses que proporcio-
nen a los individuos y a la sociedad.
Por el contrario, y también en términos generales, podemos
afirmar que las escuelas iusnaturalistas entienden que el fundamento
de los derechos humanos está en la naturaleza humana y en los va-
lores que defiende y ampara el derecho. Esos valores están, en parte,
en las cosas (ontología) y en las personas que los perciben o no. Pues
éstas reconocen y aprecian cosas distintas que no son cuantificables.
Sea como fuere, ambos parámetros, esto es la naturaleza y los
valores, son independientes en su formulación, en tanto en cuanto no
dependen ni de la voluntad puntual del legislador ni de su vigencia
geográfica o temporal, sino que son elementos que permanecen inal-
terables, con independencia del hecho de que en algunos casos estén
reconocidos en los ordenamientos jurídicos y en otros no. Estamos
ante un tipo de fundamento objetivo y sustantivo que va más allá de la

estricta validez formal adentrándose en la material.
Los que defienden una fundamentación iusnaturalista para los
derechos humanos opinan que el fundamento de los mismos es me-
tapositivo, pues es independiente de su regulación legal en un orde-
namiento jurídico. Las escuelas iusnaturalistas buscan en general una
fundamentación moral para los derechos que supera la base legal sin
contradecirla, situándose, creemos, por encima de ella; esto porque en-
tendemos que conviene a los derechos humanos ser reconocidos como
tales por los ordenamientos legales.
37
En efecto, el reconocimiento legal es de gran utilidad en cuanto

dota a los derechos de un ámbito de protección, incluso con fuerza coac-
tiva, que si no asegura la plena eficacia de los derechos fundamentales,
al menos la facilita. Así que los iusnaturalistas no niegan la importancia
de la inclusión de los derechos en los ordenamientos jurídicos estatales
y supraestatales. Sólo advierten que dicha inclusión es un medio, nunca
la razón de ser de los derechos; es decir, los derechos humanos existen
porque están en la propia naturaleza del ser humano, pues pertenecen a
su ámbito de dignidad. No obstante, es conveniente y desde luego útil
que esos derechos preexistentes sean positivados para dotarlos de pro-
tección extra. La positivación no crea los derechos, pero sí los fortalece.
Las fundamentaciones morales de los derechos humanos se
agrupan principalmente en dos bloques: las de carácter formal, que
son las que se orientan hacia la búsqueda de un procedimiento de de-
cisión moral para la fundamentación de los derechos. Y las de carácter
sustantivo, que son las que se orientan hacia la postulación y defensa
de unos valores morales básicos que servirían como fundamento de los
derechos humanos (Rodríguez-Toubes, 1995). En resumen, la diferencia

más importante que se aprecia en las fundamentaciones de los derechos
humanos de corte más iusnaturalista y aquellas otras de inspiración más
iuspositivista se sitúa, a nuestro juicio, en la consideración o no, de
que la razón de los derechos está únicamente en la ley positiva o, por
el contrario, en la defensa de la necesidad de buscarla más allá de esta
realidad contingente.
Una vez establecidos estos dos grandes grupos que, conviene
aclararlo una vez más, presentan a su vez distintas subdivisiones que
garantizan enfoques diferentes, es preciso aclarar que existen posicio-
nes sobre la fundamentación de los derechos humanos que buscan una
posición integradora también llamada dual, que pretende conjugar las
esencias de ambas posiciones, las iusnaturalistas y las iuspositivistas.
En esta situación se encuentra por ejemplo la posición de Pe-
ces-Barba (1995: 104) que sostiene que:
los derechos tienen una raíz moral que se indaga a través de la funda-
mentación, pero los derechos no son tales sin pertenecer al ordena-
miento y poder así ser eficaces en la vida social, realizando la función
38
que los justifica. Moralidad y juridicidad, o moralidad legalizada,

forman el ámbito de estudio necesario para la comprensión de los
derechos fundamentales.
Así las cosas, podemos afirmar que, en el ámbito de los dere-

chos fundamentales, el espíritu y la fuerza que de algún modo se hacen
presentes en la moral y en el derecho están indisolublemente entrela-
zados, de modo que cada uno de estos ámbitos presta razón de ser al
otro, no pudiendo entenderse de otra manera la realidad de los dere-
chos humanos. Realidad que es histórica y no abstracta, particular y no
universal, real y no ideal, en la cual se mezcla el ser y el deber ser, la
justicia y la validez material, pero también la eficacia.
Aunque existan diversas concepciones de derechos humanos,
lo cierto es que muchas de ellas tienden a buscar la relación entre la
ética y la moral como exigencias intrínsecas del ser humano, conjugán-
dolas con la necesidad de que éstas sean reconocidas por las leyes como
derechos. Pues “si bien es cierto que la exigencia moral es distinta de
un derecho jurídico eso no implica que los derechos jurídicos se des-
vinculen de su justificación y de su fundamentación ética” (Calsamiglia,
1989: 97). Pues un ordenamiento jurídico eficaz debe procurar satis-
facer las necesidades de dignidad y justicia que el ser humano siente
como propias, ya que de otro modo dificultaría mucho la realización de
los mandatos coactivos que impone.
En realidad, si “todo el proceso hacia los derechos ha signi-
ficado el esfuerzo por pasar de la heteronomía moral a la autonomía,
así como al progreso con vistas a una mayor exigencia moral y a una
mayor eficacia en el camino hacia la igualdad y la dignidad de todos los

seres humanos” (Camps, 1989: 111); no es posible olvidar que parte de
la gran aceptación y profundo valor tópico que la expresión derechos
humanos tiene en la actualidad, radica en que su simple mención se
considera como una manifestación de la justicia e incluso de otros va-
lores como la igualdad y la libertad sustancialmente. Una gran parte
de la doctrina así lo manifiesta:
esta caracterización abre una posible línea de acuerdo entre teorías

iusnaturalistas y no iusnaturalistas a propósito de la fundamentación
39
de los derechos humanos. Sin duda, la especial fuerza que los respal-
da como exigencias cuya satisfacción no puede condicionarse a otros
objetivos políticos, no proviene tan sólo de su positivación jurídica
ni siquiera allí donde son reconocidos, sino más bien de que se les
considere exigencias inexcusables de la dignidad que atribuimos o
reconocemos a todos los seres humanos (Delgado Pinto, 1989: 144).
Por eso está cada vez más extendida la opinión de que “el derecho
positivo no puede agotar la fundamentación de los derechos humanos,
aunque sí su concepto”, ya que “los derechos humanos son exigencias
éticas que se transforman en derecho positivo mediante su positivación
e inclusión en un ordenamiento jurídico vigente” (Vidal Gil, 1992: 31). El
contenido de estas “exigencias éticas” se repite, es más o menos variado y
extenso según la opinión de los distintos autores. Para unos, esas exigen-
cias derivan de las necesidades espirituales de los seres humanos, para
otros, habría que incluir las exigencias mínimas puramente materiales,
aquellas que se refieren a los bienes básicos y a las necesidades (Lucas
Martín de, 1992). Y aunque son difíciles de identificar “una vez que es
posible establecer la existencia de una necesidad básica, ésta puede cons-
tituir razones que ofrezcan criterios suficientemente objetivos para la
toma de decisiones o para justificar el grado de “justicia” de una preten-
sión” (Añón Roig, 1992: 115). De modo que podrían servir como razones
fundamentadoras de los derechos humanos.
Llegados a este punto, cabría preguntarse si los derechos huma-
nos son exigencias éticas variables a través de los tiempos, que no tienen
carácter universal, y que dependen de variadas circunstancias sociopolí-
ticas económicas y culturales ¿cómo llegan a delimitarse? En respuesta
a esta pregunta, es importante considerar la teoría del consenso y del
disenso. ¿Nacen los derechos humanos del consenso o del disenso? En
principio podría parecer que los derechos humanos nacen del consenso
pues se trata de necesidades o valoraciones que tiene el ser humano por
su condición humana, y que resultan tan evidentes ante la comunidad
que nadie puede negarlos sin arriesgarse a ser tachado de insolidario y
aun de insocial. De la coincidencia en esta opinión y por tanto del con-
senso, parece que en principio puede venir la fuerza persuasiva de los
derechos humanos como tópicos de evidente consistencia.
40
Sin embargo, como todo buen tópico, los derechos humanos

presentan igualmente una doble cara que recomienda la posibilidad de
abordarlos de la mano del disenso. En realidad se trataría de pregun-
tarnos si “tras tanta insistencia en el consenso, fáctico o contrafáctico,
acerca de los derechos humanos, no extraeríamos más provecho de un
intento de ‘fundamentación desde el disenso’, esto es, de un intento de
fundamentación ‘negativa o disensual’ de los derechos humanos a la que
podría denominarse la ‘alternativa del disenso’” (Muguerza, 1989: 43).
Esta posibilidad es desde luego una alternativa a considerar,
aunque la desaconsejen claramente algunos estudiosos como Balles-
teros y Lucas Martín de (1989), después de analizar atentamente los
problemas que provoca la aplicación del principio de disidencia. Otros
colegas, si bien no la desaconsejan frontalmente, sí la matizan afir-
mando que “quizá cupiera decir que los derechos humanos no han na-
cido del disenso sino con ocasión del disenso” (Fernández Galiano,
1989: 169).
Creemos que esta última opción es más acorde con la realidad,
pues teniendo en cuenta el pluralismo cognoscitivo:
precisaríamos para abordar una fundamentación desde el disenso

un fundamento tan sólido que casi llevaría a rechazar por errónea
cualquier variante pluralista. Si no disponemos de él, sólo parece
quedarnos un arriesgado recurso: asumir la convicción de que las
instituciones éticas de cada cual producirán, sin necesidad de meca-
nismo consensual alguno, una fructífera con-vivencia. Lo cual parece
difícil si no se parte de la fe ciega en una armonía pre-establecida
que, paradójicamente, supondría la negación radical de todo disenso

(Ollero Tassara, 1989: 249).
Llegados a este punto creemos que es innecesario seguir enu-

merando más propuestas de fundamentación. Hemos recordado algu-
nas de las más habituales de los derechos humanos, agrupándolas de
forma general en iusnaturalistas y iuspositivistas. Dentro de estos dos
grandes grupos hemos introducido algunas variantes, e incluso, hemos
reflexionado sobre una llamada fundamentación dual en la que se to-
man rasgos de los dos tipos fundamentales.
41
También hemos manifestado en repetidas ocasiones que en-

tendemos que las fundamentaciones de los derechos humanos deben
ser plurales, pues su razón de ser es proporcionar motivos que ayuden
a los seres humanos, al mayor número posible de ellos, a encontrar ra-
zones que los conduzcan a reconocer y respetar los derechos humanos.
Al ser el género humano inevitablemente variado y variable en sus
descripciones, estimaciones y decisiones, resulta que entienden, apre-
cian y viven de forma diferente sus derechos, por lo que es lógico que
necesiten distintas razones para prestar su asentimiento.
Todo esto, no elimina el deber que tiene el estudioso individual
del problema de proponer una solución al mismo que lo sea al menos para
él, por si otro u otros la hacen suya. Por tanto, entendemos que esta re-
flexión sobre la fundamentación de los derechos humanos quedaría muy
incompleta si no manifestáramos la que los autores de este trabajo consi-
deramos propia, la cual es de corte iusnaturalista y de carácter axiológico.
IV. La fundamentación axiológica

La fundamentación axiológica de los derechos humanos justifica la

existencia y necesidad de respeto de los mismos en la realidad de unos
valores que se dan en las personas, que se suponen de tanta trascen-
dencia que trasfunden la existencia del ser humano, y que por lo mis-
mo deben ser especialmente protegidos. El elenco de estos valores es
variable, pero son en general, los mismos que justifican el derecho. La
vida, la libertad, la igualdad y la dignidad ocupan desde luego un papel
primordial en cualquier enumeración de ellos.
De acuerdo con la fundamentación axiológica, los derechos
surgen de forma ineludible, pues “para la plena realización y protec-
ción (de estos valores) se estima necesaria la atribución al sujeto de
unos derechos que están por encima de las mudanzas del ordenamiento
jurídico” (Fernández Galiano y Castro Cid de, 1993: 445).
Desde esta perspectiva, los derechos humanos son antes exi-
gencias de la propia naturaleza humana que derechos en sí mismos. Di-
cho de otro modo, los seres humanos precisan que todos sus consocios,
y en especial los investidos de poderes del Estado, respeten una serie
de facultades y bienes que les corresponden por su propia condición
humana, y sin las cuales, no podrían desarrollar su vida con la dignidad
42
que ésta reclama. Para conseguir esta finalidad, anterior a cualquier

ordenamiento jurídico, el Estado promulga una serie de derechos, pero
no lo hace como concesión graciosa, sino como forma de organización
social que protege con el manto de la eficacia una situación que le viene
dada, por ser anterior al propio Estado, y que éste necesita mantener.
Desde este punto de vista, algunos autores como Eusebio Fer-
nández (1989: 156) utilizan el término “derechos morales” para referirse
a los derechos humanos, entendiendo que “el calificativo ‘morales’ va diri-
gido a su justificación o fundamentación ética, a las exigencias históricas
derivadas de algo tan abstracto, tomado en general, pero a la vez tan
objetivable, en cada caso concreto como la idea de dignidad humana”.
Con el término “derechos morales”, los autores que lo suscri-
ben pretenden “describir la síntesis entre los derechos humanos en-
tendidos como exigencias éticas o valores, y los derechos humanos
entendidos paralelamente como derecho”. De modo que “el calificativo
morales, aplicado a los derechos, representa tanto la idea de funda-
mentación ética como una limitación en el número y contenido de los
derechos que podemos comprender dentro del concepto de derechos
humanos” (Fernández, 1984: 108).
No obstante, hay que admitir que en la expresión derechos hu-
manos o derechos morales aparece el término “derechos”, lo cual puede
llevarnos a pensar que la condición jurídica es previa, y aunque no es así,
sí es importante, pues sus contenidos reales “albergan la pretensión de
verse incorporados al ordenamiento jurídico internacional y nacional, es
decir, de aparecer paralelamente como derechos jurídicos”; pero, no lo ol-
videmos, la juridicidad es consecuencia de su naturaleza y no al revés. Es
que el ordenamiento jurídico no crea los derechos. “Su notable labor, sin
la cual el concepto de derechos humanos no tendrá plena efectividad, está
en reconocerlos, convertirlos en normas jurídicas y garantizarlos también
jurídicamente”, pero no en crearlos (Fernández, 1989: 159). Así pues:
el fundamento de los derechos humanos es previo a lo jurídico y

debe ser buscado en los valores morales que los justifican y sirven
para reivindicarlos, los cuales responden y son una ‘abstracción’ de
una dimensión antropológica básica constituida por las necesidades
humanas más fundamentales y radicales para la existencia digna
(Fernández, 1989: 158).
43
Recapitulemos tratando de aclarar algunos de los últimos con-

ceptos que estamos utilizando: a nuestro parecer, la fundamentación
axiológica implica un argumento teórico de los derechos humanos que
afirma que la razón más plausible, es decir, aquella que puede atraer
a un mayor número de personas para que respeten los derechos hu-
manos, no se basa en la realidad empírica de que existen una serie de
derechos que el ordenamiento jurídico reconoce como tales y, por lo
mismo, puede otro exigirle a uno su respeto ante un juez o tribunal.
No, la razón más plausible para respetar los derechos humanos está en
que éstos encarnan una serie de valores estimados por casi todos como
imprescindibles para que el ser humano se realice como persona, o sea,
como animal racional, libre y social.
Dos palabras más sobre nuestra percepción de valorar y de los
valores. En términos generales, “valorar” o “estimar” es la operación
espiritual, racional y emocional, a la vez, de descubrir los valores de las
cosas o las conductas. Y los valores son cualidades que los individuos
perciben en las cosas y que las hacen buenas y deseables o malas e in-
deseables, para su apropiación, disfrute, uso o consumo (Puy Muñoz,

2013: 146).
En nuestra opinión, el derecho posee un valor importante en sí
mismo que se concreta en su adecuación a la búsqueda de la justicia a
través del ordenamiento desde luego, pero no sólo a través de él. Pues
el ordenamiento jurídico es únicamente una parte del derecho, una par-
te sin duda muy importante, pero sólo una parte. Por eso una cosa es
el valor del derecho o incluso del ordenamiento jurídico en sí mismo, y
otra, el valor de cada uno de los derechos concretos.
Mantenemos que el derecho, en general, es valioso porque rea-
liza valores, o sea porque es el instrumento más efectivo de que dispo-
nemos los humanos para realizar valores, para llevar a cabo las cosas
que queremos hacer con nuestra vida porque las estimamos valiosas, o
sea, buenas para nosotros aquí y ahora (Puy Muñoz, 2013: 147).
Algunos colegas piensan que el cabal entendimiento de la fun-
ción de los derechos como medios para la realización de los valores,
constituye la única posible justificación o fundamentación de su exis-
tencia, pues como “esos valores son elegidos por seres humanos ple-
namente desarrollados intelectual y sentimentalmente, parece que
no se precisa de ningún otro requisito para proceder a su vindica-
44
ción y defensa tanto a nivel prudencial como moral” (Guisán, 1989:

194). Creemos que sí se precisaría de algo más, de al menos la última
referencia a la justicia, pues la visión utilitarista como única causa para
la protección o realización de cualquier valor nos parece una justifica-
ción endeble, por incompleta al menos.
De todas formas, y sea cual fuere el papel que se quiera desti-
nar al estudio de los valores jurídicos, lo cierto es que el estudio y cono-
cimiento de los valores no es un aspecto baladí en el derecho. Por eso la
jurisprudencia dispone de unos conocimientos auxiliares que resultan
imprescindibles para el conocimiento de la realidad jurídica.
Nos referimos a la axiología y a la estimativa jurídicas, formas
de conocimiento que no son idénticas pero sí análogas. Con frecuencia
se identifican ambos términos como sinónimos, aunque en puridad no
lo son. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, la axiología es la teoría de los valores, mientras que la estima-
tiva es la facultad del alma racional para juzgar el aprecio que merecen
las cosas. De modo que la estimativa es una facultad de la razón y la
axiología es, en cambio, una teoría cuya función es analizar los resulta-
dos de la actividad antedicha. Pero advertido eso no hay inconveniente
en tomar la estimativa como una teoría de las operaciones que realiza
la facultad que le da nombre.
De tal modo que, definimos la estimativa jurídica o la axiología
jurídica como la parte de la jurisprudencia especializada en resolver los
problemas que plantea la valoración de las cosas y de los actos huma-
nos constitutivos de experiencias jurídicas concretas (Otero Parga y
Puy Muñoz, 2012).
El objeto de estudio central de la axiología jurídica son los

valores jurídicos y sus clases, éstos son unas realidades espirituales
que devienen accidentes materiales en las personas que intervienen en
un acontecimiento de conflicto sobre bienes y actúan sin salirse de la
trayectoria que conduce a la plenitud de sus existencias individuales
(Otero Parga y Puy Muñoz, 2012).
Existen muchos tipos de valores, algunos son jurídicos, aun-
que en nuestra opinión cualquier valor pueden tornarse relevante
desde el punto de vista jurídico cuando un individuo realiza, o inten-
ta realizar, con aprobación u oposición de otro individuo la apropia-
ción o disfrute, uso o consumo de un objeto o del comportamiento de
45
otro individuo, estimado valioso para aquéllos. Por lo tanto, enten-

demos que todos los valores tienen capacidad potencial para tornar-
se jurídicamente relevantes en fenómenos empíricos concretos. De
modo que, aunque el término valor no es ni mucho menos exclusivo
del derecho, lo cierto es que puede convertirse en jurídicamente re-
levante cuando la relación u objeto sobre el que se aplica tiene una
trascendencia jurídica.
Aunque cualquier valor puede convertirse en jurídico si, como
hemos visto, se dan las condiciones adecuadas para que suceda; existen
valores especialmente relevantes para el derecho, éstos, que podemos
llamar cardinales, sirven de goznes sobre los que gira la experiencia
jurídica, son siete, a nuestro juicio (Puy Muñoz, 1967-1968).
El primero es la justicia, que entendemos como el valor jerár-
quicamente superior, razón de ser de todos los demás valores. A con-
tinuación, la libertad, la igualdad y el pluralismo, recogidos como
valores superiores en el artículo 1.1 de la Constitución Española de
1978 (Otero Parga, 1999). Finalmente y para completar la serie de siete,
reconocemos a la dignidad, la legalidad y la paz.

Entendemos que la justicia no es sólo un valor jurídico ex-
traordinariamente importante por estar presente en toda experien-
cia jurídica bilateral o unilateral, sino que es además el valor jurídico
más importante, tanto por su solidez y presencia en el mundo jurídi-
co, como por su carácter de organizador de todos los demás valores
jurídicos. Por eso, afirmamos que la “justicia valor” es el aglutinante
de todos los demás valores jurídicos, por ser la razón estimativa últi-
ma del derecho.
A continuación recogemos los valores de libertad, igualdad y
pluralismo, por este orden, porque es el que ha querido otorgarles el
constituyente español. Reconocemos desde luego la importancia de es-
tos tres valores, aunque no consideramos que necesariamente tenga
un carácter jerárquico pues preferimos la dignidad que, sin embargo,
hemos dejado para más adelante en la exposición que realizamos.
Obviando en este momento el aspecto puramente jerárquico,
recordemos que la libertad ha sido considerada desde siempre como
uno de los valores fundamentales que debía proteger el derecho. Pues
“la justificación ética del Derecho y del Estado radica en la defensa y
46
realización de una serie de derechos básicos considerados imprescin-

dibles y que no debe sacrificarse a otras instancias diferentes”. ¿Qué
otras instancias? Pues aquellas que se identifican con “derechos que se
centran en la afirmación y potenciación del valor libertad, entendida
ésta, ante todo y de manera fundamental, como libertad crítica, de con-
ciencia y de expresión, por un lado, y de acción personal y participación
social, por el otro” (Díaz, 1989: 147).
La libertad llegó a alcanzar tal predicamento en algunos mo-
mentos de la historia, sustancialmente en aquellos en los que fue valor
más escaso, que se entendió como “el principio aglutinante de la lu-
cha por los derechos humanos, hasta el punto de que durante mucho
tiempo la idea de libertad, en sus distintas formas y manifestaciones se
identificó con la idea de derechos humanos” (Pérez Luño, 1989: 282).
Nosotros entendemos que el valor libertad es uno de los valores
más radiantes y permanentes en la experiencia jurídica, y lo identifica-
mos con la capacidad de elegir siendo conscientes en cada caso de la
responsabilidad que implica la elección realizada.
La igualdad es el otro valor jurídico que muchos jurispruden-
tes, y nosotros también, consideramos cardinal (Segura Ortega, 1991).
Se trata, en efecto, de un valor que se ha manifestado como una aspira-
ción creciente que sirve de “acicate y conformación del sistema de los
derechos económicos, sociales y culturales” (Pérez Luño, 1989: 287).
Creemos que la igualdad como valor jurídico es buena, pero debe en-
tenderse siempre en relación con la desigualdad. De manera que ese
valor traducido en principio y de ahí derivado hacia la norma, debe
contemplar la igualdad ante la ley como derecho, y al mismo tiempo
debe respetar igualmente la necesidad de la sociedad actual de prote-

ger la diferencia como valor identificativo de la personalidad de cada
ser humano que por su propia esencia no puede ni debe ser homogénea.
La igualdad bien entendida debe convivir con la diferencia y en todo
caso debe situarse jerárquicamente por debajo de la justicia.
El pluralismo es otro valor jurídico fundamental en la sociedad
actual, con especial incidencia a partir del siglo xx, que responde a la
existencia de una sociedad que huye de la uniformidad. Una sociedad
formada por personas que precisan poder crearse a sí mismas de manera
propia e irrepetible. Para eso necesitan poder acceder a la formación
47
que elijan y precisen; tener capacidad de elegir aquello que quieren

aprender o desechar. Necesitan disfrutar de la posibilidad de obtener
una formación que les permita decidir quiénes quieren ser, para des-
pués poder comunicarlo a otros y obrar en consecuencia.
El pluralismo actual se traslada a todos los ámbitos de con-
vivencia de modo que impregna como valor toda la experiencia jurí-
dica a través de derechos, justicias, leyes y doctrinas que, lejos de ser
universales y únicas, tienden a ser plurales y opinativas. El valor del
pluralismo no suele presentarse sin embargo como uno de los típicos
dentro de aquéllos que deben proteger los derechos humanos. Creemos
que tal omisión no se debe a una opción real de prescindir del mismo,
sino a una práctica habitual de integrarlo y subsumirlo dentro de otros
valores como la libertad de conciencia, la libertad de educación, la li-
bertad de elección de circulación, la libertad de formación de partidos
políticos, la libertad de expresión, etc.
La legalidad es un valor muy apreciado por los positivistas;
tanto, que lo consideran el valor más importante del derecho. Esa im-
portancia la trasladan a los derechos humanos, de modo que acaban

convirtiéndola en el único fundamento de los mismos. De acuerdo con
su pensamiento, la legalidad sería la puerta de entrada que franquea el
paso al edificio de “lo jurídico”. Todo aquello que entre a través de esa
puerta será jurídico. Lo que no pueda pasar, por no estar directamente
establecido en una ley positiva del Estado, simplemente no lo será.
Nosotros opinamos que el valor legalidad es muy importante
dentro del derecho en general y de los derechos humanos, en parti-
cular, especialmente porque a través de su concurso se proporciona
fuerza, certeza y seguridad a los derechos. No obstante, creemos que
el valor legalidad está subordinado al valor justicia, pues de otro modo
se podría estar legitimando cualquier mandato con validez formal con
independencia del contenido material del mismo. Pero el valor lega-
lidad es intangible en el ámbito de la legalidad sancionatoria, o sea,
en el de la legalidad que recorta, expropia o anula derechos. Con esta
afirmación no contradecimos nuestra opinión iusnaturalista repetida-
mente manifestada, pues “la razón de ello es que el principio procesal
de legalidad penal es un principio de justicia natural” (Otero Parga y
Puy Muñoz, 2012: 272).
48
La paz a la que nos referimos al defenderla como valor jurídico

fundamentador de los derechos humanos es la que se identifica con la
tranquilidad y el orden (Agustín de Hipona, 425: 19.13.1). Mirado este
valor general desde el ámbito puramente jurídico, la paz consiste en el
valor que acredita la persona que procede cuidando de que ningún acto
propio altere gravemente la tranquilidad del orden jurídico (operativo,
judicial, normativo o doctrinal), establecido previamente en el grupo de
referencia. Algunos autores discuten si este valor de la paz es propiamen-
te jurídico. Nosotros consideramos que sí, porque es el valor que sirve de
base para la efectiva realización de todos los demás valores jurídicos.
Defendemos esta idea fundamentalmente por tres razones: 1.
Porque la situación de paz es la más valiosa y la preferible para el disfru-
te de los derechos; 2. Porque la situación de conflicto particular es valio-
sa, aunque menos que la paz general, para el disfrute de los derechos; y
3. Porque la situación de conflicto general (guerra, guerrilla, desórdenes
callejeros seguidos) es la menos valiosa de todas para el disfrute de los
derechos. Ciertamente, entre el ruido de las armas no se pueden oír las
palabras de las leyes, según enseñaron los antiguos. Y nosotros añadi-
mos: ni las palabras de las leyes ni las de los jueces ni las de los jurispru-
dentes… Ni siquiera pueden oírse las palabras de los embajadores que
buscan un armisticio hasta que no se aprovecha una tregua…
Hemos dejado el valor “dignidad” para el final porque lo consi-
deramos extremadamente importante. El valor, que junto con la justicia,
en realidad formando en cierto modo parte de ella, puede considerar-
se el valor fundamentador por excelencia, tanto del derecho como de
los derechos humanos. Tan es así que resulta muy difícil encontrar una
fundamentación ética de los derechos humanos en la que coincidan los

distintos operadores jurídicos, si exceptuamos, quizá, el valor dignidad.
Por eso, coincidimos con Pérez Luño (1989: 280) cuando afir-
ma que: “la dignidad humana supone el valor básico fundamentador de
los derechos humanos que tiende a explicitar y satisfacer las necesi-
dades de la persona en la esfera moral”. Y es que la dignidad humana
representa el núcleo axiológico de los derechos de la personalidad, nú-
cleo, que lejos de permanecer estático se muestra junto con la libertad
y la igualdad en permanente movimiento según los avatares de la rea-
lidad histórica (Pérez Luño, 2007: 232).
49
De la dignidad humana se derivan otros valores fundamenta-

dores del derecho como la seguridad o la autonomía; y también, des-
de luego, la libertad y la igualdad; de los que a su vez derivan tanto
valores civiles y políticos, en el caso de la libertad; y económicos,
sociales y culturales, en el caso de la igualdad (Fernández, 1984: 120).
La “dignidad valor” es la realidad espiritual que se materializa
en la actuación de una “persona actor” en un acontecimiento social de
dominio, que por su propia iniciativa y sin que nadie se lo mande, reco-
noce y cede a los otros individuos que intervienen en el negocio todo lo
que no se le puede negar a un ser humano cualquiera, sin degradarlo de
su condición humana a la condición de cosa, o sin destituirlo del puesto
que ocupa en la escala jerárquica social a otro inferior (Otero Parga y
Puy Muñoz, 2012: 262).
La adecuada comprensión de la dignidad exige contemplar-
la desde una doble vertiente: como dignidad ética y como dignidad
ontológica. La última es la que iguala a todos los seres humanos con
independencia de su actuación, por el simple hecho de ser los sujetos
superiores de la creación. Por su parte, la dignidad ética es la que dis-

tingue a cada ser humano en función de sus actitudes y del respeto
que haya podido conseguir, o por el contrario, que le haya permitido
despilfarrar. La dignidad ontológica, iguala; la ética, distingue. Ambas
facetas son imprescindibles para una correcta comprensión plena, así
de la igualdad como de la dignidad (Otero Parga, 2006: 32 ss.).
A pesar de que la dignidad parece ser hoy el valor fundamen-
tador más usualmente aceptado por la doctrina, es necesario recono-
cer que ni siquiera tiene alcance universal. Pues “toda fundamentación
tendrá inevitablemente carácter intra-sistemático y validez limitada
o particular. No es posible pensar en la validez totalmente abierta y
universal de una fundamentación” (Castro Cid de, 1993: 129). Por eso
quizá, algunos autores aducen que “la pretensión de fundamentar los
derechos humanos en el valor moral de la dignidad de la persona, sig-
nificaría una petición de principio, puesto que ‘decir que un ser humano
tiene derecho porque es persona es tanto como decir que tiene dere-
chos porque tiene derechos’” (Vernengo, 1989: 343).
Sea como fuere, y admitiendo que ningún valor tiene carácter
universal, parece un lugar común admitir que la dignidad se configura
50
hoy como uno de los ejes fundamentales y fundamentadores de los

derechos humanos, porque, con independencia de la forma en que cada
sociedad o cada autor entiendan dicho valor, lo cierto es que pertenece
a la naturaleza humana y se enraíza fuertemente en su ser. De manera
que aunque sea difícil de definir e igualar, aunque cambie con el tiempo,
el ser humano sabe lo que es digno y lo que no lo es. Quizá no por el
conocimiento estricto de lo que es la dignidad, pero sí por la certeza y
el reconocimiento de su antónimo, la indignidad.
Conclusión
La fundamentación axiológica de los derechos humanos es de carácter

moral. Es más, creemos que “el modo tradicional de justificar moral-
mente los derechos humanos, o más en general la idea de que todos
los seres humanos merecen respeto en cuanto tales, ha sido afirmar que
algunas de las propiedades que los caracterizan son suficiente fuente de
valor como para producir ese resultado” (Rodríguez-Toubes, 1995: 242).
Esta fundamentación puede ser objeto de matizaciones como las
demás. Una de ellas refiere que aunque la existencia de los valores es in-
cuestionable, ya no parece tan claro que de los mismos puedan derivarse
unos derechos. De modo que, aun admitiendo que todo derecho protege
un valor, lo cierto es que “tales derechos se originan en las normas jurí-
dicas que los confiere al sujeto, por lo que en realidad no nacen del valor
sino con ocasión del valor”. Y “más bien podría afirmarse que la existen-
cia de los valores lo que origina es el deber del legislador de dictar nor-
mas adecuadas para su protección, o dicho de modo más general, el deber
de crear, a través del ordenamiento jurídico, las condiciones idóneas para
una plena realización de los valores” (Fernández Galiano, 1993: 446).

Por tanto, fundamentar un derecho es decir que el contrato,
la sentencia, la ley o la doctrina que lo declara y provee de acciones
procesales hacen algo que los individuos del grupo estiman valioso, o
que considerarían inválido, perjudicial o reprobable que no lo hicieran.
Por tanto, no es verdad que los valores no sean derechos hasta que no
se positivizan como tales por leyes estatales. Pero, aunque lo fuera, esa
afirmación no lastimaría, a nuestro juicio, la fundamentación axiológi-
ca o iusnaturalista de los derechos humanos; es decir, la que enseña o
propone que los derechos existen con independencia de las leyes que
51
los reconozcan. ¿Podría objetarse a esta afirmación que para entender-

la o justificarla hay que hacer un ejercicio de fe, un acto de creer en lo
que se ve?, es posible, quizá sea preciso creer en lo que no se ve pero sí
se siente.
En relación con los derechos, la experiencia histórica ha demos-
trado en múltiples ocasiones que la razón del respeto por los derechos
contenidos en las normas legales escritas no es única ni principalmente
el miedo al castigo, sino la convicción de que su realización es de justi-
cia. Es que la fuerza que tiene la convicción de lo que se siente, obrando
en lo que se estima justo y bueno, es a veces mucho más fuerte que la
convicción del temor que suscita el desacato a las leyes.
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55
La dignidad desde la perspectiva de los tribunales

constitucionales y el sistema interamericano
de derechos humanos
FeliPe alFredo Fuentes Barrera*
Sumario
I. Los fundamentos de la dignidad humana y II. La interpretación

judicial (interamericana y constitucional) de la dignidad humana.
Introducción
La concepción de los derechos humanos ocupa un lugar central en el

discurso de la teoría jurídica por sus implicaciones al momento de tute-
la y protección por parte de los operadores jurídicos, primordialmente
en sede jurisdiccional; de entrada, la positivación es una posibilidad
en las democracias constitucionales nacientes al colocar a la persona
humana como punto de partida de la función estatal.
El vuelco de la persona como centro de imputación de dere-
chos y obligaciones no deja de ser controversial a la luz de los derechos
* Magistrado de Circuito desde el 2000. Cuenta con estudios de maestría

y especialización judicial por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se
ha desempeñado en la Administración Pública como secretario y juez de
Distrito (ratificado) mediante examen de oposición; ha sido docente en la
Universidad de Xalapa, Universidad de Guadalajara y en la Universidad
Autónoma del Estado de México.
57
humanos, en cuanto queda latente la titularidad respecto a las ficciones

jurídicas; pero, si se analiza desde un enfoque filosófico y antropológi-
co, el carácter definitorio que singulariza a la persona como titular de
derechos es un rasgo de su dignidad humana.
Así, al dialogar sobre la dignidad humana se releva la idea
de otros constructos jurídicos (igualdad, ética pública, fuerza de los
derechos) porque la vinculación a la persona identifica a una categoría
específica, esto es, al ser humano, cuya naturaleza delimita al resto de
las relaciones jurídicas.
Este trabajo tiene como propósito determinar cuáles son las
líneas argumentativas que han trazado los tribunales de corte consti-
tucional y regional sobre la dignidad humana; el núcleo problemático
se localiza en la aplicación de un concepto vago, que justamente con-
duce a su análisis como presupuesto, principio o criterio hermenéutico.
A partir de lo cual, surge la siguiente interrogante: ¿Cómo interpretan
los jueces constitucionales o regionales la dignidad humana?
Al considerar que la dignidad humana es una condición inheren-
te a la persona conforme a su naturaleza intrínseca y extrínseca, se

plantea como objetivo partir de la base de que este término requiere
evaluarse desde un nivel sintáctico, dogmático y pragmático (Robles,
2013);1 aunado a ello, importa asociar las concepciones metodológicas
y epistémicas que sirven de fundamento al momento de determinar su
significado.
I. Los fundamentos de la dignidad humana
El punto de inicio se encuentra en el ámbito conceptual de la dignidad

humana, de tal suerte que para fijar los rasgos que la definen es pre-
ciso partir de la construcción etimológica y semántica de la palabra
dignidad como referente inicial de los usos de este vocablo: proviene
de la raíz latina dignìtas, atis, en un primer momento, vinculado a la
cualidad de digno; en tanto, la voz digno significa: “que merece, que
tiene derecho a (premio o castigo): latín dignus ‘digno’” (Gómez de
Silva, 1998: 225).
1
Corresponde al análisis conceptual, interpretativo y de aplicación.
58
El Diccionario del uso del español define la dignidad como: “Cua-

lidad de digno. Cualidad de las personas por las que son sensibles a las
ofensas, desprecios, humillaciones o faltas de consideración” (Moliner,
2007: 1042). Por su parte, en el Diccionario de la lengua española se le
atribuyen los siguientes usos:
1. f. Cualidad de digno. 2. Excelencia, realce. 3. Gravedad y decoro

de las personas en la manera de comportarse. 4. Cargo o empleo
honorífico y de autoridad. 5. En las catedrales y colegiatas, prebenda
que corresponde a un oficio honorífico y preeminente, como el dea-
nato, el arcedianato, etc. 6. Persona que posee una de estas preben-
das. U. t. c. m. 7. Prebenda del arzobispo u obispo. Las rentas de la
dignidad. 8. En las órdenes militares de caballería, cargo de maestre,
La dignidad desde la perspectiva de los tribunales constitucionales y el sistema interamericano de derechos humanos
trece, comendador mayor, clavero, etc.
Este primer acercamiento ofrece una aproximación conceptual a

la palabra dignidad que admite un primer uso referente al mérito de la
persona, un modo de comportamiento; al mismo tiempo, corresponde
a una distinción entre otros entes. En un segundo orden, adquirió un
diferente sentido en el iusnaturalismo cristiano, como se advierte en el
Diccionario de filosofía:
lat. Dignitatas; ital. Degnità. Así tradujeron los escolásticos, siguien-

do el ejemplo de Boecio, la palabra axioma (cf., por ejemplo, Santo
Tomás, In. Met., III, 5, 390). Vico también conservó la palabra, y
sus “D.” expuestas en la parte de la Scienza Nuova (trad. esp.: Ciencia
Nueva, México, FCE, 1941), que intituló “De los elementos”, consti-
tuyen los fundamentos de su obra. “Propongamos ahora aquí –dice–
los siguientes axiomas o D. tanto filosóficos como filológicos, unas
cuantas preguntas razonables y discretas, así como por el cuerpo ani-
mado corre la sangre, deben correr y animar esta Ciencia por dentro,
en todo lo que razona acerca de la común naturaleza de las naciones
(Abbagnano, 2004: 305).
En la filosofía cristiana, la palabra dignidad se asoció al vocablo

axioma que era correspondiente a valor. Por último, en el plano jurí-
59
dico no se advierte una notable diferencia en el significado, tomando

en cuenta que al hablarse de dignidad de la persona humana se quiere
significar la excelencia que ésta posee en razón de su propia naturaleza
(Diccionario jurídico mexicano, 2000).
Derivado de lo anterior, se anticipa que esta aproximación a ni-
vel semántico no ofrece una respuesta que de forma suficiente exprese
su contenido; lo cual obedece a que su configuración no aclara a qué se
refiere cuando se habla de dignidad humana; por lo que es preciso bus-
car un sustento de las implicaciones del término en el ámbito filosófico.
A razón de ello, el término dignidad humana de suyo genera
una ambivalencia, a partir de su propia construcción lingüística: la dig-
nidad y lo humano, que no conlleva a una práctica social, sino a un
auténtico constructo intelectual cuyas implicaciones en lenguaje con-
ducen a elevarse a un ámbito valorativo o reflexivo; como señala Levi-
nas (2005: 17), “parecen distinguirse, por una parte, la realidad dada a
la receptividad y, por otra, la realidad dada a la significación que ésta
puede revestir”.
Estas implicaciones representan la forma en que pueda abor-

darse el tema desde la perspectiva del sujeto frente al objeto del co-
nocimiento, es decir, el análisis de la dignidad desde una perspectiva
del idealismo y realismo. Bajo estas dos acepciones, llegaremos a su
concepción normativa y cómo puede y debe emplearse dentro del sis-
tema jurídico.
En el ámbito de la decisión judicial representa un tema de primer
orden, en la medida de que los juzgadores pueden enfrentarse a diversas
perspectivas para abordar un mismo término. Así, la ausencia de una
definición de la dignidad humana parece conducir a la búsqueda de un
convencionalismo a partir de los estudios propuestos por Arena (2014:
64).2 Pero, lo propio de una categoría es que no necesariamente admite
asignar un sentido desde un aspecto literal o común, porque puede estar
imbuido de creencias; por lo que, como alternativa, es preciso retomar la
fundamentación filosófica.
2
De manera preliminar, “se sostiene que nos encontramos frente a una con-
vención cuando las acciones y actitudes encajan de tal modo que forman un
acuerdo”.
60
La concepción filosófica de la dignidad humana
El segundo estadio se encuentra en cómo la dignidad humana se ha

estudiado desde la dogmática y qué significado se le atribuye. Inicial-
mente, ésta no se presenta como un concepto nuevo, en realidad se
encuentra imbíbita en la propia conceptualización de la persona.
Así, el punto de partida lo constituye la persona humana que
sustenta el núcleo esencial de la dignidad. En la cuna del pensamien-
to occidental se consideraba que: si “el acto del hombre es la activi-
dad del alma según la razón” (Aristóteles, 2004a: 11), es claro que el
rasgo definitorio es la naturaleza racional del ser humano; porque
“En el nombre de la persona está incluida directamente la natura-
leza; pues persona es la sustancia individual de naturaleza racional”
(Aquino, 2001).
La fundamentación de la persona desde su naturaleza racional
singulariza sus elementos: entendimiento y voluntad que concurren en
la realización de su plenitud, en cuanto le procura para actuar adecua-
damente en sociedad, en función de que “el hombre es por naturaleza
un animal político” (Aristóteles, 2004b: 211). Escribe Platas Pacheco
(2003: 80):
el hombre es de naturaleza sensible y racional. Cada uno de los dos

principios está en cierto modo contenido o dependiendo del otro. La
naturaleza racional del hombre radica precisamente en que su cono-
cimiento, a diferencia del de los ángeles y los animales, no es sensible,
como el de los segundos, sino también intelectual, y en esta medida
puede conocer todas las cosas y quererlas todas. Por esto último, el
hombre es dueño de sí mismo y de la realidad que lo rodea.
Conforme a lo expuesto, el ser humano ocupa un lugar en la

naturaleza, pero en cuanto está dotado de razón es superior frente a
otros seres vivos, pues “hemos de creer que también para los adultos
ha proveído en forma semejante la naturaleza, y que las plantas existen
por causa de los animales y los demás animales por causa del hombre”
(Aristóteles, 2004b: 219); de los cuales se sirve de modo racional, por-
que “lo propio del hombre con respecto a los demás animales es que
61
él solo tiene la percepción de lo bueno y de lo malo, de lo justo de lo

injusto de otras cualidades semejantes” (Aristóteles, 2004b: 219).
Partiendo de esta base, se presenta de modo inescindible la dig-
nidad de la persona humana como una condición sin la cual puede en-
tenderse y comprenderse la amplitud y contemplación del ser humano.
Desde esta vertiente, un primer acercamiento se encuentra en el célebre
“Discurso sobre la dignidad del hombre” (Pico della Mirandola, 2010),3
3
La parte conducente dice: “Ya el sumo Padre, Dios arquitecto, había cons-
truido con leyes de arcana sabiduría esta mansión mundana que vemos, augus-
tísimo templo de la divinidad; había embellecido la región supraceleste con
inteligencia, avivado los etéreos globos con almas eternas, poblado con una
turba de animales de toda especie las partes viles y fermentantes del mundo
inferior, pero, consumada la obra, deseaba el Artífice que hubiese alguien que
comprendiese la razón de una obra tan grande, amara su belleza y amara
la vastedad inmensa. Por ello, cumplido ya todo (como Moisés y Timeo lo
testimonian) pensó por último en producir al hombre. Entre los arquetipos,
sin embargo, no quedaban ninguno sobre el cual moldear la nueva criatura ni
ninguno de los tesoros para conceder en herencia al nuevo hijo, ni sitio alguno
en todo el mundo en donde residiese este contemplador del universo. Todo
estaba distribuido y lleno en los sumos, en los medios y en los ínfimos grados.
Mas no hubiera sido digno de la potestad paterna, aun casi exhausta, decaer
en su última creación; ni de su sabiduría, permanecer indecisa en una obra
necesaria por falta de proyecto; ni de su benéfico amor que aquel que estaba
destinado a elogiar la munificencia divina en los otros estuviese constreñido
a lamentarla en sí mismo.
Establecido por lo tanto el óptimo artífice que aquel a quien no po-
día dotar de nada propio le fuese común todo cuanto le había sido dado se-
paradamente a los otros. Tomó por consiguiente al hombre así construido,
obra de naturaleza indefinida, y habiéndolo puesto en el centro del mundo,
le habló de esta manera:
Oh Adán, no te he dado ni un lugar determinado, ni un aspecto propio, ni

una prerrogativa peculiar con el fin de que poseas el lugar, el aspecto y la
prerrogativa que conscientemente elijas y que de acuerdo con tu intención
obtengas y conserves. La naturaleza definida de los otros seres está constre-
ñida por las precisas leyes por mí prescritas. Tú, en cambio, no constreñido
por estrechez alguna te la determinarás según el arbitrio a cuyo poder te he
consignado. Te he expuesto en el centro del mundo para que más cómoda-
mente observes cuanto en él existe. No te he hecho ni celeste ni terreno, ni
mortal ni inmortal, con el fin de que tú, como árbitro y soberano artífice de
ti mismo, te informases y plasmases en la obra que prefirieses. Podrás dege-
nerar en los seres inferiores que son las bestias, podrás degenerarte, según tu
ánimo, en las realidades superiores que son divinas.
62
la idea central se localiza en la libertad del ser humano para tomar, de

manera conveniente, las cosas que le son necesarias, la cual no está
sujeta a más límites que la recta razón y la igualdad. Es esta libertad lo
que diferencia al hombre de otros seres en la naturaleza, en cuanto que,
como ser pensante, autónomo y social se adscribe a la libertad como
parte del significado de su autodeterminación.
Ahora bien, entrado el siglo XVIII, denominado Siglo de las
Luces, surgen nuevos enfoques de carácter epistémico, primordialmen-
te del racionalismo y criticismo, como métodos que sitúan a la razón
como punto central de la explicación de los fenómenos, en franca opo-
sición a las corrientes filosóficas del empirismo.
El movimiento del criticismo kantiano fue el paradigma en el
pensamiento moderno, pues se dedica a abordar el problema de la va-
lidez del conocimiento. En el prólogo de su obra maestra sostiene que:
“La razón humana tiene, en una especie de sus conocimientos, el des-
tino de verse acosada por cuestiones que no puede apartar, pues le son
propuestas por la naturaleza de la razón misma, pero a las que tampoco
puede contestar, porque superan las facultades de la razón humana”
(Kant, 2008: 5).
Tras la tesis en la que sienta las bases del conocimiento cien-
tífico, el filósofo de Königsberg posteriormente dedica sus esfuerzos al
estudio del deber; en la Fundamentación de la metafísica de las costumbres,
hayamos una gran influencia de la razón en los temas morales, de he-
cho parte de la consideración que: “Sólo un ser racional posee la facul-
tad de obrar por la representación de las leyes, esto es, por principios:
posee una voluntad” (Kant, 2013: 36).
El argumento básico de este pensador alemán se sitúa en la
búsqueda de principios que rigen el comportamiento humano, en cuan-
to ser dotado de razón que puede elegir libremente entre aquello que es
correcto en relación con la naturaleza. La voluntad es objetiva –señala
el filósofo–, es un mandato que proviene de la razón y, a su vez, en un
modo imperativo; es decir, “todos los imperativos mandan, ya hipo-
tética, ya categóricamente” (Kant, 2013: 37); el significado que kant
otorga a estas máximas se manifiestan en el sentido que: “si la acción
es buena sólo como medio para alguna otra cosa, entonces es el im-
perativo hipotético; pero si la acción es representada como buena en sí,
63
esto es, como necesaria en una voluntad conforme en sí con la razón,

