UNIDAD 3: FUNDAMENTOS POLITICOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

1.- Programa de la Constitución y los Tratados con Jerarquía Constitucional. Libertad Igualdad y
Dignidad de la Persona. Racionalidad.

2.- Principio de Legalidad de los delitos y de las penas: concepto, orígenes y antecedentes, la ley
como única fuente inmediata del Derecho Penal, límites al poder del Estado para crear derechos (art.
18 C.N.).

3.- Principio de reserva penal y sus presupuestos (art. 19 C.N.): a) Determinación legal de los hechos
punibles. b) Determinación legal de la pena. c) Prohibición de la aplicación de la Ley Penal por
analogía. d) Irretroactividad de la Ley Penal (art. 2 C.P.).

4.- Otros Principios: Principios de Subsidiariedad, Proporcionalidad, Lesividad, Acción-Exterioridad,

Culpabilidad, Judicialidad, Non bis in idem, Humanidad, Personalidad de la Pena y Resocialización.
Análisis y Consecuencias.

5.- Derecho Penal de Hecho y Derecho Penal de Autor: Concepto. Evolución. El Derecho Penal de
Hecho y el Derecho Penal de Autor en el Derecho vigente.

FUNDAMENTOS POLITICOS CONSTITUCIONALES DEL D° PENAL

Programa d la Constitución y los Tratados con ejercicio constitucional: La relación del d° Penal con
el D° Constitucional debe ser siempre estrecha ya q nuestra CN constituye la 1° manifestación legal d la
política penal, dentro d cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal propiamente dicha, en virtud d lo
dispuesto por el Art. 31 CN, q establece el ppio d supremacía constitucional: “Esta constitución, las leyes d
la nación q en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son
la ley suprema d la nación” y cuya tarea de protección del Estado Constitucional de derecho corresponde
al derecho penal, y que lo hace apéndice del Derecho Constitucional.

Libertad, igualdad, dignidad de la persona y racionalidad: Estas constituyen las ppales disposiciones
constitucionales d interés penal. Así, conforme al texto constitucional:

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1. LIBERTAD: el derecho a la libertad es una regla y una restricción debe ser fijada por ley ( Preámbulo,
Art 18 y 19. CN)
(Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de
pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar
la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los
beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de
toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación
Argentina.)
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla
exija, hará responsable al juez que la autorice.
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

- la libertad también está protegida por el principio de reserva que garantiza una zona de libertad en la
que el Estado no puede entrometerse (Art. 19 “las acciones privadas”)
- es imposible hablar de derecho sin libertad, no existe la libertad como derecho absoluto, ningún
derecho es absoluto, de esto surge el interrogante de que pasa con la defensa social, a lo cual
respondemos que no está por encima de la libertad.
- Libertad en sentido negativo: es la no interferencia del Estado en el desarrollo de los derechos
personales
- Libertad en sentido positivo: la creación de condiciones culturales y económicos para que
efectivamente puedan desarrollarse los derechos personales.

2. IGUALDAD: - significa que las normas prohibitivas o imperativas rigen para todos los que la infrinjan
en el ámbito que lo fija el art1CPenal: Este Código se aplicará:

1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en
los lugares sometidos a su jurisdicción.

2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en

desempeño de su cargo.

3) Por el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos o
personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el
correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino.
Artículo 16CN.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.