como un principio de tal voluntad, entonces es el imperativo categóri-
co” (Kant, 2013: 37).
La forma en la que el filósofo distingue los imperativos radica
principalmente en que el principio “hipotético” pretende lograr un pro-
pósito posible o real; en tanto, aquel principio categórico no precede de
una condición sino que se admite como necesaria en sí mismo. En este
sentido, el principio moral del imperativo categórico se fórmula en Kant
de la siguiente manera: “obra sólo según una máxima tal que puedas
querer al mismo tiempo que se torne ley universal” (Kant, 2013: 43).
Ahora, la universalidad puede interpretarse en aquel impera-
tivo categórico que es conforme con la naturaleza; a partir de lo cual,
la voluntad, como acto racional, no se sustrae de las leyes naturales,
consecuentemente: “La voluntad es pensada como una facultad de
determinarse uno a sí mismo a obrar conforme a la representación
de ciertas leyes” (Kant, 2013: 47), a esto añade el fin y el medio.
Sin embargo, el acto racional, que es conforme a las leyes de
la naturaleza, se dirige a considerar a sus semejantes como fin en sí

mismos, de lo que se desprende el imperativo práctico: “obra de tal
modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona
de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca sola-
mente como un medio” (Kant, 2013: 49); es decir, la persona merece un
mismo comportamiento respecto de otros, por identidad natural.
Es aquí donde se encuentra la principal contribución de Kant
al predicar el fin en sí mismo, porque si la persona tiene como propó-
sito fijarse fines como actos libres de voluntad, éstos deben guiarse
conforme a la razón, que implica tratar a sus iguales en cuanto seres
racionales; en tanto, no tienen como mérito un valor susceptible de
cuantificación, por eso no son objetos.
La tesis primordial para el filósofo se sustenta en que: “En el
reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad. Aquello que
tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo
que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada
equivalente, eso tiene una dignidad” (Kant, 2013: 53).
Este razonamiento es una de las bases de la Fundamentación
de la metafísica de las costumbres, ya que aquí se puede observar que la
64
humanidad que señala el filósofo de manera contextual en el ámbito de

la naturaleza del ser humano en cuanto único ser dotado de razón, le
permite actuar de la misma forma en la que se propusiese ser contem-
plado, esto es, ser racional capaz de tomar lo mejor para cumplir con el
deber de respeto hacia sus semejantes; así:
solamente la dignidad del hombre, como naturaleza racional, sin

considerar ningún otro fin o provecho a conseguir por ella, esto es,
sólo el respeto por una mera idea, debe servir, sin embargo, de im-
prescindible precepto de voluntad, y precisamente en esta indepen-
dencia, que desliga la máxima de todos resortes semejantes, consiste
su sublimidad y hace a todo sujeto racional digno de ser miembro
legislador en el reino de los fines, pues de otro modo tendría que
representarse solamente como sometido a la ley natural de sus nece-
sidades (Kant, 2013: 56).
Se llega a esta conclusión porque precisamente la dignidad hu-

mana –en la concepción del filósofo– se basa en el elemento que constitu-
ye el fundamento para la actuación moral del ser humano: la autonomía.
“El principio de la autonomía es, pues, no elegir de otro modo sino de
éste: que las máximas de la elección, en el querer mismo, sean al mismo
tiempo incluidas como ley universal” (Kant, 2013: 57). Entonces, la dig-
nidad es propia de la persona humana, porque el mérito parte del lugar
que ocupa como ser intelectivo en la naturaleza; es decir, es superior
frente a otros seres pero no ante sus semejantes, en cuanto es el mismo
con el otro. A partir de ello, la nota característica de la dignidad huma-
na se vincula con aquello que le es debido a la persona conforme a su
naturaleza, pues como afirma Ricoeur “algo se le debe al ser humano
por el mero hecho de que es humano” (citado en Koninck, 2006: 28).
Encierra de este modo, un deber de todo ente racional el del
respeto absoluto a la persona; con ello, no sería fácil asociar a la digni-
dad humana sobre un conjunto de derechos, antes bien, se encuentra
en el reconocimiento de su condición, ese “deseo de reconocimiento
recíproco nunca se ha manifestado tanto como hoy, cuando tantos in-
dividuos y pueblos sienten el desprecio o la indiferencia como una
vulneración de su propia libertad” (Koninck, 2006: 39).
65
Esta presencia se manifiesta en la naturaleza, en cuanto ser

racional el hombre es por lo que es: “el hombre se singulariza por una
doble capacidad de romper con la naturaleza. Solamente él conoce este
universo que lo engulle, y solamente él lo transforma, el menos equi-
pado y el menos poderoso de todos los grandes animales” (Mounier,
2005: 27); luego, “Como individuo, cada hombre es único, pero también
semejante a los otros” (Supiot, 2012: 44).
Finalmente, la dignidad humana también puede admitir
perspectivas de reflexión; Dworkin (2014: 252-271) propone un con-
cepto interpretativo de ésta que se sustenta en dos principios: el au-
torespeto y la autenticidad; es decir, está orientada en enfocar la mirada
al interior de la persona, bajo el primer principio, cada persona debe
aceptar la importancia de su propia existencia; en el ámbito del se-
gundo, la persona debe generar y fortalecer una identidad o estilo de
vida propia.
Desde esta vertiente, una mirada introspectiva que proyecte
el ser y deber ser no queda descartado del entendimiento y proyección
de la dignidad humana, considerando que los seres racionales tienen

obligaciones antes que derechos frente al otro, al que se sitúa en el
punto de partida, y esta obligación es el de respeto a su propia esencia;
así, el carácter personal de la dignidad humana es coherente desde la
perspectiva de los derechos humanos, en la que se antepone el deber
frente a los derechos.
Sin embargo, este bosquejo no agota las cuestiones teóricas de
la dignidad humana porque se trata de un tema multidisciplinar, cu-
yas valoraciones epistémicas dan respuestas válidas sobre este término
que no es propio de la ciencia jurídica; así, como afirma Fernández
(2011: 375), en el estudio se debate en torno a los planteamientos sobre
la relación entre naturaleza y dignidad humana que podrán arrojar luz
sobre cómo concebimos los derechos humanos, es decir, ¿en qué medi-
da es posible y útil la plasmación jurídica de la concepción naturalista
de la dignidad humana en el contexto de los derechos humanos?
En definitiva, actualmente el análisis de la dignidad humana
afronta nuevos derroteros que requieren de enfoques de conocimiento
más allá de la valoración filosófica-jurídica e imponen el deber a los
juristas de encontrar nuevas directrices en el campo práctico.
66
El carácter normativo de la dignidad humana
En el lenguaje de los juristas, la búsqueda de un significado de la digni-

dad humana y su contenido esencial forma parte del fundamento de los
derechos humanos. Estos análisis son de la mayor utilidad en la acade-
mia, y para la formación y comparación de la jurisprudencia nacional y
regional. Actualmente, es común que en la sentencia de los tribunales
constitucionales se incluya, en la argumentación, la cuestión de la dig-
nidad humana, a razón de ello, es preciso que se consideren tres posi-
bilidades de conocimiento en torno a este término: como presupuesto,
hecho-valor y criterio hermenéutico.
En este sentido se retoma la difundida discusión sobre la morali-
dad del derecho, como lo sostiene Atienza (2012: 59), existen problemas
complejos a los que se enfrenta el juzgador, por ejemplo: “¿Qué criterios
morales pueden usarse para valorar moralmente el derecho?, ¿Cómo
deben resolverse los conflictos que puedan surgir entre obligaciones
jurídicas y obligaciones morales?”. Llevado esto al tema central, es evi-
dente que el acto decisorio que impone dotar de un sentido y contenido
a la dignidad humana en los casos jurídicos, coloca al juzgador en la
concreción de la finalidad de todo sistema jurídico: la justicia.
Inicialmente, la propia idea de los derechos humanos también
es problemática, no sólo a nivel conceptual sino desde su contenido
o catálogo e inevitablemente de su garantía judicial, lo cual obedece
a una gran variedad de concepciones o teorías del derecho (Escobar,
2005: 21); aunado a esto el sistema político de cada Estado y la propia
formación del juzgador que atañe a su análisis en términos de legalidad
y legitimidad.
A partir de lo anterior, surgen varios cuestionamientos: ¿cuál
es el contenido jurídico de la dignidad humana (si esto es posible)? o
¿cómo entienden los jueces la dignidad humana (criterio de valoración
y prescripción jurídica)?, desde mi perspectiva, puede partirse desde un
doble examen: nivel legislativo y ámbito de aplicación; pero sostengo
que no es posible conceptualizar jurídicamente la dignidad humana,
antes bien, se puede acercar a precisar cómo se manifiesta en el dere-
cho, pero además, ¿qué derecho? Siguiendo a Dworkin (2008: 16): “es
importante los distintos modos en que los jueces deciden sus casos,
67
así como también lo que creen que es el derecho, y cuando no están

de acuerdo con el mismo, es importante saber qué tipo de desacuerdo
tienen”.
Uno de los estudios, desde esta vertiente, lo realiza Maihofer
(2008: 45), quien afirma: “si la dignidad que corresponde al hombre
como personalidad ha de ser igual para todos, cada personalidad, em-
pero, no es igual a las otras; en cambio, si la dignidad que corresponde
al hombre en cuanto hombre tuviese que ser la misma para todos, cada
hombre seguirá siendo igual a los demás”.
Es una fórmula que considera al hombre como ser racional
superior en la naturaleza frente a otros seres, pero en alteridad4 con sus
semejantes (Abbagnano, 2004), de modo que se presenta al hombre en
cuanto a su individualidad pero también, en su sociabilidad. Por ello,
el carácter normativo de la dignidad humana –en el autor– parte de la
individualidad del hombre, de tal modo que la regulación de su actua-
ción debe pensarse como un cometido en sí mismo respecto de todas
sus manifestaciones; por lo que:
Estado de Derecho, Estado Social y democracia tienen su sentido úl-

timo y fin superior, no en el Estado instituido por tales vías y con esos
medios, sino en la creación de aquellas condiciones de preservación y
desarrollo que son irrenunciables, en nuestro entendimiento actual,
para una digna existencia del hombre, libre de sometimiento y ex-
plotación, de temor y desamparo (Maihofer, 2008: 45).
Entonces, resulta coincidente, de acuerdo con Platas Pacheco

(2003), que la dignidad humana es una entidad absoluta e inamovible que
debe observarse desde el ámbito de lo jurídico, por tanto, el hecho de que la
norma se adecue a un contexto social determinado, no autoriza al órga-
no estatal la transformación del ser de la persona humana, en cuanto el
derecho no puede modificar lo que por naturaleza le está vedado.
Conforme a los citados estudios, desde el aspecto normativo, la
dignidad humana se encuentra como presupuesto o criterio que fija un
4
Consiste en: “El ser otro, el colocarse o constituirse como otro”.
68
límite a la función estatal que no requiere de una configuración textual;

sin embargo, el carácter histórico de la humanidad ha propiciado que
se eleve a una prescripción legal, a partir de lo cual se busca fijar esos
límites que el Estado no puede ni debe rebasar. En efecto, toda la ac-
tuación del derecho que pretende regular la vida societaria encuentra
como principio y fin a la persona humana, esto es, como afirma el Aqui-
nate, “la ley tiene como objeto la felicidad del ser humano” (Aquino,
2001: 5).
Así, el carácter normativo de la dignidad humana pertenece a un
hecho social que la dota de significado, de tal manera que se impone un re-
forzamiento al carácter moral del ser humano, mediante reglas o mandatos
prohibitivos u omisivos; en concordancia con la pregunta que se planeta
Finnis (2000: 294): “¿habría necesidad de autoridad jurídica y de regula-
ción en un mundo donde no hubiese desobediencia ni, por tanto, necesidad
de sanciones?” Me parece un juicio complejo cuya solución a nuestro
sentido común, se basa en un proceso de juridicidad.
Con puntual precisión ejemplifica Pogge (2009: 61): “en la me-
dida en que no es permisible para los ciudadanos asesinar a gente ino-
cente para favorecer nuestros propios intereses, tampoco es permisible
para nuestro gobierno que haga lo mismo en nuestro nombre”. Esta
visión humanista y política de la legitimidad coloca en el centro de la
discusión teórica que la dignidad humana no admite una interpretación
convencional, casuística o conforme a una determinada ideología polí-
tica, importa elevar a su máximo nivel a la persona humana y es preci-
samente en la justicia donde encuentra el sendero de su protección.
De acuerdo con lo anterior, la positivación de la dignidad hu-
mana es correlativa a la de los derechos humanos; sin desconocer los
textos anteriores, el carácter decisivo que asumió la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en la CLXXXIII sesión plenaria el 10
de diciembre de 1948, justificó el carácter normativo de los derechos
humanos en el preámbulo del documento, en el que se manifestó: “Con-
siderando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la
Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y
el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres
y mujeres” (DUDH, 1948).
69
La dignidad humana se inscribe como elemento imprescindi-

ble que articula los derechos humanos enunciados en la Declaración,
lo cual tiene como referente el carácter histórico que enmarcó la ne-
gación de la persona; el reconocimiento del ser humano en la organi-
zación estatal es ahora el tema de la discusión jurídica que proyecta la
consolidación de un nuevo sistema político que asegure la convivencia
social, cimentado en el respeto a la persona humana.
El lenguaje tutelador de la persona irradió en el discurso jurí-
dico del hemisferio encaminado a la plenitud de la persona humana, y a
partir de la debida consideración a su esencia; de modo que en la región,
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre jus-
tifica en el Preámbulo que: “Todos los hombres nacen libres e iguales
en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón
y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”
(DADDH, 1948).
Una parte relevante en el instrumento de referencia deriva en
que la dignidad se sitúa en el entendimiento de la convivencia social,
a partir del deber de respeto del ser humano hacia sus semejantes; la
citada Declaración reconoce que: “El cumplimiento del deber de cada
uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran
correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los
derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad
de esa libertad” (DADDH, 1948). De ahí que la positivación de la dignidad
humana deriva del estado de naturaleza a la propia idea de una fuerza
vinculante en las relaciones entre la manifestación del poder y el indi-
viduo, así como entre éstos.
Sin duda, la justificación normativa de la dignidad humana la
expresa sólidamente Ernst Bloch (citado en Maihofer, 2008: 2) para
quien “una adhesión sin reservas a la dignidad humana como norma con
arreglo a la cual deben medir su validez todo ordenamiento social y toda
Constitución estatal”.
En el ámbito interno, la dignidad humana ha tenido una con-
figuración en el ordenamiento constitucional que puede presentarse
como un derecho, un principio o una garantía. La Ley Fundamental de
la República Federal de Alemania (1949) es una manifestación amplia
de la voluntad del constituyente, al prescribir que: “1) La dignidad del
70
hombre es inviolable. Es deber de todos los poderes públicos respe-

tarla y protegerla” (Maihofer, 2008: 3); el citado autor entiende que
la garantía de la dignidad humana en el texto constitucional alemán,
ocupa la calidad de una norma fundamental y de una norma básica del
ordenamiento jurídico.
Por otra parte, el artículo 10.1 de la Constitución española se-
ñala que: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley
y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la
paz social” (CE, 1978). Así, en el ordenamiento español, la dignidad hu-
mana tiene una característica de principio constitucional que informa a
todo el sistema político, desde la construcción de la organización polí-
tica, el sistema normativo y la función estatal; además, como garantía,
es oponible a los órganos del Estado, lo cual se complementa con el
párrafo 2, del citado artículo, al precisar que los derechos y libertades
se interpretarán conforme a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y los instrumentos ratificados por España. En tanto, la Cons-
titución Política de Colombia (1991) expresa en su artículo 1 que:
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de

república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respecto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Desde la constitución colombiana, la dignidad humana cumple

un papel de directiva en el modelo de tipo de Estado, cuya actuación de
la organización estatal ha de orientar a la consecución de los fines de la
persona humana; por ello, este principio resulta oponible tanto al Esta-
do como a los particulares, en la medida que se sitúa en el principio de
solidaridad y como exigencia del interés general, de tal manera que es
la base fundamental que informa el modelo de Estado.
Ahora bien, en el texto de la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos, la referencia a la dignidad humana se loca-
liza en los artículos 1, último párrafo; 2, apartado A, fracción II; 3,
fracción II, inciso c); y 25, párrafo primero (CPEUM, 1917); en primer
71
lugar, la dignidad humana se asocia al respeto de la persona humana,

como principio del ordenamiento constitucional encaminado a eli-
minar los tratos discriminatorios que atenten contra la esencia del
ser humano.
En segundo lugar, la palabra dignidad humana se vincula de
manera concreta a las reglas que han de observar los sistemas normati-
vos internos, específicamente en la protección de la mujer en las comu-
nidades originarias. También, se relaciona con la educación, ya que éste
es el vehículo para que la enseñanza se oriente al respeto de la dignidad
de la persona. Finalmente, de acuerdo con la acepción del artículo 25
constitucional, la actividad económica del Estado (rectoría) debe estar
encaminada a la búsqueda del bienestar y dignidad de la persona.
Por lo anterior, una interpretación contextual del ordena-
miento constitucional en México puede aportar, como dato relevante,
que la concepción de la dignidad humana en el texto constitucional
adquiere el matiz de un principio que permea en todo el sistema jurí-
dico, al sustentarse sobre el principio pro persona. Esto se determina
como criterio hermenéutico para la solución de los casos jurídicos,

aunado a la cláusula que se impone en el párrafo tercero del artículo
1 constitucional, respecto de la obligación a cargo de las autoridades
para promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos,
de acuerdo con los principios de: universalidad, interdependencia, in-
divisibilidad y progresividad.
Cabe señalar que desde la bioética, la dignidad se torna en un
límite en los estudios de la estructura molecular del ser humano, de
hecho, en el preámbulo de la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos se prescribe que:
Las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones

abren inmensas perspectivas de mejoramiento de la salud de los indi-
viduos y de toda la humanidad, pero destacando que deben al mismo
tiempo respetar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos de
la persona humana, así como la prohibición de toda forma de discri-
minación fundada en las características genéticas (DUGHDH, 1997).
Es así como la ciencia y la tecnología ponen a la sazón el tema

de la dignidad humana, llevada al punto de los límites de esos campos
72
disciplinares al encontrarse de por medio el ser humano. Sobre esta

base, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos
apunta en la misma dirección, al determinar como criterio filosófico
que la identidad de una persona comprende dimensiones biológicas,
psicológicas, sociales, culturales y espirituales (DUBDH, 2005); de esta
manera, la Declaración promueve el respeto de la dignidad humana y
protege los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los
seres humanos y las libertades fundamentales, de conformidad con el
derecho internacional relativo a los derechos humanos (DUBDH, 2005).
Como se observa, la dignidad humana admite un significado en
torno al cual se protege no solamente la individualidad de la persona,
también sus procesos de socialización, desarrollo y progreso que im-
pactan y propenden a la transformación.
II. La interpretación judicial (interamericana y constitucional) de la
dignidad humana
La última parte es la relativa a la decisión judicial, por ello se propone

indagar de qué manera los jueces aplican la dignidad humana a la solu-
ción de los problemas jurídicos, cómo interpretan su contenido y cuál
es su funcionalidad en el sistema de los derechos humanos. En primer
término, se parte de la revisión de algunos casos resueltos por el Tri-
bunal Constitucional Español en los que se ha referido el tema de la
dignidad humana; enseguida se estudian algunas resoluciones de otros
ámbitos internos y de la Corte Interamericana.
El Tribunal Constitucional de España precisa su línea ar-
gumentativa desde la concepción axiológica de la Constitución, de
manera que ubica la vida y la dignidad como valores supremos del
ordenamiento; no obstante, la dignidad de la persona se considera
como presupuesto de los derechos fundamentales, en ese sentido, sos-
tiene lo siguiente:
[El] el derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble signi-

ficación física y moral por el art. 15 de la Constitución, es la proyec-
ción de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional –la
vida humana – y constituye el derecho fundamental esencial y troncal
73
en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos

no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el
derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurí-
dico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art.
10 como germen o núcleo de unos derechos «que le son inherentes».
La relevancia y la significación superior de uno y otro valor y de los
derechos que los encarnan se manifiesta en su colocación misma en el
texto constitucional, ya que el art.10 es situado a la cabeza del título
destinado a tratar de los derechos y deberes fundamentales, y el art.
15 a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos, lo que
muestra que dentro del sistema constitucional son considerados como
el punto de arranque, como el prius lógico y ontológico para la exis-
tencia y especificación de los demás derechos (TCE, STC-53/1985).
Además, la dignidad tiene como premisa la propia libertad y

autonomía de la voluntad característica del respeto a la individualidad
del ser humano; en efecto, el Tribunal considera que: “la dignidad es
un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta

singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la
propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los
demás” (TCE, STC-53/1985). Es decir, la dignidad humana adquiere
una carga axiológica y normativa; sus rasgos característicos son: a) un
valor espiritual y moral, b) inherente al ser humano, c) de carácter jurí-
dico fundamental y, d) manifestación de la autodeterminación.
Más adelante, con relación a la doctrina de estudio, el Tribunal
Constitucional español sostiene la intangibilidad de la dignidad huma-
na; de tal forma que las limitaciones concretas de los derechos funda-
mentales no conducen a la alteración de la dignidad de la persona, en
la medida que conserva para sí el minimun invulnerable que garantiza
el ordenamiento constitucional, esto es, el respeto absoluto a su condi-
ción de ser racional. Por tanto, la dignidad humana es un principio que
informa el contenido esencial de los derechos fundamentales, exclu-
yendo, por esto, su papel de un derecho, sino, como se había anticipado,
“un valor espiritual y moral”.
Sin embargo, el argumento esencial se basa en que la dignidad
humana no es objeto de control en sí mismo, sino a partir de su conjuga-
74
ción frente a la lesión de un derecho fundamental individualmente consi-

derado, porque, en principio, existe un carácter inalterable de la persona
que es su dignidad, en tanto que los actos concretos en que se aduzca
esa vulneración han de ser examinados a partir de la conjugación de un
derecho fundamental. Efectivamente, el tribunal argumentó lo siguiente:
En efecto, que de acuerdo con este precepto, la dignidad de la per-

sona y los derechos inviolables que le son inherentes sean, junto
con el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a
los derechos de los demás, “fundamento del orden político y de la
paz social”, no significa ni que todo derecho le sea inherente y
por ello inviolable ni que los que se califican de fundamentales
sean in tolo condiciones imprescindibles para su efectiva incolu-
midad, de modo que de cualquier restricción que a su ejercicio se
imponga devenga un estado de indignidad. Piénsese, precisamente,
en la restricción de la libertad ambulatoria y conexas que padecen
quienes son condenados a una pena privativa de libertad. Proyectada
sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 C.E. implica
que, en cuanto “valor espiritual y moral inherente a la persona” (STC
53/1985, fundamento jurídico 8.º), la dignidad ha de permanecer in-
alterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuen-
tre también, qué duda cabe, durante el cumplimiento de una pena
privativa de libertad, como repetidamente se cuida de señalar la le-
gislación penitenciaria [arts. 3, 18, 20, 23, 26 b) LOGP; 3.1, 74.9, 80,
182 b), 230.1 RP], constituyendo, en consecuencia, un minimun
invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que,
sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de
derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que,
en cuanto ser humano, merece la persona. Pero sólo en la medida en
que tales derechos sean tutelares en amparo y únicamente con el fin
de comprobar si se han respetado las exigencias que, no en abstrac-
to, sino en el concreto ámbito de cada uno de aquéllos, deriven de la
dignidad de la persona, habrá de ser ésta tomada en consideración
por este Tribunal como referente. No, en cambio, de modo autónomo
para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante él se
deduzcan (TCE, STC 120/1990).
75
En las sentencias invocadas, se advierte que el Tribunal Cons-

titucional ha marcado una línea argumentativa en torno a la dignidad
humana, a partir de un enfoque axiológico y normativo del ordena-
miento constitucional, conforme al cual la dignidad humana dota de
significado a los derechos fundamentales y legitima el sistema norma-
tivo, considerando a la persona humana como el eje constructor del
“orden político y paz social”, negando el carácter de un derecho:
Ciertamente el art. 10.1 CE contempla la dignidad de la persona,

pero el contraste aislado de las decisiones impugnadas con lo dis-
puesto en dicha norma no puede servir de base para una interpre-
tación autónoma de amparo, por impedirlo los arts. 53.2 y 161.1 b)
CE y 41.1 LOTC (STC 101/1987 y 57/1994 y ATC 241/1985) (STC
136/96).
Desde otra vertiente, es objeto de estudio el tratamiento que

con respecto a la dignidad humana ha efectuado la Corte Constitucio-
nal de Colombia; para este órgano de control de la constitucionalidad

la dignidad humana tiene una doble naturaleza: una ética y otra nor-
mativa, lo cual se traduce en que la valoración de la dignidad no so-
lamente se realiza desde la función en el ordenamiento constitucional
sino como un derecho oponible a los actos de autoridad.
Esta primera aproximación se encuentra en la Corte Constitucio-
nal, para quien la dignidad humana tiene como contenido y fundamento:
1. El respeto de la dignidad humana debe inspirar todas las actua-

ciones del Estado. Los funcionarios públicos están en la obligación
de tratar a toda persona, sin distinción alguna, de conformidad con
su valor intrínseco (CP arts. 1, 5 y 13). La integridad del ser humano
constituye razón de ser, principio y fin último de la organización
estatal.
El principio fundamental de la dignidad humana no sólo es una
declaración ética sino una norma jurídica de carácter vinculante
para todas las autoridades (CP art. 1). Su consagración como valor
fundante y constitutivo del orden jurídico obedeció a la necesidad
histórica de reaccionar contra la violencia, la arbitrariedad y la in-
76
justicia, en búsqueda de un nuevo consenso que comprometiera a

todos los sectores sociales en la defensa y respeto de los derechos
fundamentales.
El hombre es un fin en sí mismo. Su dignidad depende de la posibili-
dad de autodeterminarse (CP art. 16). Las autoridades están precisa-
mente instituidas para proteger a toda persona en su vida, entendida
en un sentido amplio como “vida plena”. La integridad física, psíquica
y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones materiales necesarias
para la existencia digna, son elementos constitutivos de una vida
íntegra y presupuesto necesario para la autorrealización individual
y social. Una administración burocratizada, insensible a las necesida-
des de los ciudadanos, o de sus mismos empleados, no se compadece
con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica
al individuo y traiciona los valores fundantes del Estado social de
derecho (CP art. 1) (T-499/92).
En esos términos, la Corte Constitucional de Colombia deli-

mita los caracteres de la dignidad humana:
a) Es un principio integrador y fin de la actividad estatal.

b) Su naturaleza es ética y jurídica.
c) Tiene una función legitimadora del ordenamiento jurídico.
d) Considera a la persona humana con fin en sí mismo, susten-
tada en la autonomía de la voluntad.
e) La autorrealización individual y social depende de una
vida íntegra.
Más adelante, la Corte Constitucional analiza la dignidad hu-

mana a la luz del tipo de Estado, en cuanto a su teleología. Es decir,
sitúa a la persona humana en el centro de la actuación de la actividad
del Estado, encaminado a privilegiar el respeto a la persona en todas
las manifestaciones del poder público; así, el órgano de control de la
constitucionalidad argumenta que:
La naturaleza social que identifica al ordenamiento jurídico colom-

biano tiene una sentida connotación de prevalencia de los derechos
77
fundamentales, en la superación de la crisis del Estado de Dere-

cho y en la inmediata tarea de recuperación social en sus niveles,
dentro de un necesario desarrollo de los principios de solidaridad
y dignidad humana, los cuales orientan el nuevo estado social de
derecho.
En consecuencia, las autoridades de la República están
en la obligación de hacerse respetar y asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales de los particulares, de protegerlos en su
vida, honra y bienes, a través de acciones humanitarias, en aquellas
circunstancias que amenacen o vulneren derechos fundamentales,
tales como la vida, la dignidad humana, la intimidad, la salud, etc.
La omisión de una de esas acciones humanitarias justifica la in-
tervención judicial y la consecuente sanción y responsabilidad a la
persona o autoridad renuente. En consideración a lo anterior, la
naturaleza social del Estado de derecho supone como lo quiso el
Constituyente de 1991 un papel predominantemente activo de las
autoridades y un compromiso permanente en la promoción y difu-
sión de la justicia social.

La Carta Fundamental de 1991 consagra una nueva orien-
tación filosófica que ubica al hombre en un lugar privilegiado y se
convierte en el instrumento más eficaz al servicio de la dignificación
del ser humano, lo cual se deduce de la lectura del Preámbulo y de
los artículos 1 al 95. Con fundamento en ello, el respeto a la dignidad
humana debe inspirar todas las actuaciones del Estado en sus diver-
sas manifestaciones.
Lo anterior se traduce en la prevalencia del ser sobre el te-
ner o el haber dentro de un contexto que debe presidir las acciones
de quienes son los encargados de administrar justicia en sus distin-
tos niveles. Deberá tratarse a todas las personas sin distinción algu-
na, de acuerdo con su valor intrínseco. La integridad del ser humano
constituye razón de ser, principio y fin del Estado.
La integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mí-
nimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna,
son elementos constitutivos de una vida íntegra y presupuesto nece-
sario para la autorrealización individual y social (T-571/92).
78
De acuerdo con lo anterior, puede advertirse que la interpre-

tación constitucional de Colombia en torno a la dignidad humana se
concibe bajo los siguientes aspectos:
a) El hombre ocupa un lugar privilegiado en el ordenamiento

constitucional.
b) La obligación de hacer para autoridad en el respeto a la
dignidad humana (no tolerar los actos de los particulares
que atenten contra la condición del ser humano).
c) La naturaleza social del Estado de derecho supone un
compromiso con la justicia social en el que se encuentra el
respeto a la persona humana.
En razón de ello, la Corte Constitucional consolidó la tesis
que habrá de sostener la interpretación constitucional de la dignidad
humana, en cuanto a su contenido y alcances en el ordenamiento cons-
titucional. En un ejercicio conceptual puede construirse de la siguiente
manera: para la Corte Constitucional la dignidad humana es principio
fundante del Estado, presupuesto esencial de la consagración y efec-
tividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la
Constitución, que exige un trato especial para el individuo; de tal for-
ma que la persona se constituye en un fin para el Estado que vincula
y legitima a todos los poderes públicos, en especial al juez, que en su
función hermenéutica debe convertir este principio en un parámetro
interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico.
De manera que, la Corte Constitucional atribuye a la dignidad
humana una carga valorativa dentro del ordenamiento constitucional
que permea la actividad estatal, orientada a la teleología del tipo de
Estado y su relación con la sociedad; lo dicho, como se advierte de los
argumentos que se transcriben a continuación:“2.1. La Constitución
fundamenta la propia concepción del Estado, en el respeto a la digni-
dad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la inte-
gran y en la prevalencia del interés general (art. 1)”.
Como lo ha señalado la Corte, la dignidad humana: “es en ver-
dad principio fundante del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí
mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efec-
79
tividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la

Constitución”.
Esa trascendencia suprema que le otorga la Constitución a la
dignidad humana supone el reconocimiento del hombre como un fin en
sí mismo y no como un objeto manipulable al que hay que buscar y en-
contrar su fin fuera de sí. Por lo tanto, respetar la dignidad “será tener
en cuenta que el ser humano es anterior, lógica y sociológicamente al
Estado, y por ello los procedimientos operativos y las normas que el
propio Estado utilice en sus actividades han de ser lógica y sociológi-
camente adecuados a la índole personal de los seres humanos”.
Dentro de la perspectiva anotada, la Corte de manera reiterada
ha señalado que el reconocimiento superior de la dignidad, como prin-
cipio fundante de nuestro ordenamiento constitucional,
exige un trato especial para el individuo, de tal forma que la persona

se constituye en un fin para el Estado que vincula y legitima a todos
los poderes públicos, en especial al juez, que en su función hermenéu-
tica debe convertir este principio en un parámetro interpretativo de

todas las normas del ordenamiento jurídico.
De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemen-

te de cualquier consideración histórica, cultural, política o social es-
tablece normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las
libertades, derechos o deberes del individuo, sin tener presente el valor
superior de la dignidad humana, serán regulaciones lógica y socioló-
gicamente inadecuadas a la índole de la condición personal del ser hu-
mano y, por contera, contrarias a la Constitución, en la medida en que
se afectarían igualmente los derechos fundamentales, dado que éstos
constituyen condiciones mínimas para la “vida digna” del ser humano;
en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales se hace referen-
cia a aquellos valores que son ajenos a la dignidad humana (C-521/98).
Como se advierte de esta posición jurisprudencial, las reflexio-
nes de la Corte Constitucional han permitido profundizar respecto del
contenido de la dignidad humana en un entorno político determinado;
de manera que al defender la tesis de la naturaleza conceptual triparti-
ta (de su origen) conforme al ordenamiento constitucional, esto es: un
80
principio, un valor y un derecho, confiere amplitud en el lenguaje que

ofrece un canon de interpretación extensiva, no sólo desde el lugar
que ocupa este término en la Constitución, sino en la construcción
jurisprudencial que proyecta los fines de la persona humana en el Es-
tado social de derecho.
De manera que, este desarrollo jurídico permite dimensionar
la dignidad humana desde tres enfoques: sociológico, axiológico y posi-
tivo. Por lo que, la dignidad humana para la Corte Constitucional pue-
de entenderse como fuente de satisfacción a los problemas vitales de las
personas y sus necesidades económicas. Estas tesis las ha expuesto de
la siguiente forma:
Como ya ha hecho carrera en la jurisprudencia de esta corpora-
ción, la dignidad humana, como entidad normativa, puede comprender
tres objetos concretos de protección: i) la autonomía o posibilidad de
diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir
como se quiera); ii) la presencia de ciertas condiciones materiales concre-
tas de existencia (vivir bien) y iii) la intangibilidad de los bienes no patri-
moniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).
Desde la perspectiva de la funcionalidad del concepto, la dig-
nidad humana se ha entendido con una triple naturaleza de derecho
fundamental, principio y valor. A grandes rasgos, la dignidad humana
como derecho fundamental implica la correlatividad entre la facultad
de exigir su realización en los ámbitos a los que atañe y el deber de
propiciarlos; como principio puede entenderse como uno de los fun-
damentos que dieron origen a la aparición del Estado colombiano de
hoy, así como un mandato de optimización, cuya realización se debe
propender en la mayor medida posible; finalmente, como valor, la dig-
nidad representa un ideal de corrección al que tiende el Estado y que le
corresponde preservar.
Así las cosas, la importancia y la realización de la dignidad hu-
mana en el Estado colombiano deben ser superlativas, en tanto constitu-
ye una de las bases y de los presupuestos ontológicos para su existencia,
siendo piedra angular para el desarrollo del contenido de otros derechos
fundamentales, deberes estatales y particulares dispuestos en la carta.
En este orden de ideas, la Corte ha ligado el concepto de dig-
nidad a otros, permitiendo con esto cualificar su contenido de manera
81
tal que la realización de aquel se propicie en la mayoría de escenarios

posibles dentro de la realidad (T-940/12). Por su parte, en la postura
jurisprudencial colombiana se reconocen tesis fuertes de la dignidad
como un derecho exigible a través de acciones concretas del Estado y
de la progresividad de los derechos en todo el entorno social
Ahora bien, corresponde estudiar la interpretación jurispruden-
cial que sobre la dignidad humana ha realizado la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación (México); el Tribunal Constitucional considera que la
dignidad humana es un derecho de primer orden a favor de la persona
humana, base para el pleno ejercicio de los demás derechos. El Pleno
de la Suprema Corte ha entendido que la dignidad humana:
Es un derecho absolutamente fundamental para el ser humano, base y

condición de todos los demás: el derecho a ser reconocido siempre como
persona humana. Así, de la dignidad humana se desprenden todos los
demás derechos, en cuanto son necesarios para que el hombre desarro-
lle integralmente su personalidad. El derecho a ser reconocido y a vivir
en y con la dignidad propia de la persona humana (AD 6/2008).
De acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional

en México, la dignidad es en sí misma un derecho, individualmente
considerado; al mismo tiempo, se le adjudica un contenido valorativo
al constituir la base para la comprensión de los demás derechos que
resultan inherentes a la persona humana. Este encuadre dota de un
significado normativo amplio de la dignidad humana porque no se li-
mita a la positivación, en realidad desarrolla una función dentro del
ordenamiento constitucional al dar contenido y sustento a los derechos
fundamentales o humanos.
Más adelante, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación afianza la naturaleza normativa de la dignidad humana, al
sostener lo siguiente:
Así las cosas, la dignidad humana no es una simple declaración ética,

sino que se trata de una norma jurídica que consagra un derecho fun-
damental a favor de la persona y, por el cual, se establece el mandato
constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de res-
82
petar y proteger la dignidad de todo individuo, entendida ésta –en su

núcleo más esencial– como el interés inherente a toda persona, por el
mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no
ser humillada, degradada, envilecida o cosificada (ADR 1200/2014).
De este modo, la dignidad humana adquiere especial relevancia

porque la interpretación constitucional le añade elementos definitorios
que determinan su contenido; así, desde la interpretación asumida por
el órgano de control de la constitucionalidad, la dignidad admite los
siguientes caracteres:
a) Tiene un contenido ético, implícito.

b) Tiene una naturaleza normativa, derecho fundamental.
c) Es un principio, mandato de optimización.
d) Es un valor, deber de respeto por las autoridades y los par-
ticulares.
e) Tiene una concepción naturalista, la esencia del ser humano.
Como se observa, el carácter axiológico y normativo que el

Tribunal adscribe a la dignidad humana es un escenario abierto a la
configuración de la interpretación constitucional. Hasta aquí el ejer-
cicio de la evaluación de este tema desde la perspectiva de la teoría de
decisión judicial, o cómo la interpretan y aplican los jueces.
Corresponde ahora, la revisión de la argumentación de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos; en este apartado, es
paradigmático el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988), por-
que en la sentencia, la Corte sentó las bases que ha asumido la
jurisprudencia regional en torno a la dignidad humana –sin eludir
los casos posteriores–; los razonamientos de la Corte Interamericana
son los siguientes:
154. Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el
deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse
que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico.
Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que
puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el
83
poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda va-
lerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin su-
jeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede
fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.
158. La práctica de desapariciones, a más de violar directamente nu-
merosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, signi-
fica una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso
abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de
los principios que más profundamente fundamentan el sistema in-
teramericano y la misma Convención. La existencia de esa práctica,
además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato
del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la
Convención, como se expone a continuación.
165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los
términos del citado artículo, es la de “respetar los derechos y liberta-
des” reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública
tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atri-
butos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores

al poder del Estado.
166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de “garan-
tizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación
implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso,
la reparación de los daños producidos por la violación de los dere-
chos humanos.
167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a
hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta
la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existen-
84
cia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de

los derechos humanos.
En la acepción de la Corte, la dignidad está relacionada con la

integridad de la persona, de modo que los daños causados sean re-
parados en su integridad. Digamos que se trata de la visión dominan-
te de la dignidad porque surge frente a lesión de la integridad humana.
Así, en el papel de último intérprete del corpus iuris interamericano, la
Corte Interamericana ha delineado el sendero de los derechos huma-
nos en el orden regional; desde la vertiente de la dignidad humana, en
la jurisprudencia anotada se desprenden como líneas argumentativas
las siguientes:
a) No cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin sujeción
al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado pue-
de fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.
b) El ejercicio de la función pública tiene como límites los
derechos humanos, en cuanto son atributos inherentes a
la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al po-
der del Estado.
c) Existen atributos inviolables de la persona humana que no
pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio
del poder público. Se trata de esferas individuales que el
Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar
limitadamente.
d) La protección de los derechos humanos implica la noción
de la restricción al ejercicio del poder estatal.
e) Es deber de los Estados parte asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
f) Los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violación de los derechos reconocidos por la Convención
y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los da-
ños producidos por la violación de los derechos humanos.
g) La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos no se agota con la existencia de un
85
orden normativo; también, precisa de una conducta guber-

namental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.
De este recorrido, puede advertirse que al dotar de un conte-

nido a la dignidad humana, el juzgador asume un papel fundamental
en la proyección de los fundamentos de un modelo de Estado que re-
sulta acorde al ser y deber ser de la persona humana; queda pues latente
cuestionarnos a la manera de Lyotard (1998: 137) “¿Qué es esta figura
del otro en mí, en la cual se dice que descansa mi derecho a ser tratado
como un ser humano?”; si en cada sentencia se pronuncia justicia, en
esa justicia se realiza el ser humano.
Conclusión
Las concepciones teóricas, metodológicas e ideológicas del juzgador

son elementos que determinan la asignación de un contenido a la dig-

nidad humana, aspectos que resultan relevantes al momento de dotarle
de un sentido y su proyección desde un modelo de Estado; como lo ad-
vierte, por semejanza de razón, Palombella (2006: 75) “el conocimiento
de los valores incluidos en las Constituciones se corresponde con el
reconocimiento de lo que ‘vale’ en un determinado marco constitucio-
nal y social”.
Si se adopta la tesis de la dignidad humana como un derecho (hu-
mano o fundamental) pierde sentido y se corre el riesgo que, como todo
derecho humano, tienda a relativizarse; lo que en principio parecería un
contrasentido, pues no puede eliminarse que su contenido es moral.
En cambio, el análisis de la dignidad humana, como un princi-
pio y un valor (presupuesto), ofrece un canon interpretativo abierto, en
tanto informa el contenido esencial de la Constitución como también la
base del resto de las normas del ordenamiento; esto deriva del carácter
moral de la dignidad humana que impone deberes para con el otro: el
respecto a la esencia.
Cabe decir que la línea jurisprudencial ha trazado los derroteros
de la interpretación constitucional y regional en torno al contenido de
86
la dignidad humana, así como el papel que de modo esencial desarrolla

en las democracias constitucionales; pues no escapan a la vida común
los problemas más complejos: eutanasia, el embrión y demás temas de
la bioética que ponen al límite el derecho y la moral.
Frente a estas dos cuestiones, queda para la reflexión el análi-
sis de la dignidad humana desde un aspecto de la legalidad y la legiti-
midad; a partir de la idea del poder y la persona humana.
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y su Gaceta, novena época, tomo XXX, diciembre 2009, p. 8.
90
Derechos fundamentales y el mínimo vital:

una visión desde la filosofía política y la dogmática
constitucional en torno a los derechos sociales
isaac de Paz gonzález*

María José Bernal Ballesteros**
Sumario
I. Cultura constitucional y derechos humanos y II. Articulación

empírica de los derechos fundamentales: dogmáticas
constitucionales.
Introducción
A partir de las acepciones sobre la estructura formal de los derechos

fundamentales se originó un debate abierto acerca de su contenido y
definición, aunque desde una perspectiva eminentemente teórica. Por
ello, consideramos que hace falta entender –desde el punto de vista
* Doctor con mención “Cum Laude” en Derechos fundamentales y libertades pú-

blicas por la Universidad de Castilla-La Mancha, España; maestro en justicia
constitucional y licenciado en derecho por la Universidad Autónoma del Es-
tado de México. Profesor de tiempo completo e investigador de la Universi-
dad Autónoma de Baja California campus Tijuana.
** Doctora en derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, maes-
tra en justicia constitucional y licenciada en derecho por la Universidad Au-
tónoma del Estado de México. Investigadora adscrita al Centro de Estudios
de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. Profesora de la
Universidad Autónoma del Estado de México.
91
constitucional y pragmático– qué tipo de derechos son esenciales en

un contexto social determinado, para poder establecer “respuestas
empíricas susceptibles de argumentarse como verdaderas” (Ferrajoli,
2009: 290). Así, en la obra del citado profesor italiano, se define cierta
estructura formal de los derechos y se afirma que “no puede decir cuá-
les son o cuáles deben ser”, ya que las respuestas a dichas interrogantes
pertenecen al discurso de la ciencia jurídica positiva, a la filosofía polí-
tica y a la teoría del derecho.
En la acepción teórica que se desprende de la dimensión se-
mántica de los derechos fundamentales puede decirse que los derechos
humanos –desde la perspectiva normativa– cubren el espectro positi-
vo de la universalización de aquellas prerrogativas necesarias para el
desarrollo armónico de las sociedades contemporáneas, y en ellos se
insertan los derechos humanos, civiles, públicos y políticos (Ferrajo-
li, 2009). En este artículo exponemos algunas posturas pragmáticas
que propician y reconcilian esta visión teórica y práctica, enfocándonos
principalmente en los derechos sociales.
Con estos hilos conductores, estudiaremos los aspectos de la

filosofía política de los derechos fundamentales. La perspectiva que
adoptaremos tiene influencia de algunos trabajos sobre el desarrollo
de las capacidades humanas de una vida conforme a la dignidad de las
personas (Nussbaum y Sen, 1993). Bajo estas consideraciones, la pre-
sente investigación pretende vincular las ideas del Estado justo como
Estado constitucional, cuyo cometido es la satisfacción de las necesida-
des sociales básicas.
Por otro lado, en este trabajo se argumenta la influencia de la
cultura jurídica proveniente del derecho internacional con respecto a los
derechos humanos y su recepción en el contexto nacional; especialmen-
te, porque las directrices internacionales están cambiando el modo de
concebir y el funcionamiento de los sistemas jurídicos nacionales, en al-
gunos casos con éxito y en otros con algunas barreras políticas, pero con
una vertiente más efectiva para los derechos sociales.1 El hecho es que la
1
Nos referimos a los sistemas interamericano y europeo de derechos huma-
nos que han enfrentado periodos de estabilidad y altibajos en la relación con
los Estados y sus tribunales nacionales. En el primero, con mucha efervescen-
cia a partir del 2000, y en los últimos años, especialmente con una línea juris-
prudencial ascendente (propuesta por el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor) a
92
cultura jurídica nacional se transforma de modo que los resultados de

la eficacia normativa supranacional moldean los resultados del sistema
constitucional doméstico; esto se debe, en parte, a las fallas internas del
Estado. Así, constantemente se buscan mecanismos de protección regio-
nales ante la desconfianza y problemas del sistema nacional.2 Bajo estos
prolegómenos es posible plantear la siguiente interrogante: ¿Cuáles son
los derechos “fundamentales” que permiten garantizar las necesidades
sociales básicas en un sistema jurídico determinado?
Para responder estos planteamientos, en este trabajo descri-
biremos, inicialmente, el concepto de cultura constitucional y derechos
fundamentales. Enseguida abordaremos la noción contemporánea de
tales derechos y luego su dimensión empírica en la dogmática consti-
tucional. Por lo que partiremos de la postura teórica del constituciona-
lismo iberoamericano,3 así como del análisis de algunas sentencias de
las cortes constitucionales.
favor de la justiciabilidad directa de los derechos de salud, educación y trabajo;

como se desprende de los casos: Suárez Peralta vs. Ecuador en 2013; Canales
Huapaya y otros vs. Perú en 2015, y González Lluy y otros vs. Ecuador en 2015.
Tal cualidad es también visible en el sistema europeo, mediante la aceptación
de la justiciabilidad de los derechos sociales a través de los derechos civiles; a
partir de su sistema de quejas colectivas, demandas individuales y el moni-
Derechos fundamentales y el mínimo vital: una visión desde la filosofía política...

toreo realizado por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS).
2
Por ejemplo, los casos que llegan a la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos son aquellos que no tienen solución en el contexto nacional,
como frecuentemente ocurre con México. Un ejemplo: El 2 de marzo de 2016,
la CIDH decidió ampliar la medida cautelar 452/13, otorgada originalmente
el 18 de mayo de 2015 a favor de Lauro Baumea Mora, Miguel Ángel Cota
Tórtola y Aurelia Butimenia, líderes del Pueblo Yaqui en México. A través de
la ampliación, la CIDH solicitó la protección de la vida e integridad personal
de Librado Valenzuela Valencia, Esteban Cecilio Valenzuela Butimea, Arturo
Matas Gonzáles, Gilberto Gálvez Palma y Gregorio Valdez Molina, miem-
bros de las comunidades Yaquis en Vicam, Bélem, Cócorit, Bácum y Pótam.
La información aportada por los solicitantes alega que los beneficiarios se en-
cuentran en una situación de riesgo por haber sido objetos de actos de violencia,
hostigamientos, seguimientos y amenazas de muerte producto de su labor como
defensores de derechos humanos y del agua” (CIDH, MC 452-13, 2016).
3
Con la salvedad de que en Iberoamérica se utiliza la terminología de los
derechos fundamentales, sin tener en cuenta que es un concepto que puede tener
acepción constitucional como categoría excluyente (por ejemplo, en la Cons-
titución española y en la Ley Fundamental de Alemania). Por lo que debemos
considerar y tener cuidado para no tergiversar un sentido normativo de uno
teórico, pues la utilización e importación de palabras o sustantivos del derecho
comparado pueden tener una concepción distinta en cada ámbito normativo.
93
Aunque no de manera limitativa, se hará mayor énfasis en el

estudio de las decisiones recientes de los tribunales constitucionales de
México y Alemania; ya que las cartas constitucionales de ambos Esta-
dos contienen la denominación normativa “derechos fundamentales”,
en el caso de Alemania y, “derechos humanos”, en el caso de México.
Aunado a ello, veremos si la denominación lexicográfica influye en el
trato jurisdiccional y legislativo de los derechos, ya sea para dotarlos
de mayor fuerza normativa o para disminuir la intensidad de su vincu-
lación a los órganos constituidos.
I. Cultura constitucional y derechos humanos
En México, desde la reforma constitucional de 2011, es ya un lugar

común señalar cuestiones relacionadas con el control de convenciona-
lidad, tanto en la academia nacional como dentro de la perspectiva de
justicia constitucional latinoamericana.4 La implementación del con-
trol convencional ha significado el cambio de un modelo vertical a uno
horizontal, en la exigibilidad de los derechos humanos como normas

vinculantes en el sistema jurídico interno.5
Esta universalización deviene de las acepciones normativas del
Pacto de San José y la construcción de la exigibilidad de los derechos,
elaborada por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH y Corte IDH, respectivamente). El discurso de la conven-
cionalidad se justifica desde el punto de vista del derecho internacional
y la imperatividad del jus cogens tanto como del pacta sunt servanda.6 Sin
embargo, a pesar de los métodos usados por los órganos jurisdiccionales,
4
Entre otros Rodríguez Rosario del (2015); Ferrer Mac-Gregor (2012 y 2011):
Castilla Juárez (2013); García Ramírez (2011); Von Bogdandy et al. (2011).
5
Para todas las autoridades políticas, legislativas, administrativas y órganos
autónomos, en el ámbito de sus competencias, e incluso para los particulares
cuando actúen con fundamento en normas generales.
6
Recordemos que la vinculación política y normativa de los acuerdos inter-
nacionales tiene como origen la Convención de Viena que señala: “Artículo
26: Pacta sunt servanda.- Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe”; “Artículo 27.- El derecho interno de los Es-
tados, las reglas de las organizaciones internacionales y la observancia de los
tratados. 1. Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado”.
94
y de la influencia de la Corte IDH en el sistema constitucional mexicano,

la realidad de los derechos poco o nada ha cambiado, su exigibilidad es un
tema pendiente y crítico en algunos aspectos, principalmente, en temas
relacionados con la integridad personal y derechos socioeconómicos.
Una postura que se ha referido a este problema, entre dimen-
sión normativa y discurso, es la que sostiene Castilla Juárez (2013), al
afirmar que se trata de un falso control de convencionalidad, pues
se refiere únicamente a la utilización del término, ya que ésta es-
tará siempre subordinada a la Constitución, y así, las cosas seguirán
iguales o peores. Por desgracia, esta afirmación se puede verificar,
principalmente, en los procesos judiciales que más allá de mostrar
avances cualitativos en la adjudicación de los derechos, evidencian
severos problemas de entendimiento en distintos ámbitos, en particu-
lar, envían un mensaje de conflictividad de los derechos a través de los
equívocos suscitados a partir de la aceptación de ponderar los derechos
constitucionales.7
De acuerdo con lo anterior el control de la convencionalidad
no reemplaza ninguna estructura previa sino que complementa los sis-
temas nacionales para lograr la estandarización regional de la forma
de aplicación del derecho internacional. Para lograr el efecto persegui-

do por el derecho internacional, la articulación desde planos multinivel
requiere, forzosamente, la intervención de los medios políticos, econó-
micos,8 jurídicos;9 y procesos de aprehensión de la cultura constitucio-
7
Este problema en especial se presenta en el sistema de justicia cuando se
alude a la ponderación que culmina en la derrotabilidad de un derecho humano
ante otro de igual jerarquía. Este error conduce a señalar que –dentro del
sistema constitucional– hay bienes jurídicos con mayor peso que otros y que
merecen ser protegidos en lugar de otros, esto desde luego afecta la interde-
pendencia y universalidad de los derechos humanos.
8
Un estudio muy completo (Gatto, 2011) expone las implicaciones de la acti-
vidad comercial e inversión de las empresas transnacionales; su armonización
con los derechos humanos es necesaria desde la perspectiva de las obligacio-
nes directas e indirectas que asumen los agentes comerciales –por medio de
vías legislativas y de políticas regionales tanto como nacionales– dentro de la
Unión Europea mediante un compromiso objetivo y subjetivo de su actividad
con los derechos laborales de consumidores.
9
La justicia constitucional tiene medios jurisdiccionales y operativos limita-
dos, aunque si es factible que, a través de sus decisiones, favorezca la objetivi-
dad de sus decisiones a fin de que el sistema jurídico logre superar los déficits
95
nal interna de aquellos derechos calificados como fundamentales por el

sistema normativo.
Ante estas circunstancias, la universalidad de los derechos ha
de ser entendida en cada contexto constitucional y de acuerdo con la
cultura constitucional de cada Estado. Ésta se complementa con la cul-
tura jurídica creada por las interpretaciones, decisiones y recomenda-
ciones de los órganos supranacionales (sistema interamericano), cuya
función pedagógica ha logrado la difusión de la cultura del respeto a
los derechos humanos en los sistemas domésticos.
Al hablar de ámbitos supranacionales, se reconoce que las cons-
tituciones estatales no son fuentes definitivas o limitadas de derechos,
sino que se complementan y armonizan con directrices de gobierno
regional (la Unión Europea es el paradigma de este caso); por lo tanto,
son un puente que conecta la fundamentación y el ejercicio de poder
constitucional con las bases supranacionales que generan protección
constitucional objetiva y protección subjetiva, a favor de los gober-
nados de un sistema regional.10 Aquí, es necesario acotar que el tema
de los derechos y su visión plural, como mecanismos de gobernanza

internacional que sirven de hoja de ruta a los Estados, requieren un
enfoque analítico que rebasa el ámbito judicial y entra, necesariamente,
en el terreno legislativo.
Los derechos humanos han sido el gran tema de las deci-
siones de la Corte y la Comisión Interamericana que –como marca
de inicio del siglo XXI– han logrado transformar los sistemas nor-
mativos nacionales en torno a nuevos valores jurídicos y políticas
jurisdiccionales que promueven la igualdad, la protección a grupos
minoritarios y la homogenización del seguimiento al corpus iuris in-
constitucionales e implantar un sistema férreo de decisiones. Sin embargo, por

ejemplo en materia de amparo, los efectos inter partes de la sentencia son barreras
para que la declaración de inconstitucionalidad pudiese tener efectos generales,
desde el primer asunto en que se advierta, y que no sea necesario esperar a un
segundo caso consecutivo como se prevé en la nueva Ley de Amparo.
10
Esto significa que los individuos se someten a distintos niveles de gobierno
más allá de sus Estados, tanto organismos internacionales como cortes o tri-
bunales internacionales pueden invadir la esfera del gobernado para proteger-
la. Por esta razón consideramos que hay subordinación internacional directa
hacia los particulares.
96
teramericano, como norma plenamente vinculante para los sistemas

locales de gobierno.
Pero, ¿hasta qué punto está cambiando la cultura jurídica en
los Estados? Hace falta un análisis cuantitativo que, con mayor pre-
cisión, aporte datos para conocer la influencia positiva del sistema en
sentencias, políticas públicas, normas y actividades del poder público.
Desde la perspectiva internacional, Wiener y Puetter (2009) proponen
un esquema de cuatro dimensiones para la implementación de la nor-
ma jurídica: 1. Validez formal, 2. Reconocimiento social, 3. Validación
cultural y 4. Asunción lógica.
En cuanto a la validez formal, el tratado es vinculante a par-
tir de que los Estados firman el tratado y lo ratifican; la segunda
etapa –de reconocimiento social– conlleva el aprendizaje de la nación
y la conducta de la comunidad basada en estas normas (de acuerdo
con la interacción social); el tercero, reside en las expectativas indi-
viduales y la experiencia y, el cuarto, en las asunciones lógicas y la
impugnabilidad (Wiener y Puetter, 2009).
Luego, estos autores señalan que el constitucionalismo es un
análisis distintivo de las prácticas sociales en los niveles organizacio-
nales y culturales, y de cómo las normas pueden alcanzar un grado de

adecuación, reflejada por el cambio de comportamiento en una escala
global. Sin embargo, en ausencia de reconocimiento social, las normas
son susceptibles de ser mal interpretadas o simplemente ignoradas.
Esta sería la situación que vive México a partir de la reforma
de 2011. Los cambios en las normas y el nuevo programa constitucio-
nal son la base para modificar los enfoques jurisdiccionales, legislativos
y de política pública para mayor y más efectiva vinculación de los dere-
chos humanos en todo el sistema de gobierno.
De un modelo de legalidad, ahora se tiene el modelo de la efi-
cacia horizontal para el estudio de los derechos constitucionales; asi-
mismo, todos los jueces nacionales están obligados a aplicar normas
internacionales, siempre que protejan (en forma más eficiente) los dere-
chos humanos; e inaplicar aquellas normas generales que contradigan
el contenido de los derechos. Parece muy sencillo de entender, pero en
la práctica los retos se vuelven de mayor calado debido a que los jueces
deben hacer un análisis más profundo de la constitucionalidad de los
97
actos de autoridad, de particulares, así como de la aplicación de las

directrices ordenadas en la Constitución: pro persona, pro natura, pro
iustitia socialis, interés superior del menor; a la vez, analizar todo esto
bajo el prisma de la progresividad, la interdependencia, la indivisibili-
dad y la universalidad de los derechos humanos.
Estos nuevos elementos normativos tornan complejo el estu-
dio de las pretensiones en un caso concreto. En primer lugar, porque la
mayoría de los análisis provienen del derecho civil, familiar, mercantil
y, actualmente (con el ensanchamiento de los derechos de las víctimas),
del proceso penal; es decir, de personas frente a otras personas y, en
segundo, porque siempre debe buscarse una armonización de los con-
flictos para que el Estado dé respuesta no sólo a través de los jueces
sino de otras acciones estatales. Aquí surge la relación de la cultura
constitucional como interacción y reconocimiento social de las leyes,
las reformas y los nuevos derechos.
En la implementación de la norma jurídica, cuando se trata de
derechos humanos, la clave para el buen funcionamiento es el recono-
cimiento y aceptación de éstos por los operadores jurídicos. Los jueces

y las autoridades que están inmiscuidos en el tema de la protección
efectiva se enfrentan a los problemas cotidianos de la justiciabilidad
de los derechos civiles, sociales, familiares o porque constantemente es
necesario recurrir a la inclusión, estudio e interpretación de las pautas
constitucionales. En consecuencia, desde la perspectiva de cultura jurí-
dica nacional e internacional: ¿puede haber derechos cuyo contenido es
más importante que otros dentro de un sistema jurídico; es decir, más
fundamentales?
Se trata de una cuestión muy importante para comenzar a
construir un concepto, más que técnico, de utilidad para el trabajo co-
tidiano de los jueces nacionales. No necesariamente jueces de constitu-
cionalidad sino aquellos que tienen en sus manos la decisión de asuntos
relacionados con el ámbito económico: los jueces familiares, penales,
laborales, civiles.
Dentro de la cultura constitucional mexicana no existe una
comprensión cabal de la categorización de derechos fundamentales, en el
sentido funcional de la palabra, en relación con las decisiones judicia-
les. Sin embargo, es necesario reflexionar sobre el tema ya que la visión
98
limitada de la cultura de la “legalidad” debe ser sustituida por categorías

más claras. Una posición doctrinal de utilidad al respecto es la que Jacob-
sohn (2010) denomina identidad constitucional y su contenido aspiracional,
y subraya que la articulación de la objetividad constitucional no está
reservada al ámbito judicial, ni el desarrollo constitucional es respon-
sabilidad única de este poder.
La afirmación de Jacobsohn (2010) es precisa: “por mucho
tiempo, hemos creído que la defensa de la constitución o la repre-
sión a sus violaciones es una facultad exclusiva del poder judicial,
en especial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El riesgo
de esta concepción de ‘defensa constitucional’” omite el reconoci-
miento de la responsabilidad de control constitucional (en el senti-
do político del término) del Poder Ejecutivo como del Legislativo.
Ambos, a través de sus acciones, tienen competencia específica y
son parte de la arena en que los derechos humanos adquieren una
dimensión sistemática11 y no necesariamente, a través de los conflic-
tos constitucionales. Por ello, se propone una nueva forma de concebir
la cultura constitucional, como parámetro de gobernabilidad que im-
pone acciones, límites y directrices a todos los operadores, no sólo a los
oficiales, también a los particulares.

Ahora bien, ¿cuál es la finalidad de identificar la conexión en-
tre derechos fundamentales, cultura constitucional y satisfacción de las
necesidades humanas? La conexión no es muy obvia, se trata de los
valores de la filosofía política de la justicia, de las aspiraciones a una
vida institucional destinada a mejorar las capacidades del hombre, las
cuales trajo consigo el Estado constitucional como doctrina de Estado
justo. No se trata de una organización política que regule la función del
poder, lo divida y establezca las formas de cambiarlo; el Estado consti-
11
Basta recordar que el Poder Ejecutivo tiene bajo su mando la Administra-
ción Pública que otorga todos los bienes y servicios con los que el ciudadano
común interactúa, y que son la base para el disfrute de los derechos de perso-
nalidad, privados, sociales, políticos, económicos, de salud. Asimismo, el Po-
der Legislativo tiene la facultad de formar cuerpos normativos bajo el marco
constitucional; uno de los problemas esenciales radica en la falta de revisión
y control constitucional al interior del Legislativo, cuya consecuencia más
notable es la alta incidencia de leyes anticonstitucionales, y por otra parte, de
omisiones que traen como consecuencia el incumplimiento a la Constitución.
99
tucional pretende transformar la sociedad bajo una visión antropocén-

trica (Häberle, 2001) con bases en una nueva teoría del derecho (Prieto
Sanchís, 2003), y conforme a la soberanía del pueblo, la democracia
participativa y el poder constituyente popular, como expresiones de la
identidad constitucional (Pernice, 2011).
Bajo estas vertientes surge la coyuntura y búsqueda de pro-
cesos institucionales para mejorar el disfrute objetivo de los derechos
humanos y de aquellos derechos que son fundamentales para la conti-
nuidad de la vida humana y de la sociedad en que se desarrolla. Para
poder entender el desarrollo de la nueva concepción de los derechos hu-
manos y de los derechos fundamentales es necesario mencionar cuáles
son catalogados como esenciales en las constituciones. Con estos datos,
al final del trabajo se podrán describir y explicar las líneas jurispru-
denciales que están construyendo los tribunales sobre el mínimo vital,
como fuente axiológica de los derechos.
II. Articulación empírica de los derechos fundamentales: dogmáticas

constitucionales
Los derechos fundamentales, en la concepción de Ferrajoli, tienen una

estructura lógica e historiográfica que abarca todos los tipos de dere-
chos atribuibles a sujetos con capacidad de obrar, ciudadanos y entes
jurídicos en un contexto determinado. El profesor italiano explica la
estructura de los derechos, pero no señala cuáles deben (o pueden) “ser
calificados como fundamentales” (Ferrajoli, 2009: 142).
Al carecer de una definición pragmática de los derechos, que
en un sistema jurídico pueden ser calificados como “fundamentales”,
es necesario buscarlos en las normas constitucionales de cada Estado;
tomando como punto de partida el consenso relativo a que los dere-
chos fundamentales “coinciden con lo que está sustraído al poder de
la decisión democrática. Al menos, al poder de la decisión ordinaria” y
que “no son materia de elección decisional” (Bovero, 2009: 237-240); se
puede afirmar que se trata de una tipología de derechos que exigen un
hacer (de no omitir), y no se dejan al libre arbitrio del gobernante, por-
que en este caso podría decirse que el poder político tiene un margen
de apreciación para decidir a qué tipo de derechos les otorga mayor o
100
menor importancia, financiamiento o desarrollo administrativo. Admi-

tir esta “disponibilidad” sería ir en contra de los postulados del Estado
constitucional como modelo de organización que se ocupa de la armo-
nía y el progreso de la sociedad en la que gobierna. Por lo que el primer
enfoque para definir qué derechos tienen la cualidad de fundamentales
es el análisis de la lexicografía constitucional,12 que proporciona el ám-
bito normativo, objeto de este estudio.
En el caso de la Constitución mexicana se encuentran formal-
mente equiparados, en igualdad normativa, los derechos humanos de
los tratados ratificados por México con los derechos humanos y sus
garantías previstas para la protección, llámense mecanismos judiciales
y no judiciales. Sin embargo, el texto constitucional no tiene una escala
de derechos que sirva como punto de partida para determinar su valor
preponderante sobre otro tipo de normas constitucionales.
Ahora bien, un derecho fundamental que sirve de base para
otros es la dignidad humana que en México está enunciada en diver-
sos preceptos constitucionales, pero no tiene una definición material ni
formal. Esto supone una debilidad para su entendimiento en el sistema
normativo; a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn, en la mexi-
cana, la dignidad no se describe como un derecho sino que puede ser

equiparado como un principio que aglutina y sirve de apoyo a distintos
derechos.13
12
Por otra parte, un factor que incide en la exigibilidad de los derechos huma-
nos es la idea que se tiene de Constitución; así como la percepción del control
de la regularidad constitucional. Ambas nociones tienen relevancia para apli-
car los medios de defensa sobre los derechos humanos, tanto en arenas judicia-
les como fuera de ellas. Sobre esta concepción tiene que ver si la Constitución
se toma como expresión política o norma jurídica. Uno de los paradigmas
del constitucionalismo es la materialización normativa y su uso como norma
directamente aplicable y vinculante a todo el sistema y a todos los operadores
jurídicos, el problema surge cuando el intérprete omite esta cualidad.
13
Por ejemplo, la Constitución alemana establece en su artículo 1, la dignidad
humana como derecho fundamental. En México, el artículo 1 constitucional
contiene las vertientes de la dignidad humana como prohibición de todo tipo
de discriminación; la dignidad de las mujeres, en el artículo 2; a la educación
que contribuya a la dignidad de la persona, en el ordinal 3 y, en el artículo 25
como parte de la rectoría económica del Estado para que dicha actividad pro-
picie la dignidad de los individuos. Véase la tesis 1a. CCCLIV/2014 (10a.) de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
101
Para distinguir la definición lexicográfica, el artículo 1 consti-

tucional reconoce los derechos humanos como metanormas del siste-
ma jurídico. Reconoce los principios bajo los que deben interpretarse
y aplicarse, y vincula a todas las autoridades para cumplir con estas
prerrogativas y con las garantías previstas. Puede afirmarse que el ar-
tículo aludido es el núcleo axiológico de los derechos humanos; que si
se trata de supremacía, los derechos humanos están colocados en una
escala superior, más allá de la dimensión legal; y que el trato subjetivo
no es lo más importante (es decir, la aplicación de los derechos caso
por caso, cuando surge alguna controversia), sino el trato objetivo que
todos los operadores –políticos, legislativos, económicos– están obliga-
dos a respetar, garantizar y dar viabilidad.
En este sentido, el alcance de las resoluciones emitidas por las
cortes constitucionales ha generado un rango amplio para juzgar actos
de contenido político y económico, teniendo en cuenta el desarrollo de
los derechos sin tomar en consideración las concepciones teóricas que
se tengan sobre algunas cuestiones consideradas políticas.14
Diversas resoluciones apuntan que el ámbito jurisdiccional

está rebasando al ámbito del Poder Ejecutivo y Legislativo para for-
talecer la vinculación de los derechos constitucionales hacia todos los
órganos públicos y privados. Una de las razones de este cambio cons-
titucional es que ante la falta de atención a los problemas generados
por el incumplimiento con la Constitución, las cortes se convierten en
última instancia para adjudicar derechos. El modelo ideal es que todos
los operadores fuesen consecuentes y cumplan con sus obligaciones,
14
En casos controvertidos que implican el análisis de la moral subjetiva y
objetiva; por ejemplo, el aborto y el derecho a la vida, las uniones legales de
personas del mismo sexo, cuestiones ante las cuales los tribunales deben dar
una respuesta final. Para analizar estos casos se usa el self restraint típico
del sistema de justicia constitucional norteamericano, junto con la técnica del
judicial review y el writ of certiorari que permite escoger –mediante criterios
creados por el propio Tribunal constitucional– las cuestiones sobre las que
emitirán algún pronunciamiento. Por otra parte, también se les conoce como
cuestiones políticas no justiciables cuya contraparte es el activismo judicial,
adjetivo que se atribuye a la Corte constitucional de Colombia y a sus senten-
cias (inclusive llamadas estructurales) progresistas que revisan gasto y política
pública con mayor frecuencia que otros tribunales.
102
por ejemplo, en el caso de los derechos sociales, corresponden al Le-

gislativo crear el marco normativo y, al Ejecutivo, las estructuras para
su cumplimiento.
Es notable que ante la falta de un apego constitucional del res-
to de los poderes públicos, la jurisdicción constitucional ha realizado
importantes acercamientos bajo estas perspectivas, para definir cuáles
son, es necesario acudir a la dimensión empírica. Consecuentemente, las
legislaciones son los lugares en que se hallan los derechos y, el tipo de
fuerza y validez que suelen tener dependerá de dicho reconocimiento.
Una Constitución novedosa en este aspecto, que califica ciertos
derechos como “fundamentalísimos”, es la de Bolivia. Bazán (2012: 21-
60) le atribuye a Rojas Tudela, el cómo se llegó a esta denominación y
afirma que (durante el proceso constituyente):
se denominarían “Derechos fundamentalísimos”, tratando de reco-

ger la idea de un conjunto de derechos relacionados a la vida y la
dignidad del ser humano, haciendo referencia a la vez a la noción
de bienes primarios establecida por John Rawls, mientras otras ar-
gumentaciones se referían a la teoría de la jerarquía de necesidades
elaborada por Maslow y por Max Neff; asimismo, se mencionó en

su momento a Amartya Sen y Martha Nussbaum, que siguiendo a
Rawls diferencian entre derechos que establecen esta jerarquía de
bienes primarios.
Es innegable que el nuevo panorama normativo constitucional

americano es producto de las luchas colectivas para reorganizar el po-
der público con una visión acorde a las peticiones de sectores sociales
excluidos. Otro caso relevante es el de Ecuador y la enunciación de
los derechos del buen vivir, que reconstruye la visión sociopolítica del
Estado como instrumento y no como fin.15
15
La Constitución de Ecuador prevé los derechos del buen vivir en sus artícu-
los 12 a 14 y en el 11 menciona que: “El reconocimiento de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos interna-
cionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados
de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades,
que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”.
103
La cualidad expansiva de los derechos fundamentales como

categoría constitucional es parte de los nuevos modelos constituciona-
les en América. Sin embargo, para encontrar los cimientos en que se
construye el fundamento de los derechos desde la perspectiva judicial,16
es necesario acudir al sistema constitucional alemán, que mediante in-
terpretaciones objetivas y un control constitucional concentrado sobre
normas y actos, ha expresado que: en la aplicación e interpretación
constitucional deben prevalecer los principios de intangibilidad, pro-
gresividad de los derechos fundamentales y la dignidad humana con
una vinculación directa para todos los poderes públicos. La Ley funda-
mental de Bonn, reconoce en su artículo 1:
La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obliga-

ción de todo poder público. (2) El pueblo alemán, por ello, reconoce
los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento
de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
(3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.
Asimismo, prohíbe la supresión o alteración de las cláusulas

pétreas que forman el núcleo intangible del sistema jurídico, en el artícu-
lo 79 (3) de la ley fundamental dice: “No está permitida ninguna modifi-
cación de la presente ley fundamental que afecte la organización de la
Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder
en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20”.
16
En Colombia se ha formulado la acepción del “estado de cosas inconstitu-
cional” con la siguiente concepción: “El estado de cosas inconstitucional […]
Se trata de una situación compleja que comprende un conjunto de circuns-
tancias que la constituyen, la complican y la agravan. La concepción juris-
prudencial sobre el estado de cosas inconstitucional ha evolucionado desde
que la Corte Constitucional, lo declaró por primera vez en 1997 (Sentencia
T 227/97). La Corte se ha referido por lo menos siete veces al ‘estado de
cosas inconstitucional’; se trata de varias situaciones distintas, incluso menos
graves que la de los desplazados, pero que por su entidad e incidencia han
merecido la declaratoria de estado de cosas inconstitucional y han sido objeto
de un tratamiento preferencial diverso”.
104
Esta cualidad expansiva17 de los derechos fundamentales repre-

senta una ventaja estructural para el sistema jurídico; consistente en
que, ante la ausencia normativa, la Constitución impone su contenido
sin ulteriores desarrollos legislativos, por lo que esta cualidad les per-
mite la supervivencia y supremacía sobre cualquier otro ente jurídico
y ante cualquier controversia que los cuestione. De la misma manera,
evita su derogación mediante alguna reforma constitucional o de cual-
quier naturaleza, de tal forma que les otorga un blindaje sobre cualquier
intento de disminución o cambio que atente contra su contenido.
Enfoques jurisprudenciales: derechos sociales fundamentales y mí-

nimo vital
Bajo estas consideraciones, es posible distinguir que en el ámbito nor-

mativo de las constituciones existen directrices para determinar el
contenido esencial de los derechos relacionados con la existencia del
hombre situado en una sociedad política con ciertos fines. Esta ruta
normativa de los derechos fundamentales ha desembocado en varias
interpretaciones que realiza el Tribunal Constitucional alemán de di-
versos derechos de seguridad social, beneficios económicos, derechos

de los desempleados, y como principios del sistema de bienestar, que
tienen su base en la dignidad humana.
En el caso Hartz IV (BVerfG) el Tribunal Constitucional ale-
mán (fallos 1 BVL 1/09, 1 BVL 3/09, 1 BVL 4/09) reconoció obliga-
ción del Estado para otorgar subsistencia mínima de acuerdo al telos
del Estado de bienestar social previsto en la ley fundamental. La deci-
sión del caso Hartz IV sostuvo tres líneas conceptuales en la dogmática
constitucional de la dignidad:
i. Que tiene un carácter absoluto para cada individuo. Para vivir

con el mínimo vital pero, a su vez, que le facilite la participación
17
En el constitucionalismo alemán, Böckenförde (1993) define que se trata
de la irradiación constitucional que permite la realización del contenido jurí-
dico-objetivo del derecho fundamental en el derecho ordinario, con arreglo a
parámetros autoestablecidos; en este sentido, la irradiación es resultado de la
eficacia normativa.
105
en la vida de la sociedad. (BVerfG Tribunal Constitucional Ale-

mán, fallos 1 BVL 1/09, 1 BVL 3/09, 1 BVL 4/09, Gründe, párr.
110.)
ii. Que es un derecho indisponible18 para la legislatura; por el con-
trario, es un derecho concreto que puede ser optimizado por este
órgano, mediante beneficios económicos y políticos.
iii. La legislatura debe garantizar este mínimo de subsistencia mediante
una asignación mensual sujeta a un análisis contable.
Entre estas y otras consideraciones relacionadas con la inclu-

sión social, el Tribunal Constitucional alemán adujo un carácter fun-
damental de los derechos: “… and ensuring the possibility to maintain
inter-human relationships and a minimum of participation in social,
cultural and political life, given that humans as persons of necessity
exist in social relationships…” (BVerfG Tribunal Constitucional Ale-
mán, fallos 1 BVL 1/09, 1 BVL 3/09, 1 BVL 4/09, Gründe, párrafo 135).
El enfoque de la dogmática alemana representa una nueva di-
mensión de los derechos fundamentales que relaciona el bienestar social,

no como retórica legalista sino como actos concretos de las instituciones
del Estado para proveer el beneficio económico directo a cada persona
o grupo familiar en situación de vulnerabilidad (desempleo de personas
en edad de trabajar). Aunque no lo menciona expresamente, el Tribunal
alemán realiza un estudio de los derechos y su carácter interdependien-
te, pues no se valora únicamente un derecho en el caso concreto, sino la
complejidad normativa de la seguridad social frente al desempleo.19
18
Esta cualidad ha sido ampliamente descrita como parte de la estructura
formal de los derechos fundamentales como derechos inalienables e indispo-
nibles, que no se pueden gravar, erosionar o derogar.
19
El análisis de todas estas normas se realiza a partir del Código de Seguri-
dad Social: The Second Book of the Code of Social Law in the version of the
Act to Ensure Employment and Stability in Germany (Gesetz zur Sicherung
von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland) of 2 March 2009 (Federal
Law Gazette I page 416), in each case in conjunction with § 20.1 of the Se-
cond Book of the Code of Social Law in the version of the Act on Develop-
ment of the Basic Provision for Job-Seekers (Gesetz zur Fortentwicklung der
Grundsicherung für Arbeitsuchende) of 20 July 2006 (Federal Law Gazette
I page 1706), as well as the announcements of the amount of the standard
benefit according to § 20.2 and § 20.2 sentence 1 of the Second Book of the
106
De este modo, la emancipación normativa de la dignidad hu-

mana proyecta la propia dimensión vivencial de las personas, como
una búsqueda de los fines de la justicia constitucional y del Estado.20
Aunque se dice que el Tribunal alemán no sustentó alguna teoría so-
bre esta fundamentación de la dignidad,21 nos parece que la decisión
puede encajar en la concepción ontológica y relacional estatal que pro-
pone MacCruden (2008: 655-724) ya que afirma que en la adjudicación
de derechos las cortes han reconocido una noción ontológica de que
existe un valor intrínseco del ser humano, por el solo hecho de serlo;
la relacional, bajo la que se afirma que el valor intrínseco debe ser
reconocido por otros individuos o grupos, y la concepción relacional
estatal, que considera que el valor intrínseco debe ser reconocido por el
Estado ya que su existencia se debe al individuo y no al contrario. En
este sentido, la decisión de quienes inventaron el Estado de bienestar,
reafirma que hay una clara superación de las visiones teóricas sobre la
justiciabilidad de derechos socioeconómicos.
Bittner (2011) describe esta relación política entre derechos y
Estado, de modo que es una transmisión del poder, en virtud de que
en el caso Hartz transfiere un derecho socioeconómico de los benefi-
cios del Estado de la esfera de la filosofía moral y los principios que se

aspiran de la política. Y afirma que la decisión es un ejemplo de cómo
Code of Social Law of 1 September 2005 (Federal Law Gazette I page 2718),
of 20 July 2006 (Federal Law Gazette I page 1702), of 18 June 2007 (Federal
Law Gazette I page 1139), of 26 June 2008 (Federal Law Gazette I page 1102)
and of 17 June 2009 (Federal Law Gazette I page 1342) are incompatible with
Article 1.1 of the Basic Law in conjunction with the principle of the social
welfare state contained in Article 20.1 of the Basic Law. Jusdjement. (BVer-
fG Tribunal Constitucional Alemán, fallos 1 BVL 1/09, 1 BVL 3/09, 1 BVL
4/09, Hereby Rules, 1).
20
A esta fórmula se le ha asignado una cualidad inmutable y eterna. Por ello,
la revisión de la ley fundamental tiene límites explícitos, los derechos consa-
grados en ella no son sujetos de cambio constitucional. Véase, artículo 79.3;
Woelk (2011: 166) afirma que este enfoque positivista de la ley básica, que, a
través de la dignidad humana y los derechos fundamentales, impone un límite
a la revisión constitucional, ya que ambos se consideran la razón del ser de
cualquier organización estatal.
21
De acuerdo con Bittner (2011: 1952): “The Court does not spell out what
philosophical theory of human dignity is underpinning its adjudication. It
has been a long–standing adjudication that a life in human dignity comprises
both the need to interact in society and the need to not be left out”.
107
conceptualizar y proteger los derechos socioeconómicos, ya que se tra-

duce un aspecto de la dignidad humana en un ejercicio de evaluación
estadística y requisitos de procedimiento.
Como se afirma, la aspiración del cumplimiento de los dere-
chos tiene por objeto lograr el bienestar individual y, en consecuencia,
el grupal. La decisión muestra que a partir del programa constitucio-
nal se puede conformar una política normativa y legislativa que res-
ponda a las necesidades vitales de los individuos en diversas escalas;
así, la fuerza normativa de la norma fundamental tiene una connota-
ción precisa para proteger la vida humana como un valor de Estado.
Por otra parte, en el caso Hartz IV se demuestra que las deci-
siones sobre los beneficios económicos no están atadas al foro legisla-
tivo o al ejecutivo, o bien, a que la inactividad del Poder Legislativo no
puede ser un obstáculo para desarrollar las normas constitucionales.
De forma precisa, la sentencia muestra que el Legislativo está obligado
a actuar en concordancia con los parámetros previstos en la norma
fundamental y no actuar en el ámbito de sus atribuciones o bajo con-
cepciones reduccionistas con respecto a la política pública, como tarea

exclusiva del Ejecutivo a través de las normas del Legislativo.
Bajo este discurso jurídico, que antepone la fuerza directa de
la Constitución germana como guía de emancipación de los derechos
fundamentales, éstos adquieren una concepción de goce efectivo, y se
despeja la duda de que sí son expectativas. En consecuencia, su funda-
mentación parte del funcionamiento de la vida humana en sociedad.
Indudablemente, la interpretación constitucional no es un problema
de terminología sino de voluntad jurídica que se encarna con la fuerza
política como fuente de poder de la decisión judicial.
Por lo tanto, el asidero de la concepción realista de los dere-
chos proviene de la Constitución y no necesariamente de las normas
infraconstitucionales (que son las que permiten el ejercicio cotidiano
de la salud, la vivienda, los servicios públicos). En suma, tanto la fun-
ción judicial como la del Poder Ejecutivo deben estar en armonía; la
función de producción normativa22 y la Administración Pública deben
22
Aunque esto no significa que el Poder Legislativo tiene que ser débil frente
a los demás, sino armonizar sus propias herramientas de control previo de
108
cumplir el mandato de la Constitución como aparato de gobierno que

tiene vida.23
Hasta aquí se ha analizado cómo mediante la jurisdicción cons-
titucional se pueden materializar las condiciones normativas para dar
prevalencia a la dignidad humana. Aunque no se haya dicho que el caso
Hartz IV implica una decisión sustentada en cierta filosofía política de
la justicia, es un hecho que para el Tribunal alemán no pasa desaperci-
bido el factor de inclusión que viene implícito en la adjudicación de los
derechos socioeconómicos. La interpretación en el caso Hartz pretende
establecer parámetros de igualdad de oportunidades para la inserción
individual y grupal a la sociedad, mediante la adopción objetiva de los
derechos fundamentales.
Por otra parte, la decisión muestra que el Tribunal alemán no
restringe su capacidad de juzgar cuestiones que se considerarían po-
líticas y con matices económicos, que en su caso y de forma primaria,
corresponden al campo de la función administrativa. Inclusive, mucha
de la crítica que ha recibido apunta a que sus sentencias invaden el te-
rreno de la política económica en el plano local y regional.24
Del estudio del caso Hartz pueden emitirse conclusiones pre-
liminares tendentes a reconocer un giro en la concepción de los dere-

constitucionalidad en la elaboración de leyes. El Tribunal alemán sostuvo: “1.
With the benefits to secure one’s livelihood as an element of the basic provi-
sion for job-seekers regulated in the Second Book of the Code of Social Law,
according to the substantive requirements of Article 1.1 of the Basic Law in
conjunction with Article 20.1 of the Basic Law the legislature created a sub-
sidiary system of social securing of the subsistence minimum which, as to its
objectives, is to do justice to all needs which have to be covered to guarantee
an existence that is in line with human dignity”. (BVerfG Tribunal Constitu-
cional Alemán, fallos 1 BVL 1/09, 1 BVL 3/09, 1 BVL 4/09, párr. 147).
23
Esta idea de la constitución viva proviene de la dogmática norteamericana.
Entre otras versiones, se define como la facultad de la judicatura federal para
dirigirse a un problema social, simplemente porque otros poderes del Estado
han fracasado o se ha negado a resolverlo. Estos mismos jueces son aclamados
como la voz y la conciencia de la sociedad contemporánea (Renhquis, 2006).
24
Entre otros dilemas que se han presentado en el constitucionalismo euro-
peo, la política monetaria y de topes de endeudamiento ha sido constantemente
modulada por Alemania y la soberanía del parlamento alemán para definir las
reglas fiscales y de gasto público en la región. Pernice (2011), Grimm (2009),
LB y JHR (2012); aunque, recientemente, se alude a la apertura y diálogo entre
los tribunales de Luxemburgo y Karlsruhe (Pliakos y Anagnostaras, 2014).
109
chos vs. la política: hay una preocupación sobre el destino de los re-
cursos públicos y las necesidades vitales; el Legislativo está obligado
a desarrollar mecanismos de protección para mejorar las condiciones
de existencia e inclusión social; que la fuerza normativa de la Constitu-
ción tiene un alcance que rebasa las construcciones teóricas del consti-
tucionalismo como limitación del poder, para entrar en una etapa en la
que los conceptos técnicos sean de utilidad para mejorar la convivencia
de la sociedad.
Asimismo, la fundamentalidad que acusan los derechos previs-
tos en la Ley Fundamental de Bonn constituyen, en la práctica, prerro-
gativas para el ulterior desarrollo individual y colectivo. Esta visión
objetiva de los derechos es asumida como una posición que busca la
distribución equitativa de los bienes esenciales para el hombre, y de
cómo estas capacidades pueden desarrollarse con base en los principios
constitucionales que los ciudadanos tienen derecho a exigir a sus go-
biernos (Nussbaum, 2002: 40).
Sin duda, el ejemplo de constitucionalismo social alemán tiene
elementos que favorecen el desarrollo de la sociedad a través de las di-

rectrices económicas; esto se debe a la fortaleza de sus derechos funda-
mentales y a la supremacía de su Constitución. El caso de la jurispru-
dencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de México
es parecido, sólo superficialmente, a la concepción del mínimo vital del
Tribunal Constitucional alemán. En primera instancia, destaca que se
pueden hallar algunas tesis alusivas al Estado como ente regulador de
las actividades económicas y, en consecuencia, de los agentes económi-
cos. La tesis señala:
Existe un ámbito en donde el Estado vigila la desviación de la con-

ducta prescrita jurídicamente no sólo en su calidad de Estado po-
licía o vigilante, sino en su papel de Estado regulador, esto es, en
ejercicio de su facultad constitucional de planificación de activida-
des económicas, sociales y culturales, para la realización de ciertos
fines, que no podrían cumplirse si se dejaran al libre intercambio de
las personas, a quienes, por tanto, no se les concibe como sujetos
pasivos de una potestad coactiva, sino como sujetos participantes
y activos de un cierto sector o mercado regulado. Así, esta nota
110
planificadora o reguladora ha marcado el tránsito de un modelo de

estado de derecho, en donde el Estado tenía una función subsidia-
ria y secundaria para intervenir en caso de una ruptura del orden
público, al estado social de derecho, en donde el Estado tiene una
función central de rectoría económica, cuyo fundamento se encuen-
tra conjunta y principalmente en los artículos 25 y 28 de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos (SCJN, tesis 1a.
CCCXVII/2014, 10a., 2014: 574).
Aunque el tema del Estado regulador tiene que ver con las
obligaciones que impone el Estado a los particulares, tiene vinculación
estrecha con la apreciación del mínimo vital, como obligación positiva
del Estado. La SCJN ha realizado diversas interpretaciones del mínimo
vital relacionadas con los derechos socioeconómicos, en la siguiente te-
sis:25 “La educación forma parte del derecho al mínimo vital, por lo que,
condicionar su otorgamiento al pago de una contraprestación, signifi-
caría condicionar las necesidades básicas del individuo, al interés de un
particular, lo cual es inadmisible” (SCJN, tesis: 1a. CCCXVII/2014,10a.,
2014: 1959). En la tesis citada se vincula a la educación con el derecho
a no ser excluido de los servicios escolares cuando se trata de servicios

proporcionados por un particular.
El pronunciamiento surgió en el contexto de la práctica co-
mún de las primarias, secundarias, preparatorias y universidades que
prestan el servicio público de educación, y que en periodo de exámenes
excluyen de la evaluación a quienes no han pagado sus cuotas escolares,
sin tener en cuenta el perjuicio académico que les ocasionan, también
lesionan el derecho sustantivo de los menores (o de los jóvenes) a reci-
bir educación. En este sentido, la interpretación del mínimo vital surge
como valor del sistema constitucional que se opone a la mercantiliza-
ción de los derechos sociales, en este caso de la educación, pues a pesar de
que hay un compromiso monetario de por medio, el interés superior de los
25
Rubro: Servicio de educación. Con independencia del derecho de las institu-
ciones privadas que lo brindan de exigir el pago de la colegiatura correspon-
diente, éstas no pueden condicionar la aplicación de evaluaciones o exámenes
a dicho pago, al formar la educación parte del derecho al mínimo vital.
111
menores a recibir educación tiene un valor sistemático que no puede

ser derrotado por la mora en el pago de su colegiatura.
En diversa tesis la SCJN, al resolver un amparo en materia fis-
cal, estableció que el mínimo vital se configura desde distintos aspectos,
y que el legislador tiene la obligación de darle un margen de protección y
desarrollar lineamientos no sólo en el ámbito tributario y mencionó:
Si bien esta Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronuncia-

do sobre el derecho de los trabajadores que perciben una suma equi-
valente al salario mínimo, a que no se les impongan contribuciones,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 constitucional, no
debe perderse de vista que dicho criterio se limitó a discernir sobre
los casos en los que los trabajadores no deberían ver mermado su pa-
trimonio con descuentos, sin pretender una proyección de tal criterio
a otros rubros de ingreso. En ese sentido, el derecho al mínimo vital
no es una prerrogativa exclusiva de la clase trabajadora, ni su con-
tenido se agota al exceptuar de embargo, compensación o descuento
al salario mínimo; por el contrario, aquél ejerce una influencia que

trasciende ese ámbito y, en lo relativo a la materia tributaria, deriva
del artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. En efecto, los diversos postulados desarrollados
por este Tribunal Constitucional en relación con el principio de pro-
porcionalidad tributaria permiten apreciar que el derecho al mínimo
vital, desde una óptica tributaria, encuentra sustento en dicho pre-
cepto constitucional y tiene una proyección más amplia de la que le
correspondería si se encontrara acotado a quienes obtienen ingresos
por la prestación de un servicio personal subordinado. Así, el referi-
do derecho se configura como directriz para el legislador, por cuya
virtud debe abstenerse de imponer contribuciones a determinados
conceptos o ingresos, cuando ello implique dejar a la persona sin
medios para subsistir. En consecuencia, como el derecho al mínimo
vital en el ámbito tributario encuentra asidero en el citado artículo
31, fracción IV, constitucional, puede precisarse que lo establecido
en la fracción VIII del apartado A del artículo 123 de ese ordena-
miento fundamental, en el sentido de que el salario mínimo quedará
exceptuado de embargo, compensación o descuento, no es más que
112
la manifestación de dicho derecho, de proyección más amplia, en la

materia laboral y, específicamente, para el caso de los trabajadores
que perciben dicho salario.
De la tesis en cita se pueden identificar tres aspectos relevantes:
1. El mínimo vital se invoca para señalar que las cargas tribu-

tarias no deben sobrepasar el contenido del salario mínimo;
pero que este constructo no se agota al discernir cuestiones
relativas a los impuestos y los derechos de los trabajadores.
2. Que el salario constituye una zona en la que el legislador
no puede imponer más gravámenes que los que permitan
la subsistencia del trabajador.
3. No obstante, no se define en qué consiste este nivel de sub-
sistencia mínima, ni se hace alusión al tipo de condiciones
que el legislador debe crear; mucho menos, se reconoce
algún contenido económico para que un trabajador cubra
sus necesidades vitales (a diferencia de lo que sí determina
el Tribunal alemán).