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3. DIGNIDAD: Prohíbe la aplicación d la pena de muerte por causas políticas (veda extendida a la pena
capital, cualquiera fuese la razón q se invocare para imponerla, tal como consta en el Pacto d San José
de Costa Rica), toda especie de tormento y azotes.
En cuanto a las cárceles, deben ser un lugar que sirva para la seguridad y no para el castigo de “los
reos detenidos en ellas”.
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
4- RACIONALIDAD: Este principio deviene del Sistema Republicano de gobierno (Artículo 1ºCN:.- La
Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece
la presente Constitución), que no se concibe sino como el ejercicio del dialogo, la concertación d intereses
y las decisiones adoptadas conforme a la opinión d la mayoría pero teniendo en cuenta la minoría.
Todo ello debe reflejarse en el Sistema Penal ya q cualquier norma que no constituya el producto de la
razón es inconstitucional.
Esto hace referencia a la proporcionalidad de las penas, es decir, que el legislador al crear una norma
penal con su correspondiente pena mínima y máxima debe hacerlo dentro de los limites razonables para el
caso concreto.
Principio de legalidad de los delitos y de las penas:
Concepto, orígenes y antecedentes. La ley como única fuente inmediata del D° Penal:
El principio de legalidad traduce la función de garantía individual que tiene la ley penal, tiene su raíz en un
sistema representativo, basado en la soberanía popular y en la separación de poderes del Estado.
Este se halla consagrado en el Art. 18 CN “Ningún hab. d la nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso.” establece así la garantía propia del derecho penal liberal
Históricamente, y con diferentes alcances, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege fue enunciado
sucesivamente por:
la Carta Magna de Juan Sin Tierra (1215) como principio de legalidad procesal,
Constituciones de Virginia y Maryland de (1776), como principio de legalidad penal a través de la
prohibición de las leyes ex post facto
En el derecho norteamericano (1776)
en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1789)
como principio de legalidad procesal y legalidad penal.
En el campo del D° Penal, los limites dl ppio d legalidad fueron establecidos por Anselm von Fever bach,
quien le dio la formulación latina “ Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine
poena legali”.
El principio de la legalidad, significa que la configuración de una infracción por mas leve que sea, así como
su represión es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa a la orbita de las facultades
ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohíbe (art 19 CN) de ahí nace la necesidad de que exista una ley que mande o prohíba algo, pero, según
el mismo precepto para que se pueda aplicar una sanción penal, necesita que al lado de la infracción
configurada exista al mismo tiempo un sanción destinada al infractor.

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La ley como fuente inmediata del derecho penal: el concepto de fuente del derecho penal tiene
distintas acepciones, se habla de una fuente sustancial y de una fuente formal del derecho penal.
- Fuente sustancial: se refiere al origen de los preceptos represivos. Tiene un origen legitimo en las
lesiones o posibles agresiones a intereses socialmente valiosos
- Fuente formal: tiene un doble significado,
a) es una fuente de producción del derecho penal: alude al fundamento de validez de
las normas jurídicas, hace referencia a la voluntad que origina la norma o al sujeto
legitimado para crearla, siendo el Estado la única fuente de derecho reconocido
cnalmente (art 75 Inc. 12)
b) es una fuente de manifestación o de conocimiento del derecho penal : alude al
procedimiento para crear la norma pueden ser:
a. ley como fuente inmediata: en nuestro sistema penal la única fuente
inmediata es la ley en sentido material, (ley vigente)
b. fuentes inmediatas: costumbre/jurisprudencia/doctrina
En nuestro derecho positivo la primera está representada por la ley penal y la segunda por el poder
legislativo.
El derecho escrito y el derecho consuetudinario pueden ser las fuentes de manifestación de un
ordenamiento jurídico, pero después de la instauración de un estado de derecho y del establecimiento de
las garantías constitucionales, solo el primero fue reconocido como fuente legitima del derecho penal.
La LEY, como norma escrita y general, sancionada y promulgada como tal, es la única fuente del derecho
penal. La CN, reconoce como fuente de producción de ley a los poderes legislativo y ejecutivo en labor
conjunta. Consecuentemente las leyes penales, de acuerdo a su fuente de producción pueden ser: (la
jurisprudencia las ha reconocido como fuente de podes de sancionar)
Leyes nacionales/federales: (Congreso Nacional) con jurisdicción en todo el territorio de la Nación
sobre materias que lle han sido delegadas por medio de la CN.: Código Penal, CN, leyes penales
especiales y las disposiciones contenidas en leyes no penales, el Código de Justicia Militar
Leyes provinciales: (Legislatura Provincial) con jurisdicción en sus respectivos territorios, sobre
materia que conservan las provincias por no estar delegada al gobierno Nacional, tienen su fuente
en los poderes conservados de policía general y rural y en la protección de las propias instituciones
administrativas provinciales, que legislen materia vedada al gobierno federal y las que ocupan
materias penales reservadas a las provincias en función del Art 12 CN siendo competencia
exclusiva de las provincias legislar en materia procesal penal y penitenciaria.
Leyes municipales: (Consejo Municipal) con jurisdicción en sus respectivos municipios sobre
materia de ésta índole que les han delegado las CN y la ley local son represivas, dictadas por los
consejos municipales en la esfera de los podes de policía que les delegan las provincias y respecto
de materias que hacen a su competencia. Ej.: ordenanzas municipales penales y contravenciones
penales).
Zaffaroni: la única fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos
constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al
procedimiento que establece la propia Constitución.
Artículo 31CN.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación;
Límites al poder del Estado para crear delitos: Esto también se desprende de la racionalidad del D°, el
cual impide un ejercicio arbitrario el poder, tal como ya dijimos, lo que requiere el sistema republicano de
gobierno, el poder legislativo no puede delegar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal ni al
poder ejecutivo ni al judicial. Y en cuanto al legislador como consecuencia del principio de legalidad, debe
conformar los preceptos legales que condicionan la aplicación de sanciones criminales, que desprenda
con la máxima claridad posible, cual es la conducta prohibida o la acción ordenada haciendo el máximo
esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos penales.

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Principio de reserva penal y sus presupuestos: el principio de reserva penal, está ínsito en la garantía
de la legalidad. Ésta presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por
la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por
ilícitos, inmorales, o perjudiciales que sean los hechos cometidos (Art 19 CN).
- El hecho cometido por una persona solo puede ser considerado delictivo en los aspectos y en la
medida en que li declare una ley anterior a su comisión, y en que ese hecho solo puede ser
castigado en la forma y medida legal.
- Zona de reserva: ámbito comprendido por ideas o pensamientos del fuero íntimo del sujeto, y por
acciones exteriorizadas no exigida ni prohibidas por ley, reservada a la libre determinación de los
hombres, libre de la intervención represiva-punitiva estatal.
- Objetivos:
 Finalidad inmediata: lograr que tanto los individuos como los órganos públicos de la
actividad represiva conozcan con toda precisión cuales son las acciones prohibidas
 Garantía individual: protección de la libertad de los individuos dentro de esa zona de
reserva
El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia:
1. Determinación legal de los hechos punibles
2. Determinación legal de las penas correspondientes
3. Prohibición legal de la analogía
4. Irretroactividad de la ley penal

1. Determinación legal de los hechos punibles: necesidad de que exista una ley, que configurando la
infracción mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por el hecho
obrado y omitido obrar en determinado sentido(se realiza con el tipo penal) Se trata de la separación
de lo que es punible de lo que no lo es. Esto se logra mediante el acuñamiento d un “numerus clausus”
de hechos punibles. Los hechos punibles no se confunden con los tipos delictivos, que tienen una
función principalmente sistemática. El hecho punible no se limita a la definición formal d los hechos
delictivos, si no q comprende todos los presupuestos legales d la pena como son:
- Disvalor jurídico del hecho definido (antijuridicidad);
- Reprochabilidad a su autor (culpabilidad);
- Posibilidad d su castigo en el caso concreto (Punibilidad).
+tipo o H punible. Tipo garantía, tipo sistemático y tipo objetivo = nullum crimen sine lege
Función: individualizar las conductas penalmente relevantes
- Pertenece a la ley
- Es lógicamente necesario, porque evita analizar la antijuridicidad y la culpabilidad de
comportaminetos penalmente irrelevantes (no pago de una cuota de compra)
- Predominantemente descriptivo: porque enuncia y define la conducta prohibida, haciendo
referencia a las circunstancias que debe reunir la conducta para ser típica