De acuerdo con los puntos señalados, el mínimo vital dentro
de la interpretación constitucional mexicana no tiene una textura o un
núcleo del que se pueda construir una versión jurisprudencial objetiva
y aplicable al sistema constitucional. Máxime que el amparo en alusión
(en materia fiscal) tuvo una resolución con efectos restringidos o inter
partes; que a diferencia del control objetivo del amparo en otros siste-
mas,26 cuya decisión sí vincula a todas las autoridades jurisdiccionales;
de ahí la diferencia entre amparo como medio de control subjetivo y
objetivo: este último tiene alcances que modifican, reparan o configuran
un concepto constitucional dentro del sistema legal.
Otra concepción del mínimo vital, que lejos de esclarecer las
dificultades para su reconocimiento como tal, es la que lo identifica
como un concepto jurídico indeterminado:
26
Como sería el caso de España, Argentina, Brasil o Estados Unidos, cuyas
decisiones tienen mayores alcances.
113
Así, la intersección entre la potestad estatal y el entramado de derechos

y libertades fundamentales, en su connotación de interdependientes e
indivisibles, fija la determinación de un mínimo de subsistencia digna
y autónoma constitucionalmente protegida, que es el universal
para sujetos de la misma clase y con expectativas de progresivi-
dad en lo concerniente a prestaciones. En este orden de ideas, este
parámetro constituye el derecho al mínimo vital, el cual coincide
con las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales ne-
cesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor
y de las cargas de la miseria o de necesidades insatisfechas que
limiten sus libertades, de tal manera que este derecho abarca
todas las medidas positivas o negativas necesarias para evitar
que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su va-
lor intrínseco como ser humano, por no contar con las condiciones
materiales que le permitan llevar una existencia digna. Aunado a lo
anterior, el mínimo vital es un concepto jurídico indeterminado
que exige confrontar la realidad con los valores y fines de los
derechos sociales, siendo necesario realizar una evaluación de las

circunstancias de cada caso concreto, pues a partir de tales elemen-
tos, es que su contenido se ve definido, al ser contextualizado con los
hechos del caso; por consiguiente, al igual que todos los conceptos
jurídicos indeterminados, requiere ser interpretado por el juzgador
(SCJN, tesis: I.4o.A.12 K, 10a., 2013: 1345).27
Antes de analizar esta tesis, es necesario mencionar que los

conceptos jurídicos indeterminados de acuerdo con Alonso Mas (1998:
274) son aquellas nociones expresadas en normas jurídicas que tienen,
a priori, cierto margen de imprecisión; aunque de acuerdo con Sainz
Moreno (citado en Alonso Mas, 1998) la indeterminación radica en la
relación hechos-concepto; en este caso el aplicador del derecho (juez)
con su labor interpretativa tiene que eliminar el grado de incertidum-
bre de este tipo de conceptos.
27
Las negritas son nuestras.
114
Pero en el caso del mínimo vital parece que no se trata de un

concepto jurídico indeterminado; dentro del contexto jurídico mexica-
no se trata de una construcción jurisprudencial que tiene un contorno
bien definido y sustentado en: subsistencia digna, expectativas de progresivi-
dad, llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria o de necesida-
des insatisfechas que limiten sus libertades. Estos conceptos desde luego no
son abstractos sino de manifestaciones concretas. No puede decirse que
no se conoce o se ignora a priori, la satisfacción material que conlleva
la existencia digna de un individuo; se refieren a aspectos económicos
e ingresos para mantener un nivel de vida digna, de seguridad para el
individuo; que cuente con medios de supervivencia, de seguridad psico-
lógica para las funciones vitales; y de las facilidades para la proyección
de la vida en sociedad, tanto de la esfera pública como de la privada.
En México, el problema del marco jurídico y jurisprudencial
del mínimo vital es una situación compleja. No es sencillo definir las
condiciones en que un individuo debe contar con este mínimo vital. Por
ello, el margen de discrecionalidad del que se valen los jueces constitu-
cionales no construye una definición objetiva de parámetros, que reco-
nozcan el derecho a la existencia digna por medio de acciones positivas
del Estado. De las aseveraciones que expone la SCJN se desprende que

la implementación del mínimo vital requiere de diversas estructuras
políticas, económicas, de factores sociales y de la interacción entre par-
ticulares e instituciones. Tal vez por este motivo la salida por la que
opta la tesis es aludir a que cada juez lo analizará y a partir del caso
concreto podrá definir y contextualizar su contenido.
En suma, el mínimo vital, visto desde la perspectiva jurispru-
dencial mexicana, no cuenta con un margen concreto y, efectivamente,
se le conceptualiza de forma apriorística como concepto indetermina-
do. Podemos estar de acuerdo o no con esta construcción jurispruden-
cial, lo cierto es que no se discute más a fondo el nexo entre mínimo
vital y las obligaciones del Estado; el trato es muy superficial y gana
mucho terreno la discrecionalidad que se le atribuye al legislador, y de
ahí la equivocación de llamarle concepto jurídico indeterminado.
El problema de origen es que la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos (CPEUM) no reconoce un contenido sustancial
del mínimo vital. Al hablar de la dignidad humana (en los artículos 1, 2,
115
3 y 25) el texto constitucional tampoco le da un valor autónomo. Por

esta razón, la jurisprudencia, a pesar de que la reconozca como derecho
subjetivo, tiene dificultades para definir un marco preciso en el que en-
foque al mínimo vital con la dignidad humana de un modo más claro.
La ventaja de la mención del mínimo vital en la jurispruden-
cia es que esta fase temprana puede evolucionar hacia un marco de
interpretación más amplio. Para ello es necesario mejorar el análisis
de teleología normativa con el principio pro persona, establecido en
el artículo 1 de la Constitución (CPEUM) y más contextualizado en el
artículo 25 que dice:
Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacio-

nal para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca
la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, median-
te la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el
empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza,
permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los in-
dividuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta

Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de
condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económi-
co, promoviendo la inversión y la generación de empleo.28
A pesar de que se trata de una norma constitucional que orien-

ta la actuación del Estado, no se le ha prestado la atención suficiente;
el mínimo vital permanece como una mera apreciación jurisprudencial,
como concepto técnico e indeterminado. Todo lo contrario sucede con
la interpretación que hace el Tribunal Constitucional alemán en el caso
Hartz, en él entró al fondo de la cuestión y señaló la cuantificación del
monto que una persona necesita para vivir. Por ello, la intención de la
justicia constitucional mexicana es perceptible, pero muy débil a la hora
de señalar las obligaciones del Estado. La diferencia con la acepción ale-
mana es muy notoria: mientras éste se preocupa por la enunciación de
un mínimo vital relacionado con los gastos educativos, la inclusión y la
satisfacción de las necesidades; la justicia federal mexicana no juzgó las
28
Las negritas son nuestras.
116
prerrogativas o las omisiones del legislador para dar cumplimiento a

las obligaciones constitucionales, ni le adjudicó actos u omisiones a los
sujetos obligados.
Desde esta perspectiva, depende del enfoque que se le quiera
dar y del grado de precisión que se tome para construir un concepto
del mínimo vital. Las herramientas normativas de la Constitución son
fácilmente identificables, la dificultad sería enlazar de forma sistemáti-
ca el programa constitucional a través del principio pro persona, para
identificar determinadas acciones de Estado en torno a los valores in-
dividuales y sociales que faciliten la convivencia pacífica de los grupos
sociales. No es un hecho aislado que cuando se cuenta con niveles de
disfrute, objetivo de los derechos humanos, no hay necesidad de recla-
marlos, pero cuando esto no es posible, los portadores del derecho se
lo exigen al sujeto obligado. Aquí viene al caso el tema de la cultura
constitucional, a mayor entendimiento, discusión y análisis objetivo de
los derechos humanos por parte de los operadores, mayores consensos
para crear parámetros que obliguen a las autoridades a crear mecanis-
mos de disfrute objetivo de los derechos socioeconómicos.
Conclusión

En este trabajo se han analizado diversas concepciones de la dignidad
humana, algunas de ellas tienen que ver con la interpretación que hacen
las cortes constitucionales y el grado de construcción sobre aquellos
derechos que resultan fundamentales. En la noción de la interdependen-
cia unos derechos dan viabilidad a otros, aunque todos valen lo mismo,
en tanto se mantenga un bloque que pueda definirse como base de los
que son esenciales para el ser humano. Pero ningún derecho será posi-
ble sin el nivel de renta, gasto, ingreso económico o mínimo vital.
La clave de los derechos es que funcionan como un todo,
un derecho aislado de otro disminuye las capacidades humanas, por
ejemplo, ¿qué utilidad tiene la educación o el trabajo de los senten-
ciados si el sistema penitenciario no los va reinsertar en la sociedad?
Parece que el sentido común del derecho nos dicta respuestas claras,
pero los problemas de interpretación en un caso concreto son más
complejos de lo que parece. Por otro lado, ¿cómo puede ejercerse de
117
manera informada y razonada el derecho al voto si no se cuenta con un

nivel mínimo de educación e información?
En consecuencia, la búsqueda de la fundamentalidad de los
derechos no puede hallarse dentro de su contenido teórico o mera-
mente normativo, habrá que analizar la sociedad en la que los derechos
están dispuestos; el contexto político de su formulación y, en general,
la lectura global del modelo de justicia constitucional. De una perspec-
tiva más funcional no se puede afirmar que las fallas de la interpreta-
ción judicial del mínimo vital se atribuyan a los jueces como portadores
de la verdad jurisprudencial.
Lo que sucede es que los medios de control constitucional
cuentan con limitaciones objetivas (especialmente el amparo) que re-
ducen la influencia sistematizada de la decisión a un caso concreto (por
ejemplo, el límite que impone Fórmula Otero29) y por esta circunstan-
cia procesal, la solución empleada en un caso sólo va beneficiar al que-
joso y no puede afirmarse que sirva como una construcción sistemática
de doctrina constitucional. Para ello tendría que provenir del amparo
contra una norma general, resuelto en segunda ocasión y con mayoría

de votos para que se haga la declaratoria general de inconstitucionali-
dad. Aun así, el camino para juzgar la política económica o las obliga-
ciones positivas del Estado en torno a los derechos socioeconómicos
está en construcción.
Para el caso de México, la deficiencia de la aplicación de los
derechos socioeconómicos puede suplirse con las normas de origen in-
ternacional: el Pacto de San José de Costa Rica y su Protocolo de San
Salvador, relativos a los derechos sociales (se basan en los lineamientos
para la elaboración de indicadores de progreso en materia de dere-
chos económicos, sociales y culturales).30 La influencia normativa y las
29
Que no permite la declaratoria general de inconstitucionalidad a menos de
que trate de un amparo indirecto en revisión por segunda ocasión consecutiva,
según lo dispone el artículo 231 de la Ley de Amparo.
30
Por ejemplo, se afirma en dichos Lineamientos: III. 26. “El monitoreo a
efectuar a través del sistema de informes periódicos establecido en el artículo
19 del Protocolo de San Salvador debe dar cuenta de ‘las medidas progresi-
vas que hayan (los Estados) adoptado para asegurar el debido respeto de los
derechos consagrados en el mismo Protocolo’”. Más adelante dice: 35. “Una
primera categoría es la recepción del derecho en el sistema legal, en el aparato
118
directrices del derecho internacional no pueden pasar desapercibidas

para la cultura jurídica doméstica. El derecho supranacional sirve para
mejorar las herramientas normativas y políticas.
Bazán (2012: 59) sostiene que:
La incesante evolución del derecho internacional de los derechos

humanos diversifica los desafíos que afronta fundamentalmente la
magistratura constitucional, entre los que se cuenta la necesidad de
conocer y aplicar una multiplicidad de fuentes jurídicas que pueden
generar antinomias y exigir esfuerzos argumentativos adicionales.
En palabras de Allard-Tremblay (2015) se trata de argumentar

a favor de una concepción de los derechos humanos que se enfrentan a
las dificultades asociadas con la abstracción y al pliego de condiciones
que se restringen, pero que pueden mejorar la función sistemática del
derecho nacional a través de la imperactividad y el pluralismo de los
valores fundamentales de la sociedad moderna: igualdad, justicia, li-
bertad y dignidad.
Asimismo, se observa que el modelo alemán es más fuerte en
la concepción empírica de los derechos fundamentales e intenta modi-

ficar el modo de hacer política social, por medio de la justicia consti-
tucional. Dentro de este marco de reivindicaciones de las necesidades
sociales a través de los derechos, diversos entes colectivos mediante
las garantías constitucionales exigen el cumplimiento de las obliga-
ciones positivas al Estado; en diversas latitudes, se pueden identificar
patrones para reivindicar el acceso a los derechos sociales a través
de los medios jurisdiccionales sin pasar por alto el contenido de las
políticas públicas. En este sentido, el Estado debe usar todos los re-
cursos a su alcance para cumplir con las metas relativas a los derechos
socioeconómicos.
institucional y en las políticas públicas. Se procura alcanzar información rele-

vante sobre la forma en que un derecho incluido en el Protocolo se encuentra
incorporado en el sistema normativo doméstico y en las prácticas y políticas
públicas. […] De este modo, el derecho puede ser reconocido en la Consti-
tución, en las leyes, en la jurisprudencia o en los programas o prácticas de
gobierno”.
119
Al respecto, los Lineamientos señalan: “Un aspecto relevante

para medir las capacidades estatales es la existencia de organismos de
control, monitoreo y evaluación de los programas y servicios sociales
dentro de la estructura estatal, así como la capacidad del Estado de im-
plementar políticas preventivas contra la corrupción y el uso clientelar
de los recursos destinados al área social” (OEA, 2008, III: 40).
De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que cada Estado
tiene un margen de actuación en torno a los valores que considera más
importantes. Esto implica que la delimitación de un esquema de dere-
chos fundamentales parte de la necesidad de justificar la existencia de las
necesidades sociales básicas. Por ejemplo, en el tipo de sociedades con
bajos niveles de acceso a los servicios públicos (como el caso de México).
Probablemente en los países desarrollados el debate sobre temas como
la dotación de una clínica de salud que preste los servicios elementales
de atención médica, o el derecho al agua, sean cuestiones de menor
importancia; pero no en estructuras sociales tan disonantes como la
mexicana, donde existen núcleos de población excluidos de los servi-
cios. El modelo económico de los últimos 30 años:
ha provocado que los 60 millones de pobres mexicanos que ganan

entre uno y dos salarios diarios día a día reclaman mejores niveles
de vida; además ha traído como consecuencia que 40 millones de
mexicanos, que viven en pobreza extrema, no obtienen ni un salario
para satisfacer sus necesidades mínimas de subsistencia (Figueroa
Hernández et al., 2012: 844).
Las reflexiones vertidas en este trabajo ponen en relieve la

conjunción de la economía, la política y el derecho: los derechos so-
cioeconómicos distan de ser un tema que tenga soluciones univocas;
todo lo contrario, la fundamentalidad de estas prerrogativas está pre-
dispuesta por las concepciones que en cada sociedad se desarrollen
para mejorar o cambiar lo patrones de acceso a estos derechos. En este
caso, las cartas constitucionales son la clave para adecuar la conducta
objetiva del Estado hacia la satisfacción de los derechos.
Finalmente, la fundamentalidad es una cualidad extrínseca de
los derechos; dependerá de factores exógenos, de la situación social y del
120
medio en que se den las condiciones para que su exigencia sea mayor.
En abstracto, no puede definirse una gradación de los derechos que sean
más importantes en una sociedad determinada, pero cuando se habla
del Estado constitucional como la organización política que busca me-
jorar los satisfactores humanos en una escala más o menos igualitaria,
es indudable que se pretende sean la respuesta a las exigencias sociales.
Y es en este punto donde el derecho internacional, la convencionalidad,
la vinculación de los derechos de índole supranacional desempeñan un
papel pedagógico que debe ser aprovechado por los sistemas nacionales
para revertir la precariedad de los derechos socioeconómicos.
Por otro lado, se requiere trabajo conjunto en la esfera pú-
blica y privada a fin de coordinar los servicios públicos con garantías
de acceso para sectores desfavorecidos. Por ejemplo, la exclusión de
la educación está relacionada con la falta de acceso a la vivienda, el
agua potable y los servicios públicos mínimos para una existencia li-
bre de condiciones de precariedad. Si se satisfacen estos derechos, no
sólo se produce bienestar individual sino que se genera mayor cohesión
entre sectores diversos de la población. En este contexto, aunado a
los problemas habituales de seguridad, reiteradamente vemos que las
regiones que sufren privaciones sociales son focos de inseguridad y

violencia.31 Por tanto, es urgente que dentro del ámbito jurisdiccional
se construya una argumentación objetiva en torno al análisis de los
derechos que son esenciales para la vida.
Una de las premisas para lograr el objetivo de los derechos
constitucionales fundamentales es mejorar el enfoque del mínimo vital;
que no es un concepto que se preste a la incertidumbre, máxime que se
trata de condiciones precisas para el desarrollo individual que tendrá un
efecto en el desarrollo colectivo. Por el momento, la ausencia de un con-
tenido preciso le resta valor objetivo y margina el concepto para que no
31
Un estudio del Banco Mundial refiere que: Los subsidios de esta vertiente
se utilizan exclusivamente en obras o acciones preventivas e integrales, que
contribuyan a disminuir la incidencia de la violencia en espacios territoriales
definidos, por medio de intervenciones públicas que permitan recuperar la se-
guridad, elevar el bienestar común, promover la cultura de la paz, impulsar la
participación ciudadana y fortalecer la cohesión social. La ejecución de los pro-
yectos se lleva a cabo a través de los municipios” (Banco Mundial, 2012: 62).
121
sobrepase la barrera de las tesis jurisprudenciales enunciadas. Sin embar-

go, la apreciación que se está realizando a través de las interpretaciones
del Poder Judicial de la Federación es un indicador positivo para que en
un futuro cercano se delimite y se reconozca su cualidad fundamental.
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2014, p. 602.
126
El derecho a la libertad personal en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos
María elena reBato Peño*
Sumario
I. El concepto de libertad personal en el artículo 17 de la Constitución

española; II. La detención como privación de libertad constitucional;
III. La prisión provisional y IV. Las garantías del Estado democrático
de derecho ante las amenazas: suspensión de derechos, terrorismo,
seguridad y libertad personal.
Introducción
Resulta innegable que la convergencia de valores jurídicos en la Unión

Europea ha modificado y enriquecido la visión de los derechos funda-
mentales de las cartas constitucionales de los Estados parte. En España,
* Doctora en derecho. Profesora titular de derechos constitucional de la Uni-

versidad de Castilla-La Mancha. Coordinadora de los cursos de posgrado
para iberoamericanos así como de varios títulos de especialistas y maestrías
en la Universidad de Castilla-La Mancha. Profesora invitada para impartir
diversos cursos en la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y en el
Tribunal Federal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en México.
127
desde el marco legal hasta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

se han adaptado las directrices que favorecen el desarrollo y la maxi-
mización de las libertades públicas. Este trabajo muestra que las condi-
ciones normativas y jurisprudenciales del sistema europeo de derechos
humanos han favorecido interpretaciones y legislaciones más efectivas
cuando se trata de proteger la libertad y la integridad personal.
I. El concepto de libertad personal en el artículo 17 de la Constitución

española
La libertad personal es uno de los bienes más preciados del individuo;

desde el surgimiento del Estado liberal ésta se define desde una ver-
tiente de no interferencia, es decir, como un derecho que protegería a
las personas de injerencias externas que le impidieran llevar a cabo
una “actividad permitida”. Aunque tal como señala en una temprana
sentencia el Tribunal Constitucional español:
la libertad […] entraña seguramente la necesidad de que los po-

deres públicos, además de no estorbarla, adopten las medidas nece-
sarias para remover los obstáculos que el libre juego de las fuerzas
sociales pudiera oponerle. La cláusula del Estado social (art. 1.1), y
en conexión con ella, el mandato genérico contenido en el artícu-
lo 9.2. imponen sin duda actuaciones positivas de este género (STC
6/1981 F. J. 5).
Con respecto al concepto de libertad personal que analizaré,

es necesario tener en cuenta los conceptos de autonomía, capacidad de
actuación y libertad de elección.1 Todas estas notas se conjugan en el ar-
1
En este mismo sentido se pronuncia Sánchez (1980: 118) ante una posi-
ble definición del concepto de libertad personal, afirma: “la libertad personal
significa sustancialmente tres cosas que juegan siempre en toda afirmación
cierta de una libertad; exención o independencia o autonomía por la que se
constituye una esfera de autonomía privada, de decisión personal o colectiva
protegida frente a presiones que puedan determinarla: poder hacer, esto es,
capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente
en la vida social: libertad de elección, entre hacer o no hacer, o entre varios
haceres posibles”.
128
tículo 17 de la Constitución española (CE), que consagra como derecho

fundamental que toda persona física no sufra injerencias en su ámbito
de libertad personal, si aquellas restricciones no se encuentran previs-
tas en las leyes o no cuentan con las garantías que la propia Constitu-
ción prevé para su aplicación.
El derecho a la libertad personal que se protege en el artículo
17 de la CE es la libertad física, deambulatoria y libertad corporal; no
obstante, no se considera la dimensión intelectual como la libertad de
expresión o pensamiento. Se trata, como lo señala el Tribunal Constitu-
cional español (TC), de un derecho a autodeterminar una conducta lícita,
a ser autónomo “para elegir entre las diversas opciones vitales que se le
presentan de acuerdo con sus intereses y preferencias” (STC 132/1989).
Este es además el derecho que se protege en los distintos apartados del
artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que
será un referente constante para los operadores jurídicos nacionales y en
el que se establece que: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
El derecho a la libertad personal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo...
seguridad”; asimismo, en el artículo 3 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos se señala: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona”.2
En lo que respecta a la titularidad del derecho fundamental,
ésta se predica en todos los seres humanos con independencia de su
nacionalidad por entender que nos encontramos en uno de esos dere-
chos fundamentales directamente vinculados con la dignidad humana.
Así lo señaló el Tribunal Constitucional en la STC 107/1984 y más
concretamente en la sentencia 115/1987, en relación al internamiento
de extranjeros como medida preventiva previa a su expulsión del te-
rritorio nacional.
2
La referencia a la seguridad que argumentan tanto la Constitución española
en el artículo 17 como el Convenio Europeo de Derechos Humanos deben
entenderse como una alusión a la seguridad física y no a la seguridad jurídi-
ca o ciudadana. La seguridad aludida en estos preceptos implica “la ausencia
de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención u otras
similares que, adoptadas arbitraria o ilegalmente, restringen o amenazan la
libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro
del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias
opciones y convicciones”(STC 15/1986).
129
Las personas jurídicas carecen de facultades de movimien-

to, de la capacidad de deambulación y de personalidad y, por tanto,
quedarían excluidas de la titularidad del derecho, es decir, durante
la privación de libertad, este derecho a la libertad personal queda
suspendido en su ejercicio recuperándose en su totalidad cuando
aquélla acaba.
El artículo 17.1 de la CE señala que nadie puede ser privado de
su libertad si no es en los casos y en las formas previstas en la ley. Algo
semejante ocurre en la redacción del artículo 5.1 del CEDH, en el que
textualmente niega que alguien pueda ser privado de libertad “salvo
en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por
la ley”; en esta disposición, la enumeración de privaciones de libertad
permitidas por el Convenio están determinadas con carácter exhaus-
tivo en su texto, cosa que no ocurre en la Constitución española. En
relación con las privaciones de libertad “permitidas” lo trataré en el
próximo capítulo.
De ambos textos se derivan dos consecuencias muy claras: la
primera es la necesidad de determinación legal de todas las privaciones

de libertad y, la segunda, advierte que toda afectación de la libertad
personal no amparada legalmente será ilícita. Aunque a éstas hay que
añadir una tercera referente al caso del ordenamiento jurídico español,
esa reserva de ley debe revestir el carácter de orgánica. Tal como lo
señala el TC en la sentencia 140/1986 “las normas penales suponen un
desarrollo del derecho a la libertad” y, por tanto, todas aquellas normas
que establezcan penas privativas de libertad deben tener este carácter.3
Así se reitera posteriormente en la STC 160/1986 en la que declara in-
constitucional el precepto 7.1 de la Ley 40/1979 de Régimen Jurídico
de Control de Cambios que establece penas privativas de libertad y que
carece del carácter de orgánica.
3
“El derecho a la libertad del art. 17.1 es el derecho de todos a no ser privados
de la misma, salvo en los casos y en la forma previstos en la ley; en una ley que
por el hecho de fijar las condiciones de tal privación es desarrollo del derecho
que así se limita. En este sentido, el Código Penal y en general las normas
penales son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art.
81.1 de la CE, en cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente
se puede privar a una persona de libertad. De ahí que deban tener carácter de
orgánicas” (STC 160/1986).
130
Tanto en los textos nacionales como en los internacionales

se refleja la necesidad de dejar en manos del legislador (orgánico en
el caso español) la determinación de las limitaciones al derecho de li-
bertad en forma de privaciones; alejando así al Poder Ejecutivo de po-
sibles tentaciones en ese sentido y otorgando a la persona la seguridad
jurídica de no afectación salvo en los supuestos tasados. Lo ha señala-
do el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), entre otros, en
el Caso Riera Blume y otros contra España, del 14 de octubre de 1999,
en el que ante el internamiento confirmado judicialmente de perso-
nas mayores de edad para someterlos a un tratamiento psicológico de
“desprogramación” tras haber sido liberados de una secta; declara que
se ha producido una violación del artículo 5.1 del CEDH, ya que esta
modalidad de privación de libertad que duró 10 días no estaba prevista
legalmente en el ordenamiento jurídico español.4
El desarrollo legal del artículo 17 de la CE se lleva a cabo fun-
damentalmente por la Ley Orgánica de protección de Seguridad Ciu-
dadana 4/2015, del 30 de marzo; la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LeCrim), recientemente modificada por la Ley Orgánica 13/2015, del
5 de octubre, y la Ley Orgánica 6/1984 del 24 de mayo, reguladora del
procedimiento de habeas corpus. En el caso de suspensión del derecho
de libertad personal y de algunas de sus garantías (ya que el derecho a
instar el procedimiento de habeas corpus no puede nunca suspenderse),
habrá que remitirse a la Ley Orgánica 4/1981 de los Estados de Alar-
ma, Excepción y Sitio.
Pero la reserva legal no es un “cheque en blanco” para el le-
gislador, sino que únicamente podrán contemplarse privaciones de
libertad en la ley, atendiendo a los principios de proporcionalidad y
necesariedad. La limitación de la libertad personal debe ser la última
medida a adoptar y no la regla general ante cualquier infracción penal
o administrativa. El Tribunal Constitucional en la sentencia 178/1985,
exige “una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la res-
4
En esta misma línea la sentencia del TEDH Medvedyev contra Francia del 10
de julio de 2008, en los que se tiene privados de libertad a los tripulantes de un
barco en sus camarotes durante 13 días bajo la custodia de militares franceses,
cuando esta privación de libertad no se encuentra expresamente prevista en
la legislación aplicable al caso.
131
tricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en

la Ley– privaciones de libertad que no siendo razonables, rompan el
equilibrio entre el derecho y su limitación”.5
II. La detención como privación de libertad constitucional
Las privaciones de libertad del ordenamiento jurídico
Como todo derecho fundamental, el derecho a la libertad personal pue-

de sufrir limitaciones. Sin embargo, éstas deben estar expresamente
previstas por el legislador, respetar el contenido esencial del derecho,
ser proporcionales y encontrarse contempladas en el listado exhausti-
vo de privaciones de libertad dispuesto en el artículo 5 del CEDH, que
será el marco comparado de referencia.
Nuestra Constitución únicamente prevé de forma expresa dos
situaciones privativas de libertad previas a la condena: la detención y la
prisión provisional. No ocurre lo mismo con el artículo 5 del Convenio
que de manera taxativa y detallada enumera todas las privaciones de

libertad posibles, éstas son reformuladas por Banacloche (1996: 113)
en seis, concretamente:
• “Detención o internamiento vinculadas a un proceso pen-

diente”, que se corresponderá con los supuestos contem-
plados en el artículo 5.1 b), primer párrafo, y 5.1 c).
• “Detención o internamiento vinculados a un proceso que ha
terminado con una sentencia condenatoria”; artículo 5.1 a).
• “Detención o internamiento para asegurar el cumplimien-
to de una obligación establecida por la ley”; artículo 5.1 b),
segundo párrafo.
5
En el mismo sentido la STC 341/1993 señala qué casos pueden motivar
una privación de libertad: “en modo alguno supone que quede el legislador
apoderado para establecer, libre de todo vínculo […]. La ley no podría, desde
luego, configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a
la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente
reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan inseguridad o
incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva y tampoco
podría incurrir en falta de proporcionalidad”.
132
• “Detención o internamiento de menores, con objeto de vi-

gilar su educación o hacerle comparecer ante la autoridad
competente”; artículo 5.1 d).
• “Detención o internamiento vinculados a la policía de
fronteras”; artículo 5.1 f).
• “Internamiento de sujetos socialmente inadaptados o peli-
grosos”; artículo 5.1 e).
El legislador nacional y los legisladores de los países firmantes del

Convenio no podrán establecer cualquier supuesto de privación de li-
bertad, sino solamente aquellos que estén insertos en las previsiones
del artículo 5.1 del CEDH, interpretados siempre de forma restrictiva.6
La detención y sus garantías
El apartado segundo del artículo 17 de la CE hace referencia a la deten-
ción preventiva y más concretamente al límite temporal de la misma,
sin que se contemple una definición de la figura.
El concepto de detención puede ser diferente en función del
carácter más o menos estricto que demos al mismo. Del tenor literal
del artículo 17.2 de la CE deriva sin embargo una descripción de esta
figura privativa de libertad, vinculada estrechamente con la idea de una
privación de libertad de carácter temporal para la puesta a disposición
judicial del individuo. No se trata por tanto de una detención por orden
judicial, sino de una medida llevada a cabo por los particulares o por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en los supuestos digamos
básicos, para aprehender al “sospechoso” en el caso de comisión de un
6
Caso Engel y otros (sentencia del TEDH de 8 de junio de 1976). “... la lista de
privaciones de libertad que enumera revisten un carácter exhaustivo como
testimonian las palabras salvo en los siguientes casos” (párrafo 57); y el Caso
Irlanda contra el Reino Unido (sentencia del TEDH de 18 de enero de 1978) “En
su apartado primero, el artículo 5 enumera los casos en los que el Convenio
permite que se prive a alguien de su libertad salvo lo dispuesto en el artículo
15 –y sin perjuicio del artículo 1 del Protocolo número 4 ratificado por el Rei-
no Unido–, la lista tiene naturaleza limitada que se desprende de las palabras
‘salvo en los casos siguientes’ y que confirma el artículo 17” (párrafo 194);
entre otros.
133
delito (intento, ejecución, huida); fuga de un establecimiento penal o

rebeldía, con la finalidad de ponerlo posteriormente a disposición del
juez. Esto sin perjuicio de algunas particularidades que pueden produ-
cirse en el caso de la detención de menores o extranjeros.
Límite temporal de la detención
El párrafo 2 del artículo 17 prescribe: “La detención preventiva no po-

drá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización
de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en
todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas el detenido deberá
ser puesto en libertad o a disposición judicial”.
De la lectura del precepto constitucional puede concluirse que
se consagran dos plazos de la detención, uno relativo y otro de ellos ab-
soluto; el primero es el tiempo estrictamente necesario para la realiza-
ción de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y,
el segundo, el plazo máximo absoluto que será de setenta y dos horas,
salvo en los casos que veremos a continuación de detención por causa

de terrorismo o en los supuestos de excepción y sitio.
Para que la detención sea inconstitucional no será necesario
superar este plazo máximo de setenta y dos horas, sino que bastará con
que se supere el tiempo mínimo imprescindible; que será también el
presupuesto habilitante para la interposición de un procedimiento de
habeas corpus.7 Esto se declara expresamente en la STC 224/1998, así
como en la STC 288/2000, entre otras, cuando se afirma que la vulne-
ración del artículo 17.2 CE:
no sólo se produce por rebasar el plazo máximo absoluto […], sino

también cuando, no habiendo transcurrido ese plazo máximo abso-
luto, se traspasa el relativo, al no ser la detención ya necesaria por
haberse realizado las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de
7
Es lo que ocurre, entre otras, en la STC 95/2012, cuando la detención poli-
cial se prolonga más allá del tiempo mínimo imprescindible sin sobrepasar el
plazo inexorable de las 72 horas, incluso cuando el detenido ya ha manifestado
su intención de no declarar en sede policial.
134
los hechos, y sin embargo no se procede a la liberación del detenido

ni se le pone a disposición de la autoridad judicial.8
Uno de los problemas que plantea el plazo relativo es determinar

cuándo se han realizado las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
de los hechos. En nuestra opinión y dado que la fase instructora del pro-
ceso no comienza con la detención sino con posterioridad, entendemos
que las averiguaciones a las que se refiere la Constitución española no son
todas las necesarias para la investigación del presunto hecho delictivo,
sino únicamente aquellas que requieren inmediatez en su práctica o la
presencia del detenido en comisaría. Para la realización de estas actuacio-
nes no deberían ocuparse más de 24 o 48 horas, como ocurre en derecho
comparado,9 siendo excesivo a nuestro entender el plazo máximo de de-
tención preventiva previsto por el constituyente español.
En lo que respecta al plazo máximo éste es improrrogable,
salvo en el supuesto de detención por causa de terrorismo que puede
ampliarse 48 horas más o con motivo de la declaración del estado de
excepción y sitio que puede prolongarse hasta diez días. El plazo máxi-
mo de setenta y dos horas rige incluso en el caso de que se produzca
una detención en alta mar y no sea posible llegar a puerto antes de la
finalización de las mismas. Así se puso de manifiesto en la STC 21/1997
con motivo del abordaje del buque “Archangelos” y posterior detención
de las personas que integraban la tripulación del buque como presun-
tos responsables de comercio ilícito. La llegada a puerto superó las 72
horas previstas como plazo detentivo máximo, más allá de las cuales
correspondería a un órgano judicial la decisión sobre mantenimiento o
no de la limitación de la libertad.
8
En este sentido también la STC 250/2006 advierte: “Puedan calificarse como
privaciones de libertad ilegales, en cuanto indebidamente prolongadas o man-
tenidas, aquellas que, aun sin rebasar el indicado límite máximo, sobrepasen
el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al es-
clarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso
opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la
norma constitucional no consiente”.
9
Veinticuatro horas en Bélgica (artículo 12 Constitución belga) y Alemania
(artículo 104.3 de la Ley Fundamental de Bonn) y 48 horas en Italia (artículo
13 Constitución italiana).
135
No obstante, el Tribunal Constitucional entiende que pese

a que la privación de libertad excedió del plazo previsto constitucio-
nalmente, la detención no devino inconstitucional porque estuvo bajo
control judicial por radio desde el primer momento. En la actualidad el
vacío legal existente en materia de detenciones en buques o aeronaves
ha quedado cubierto por la introducción en la reciente reforma de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal del artículo 520 ter que prevé la puesta a
disposición del detenido por medios telemáticos cuando no sea posible
hacerlo físicamente en los plazos previstos:
A los detenidos en espacios marinos por la presunta comisión de los

delitos contemplados en el artículo 23.4. d) de la Ley Orgánica 6/1985
del 1 de julio del Poder Judicial, les serán aplicados los derechos reco-
nocidos en el presente capítulo en la medida que resulten compatibles
con los medios personales y materiales existentes a bordo del buque o
aeronave que practique la detención, debiendo ser puestos en libertad
o a disposición de la autoridad judicial competente tan pronto como
sea posible, sin que pueda exceder del plazo máximo de setenta y dos
horas. La puesta a disposición judicial podrá realizarse por los medios
telemáticos de que disponga el buque o aeronave, cuando por razón de
la distancia o situación de aislamiento no sea posible llevar a los deteni-
dos a presencia física de la autoridad judicial dentro del indicado plazo.
El plazo de la privación de libertad debe estar determinado

con la mayor precisión posible en la ley que lo prevea. La ambigüedad
en la determinación del plazo temporal que pueda ocasionar una dura-
ción excesiva o desproporcionada, en relación al hecho presuntamen-
te cometido, estará vulnerando esta garantía temporal. Así lo declaró
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Vasileva contra
Dinamarca del 25 de septiembre de 2003, referente a la conducción a
dependencias policiales a efectos de identificación. Pese a que esta pri-
vación de libertad se encontraba expresamente contemplada en la nor-
mativa nacional y en el propio artículo 5.1. b) del CEDH, la ausencia de
determinación del plazo para la misma tuvo como consecuencia que la
demandante estuviera detenida a efectos de identificación más de 13
horas en comisaria, después de una discusión con un conductor de autobu-
136
ses que entendía que su título de transporte no era válido. El Tribunal

entiende que estamos ante una privación de libertad con una duración
desproporcionada, si atendemos tanto al hecho que lo motiva como a la
posibilidad de que la policía hubiera adoptado otras medidas para redu-
cir la presencia en dependencias policiales de la señora Vasileva.
Pero, ¿cuáles son los plazos previstos para la detención pre-
ventiva en los textos internacionales y en concreto en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos? El Convenio de Roma para la Pro-
tección de los Derechos Humanos se limita a manifestar, en su artículo
5.3, que toda persona detenida preventivamente deberá ser conducida
sin dilación (promptly o aussittôt, en la redacción de los textos origina-
les)10 a presencia del juez, sin fijar para ello un plazo determinado:
Toda persona detenida preventivamente o internada en las condicio-

nes previstas en el párrafo 1. c) del presente artículo deberá ser condu-
cida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada
por la ley para ejercer los poderes judiciales, y tendrá derecho a ser
juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el
procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una
garantía que asegure la comparecencia del interesado a juicio.
No hay pues una traducción de la duración de la situación

privativa de libertad en un número determinado de días u horas, ya
el Tribunal en el Caso Stögmuller contra Austria del 10 de noviembre
de 1969, señala la imposibilidad de hacerlo (párrafo 77); sino que
únicamente puede hablarse de una exigencia de poner al detenido
a disposición judicial en el plazo más breve posible. Más allá de ese
requerimiento de brevedad, la jurisprudencia del TEDH apenas nos
ofrece un criterio orientativo bastante flexible en función de las cir-
cunstancias que rodeen la situación. Así, unos periodos de detención de
6, 7, 11 e incluso 15 días sin poner a los detenidos en presencia judicial
no son acordes con la brevedad del Convenio, mientras que uno de 4 o
10
Los votos particulares de la sentencia del TEDH del 29 de noviembre de
1988 en el Caso Brogan y otros. Consideran que el término francés significa
“inmediatamente”; mientras que el vocablo utilizado en lengua inglesa otorga
mayor flexibilidad.
137
5 días en supuestos tan especiales como la hospitalización del detenido,

sí lo son (Caso de Jong, Baljet Van den Brink contra Holanda, del 22 de
mayo de 1984 y Caso MacGoff contra Suecia del 26 de octubre de 1984).
En términos generales puede afirmarse que los plazos de de-
tención preventiva señalados en la Constitución española y en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal respetan la exigencia de brevedad para la
puesta a disposición judicial del Convenio, tanto en el caso del plazo
mínimo relativo –tiempo mínimo imprescindible para la realización de
las averiguaciones básicas para el esclarecimiento de los hechos y que
puede alcanzar cierta flexibilidad en función de las circunstancias del
caso–, como en el del límite máximo infranqueable (salvo en supuestos
de terrorismo y de declaración del estado de excepción y de sitio) de
las 72 horas.11
Los derechos del detenido
La Constitución española en su artículo 17 no sólo establece una reser-

va legal y un plazo temporal para determinadas privaciones de liber-

tad, sino también contempla determinadas garantías para el detenido,
tanto en su párrafo tercero, que reproducimos a continuación, como en
su apartado cuarto en el que reconoce el derecho a instar el procedi-
miento de habeas corpus: “Toda persona detenida debe ser informada de
forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos
y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar.
Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias po-
liciales y judiciales, en los términos que la ley establezca”.
Esta enumeración de derechos se complementa con lo previsto
en el artículo 520 de la LeCrim, que reitera los derechos constituciona-
les que asisten al detenido e incluye otros que veremos más adelante.
Obviamente estos derechos están dirigidos a evitar la indefensión del
detenido, quien en el momento de su detención se encuentra en una
clara situación de inferioridad que debe subsanarse con la comunica-
ción inmediata de aquellos.
11
Un estudio detallado de la polémica doctrinal en relación al plazo puede
encontrarse en Rebato Peño, M. E. (2006).
138
La detención deberá llevarse a cabo, tal como lo señala el artículo

520.1 de la LeCrim, “en la forma que menos perjudique al detenido o
preso en su persona, reputación y patrimonio”; añadiéndose en la re-
ciente reforma de este texto legal en 2015 una obligación extra para
aquellos que ordenen o participen en la detención de salvaguardar el
derecho al honor, intimidad e imagen de los detenidos.12 El legislador
ha tratado de evitar la denominada, por algún sector doctrinal y tam-
bién por los medios de comunicación, “pena de telediario”. Es decir,
que la imagen del detenido, así como otros aspectos estrechamente re-
lacionados con su derecho al honor o a la intimidad no provoquen una
condena anticipada en la sociedad tras su exhibición en los medios de
comunicación. No obstante, la defensa de estos derechos fundamentales
deberá llevarse a cabo de forma que se respete la libertad de informa-
ción, es decir, realizando una adecuada ponderación entre los derechos
del artículo 18 de la CE y el derecho a la libertad de información.
La detención constituye ineluctablemente un momento intrín-
secamente violento emocionalmente y, en algunas ocasiones, física-
mente, por lo que en esta situación parece inadecuado enumerar todos
los derechos que asisten al detenido. Esto no obsta para que de forma
inmediata, en el mismo momento de su detención se le comuniquen bá-
sicamente aquellos derechos que impidan la indefensión del detenido, y
cuya importancia sea mayor entre las garantías que le asisten.
De la redacción de la Constitución y de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal únicamente podemos extraer la conclusión de que
el detenido debe inmediatamente ser informado, de modo que le sean
comprensibles las razones de su detención y de los hechos que se le
atribuyen, así como de los derechos que le asisten. Tal como se señaló,
la violencia del momento no aconseja la enumeración de todos y cada
uno de los mismos, pero sí de los más relevantes, que entendemos po-
12
“La detención y la prisión provisional deberá practicarse en la forma que
menos perjudique al detenido o preso en su persona reputación y patrimonio.
Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla así como
de los traslados ulteriores velarán por los derechos constitucionales al
honor, intimidad e imagen de aquellos, con respecto al derecho funda-
mental a la libertad de información (las negras fueron añadidas por la Ley
Orgánica 13/2015)…”.
139
drían ser el derecho a ser informado de las razones de su detención de

forma comprensible y los que denominamos “derechos declaratorios”,
es decir, el derecho a no declarar y a no confesarse culpable. El resto
de derechos podrán comunicársele una vez que su situación sea estable.
El derecho a ser informado de las razones de su detención y de los

derechos que le asisten
El artículo 17.3 de la CE prevé que toda persona detenida debe

ser informada de las razones fácticas y jurídicas, añadimos nosotros, de
su detención. Tal y como señala el TEDH en el Caso John Murray contra
Reino Unido, del 28 de octubre de 1994, el derecho a ser informado de
las razones de su detención es “una garantía elemental: toda persona
detenida debe saber por qué”. Esta garantía constitucional, que tam-
bién se contempla en el artículo 5.2 del CEDH, puede modularse en
función de las circunstancias del caso, permitiendo que la información
que se ofrece al inicio de la detención sea más o menos detallada.
La información que deberá ser proporcionada tan pronto como

sea posible o en el más breve plazo, siguiendo la terminología del Con-
venio, debe hacer referencia a las razones fácticas y jurídicas de su pri-
vación de libertad para que pueda discutirse la legalidad de la misma.
Deben comunicársele los hechos que se le imputan, las razones por las
cuales se le cree responsable de esos hechos y los preceptos legales por
los que los hechos sean delictivos y en los que se apoya la detención.
Esta información inicialmente suministrada no vincula al juez y puede
ser modificada posteriormente, sin que esto signifique que pueda ofre-
cerse al detenido una razón falsa para conducirle a la comisaría y una
vez allí comunicarle los motivos reales de su detención.13
13
Así lo señala el TEDH en el Caso Conka contra Bélgica del 5 de febrero de
2002, en el que se declara que se ha producido una vulneración del artículo
5.1. f) del Convenio en una detención con fines de expulsión, pero revestida
como una simple detención para completar los papeles de asilo. El engaño
de las autoridades belgas llevando a comisaría a los demandantes de origen
eslovaco para explicar los motivos de su solicitud de asilo, y decretando inme-
diatamente la detención preventiva supone una vulneración del derecho de los
demandantes a no ser privados de libertad si no es en los casos y en las formas
previstas en el Convenio, que en este caso no fueron respetados. No obstante,
140
Toda esta información deberá ofrecerse al privado de libertad

en una lengua que le sea accesible y comprensible, lo que implica que
se le provea de intérprete, según establece el artículo 520 e) de la Le-
Crim; cuando se trate de un extranjero que no comprenda o no hable
el castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate; si es
menor habrá de utilizarse un léxico adecuado a su edad; si se trata de
un sordomudo se le designará un intérprete; si no sabe leer y escribir y
si conociera la lectura y escritura se le comunicarán todos los derechos
y diligencias por escrito.
De forma bastante peligrosa en nuestra opinión, el TEDH ha
minimizado la exigencia de informar los motivos de la detención a los
privados de libertad en supuestos de terrorismo. Así, en el Caso Fox,
Campbell y Hartley contra Reino Unido, del 30 de agosto de 1990, indica
que una persona privada de libertad no tiene necesariamente que ser
expresamente informada de los motivos de su detención, si esta in-
formación puede inferirse de otras circunstancias, por ejemplo, de los
interrogatorios a los que se les ha sometido:
En el momento en que la policía les detuvo se limitó a comunicar-

les que lo hacía con arreglo al artículo 11 de la Ley de 1978 por
considerarles sospechosos de terrorismo. Esta mera indicación del
el TEDH entiende que no se ha producido vulneración de su derecho a ser

informado de las razones de su detención, puesto que una vez en comisaría se
les notifica que han sido detenidos con base en la Ley de Extranjería Nacional
para prevenir su posible huida para evitar su expulsión del territorio nacional.
Algo parecido había sido abordado por la Corte Suprema americana en 1973;
según García Morillo (1995: 116-117): en el asunto R v Inwood, cuando el
señor Inwood fue voluntariamente a comisaría para ser entrevistado y una
vez allí se le registró y tomaron las huellas sin que en ningún momento se le
informara de que estaba bajo arresto, motivo por el cual intentó abandonar
la comisaría con el consiguiente problema con las fuerzas policiales que se lo
impidieron. La Corte absolverá al demandante bajo el argumento de que debe
quedar claro que el sujeto está detenido y en este caso, el Tribunal considera
que este extremo no había sido probado “Depende de las circunstancias de
cada caso particular si en efecto ha quedado claro que un hombre ha sido
arrestado […] Ninguna fórmula será válida para todos los casos y es posible
que deban seguirse diferentes procedimientos dependiendo de la edad de las
personas, su origen étnico, su conocimiento del inglés, su capacidad intelec-
tual y sus condiciones físicas y mentales. No hay fórmula mágica, sólo la obli-
gación de dejar claro al sospechoso que ya no es un hombre libre”.
141
fundamento legal de la medida no cumplía las exigencias del artículo

5.2 y el Gobierno así lo reconoce. Sin embargo posteriormente la po-
licía interrogó a cada demandante sobre su presunta participación en
acciones delictivas concretas y su supuesta pertenencia a organiza-
ciones prohibidas. Nada hace pensar que no pudieran comprender de
esta manera los motivos de su privación de libertad. Por consiguien-
te se les dijo durante los interrogatorios por qué se les consideraba
sospechosos de terrorismo.
La misma línea doctrinal continúa en el Caso John Murray con-

tra Reino Unido, del 28 de octubre de 1994, o en el Caso Dikme contra
Turquía, del 21 de julio de 2000. En esta última sentencia vuelve a mani-
festarse que los detenidos podían deducir los motivos de su privación de
libertad. En concreto en los párrafos 54 y ss. el Tribunal señala expre-
samente que el demandante sabía por qué se le condujo a comisaría des-
pués de mostrar unos papeles falsos en un control policial de identidad
y cuando en los interrogatorios policiales posteriores se le había vuelto
a preguntar por su identidad y su pertenencia al grupo armado Dev Sol.