2. Determinación legal de la pena: Para excluir la arbitrariedad de la represión no basta el acuñamiento

legal de los hechos punibles, si no que es necesario que el principio “nullum crimen sine lege” se
complemente con el de “nulla poena sine lege” (Art. 18 CN). Esa garantía que excluye las penas
extraordinarias admitidas por las antiguas legislaciones (eran penas supletorias del D° no escrito en los
casos de hechos que habían escapado a la prohibición d la ley) no se satisface con la simple
declaración legal de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, si no que demanda la
determinación concreta de la pena conminado para cada delito. Esto requiere que la pena esté
directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y medida.
La individualización no exige, tratándose de penas medibles por razón del tiempo, que su finalización
esté predeterminada, si no que basta que la ley señale si la pena es temporal o perpetua y que, en
primer caso, si su duración es determinada o indeterminada con arreglo al cumplimiento. En cambio,
las penas medibles en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto.
Es la individualización en abstracto de la escala de represión conminada para cada delito, por medio
de una ley escrita y anterior al hecho, que contiene un mínimo y un máximo, dentro del cual, al
momento de su aplicación a un caso concreto, es el juez quien conforme a las pautas legales de

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 mensuración dispuesta en Art 40-41 Cod Penal, debiendo fijar: prohibición de pena extraordinaria,
pena divisible y no divisible y pena divisible en razón de tiempo y cantidad.

3. Prohibición d la aplicación d la ley penal por analogía : la analogía es un instrumento a través del cual el
juez busca reprochar, penar, prohibir la conducta humana que no está contemplada en una ley penal,
este instrumento genera inseguridad jurídica porque crea derecho. La prohibición es consecuencia
directa del principio de legalidad y de reserva, la punibilidad no puede extenderse a acciones no
prohibidas por la ley previa. En un estado de derecho el Poder Judicial le está vedado castigar un
hecho por:
a- Su analogía con otro q la ley castiga: ANALOGIA LEGAL: Conduce a la aplicación d la pena
conminada por la ley para un determinado tipo delictivo, a otro hecho q no se adecua al previsto en
dicho tipo, pero respecto del cual por la semejanza d las respectivas situaciones, existe la misma
razón para castigarlo. Ej.: Art 193 CP “ El q arrojase cuerpos contundentes a proyectiles contra un
tren o tranvía en marcha”. Se aplica la misma pena a quien los arroje contra un ómnibus.
b- Por analogía de la necesidad d protección en el caso concreto: ANALOGIA JURIDICA. No parte d la
semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado, si no q en razón de la exigencia
de protección de un interés por una razón política, a un hecho no tipificado penalmente se le aplica la
pena correspondiente al tipo delictivo de significación mas semejante. (cuadro Karim)
La prohibición de la aplicación por analogía de la ley penal solo rige cuando perjudica al imputado, por el
contrario, es admisible cuando lo beneficia.
4. Irretroactividad d la ley penal: Prohibición de castigar un hecho o agravar la situación de un imputado o
condenado por la aplicación de una ley de vigencia posterior al momento de la comisión de ese hecho.
Por el contrario, en beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y ultraactividad de
la ley penal más benigna que, luego de la reforma del 94 adquiere el rango de garantía constitucional a
través del Art. 75 inc 22 CN.
Todo esto deriva del Art. 18 CN al establecer “Ningún hab. de la nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”
Zaffaroni: la ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho (momento de la acción y
no del resultado, porque una vez realizada la conducta humana, el resultado puede no depender de la
voluntad del agente, en cambio la acción tiene un comienzo y un final.) la ley penal es RETOACTIVA
cuando es más benigna (art 2 Cod Penal) esta norma solo tenía carácter legal, pudiendo ser derogada o
excepcionada por otra ley de igual naturaleza (denominadas por la doctrina en leyes excepcionales y
tempranas, que rigen en determinadas circunstancias o en ciertos períodos señalados)
ARTICULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Ley benigna: es aquella que habilita el menor ejercicio del poder punitivo, puesta en vigencia después del
comienzo de ejecución de la conducta humana típica y antes del agotamiento de los efectos de la pena
impuesta. Toda ley mas benigna sancionada antes del comienzo de ejecución no será retroactiva, sino
aplicable al caso. Esta ley se aplica de pleno derecho, no obstante, siempre debe oírse al interesado cuya
opinión no es vinculante para el juez, pero necesaria en casos dudosos.

Otros principios
1. Principio de subsidiariedad (o ultima ratio): Establece que la protección del conjunto de la sociedad
puede producirse con medios menos lesivos que los del D° Penal. Habrá que prescindir de la tutela
penal y utilizar el medio que, con igual efectividad, sea menos grave y contundente. De esta manera, el
D° Penal es utilizado como último recurso, exclusivamente para cuando se trate de bienes jurídicos
que no puedan ser protegidos mediante el D° Civil o Administrativo.
Zaffaroni: El derecho penal mínimo o ultima ratio, es la herramienta mas fuerte con la que cuenta el
Estado, el castigo debe ser relegado al plano de lo inevitable y mínimo. El carácter subsidiario no
quiere decir que sea subordinado, puesto que la subsidiaridad se verifica en que será de aplicación
cuando los demás instrumentos no represivos del Estado para la prevención del delito hayan fallado

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2. Principio de proporcionalidad: Este principio se erige en un elemento definidor de lo q ha de ser la
intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una
medida de carácter penal para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el
otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que
exceda el límite del mal causado. Así la gravedad de la pena debe ser proporcional a la gravedad del
delito.
Zaffaroni: nunca bajo ninguna circunstancia, la reacción punitiva puede causar mas daño que el acto
al cual responde. Implica la prohibición de sobrecargar al afectado con una medida que para él
represente una exigencia excesiva, sin que la misma aparezca requerida del modo racional para
establecer o proteger los derechos de terceros. En la proporción han de ponderarse los bienes e
intereses colectivos e individuales tutelados jurídicamente-fundamentalmente para determinar si están
en una relación razonable.
3. Principio de lesividad: Este principio consagrado en el 1° párrafo del Art. 19 CN “Las acciones privadas
de los hombres…”, es la base del D° Penal Liberal y tiene como regla esencial aquella que impide
prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende los Derechos individuales o sociales de
un tercero, la moral o el orden público. Zaffaroni: los hechos de interés para el derecho penal deben
tratarse de actos y omisiones provocadores de una materialidad dañosa, de un menoscabo de
derechos para terceros. En tal sentido. El principio de lesividad reconoce su origen en aquella idea de
legitimación del Estado, que solo autoriza afectar la libertad del hombre en resguardo de esa misma
libertad, en cuya virtud solo puede intervenir cuando los actos u omisiones afecten derechos
fundamentales de terceros.

Zaffaroni: es una reserva que está referida a todo ejercicio de poder estatal, aunque interesa
principalmente el poder punitivo. Esto obedece a que es absurdo pretender una coacción reparadora o
restitutiva cuando nada se afectó.
El derecho penal argentino es de carácter personalista, es un instrumento al servicio de la persona,
entendida como ente autodeterminadle capaz de decidir acerca de lo bueno y lo malo. Por serlo, debe
respetar y garantizar el ámbito moral de todas las personas, lo que implica que no puede imponer una
moral, sino garantizar el espacio para el mérito moral. El derecho personalista garantiza un espacio de
libertad para que c/u elija como comportarse conforme o en contra de lo que su conciencia le indica
Este principio se introdujo en la construcción del sistema penal con el concepto de bien jurídico,
mientras no hay lesión a un bien jurídico, o peligro cierto, no hay delito. Exigiendo que en todo delito
haya un bien jurídico tutelado, siendo ésta, una limitación al poder punitivo.

4. Principio de acción – exterioridad: El D° Penal se caracteriza por ser un conjunto de ilicitudes definidas,
que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas ya que solo a través de éstas pueden
lesionarse los bienes jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde no hay acción
(exteriorización) no hay delito, la sanción solo puede ser impuesta a alguien por algo que realmente
hizo, y no por algo deseado, pensado a propuesto, pues nuestro D° Penal es un derecho de hecho y
no de autor. Este principio se desprende implícitamente del de legalidad y también surge de lo
disponible en el 1° párrafo del Art. 19 CN.