Por tanto, el TEDH concluye que el detenido debería inferir que estaba
detenido por ser sospechoso de pertenecer a ese grupo terrorista.
En mi opinión, esta línea jurisprudencial europea se aparta de
la tendencia garantista seguida hasta el momento por este Tribunal.
No se puede hacer depender de la destreza mental o incluso perspicacia
del privado de libertad el conocimiento de las razones de su privación,
que es condición básica para, entre otras garantías, impugnar la lega-
lidad de la misma. Todo esto, además de no olvidar que la detención
se produce siempre en unas circunstancias no de violencia física sino
psicológica en las que los detenidos no se encuentran en plenas fa-
cultades cognoscitivas. Por ello y teniendo en cuenta que suministrar
la información detallada de los aspectos básicos, incluso a presuntos
terroristas, no perjudica otros bienes o valores; creo que esta línea
jurisprudencial debía reconducirse.
Evidentemente, el derecho a que la información sea proporcio-
nada en forma que le sea comprensible lleva implícito el derecho de los
extranjeros a ser asistidos gratuitamente por un intérprete, reconoci-
do expresamente en el artículo 520. e) de la LeCrim.
142
En principio este derecho se circunscribía únicamente a los

detenidos de nacionalidad extranjera, pero tras recurrirse el precepto
ante el Tribunal Constitucional, éste en la STC 74/1987 interpreta que
la nueva redacción del apartado 2. e) del artículo 520 de la LeCrim, rea-
lizada por la Ley 14/1983, era simplemente una deficiencia legislativa,
que únicamente podría considerarse inconstitucional si se interpretaba
en sentido excluyente, es decir, negando el derecho a intérprete al es-
pañol que no entienda el castellano, pues esto “supondría una flagrante
discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución”. Se extiende
por tanto esta garantía a españoles que desconozcan el castellano, ya
que se trata de un derecho que deriva directamente de la Constitu-
ción y que no exige, aunque sería conveniente, un desarrollo legislativo
para su ejercicio.
La segunda parte del derecho a ser informado de las razones
de su detención es conocer los derechos que le asisten como detenidos,
en virtud del artículo 17.3 de la Constitución española y 520 de la Le-
Crim, y en el que básicamente pueden distinguirse otros dos bloques:
el primero estaría formado por dos derechos o garantías declaratorias,
es decir, el derecho a no declarar y a no confesarse culpable, que tie-
nen mención constitucional; el segundo estaría constituido por otros
derechos que sólo se contemplan a nivel legal, como el derecho a co-
municar la detención o el derecho al reconocimiento médico forense.
Estos últimos serán examinados en un apartado diferente por razones
de sistematicidad.
La Constitución en su artículo 17.3 reconoce expresamente
que el detenido no podrá ser obligado a declarar. La LeCrim desa-
rrollará en el artículo 520.2, párrafos a) y b) este genérico derecho
al silencio y detallará el contenido de las garantías declaratorias; in-
cluyendo el derecho a guardar silencio, bien absoluto o relativo, ante
determinadas preguntas y el derecho a no declarar contra sí mismo y
a no confesarse culpable.
Estos derechos no se contemplan de manera expresa ni en la
legislación comparada europea ni tampoco en los textos internaciona-
les, pese a lo cual el propio TEDH señala en el Caso John Murray contra
el Reino Unido, del 8 de febrero de 1996:
143
aunque el artículo 6 del Convenio no lo menciona específicamente,

no hay ninguna duda de que el derecho a no hablar durante un in-
terrogatorio de la policía y el derecho a no condenarse a sí mismo
son unas normas internacionales que están reconocidas de manera
general, que están en el centro de la noción de un juicio justo consa-
grada por el artículo 6.
El detenido tendrá derecho a guardar silencio absoluto o rela-

tivo, sin que del mismo se extraigan ningún tipo de consecuencias para
quien ejerce el mismo. Así se manifiesta en el Caso Funke contra Francia,
del 25 de febrero de 1993, Caso John Murray contra Reino Unido, del 8 de
febrero de 1996, de las que hace eco el Tribunal Constitucional en las
SSTC 161/1997, Tol. 80.785 y 202/2000. También tiene derecho a no
declarar ni ante la policía ni ante el juez de instrucción o, por el contra-
rio, a manifestar que sólo lo hará ante este último o sólo ante la policía.
Derecho a la asistencia letrada

El artículo 17.3 de la CE reconoce el derecho del detenido a la asis-

tencia letrada en las diligencias policiales y judiciales en los térmi-
nos que la ley establezca; el texto constitucional se remite a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y más concretamente al artículo 520, que ha
sufrido una profunda reforma tras la Ley Orgánica 13/2015. La misma
ha traspuesto al ordenamiento español la Directiva 2013/48/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo del 22 de octubre de 2013 sobre el
derecho a la asistencia letrada en los procesos penales y en los proce-
dimientos relativos a la orden de detención europea, el derecho a que
se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad, así
como a comunicarse con terceros y autoridades consulares durante la
privación de libertad.
La nueva regulación de este derecho ha sido favorable al con-
tenido esencial del mismo y ha fortalecido más el derecho de defensa
de los detenidos en la línea de lo previsto en el artículo 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos para los acusados. En efecto, el artícu-
lo 5 del CEDH, relativo a las detenciones y otras privaciones de libertad,
no contempla este derecho para los detenidos, al igual que no lo hacen la
144
gran mayoría de ordenamientos comparados, relegando la figura de la

asistencia letrada al momento en que existe una acusación formal. El
detenido no está aún acusado de nada y por tanto quedaría fuera de
esta protección, que a mi modo de ver, es sumamente ventajosa.
Del desarrollo legal del artículo 17.3 de la CE se extraen varias
consecuencias. En primer lugar, que la asistencia letrada al detenido es
irrenunciable, salvo en un supuesto en concreto, es decir, cuando el de-
tenido lo sea por un delito contra la seguridad en el tráfico y, segunda,
que esta asistencia letrada, salvo en supuestos de incomunicación, po-
drá llevarse a cabo por un abogado de libre elección o, por el contrario,
designársele uno de oficio.
Desde la aprobación de la Constitución española de 1978, se
ha diferenciado claramente entre el derecho a la asistencia letrada del
detenido (artículo 17.3 de la CE) y el derecho de defensa al acusado
(artículo 24.2 de la CE). El desarrollo legal que se realizó de la asis-
tencia letrada previa a la acusación fue, en nuestra opinión y hasta el
momento de la reforma mencionada del 2015, totalmente desfavorable
al propio ejercicio del derecho, ya que redujo la figura del letrado a
“un mero convidado de piedra” (Rebato, 2006: 214). La limitación del
derecho se produjo ex lege y nunca por mandato constitucional que
únicamente diferenció nominalmente la figura del letrado en razón de
la etapa procesal en la que actuara.
En la importante sentencia 196/1987, el Tribunal Constitu-
cional marcaba claramente una línea totalmente opuesta a la que no-
sotros defendemos, que estamos ante un mismo derecho –el derecho de
defensa– aunque en dos momentos distintos. La sentencia mantiene:
mientras que la asistencia letrada al detenido tiende a asegurar que los

derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra
coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declara-
ción y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a
observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio.
La asistencia letrada al acusado tiende sobre todo a asegurar el

derecho de defensa, la contradicción de las partes en el proceso y a ofre-
cer un asesoramiento técnico que no se da en la situación del detenido.
145
La consecuencia directa de lo anterior es constitucionalizar la decisión

del legislador de limitar el derecho a la asistencia letrada de los dete-
nidos incomunicados (artículo 527.1. a) de la LeCrim), que únicamente
podían ser asistidos por un abogado de oficio, con quien no podrán
entrevistarse de forma reservada.
El Tribunal Constitucional había previamente señalado, que
si bien la libre elección del abogado forma parte del contenido normal
del derecho a la asistencia letrada, no integra sin embargo su conteni-
do esencial (STC 47/1986). Mientras el contenido esencial del derecho
no puede ser sometido a “limitaciones que lo hacen impracticable, lo
dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria pro-
tección”; el contenido normal del derecho puede ser restringido por
el legislador si “las limitaciones al contenido normal de los derechos
fundamentales que vengan justificados en la protección de otros bienes
constitucionales y que sean proporcionales a la misma, que sobrepase
su contenido esencial”.
Por tanto, el contenido esencial del derecho a la asistencia le-
trada sería la efectividad de la defensa, que se vería satisfecho tanto por

el abogado de oficio como por el de libre designación.14 El artículo 520.6
de la LeCrim en su redacción anterior limita la labor del letrado a cuatro
actuaciones fundamentalmente: 1. Solicitar que se informe al detenido
de los derechos que le asisten; 2. Asistencia a las diligencias policiales
y judiciales de declaración y reconocimiento de identidad; 3. Solicitar
terminada la declaración, la ampliación o aclaración de los aspectos
que considere convenientes; y 4. Entrevistarse reservadamente con el
detenido tras la declaración, salvo en los supuestos de incomunicación.
Básicamente, el letrado adoptaba una postura pasiva que se limitaba a
garantizar que los derechos del detenido no fueran conculcados.
14
No opinan lo mismo los magistrados Begue Cantón, Latorre Segura y Le-
guina Villa en los Votos Particulares a la STC 196/1987, en los que manifes-
taban que pese a que la defensa del detenido no conlleva la complejidad de la
del acusado, no puede afirmarse “que la asistencia técnica, el apoyo moral y
la ayuda profesional en los primeros momentos o días de la detención puedan
lograrse de igual o equivalente modo por el abogado que goza de la confianza
del detenido –y por ello lo nombra libremente– que por quien le resulta des-
conocido y ha sido designado sin su intervención y de modo aleatorio para él”.
146
Las críticas de un sector doctrinal –entre el que nos encontramos–,

a esta minusvaloración de la figura del abogado en comisaría, las que-
jas de los Colegios de Abogados, unidas a la aprobación de la Directiva
Europea 2013/48, han ido abonando a la reforma legislativa en este
punto que ha incorporado como principales novedades las siguientes:
• El reconocimiento del derecho a entrevistarse reservada-

mente con el detenido antes incluso de que se le reciba
declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial.
• En los casos de lejanía geográfica del abogado, se facilitará
la comunicación por vía telefónica o videoconferencia con
su defendido, salvo que esto sea imposible.
• Se permite al letrado participar en las diligencias de re-
construcción de los hechos en las que participe el detenido.
• El abogado puede informar al detenido de las consecuen-
cias de la prestación o denegación del consentimiento para
la realización de determinadas diligencias.
• Se reconoce expresamente la confidencialidad de las co-
municaciones entre abogado y detenido, salvo algunas ex-
cepciones previstas en la propia ley.
• Se agiliza la presencia del letrado en dependencias poli-
ciales, reduciendo el plazo anterior de ocho horas desde
la comunicación al Colegio de Abogados a las tres horas
actuales.
El derecho a instar el procedimiento de habeas corpus
Los constituyentes cierran el artículo dedicado al derecho a la libertad

personal, contemplando un procedimiento denominado de habeas corpus
que tiene como principal y exclusiva finalidad “la inmediata puesta a
disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente”, y que será
regulado mediante ley tal como lo manifiesta el artículo 17.4 de la CE.
Este procedimiento, cuyo origen se encuentra en el writ de ha-
beas corpus inglés, será desarrollado legalmente por la Ley Órgánica
6/1984, del 24 de mayo, y queda definido por la Exposición de Motivos
“como una comparecencia del detenido ante el Juez [...] y que permite
147
al ciudadano, privado de libertad, exponer sus alegaciones contra las

causas de la detención o las condiciones de la misma, al objeto de que el
juez resuelva, en definitiva, sobre la conformidad a Derecho de la deten-
ción”. Se configura así como un mecanismo de protección que el cons-
tituyente previó para el derecho de libertad personal específicamente, y
que de manera complementaria sirve también para salvaguardar otros
derechos fundamentales, como el derecho a la integridad física o psíqui-
ca del detenido, ya que este procedimiento puede hacer cesar cualquier
trato contrario a su dignidad o integridad que pueda estar sufriendo.
Es un procedimiento ágil, antiformalista (lo cual se traduce en
la posibilidad de comparecencia verbal o escrita y en la innecesariedad
de abogado y procurador) y extraordinariamente rápido, cuya única
finalidad es poner a disposición judicial al privado de libertad que ale-
ga ilegalidad en su situación y que el juez decida únicamente sobre la
continuidad o no de esa privación de libertad.
Antes de entrar en detalle en la regulación del procedimiento
es necesario señalar que esta garantía del habeas corpus no se ha desa-
rrollado por igual en todos los países en los que se encuentra reco-
nocida con este nombre15 y que en líneas generales el procedimiento
español es más limitado que el que se ha implantado en algunos países
de América Latina, por ejemplo en Perú, el objeto del habeas corpus es de
los más amplios que se contemplan, incluso dentro de las legislaciones
de su propio continente, ya que permite apelar al mismo en el caso de
torturas, desapariciones o similares.
El habeas corpus es un procedimiento de cognición limitada que
ha de estar fundada en la existencia de una detención o privación de
libertad de un ciudadano, cometida bien sea por los funcionarios de la
autoridad gubernativa, o bien, por los particulares; siendo indiferente
15
En algunos países se ha cambiado el nomen iuris de este derecho, por ejem-
plo en Honduras, El Salvador o Guatemala donde se habla de Recurso de
Exhibición Personal, o en Chile donde se conoce como recurso de amparo
que protege la libertad personal. En México no existe propiamente habeas
corpus, aunque gran parte de la doctrina considera que esta institución está
intrínsecamente contemplada en lo que Fix-Zamudio llama “amparo-libertad”
o “amparo-habeas corpus”.
148
la calificación jurídica de la misma (detención, retención, intervención

personal, sanción disciplinaria), pues como ha dicho el TC:
no es constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas de pri-

vación de libertad, en las que, de cualquier modo, se impida u obsta-
culice la autodeterminación de la conducta lícita, queden sustraída a
la protección que a la libertad dispensa la Constitución por medio de
una indebida restricción del ámbito de las categorías que en ella se
emplean” (STC 98/1986).
También se incluyen entre estas situaciones que pueden dar ori-

gen a una petición de habeas corpus, los internamientos ilícitos en cual-
quier establecimiento o lugar.
Estas privaciones de libertad que menciona el artículo 1 de
la Ley Orgánica 6/1984, tienen que producirse sin haber mediado la
intervención judicial. Así lo señala nuestro Alto Tribunal en la STC
194/2001 “Ahora bien, el que elige el procedimiento de habeas corpus ha
de saber, [...] que se trata de que un Juez del orden jurisdiccional penal
o de la jurisdicción militar examine, aunque sea de manera interina,
la legalidad de una privación de libertad NO acordada por órganos
judiciales”.16 Un amplio sector doctrinal, entre el que no nos encon-
tramos, avala la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y no
contempla las privaciones de libertad de origen judicial como situación
de hecho que pueda dar origen a un habeas corpus; mientras que otro
critica su exclusión o no inserción en el cuerpo de la ley.17
En mi opinión, las privaciones de libertad de origen judicial,
por ejemplo, el caso de la detención judicial de los artículos 494, 497
16
También entre otros el Auto 316/1996 establece: “La jurisprudencia man-
tiene que la Ley española no establece habeas corpus respecto de privaciones
de libertad acordadas por autoridades judiciales, atendiendo al tenor de la Ley
Orgánica 6/1984, de 24 de mayo. Por lo que el Juzgado de Instrucción núm.
16, en funciones de guardia el pasado 9 de julio, actuó conforme a Derecho
al negarse a controlar la legalidad de la detención del actor, ordenada por el
Juzgado núm.10 en ejercicio de la competencia que le reconoce el artículo 26.2
de la Ley de Extranjería, de acuerdo con el artículo 17 CE” (SSTC 115/1987
y 144/1990).
17
En este mismo sentido López Muñoz (1992).
149
y ss. de la LeCrim, o los internamientos que, como veremos, llevan

implícita una resolución judicial e incluso la prisión provisional, son
situaciones a veces y en determinadas circunstancias, incluibles en los
casos mencionados en el artículo 1 de la Ley Orgánica Habeas Corpus
(LOHC), siempre y cuando no se tenga acceso a un recurso o procedi-
miento judicial específico donde poder alegar esa vulneración de la li-
bertad personal, que no tiene por qué ser menos eficaz o garantista que
el propio habeas corpus. Esta postura, además, estaría más en la línea del
artículo 5.4 del CEDH, que si bien no menciona el término habeas corpus,
sí hace referencia al derecho que tiene todo privado de libertad (sin que
se mencione que tenga que tratarse de una privación de libertad no
judicial) para “presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de
que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privación
de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal”.
Las privaciones de libertad que motiven una solicitud de habeas
corpus deben ser ciertas. El procedimiento de habeas corpus únicamente
podrá instarse cuando el sujeto está en ese mismo momento privado
de libertad. No cabe la utilización de este procedimiento garantista en

privaciones de libertad futuras, por muy seguras que éstas puedan ser;
ya que no podemos olvidar que la finalidad del procedimiento de habeas
corpus no es otro que poner a disposición judicial al privado de libertad.
Si el sujeto que insta o para el que se solicita el habeas corpus no está aún
privado de libertad, aquel pierde inevitablemente su sentido.18
18
En la regulación del procedimiento de Habeas Corpus en Estados Unidos,
se combina esta exigencia de privación de libertad actual y futura y se señala
que si bien las personas que buscan la protección del habeas corpus deben estar
privados de libertad; cuando la futura restricción de libertad es suficientemen-
te segura (por ejemplo, cuando existe una condena en otra jurisdicción, pero
la orden de prisión aún no haya sido ejecutada), los tribunales procederán a
examinar la legalidad de esta privación. Esta línea se pone de manifiesto en el
Caso Peyton vs. Rowe (1968), en el que Rowe estaba cumpliendo una sentencia
de treinta años por violación y se enfrentaría a otra de veinte años por rapto.
En él, la Corte Suprema americana mantuvo que un prisionero podrá impug-
nar a través del procedimiento de habeas corpus la segunda de las sentencias
consecutivas de encarcelamiento, mientras que permanece cumpliendo la pri-
mera y antes de que la segunda haya comenzado. Con este pronunciamiento el
Tribunal Supremo americano acentúa la naturaleza flexible del mandamiento
de habeas corpus y se aparta así del habeas corpus anglosajón, que nunca fue
utilizado para detenciones futuras.
150
El artículo 3 de la LOHC realiza una enumeración amplia, aun-

que no exhaustiva, de los sujetos que se encuentran legitimados para
la interposición de este procedimiento. Básicamente se contemplan dos
tipos de legitimados: de oficio por el propio juez de instrucción, o bien,
a instancia de parte, ya sea por el privado de libertad o por aquellos
familiares y parientes cercanos al mismo (cónyuge, pareja, descendien-
tes, ascendientes, hermanos), o por el Ministerio Fiscal y el Defensor
del Pueblo.
Pese al gran número de legitimados para iniciar el proce-
dimiento, paradójicamente no hay mención expresa al abogado del
detenido, ya que la legitimación por representación sólo está prevista
para el caso de menores e incapacitados. Esta laguna legal ha sido
afortunadamente cubierta por la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional, que con motivo de la interposición de sendos Recursos de
Amparo, que alegaban violación del derecho a la libertad personal,
entre otras razones, por la inadmisión del procedimiento de habeas
corpus por falta de legitimación activa, al ser solicitado por el letra-
do de los privados de libertad; admite la legitimación de éste, por
actuar en nombre y representación de su detenido, en las sentencias
55/1996 y 224/1998.
Hubiera sido altamente recomendable, tal y como ocurre en
el habeas corpus anglosajón, que el legislador orgánico hubiese inclui-
do la figura del conviviente que no tiene ni relación de parentesco
con el detenido ni tampoco es su cónyuge o pareja. Sería el caso de
aquel que comparte piso, por ejemplo, con un compañero de estudios
o trabajo.
Creemos que lo más favorable a la eficacia del derecho con-
templado en el artículo 17.4 de la CE sería optar por una fórmula más
amplia de legitimados, incluyendo al letrado y al conviviente e incluso
las asociaciones en pro de los derechos humanos, pero sin llegar a la
universalidad que podría colapsar el procedimiento y poner en peligro
la efectividad y celeridad del mismo.
La autoridad judicial competente para conocer del procedimien-
to de habeas corpus es tal como señala el artículo 2 de la Ley Orgánica
de Habeas Corpus, el juez de instrucción del lugar en que se encuentre
la persona privada de libertad. Si éste no consta, es competente el juez
151
de instrucción del lugar donde se haya producido la detención, y en su

defecto, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el
paradero del detenido.
En el caso de detenciones relacionadas con la actuación de
bandas armadas o elementos terroristas, la competencia corresponde
a los Juzgados Centrales de Instrucción dependientes de la Audiencia
Nacional; y en el supuesto de Habeas Corpus en el ámbito de la Admi-
nistración militar, al Juez Togado Militar.
Una vez iniciado el procedimiento por los legitimados ante el
órgano correspondiente y de forma previa a la admisión a trámite del
mismo, el juez de instrucción deberá examinar la concurrencia de los
requisitos para su tramitación (artículo 6 de la LOHC) y acto seguido
trasladar dicha solicitud al Ministerio Fiscal, si éste no ha sido el que
ha iniciado el procedimiento de habeas corpus.
El juez únicamente deberá comprobar si se respetan los requi-
sitos procesales y relativos a su competencia, los requisitos formales
del procedimiento, la capacidad de las partes y que exista realmente
el fundamento del procedimiento de habeas corpus; es decir, si existe o

no una privación de libertad, pero no deberá examinar el fondo de la
cuestión. De este modo no va a caber un rechazo liminar a tramitar el
procedimiento, salvo en el caso:
que esté debidamente fundado [...] pero debe reducirse a los supues-
tos en que se incumplan los requisitos formales –tanto los presu-
puestos procesales como los elementos formales- que prevé el art. 4
de la Ley. Y al respecto cabe recordar que expresamente hemos ad-
mitido el rechazo liminar en supuestos de falta de competencia [...],
así como en los casos en que no existía privación de libertad [...]. Sin
embargo, existiendo una situación de privación de libertad, hemos
mantenido que el enjuiciamiento de la legalidad de sus circunstan-
cias ha de realizarse en el fondo, examinando dichas circunstancias
(STC 232/1999. FJ 4º).19
19
Sobre este mismo tema, véanse las sentencias del Tribunal Constitucional:
1/1995, 25/1995, 26/1995, 21/1996, 232/1999, 208/2000 y 287/2000.
152
El juicio sobre la legalidad o no de la privación de libertad

deberá hacerse no en el trámite de admisibilidad sino en el juicio de
fondo, posterior a la comparecencia y audiencia del interesado.20 Así
lo sigue manteniendo el Tribunal Constitucional en la reciente sen-
tencia 42/2015, en la que se reitera la necesidad de continuar con la
jurisprudencia constitucional actual, hasta el punto de que el frecuente
desconocimiento e incumplimiento de la misma dota a estas peticiones
de amparo de trascendencia constitucional suficiente para admitir y
estimar el amparo.
El trámite de incoación del procedimiento debe reducirse en
aras a la sencillez del procedimiento, a un mero elemento del iter que
nos conduce ante el juez y que sólo en supuestos de incompetencia ma-
nifiesta del juez ante el que se presenta la solicitud de habeas corpus (SSTC
44/1991; 106/1992 y 25/1995); ante la inexistencia a simple vista de
una privación de libertad (STC 62/1995); o en supuestos de demandas
donde falten los presupuestos exigidos por el artículo 4 de la LOHC, pue-
de inadmitirse.
Admitido a trámite el procedimiento de habeas corpus, el juez
ordenará a la autoridad a cuya disposición se halle la persona privada
20
Ésta ha sido hasta el momento la línea jurisprudencial seguida por nuestro
Tribunal Constitucional, si bien ha de mencionarse la existencia de sendos vo-
tos particulares de los magistrados Garrido Falla y Manuel Giménez de Parga
a las sentencias 263/2000 y 287/2000, respectivamente. En ambas sentencias
se consideran inconstitucionales los Autos de inadmisión del procedimiento
de habeas corpus, sobre la base de que en éstos se anticipó la respuesta sobre el
fondo en el trámite mismo de admisión, sin dar ocasión alguna al recurrente
de comparecer y formular alegaciones y proponer, en su caso, los medios de
prueba pertinentes al efecto de sostener su posición. Los Votos Particulares
discrepan de esta consolidada línea doctrinal y estiman constitucionalmente
admisible el auto denegatorio de incoación del procedimiento de habeas cor-
pus por cuestiones de fondo, cuando dicha cuestión sea la inexistencia de una
privación ilegal de libertad o esta resultara infundada. Así, se afirma que “la
tesis de la mayoría olvida que el propio artículo 4 de la LOHC contempla como
uno de los presupuestos de admisibilidad de la demanda de habeas corpus la cita
del ‘motivo concreto por el que se solicita’. Si ese motivo no es mencionado o
si, en caso contrario, resulta manifiestamente infundado, la demanda puede y
debe ser inadmitida, según el artículo 6 LOHC [...]. No entenderlo así es tanto
como convertir al Juez que conoce de esta garantía institucional en un Juez
que revise la legalidad de la sanción disciplinaria, con grave hipertrofia del
ámbito natural del habeas corpus” (287/2000, VP, 4).
153
de libertad, que la ponga de manifiesto ante él, sin pretexto ni demora o se

constituirá en el lugar donde aquélla se encuentre (artículo 7 de la LOHC).
Puesto el detenido en presencia judicial o personado el juez en
el lugar de detención, a continuación el juez oirá a la persona privada
de libertad o, en su caso, a su representante legal y abogado, al minis-
terio fiscal y a la autoridad bajo cuya custodia se encuentre.
Practicadas las pruebas pertinentes, el juez, en función del re-
sultado de las mismas y de la causa de ilegalidad de la privación de
libertad alegada, en el plazo de 24 horas desde el Auto de incoación del
procedimiento, dictará Auto motivado estimatorio o desestimatorio de
la pretensión del recurrente. En el caso de que tenga carácter estima-
torio, el juez puede ordenar el restablecimiento pleno del derecho a la
libertad personal del privado de libertad; mantener su situación pero
en condiciones distintas, o bien, ordenar su puesta inmediata a dispo-
sición judicial.
Hasta aquí la referencia a los principales derechos del deteni-
do que tienen mención constitucional. Nos ocuparemos ahora, aunque
muy brevemente, de otros derechos que sólo se recogen en el desarrollo

legal de este precepto, aunque no por ello tienen menor importancia.
Otros derechos del detenido
El derecho a comunicar la detención ha sido otro de los derechos afec-

tados favorablemente por la reciente reforma de la LeCrim en 2015.
Inicialmente se preveía únicamente que el detenido, salvo que estuviera
en situación de incomunicación, notificara el hecho de la detención y
de su lugar de custodia. Todo ello sin perjuicio de comunicarlo a las
Oficinas Consulares en el caso de que se tratase de un extranjero.
En la actualidad se sigue manteniendo el derecho del detenido,
salvo incomunicación, de poner en conocimiento del familiar o persona
que se desee, no tanto el hecho de la detención (como se preveía en la
redacción anterior de la LeCrim); sino de la privación de libertad en sí y
el lugar de custodia; pero se añade a continuación un párrafo en el que se
contempla el derecho a comunicar telefónicamente con un tercero de su
libre elección, sin demora y con la presencia de un funcionario policial o
el fiscal, salvo en el supuesto de incomunicación.
154
Si el detenido fuese extranjero, se comunicará además al cón-

sul de su país el lugar de su privación de libertad y se le permitirá su
comunicación con él (artículo 520.3 de la LeCrim). Y si fuera menor,
se comunicará a quienes ejercieran la patria potestad, tutela o custodia,
además de ponerse a disposición de las secciones de menores. En caso
de conflicto de intereses con las personas que tengan la patria potestad,
tutela o custodia, se le nombrará al menor un defensor judicial, a quien
también se informará del hecho y lugar de la detención (artículo 520.4
de la LeCrim).
Este derecho, pese a su no previsión en la Constitución espa-
ñola ni en los tratados internacionales sobre derechos humanos, ad-
quiere una gran importancia sobre todo a la hora de hacer efectiva una
de las garantías principales del privado de libertad, como es la posibi-
lidad de instar el procedimiento de habeas corpus. El sistema español de
legitimados para instar el procedimiento de habeas corpus, tal y como
hemos visto, no contempla una legitimación universal, aunque ésta es
bastante amplia y por tanto es relevante el hecho de conocer tanto la
propia privación de libertad, como el lugar donde se encuentra bajo
custodia. Si nadie conoce la detención, sólo el propio privado de liber-
tad o el juez podrían iniciar el procedimiento.
Al igual que en el caso anterior nos encontramos con una garantía
del detenido que únicamente se prevé a nivel legal y no desde el origen
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que fue incluida a raíz de la
nueva redacción del artículo 520 por parte de la Ley 14/1983, el derecho
al reconocimiento forense. En la actualidad se encuentra prevista en el
artículo 520.1. i) de la LeCrim.
Este derecho, del que puede hacerse uso tantas veces como se
solicite, tiene como finalidad inmediata reflejar el estado físico y psíqui-
co del detenido y se revela de suma importancia, tanto para el propio
privado de libertad –pues supone una protección de su propia integri-
dad física y psíquica–, como para aquellos funcionarios policiales que
le custodian y que pueden ser acusados injustamente de un delito de
torturas o tratos inhumanos o degradantes. En el caso de que el dete-
nido estuviera sometido a incomunicación, este reconocimiento médico
se efectuaría con una frecuencia de al menos dos reconocimientos cada
24 horas (artículo 527.3 de la LeCrim).
155
III. La prisión provisional
Como señalábamos al inicio de esta investigación, la prisión preventi-

va es la única forma privativa de libertad, que junto con la detención,
recibe lineamientos directos del propio texto constitucional. Bien es
cierto que en el caso de la prisión provisional, el constituyente se limi-
ta a remitirse al legislador para que sea éste quien determine el plazo
máximo de su duración.
La prisión provisional es una medida cautelar a la que es some-
tido el acusado de un delito durante el tiempo que dura la tramitación
del proceso, cuando el juez de instrucción ha considerado improceden-
te ponerle en libertad hasta la celebración del juicio. La regla general
debe ser, tal y como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el Caso Smirnova contra Rusia, del 24 de julio de 2003, que
una persona acusada de un delito sea puesta en libertad a la espera
de la celebración del juicio, a menos que pueda demostrarse que hay
pruebas pertinentes y suficientes que justificarían la continuidad de la
privación de libertad.
Esta medida cautelar excepcional debe ser adoptada por la
autoridad judicial y su duración, y las formas en que procede deben ser
expresamente establecidas por la ley por exigencia del propio artículo
17.1 de la CE. Esta regulación legal, que se lleva a cabo en los artículos
520 y ss. de la LeCrim sigue las pautas que derivan de la jurispruden-
cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 5.3
CEDH, que aunque no habla explícitamente de prisión provisional, es-
tablece que toda persona detenida preventivamente tiene derecho a ser
juzgada o puesta en libertad en un plazo razonable.
Sólo por tanto en los supuestos legales y para garantizar otros
fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza
de la medida como: evitar el riesgo de fuga y de que el acusado no com-
parezca en el juicio (Caso Stögmuller contra Austria, del 10 de noviembre
de 1969); la obstrucción del proceso mediante la adopción de medidas
que perjudiquen a la administración de justicia (Caso Wemhoff contra
Alemania, del 27 de junio de 1968), o de cometer nuevos delitos (Caso
Maztzener contra Austria, del 10 de noviembre de 1969, apdo. 9), puede
decretarse la misma.
156
Tanto la adopción de la medida, como la prolongación de la

misma deben llevarse a cabo por una resolución judicial motivada en la
que se exprese cuál es el presupuesto de la medida y el fin perseguido
(SSTC 37/1996 y 22/2004, entre otras). No basta para admitir la impo-
sición de la misma, argumentar que la gravedad del delito y su elevada
pena, por ejemplo, acreditarían el riesgo de fuga, sino “que además de
las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con la
que se le amenaza, deben tomarse en consideración las circunstancias
concretas del caso y las personales del imputado” (STC 66/2008, FJ 4),
tales como el arraigo personal, social y profesional o los medios econó-
micos de que dispone.
Ha desaparecido de la actual regulación la alarma social como
causa motivadora de la prisión provisional. El Tribunal Constitucional
en la importante sentencia 47/2000 en la que la prisión provisional
del recurrente se fundamentaba exclusivamente en la alarma social, ha
señalado que esta medida privativa de libertad con base únicamente en
esta causa “presupone un juicio previo de antijuricidad y de culpabili-
dad” que no corresponden en este momento del proceso y que por tanto
vulnera el derecho a la libertad personal del individuo que la sufre.
En lo que respecta al plazo máximo de duración de esta medi-
da, nada dice la Constitución sobre el mismo, ateniéndonos por tanto
a lo previsto en el artículo 504 de la LeCrim, que en la actualidad fija
como plazo máximo dos años prorrogables por otros dos. Todo ello sin
perjuicio de que en caso de que el encausado sea condenado, la dura-
ción de la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la
mitad de la pena, si ésta se recurre. El plazo previsto por el legislador
no puede ser contrario al principio de proporcionalidad y por tanto
deberá modularlo, en función de la gravedad del delito (Caso Neumister
contra Austria, del 27 de junio de 1968).
En cualquier caso, los plazos indicados son únicamente plazos
máximos improrrogables, ya que la medida cautelar durará lo estrictamen-
te necesario para alcanzar los fines que justificaron su adopción. El man-
tenimiento de la prisión preventiva una vez que se ha superado el plazo
establecido, sin que sea prorrogada o puesto en libertad el individuo, supo-
ne una vulneración del derecho a la libertad y seguridad (Sentencia del
TEDH Bojinov versus Bulgaria, del 28 de octubre de 2004).
157
Concluimos por tanto en este punto afirmando la excepciona-

lidad de la medida, hasta el punto de que algún sector doctrinal como
Álvarez y Queralt (2005: 198) aboga porque fuera casi prácticamente
sustituida “por el arresto domiciliario, que debería convertirse en la
reina de las medidas cautelares y en la gran alternativa a la prisión pre-
ventiva”, lo cual sería menos lesivo para la presunción de inocencia y
alteraría menos la estructura vital del afectado y provocaría “menores
efectos desocializadores”.
IV. Las garantías del Estado democrático de derecho ante las amenazas:
suspensión de derechos, terrorismo, seguridad y libertad personal
El actual Estado de derecho tiene que hacer frente a amenazas que

alteran gravemente el orden público e incluso a atentados terroristas,
cuyas características suponen un reto para las tradicionales garantías
constitucionales del Estado. Éste entonces acaba convirtiéndose en lo
que Huster et al. (2010: 20) llama el “Estado preventivo”, para el que
cualquier ciudadano constituye un riesgo y que a veces se ve obligado

a actuar afectando los derechos y libertades de sus propios ciudadanos,
por ejemplo, el derecho a la libertad para evitar males mayores.
El Estado es responsable de la seguridad de sus ciudadanos,
pero los instrumentos que utiliza para salvaguardar la misma limitan
o restringen el derecho a la libertad de éstos. Piénsese por ejemplo en
los cacheos y registros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Es-
tado para prevenir la comisión de delitos, o los cada vez más molestos
controles a los viajeros en los aeropuertos. Parecería que en estos casos
el Estado está primando el derecho a la seguridad sobre el derecho a la
libertad personal. Pero el equilibrio en el binomio libertad-seguridad,
en ningún momento debería cuestionarse ni hablarse de tensión entre
ambos conceptos, puesto que, como afirma García (1995: 84), “ambas
son la misma cosa” y lo único que habría que garantizar es el equilibrio
“entre las facultades conferidas para garantizar la libertad y la seguri-
dad y los mecanismos de protección contra la utilización arbitraria de
estas facultades”.
Para hacer frente a estas amenazas en el ordenamiento jurídi-
co español se contempla expresamente en el artículo 55 la figura de la
158
Suspensión de Derechos, como una garantía del propio ordenamiento

constitucional y del Estado de derecho. Dentro del artículo 55 se dis-
tingue claramente entre una suspensión de derechos colectiva para el
supuesto de declaración del estado de excepción y de sitio (artículo
55.1 de la CE), y de una suspensión individualizada (artículo 55.2 CE)
para personas relacionadas con la actuación de bandas armadas o ele-
mentos terroristas.
Veamos detenidamente estas dos figuras únicamente en lo
relativo a la afectación al derecho a la libertad personal que estamos
analizando.
La suspensión de la libertad personal con motivo de la declaración

del estado de excepción y de sitio
Con la declaración del estado de excepción y de sitio rige lo que la

doctrina ha denominado el “derecho de excepción”, el cual es estric-
tamente transitorio en el que se refuerzan los poderes del Ejecutivo y
que es aplicable únicamente durante la situación de crisis con la finali-
dad de la superación de la misma. Será el legislador orgánico quien se
encargue de regular estas situaciones excepcionales surgiendo de este
modo la Ley Órganica 4/1981, del 1 de junio, de los estados de alarma,
excepción y sitio.
Una de las primeras consecuencias que se pueden producir
durante la vigencia de los estados excepcionales, es la limitación o sus-
pensión de los derechos si así se establece en la declaración del estado
de excepción y de sitio. Aunque como hemos señalado únicamente nos
referiremos al derecho a la libertad personal y su suspensión.
Durante la declaración del estado de alarma, con motivo de
una situación de catástrofe natural o tecnológica (artículo 4 de la
LO 4/1981), la policía podrá imponer restricciones a la libertad am-
bulatoria, impidiendo el acceso a cualquier persona o vehículo a un
determinado lugar e incluso retenerle por el tiempo imprescindible y
siempre con la única finalidad de evitar una alteración mayor de la que
se está produciendo, o facilitar el restablecimiento de la situación de
normalidad. No hay pues suspensión del derecho a la libertad personal,
sino una pequeña limitación o afectación del mismo.
159
En el caso de la declaración del estado de excepción:
Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudada-

nos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el
de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier
otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados
que el ejercicio de las potestades ordinarias fueran insuficientes
para restablecerlo y mantenerlo... (artículo 13.1 de la Ley Órganica
4/1981).
Puede suspender la garantía temporal prevista en el artículo

17.2 CE y por tanto el plazo máximo de 72 horas para la detención
ordinaria. Dicha suspensión se va a desarrollar en la Ley Órganica
4/1981, que introduce dos modificaciones con respecto a la regulación
general del derecho a la libertad personal, a saber:
1. Aumenta el plazo máximo de detención sin puesta a dispo-

sición judicial, que pasa de las setenta y dos horas previs-

tas constitucionalmente a los diez días, si bien la detención
habrá de comunicarse al juez en el plazo de veinticuatro
horas (artículo 16, Ley Órganica 4/1981).
2. Frente a la detención ordinaria por “motivos racional-
mente bastantes” (artículo 492.4 de la LeCrim), la Ley
Órganica 4/1981 posibilita a las autoridades gubernati-
vas la detención cuando “existan fundadas sospechas de
que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden
público” (artículo 16, 1º y 2º, Ley Órganica 4/1981).
Freixes (1993: 165) considera que la posibilidad de detener

por sospechas y no por hechos:
constituye una auténtica suspensión del derecho, puesto que la priva-

ción de libertad no queda afectada por actos contrarios a la ley sino
de sospechas o presunciones olvidando que la Constitución establece
como única presunción la de inocencia y que las situaciones excep-
cionales no legitiman regulaciones anticonstitucionales.
160
En el Caso Fox, Campbell y Hartley contra Reino Unido, del 30

de agosto de 1990, el TEDH considera que en casos de terrorismo (que
pueden asemejarse a la situación del estado de excepción) debe inter-
pretarse con cierta flexibilidad el término “indicios razonables”, en-
tendiendo que esto se cumple con la obligación de poder justificar al
menos “datos sobre algunos hechos o informaciones que puedan con-
vencerle de que había motivos racionalmente bastantes para sospechar
que la persona arrestada era autora del delito alegado…” (párrafo 34).
En lo que respecta a la posibilidad de ampliar el plazo de de-
tención sin puesta a disposición judicial a un máximo de diez días, nos
parece un sacrificio excesivo del derecho a la libertad personal, incluso
cuando el conocimiento judicial de la detención se prevé como inme-
diato (veinticuatro horas). Máxime cuando el sumo intérprete de la
Constitución ante un plazo idéntico recogido en la legislación antite-
rrorista (Ley Órganica 9/1984) lo declara inconstitucional. Sobre este
asunto volveremos más adelante con ocasión del análisis de los plazos
de detención en casos de terrorismo (STC 199/1987).
Si el estado de excepción que se declara es el de sitio por pro-
ducirse o amenazar “producirse una insurrección o acto de fuerza con-
tra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial
o el ordenamiento constitucional, que no puede resolverse por otros
medios...” (artículo 32, Ley Órganica 4/1981); no sólo se suspendería
el plazo máximo de detención, sino también las garantías que asisten
al detenido ex (artículo 17.3 de la CE).
En ningún caso el derecho a instar el procedimiento de habeas
corpus puede ser objeto de suspensión, ya que no cabe extraer esta con-
clusión ni de la dicción literal de la Constitución, ni tampoco de la Ley
Orgánica de desarrollo de los estados de alarma, excepción y sitio.
Suspensión de derechos ante la amenaza terrorista. Libertad vs. seguridad
Los ataques terroristas de Estados Unidos en septiembre del 2001,

en España, el 11 de marzo de 2004, o los más recientes producidos en
París, en noviembre de 2015, han provocado una conmoción mundial y
una sensación de inseguridad a nivel ciudadana y estatal que han dado
lugar a lo que Carrasco (2010: 22) ha llamado “Estado de tensión”.
161
Ante esta amenaza, el constituyente español ya había previs-

to en el apartado segundo del artículo 55 la denominada “suspensión
individual” de determinados derechos, como un medio adecuado para
hacer frente a la actividad reiterada del terrorismo, siempre que éste
“suponga un peligro efectivo para la vida y la integridad de las perso-
nas y para la subsistencia del orden democrático constitucional” (STC
199/1987).
La incorporación de la suspensión individual de derechos por
causa de terrorismo supone una novedad, no sólo respecto a la historia
constitucional española sino también en el entorno comparado, ya que
no existe un precepto semejante al estudiado en ningún texto cons-
titucional europeo.21 No obstante, algunos países han incorporado en
sus ordenamientos jurídicos instituciones semejantes a la suspensión
individual de derechos, si bien no en el texto constitucional sino en sus
leyes ordinarias. En el momento de elaborarse la CE de 1978, no debe-
mos obviar que de manera indirecta y con algunas diferencias –unas
veces sustanciales y otras de simples matices– la legislación europea,
sobre todo la de Reino Unido, Alemania e Italia, recogían con motivo

del fenómeno terrorista una completa colección de leyes en las que sí
se suspendía alguno que otro derecho fundamental. Prácticamente en
la totalidad de los países europeos la lucha contra el terrorismo no se
ha constitucionalizado, sino legalizado.
Sin embargo, el constituyente español sí tenía un precepto
de referencia en el ámbito supranacional, como era el artículo 15 del
CEDH, que posibilita el denominado “derecho de derogación” al esta-
blecer que:
En caso de guerra u otro peligro público que amenace la vida de la

nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que
deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la
medida estricta en que lo exija la situación, y supuesto que tales me-
21
Actualmente existen algunas propuestas como las de Ackerman (2004)
para elaborar una Constitución de emergencia, en la que se recogieran los
supuestos en los que determinados derechos podían ser limitados o suspendi-
dos temporalmente, con el adecuado respaldo parlamentario “The Emergency
Constitution”.
162
didas no estén en contradicción con las obligaciones que dimanan del

Derecho internacional sin que en ningún caso quepa la derogación
del derecho a la vida, a no sufrir torturas, trabajos forzados u obliga-
torios (artículos 2, 3, y 4 del CEDH).
Para el ejercicio de este derecho de derogación es necesario:

a) la existencia de guerra u otro peligro público que amenace la vida de
la nación; b) que las medidas no suspensivas de derechos, contempladas
en el derecho ordinario, sean ineficaces ante la gravedad de la situa-
ción; c) que sólo se adopten las medidas estrictamente requeridas por
las exigencias de la situación. Así se manifiesta en el Caso Irlanda contra
el Reino Unido de 18 de enero de 1978, en el que el TEDH considera que:
Frente a una ola masiva de violencia e intimidación, el Gobierno

británico, pudieron razonablemente entender que los medios de la
legislación ordinaria no bastaban para la lucha contra el terrorismo
y que tenían que recurrir a otros extraordinarios, fuera del ámbito
del derecho común, bajo la forma de privaciones “extrajudiciales” de
libertad.
El fenómeno del terrorismo español puede considerarse como un

supuesto de hecho habilitante para la suspensión de derechos ya que tal
como señala el TEDH en el Caso Lawless contra la República de Irlanda de 1
de julio de 1961,“en el contexto general del artículo 15 del Convenio, el
sentido normal y habitual de las palabras alguna emergencia pública que
amenace la vida de la nación es suficientemente claro que se refiere a una
situación excepcional de crisis o emergencia que afecta al conjunto de la
población y constituye una amenaza a la vida organizada de la comunidad
sobre la que se fundamenta el Estado...”. Si la actividad de los grupos te-
rroristas es amplia y grave, puede considerarse sin duda como una emer-
gencia pública que amenaza la vida de la nación, y así lo ha entendido el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso señalado y también
en el Caso Aksoy contra Turquía de 18 de diciembre de 1996.
Precisamente, ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, como iremos viendo, quien en palabras de Salinas (2010: 288)
“ha establecido un sistema de lucha eficaz contra el terrorismo, pro-
163
visto de todas las garantías necesarias, y cuya jurisprudencia, sigue

evolucionando para dar respuestas adecuadas a las nuevas expresiones
de esta lacra internacional”.
Pero, ¿qué se entiende por terrorismo? Sobre el concepto de
banda armada o elemento terrorista encontramos varias definiciones
teniendo todas ellas en común un elemento ideológico. No se ana-
lizarán las mismas, sino que se utilizará la definición extraída de la
STC 199/1987 en la que se concluía que debe considerarse como ban-
da armada y, elemento terrorista, todas aquellas bandas que tuvieran
cierta estabilidad e intención de permanecer en el tiempo, con carác-
ter armado y que fueran capaces de producir terror en la colectividad
por la alteración del orden público y la seguridad ciudadana. En esta
definición encuadra perfectamente el grupo armado ETA, los grupos
terroristas islámicos, y por tanto justificaría la realización por parte de
los poderes públicos de una legislación antiterrorista.
En la actualidad, la suspensión individual de derechos prevista
en el artículo 55.2 de la CE, se encuentra desarrollado por la LO 4/1988,
de 25 de mayo de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre

suspensión individual de derechos, que introduce, entre otros, el ar-
tículo 520 bis en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y modifica otra
serie de preceptos del mismo código. Esta legislación de desarrollo
del precepto constitucional introduce algunas modificaciones respecto
al régimen ordinario que afecta al ámbito del derecho a la libertad
personal y, en concreto a la detención gubernativa. Se suspende la
garantía de las 72 horas como plazo máximo de detención sin pues-
ta a disposición judicial y se contempla la posibilidad de prolongar la
detención “el tiempo necesario para los fines investigadores hasta un
límite máximo de otras cuarenta y ocho horas”, siempre que la autori-
dad gubernativa lo solicite al juez durante las primeras 48 horas de la
detención.
El juez autorizará o denegará la prórroga en el plazo de las 24
horas siguientes. De este modo, el presunto detenido terrorista podrá
estar detenido hasta un máximo de cinco días, siempre que concurran
las siguientes circunstancias: 1. Que sea necesario la prolongación del
plazo ordinario para llevar a cabo las investigaciones pertinentes. 2.
Que la solicitud de la prórroga por la detención gubernativa se halle
164
motivada. 3. Que el juez, mediante resolución motivada autorice dicha

prolongación. Con anterioridad, el Tribunal Constitucional en la STC
199/1987 había declarado inconstitucional una detención de hasta 10
días por causa de terrorismo. Además la asistencia letrada al detenido,
en estos supuestos, será como ya se ha señalado, de oficio, cuando se
haya declarado la incomunicación.
La actual regulación que establece como plazo máximo de
detención para los supuestos de terrorismo cinco días, no parece ser
totalmente acorde con la exigencia de brevedad en la puesta a dispo-
sición judicial del artículo 5.3 CEDH, como así declaró el TEDH, en el
Caso Brogan y Otros contra el Reino Unido, de 29 de noviembre de 1988.
En este caso el Tribunal consideró que se había vulnerado el concep-
to de plazo razonable previsto en el artículo 5.3 por unas detenciones
llevadas a cabo bajo la Ley Antiterrorista inglesa de 1984, que osci-
laron entre los cuatro días y seis horas de uno de los demandantes
hasta los seis días de otro (la legislación permite hasta un máximo de
siete días), “supera el estricto límite de tiempo que autoriza la primera
parte del artículo 5.3 CEDH”.22 Con motivo de esta sentencia el Reino
Unido estimando que no podía cumplir esa brevedad en la duración
de la detención exigida por el Tribunal, dada la situación de alarma
terrorista que vivía, se vio obligado a presentar una derogación al
artículo 5.3 del Convenio. Esta decisión justificó que algunos años
después en el Caso Brannigan y McBride contra Reino Unido, de 25 de
mayo de 1993, el TEDH, al hilo de esa derogación expresa del Reino
Unido, entendiera que la detención de los demandantes –presuntos
miembros del IRA– durante seis días y 14 horas no era incompatible
con el Convenio.
22
No fue este punto unánimemente aceptado por todos los miembros del
Tribunal, ya que algunos jueces reflejaron sus opiniones disidentes sobre la
violación del artículo 5.3 CEDH, al entender que la redacción de este precepto
permite cierto grado de flexibilidad en su interpretación (una mayor dilación
en el plazo), sobre todo teniendo en cuenta la extraordinaria gravedad del
terrorismo en Irlanda del Norte. Añadían además que si se habían entendido
acordes con el Convenio detenciones en situaciones ordinarias de cuatro días,
mucho más razonable sería entender aceptables privaciones de libertad de me-
nos de siete días en la situación excepcional de Irlanda del Norte.
165
Independientemente del número de días en que se traduzca

esa exigencia de brevedad de la privación de libertad sin puesta a dis-
posición judicial, lo realmente importante es entender, tal como ha he-
cho el TEDH, que ni siquiera una situación de grave amenaza para la
nación, como supone el terrorismo, otorga un poder ilimitado a los
Estados para ordenar privaciones de libertad. Todo ello sin perjuicio
de entender con cierta flexibilidad en estos casos las exigencias del
Convenio. Son perfectamente compatibles la lucha contra el terrorismo
por parte de los Estados y la defensa del derecho a la libertad personal
como pilar básico del Estado de derecho.
Conclusión
Después de la vida, la libertad es uno de los valores sine qua non para el
desarrollo y la proyección de la dignidad humana. Los esfuerzos de las
legislaciones nacionales y regionales están encaminados a preservar
una identidad axiológica dentro del sistema de protección europeo que
impregna los corpus nacionales.

El CEDH establece supuestos claros para la suspensión de los
derechos de libertad, que no podrán ser rebasados por las legislaciones
nacionales. Sin embargo, hay casos excepcionales en que las medidas res-
trictivas no son suficientes.
De la ola de terrorismo que se vive a partir de los ataques en no-
viembre de 2015 en París y en Bélgica (marzo 2016), surge la necesidad
de replantear mecanismos más eficientes para proteger el bloque de
valores de la cavilación frente a los ataques del fundamentalismo y la
violencia de grupos terroristas.
Los valores que persigue la realización humana no pueden su-
cumbir ante la amenaza de minorías con poder de dominación ideológi-
ca y retrograda, por lo que es necesario plantear supuestos racionales
para modular la libertad individual en torno a los bienes públicos y a
las libertades de la comunidad. Francia se vio obligada a regular el Es-
tado de Excepción (État d´ urgence) y tal determinación nos obliga a
replantear las bases sobre las que se edifican los valores de la democra-
cia y la paz. Ante todo, la protección de la vida y las libertades públicas
sigue siendo la justificación del Estado.
166
Fuentes consultadas
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168
Caso Stögmuller contra Austria, 10 de noviembre de 1969.

Caso Brogan y Otros contra el Reino Unido, 29 de noviembre 1988.
Caso De Jong, Baljet Van den Brink contra Holanda, 22 de mayo de 1984.
Caso MacGoff contra Suecia, 26 de octubre de 1984.
Caso Murray contra Reino Unido, 28 de octubre de 1994.
Caso Conka contra Bélgica, 5 de febrero de 2002.
Caso Fox, Campbell y Hartley contra Reino Unido, 26 de junio de 1990.
Caso Dikme contra Turquía, 11 de julio de 2000.
Caso Funke contra Francia, 25 de febrero de 1993.
Caso Smirnova contra Rusia, 24 de octubre de 2003.
Caso Wemhoff contra Alemania, 15 de julio de 2009.
Caso Maztzener contra Austria, 10 de noviembre de 1969.
Caso Neumister contra Austria, 27 de junio de 1968.
Caso Bojinov versus Bulgaria, 28 de octubre de 2004.
Caso Irlanda contra el Reino Unido, 18 de enero de 1978.
Caso Lawless contra la República de Irlanda, 1 de julio de 1961.
Caso Aksoy contra Turquía, 18 de diciembre de 1996.
Caso Brannigan y McBride contra Reino Unido, 25 de mayo de 1993.
Tribunal Constitucional español
STC 6/1981 F.J. 5 Sala Segunda. Sentencia 6/1981, de 16 de marzo de 1981

(BOE, núm. 89, de 14 de abril de 1981).
STC 132/1989 Pleno. Sentencia 132/1989, de 18 de julio de 1989 (BOE, núm.
190, de 10 de agosto de 1989).
STC 107/1984 Sala Segunda. Sentencia 107/1984, de 23 de noviembre de
1984 (BOE, núm. 305, de 21 de diciembre de 1984).
STC 115/1987 Pleno. Sentencia 115/1987, de 7 de julio de 1987 (BOE, núm.
180, de 29 de julio de 1987).
STC 140/1986 Pleno. Sentencia 140/1986, de 11 de noviembre de 1986 (BOE,
núm. 295, de 10 de diciembre de 1986).
STC 15/1986 Sala Primera. Sentencia 15/1986, de 31 de enero de 1986 (BOE,
núm. 55, de 5 de marzo de 1986).
STC 160/1986 Pleno. Sentencia 160/1986, de 16 de diciembre de 1986 (BOE,
169

núm. 13, de 15 de enero de 1986).
STC 341/1993 Pleno. Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre de 1993 (BOE,
STC 224/1998 Sala Primera. Sentencia 224/1998, de 24 de noviembre de 1998
(BOE, núm. 312, de 30 de diciembre de 1998).
STC 95/2012 Sala Segunda. Sentencia 95/2012, de 7 de mayo de 2012 (BOE,
núm. 134, de 5 de junio de 2012).
STC 250/2006 Sala Primera. Sentencia 250/2006, de 24 de julio de 2006 (BOE,
núm. 197, de 18 de agosto de 2006).
STC 288/2000 Sala Segunda. Sentencia 288/2000, de 27 de noviembre de
2000 (BOE, núm. 4, de 4 de enero de 2001).
STC 21/1997 Sala Segunda. Sentencia 21/1997, de 10 de febrero de 1997 (BOE
STC 74/1987 Pleno. Sentencia 74/1987, de 25 de mayo de 1987 (BOE, núm.
137, de 9 de junio de 1987).
STC 161/1997 Pleno. Sentencia 161/1987, de 27 de octubre de 1987 (BOE,
núm. 271, de 12 de noviembre de 1987).
STC 202/2000 Sala Segunda. Sentencia 202/2000, de 24 de julio de 2000 (BOE,

STC 47/1986 Sala Primera. Sentencia 47/1986, de 21 de abril de 1986 (BOE,
núm. 102, de 29 de abril de 1986).
núm. 175, de 23 de julio de 1986).
STC 194/2001 Sala Segunda. Sentencia 194/2001, de 1 de octubre de 2001
(BOE, núm. 266, de 6 de noviembre de 2001).
Auto del Tribunal Constitucional 316/1996 Sección Cuarta. Auto 316/1986,
de 9 de abril de 1986
STC 144/1990 Sala Primera. Sentencia 144/1990, de 26 de septiembre de
1990 (BOE, núm. 254, de 23 de octubre de 1990).
STC 55/1996 Pleno. Sentencia 55/1996, de 28 de marzo de 1996 (BOE, núm.
102, de 27 de abril de 1996).
STC 232/1999 Sala Segunda. Sentencia 232/1999, de 13 de diciembre de 1999
(BOE, núm. 17, de 20 de enero de 2000).
STC 42/2015 Sala Segunda. Sentencia 42/2015, de 2 de marzo de 2015 (BOE,
170
STC 1/1995 Sala Primera. Sentencia 1/1995, de 10 de enero de 1995 (BOE,

núm. 36, de 11 de febrero de 1995).
STC 25/1995 Sala Primera. Sentencia 25/1995, de 6 de febrero de 1995 (BOE,
STC 21/1996 Sala Segunda. Sentencia 21/1996, de 12 de febrero de 1996
(BOE, núm. 67, de 18 de marzo de 1996).
STC 208/2000 Sala Segunda. Sentencia 208/2000, de 24 de julio de 2000 (BOE,
STC 287/2000 Sala Primera. Sentencia 287/2000, de 27 de noviembre de 2000
(BOE, núm. 4, de 4 de enero de 2001).
STC 263/2000 Sala Primera. Sentencia 263/2000, de 30 de octubre de 2000
(BOE, núm. 288, de 1 de diciembre de 2000).
STC 44/1991 Sala Segunda. Sentencia 44/1991, de 25 de febrero de 1991
núm. 177, de 24 de julio de 1992).
STC 62/1995 Sala Primera. Sentencia 62/1995, de 29 de marzo de 1995 (BOE,
STC 37/1996 Sala Segunda. Sentencia 37/1996, de 11 de marzo de 1996 (BOE,
STC 22/2004 Sala Primera. Sentencia 22/2004, de 23 de febrero de 2004
STC 66/2008 Sala Primera. Sentencia 66/2008, de 29 de mayo de 2008 (BOE,
núm. 154, de 26 de junio de 2008).
STC 47/2000 Pleno. Sentencia 47/2000, de 17 de febrero de 2000 (BOE, núm.
66, de 17 de marzo de 2000).
Corte Suprema Americana
Caso Peyton vs. Rowe 391 US: 54 (1968).
171
El dilema entre paz y justicia en África:

una mirada a las Comisiones de la Verdad
en el continente a propósito del Estatuto de Roma
carMen Montero Ferrer*
Sumario
I. El omnipresente debate de la justicia transicional y II. La búsqueda

de la paz a través de las Comisiones de la Verdad africanas.
Introducción
Desde su creación, en 1945, las Naciones Unidas han ostentado la fina-

lidad de “mantener la paz y seguridad internacionales” (artículo 1.1. de
la Carta de las Naciones Unidas); concretamente el Consejo de Seguri-
dad está facultado, en virtud del artículo 39 de la Carta de las Naciones
Unidas (CNU), para determinar que existe una amenaza o quebranta-
miento a la paz, o bien que se suscita un acto de agresión, por lo que
está encomendado a hacer recomendaciones o decidir qué medidas
tomar de entre las que se citan en los artículos 41 y 42 de la CNU.
* Estudiante de doctorado en derecho internacional público y relaciones in-

ternacionales de la Universidad de Santiago de Compostela. Posgrado en la
Práctica Jurídica y licenciada en derecho por la Universidad de Zaragoza.
Voluntaria en la Cruz Roja española, ha participado en las campañas de sen-
sibilización contra la violencia de género en dicha ONG.
173
Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas

(AGNU) a fin de ejercer sus funciones podrá –en virtud del artículo 11,
párrafo primero de la CNU– tomar en consideración los principios ge-
nerales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguri-
dad internacionales. De esta manera, la AGNU ha adoptado, a lo largo
de su historia, diversos documentos que ponen de manifiesto la paz
como un ideal universal, independientemente de sus particularidades
culturales. Por lo que, a lo largo de las décadas de presencia de las
Naciones Unidas, en general, y de la AGNU, en particular, se ha ido
configurando la existencia del derecho humano a la paz, el cual osten-
tan tanto los individuos como las sociedades en su conjunto.
Así, las Naciones Unidas han adoptado instrumentos que con-
forman la paz como derecho humano y fin perseguible en sí mismo,
así como principio que debe subyacer en el leit motiv de cada una de
las decisiones tomadas por este organismo, entre ellos la “Declaración
sobre la preparación de las sociedades para vivir en paz” (Resolución
A/RES/33/73 del 15 de diciembre de 1978), en la cual se determinan las
vertientes individual y colectiva del derecho a la paz; la Resolución A/

RES/37/16 del 16 de noviembre de 1982, en la que la Asamblea Ge-
neral declaró 1986 como el Año Internacional de la Paz para que todos
los órganos de las Naciones Unidas se enfocaran en lograr este objeti-
vo; la “Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz” (Resolución
A/RES/39/11 del 12 de noviembre de 1984); “Un Programa de Paz”,
Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Boutros-Boutros
Ghali, (Documento A/47/277–S/29111 del 17 de junio de 1992), en el
que se considera que la consolidación de la paz es un factor para evitar
que se reanude el conflicto; por su parte, la llamada “Declaración de
Viena”, adoptada en el seno de la Conferencia Mundial de los Derechos
Humanos el 25 de junio de 1993, considera que el respeto y la obser-
vancia de los derechos humanos contribuyen a que existan relaciones
de paz.
Con todo, la interpretación del concepto de paz ha cambiado a
lo largo de las últimas décadas, y actualmente la mayoría de los exper-
tos dedicados a su estudio consideran que debe hacerse una diferen-
ciación entre la llamada “paz negativa”, relacionada con poner fin a
las hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia, y la “paz positiva”,
174
enfocada en consolidar la paz mediante reformas estructurales y políti-

cas incluyentes (Mani, 2011). Desgraciadamente, en ocasiones, lograr
ambos tipos de paz puede resultar complicado, e incluso, en ciertas cir-
cunstancias y contextos son contradictorios entre sí, es por ello que la
llamada “justicia transicional” ha adoptado las funciones y el objetivo
de lograr el equilibrio entre ambos conceptos.
A lo largo de las últimas décadas, el tema de la justicia de
transición ha llamado la atención en las sociedades en conflicto y pos-
conflicto. No en vano el desprecio a la ley y al Estado de derecho, así
como a la unidad nacional y a los valores universales que propugnan los
derechos humanos en todo el mundo, han dado pie a que la comunidad
internacional abogue por la aplicación de mecanismos de justicia para
reparar violaciones graves a los derechos humanos y al derecho inter-
nacional humanitario y, a su vez, garantizar que éstas no se vuelvan a
repetir, incentivando la democratización en aquellos países que enfren-
tan desórdenes políticos, económicos, jurídicos y sociales. La justicia de
transición, de acuerdo con el Secretario General de Naciones Unidas,
“comprende el entero ámbito de los procesos y mecanismos asociados
con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de abusos a
gran escala del pasado, para asegurar la responsabilidad, rendir justicia
El dilema entre paz y justicia en África: una mirada a las Comisiones de la Verdad...
y lograr la reconciliación” (Informe del Secretario General de Nacio-
nes Unidas, S/2004/616: III, 8).
La cuestión de las transiciones a la democracia tras un con-
flicto armado o un régimen dictatorial no es un fenómeno novedoso;
sin embargo, el concepto “justicia de transición” es innovador en tanto
que reconoce la importancia de la “justicia” en los procesos de transi-
ción. En este sentido, “el elemento justicia en la justicia de transición
debe ser comprendido ampliamente” (Ambos, 2009: 28). Así, “justicia”
implica “una idea de responsabilidad y equidad en la protección y vin-
dicación de derechos y la prevención y el castigo de infracciones. Por
ello, con base en una interpretación amplia del término, justicia advier-
te una connotación sistemática, la cual implica la consideración de los
derechos del acusado, la reparación integral del daño, de los intereses
de las víctimas y del bienestar de la sociedad a largo plazo.
Aunque en todas las sociedades la justicia es administrada
por medio de mecanismos judiciales formales, son igualmente relevan-
175
tes los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, entre los

que se encuentran las Comisiones de la Verdad, así como los progra-
mas de reparaciones y la mediación (Informe del Secretario General
de Naciones Unidas S/2004/616: III, 7). De esta manera, las medidas
aplicadas por la justicia de transición pueden ser de naturaleza judicial
o no judicial “con distintos niveles de participación internacional o sin
ella” y pueden consistir en “persecuciones individuales, reparaciones,
búsqueda de la verdad, reforma institucional, descalificación y destitu-
ciones, o una combinación de ellas” (Informe del Secretario General de
Naciones Unidas, S/2004/616: III, 8).
Por ello, el elemento central de la justicia de transición supo-
ne mucho más que retribución, y abarca la justicia restaurativa en el
sentido de que esta última apunta a la restauración de la comunidad,
la restitución o reparación de los derechos perdidos o violados y la co-
hesión social; es además una justicia de excepción, dada la situación de
transitoriedad en la que se aplica y, fundamentalmente, es una justicia
dirigida a las víctimas, ya que trata de dar respuesta a las vindicaciones
de responsabilidad y justicia demandadas por éstas.

No obstante, la experiencia respecto a las transiciones llevadas
a cabo en los últimos años demuestra que las exigencias de justicia
reclamadas por las víctimas entran en confrontación con los esfuerzos
por la paz y la reconciliación. Para Werle (2005: 66) “el abstenerse
de castigar crímenes de derecho internacional puede ser necesario en
casos concretos para restaurar la paz doméstica y hacer posible la re-
conciliación nacional”.
En este sentido, es un argumento común que la política de
persecución penal podría desencadenar en la comisión de nuevos abu-
sos y hacer peligrar la paz y la estabilidad democrática. La tradicional
dominación del mundo jurídico, respecto de los estudios y análisis rea-
lizados de las transiciones, ha propiciado la estandarización de modelos
que desde un prisma predominantemente normativo se han aplicado,
sin distinción contextual, a todos los procesos transicionales; es decir,
sin que se haya tenido en cuenta que cada transición es diferente y
requiere tomar medidas adaptadas a cada situación. Así, las circuns-
tancias sociopolíticas, económicas y morales interfieren en la justicia
aplicada en los procesos transicionales. Por ello, es vital encontrar el
176
equilibrio entre los valores de paz y justicia, teniendo en cuenta todos

los intereses en juego, valores que, por otra parte, si bien tradicional-
mente se han contemplado como contrapuestos, e incluso enfrentados,
están empezando a ser considerados dentro de la lógica transicional
como complementarios.
En lo que sigue trataremos de acercarnos, en un primer aparta-
do, al conocido como omnipresente debate de la justicia transicional, el
cual atiende a la variedad de opciones que se suscitan para lograr el equi-
librio entre los intereses “justicia” y “paz” en las transiciones, con el fin
de comprender si en la actualidad y al albor del Estatuto de Roma (ER)
ambas opciones permanecen enfrentadas o, por el contrario, son com-
plementarias. En este sentido, todas las aproximaciones con respecto
a la justicia transicional han tratado esta cuestión: si bien es un lugar
común afirmar que ésta debe tratar de lograr la paz como fin último, el
debate surge por las diferentes posibilidades entre las que se podrían
elegir para conseguir tal fin.
De esta manera, son dos las posiciones doctrinales que pro-
tagonizan el debate; por un lado, la posición legalista, la cual se basa
en la obra Legalism. Law, Morals and Political Trials de Shklar (1986),
ésta, propugna que la justicia penal es la única manera de impartir
justicia y reparar el daño, lo que permitirá alcanzar la paz; por otra
parte, están aquellos autores seguidores de una posición pragmática
que, como Malarino (2009: 422), consideran que durante las transicio-
nes las posibilidades de acción deben estar limitadas a aquellas que no
hagan peligrar la paz –se entiende aquí en su vertiente negativa–, y es
por ello que “la justicia debería cubrir los huecos que el logro de la paz
le permita”.
En un segundo punto trasladaremos dicho debate al análisis
de las Comisiones de la Verdad, por ser éstas los mecanismos no judi-
ciales cuyo uso es más habitual en las transiciones.
I. El omnipresente debate de la justicia transicional
A pesar de que durante mucho tiempo los procesos de paz no han esta-
do sometidos al control de un mecanismo permanente de responsabili-
dad penal internacional, la situación ha cambiado notablemente con el
177
establecimiento de la Corte Penal Internacional (CPI). Así, en palabras del

que fuese fiscal jefe de la CPI durante nueve años, Luis Moreno-Ocampo,
la “Corte es parte del proyecto de justicia de transición” (Moreno-Ocam-
po, 2007: 8); en el sentido de que, presente el carácter permanente de la
jurisdicción que ostenta la CPI, las partes enfrentadas en un conflicto
pueden sentir la “amenaza” de la CPI antes de que las negociaciones del
proceso de paz empiecen, y asimismo, algunos de los mayores responsa-
bles pueden ser excluidos de dichas negociaciones al verse sometidos a la
jurisdicción material y personal de la CPI.1
Al mismo tiempo, con el principio de complementariedad,
asentado en el párrafo décimo del ER y el artículo 1 de dicho cuerpo
legal, que rige las actuaciones de la CPI, los responsables de cometer
las mayores atrocidades en conflicto saben que de no ser llamados
por las jurisdicciones nacionales a responder por los crímenes come-
tidos, la CPI tiene competencia para conocer de esos casos siempre
que entren en el ámbito de su competencia jurisdiccional y cumplan
los criterios de admisibilidad e “interés de la justicia”.
En este sentido, la CPI ejerce una doble función: además del fin
sancionatorio que le es propio, puede ejecutar una función disuasoria al
desalentar a los potenciales perpetradores de que cometan nuevamente
los actos constitutivos de crímenes internacionales.2 Así, con base en
este mismo principio, en caso de que una jurisdicción nacional faltase a
su obligación de actuar frente a los crímenes internacionales y, llevase
a cabo procesos artificiales o si adoptase leyes de amnistía, la Corte,
ante la impunidad establecida, debería conocer de estas situaciones, por
lo que las actuaciones estatales dirigidas a ningunear todo tipo de pro-
cedimiento quedarían deslegitimadas.
No obstante, la CPI a pesar de ser el órgano más representativo
de la acción de la justicia penal internacional, en su funcionamiento,
deja las “puertas abiertas” al uso de mecanismos que preponderan la
1
Esta situación no se limita a los Estados parte en el Estatuto de Roma, sino
que, con base en el artículo 13.b del ER, un Estado no parte puede ser objeto
de investigaciones de la CPI en caso de que el Consejo de Seguridad remita la
situación de dicho país a la CPI.
2
No debemos perder de vista que la “garantía de no repetición” es uno de los
fines de la justicia transicional.
178
instauración de la paz tras el conflicto, supeditando la justicia penal a

tal fin. En efecto, el ER no recoge precepto alguno en el que se trate
la cuestión de las amnistías ni de los mecanismos de responsabilidad
alternativos, pese a lo cual, al ser un instrumento flexible se dejó al
arbitrio de la CPI la solución de ambas cuestiones. Ateniendo a consi-
deraciones jurídicas, esto se sigue, por una parte, de la amplia discre-
cionalidad del fiscal con respecto a todas las fases de la investigación y,
por otra parte, de los artículos 16, 17 y 53 del ER, a cuyo análisis vamos
a dedicar los párrafos siguientes.
Con base en el artículo 16 del ER, cuando el Consejo de Segu-
ridad (CS) considere que existe una situación que supone una amenaza
o un quiebre para la paz en el sentido de los artículos 39 y 40 de la
Carta de las Naciones Unidas, éste podrá, por un tiempo determinado,
legitimar jurídicamente un proceso de paz con amnistía u otra medida
de exención, suspendiendo la investigación de una situación que de
acuerdo con el artículo 17 sería admisible3 Sin embargo, a razón de la
autonomía que goza la CPI para decidir sobre su jurisdicción, ésta no
puede verse forzada a aceptar una medida que, aunque temporal, fue-
se contraria a su obligación de perseguir los crímenes internacionales
que son parte de su jurisdicción en razón de su competencia rationae
materiae.4
Además, la CPI deberá examinar el requerimiento de suspen-
sión del Consejo de Seguridad y asegurar que se cumplen los re-
quisitos del mismo; figurando entre ellos, la verdadera existencia
de una situación que amenace la paz en el sentido del artículo 39 de
la Carta de las Naciones Unidas. Es decir, a pesar de que será el CS el
3
Tras varias discusiones sobre las condiciones de esta suspensión acaecidas
en el Comité Preparatorio, finalmente, la solución adoptada por la Conferen-
cia de Roma supone que el Consejo de Seguridad lleve a cabo una acción posi-
tiva, por medio de la adopción de una resolución con base en el capítulo VII
de la Carta de la ONU, y que la suspensión se haga por un periodo de 12 meses;
aunque esta acción podrá ser renovada en las mismas condiciones.
4
La decisión de suspender corresponderá a la Cámara Preliminar –como
garante del interés de la justicia en la fase preliminar, si el fiscal está exami-
nando el caso; la Sala de Primera Instancia– que asegurará un juicio justo y
el respeto a los derechos del acusado, si el juicio ha empezado con base en el
artículo 64.2 del ER; o la Cámara de Apelaciones si el caso está en situación
de apelación (Krisch y Robinson, 2002: 650).
179
que valore si se dan los requisitos para considerar la existencia de una

amenaza o quebranto a la paz, a efectos prácticos la CPI tendrá la últi-
ma palabra para decidir si suspende la investigación judicial en aras de
mantener la paz, o no.
Por su parte, el artículo 17 del ER hace referencia a los criterios
de admisibilidad de casos ante la jurisdicción de la CPI.5 En este sentido,
el principio rector que rige la admisibilidad es el propio principio de com-
plementariedad que encabeza dicho artículo. Así, la CPI determinará
admisible un caso cuando el asunto no haya sido objeto de investiga-
ción o enjuiciamiento por el Estado implicado, al tiempo que éste no
esté dispuesto o no pueda llevar a cabo la investigación o el enjuicia-
miento. Los términos literales usados por el ER son “investigación o
enjuiciamiento”, por lo que cabría dictaminar la inadmisibilidad de un
caso ante la “Corte” sólo con que el Estado esté realizando una de
las dos acciones (investigación/enjuiciamiento). Sin embargo, aunque
atendiendo al tenor literal de los términos, los requisitos investiga-
ción/enjuiciamiento aparecen como alternativos, no tiene mucho senti-
do separarlos, puesto que, una vez que la investigación esté terminada

se deberá decidir la apertura del enjuiciamiento, y en ese caso deviene
aplicable el artículo 17.1. b) del ER.
Se ha planteado la idea que reitero aquí: como el artículo 17
del ER no aclara a qué se refiere con el término investigación, aquella
realizada por una Comisión de la Verdad podría ser reconocida como
tal por la CPI, hecho que determinaría la inadmisibilidad del caso. En
mi opinión, a pesar de que algunos autores han argumentado que el
tenor literal y el telos del artículo 17 indican que el objetivo de toda
“investigación” es la persecución penal strictu sensu, a saber, “hacer com-
parecer a la persona de que se trate ante la justicia” (Ambos, 2010: 88),
lo cierto es que la imprecisión en el término investigación da cabida a
que se pudiese considerar por la CPI, como admisible, una investigación
no judicial.
Por lo que con base en el artículo 17 del ER, el caso será inad-
misible cuando el asunto ha sido objeto de investigación por el Estado
y éste ha decidido no incoar acción penal, siempre que esa decisión no
5
Véase el artículo 17 del ER.
180
sea resultado de la falta de voluntad o incapacidad. Para Sthan (2005),

la decisión de no iniciar acción penal sólo puede tomarse si previamen-
te se ha realizado una investigación sobre hechos concretos y sujetos
individualizados. En este caso, claramente el artículo 17 se refiere con
acción penal a “enjuiciamientos penales”; sin embargo, no será necesario
para que un caso sea inadmisible que se celebre el juicio en sí, sino que
basta con la certeza de que se ha tomado una decisión sobre si iniciar
enjuiciamientos o no.
Por otro lado, los puntos 2 y 3 del artículo 17 refieren la falta
de voluntad o incapacidad para perseguir genuinamente. Se entiende
que estos requisitos tienen lugar cuando: a) la decisión se ha tomado
con el propósito de sustraer a la persona de la justicia; b) si existen
demoras injustificadas en el proceso, incompatibles con la compare-
cencia de la persona en el juicio; c) el colapso total o sustancial de la
administración de justicia. De cumplirse alguno de estos requisitos, la
CPI deberá admitir el caso a trámite.
En último término, el inciso d) del artículo 17.1 del ER da
cuenta de un requisito que establece un umbral extra para aceptar la
admisibilidad de un caso, a saber, se trata de la gravedad del hecho
cometido.6 Esto es, a pesar de la gravedad de los crímenes de compe-
tencia de la CPI, se requiere que éstos superen la barrera de un umbral
extra, denominado “gravedad suficiente”, el cual, por otra parte, no
está definido como tal. En todo caso, la gravedad suficiente deberá ser
analizada caso por caso.
En suma, a falta de preceptos normativos que acepten o pro-
híban que las Comisiones de la Verdad puedan ser consideradas como
“investigación” en el sentido del artículo 17 del ER, y acudiendo a un
concepto amplio de justicia como el que defiende Ambos (2010), un pro-
cedimiento cuasijudicial, como las Comisiones de la Verdad, podría sa-
tisfacer el requisito de “hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia”; estipulado en el apartado 2. b) y c) del artículo 17 del
ER, siempre que dicha comisión establezca la posibilidad de una san-
ción penal. Esto es, si como sucedió con la Comisión de la Verdad y
6
El inciso dice que los crímenes deben ser de suficiente gravedad como para
que justifiquen la adopción de otras medidas por parte de la CPI.
181
la Reconciliación sudafricana,7 la primera tiene la opción de decidir a

favor o en contra de la persecución.
El requisito de la falta de voluntad o incapacidad es más difícil
de comprender de forma genérica y dependerá de las circunstancias de
cada caso, ya que si la comisión es efectiva y cumple con su cometido,
al ser ésta un órgano oficial se da a entender que no existe tal falta de
voluntad, por lo que en este caso cabría la inadmisibilidad del asunto
ante la CPI (Robinson, 2003). Por lo tanto, podemos concluir que la ad-
misibilidad ante la CPI de un caso que esté siendo investigado por una
Comisión de la Verdad, dependerá de cada caso concreto. Así, si la co-
misión proviene de una amnistía condicional como la de Sudáfrica, la
existencia de ésta (la comisión) será razón de inadmisibilidad del caso
ante la CPI sólo si la amnistía depura responsabilidad individualmente,
y está sometida a requisitos y condiciones muy estrictos.8
7
La Comisión de la Verdad y la Reconciliación sudafricana fue creada al albor
de la Ley para la Promoción y la Unidad Nacional en 1995, con el fin de dar
respuesta a las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario que tuvieron lugar en el país en la era del apartheid.

8
De esta conclusión se sigue, en principio, que una amnistía condicional sin una
Comisión de la Verdad difícilmente podrá cumplir los requisitos del artículo
17.1. b) del ER. Aunque es posible que se pongan condiciones a una amnistía
al margen de la existencia de una Comisión de la Verdad, como puede ser la
completa confesión de los crímenes cometidos, y la posterior decisión de abrir
o no un enjuiciamiento; dada la magnitud de los crímenes cometidos, es más
fácil que esta tarea se lleve a cabo por un mecanismo alternativo de justicia
como una Comisión de la Verdad que cuente con los recursos necesarios y el
apoyo de la población, que por un órgano individual estatal. A tenor del artículo
17 del ER caben otros escenarios. Es posible una situación en la que se han
llevado a cabo tanto una investigación como un enjuiciamiento, cumpliéndose
por tanto, los requisitos de los apartados a) y b), pero después se dan exenciones
ex post (la persona es indultada, la ejecución de la sentencia, suspendida…). En
estos casos, la admisibilidad dependería del tercer requisito; esto es, o el juicio
no fue genuino [artículo 17.1. a y b] o el propósito era eximir a la persona de
la responsabilidad penal [artículo 17.2. a)] o la investigación no fue realizada
con el fin de “llevar a la persona ante la justicia” [artículo 17.2. b) y c)]. Ante
estas situaciones la dificultad estriba en la “incomodidad” que supondría para
la CPI hacer un juicio de valor sobre la supuesta mala fe del Estado. Demostrar
que dicho Estado tenía una clara intencionalidad de impunidad, al tomar la
decisión de aplicar la exención ex post no es fácil, y resultará más difícil cuan-
to más avanzado este el juicio. Así, la CPI debe analizar esta situación en los
estadios iniciales del proceso, lo cual es harto difícil sin vulnerar el principio
de subsidiariedad, por el que la “Corte” entraría a conocer únicamente ante la
falta de voluntad o incapacidad de las jurisdicciones nacionales.
182
El precepto que hace referencia al “interés de la justicia”, plas-

mado en el artículo 53 del ER, es el que más críticas ha suscitado. Para
determinado sector doctrinal éste posibilita la entrada a los mecanis-
mos alternativos a la responsabilidad penal. Entre estos autores des-
taca Dugard (1999), quien considera que a pesar de que el ER “guarda
silencio” sobre las amnistías, es posible argumentar que dicho tratado
estructura un sistema jurídico que goza de la suficiente flexibilidad
como para que pueda reconocerse la legitimidad de las amnistías en
las circunstancias apropiadas. De la misma idea son Golstone y Fritz
(2000), quienes consideran que en determinados casos una amnistía
adoptada conforme al derecho internacional se acomodará al interés
de justicia; ya que advierten que el término “justicia” es controvertido
y conlleva un concepto tremendamente contestado, el cual tiene sig-
nificados diversos, y proponen que se contemplen modelos de justicia
diferentes al de la justicia retributiva, con el fin de contemplar meca-
nismos alternativos de justicia, los cuales podrán ser introducidos en el
ER con base en la noción “interés de justicia”.
Por su parte, Robinson (2003) considera que las medidas de
reconciliación no judiciales podrían ser reconocidas de acuerdo al ER
en el marco de la cláusula “interés de justicia”, las cuales de no servir
eficazmente a los fines de paz y reconciliación, no servirán de vía para
que el fiscal desista de llevar a cabo una investigación o enjuiciamiento.
Siguiendo la teoría propuesta por este autor, la posibilidad de “revisar
y denegar” la decisión de no investigar/enjuiciar que otorgan el artícu-
lo 53.3 del ER y la regla 109 de las Reglas de Procedimiento y Prueba
(RPP) a la Sala de Cuestiones Preliminares, se convertiría en una es-
pecie de cláusula de salvaguarda con la que preponderar el interés de
“justicia” en la actividad de la CPI. Para otros autores, la renuncia a la
sanción de los crímenes de derecho internacional puede, en casos indi-
viduales, ser necesaria para alcanzar la paz y servir a la reconciliación
(Dugard, 1999).
Esta situación sucede, por ejemplo, cuando sólo es posible aca-
bar una guerra civil por medio de la renuncia a la sanción penal. En
este tipo de situaciones, la renuncia a dicha sanción puede ser legítima
desde el punto de vista del estado de necesidad (Werle, 2005), éste,
como eximente de la responsabilidad penal, encuentra por primera vez
183
una definición de sus fronteras en el artículo 31.1 d) del Estatuto de

la CPI. Siguiendo a Ambos (2009), los peligros continuados quedan in-
cluidos siempre y cuando la lesión del bien jurídico pueda producirse
en cualquier momento; pero en cambio, la existencia de una probabi-
lidad elevada de lesión en general no queda recogida dentro del con-
cepto del estado de necesidad. Por ello, parece difusa la posibilidad de
aplicar la eximente del estado de necesidad como instrumento para
evitar los enjuiciamientos.
Para otro sector, las consideraciones de justicia de transición,
en las cuales se suele plantear la aplicabilidad del requisito “interés de
justicia”, no pueden servir para faltar a la investigación y enjuiciamien-
to de los crímenes, competencia de la CPI. Desde otro punto de vista,
Seibert-Fohr (2003) duda que una vez que el caso ha sido examinado
con base en los criterios de admisibilidad recogidos en el artículo 17
del ER y, conforme a los cuales el mismo sea admisible, difícilmente
puede sostenerse que la persecución no es en interés de la justicia. A
esta idea ayuda el hecho de que, tal como apunta Ambos (2009: 101) “la
cláusula del interés de justicia no prevé criterios adicionales que vayan

más allá del artículo 17 del ER”.
Además, las críticas señalan la ambigüedad terminológica de
la que adolece la opinión de la propia Fiscalía de la CPI respecto al con-
cepto de interés de la justicia; dado que, como dicho órgano reconoce,
aunque el concepto aparece constantemente en el ER y las Reglas de
Procedimiento y Prueba, éste no es definido (ICC, 2007). Esta circuns-
tancia se ha convertido en uno de los puntos más controvertidos de la
aplicabilidad del artículo 53 del ER, fuente de debate tanto para “de-
tractores” como “defensores”. En este sentido, como ya advirtió Webb
(2005), citando a Danner, la noción “interés de justicia” es una “frase ne-
bulosa”. Por ello, Webb entiende que es necesario que la CPI, ante el ini-
cio de sus actividades, dote de contenido a la noción “interés de justicia”
con el fin de anticiparse a las críticas respecto a la opacidad que supone
la decisión de investigar o enjuiciar con base en el artículo 53 del ER.
Sin embargo, no está claro que la definición de “interés de justi-
cia” constituya en sí misma una solución, que al amparo de la seguridad
jurídica que otorga la definición legal, elimine la discrecionalidad que
supone una cláusula de esta naturaleza. Así, como apunta Rodman (2009:
184
99), la experiencia en resolución de conflictos de los últimos años de-

muestra que la efectividad de la justicia penal internacional y su impacto
en la paz se ve condicionada a las estrategias políticas usadas por Estados
y organizaciones intergubernamentales para poner fin a la violencia. Es
por ello que “el Fiscal debería interpretar su discreción (se entiende la
que le otorga el artículo 53 del ER) ampliamente; teniendo en cuenta el
contexto político en el cual opera el derecho penal internacional”.9
Así, y dado que el significado preciso de la cláusula no se puede
dilucidar a simple vista, algunos autores han propuesto que sea ésta
interpretada de acuerdo con el test del artículo 31 de la Convención de
Viena de Derecho de Tratados (Seils y Wierda, 2005). De esta manera,
parece incongruente la inclusión de la noción “interés de justicia” en el
ER, ya que teniendo en cuenta la buena fe, el objeto y fin del tratado; e
interpretando de esta forma, tanto el preámbulo como el articulado, a
todas luces cabe argumentar que el fin último del ER es poner fin a la
impunidad.
La organización Human Rights Watch (2005) entiende que
dado el objeto y fin del ER de la lucha contra la impunidad, y la inter-
pretación de la noción “interés de la justicia” en otras disposiciones del
ER y de los estatutos de los tribunales ad hoc, la falta de investigación o
enjuiciamiento no puede basarse en consideraciones de justicia de tran-
sición.10 Así, la Fiscalía de la CPI ha apuntado que “no debe tenerse la
percepción de que el concepto de interés de la justicia comprende todas
las cuestiones relacionadas con la paz y la seguridad”; y así, el Fiscal
no puede convertirse, al amparo del artículo 53 del ER, en mediador
en negociaciones políticas ni ser considerado como un instrumento de
gestión de conflictos (ICC-OTP, 2013: 18).
9
Traducción de la autora.
10
El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados
dispone que un tratado debería ser interpretado de acuerdo con el significado
ordinario de los términos en el contexto concreto y con el objeto y fin del tra-
tado. Así, la interpretación de la organización Human Rights Watch se basa
en el argumento de que el fin del ER enunciado en su preámbulo es poner fin
a la impunidad. Así, dicha organización prepondera pos una interpretación
restrictiva del término “interés de justicia” en la que las negociaciones de paz
y los procesos nacionales de justicia tradicional no podrían servir de base para
que la Fiscalía decidiese no investigar o enjuiciar.
185
Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos realizados por la Fis-

calía por reiterar que el “interés de la justicia” sólo será considerado
de forma residual cuando se hayan cumplido los requisitos de compe-
tencia y admisibilidad, por lo que únicamente podrá interferir en la
investigación o persecución de forma excepcional; lo cierto es que a
diferencia de éstos, el interés de la justicia no es un requisito positivo
y conlleva el ejercicio de una ponderación de intereses, entre los que
se consideran los de las víctimas, la presencia de procesos de paz y la
existencia de mecanismos alternativos de justicia de transición, que
otorgan cierto margen de discrecionalidad al fiscal para considerar los
intereses de paz y reconciliación en el momento de iniciar una investi-
gación o enjuiciamiento en el caso concreto.11
En todo caso, Ambos (2009: 103) propone que la noción de
justicia en la cláusula “interés de justicia” sea interpretada en un senti-
do amplio. De ese modo, la “justicia” no se limitaría ni al caso concreto
ni a la justicia penal, sino que abarcaría formas alternativas de respon-
sabilidad penal. Con base en esta propuesta, y contraviniendo la opinión
esbozada por la Fiscalía en el “Policy Paper”, las cuestiones de paz y re-

conciliación (objetivos supremos a perseguir en un proceso de transición),
sí serían consideradas en el examen de dicha cláusula. Lo que supondría
que en el caso concreto se haría necesario llevar a cabo un exhaustivo exa-
men de las consecuencias hipotéticas de realizar la investigación penal,
en la que entrarían en valoración cuestiones de paz y seguridad, que
dicho sea de paso, conciernen al CS, acorde con el sistema de organiza-
ción estructural onusiano.12
En este sentido, el exfiscal de la CPI, Luis Moreno-Ocampo
(2007), refiriéndose a la violencia masiva en los conflictos armados, ha
declarado que las llamadas a usar la capacidad discrecional que ostenta el
fiscal con base en el artículo 53 del ER (con el fin de lograr las metas de la
paz y la reconciliación) son inconsistentes con el ER. De la misma idea es
la organización Human Rights Watch (2005: 7), que en el informe arriba
11
En este sentido, para algunos autores la noción “interés de justicia” es el
mecanismo adecuado para conjugar los intereses del derecho penal interna-
cional con la paz en las transiciones democráticas.
12
Este hecho supondría que las funciones del CS en relación con esta cuestión
quedarían desvirtuadas.
186
referido, expuso que corresponde al CS la “prerrogativa de prevenir y de-

tener una investigación o enjuiciamiento por razones políticas”.
Así las cosas, cabe concluir que la entrada en vigor del ER y el
inicio de actividades de la CPI no han resuelto las ambigüedades respecto
al dilema entre los intereses de paz y justicia que existían previamente a
la creación de la CPI. En este estado de cosas, únicamente nos podemos
servir de las interpretaciones de estrategia política que la propia CPI ha
ido adoptando, así, a la luz del “Documento de política general sobre exá-
menes preliminares”, de noviembre de 2013, la Fiscalía ha determinado
que sus objetivos de política criminal se encuadran en dos fundamenta-
les: poner fin a la impunidad, fomentando los procedimientos nacionales
auténticos, y prevenir los crímenes (ICC-OTP: 2013).13
De acuerdo con el propósito que nos acontece, cabe plantearse
dos cuestiones principales: en primer lugar, habría que dilucidar si es
posible que los mecanismos de justicia alternativos, como las Comisio-
nes de la Verdad, contribuirían al objetivo de poner fin a la impunidad
esbozado por la Fiscalía; en segundo lugar, si estos mecanismos po-
drían considerarse, acorde con el derecho internacional, como “proce-
dimientos nacionales auténticos” o si, por el contrario, dicha frase sólo
hace referencia a los procedimientos de justicia penal. Como hemos
visto, se ha pretendido dar respuesta a ambas cuestiones desde diver-
sos sectores doctrinales, en una suerte de discurso teórico en el que se
ha acudido de forma reiterada al “juego” de los artículos 16, 17 y 53 del
ER. Ha quedado patente que la respuesta no está clara. La falta de dis-
posiciones al respecto, heredada de los travaux preparatoires del ER, no
ha hecho sino aumentar la controversia respecto a esta problemática.
A este respecto, organismos de las Naciones Unidas se han
apresurado a dar una respuesta aludiendo a la complementariedad
entre órganos judiciales y Comisiones de la Verdad. Así, la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas (OHCHR, por sus siglas en
inglés) recalca la indefinición en torno a esta cuestión en el documen-
to “Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han sa-
lido de un conflicto”; así, en su opinión, será la propia CPI la que, para
cada caso en concreto, deberá interpretar la conveniencia del estable-
13
En este punto la Fiscalía hace referencia a los párrafos quinto y décimo del ER.
187
cimiento de una Comisión de la Verdad por parte de las autoridades

nacionales. Sin embargo, dicho documento expresa que “en general,
debe considerarse que una comisión de la verdad es complementaria de
la acción judicial” (OHCHR, 2006, 27-28).
En este sentido, hay que tener en cuenta que es posible que
al referirse a dicha complementariedad, la OHCHR se está refiriendo
únicamente a los casos en los que coexisten Comisiones de la Verdad
con enjuiciamientos nacionales; ahora bien, lo dicho por la “Oficina”
(respecto a los enjuiciamientos nacionales), no es óbice para que pueda
considerarse idéntica complementariedad cuando se establezcan Comi-
siones de la Verdad en países cuyas situaciones estén siendo objeto del
ejercicio jurisdiccional de la CPI.
II. La búsqueda de la paz a través de las Comisiones de la Verdad

africanas
El mecanismo alternativo a la persecución penal (stricto sensu) más im-

portante, por la repercusión que han tenido, son las llamadas Comisio-
nes de la Verdad y la Reconciliación. Así, dichos órganos cumplen una
función complementaria o sustitutiva a la persecución penal. En pala-
bras de Ambos 2009, “la renuncia a la persecución penal a cambio de
paz y reconciliación plantea la cuestión de las alternativas adecuadas a
la justicia y persecución penal. Si bien estas alternativas no necesitan
ser un equivalente a la persecución penal, no la sustituyen, sino que
sólo la complementan”.
En este sentido, las Comisiones de la Verdad pueden cohabitar
con la persecución penal, pero al igual que sucede con otros mecanis-
mos alternativos, las Comisiones deben ofrecer un “camino alternativo
serio para tratar con el pasado y como tal tomar en consideración efec-
tivamente los intereses de las víctimas” (Ambos, 2009: 46). Esto último
significa que para que una Comisión de la Verdad y la Reconciliación
logre sus objetivos (de verdad y reconciliación) es indispensable la par-
ticipación de las víctimas para legitimar el proceso. De esta manera,
muchos han querido ver en el ejercicio de la llamada justicia transicio-
nal, el paso de una justicia penal retributiva a una justicia restaurativa,
que centre sus actuaciones en restaurar la dignidad de las víctimas a
188
la par que dar respuesta ante las violaciones masivas de los derechos
humanos (Uprimny y Saffon, 2005).
En la teoría de la justicia transicional se ha llegado al consen-
so de que una Comisión de la Verdad “es una comisión investigadora
autónoma, centrada en las víctimas, establecida ad hoc en un Estado (y
autorizada por éste) cuyas funciones primordiales son: 1. investigar e
informar sobre las causas principales y las consecuencias de patrones
amplios y relativamente recientes de severa violencia o represión que
hayan ocurrido en dicho Estado durante un periodo determinado de
régimen autoritario o de conflicto armado y, 2. presentar recomenda-
ciones para corregir dichas violaciones y prevenir que ocurran en el
futuro (Freeman, 2006).
De la misma manera, existe unanimidad en la doctrina res-
pecto a los objetivos y fines a los que pueden servir estos órganos; de
entre ellos, la reconciliación nacional es uno de los más aclamados por
aquellos que defienden la aplicabilidad de las Comisiones de la Verdad
en los procesos transicionales. Tan es así que son muchas las Comisio-
nes de la Verdad que han incorporado la palabra “reconciliación” en su
mandato y denominación oficial.
No ocurre lo mismo con el concepto de “reconciliación nacional”,
el cual ha sido interpretado de diversas maneras en cada una de las Comi-
siones. Mientras que algunas de ellas han tratado de restaurar las relacio-
nes entre víctimas y perpetradores, como fue el caso de la “Comisión para
la Acogida, la Verdad y la Reconciliación de Timor Oriental”, otras han
entendido la reconciliación como un proceso político de reconstrucción
del Estado como sucedió en la “Comisión de la Verdad y Reconciliación de
Perú”, en la que se propuso la reconstrucción democrática por medio de la
renovación de las instituciones causantes de las violaciones a los derechos
humanos. En nuestra opinión, la reconciliación nacional es un fin a alcan-
zar a largo plazo, a cuyo propósito deben acudir no sólo las Comisiones de
la Verdad, sino también otras medidas (memoriales, reparaciones, reforma
institucional…) que instauradas en la época transicional trabajen conjun-
tamente y se complementen.
De este modo, en el mejor de los casos, las Comisiones de la
Verdad pueden contribuir a crear condiciones para la reconciliación,
al promover reformas institucionales y cambios en la cultura política
189
de un país, y al restaurar la dignidad de aquellos más afectados por la

violencia (CIJT, 2007), logros que ayudarían a instaurar la estabilidad
democrática y la reconciliación nacional. No obstante, las Comisiones
de la Verdad no son la panacea, y aunque si bien es cierto que en la
mayoría de los países en los que han operado los esfuerzos para lograr
una justicia penal han aumentado, no hay que obviar el hecho de que
el número de confesiones de culpabilidad, en el cómputo general de las
Comisiones de la Verdad, no ha sido el esperado (Freeman, 2006).
A pesar de que el término “reconciliación nacional” se usa fre-
cuentemente en los textos que abordan las cuestiones de justicia transi-
cional y Estado de derecho, los límites conceptuales de dicha expresión
no están definidos claramente y, por lo mismo, los parámetros que nos
permitan evaluar si se ha llegado a la “reconciliación nacional” necesi-
tan mayor desarrollo teórico y práctico, a fin de poder hacer valoracio-
nes empíricas sobre si tal fin se ha logrado o no. Además, hay que tener
en cuenta que el término “reconciliación” varía dependiendo del con-
texto en el que se inserta; así tiene significados diversos dependiendo
de si hablamos de él al hilo de la justicia restaurativa o si lo analizamos

acorde con los procesos de justicia transicional (Crocker, 2002).
Por un lado, la justicia restaurativa entiende que la reconcilia-
ción “implica necesariamente que víctimas y victimarios estén abso-
lutamente de acuerdo sobre la necesidad de perdonarse y crean en el
restablecimiento de sus vínculos sociales y en la armonía entre unos y
otros valores fundamentales” (Uprimny y Saffon, 2005). Sin embargo,
este enfoque de la reconciliación basado en el perdón parece no encajar
con la justicia transicional y los crímenes a los que ésta hace frente.
En efecto, parece difícil que tras haber estado involucrados en críme-
nes de lesa humanidad, de guerra o genocidio, víctimas y victimarios
estén dispuestos a perdonarse, y además, el derecho penal internacio-
nal actual no permite que los perpetradores de estos crímenes no sean
responsables penales por sus actos, así el perdón, concedido de forma
oficial por las autoridades, o el otorgado entre los actores involucrados
en estos crímenes, no tiene cabida en los procesos transicionales cuan-
do hablamos de crímenes internacionales.
En resumen, a pesar de que la justicia transicional propone
ocuparse de manera especial de las víctimas, lo cual supone un enfoque
190
hacia la justicia restaurativa, lo cierto es que la especial naturaleza

de los crímenes internacionales sobre los cuales debe responderse en
los procesos transicionales no permite que el enfoque restaurativo sea
el dominante en la justicia transicional. Por ello, aunque la reconci-
liación sea un propósito fundamental en la justicia transicional, ésta
debe encajar en un contexto transicional en el que las víctimas vean
satisfechos sus derechos a obtener justicia, verdad y reparación por los
daños sufridos.
En este sentido, al enfrentar la justicia transicional, en el
complejo equilibrio entre las exigencias de justicia y paz no es posible
que una prevalezca sobre la otra. Así, cabe abogar porque la justicia
transicional se convierta en una estrategia integrada, en la que tanto
la justicia penal como las Comisiones de la Verdad o los programas de
reparaciones tengan cabida. Así, aunque el propósito de la reconci-
liación está entre aquellos perseguidos por la mayoría de los manda-
tos de las Comisiones de la Verdad, no puede valorarse la efectividad
de éstas atendiendo únicamente a este concepto; máxime cuando la
búsqueda de la verdad es el fin nuclear sobre el que se crean dichas
Comisiones.
Generalmente, las Comisiones de la Verdad no establecen res-
ponsabilidad penal individual, no determinan el castigo ni utilizan las
normas del debido proceso aplicables a una corte de justicia. Sin em-
bargo, sus tareas se asemejan a la fase instructora de los procedimientos
penales, sobre todo en el caso de que las Comisiones reúnan pruebas
útiles para la justicia penal. Así, cabe concluir que la labor de las Comi-
siones de la Verdad es complementaria al ejercicio de la justicia penal,
ya sea ejercida por los sistemas jurisdiccionales nacionales o por el
sistema internacional, a cuyo fin las “Comisiones” colaboran recopi-
lando pruebas testimoniales y documentales que sirvan como trabajos
preparatorios para futuros enjuiciamientos.
De esta manera, en un informe llevado a cabo por la organiza-
ción Amnistía Internacional en el que se recoge y analiza críticamente
la práctica de 40 Comisiones de la Verdad establecidas entre 1974 y
2010, se concluyó que la mayoría de las Comisiones está firmemente
a favor del inicio de investigaciones y enjuiciamientos por todos los
crímenes de derecho internacional, y con base en esto:
191
más de la mitad de las treinta y ocho Comisiones de la Verdad exami-

nadas en este documento recomendaron el inicio de enjuiciamientos
por todos los crímenes de derecho internacionales, diecinueve con-
tribuyeron al inicio de enjuiciamientos facilitando a las autoridades
nacionales los nombres de presuntos autores de crímenes, pruebas
recogidas y otra información. Otras dos Comisiones, a pesar de que
no facilitaron a las autoridades dicha información, recomendaron
el inicio de enjuiciamientos por crímenes de derecho internacional
(Amnistía Internacional, 2010).
Así, presente la complementariedad que se presupone que

existe entre los órganos judiciales y las Comisiones de la Verdad, de-
bemos ahora analizar algunos de los problemas que pueden surgir a
raíz de esta complementariedad. En primer lugar, conviene hacer alu-
sión a la transmisión de la información entre Comisiones de la Ver-
dad y enjuiciamientos. De este modo, instaurada una Comisión de la
Verdad en un país determinado, si los perpetradores de los delitos
investigados en la comisión saben que la información proporcionada

por ellos será transmitida al Ministerio Público y no han sido previs-
tas medidas de amnistía o indulto, es muy probable que se resistan a
confesar sus delitos ante una Comisión de la Verdad.
En segundo lugar, la complementariedad entre las Comisio-
nes de la Verdad y la CPI no está clara. Dada la indefinición de la que
adolece el Estatuto de Roma en lo que concierne a los mecanismos
alternativos a la responsabilidad penal, debe ser la Corte Penal Inter-
nacional la que, mediante la práctica de sus actividades, resuelva si el
establecimiento de una Comisión de la Verdad supone una investiga-
ción en el sentido del artículo 17 del ER, respecto a los crímenes graves
que caen bajo la jurisdicción material de la CPI. En este sentido, la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-
chos Humanos (OHCHR) considera que la interpretación que la CPI dé a
las Comisiones de la Verdad “probablemente dependerá de que aprecie
que existe cierta intención de dar seguimiento a las conclusiones de la
Comisión de la Verdad con una acción judicial, en lugar de la renuncia a
esta posibilidad con el establecimiento de una investigación no judicial”
(OHCHR, 2006: 28).
192
A este problema ha contribuido el hecho de que todas las si-

tuaciones que están siendo investigadas por la Corte Penal Internacio-
nal tienen por objeto un país africano, circunstancia que motivó que
un grupo de organizaciones y asociaciones de derechos humanos con
presencia en África dirigiesen en enero de 2013 una carta al nuevo
presidente de la Comisión Africana de Derechos Humanos, Nkosazana
Dlamini-Zuma, en la que hablaban de la relación entre la Unión Africa-
na considerando que los países africanos conforman un bloque amplio
de apoyo a la Corte Penal Internacional, ya que 33 de los 54 estados
africanos son parte en el Estatuto de Roma y además desempeñaron un
papel importante en la configuración de la Corte.
Sin embargo, los firmantes de la carta consideran que en la
actualidad las relaciones entre la Unión Africana (UA) y la Corte Penal
Internacional están pasando por momentos tensos, dada la práctica de
la CPI de investigar únicamente países pertenecientes al país africano. A
pesar de que admiten que en la mayoría de las situaciones investigadas
han sido los propios estados los que han referido la situación a la “Cor-
te” (Uganda, República Democrática del Congo, República Centroafri-
cana, Costa de Marfil y Mali); o han sido remitidas por el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas, con base en el artículo 17 del Estatuto
de Roma); consideran que en la actualidad se están dando otras situa-
ciones ajenas a África que merecen la atención de la CPI (CIJT, 2013).
Como reacción a esta situación promovida por el panafrica-
nismo, la UA en una reunión sostenida en Addis Abeba entre el 7 y 15
de mayo de 2012, adoptó el proyecto “Draft Protocol on Amendments
to the Protocol on the Statute of the African Court of Justice and
Human Rights”, con el que se propone ampliar las competencias de
la Corte Africana de Derechos Humanos, extendiendo su jurisdicción,
entre otros delitos, a la persecución de individuales por la comisión de
crímenes de genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad.
A la espera de que sea concretado, una primera lectura de este
ambicioso proyecto de la UA suscita varios interrogantes y un buen nú-
mero de críticas, las cuales por razones metodológicas no viene al caso
que sean analizadas con detalle en este trabajo. Sin embargo, sí con-
viene precisar que es posible que la expansión de la jurisdicción de la
Corte Africana de Derechos Humanos redunde en la impunidad de los
193
crímenes objeto material de la misma. Esto es, el ámbito material de la

Corte, tal y como está concebido hasta ahora es la promoción y protec-
ción de los derechos humanos en el continente, así la nueva propuesta
podría poner en peligro el desarrollo del sistema de derechos humanos
africano, incluida la lucha contra la impunidad sustanciada a través de
los derechos a la justicia, la verdad y la reparación (CIJT, 2013).
Asimismo, si esta propuesta saliese adelante, se vería merma-
da la pretensión de la Corte Penal Internacional, que con base en el
principio de complementariedad positiva propugnado por dicha orga-
nización, los estados deberán adoptar en su legislación nacional medios
para juzgar los crímenes internacionales, puesto que es muy probable
que la vis atractiva de la “Corte Africana” pudiese no dejar espacio para
el desarrollo de procedimientos en las jurisdicciones nacionales.
Al margen de estas consideraciones, y respecto a lo que con-
cierne a este trabajo, en caso de que la propuesta fuese adoptada y la
“Corte Africana” ampliase sus competencias, deberían contemplarse en
el “Estatuto de la Corte” las relaciones entre dicho órgano judicial y
los mecanismos alternativos de justicia. La inclusión de un precepto en

el que se contemplasen estas cuestiones esclarecería sobremanera las
relaciones entre las Comisiones de la Verdad y la “Corte Africana”, lo
cual es fundamental de cara a evitar posibles solapamientos y ahondar
en la función investigativa previa a los enjuiciamientos realizada por
las Comisiones de la Verdad; esclarecer las relaciones entre ambos ór-
ganos constituiría un hito importante, máxime teniendo en cuenta que
en los estados integrantes del continente africano el establecimiento
de Comisiones de la Verdad es una práctica habitual. Sin embargo, esta
posibilidad no ha sido contemplada en el proyecto, ya que la única mo-
dificación prevista en el mismo consiste en añadir al artículo 28 del
“Estatuto de la Corte” un nuevo subpárrafo d) en el que se amplían los
crímenes, objeto de jurisdicción material de la Corte.
En tercer lugar, viene al caso examinar la complementarie-
dad entre las investigaciones o enjuiciamientos realizados por la CPI
y una figura que tiene algunas similitudes con las Comisiones de la
Verdad, esto es, las comisiones de investigación. Para ilustrar esta cues-
tión tomamos como ejemplo la situación de Darfur. En este caso, fue
el Consejo de Seguridad el que remitió la situación a la Corte Penal
194
Internacional, la Fiscalía inició las investigaciones una vez examinado

el documento resultante de la Comisión de Investigación Internacional
de Darfur, patrocinada y apoyada por Naciones Unidas.
Las comisiones internacionales de investigación son órganos
subsidiarios creados por el CS acorde con el artículo 34 de la Carta de las
Naciones Unidas, con el propósito de realizar tareas diversas conducen-
tes a lograr el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Con este fin se estableció la “Comisión Internacional de Investigación
de Darfur” en 2004 con el mandato de que investigase las denuncias de
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humani-
tario cometidas en ese país por las partes en conflicto, que constatase si
se habían producido o no actos de genocidio e identificara a los autores de
tales violaciones a fin de que los responsables rindiesen cuentas de sus ac-
tos. Los paralelismos entre las Comisiones de la Verdad y la “Comisión de
Darfur” son evidentes, sobre todo en lo concerniente a las funciones del
esclarecimiento de la verdad y de los hechos establecidas en los mandatos
de ambos órganos. Sin embargo, parece ser que los documentos obteni-
dos tras la finalización de actividades de las comisiones de investigación,
creadas por el CS gozan de un mayor o más explícito reconocimiento
para ser utilizados por la CPI como fuentes para decidir sobre el inicio de
investigaciones, que los informes finales de las Comisiones de la Verdad.
A la luz de este ejemplo, podemos determinar que a pesar de
la ventaja que suponen las comisiones internacionales de investigación
respecto a las Comisiones de la Verdad (en cuanto a la mayor repercu-
sión de la que gozan los documentos finales de las comisiones inter-
nacionales de investigación); hay que tener en cuenta que la dificultad
para crear comisiones internacionales de investigación es mayor. Esto
es, debe ser el CS el que decida sobre el establecimiento de una de estas
comisiones internacionales de investigación, lo cual supone someter
su creación a la voluntad de un número de Estados mayor (cinco con-
cretamente) de lo que supone la instauración de una Comisión de la
Verdad, cuyo establecimiento únicamente está sometido a la voluntad
del Estado que la crea.
Es por ello que, aún sin entrar a valorar otras consideracio-
nes que también apoyarían la preferencia de crear una Comisión de la
Verdad, tales como: el principio de complementariedad por el cual los
195
Estados deben investigar los hechos ocurridos en su Estado, el empo-

deramiento de la nación involucrada en la investigación de los hechos
acaecidos en su territorio, la percepción de cercanía del proceso por
parte de la población, etcétera… Es preferible el establecimiento de
una Comisión de la Verdad, la cual recoja en su mandato que los do-
cumentos resultantes de las investigaciones llevadas a cabo por dicho
órgano sirvan para que la Fiscalía de la CPI, según el artículo 15 del ER,
considere que existen pruebas suficientes para iniciar una investigación
en el Estado en el que operó la Comisión de la Verdad.
A modo de conclusión, nos debemos plantear si al hilo de la
práctica, debemos hablar de coexistencia, en vez de complementarie-
dad, entre Comisiones de la Verdad y enjuiciamientos de la CPI. Son
varias las razones que nos llevan a plantearnos esta cuestión.
La primera, y más obvia, es que cada uno de estos órganos
(Comisiones de la Verdad y CPI) han trabajado de forma sucesiva, en un
ámbito temporal diferente, por lo que los ámbitos material y subjetivo
de cada órgano no se solapan. Esta razón nos valdría a priori apostar
por la complementariedad, ya que en una situación hipotética ideal,

el trabajo realizado por cada órgano cubriría las lagunas del otro en
relación con la rendición de cuentas. Entonces, ¿Por qué no podemos
hablar de complementariedad entre ambos órganos?
La respuesta es que existen numerosos casos en los que las
relaciones entre dichos órganos se asemejan más a la coexistencia que
a la complementariedad. Buen ejemplo de esto es el caso de Sierra Leo-
na en el que la “Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Sierra
Leona” y la Corte Especial para Sierra Leona no lograron fuertes co-
nexiones. Al tiempo que la “Corte” llevaba a cabo sus primeros jui-
cios, la “Comisión de Sierra Leona” inició sus trabajos. Ambos órganos
funcionaron de forma autónoma e independiente y no compartieron
información. En algunos aspectos la decisión de crear la “Corte” fue
perjudicial para el desarrollo de los trabajos de la “Comisión”, ya que la
primera eximió a algunas víctimas y perpetradores de prestar declara-
ción ante esta última (Freeman, 2006: 16); asimismo, el entusiasmo con
el que los donantes celebraron la creación de la “Comisión” durante
las negociaciones del Acuerdo de Paz de Lomé, se desvaneció ante la
perspectiva de la creación de la “Corte”.
196
La existencia de estos problemas no quiere decir que la per-

vivencia simultánea de ambos tipos de órganos impida o menoscabe la
posibilidad de alcanzar las exigencias de paz y justicia, únicamente hay
que tener en cuenta que ejemplos como el de Sierra Leona nos inducen
a interpretar que, en ocasiones, la coexistencia de estos órganos se re-
duce a eso, a convertirse en una existencia simultánea que, a menudo,
puede perjudicar el desarrollo de sus trabajos. Para evitar esto debe
buscarse la complementariedad real entre ambos órganos que, unidos
ante un fin común, luchen por el propósito de lograr la justicia y la paz.
Hasta aquí se han expuesto, al hilo de la teoría de la justicia
transicional, los desafíos que supone la búsqueda del equilibrio en-
tre los intereses paz y justicia. No obstante, como es bien sabido
entre juristas: “la realidad supera la ficción”, y así, por muy rápido
que se quiera avanzar en el desarrollo legislativo o académico de
los principios del derecho que rigen una sociedad, no podemos per-
mitirnos el lujo de desoír las señales que nos envía la realidad. Máxi-
me en un ámbito tan práctico como es el de la justicia transicional,
en el que el pragmatismo “choca” permanentemente con el legalismo
jurídico. De esta manera, es absolutamente necesario que dirijamos
nuestros esfuerzos a estudiar en qué consisten esas relaciones entre
las Comisiones de la Verdad y la CPI.
Antes de meternos de lleno en este asunto, es necesario hacer
dos consideraciones básicas: en primer lugar, acorde con el artículo 11
del ER, la CPI únicamente tendrá competencia respecto a los crímenes
cometidos tras la entrada en vigor de dicho Estatuto. En el caso de los
Estados que se hagan parte del Estatuto tras su entrada en vigor, la
CPI sólo tendrá competencia sobre los crímenes que se hayan cometido
tras la entrada en vigor del Estatuto respecto a ese Estado, a no ser que
éste haya hecho una declaración en el sentido del artículo del 12.3 del
ER.14 En segundo lugar, en virtud del artículo 13.1 del ER para iniciar
14
El artículo 12.3 del ER posibilita que los Estados puedan, mediante de-
claración depositada en poder del secretario, consentir que la Corte ejerza
su competencia dentro del crimen de que se trate, en el caso de que sea
necesaria (cuando el Estado parte remite al fiscal una situación) o si el fiscal
ha iniciado una investigación de oficio a raíz de tener conocimiento de una
situación.
197
una investigación un Estado parte puede remitir al fiscal la situación

solicitando que la investigue.
Así pues, en primer lugar vamos a centrar nuestra atención
en las Comisiones de la Verdad que han funcionado en Estados cuyas
situaciones están siendo objeto de investigación por la CPI. De las nue-
ve situaciones investigadas por la CPI hasta el momento,15 sólo tres de
estos Estados han creado una Comisión de la Verdad desde la entrada
en vigor del ER, a saber, la “Commission Verité et Réconciliation”, de
República Democrática del Congo; la “Truth Commission”, de Kenia; y
“Le Comité de Mediation pour la Réconciliation Nationale”, de Costa de
Marfil (esta última es una comisión de investigación, no de la verdad).16
La “Commission Verité et Réconciliation”(CVR), fue creada por
el gobierno de la República Democrática del Congo, por medio del acto
“Law No. 04/108” adoptado por el presidente Kabila y operó entre
2003 y 2007, año en el que emitió y publicó su informe final. Fue
constituida al albor del programa de justicia transicional estructurado
por el gobierno del país tras ser adoptado el “Comprehensive Peace
Agreement”, en diciembre de 2002.

Desde que se independizó de Bélgica en la década de los sesen-
ta, hasta el acuerdo de paz firmado en 2003, la República Democrática
del Congo se vio envuelta en continuas crisis políticas y escaladas de
violencia permanentes que causaron miles de muertos. A pesar de que
el gobierno transicional fue instaurado en 2003 y de la presencia de
las tropas de la ONU (en misión de paz), las muertes de civiles y la
violencia sexual perpetrada contra las mujeres del país siguió haciendo
mella en las provincias del este del Estado. Los informes hablan de
violaciones sexuales, torturas, desplazamientos forzados y uso de ni-
ños soldado durante este periodo. La CVR fue instituida con el fin de
“promover la consolidación de la unidad nacional” (artículo 155 de la
Constitución Transicional), y examinar los conflictos sociales, políti-
15
Éstas son República Democrática del Congo, República Centroafricana I y
II, Kenia, Uganda, Costa de Marfil, Malí, Libia y Darfur (Sudán).
16
Dada su naturaleza de comisión de investigación en vez de comisión de la
verdad, no va a ser considerada para el análisis posterior por cuestiones de
pertinencia expositiva.
198
cos y económicos sufridos por la población civil desde la independencia

hasta el acuerdo de paz.
El 23 de junio de 2004, la CPI emitió un dictamen en el que se
notificaba la apertura de investigación de la situación de la República
Democrática del Congo, tras la remisión de la misma por parte del
presidente de dicho país, con base en el artículo 14 del ER. Dado
que la CVR empezó operaciones con anterioridad a la apertura de
investigación podemos interpretar que la CPI no consideró que las
investigaciones llevadas a cabo por la CVR comprendiesen el término
“investigación” en el sentido del artículo 17 de la CPI.
Sin embargo, cabe deducir del artículo 17 del ER que el están-
dar de admisibilidad sólo es aplicable para la apertura de investigación
o enjuiciamiento de casos englobados dentro de una situación concreta
y que ya está siendo investigada, mientras que la admisibilidad de las
situaciones se hará con base en los criterios de admisibilidad, oportuni-
dad y conveniencia que ostenta el fiscal de la CPI al albor del artículo 15
del ER. Así, aunque la CPI haya iniciado las investigaciones, y concluido
a la fecha, sobre un caso en concreto, Caso Lubanga,17 esto no quiere
decir que la CPI no respete las actuaciones e investigaciones de la CVR.
Más bien, la CPI actúa de forma complementaria juzgando a los mayores
responsables, acorde con el principio de responsabilidad de mando, re-
cogido en el artículo 25.3 del ER.
Este mismo argumento fue utilizado por la CPI en la situación
de Kenia, en el auto de apertura de investigación, dictado por la Sala de
Primera Instancia II de la CPI, de 31 de marzo de 2010, ICC-01/09-
19 (Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the
Authorization of an Investigation into the Situation in Republic of
Kenya: párrafo 188). En este caso, la CPI consideró que cabía la aper-
tura de investigaciones con relación a esta situación, a razón de que
apenas se habían iniciado procedimientos nacionales por parte del Es-
tado keniata, y además versaban sobre delitos menores. Así, la CPI ha
17
El excomandante jefe de las “Force patriotique pour la libération du Congo”
(FPLC), Thomas Lubanga Dylo, fue condenado por la CPI en marzo de 2012 y
sentenciado a 14 años de prisión en julio de ese mismo año, por la comisión de
crímenes de guerra por el reclutamiento y alistamiento de menores de quince
años y usarlos para participar en las hostilidades.
199
admitido a trámite, entre otros, el caso “Prosecutor vs. William Samoei

Ruto and Joshua Arap Sang (ICC-01/09-01/11) sobre la base de que
éste actúo como cooperador indirecto (artículo 25.3. a) del ER, con-
tribuyendo al plan de ataque, el denominado “plan común”, contra los
considerados apoyos del Party of National Unity (PNU).18
En opinión de la CPI, la admisibilidad de la situación keniata
requiere un examen previo sobre si se han llevado o se están llevando a
cabo procedimientos nacionales en relación con los mismos grupos de
personas y por los mismos crímenes (ICC, 2010: 15, 52). Es decir, la CPI,
según el artículo 17.1. c) del ER, ha querido dar aplicabilidad al prin-
cipio ne bis in idem, estipulado en el artículo 20.3 del ER, y únicamente
considera investigar a los instigadores, organizadores, cooperadores
del plan delictivo, consistente en acabar con los opositores de uno y
otro bando, llevado a cabo tras las elecciones keniatas de 2007.19 De
esta manera, los procedimientos nacionales debían investigar, juzgar y,
en su caso, sancionar a los perpetradores subordinados que únicamente
ejecutaban las órdenes recibidas por los acusados por la CPI.20
18
La violencia poselectoral se desató en Kenia tras la victoria del presidente
Mwai Kibaki, perteneciente al “Partido para la Unidad Nacional” (PNU), los
opositores, entre ellos el “Movimiento Democrático Naranja” (ODM), acusaron
al partido del presidente de fraude electoral, lo cual fue confirmado por los
observadores internacionales. Esto provocó que se desatara una oleada de vio-
lencia en el país entre ambos partidos políticos y sus partidarios, lo cual pro-
dujo miles de asesinatos, violaciones, actos inhumanos y desplazamientos de
los kenianos, principalmente a Uganda. Los sucesos violentos llegaron a su fin
con la firma del acuerdo –auspiciado con la mediación de Naciones Unidas–
entre los líderes de ambos países para repartirse un gobierno de coalición, en
febrero de 2008.
19
En relación con esto conviene aclarar que si la CPI comprueba que los pro-
cedimientos nacionales tenían la intencionalidad de sustraer a los acusados
de la acción de la justicia, el principio ne bis in idem quedaría sin aplicabilidad,
y la CPI recobraría la competencia para conocer del asunto.
20
En la ficha de información sobre las imputaciones a los acusados (“Informa-
tion sheet”), la CPI considera que el acusado William Ruto, expresidente del
homólogo congreso de los diputados keniata, realizó contribuciones esencia-
les a la ejecución del plan común, organizando y coordinando los ataques con-
tra la población civil, los cuales constituyen crímenes contra la humanidad; la
CPI conviene en aclarar que sin su participación en el plan, éste se hubiese vis-
to frustrado. Por su parte, la CPI considera que el acusado Joshua Arap Sang,
como jefe de la radio Kass FM, dada su influencia medíatica, contribuyó a la
implementación del “plan común” al: a) poner su programa radiofónico a dis-
200
Al igual que sucedió en República Democrática del Congo, una

Comisión de la Verdad fue instaurada en Kenia y comenzó operaciones
contemporáneamente al inicio de investigaciones de la situación keniata
por parte de la CPI. La “Truth, Justice and Reconciliation Commission of
Kenya” (TJRC) fue creada por el “Truth Justice and Reconciliation Bill” en
el 2009 (aunque no inició operaciones hasta enero de 2010), con el fin de
investigar y recomendar acciones apropiadas respecto a los abusos y de-
litos cometidos entre la independencia de 1963 y la firma del acuerdo de
reparto de gobierno de 2008. El mandato dado a la TJRC incluía la inves-
tigación de las causas, naturaleza y extensión de la violencia poselectoral.
Asimismo, dicha comisión debía recomendar enjuiciamientos penales, re-
paraciones a las víctimas y reformas institucionales (USIP, 2009).
Con este mandato se establecía una cierta cooperación entre
la TJRC y los enjuiciamientos penales, ya fuesen éstos nacionales o in-
ternacionales, debido a que los trabajos de esta comisión podían servir
de investigación, tanto para la CPI, en el sentido del artículo 17 del ER
como para los procedimientos nacionales, que según las averiguaciones
de la TJRC, podían iniciar procedimientos penales contra los “delin-
cuentes menores” (ICC, 2010: 15, 188).
Ahora bien, desgraciadamente la realidad ha sido y está siendo
diferente. En un reciente estudio realizado por Amnistía Internacional
(2014) se ha constatado que la constante inacción del gobierno en lo
referente a la investigación y enjuiciamiento de los delitos perpetrados
contra los civiles, durante la violencia poselectoral (2007-2008), está
causando un fuerte impacto en las vidas de las víctimas, al no obtener
justicia ni reparación. Según relata este estudio, las víctimas se sienten
frustradas porque su derecho a obtener justicia no ha sido atendido,
ya que en su gran mayoría los perpetradores no fueron presentados
ante los tribunales penales, por lo que las víctimas se ven obligadas a
enfrentarse al hecho de que éstos vivan en libertad e incluso a convivir
con ellos en la misma comunidad. A esto se une el hecho de que las
posición de la organización (que llevaba a cabo el “plan común”); b) publicitar

los encuentros de la organización; c) fomentar la violencia y el odio contra los
Kikuyus (principal grupo étnico del país al cual pertenece el actual presidente
del mismo, Uhuru Kenyatta; y d) difundir falsas muertes de personas pertene-
cientes al pueblo Kalenjin, con el fin de fomentar la violencia.
201
víctimas tienen miedo a las represalias si denuncian ante la policía,

ya que ésta ha sido responsable de al menos 405 de las 1103 muertes
ocurridas a causa de la violencia poselectoral. En las entrevistas por
Amnistía Internacional realizadas a víctimas, que sirvieron de fuente
a este estudio, se constató que la mayoría de las mismas apoyaban la
intervención de la CPI, aunque eran conscientes del limitado alcance
del tribunal internacional.
En conclusión, para las víctimas de la violencia poselectoral
en Kenia el panorama es desalentador, esto es, por un lado, la CPI tiene
un alcance tan limitado que sólo está investigando a los mayores res-
ponsables de los sucesos poselectorales, y por otro, aunque se acogió
con beneplácito la creación de la TJRC, ésta no ha arrojado los resul-
tados esperados. Las recomendaciones formuladas por la Comisión de
la Verdad keniata no han sido implementadas en su vasta mayoría; y
así, aunque hay que reconocer la idoneidad de las mismas, sobre todo
en lo concerniente a la reunión de datos previos que sirvieran de base
a los enjuiciamientos, lo cierto es que la TJRC no ha cumplido con los
requisitos de investigación y enjuiciamiento establecidos en el artículo

17 del ER.
Así, aunque consciente de las limitaciones de la CPI ante tal
número de casos que deberían ser admitidos a trámite bajo su juris-
dicción, entiendo que ésta debe continuar con las investigaciones de
la situación keniata, ante la insuficiencia del gobierno de dicho Estado
para proporcionar justicia a sus ciudadanos. No obstante, considero
que, tal como ha pedido Amnistía Internacional, sería conveniente
que el gobierno pusiera en marcha el Comité para la Aplicación de
las Recomendaciones de la Comisión de la Verdad; entendiendo que
sólo así, en un acto de estrategia y política conjunta entre CPI y el
citado “Comité” podrán las víctimas obtener la justicia y reparación
que merecen.
En segundo lugar, junto a los estados que tienen Comisiones
de la Verdad y que a su vez están siendo objeto de investigación por
la CPI, existen muchos otros ejemplos de Estados que han instaurado
una comisión de la verdad sin que su situación haya sido objeto de in-
vestigación por la CPI. A pesar de ser múltiples y variados aquellos que
pertenecen a esta tipología, y que por lo tanto escapan a nuestro objeto
202
de estudio en este trabajo, dado lo paradigmático del caso conviene

muy brevemente esbozar unas pinceladas en relación con la comisión
de la verdad de Liberia.
La “Truth and Reconciliation Commission” (TRC) de Liberia
fue creada por la Asamblea Legislativa Transicional de Liberia en
mayo de 2005, a propósito del “Acuerdo de Accra” y operó 2006 a 2009,
año en el que emitió su informe final. El mandato de dicha comisión
comprendió la investigación de las graves violaciones a los derechos
humanos y de derecho internacional humanitario, tales como violacio-
nes sexuales y crímenes económicos ocurridos entre 1979 y octubre
de 2003, bajo el régimen de Samuel Doe’s, y posteriormente bajo el
mandato presidencial de Charles Taylor (USIP, 2009).
La TRC estaba facultada, en virtud de su mandato, a deter-
minar a aquellos responsables de la comisión de las violaciones, sus
motivos, así como el impacto causado en las víctimas. Sin embargo, al
igual que ha sucedido en los casos de Comisiones de la Verdad ante-
riormente citados, las recomendaciones de la TRC, entre las que figu-
raba la creación de una corte penal extraordinaria para Liberia, han
devenido inaplicadas. En relación con esta última recomendación, la
falta de actuaciones por parte del gobierno liberiano en primer lugar,
pero también por parte de la CPI, es más inexplicable si cabe.
La situación de Liberia no está siendo investigada por la CPI,
la cual, como corte penal universal y permanente que es, bien pudiera
acometer la tarea que la TRC encargó a la creación de una corte ex-
traordinaria (aunque en virtud de la competencia temporal de la misma
sólo podría investigar los actos ocurridos de julio de 2002 a octubre de
2003), tampoco el gobierno de dicho Estado ha remitido la situación a
la CPI, en virtud del artículo 14 del ER.21 Sin lugar a dudas lo más lla-
mativo del caso es que el expresidente, Charles Taylor, ha sido juzgado
por la Corte Especial de Sierra Leona, pero, a causa de su limitada
competencia territorial (artículo 1.1 del Estatuto de la Corte Especial
de Sierra Leona), la “Corte Especial” no ha podido juzgar los crímenes
cometidos por el expresidente Taylor en Liberia.
21
Liberia es parte en el ER desde el 22 de septiembre de 2004.
203
Conclusión
Con respecto a lo tratado en esta investigación, se deduce que son mu-

chos y variados los escenarios de los países en transición. Durante el
proceso transicional las tensiones son constantes y las decisiones a to-
mar, difíciles. Es por ello que resulta complejo hallar un plan idóneo
para equilibrar los requisitos de la “paz negativa” y “paz positiva”; no
obstante, la justicia no puede ser sacrificada a fin de lograr instaurar
ambos tipos de paz.
En las sociedades en transición se debe rendir cuentas por los
crímenes que han tenido lugar durante la etapa conflictual, general-
mente para lograr este fin se usan mecanismos judiciales; sin embargo,
es posible que durante el contexto posconflictual sea difícil llevar a
cabo enjuiciamientos a los perpetradores de tales crímenes.
Se plantea entonces el dilema entre los intereses de justicia
y paz, es decir, dada la dificultad de enjuiciar y con el propósito de
no reiniciar/exacerbar el conflicto, en algunos casos se ha cuestionado

que sea conveniente llevar a cabo enjuiciamientos ya que éstos podrían
amenazar la paz. Así, en el ámbito de la justicia transicional se ha ido
consolidando un debate entre los partidarios de enjuiciar a “toda costa”
y aquellos que defienden que en determinadas situaciones de inestabi-
lidad es mejor dejar los enjuiciamientos a un lado con el fin de lograr
la paz y la reconciliación nacional. Ante esta situación es posible que
se apliquen mecanismos no judiciales (alternativos a la persecución pe-
nal), como son, entre otros, las Comisiones de la Verdad.
Con la adopción del ER no se han resuelto las ambigüedades
existentes hasta ese momento, dado que dicho instrumento guarda si-
lencio sobre la cuestión de los mecanismos alternativos a la persecución
penal. Desde la doctrina mayoritaria se ha querido ver en el “juego” de
los artículos 16, 17 y 53 del ER una puerta de entrada a dichos mecanis-
mos. Sin embargo, esta opción no está clara, la ambigüedad de la que
adolecen los términos utilizados en estos preceptos es un importante
hándicap que sólo podrá ser resuelto por la CPI en el desarrollo de sus
actividades jurisdiccionales.
204
Algunos de los Estados cuyas situaciones están siendo objeto

de investigación por parte de la CPI han establecido Comisiones de la
Verdad para investigar las violaciones a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario ocurridos en sus países, circunstan-
cia por la cual entendemos que las relaciones entre la CPI y las Comi-
siones de la Verdad no son tan fluidas como debieran. La pregunta que
he formulado a lo largo de este trabajo: ¿son compatibles las Comisio-
nes de la Verdad con las actividades jurisdiccionales de la CPI?, puede
ser ahora contestada desde un punto de vista teórico, sí lo pueden ser,
dado que como se ha visto las Comisiones están encargadas de rendir
cuentas a los llamados criminales menores, y la CPI, con base en el prin-
cipio de responsabilidad de mando, juzga a los mayores responsables de
los crímenes. Sin embargo, si fijamos nuestra atención en la casuística
jurisprudencial de la CPI, no hay lugar a dudas que la comunicación en-
tre Comisiones y CPI deja mucho que desear, así la complementariedad
entre ellos es todavía un espejismo.
El trabajo revisa la importancia y las dificultades que conlleva
la búsqueda de justicia en épocas de transición. Desde la perspectiva
de la justicia transicional se advierte la necesidad objetiva de aplicar
durante todo el proceso de la transición los valores de justicia, se-
guridad, debido proceso penal, restauración de la paz, castigo a los
responsables, y recomposición de la estructura social. Las elecciones
que se hagan respecto a los mecanismos para aplicar de forma efec-
tiva dichos valores son importantes en tanto en cuanto respeten los
intereses de las víctimas, a razón de este objetivo fue creada la Corte
Penal Internacional, y sus actividades deben tener dicha encomienda
siempre en mente. Es decir, no importa tanto si la respuesta a los in-
tereses de las víctimas es ofrecida por una Comisión de la Verdad o a
través de un enjuiciamiento de la “Corte”, sino que se comprenda y se
actúe en consecuencia, que la paz y la justicia no son opciones enfren-
tadas sino complementarias, y que ambas son requisitos necesarios
para responder a las necesidades de las víctimas de violaciones a los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
205
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209
La libertad como principio axiológico de los derechos

humanos en el contexto internacional
enrique uriBe arzate *

Patricia Varela guerrero **
Sumario
I. La historia filosófica del concepto libertad;
II. El contexto de la libertad como principio axiológico de los derechos
humanos en el ámbito internacional y III. Un concepto general de
libertad útil para el derecho internacional.
Introducción
Hablar de libertad implica referirse a una característica del ser humano

estrechamente ligada a sus facultades de acción. Actualmente, el tema
de la libertad no ha perdido su vigencia y mucho menos importancia o
interés, pues pese a los miles de escritos y estudios que existan sobre
ella, el hombre la sigue buscando, en razón de no haberla conquista-
* Doctor en derecho por la UNAM, actualmente profesor-investigador de

tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del
Estado de México e Investigador Nacional Nivel 2 en el Consejo Nacional de
Ciencia y Tecnología (Conacyt).
** Maestra en derecho por la UNAM, actualmente estudiante del doctorado
en Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
del Estado de México.
211
do del todo, a través de la lucha ideológica y constantes movimientos

armados, los cuales dan la pauta para calificarla como un derecho his-
tórico nacido gradualmente y concebido como derecho humano en la
actualidad. Por todo esto también se podría decir que “el individuo
jamás conquistará la totalidad de su libertad”, debido a la complejidad
que conlleva su análisis, otorgamiento, limitación y vigilancia.
El presente escrito tiene la intención de introducir al lector en
los antecedentes más importantes de la concepción de la libertad, para
así poder entender cómo se convirtió en uno de los principios axio-
lógicos torales de los derechos humanos (libertad, justicia y paz).
Después plantea el contexto real de la libertad, partiendo de los
instrumentos internacionales que la regulan y se propone una clasi-
ficación de los diferentes tipos de libertad, con el fin de comprender la
diversidad de libertades que han tenido que reconocerse y limitarse a
causa de las acciones de los individuos y las relaciones humanas esta-
blecidas en el marco social. Por último, ofrece una perspectiva general
de la libertad y un concepto de la misma.
I. La historia filosófica del concepto libertad
La palabra libertad en sí ha resultado difícil de determinar, tanto en el

ámbito filosófico como jurídico, por lo que en este apartado se pretende
realizar un bosquejo histórico-filosófico de su concepción. En los tiempos
heroicos de Grecia, la libertad significó lo contrario a la esclavitud, según
lo narran los poemas homéricos: la organización política y social de esa
época se sostenía en el rey, cabeza de una tribu que fungía como sumo sa-
cerdote, juez y capitán, con un poder acotado por la costumbre, el consejo
de jefes o “Boulé” y el “Ágora” o asamblea de los hombres libres (miem-
bros de la tribu no sometidos a otra potestad o dominio) (Petrie; 1972).
En el pensamiento filosófico los presocráticos o los primeros
filósofos, según Aristóteles, antecesores de Sócrates, enfocaron su pen-
samiento en la naturaleza y el cosmos; es decir, hacia el ámbito de lo
objetivo, debido a que los hombres se encontraban fuertemente some-
tidos a ésta, pues para sobrevivir tenían que arrancarle sus frutos, por
lo que su preocupación y el objeto de su reflexión se centró en la na-
turaleza, fuerza omnipotente que tenía sus propias leyes a las cuales el
212
hombre se sometía de manera inexorable y fatal (Marías, 2001). Es por

ello, que la noción de libertad humana no era concebida como tal en el
contexto filosófico, en razón de que la vida se encontraba supeditada
a la necesidad que regula la naturaleza, de la cual el hombre sólo era
una parte. Los filósofos de aquella época únicamente pretendían tener
conocimiento de ésta con el afán de desentrañar sus leyes y adecuarse
a ellas para estar en armonía con el resto del cosmos (Sanabria, 1979).
Sin embargo, Heráclito, citado en Frondizi, afirmó (2004: 79)
que “la guerra de contrarios era el origen de todo”, considerando ne-
cesario enfrentarse a algo para tener la esperanza de vencer, destacán-
dose de esta manera, una cierta resistencia al destino y al azar, como
la razón por la que se transforma la historia, de lo cual se vislumbra
un pequeño indicio de lucha por la libertad humana frente a lo natural;
así Heráclito ve necesario para la transformación: a) un mundo exter-
no capaz de ser sometido y donde interesaba la vida humana y, b) la
posibilidad de descubrir una coherencia y legalidad en el mundo para
organizar la convivencia social humana.
Por su parte, en la producción poética-trágica se hizo presente
La libertad como principio axiológico de los derechos humanos en el contexto internacional

la idea de libertad en el pensamiento de algunos griegos, como Sófo-
cles en su tragedia Antígona, nombre del personaje femenino principal,
quien hace una distinción entre las leyes que dictan los dioses y las que
decretan los hombres (rey). En la trama se plantea un conflicto entre
dos normas: Antígona realiza un ejercicio de ponderación en busca del
bien más preciado, “la justicia”, y justifica su acción argumentando que
pesan más las leyes de los dioses, que son estancia superior a un rey (Só-
focles, 2009). En la obra se advierte un indicio de la necesidad y exigen-
cia histórica del ser humano sobre su libre albedrío frente a la represión
que le hace el Estado, al momento en que se presenta la disyuntiva del
hombre concreto, ante la obligación de obediencia a la ley del gober-
nante, producto de la imposición.
Pese a los destellos de idea de libertad referidos, es hasta una
vez superado el periodo cosmogónico en la filosofía griega, tiempos de
los Sofistas, cuando el pensamiento se coloca en el ámbito de la filosofía
moral y política, comenzando a tener cabida, entre los temas centrales,
la cuestión de la libertad del hombre frente al cosmos y el hecho de
considerar las leyes de los hombres como producto de una convención.
213
Así, Protágoras consideró a la existencia de los dioses proble-

mática y producto de la convención humana, y por tal motivo éstos no
eran autores de las leyes, sino que reconoció al “hombre como la medi-
da de todas las cosas”, lo que se considera como un germen de libertad
del ser humano frente a las deidades, pues ya no se está enteramente
sujeto al determinismo o fatalidad que se retrataba fielmente en las
Tragedias de Sófocles, entre otros poetas trágicos y, antes de ellos, en
los mitos e ideologías religiosas, sino que se lucha contra ella (Gómez
Robledo, 1994). Es preciso aclarar que si bien los sofistas no trataron
de lleno temas como la libertad o la moralidad de las acciones del hom-
bre, su importancia radica en ser los primeros en plantear de manera
directa o indirecta problemas fundamentales sobre los que posterior-
mente reflexionaron Sócrates, Platón y Aristóteles.
En la época clásica de Grecia, el concepto de libertad se cir-
cunscribió al espacio de la vida política, y más tarde la reflexión filosó-
fica llevó a este término a niveles de mayor profundidad, como a la idea
del hombre que ha tenido influencia en la construcción de la noción de
“hombre civilizado” (Petrie, 1972).

Así, para algunos estudiosos de la filosofía la idea de libertad se
conformó junto con la idea de polis, ya que ésta aparece en las ciudades-
estado del siglo V a. C., en donde la libertad que tenía el ciudadano era
“la libertad de su patria” y la veía orgullosamente como un gran bien, al
que defendía sin temer a la muerte, pues la asimilaba a su propia libertad
(Festugière, 1972). Lo que explica porqué el Estado tenía un imperio
absoluto sobre sus miembros y la sociedad no admitía ningún modo de
libertad individual; es decir, el ciudadano le pertenecía por entero a la
ciudad, es más, ni siquiera tenía noción acerca de la libertad, situación
que persistió pese a que el Estado cambió varias veces de forma de go-
bierno (monarquía, aristocracia o democracia), cierto es, que el ciuda-
dano gozaba de derechos políticos como votar y nombrar magistrados,
y a esto se le consideró libertad, pero el hombre libre que tenía estos
derechos se encontraba sujeto al Estado (Fustell de Coulanges, 1971).
El primer titán de la filosofía griega, Sócrates, plasmó dentro
de su ética los cuestionamientos acerca de: a) la libertad, entendida
como libre albedrío o libertad electiva y, b) la responsabilidad humana
acerca de sus actos, apartándose de las teorías filosóficas de los físicos,
214
pues consideraba que tales teorías reducían al hombre a simples re-

laciones mecánico-causales regidas por la naturaleza. En sus últimas
horas de vida, amplió su perspectiva de libertad argumentando que
el hombre tenía: i) un cuerpo físico sometido a las leyes fatales de la
naturaleza que no lo conducía a la sabiduría; y ii) una parte no física,
el alma, que trascendía esas leyes físicas por ser semejante a lo divino
y al existir en ella la libertad en las decisiones racionales, sabiduría y
verdad. A partir de esta división del ser humano, para Sócrates la liber-
tad se alcanza en cierta medida, a través de la naturaleza racional del
ser humano, trascendiendo o renunciando en lo posible a los placeres,
deseos o tribulaciones del cuerpo físico que lo esclavizan, y cultivando
la parte racional o conciencia moral, que era la única capaz de contem-
plar las verdades del mundo suprasensible e inmutable, haciendo lo que
hace el filósofo (Platón, 2001).
Por su parte, Platón mantiene cosas en común con su maestro;
empero, paulatinamente desarrolla su propia filosofía conformando
una nueva concepción de justicia planteada desde el fatalismo, consisten-
te en que cada ciudadano de la polis –en donde hay una clara distinción

de clases de personas que existen dentro de ésta–, realice la función que
le corresponde en la forma en que lo dispuso la naturaleza de acuerdo
a las capacidades de cada sujeto, tratando de unificar ética y política, en
virtud de que ciudad y gobierno se encuentran ligados con la respon-
sabilidad social de los individuos, sin separarse de la idea platónica del
alma inmortal y la posición ética respecto de ésta.
Por lo que la noción de libertad del ser humano respecto de la
naturaleza se sostiene en cierta capacidad de elección que se encuentra
en relación directa con el grado de responsabilidad atribuible al mismo;
es decir, al menos ciertos secretos del actuar humano no están predeter-
minados de antemano, pues el ciudadano tiene una participación en los
asuntos de la polis, y por lo tanto, existe una libertad del individuo en
la toma de decisiones concerniente a asuntos políticos, al mismo tiempo
que una responsabilidad en virtud de esa libertad, como miembro de la
comunidad, tanto hacia sí mismo, como en relación a otros integrantes
de ésta, quedando el elemento de libertad ligado al de responsabilidad.
Resulta pertinente destacar que para Platón las almas tienen un
mismo status, y la libertad verdadera se alcanza mediante el perfecciona-
215
miento del alma que conoce el mundo de las ideas y en la medida en que
ésta pueda desprenderse de la esclavitud del cuerpo. El filósofo trabaja
con las ideas e introduce racionalidad en el mundo fenoménico (Platón,
2001).
El último titán de la filosofía griega, Aristóteles, desecha la
teoría de las “ideas” de Platón, y plantea la teoría de la existencia de
un principio espiritual, motor interno que explica el dinamismo de la
materia; “inteligencia”, pero no voluntad, que desemboca en la noción
de obligación y de libertad, con su correspondiente responsabilidad por
las decisiones y acciones. Así, al ser la responsabilidad una consecuen-
cia de la libertad moral, ésta se encasilla en un cierto determinismo en
virtud del intelectualismo ético, ya que si la inteligencia conoce el bien
racional, necesariamente habrá de quererlo, sin existir la posibilidad de
tomar partido por el mal o por un bien menor (Chevalier, 1958).
Entonces, no puede concebirse la noción de responsabilidad
en Aristóteles, tal como hoy la conocemos, sino como la posibilidad
del hombre de escapar a la fatalidad y poder alcanzar una cierta felici-
dad, fin último del ser humano, el bien soberano. El filósofo separa
los actos o acciones del hombre en: a) actos voluntarios o no arbi-
trarios (thelema), que son racionales y se dirigen al fin ya menciona-
do; b) actos involuntarios o arbitrarios (bulesin), que no tienen una fi-
nalidad precisa, sino que son provocados por las circunstancias, cosas
que se sustraen del azar. Con lo anterior queda patente la libertad y la
necesidad, la primera refiere una preferencia volitiva o elección, que
es lo más propio de la virtud –sin ser una característica esencial del
hombre–, por estar acompañada de razón y comparación reflexiva: el
hombre como el principio de sus actos, donde la deliberación recae
en aquellas acciones que se llevan a cabo con el fin de alcanzar otras
cosas; y en el caso de la segunda (necesidad), se encuentra expresada
en que el fin último no es deliberable, sino tan sólo los medios (Aris-
tóteles, 1989).
A raíz de la caída de la polis griega, y con el advenimiento de la
monarquía de Diádocos, la libertad se vio forzada a refugiarse en ámbitos
más profundos de la persona, donde no pudiera ser mancillada, a causa
de las restricciones al modo libre de vivir del ciudadano griego –al me-
nos frente a otras supremacías externas–, idea preservada hasta nuestros
216
días, reforzada con el pensamiento de que “se nos puede quitar todo, salvo
la libertad de nuestra alma o de nuestro interior”. Así, surge el concepto
de libertad como ideal puramente filosófico, en el momento en que se ve
restringida la libertad física y democrática (Fustell de Coulanges, 1971).
Sobre el análisis del concepto de libertad en la filosofía clásica,
se puede distinguir dos tipos: a) la libertad física o material del ser
humano, que en un primer planteamiento, se identifica como lo con-
trario a la esclavitud, y en un segundo, dentro de la acción del hom-
bre, ligada estrictamente a la responsabilidad sobre la comunidad; y
b) la psíquica o interna del individuo, producto de la mente humana,
ya sea en la simple imaginación o en el razonamiento en donde se pu-
diera hablar de una independencia a los dioses, a las normas religio-
sas y morales, y de donde derivan las decisiones racionales tomadas
de la sabiduría y la verdad que implican la responsabilidad de los actos
del hombre, origen del libre albedrío.
Tomás Moro considera la libertad como el poder listo para
obrar con el uso de la razón; es decir, es la capacidad de elegir sin
coacción, de acuerdo con las cuestiones trascendentales que tengan

impacto positivo en la vida y el actuar del individuo; protegida por la
ley eterna y providencia de Dios; luego entonces, es un don que se ad-
quiere de forma divina y es tan amplio que permite indistintamente la
posibilidad de pensar, decidir, expresar y actuar conforme a las propias
convicciones sin contravenir los principios de verdad y justicia, respe-
tando los derechos del prójimo, entre ellos, la dignidad humana; puesto
que si en algún momento el actuar humano los perjudica, la libertad
debe limitarse para mantener la paz social (González Pérez, 2012).
Por su parte, durante la Revolución inglesa de 1688, Hobbes
sostuvo que el orden es el valor más elemental de una sociedad, el cual
se obtiene a través del poder y proviene de un pacto entre los hombres
(Grondona, 1986); posteriormente, en 1971, con el Leviatán justifica
el pacto social como consecuencia del estado social que equivale a un
“estado de naturaleza” o guerra, en donde todos los hombres son igua-
les, independientes y comparten ciertas facultades como la fuerza del
cuerpo, la experiencia, la razón y los afectos, que les sirven de apoyo
para realizar su voluntad, incluso al extremo de quitarse la vida uno a
otro, lo que origina un estado de inseguridad y ausencia de paz.
217
Así, el individuo en busca de seguridad y paz mediante el co-

rrecto uso de la razón tiende a rechazar lo malo y darse todo lo bueno
en beneficio de su existencia, y de esta manera encuentra la idea de
libertad como la facultad natural que cada uno tiene para ejercer su vo-
luntad, que sólo en parte transfiere al pacto social y a sus leyes justas,
en forma de derechos (Bohórquez Montoya, 2011). Por lo anterior, en
Inglaterra los hombres aterrados por la Guerra Civil decidieron que
alguien mandara sin limitación legal, al ser preferible la dictadura de
uno solo que la de todos, y comienzan a pensar en la libertad como
aquella que deviene de la norma.
En contraposición a Hobbes, John Locke representa el punto
de partida del liberalismo político hacia finales del siglo XVII y enuncia
que en el “estado de naturaleza” o sociedad pre-estatal reina la más
perfecta libertad, consistente en que cada hombre depende de la ley de
la naturaleza (vida, libertades, propiedad y seguridad), y no de la vo-
luntad de otro hombre; es decir, argumenta la diferencia entre libertad
y licencia, esta última consiste en hacer cualquier cosa y, la primera, en
obedecer la ley natural (de la razón), que tiene dos principios funda-
mentales: a) el principio interno en el que no le está permitido al hom-
bre destruirse a sí mismo o a sus posesiones; y b) el principio externo,
en donde no se puede dañar a otro ni a sus posesiones.
Así, cada individuo es el encargado de velar por el cumplimiento
de la ley y, a su vez, cada uno tiene dos derechos: el de libertad y el de
castigar a aquellos que lo quieran dañar a partir de la violación de la ley
natural. Al ahondar más en el tema de la libertad e intentar justificar la
limitación de la misma, Locke (2006) asevera que el hombre ha querido
abandonar una condición, en la cual, si bien era libre, estaba lleno de
miedos y de peligros causados por el desconocimiento de sus derechos y
deberes, a través de la cesión parcial de su propiedad (palabra que resume
todos los derechos) para que la ley la reglamente y no para que la viole.
Con respecto a lo anterior, se puede decir que Locke (2006)
se contrapone a la idea de Hobbes sobre la sociedad cruel, y retoma
la del pacto social como origen del poder, afirmando que éste lo hacen
hombres libres y racionales para fundar un poder limitado, ya que el
origen del poder son los mismos gobernados y éstos le confieren al
gobernante sólo cierto poder; es decir, es el derecho de cada hombre que
218
cede libremente cierto poder a un gobierno para que le garantice la vida

en sociedad, en razón de lo cual nadie debería tener poder sobre alguien
si no le ha dado previamente su consentimiento.
Esto desde un ámbito individualista; empero, en un sentido
social, el consentimiento se entenderá acorde con la mayoría, enten-
diendo que si varios sujetos consintieron en vivir juntos, han aceptado
necesariamente el principio de la mayoría, en donde cada cual está
defendiendo sus derechos e intereses como persona individual; de tal
modo que define a la libertad como la subordinación consensual a la ley
y no a otro individuo, además de que en el momento en que sobrepasa
la norma deja de ser libre (Locke, 2006).
Siguiendo la idea del consentimiento desde el sentido social
de Locke, Rousseau explica la mayoría como la voluntad general de un
individuo colectivo llamado “pueblo”, cuando la gente vota prevalece la
voluntad general (persona colectiva). Razón por la que todo desvío de
la unanimidad es una pérdida para el grupo porque éste debería iden-
tificarse con la voluntad general, del mismo modo que un individuo
se identifica consigo mismo; así, el que persiste en su distancia es un

traidor (Grondona, 1986).
Por otro lado, Immanuel Kant –fundador del principio superior
de la vida moral, el cual implica obrar respetando la ley en cuanto nor-
ma universal– afirma que el individuo sólo es libre si está sometido o
sujeto a la ley (norma justa que el mismo individuo racional acepta
como “principios”) pues todo está sometido al examen de la conciencia
moral; no obstante, el ser humano, por su naturaleza animal y racional,
se encuentra entre sus pasiones y su raciocinio, entre el mundo de las
necesidades y el de la razón práctica, entre el ser y el deber ser, y por
tanto es difícil cumplir con el principio superior de la vida moral; sin
embargo, esta moralidad es la única que puede llevar al individuo a la
libertad y subsecuentemente a la felicidad (Grondona, 1986).
En 1819, Benjamín Constant (1977) dictó una conferencia titulada
“De la libertad de los antiguos comparada a la de los modernos” en la que
estableció dos tipos de libertad, basándose en hechos históricos:
a) la libertad de los modernos, considerada como el derecho

de estar sometido sólo a las leyes, en diferentes libertades
219
como la de expresar la opinión; escoger un oficio y ejercerlo;

ejercer la propiedad y, aun, abusar de ella; ir y venir sin nece-
sidad de obtener permiso y sin rendir cuenta de los motivos;
reunirse con otros individuos; influir sobre la administra-
ción de gobierno; resaltando que hoy no hay nada que no
regule las leyes y que la soberanía nacional es una suposi-
ción abstracta, pues el sistema representativo es una organi-
zación a través de la cual una nación descarga sobre algunos
individuos lo que no puede o no quiere hacer ella misma, con
el fin de defender los intereses del pueblo y en razón de no
tener el tiempo de defenderlos siempre por sí mismo.
b) la libertad de los antiguos, que consistía en ejercer colec-
tiva y directamente las diferentes partes de toda la sobera-
nía, al deliberar en la plaza pública los asuntos del pueblo
como las leyes, la guerra, la paz, la celebración de trata-
dos de alianza con los extranjeros, entre otros; y admitían
como compatible el sometimiento completo del individuo
a la autoridad del conjunto. En síntesis, el individuo so-

berano en los asuntos públicos era esclavo en todas sus
relaciones privadas.
En 1859 John Stuart Mill (2008) publicó su más importante

obra Sobre la libertad que podría concebirse como una síntesis de las
ideas clásicas de libertad, que concluye en la idea de libertad social; enfo-
ca su percepción del término en la propia naturaleza humana; es decir, el
ser humano tiene libre albedrío o la libertad de elegir entre varias opcio-
nes, depende del carácter del hombre que moldea con base en su relación
con el mundo natural y su interacción con los demás seres humanos,
limitada por el poder social ejercido por la mayoría de la población, que
pudiera tomar muchas formas, por lo que se debe establecer un domi-
nio mínimo en el que el individuo permanezca intacto en el goce de su
libertad para que pueda perseguir su propio bien a su forma; es decir,
para ser libre, el individuo debe seguir todo aquello que desde su punto
de vista contribuya a determinar (elegir) su propio bien.
Por su parte, Isaiah Berlin (citado en Bohórquez Montoya,
2011) escribió dos obras respecto a la libertad Dos conceptos de libertad
220
y La búsqueda del ideal, en las cuales rechaza la concepción monista del

ser humano, ya que todo lo referente a éste no tiene una sola respuesta
ni una vía segura para encontrarla, sólo existen valores objetivos muy
generales que pueden ayudar a orientar en la búsqueda de la respuesta.
Al parecer es el primero en clasificar la libertad en:
a) libertad negativa, referente a la ausencia de intervención

sobre las acciones de un hombre por parte de uno o más
sujetos, lo que al mismo tiempo determina un espacio de
acción del individuo que corre el riesgo de convertirse en
esclavitud si es demasiado limitado. Agrega que ese espa-
cio de acción únicamente puede ser interferido para per-
mitir el ejercicio de la justicia y la equidad, sin poder tocar
la esfera privada del individuo; así, la libertad depende del
espacio de control y no de la fuente de la que emana.
b) libertad positiva, es el deseo de cada individuo de ser su
propio señor, el poder de decisión en el que se encuentra
inmersa la voluntad y la razón crítica del sujeto, para lo-

grar un fin (felicidad) que pueda explicar y del que pueda
asumir la responsabilidad.
Una vez expresados los tipos de libertad, Berlin asevera que

se entrañan el uno al otro y admite toda limitación a la libertad, si ésta
permite la asistencia social con el fin de dejar un lugar a la libertad de
los otros, todo en nombre de la justicia y la equidad, pues esto repre-
senta más libertad a los individuos (Bohórquez Montoya, 2011).
Quentin Skinner (citado en Bohórquez Montoya, 2011) generó
un concepto de libertad que implica una vida social mínima en la cual
los ciudadanos deben cumplir, al menos con ciertos deberes, siendo el
más importante su participación activa en los asuntos públicos, para
que el Estado refleje la voluntad del conjunto de los ciudadanos, evolu-
cionando la concepción de libertad negativa generada por Isaiah Berlin
de un mero espacio de acción humana, a un espacio autodelimitado por
el mismo individuo y sus conciudadanos.
Juan Bautista Alberdi define a la libertad como la primera ne-
cesidad del hombre de autogobierno, consistente en el uso y gobierno
221
de las facultades físicas y morales que ha recibido la naturaleza para

satisfacer las necesidades de la vida civilizada. Además, afirma existen
dos tipos de libertades:
a) la exterior, en la que ninguna potencia extranjera puede

dominar nuestra sociedad y que se logra con ayuda de la
espada.
b) la interior, dada en dos planos: el individual, donde cada
uno se gobierna a sí mismo, y el político, en la que a través
del gobierno de nosotros mismos nos damos un gobierno;
es decir, el gobierno es el producto de nuestras propias
voluntades (Grondona, 1986).
Ahora bien, Norberto Bobbio (1993) habla sobre la dificultad

para establecer el término, refiere que ésta estriba sobre todo en su
ambigüedad, sin negar que en términos generales la libertad es una
cualidad o propiedad de la persona física o moral, y por lo tanto, sus di-
versos significados dependen del hecho de que esta cualidad o propie-

dad pueda referirse a distintos aspectos de la persona, sobre todo a la
voluntad o a la acción. En este sentido, se observa la libertad en cuan-
to valor (bien o fin) a perseguir, considerado generalmente un bien o
fin para la persona, resultando en general un valor para el hombre en
cuanto individuo, de ahí que las teorías favorables a la libertad, libera-
les o liberalistas, sean doctrinas individualistas que tienden a ver a la
sociedad como un agregado de individuos y no una totalidad.
En una primera aproximación a la libertad, Bobbio (1993)
plantea una idea generalizada de la misma que contiene todo lo anali-
zado por la filosofía clásica, y como era de esperarse, da un paso más al
querer ampliar la perspectiva desde un estudio político, afirmando que
en el uso del lenguaje y en relación a los sujetos implicados podremos
distinguir dos tipos de libertad:
En amplio sentido, que es una relación entre dos sujetos, en
donde uno o dos pueden no ser humanos, verbigracia, el hombre ha
conquistado la propia libertad emancipándose de la sumisión a las fuer-
zas naturales, o bien, un río (ente natural) es libre de seguir el propio
curso cuando no se lo impide una presa o un dique (obra del hombre);
222
en estricto sentido, que es una relación entre dos sujetos humanos, por
ejemplo, el hombre ha conquistado la propia libertad emancipándose
de las restricciones derivadas de la sujeción del hombre por el hombre.
Ya en el lenguaje político distingue al menos dos significados
o formas de libertad distintas, aclarando que el hecho de que éstas sean
diferentes e independientes no quiere decir que sean incompatibles o no
puedan integrarse recíprocamente, antes bien, en ocasiones pueden ser
condicionantes la una de la otra (Bobbio, 1993); estas dos libertades son:
a) La negativa, libertad como ausencia de impedimento o de

constricción que representa la situación en la cual un suje-
to tiene la posibilidad de hacer o no hacer, sin ser obligado
a ello o sin que se lo impidan (no permitir) o constriñan
(obligar) otros sujetos, presuponiendo la inexistencia de
alguna norma lato sensu que prohíba la acción que el in-
dividuo considera deseable, o viceversa, debido a que los
límites a las acciones en sociedad quedan definidos ge-
neralmente por normas.

Los deterministas la entienden como una situación en la
cual el curso natural de los acontecimientos no se ve obs-
taculizado en su desenvolvimiento necesario; así se puede
entender que generalmente el sujeto histórico de la liber-
tad como ausencia de impedimento y de constricción, es el
individuo.
Por otra parte, las libertades civiles son el prototipo de las
libertades negativas, son individuales, inherentes al indivi-
duo singular, las cuales usan a menudo la fórmula “liber-
tad respecto del Estado”, que reclama la atención sobre
la libertad del individuo en las relaciones con el Estado.
Es la “libertad respecto de…” (del inglés freedom from), la
expresión que pone de relieve la situación en la cual no se
está sujeto al límite que proviene de normas restrictivas
de esta o de aquella autoridad.
Por último, los tres pensadores a través de los que Bobbio
apoya la concepción de la libertad negativa son: Thomas
Hobbes, con su principio libertas silentium legis, asevera
223
que las leyes nunca han limitado ni pueden limitar todos

los movimientos y acciones de los ciudadanos en vista de
su variedad, por lo que quedan innumerables cosas que las
leyes no ordenan ni prohíben, y cada uno puede hacer u
omitir, según su criterio. En este caso la libertad es aquella
parte del derecho natural que las leyes civiles permiten y
dejan a discreción de los ciudadanos, y con su principio
Libertas a coactione aclara que la libertad es la ausencia de
todos los impedimentos a la acción que no estén conteni-
dos en la naturaleza y en la cualidad intrínseca del agente.
Locke al pensar que la libertad de los gobernados permite
seguir la propia voluntad inconstante, incierta, descono-
cida y la arbitraria de otro hombre. Montesquieu con su
afirmación “La libertad es el derecho de hacer aquello que
las leyes permiten”. Benjamín Constant con su explica-
ción sobre “la libertad de los modernos”, como la libertad
del disfrute privado de algunos bienes fundamentales para
la seguridad de la vida, un bien para el individuo y para el

desarrollo de la personalidad humana, como las libertades
personales, libertad de opinión, iniciativa económica, mo-
vimiento, reunión, entre otras.
b) La positiva, autodeterminación o autonomía es, para Bob-
bio, la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de
orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisio-
nes sin verse determinado por la voluntad de otros. En
este caso, Bobbio habla de cómo entienden la libertad los
indeterministas, que afirman principalmente y con abso-
luta prioridad sobre cualquier otra forma de libertad, la
libertad de querer, entendida como la capacidad que tienen
algunos sujetos en plena posesión de sus facultades, aun-
que con ciertos límites y circunstancias determinadas, y
en grado sumo Dios, de autodeterminarse: como libertas
a necessitatione, así, en el lenguaje filosófico no sería una
voluntad absolutamente indeterminada, sino la que se de-
termina por los dictámenes de la razón divina o cósmica,
lo cual significa estar sometido a la ley de la razón.
224
En este caso, el sujeto histórico de la libertad como auto-

determinación es un ente colectivo, por lo que en la teoría
política la autodeterminación deriva de una voluntad co-
lectiva (del pueblo o de la comunidad, nación, grupo ét-
nico o patria) que usa a menudo la fórmula “libertad del
Estado” donde el sujeto de la libertad es el ente colectivo
–Estado–, enfocándose en la libertad de la totalidad y a la
del ciudadano (individuo en cuanto parte de una totalidad
y promotor de las deliberaciones que de ella derivan). Es la
“libertad de…” (del inglés freedom to), comprendiendo to-
das las situaciones designadas con esta expresión, y pone
de relieve el momento positivo que consiste en la indica-
ción de las acciones correctas que desde la falta de límites
son liberadas, y por tanto, se hacen posibles.
Norberto Bobbio (1993) sustenta esta clase de libertad con
la doctrina de: Rousseau, para quien “la libertad en el es-
tado civil consiste en el hecho de que allí el hombre, en
cuanto parte del todo social, como miembro del yo común,

no obedece a los otros sino a sí mismo, es decir, es autóno-
mo en el sentido preciso de la palabra”, pues se da la ley a
sí mismo y no obedece otras leyes que aquellas que él se ha
dado, en resumen “la obediencia a la ley que se ha prescrito
es la libertad”; Kant, quien adopta tanto el concepto de
libertad positiva como negativa, en el ensayo “Por la paz
perpetua”, excluye la libertad jurídica y externa la facultad
de hacer todo lo que se quisiera, sin provocar injusticia a
nadie, y lo mismo ocurre en su obra Fundamentación de la
metafísica de las costumbres, donde la libertad jurídica queda
definida como “la facultad de no obedecer otra ley que no
sea aquella a la que los ciudadanos han dado su consenso”;
Hegel, quien afirma que la libertad política se realiza sola-
mente en el Estado mediante la manifestación de su volun-
tad racional, que es la ley (objetividad del espíritu y voluntad
en su verdad); y sólo es libre la voluntad que obedece a ésta;
Benjamín Constant, con su “libertad de los antiguos”, li-
bertad de participar en el poder político como miembro
225
de una colectividad, tomando decisiones que atañen a la

sociedad en su conjunto y en sus partes.
En 2011, Enrique Villanueva, basándose en el pensamiento

de Eduardo García Máynez y Carlos Cossío, realizó un análisis res-
pecto a la libertad metafísica (positiva), considerada como una necesi-
dad y esencia del ser humano; y la libertad jurídica (negativa), que es la
“libertad metafísica fenomenalizada”, es decir, aquella que comprende
lo permitido, lo ordenado y lo prohibido perfectamente acotado por
las normas jurídicas. Y rechazó esta división de la libertad al consi-
derar que ésta es una y que no se puede concebir una libertad jurídica
ontológicamente independiente de la libertad metafísica, por lo que
la concibe como aquella norma jurídica que habla de una conducta
metafísicamente libre, conceptualizándola y caracterizándola bajo la
noción de lo permitido (lo no prohibido), lo ordenado (lo que debe
hacerse o de lo contrario se sufrirá una sanción) y lo prohibido (lo
que se debe omitir so pena de ser sancionado), las cuales denotan una
facultad y ciertos “queale” (contenidos cuantitativos de una experien-

cia, verbi gratia, la intensidad de un dolor) que ocurren junto con otros
estados mentales como el deseo, la intención, etcétera, mismos que se
suscitan desde el inicio de una acción dada, por medio de su desarro-
llo, y hasta su conclusión.
Pese al notable intento por comprender y explicar la liber-
tad, reconoce la dificultad para determinarla, pues tiene una realidad
más allá de la experiencia consciente que aparece en la conciencia de
forma difusa o indeterminada, pero lo que sí puede aseverar es que la
libertad se da en grados, esto es, se tiene más o menos libertad, o se
tiene menor o mayor experiencia de ella (Villanueva, 2011).
Se puede decir que la lucha por la libertad no sólo ha sido difí-
cil, sino confusa en el ámbito del pensamiento, por lo que se reconoce
la infinidad de clasificaciones que han surgido de la misma con el único
fin de lograr explicarla; no obstante, la libertad que interesa al derecho
es la externa y todas sus derivaciones, pues es sobre la que los Estados
constitucionales han pretendido justificar su existencia, y no sólo eso,
sino que ésta ha servido de parámetro para la evolución de toda orga-
nización social.
226
II. El contexto de la libertad como principio axiológico de los dere-

chos humanos en el ámbito internacional
Una vez analizada, en términos muy generales, la perspectiva históri-

co-filosófica de la libertad, y habiendo delimitado lo que interesa regu-
lar y aplicar respecto de ella dentro del marco jurídico, se puede decir
que a través del tiempo surgió la idea de los hoy derechos humanos, los
cuales absorbieron el estudio de la libertad y la reconocieron como uno
de sus principios axiológicos torales, junto con la justicia y la paz,
fundando una nueva forma de ver e interpretar el derecho. Algunos
autores llegan al extremo de definir a los “derechos humanos” como
las libertades, facultades o valores de todo humano, dejando ver que es
el primer principio axiológico de éstos. Es pertinente recordar que, si
bien muchos filósofos y políticos hablaron y describieron la libertad,
fue hasta el surgimiento de la preocupación por la persona humana
aunado a la rebelión contra la arbitrariedad de las monarquías abso-
lutas, como surgieron los movimientos por las libertades.
La lucha por la libertad tuvo mayor trascendencia con la pri-

mera revolución moderna, la Guerra Civil inglesa de 1688, a razón
de la cual Inglaterra pasó de una monarquía absoluta a la monar-
quía parlamentaria, transición que le costó 60 años, durante los que
se fundó el procedimiento del Habeas Corpus y se impuso la Bill of
rights; tiempo después, en 1776, se da la revolución americana que
generó la primera declaración moderna del hombre, la Declaración
de Derechos de Virginia; y en 1789 la Revolución francesa y genera
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Gron-
dona, 1986); todos estos movimientos armados dieron origen a los
derechos humanos.
Fue así como de la lucha por la libertad surgieron, en primera
instancia, los derechos fundamentales, considerados ámbitos en los que
los individuos pueden expresar libremente su voluntad, limitados por
el Estado, pero en una dimensión donde tienen eficacia más allá de su
concepción de defensa del individuo frente al poder público y de su carac-
terización originaria; convirtiéndose en criterios de ordenación para
todo sistema jurídico que les proporcione validez y eficacia, además de
un carácter “ubicuo” por el cual deben considerarse en cualquier deci-
227
sión judicial, en donde será fácil observar los límites a la libertad, que
sólo se pueden encontrar en cada tipo de ésta.
Se aclara que la idea de derechos fundamentales se fusiona con
las teorías del constitucionalismo advirtiendo, por un lado, que estos
derechos tienen un carácter jurídico o fuerza normativa y son aplica-
bles o garantizados por una jurisdicción sin necesidad de la mediación
legislativa; y por otro, son política o norma directiva fundamental. Lo
anterior, deja ver que la jerarquía normativa del valor libertad quedó
en manos durante muchos años del ámbito jurídico interno de los Es-
tados, especialmente a través de las declaraciones de derechos.
A partir de la Segunda Guerra mundial germina la teoría ins-
titucional de los derechos fundamentales que les da el carácter de prin-
cipios objetivos de ordenación de ámbitos vitales protegidos, dando
cabida a que la teoría axiológica de los derechos constituyera un orden
objetivo de valores; es decir, se empieza a considerar que los derechos
fijan los valores fundamentales de la comunidad construyendo un sis-
tema de valores (Mora Sifuentes, 2013).
De tal forma que a nivel internacional surge el primer docu-

mento de gran trascendencia moral que reconoce la libertad, entre otros
principios axiológicos referentes a la dignidad humana, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, instru-
mento que consigna la protección de la libertad a los regímenes de Derecho
de los Estados parte de la Organización de Naciones Unidas, mediante el
establecimiento de algunas de sus características en su texto, tales como:
el reconocimiento de la libertad inherente del ser humano desde su na-
cimiento (artículo 1); la concesión de todas las libertades proclamadas
por la Declaración (artículo 2); el derecho que todo individuo tiene a la
libertad (artículo 3); la prohibición de esclavitud y servidumbre en todas
sus formas (artículo 4); la prohibición de la tortura (artículo 5); la libertad
personal (artículo 12); la libertad de tránsito y residencia (artículo 13); la
libertad de matrimonio (artículo 16); la libertad de religión (artículo 18);
la libertad de opinión y de expresión (artículo 19); la libertad de reunión
y de asociación pacífica (artículo 20); las libertades o derechos políticos
(artículo 21); la libertad de desarrollo personal (artículo 22); la libertad de
trabajo (artículo 23); la libertad de esparcimiento (artículo 24); la libertad
de educación (artículo 26) y la libertad cultural (artículo 27).
228
Este documento si bien nos indica la internacionalización de

los derechos del hombre, no tuvo un carácter vinculante, significando
sólo un compromiso moral para los Estados, razón por la cual, el 16 de
diciembre de 1966, se hizo necesaria la emisión del Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que contiene los
siguientes principios axiológicos de libertad: la autonomía y libre de-
terminación de los pueblos (artículo 1); la libertad de trabajo; las liber-
tades políticas y económicas (artículo 6); la libertad de trabajo y libre
esparcimiento (artículo 7); la libertad sindical (artículo 8); la libertad
de matrimonio (artículo 10); la libertad de educación (artículo 13); y la
libertad cultural y de investigación (artículo 15).
Asimismo, surge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos que contempla la libre determinación de los pueblos (artículo
1); la prohibición de la tortura (artículo 7); la prohibición de la esclavi-
tud y libertad de trabajo (artículo 8); la libertad personal (artículo 9
y 17); la libertad de tránsito y residencia (artículo 12); la libertad de
tránsito con limitaciones a la extradición (artículo 13); la libertad
de pensamiento y religión (artículo 18); la libertad de opinión y de

expresión (artículo 19); la libertad de reunión pacífica (artículo 21); la
libertad de asociación y sindical (artículo 22); la libertad de matrimo-
nio (artículo 23) y la libertad política (artículo 25).
Con posterioridad a los acuerdos internacionales planteados
por la Organización de las Naciones Unidas se fue dando la necesidad
de crear otros instrumentos o tratados internacionales que prote-
gieran libertades más específicas o ampliaran las ya contenidas en
la Declaración y los Pactos, como la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, del 10 de
diciembre de 1984, la cual se aplica para los casos en que existiendo
la privación ilegal de la libertad, la víctima sufra actos que le inflijan
dolores o sufrimientos graves, físicos o mentales, con el fin de obtener
información o una confesión, de castigar; o bien, por razones de discri-
minación, que sean infligidos por un funcionario público u otra perso-
na en el ejercicio de funciones públicas. Además, surge la Convención
sobre los Derechos del Niño el 20 de noviembre de 1989, la cual pro-
tege la libertad de los menores de edad (18 años) en los ámbitos que
estipulan el derecho a permanecer con los padres relacionado con las
229
libertades de residencia y de tránsito (artículo 9); libertad de tránsito

y residencia (artículo 10); prohibición de traslado ilícito de menores
(artículo 11); libertad de expresión (artículos 12 y 13); libertad de pen-
samiento, conciencia y religión (artículo 14); libertad de reunión y aso-
ciación (artículo 15); libertad personal (artículo 16); libertad cultural
(artículo 31); prohibición de explotación económica y laboral (artículo
32); prohibición del uso de menores en el ilícito de drogas (artículo
33); prohibición de la explotación y abuso sexual (artículo 34); prohi-
bición de la privación ilegal de la libertad (artículo 35) y prohibición
de la tortura (artículo 37).
Del mismo modo la Convención Internacional sobre la protec-
ción de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus fami-
liares del 18 de diciembre de 1990, que contempla la libertad de tránsito y
residencia (artículos 8, 38 y 39); prohibición de tortura (artículo 10); pro-
hibición de esclavitud (artículo 11); libertad de pensamiento, conciencia
y religión (artículo 12); libertad de expresión y de opinión (artículo 13);
libertad personal (artículos 14 y 15); libertad de tránsito y residencia
ligada a la prohibición de extradición (artículo 22 y 56); libertad sindical

y de asociación (artículos 26 y 40); libertad de cultura (artículo 31);
libertad económica de transferencia y ahorro (artículos 32, 47 y 48);
libertad de asociación y sindical (artículo 40); libertad política (artículo
41) y libertad de trabajo (artículo 52 y 53).
La Convención internacional para la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas, del 18 de diciembre de
1992, documento que representa una extensión de la libertad personal
con el fin de evitar arrestos, detenciones, secuestros o cualquier otra
forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o
de personas que actúan con la autorización o apoyo del Estado, segui-
da de la negativa del reconocimiento de la privación de libertad o del
ocultamiento del paradero de la persona desaparecida, negándole la
protección de la ley.
La Convención sobre los derechos de las personas con discapa-
cidad, del 13 de diciembre de 2006, que reconoce en general la libertad
(artículo12); la protección contra la explotación, la violencia y el abu-
so (artículo 16); libertad personal (artículo 14); prohibición de tortura
(artículo 15); libertad de desplazamiento y nacionalidad (artículo 18);
230
libertad de expresión, opinión y acceso a la información (artículo 21);

respeto a la privacidad (artículo 22); libertades laborales (artículo 27);
libertades políticas (artículo 29); y libertades culturales y de esparci-
miento (artículo 30).
Junto con estos documentos surgieron “instrumentos universa-
les” de los derechos humanos en donde encontramos como específicos de
la libertad, los referentes al derecho de libre determinación (Declaración
sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales,
Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre
de 1962, titulada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales”,
y Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la
financiación y el entrenamiento de los mercenarios), y libertad de aso-
ciación (Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicación de 1948, y Convenio sobre el derecho de sindicación y de
negociación colectiva de 1949), esto no quiere decir que en otros instru-
mentos universales no existan disposiciones sobre la libertad.
Con el paso de los años y después de las Naciones Unidas sur-
gió la Organización de Estados Americanos, en 1948, organismo regio-

nal más antiguo del mundo que construyó el sistema interamericano,
del cual también emanaron los siguientes instrumentos internaciona-
les referentes a la libertad: la Convención Americana sobre Derechos
Humanos –Pacto de San José– de 1969, que trata la prohibición de la
esclavitud y servidumbre (artículo 6); la libertad personal (artículo 7);
la libertad de conciencia y religión (artículo 12); la libertad de pensa-
miento y expresión (artículo 13); el derecho de reunión (artículo 15);
la libertad de asociación (artículo 16); el derecho de circulación y de
residencia (artículo 22) y los derechos políticos (artículo 23).
Por su parte, el Protocolo adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvador– de 1988, que com-
prende la libertad de trabajo (artículo 6); la libertad sindical (artículo 8);
la libertad de educación (artículo 13) y la libertad cultural (artículo 14).
Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre Desa-
parición Forzada de Personas de 1994, que describe a la “desaparición
forzada” como aquella privación ilegal de la libertad cometida por un
agente del Estado; mientras que la Convención Interamericana para
231
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Con-

vención de Belem Do Pará– de 1994, escrito que pretende eliminar los
factores culturales que atentan contra el goce y ejercicio de las liberta-
des de la mujer, entre las cuales destacan la de asociación, la personal,
la de religión y las políticas (artículo 4).
De los instrumentos internacionales citados tanto de la Orga-
nización de las Naciones Unidas, como de la Organización de Estados
Americanos se desprende que hoy no existe una definición de libertad
dentro de las normas internacionales, quizá por haberse considerado
como un riesgo, debido a que el principio axiológico de la libertad evo-
luciona tan rápido e incluso a la par de las relaciones humanas, lo cual
sólo le deja opción al legislador internacional de plantear poco a poco
una tipología o clasificación de las libertades que con independencia
las unas de las otras, sí podemos llegar a conceptualizar de la siguiente
manera:
a) Prohibición de esclavitud, indica que nadie estará sometido

excesivamente a la voluntad de otro sujeto en directa afec-

tación a su dignidad humana ni a sus capacidades físicas e
intelectuales. Debe aclararse que al ser plateada en forma
de prohibición (no hacer), la transgresión a este princi-
pio se constituye como delito. De este tipo de libertad se
desprenden: i) la trata de personas, que puede darse de
esclavos, mujeres, menores; y ii) el trabajo forzoso u obli-
gatorio, exceptuando los trabajos o servicios que se exijan
a una persona recluida en cumplimiento de una pena que
se realicen bajo la vigilancia y control sólo de las autori-
dades públicas, el servicio militar, el servicio impuesto en
casos de peligro o calamidad que amenace la existencia
o el bienestar de la comunidad, y las obligaciones cívicas
normales.
b) Prohibición de servidumbre, considerada a la par de la escla-
vitud pues es el sometimiento excesivo de una persona a la
voluntad de otro sujeto, a lo que se le denomina servicio,
que se da a cambio de una contraprestación de protección
o un beneficio.
232
c) Libertad personal, indica la protección de la ley para que

nadie pueda ser molestado u atacado arbitrariamente en su
vida privada, familia, domicilio, bienes, propiedad, corres-
pondencia, comunicación, honra o reputación; sometido a
detención, encarcelamiento o prisión arbitrarios e ilegales.
Esta libertad se subdivide en la prohibición de la priva-
ción ilegal de la libertad ya sea de los menores de edad,
en la que se han presentado los delitos de secuestro, venta
y trata de niños para diversos fines o en cualquier forma; o
la desaparición forzada, delito y crimen de lesa humani-
dad, derivado del arresto, detención, secuestro o cualquier
otra forma de privación de libertad que sean obra de agen-
tes del Estado o ejecutado por personas que actúan con
su autorización, seguido de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el
paradero de la persona desaparecida.
Así, en caso de desaparición forzada el lugar de la priva-
ción de la libertad debe ser desconocido, se mantiene inco-

municada a la víctima, y se agrava con el impedimento u
obstrucción del derecho a interponer algún recurso ante
autoridad competente por parte de la persona con interés
legítimo (víctima). El respeto a la privacidad, que pone
de relieve el respeto a la información personal, la de salud
y la de rehabilitación, cabe resaltar que esta libertad evolu-
ciona hasta llegar a la necesidad de la protección de datos
personales, reconocida en el derecho internacional como
tema aparte de la libertad y el libre desarrollo personal, que
concede el derecho a obtener la satisfacción de los dere-
chos económicos, sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, mediante
el esfuerzo nacional y la cooperación internacional.
d) Libertad de tránsito, es el derecho de toda persona a salir y
entrar de cualquier país, cumpliendo con los requisitos mí-
nimos que cada Estado establece para proteger la seguridad
nacional, el orden público, la salud o la moral públicas, o los
derechos y libertades de terceros, así como de circular libre-
233
mente en el territorio de cualquier Estado. Por otra parte, la

libertad de tránsito incluye a i) la libertad de residencia,
que implica el derecho a elegir la residencia o lugar habi-
tual para vivir en el territorio de un Estado; ii) el dere-
cho a la permanencia con los padres, prohibición de
separar al niño o menor de edad de uno o ambos padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando las autorida-
des competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es nece-
saria en pro del interés superior del niño; iii) la prohibi-
ción de extradición arbitraria, que puede afectar a na-
cionales, trabajadores migratorios y sus familiares, y que
exige que el caso de expulsión sea examinado y decidido
individualmente, de conformidad con la ley por autoridad
competente, además de comunicado de forma directa al
sujeto. Aunado a esto, se ha llegado al extremo de pro-
hibir expulsión, devolución o extradición de una persona
a otro Estado cuando haya peligro posible de tortura; y

iv) la prohibición de traslado ilícito de menores, que
con la delincuencia organizada y las acciones de esclavi-
tud del hombre respecto al hombre, se tuvo la imperiosa
necesidad de tipificarlo como delito.
e) Libertad de matrimonio, es el derecho que ostentan los hom-
bres y las mujeres, a partir de la edad núbil, de contraer
matrimonio, con el libre consentimiento de los futuros cón-
yuges contrayentes y de fundar una familia.
f) Libertad de pensamiento, derecho de carácter interno, que
bien refería Platón, se encuentra en el mundo de las ideas,
que implica el uso de las facultades de razonamiento huma-
no. Esta libertad, en abstracto, logra comprenderse con la
explicación de su propia tipología, en donde se encuentra
i) la libertad de conciencia, reflejada en la facultad de razona-
miento humano de saber distinguir entre el bien y el mal,
derivada de los principios morales que generan conviccio-
nes propias; ii) la libertad de religión, donde se encuentra
la libre determinación de creencias religiosas o culto y su
234
manifestación, tanto en público como en privado, por la

enseñanza, la práctica, la observancia y los ritos, que a su
vez estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas
por la ley para proteger la seguridad, el orden, la moral, la
salud públicos o los derechos y libertades fundamentales
de los demás; y iii) la libertad de opinión y de expresión, uni-
das indisolublemente, ya que una conlleva a la otra, impli-
ca, en primera instancia, la libertad de buscar, investigar,
recibir información e ideas y, en segunda, la de difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impre-
sa, artística o especial (verbi gratia, el braille).
g) Libertad de reunión pacífica, referente al derecho de toda
persona a convivir sin armas y en un mismo lugar, ya
sea para la realización de estudios, actividades de espar-
cimiento o recreación, con las restricciones previstas por
la ley, que protegen la seguridad nacional, el orden públi-
co, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades

de los demás.
h) Libertad de asociación pacífica, correspondiente al derecho
que todo ser humano tiene de conformar personas jurídi-
cas u asociaciones, o bien, afiliarse a alguna de éstas con fi-
nes ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales,
sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole.
De este derecho se desprende la libertad sindical, que
reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos
y afiliarse al de su elección, sean de carácter nacional o
internacional.
i) Libertad o derecho político, contempla el derecho a participar
en el gobierno y asuntos públicos de forma directa o por
medio de representantes libremente escogidos.
j) Libertad de trabajo, representa la libre elección de trabajo (o
actividad remunerada) y la oportunidad de ganarse la vida
de una forma digna y decorosa a partir del desempeño de
una actividad lícita. A través de su evolución en el tiempo
se ha subclasificado en i) libertad de esparcimiento, que
235
es el derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre y vaca-

ciones que limita la carga horaria del trabajo, ii) la prohibi-
ción de trabajo forzoso u obligatorio, iii) la prohibición
de explotación económica y laboral del menor, es decir;
el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso
o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social
de los menores de edad, iv) la prohibición de uso de me-
nores en el ilícito de drogas, dando lugar a dos vertientes
la motivación a los menores en el uso ilícito de los estupe-
facientes y sustancias sicotrópicas; o bien, el uso de niños
en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias; v) la
prohibición de la explotación y abuso sexual de menores,
que puede presentarse en tres circunstancias diferentes: la
incitación o la coacción para que un menor se dedique a cual-
quier actividad sexual ilegal; la explotación de menores en la
prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; y la explota-
ción del niño en espectáculos o materiales pornográficos; y

vi) la prohibición contra la explotación, violencia y abuso
de personas con discapacidad.
k) Libertades económicas, que en aras de separarse de la libertad
personal y la de trabajo no ha adquirido aun una caracteri-
zación general, pero si ha dejado indicios de una de sus deri-
vaciones la libertad económica de transferencia y ahorro,
reconocida por el momento en instrumentos internaciona-
les sólo para los trabajadores migratorios y sus familiares,
como el derecho de disponer y transferir sus ingresos y aho-
rros, en pro del sustento de sus familiares y de evitar la doble
tributación o la tributación excesiva.
l) Libertad de educación, concerniente al derecho de las per-
sonas (los padres o tutores legales en representación de
menores o los adultos) a elegir el tipo de la instrucción
elemental, fundamental, técnica y profesional, que ayude
al pleno desarrollo de la personalidad humana. Aunado al
derecho de los particulares y entidades para establecer y
dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se
236
respeten los principios generales de la educación que pres-

criba el Estado.
m) Libertad cultural, es el derecho a formar parte de la vida
cultural de la comunidad en donde se radica, a gozar de las
artes y a participar en el progreso científico y en los be-
neficios que de él resulten, con la plena protección de los
intereses morales y materiales correspondientes. De ésta se
deriva la libertad de investigación, que impone el respeto
a la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y
de la actividad creadora.
n) Autonomía o libre determinación de los pueblos, facultad conce-
dida a los pueblos o sociedades de establecer libremente su
condición política, desarrollo económico, social y cultural;
así como a disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, con responsabilidad de administrar territorios no
autónomos y territorios en fideicomiso que estén a su cargo.
o) Prohibición de la tortura o tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes, derecho humano que se independizó de la libertad

para conformar sus propias limitaciones, pero que llega a
implicar violaciones a la libertad, contempladas como de-
lito por su gravedad; así pues, la tortura ha sido concebida
como todo acto por el cual se inflijan intencionadamen-
te a una persona dolores o sufrimientos graves (físicos
o mentales), con el fin de obtener de ella o de un ter-
cero información o una confesión, castigarla, intimidarla
o coaccionarla; dichos dolores o sufrimientos deben ser
infligidos ilegalmente por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas. Lo cual im-
plica el sometimiento completo y por la fuerza de un ser
humano a la voluntad de otro y otros, que en la mayoría de
los casos conlleva a una privación ilegal de la libertad. Una
derivación de este derecho es la prohibición de someti-
miento a experimentos médicos o científicos.
Esta clasificación sobre las libertades, emanada de diversos

instrumentos internacionales, se puede sintetizar como el reconoci-
237
miento de la libertad adherido a sus diferentes limitaciones, lo que da

pauta para entender la libertad como un principio axiológico de derechos
humanos general, y uno de los postulados centrales de los diferentes sis-
temas de protección de derechos humanos que pretende la protección
efectiva de la libertad. Lo anterior, desde la perspectiva internacional
y sin dejar de lado la existencia de todo un sistema de protección
de libertades generado por cada Estado soberano del mundo, como
México, que en el artículo 1 de la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos estipula en lo general, la libertad como pro-
hibición de la esclavitud y reconoce las libertades determinadas en
los tratados internacionales ratificados; y en el resto del texto cons-
titucional establece cánones constitucionales precisos para diversos
aspectos de la libertad como: la autodeterminación de los pueblos in-
dígenas (artículo 2, apartado A); libertad de educación (artículo 3); li-
bertad de procreación (artículo 4, segundo párrafo); libertad de trabajo
(artículo 5); libertad de expresión (artículo 6); libertad de imprenta
(artículo 7); libertad de asociación y de reunión (artículo 9); libertad
de posesión de armas (artículo 10); libertad de tránsito o movimiento

y de residencia (artículo 11); prohibición de extraditar reos políticos
(artículo 15); libertad personal (artículo 16); libertad religiosa (artículo
24) y libertad de concurrencia en el mercado (artículo 28).
III. Un concepto general de libertad útil para el derecho internacional
En los apartados anteriores se ha planteado un bagaje histórico, filo-

sófico y normativo de la libertad, el cual en ningún momento pretende
ser exhaustivo, y reconoce que representa sólo una mínima parte de
lo que se ha dicho, planteado, analizado y estudiado sobre el tema por
otros autores.
Lo primero que se tiene que comprender respecto de la li-
bertad, es la inherencia del ser humano con este principio axiológico,
porque nace de la característica racional del individuo, de la capacidad
que tiene de enlazar su aspecto interno (mente) con lo externo que se
identifica con las acciones que éste lleva a cabo para subsistir, que son
vigiladas y limitadas por la dignidad humana. Una vez comprendida la
complejidad del tema, se deben observar las estructuras sociales lla-
238
madas formas de Estado, sobre las que el hombre, a través del tiempo,
ha tenido que adecuar su conducta para lograr su realización personal;
es por ello que se planteó a la libertad como la lucha por un derecho
individual frente a los Estados totalitarios y como la lucha por el re-
conocimiento de un derecho humano ante los Estados democráticos,
y siempre planteando el límite del poder del Estado frente a los suje-
tos gobernados. Esto durante muchos años ha sido la perspectiva de
la libertad, pese a su reconocimiento internacional, pero en el último
siglo, la globalización y el impulso de los medios de comunicación ha
eliminado las fronteras, metafóricamente hablando, dejando que las
personas ya no sólo se relacionen con los sujetos más cercanos espe-
cialmente, sino que ha llevado a las relaciones humanas a un verdadero
plano internacional.
Actualmente, no existe ningún texto legal, nacional o interna-
cional que defina a la libertad; es verdad que muchos ordenamientos la
reconocen pero ninguno ha tomado el riesgo de conceptualizarla, quizá
porque implica la elaboración de un concepto general y lo suficiente-
mente abstracto para que no pierda su vigencia, por lo cual se debe

alejar de una tendencia descriptiva y acercar a la esencia del principio,
esto nos daría como resultado un concepto más filosófico que jurídico.
En este orden de ideas se puede extender la problemática e inferir que
la dificultad de definir los derechos humanos radica en que las leyes
han pretendido describirlos no desde la parte de la esencia sino des-
de sus características generales. Consecuentemente se ha producido
toda una tipología o clasificación de los derechos humanos, así como
de las libertades, sin definir el principio axiológico como tal; entonces,
si lanzamos las preguntas ¿qué son los derechos humanos? y ¿qué es
la libertad? nos enfrentamos a muchas respuestas que por lo general
resultarán correctas, pero no completas y mucho menos unificadas; y
aquí es de donde surge la necesidad de proponer una concepción senci-
lla de libertad.
La libertad es uno de los principios axiológicos torales de los
derechos humanos, el poder o facultad de actuar u obrar de la persona
que le confiere derechos y obligaciones dentro del marco de lo permi-
tido, lo ordenado o lo prohibido; así como de dar, hacer o no hacer, que
emana de la voluntad individual y de la colectiva (principio de mayoría),
239
generalmente reconocida y regulada en la ley, pero que difícilmente se

abarcará en su totalidad dentro de los textos legales ya que depende de
las relaciones humanas, y estas últimas evolucionan y cambian constan-
temente, por lo que debe limitarse para evitar que la acción destruya al
individuo mismo o dañe a otro(s) o a su propiedad (entendida como todos
los derechos), lo anterior con la finalidad de obtener justicia y paz. En
síntesis, es la condición inmanente a los individuos, para “ser” humanos.
Fuentes consultadas
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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
ONU
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (1984).
Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas (1992).
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (1990).
241
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006).

Convención sobre los Derechos del Niño (1989).
Convención Internacional contra el Reclutamiento, la utilización, la financia-
ción y el entrenamiento de los mercenarios (1989).
Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación
(1948).
OEA
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994).

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo
de San Salvador” (1988).
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (1994).
Otros documentos
Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949).
Resoluciones
AGNU (Asamblea General de las Naciones Unidas), “Declaración sobre la

concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales”,
RES/1803 del 14 de diciembre de 1962.
242
directorio
PRESIDENTE
Baruch F. Delgado Carbajal
CONSEJEROS CIUDADANOS
Marco Antonio Macín Leyva
Martha Doménica Naime Atala
Luz María Consuelo Jaimes Legorreta
Miroslava Carrillo Martínez
Carolina Santos Segundo
PRIMER VISITADOR GENERAL

Miguel Angel Cruz Muciño
SECRETARIA GENERAL
María del Rosario Mejía Ayala
DIRECTOR GENERAL DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS

René Oscar Ortega Marín
CONTRALORA INTERNA
Angélica María Moreno Sierra
SECRETARIO PARTICULAR DEL PRESIDENTE

Edgar Adolfo Díaz Estrada
VISITADOR GENERAL SEDE TOLUCA

Víctor Leopoldo Delgado Pérez
VISITADOR GENERAL SEDE TLALNEPANTLA

Juan Manuel Torres Sánchez
VISITADOR GENERAL SEDE CHALCO

Erick Daniel Mendoza Legorreta
VISITADOR GENERAL SEDE NEZAHUALCÓYOTL

Carlos Felipe Valdés Andrade
VISITADOR GENERAL SEDE ECATEPEC

Gregorio Matías Duarte Olivares
VISITADORA GENERAL SEDE NAUCALPAN

Jóvita Sotelo Genaro
VISITADOR GENERAL SEDE ATLACOMULCO

Tlilcuetzpalin César Archundia Camacho
VISITADURíA GENERAL DE SUPERVISIÓN PENITENCIARIA

Ricardo Vilchis Orozco
DIRECTOR DE LA UNIDAD JURíDICA Y CONSULTIVA

Jesús Gabriel Flores Tapia
JEFE DE LA UNIDAD DE
INFORMACIÓN, PLANEACIÓN Y EVALUACIÓN
Everardo Camacho Rosales
JEFA DE LA UNIDAD DE COMUNICACIÓN SOCIAL

Sonia Silva Vega
DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS

Ariel Pedraza Muñoz
Fundamentos axiológicos de los derechos humanos. Órganos
constitucionales y supranacionales se terminó de imprimir
en junio de 2016 con un tiraje de 500 ejemplares.

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Fundamentos

MARÍA JOSÉ BERNAL BALLESTEROS

María José Bernal Ballesteros

D.R. © 2016, Comisión de Derechos Humanos del Estado de México

© María José Bernal Ballesteros

Director del Centro de Estudios: Ariel Pedraza Muñoz

Impreso y hecho en México.

¿Qué significa fundamentar los derechos en valores? 23

La dignidad desde la perspectiva de los tribunales 57

Derechos fundamentales y el mínimo vital: 91

El derecho a la libertad personal en la jurisprudencia 127

El dilema entre paz y justicia en África: 173

La libertad como principio axiológico 211

Los valores son una creación de la vida. La libertad y la dignidad han

Estos principios axiológicos constituyen máximas de trascendencia

Los valores requieren siempre de una realidad, es decir, de un objeto o

Hoy resulta impensable concebir un sistema jurídico que no contem-

La ausencia de una categorización homogénea de los derechos humanos,

Actualmente, no es posible visualizar en la teoría y en la praxis jurídica,

pensable crear una identidad entre derechos humanos y valores, con

El empeño académico e interinstitucional que hacen posible la publi-

Finalmente, a título personal y en mi carácter de titular de la Comisión

M. en D. Baruch F. Delgado Carbajal

El punto de partida de los trabajos de esta obra es la identificación de

Para conocer las nuevas concepciones jurisdiccionales es nece-

cial– el reto de establecer la esencia de su contenido axiológico. Esto

En consecuencia, la definición de los derechos estuvo rela-

yor o menor medida, esto representa una divergencia en torno a la identidad

impone su propia visión a través de valoraciones específicas de estos

la justicia; de modo tal que la noción de ésta deberá estar ligada a la

bas cortes regionales (Salvioli y Zanghi, 2014), entre la Suprema

de particulares) que los lesionan. Sin embargo, la búsqueda de los valores

ciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad que, a su vez,

la presente obra giran en torno a las cuestiones normativas y valorati-

absoluto en la jurisdicción de los derechos humanos. Esto permite

¿Qué significa fundamentar

Milagros otero Parga*

I. ¿A qué derechos nos referimos?; II. ¿Qué significa fundamentar?;

Mucho se ha discutido a lo largo del tiempo sobre el concepto y fun-

* Actual Valedora do Pobo de Galicia. Es doctora en derecho por la Universi-

mentos por el cambio y la rapidez con la que se deben producir los

Nosotros entendemos, discrepando, que todos estos extremos

vidad a pensar, imaginar, discurrir y localizar la mejor manera de dar lo

I. ¿A qué derechos nos referimos?

Nos referimos a los derechos humanos. A aquel conjunto de facul-

derechos fundamentales para llamar la atención sobre el hecho de que

creemos que sólo así se puede entender en puridad el contenido que

es tan anterior como el ser humano, pues es un dato de su propia exis-

pecíficas, sin delimitación suficiente, en permanente debate e indefen-

Aunque nuestra opinión puede expresarse de muchos modos,

12), “los derechos humanos y sus compañeros de viaje pueden haber

sino que es necesario probar su subsiguiente cumplimiento efectivo

II. ¿Qué significa fundamentar?

Fundamentar implica ofrecer razones que expliquen la existencia de

Las razones que fundamentan son muchas, tanto en el ámbito

relativa a los individuos” (Rodríguez-Toubes, 1995: 85). Lo que resul-

tiempo, se pueden encontrar razones, argumentos que expliquen los

universales, pues no pueden ser reconocidos de igual modo por todos

1. Postular un fundamento absoluto para los derechos humanos