Zaffaroni: el concepto de Acción es un concepto-límite, que precisa y aclara el principio de

exterioridad y que se construye con las ideas de trascendencia (algo que trasciende a la persona
misma e ingresa al proceso social) y evitabilidad (ingrediente de voluntad, ya que lo que no es evitable
no puede ser objeto de castigo).
No pudiendo ser castigados:
- los pensamientos y todo aquello que permanezca En el fuero interno de la persona,
- tampoco en aquellos casos donde falta la participación de algún grado de voluntad (fuerza
física irresistible)
se puede castigar las acciones humanas que produzcan efectos en el exterior y solo en los límites
estrictos del valor que esa acción tenga dentro del marco de interacción
5. Principio de culpabilidad: Debe ser entendido como “no hay pena si la conducta no es reprochable al
autor”, fundándose esto necesariamente en que el hombre es un ente capaz de autodeterminarse. Este
principio hoy se descompone en 2 niveles:

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 - TIPICIDAD (implica la necesidad d q la conducta para ser típica, deba al menos ser culposa
“nullun crimen sine culpa”).
- CULPABILIDAD (No hay delito si el injusto no es reprochable al autor) (condición d
reprochabilidad)
Zaffaroni: este principio se subdivide en dos
1- Exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de este : la persona se
reduce a un objeto causante. De esta manera se imputa penalmente el caso fortuito, es decir
la responsabilidad objetiva en delitos calificados por el resultado y en estados de
inculpabilidad provocado por el propio agente
2- Prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta conforme a
derecho: sucede cuando el agente no dispuso de cierto ámbito de decisión o
autodeterminación o cuando no podía saber que lo realizado era ilícito.
Este principio tiene dos dimensiones de vital importancia para el diseño del derecho penal acorde
al Estado de Derecho:
- Nexo hecho-persona: el hombre solo será acreedor de un trato punitivo en el plano
criminal, si se comprueba su actuación libre, presupuesto fundamental para la formulación
del reproche, siendo exigible una conducta conforme a derecho. En el derecho penal
democrático no hay pena sin culpa (resp. Subjetiva)
- Nexo G° Culpabilidad-Intensidad de la reacción estatal: fijación de limites a la cuantía de
la pena, es decir, grado e intensidad de la reacción violenta admisible en el caso concreto,
es una garantía para el imputado de que no será castigado en una medida mayor a la que
realmente correspondió por su culpa en el hecho.

6. Principio de Judicialidad: Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta
aplicación de la ley penal. Su fundamento son los principios de JUEZ NATURAL – DIVISION D
PODERES – JUICIO PREVIO. Esto surge del Art. 18 CN que exige un juicio fundado en ley anterior al
hecho del proceso donde se observen las formas substanciales de acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales del imputado, y en el cual es inviolable la defensa de la
persona y sus derechos, defensa que supone para el imputado, y finalmente del dictado de una
sentencia condenatoria firma, legal justa y fundada en los hecho, el derecho y especialmente la
prueba rendida y la posibilidad de concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para ser
oído, en un debido procedimiento judicial, con arreglo a las leyes de procedimiento.

7. Principio del “non bis in idem”: Este principio tiene garantía de rango constitucional a partir d la
Convención Americana sobre D° Humanos y del Pacto d D° civiles y políticos incorporados a la CN por
el Art. 75 inc 22. El 1° d los mencionados prohíbe q el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por
el mismo hecho, mientras q el 2° abarca la doble hipótesis del condenado y absuelto, prohibiendo, en
ambos casos que se proceda a un nuevo juzgamiento y sanción. En este sentido la CSJN ha entendido
que esta garantía no es solo para el caso de “cosa juzgada”, si no también para el supuesto de
pretenderse un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de un único hecho.
Procesalmente, a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la concurrencia de 3
identidades: PERSONA – CAUSA – OBJETO.

Este principio puede ser analizado desde sus dos vertientes:

1- Sustantiva o material: significa la prohibición de castigar a una persona dos veces por el mismo
hecho
2- Adjetiva: prohibición de múltiple persecución penal, sucesiva o simultánea, por el mismo hecho
Para la configuración de un bis in idem, en cualquiera de sus dos vertientes, se requiere la
concurrencia de tres requisitos:
- Identidad de la persona
- Identidad del hecho

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 - Identidad de causa o fundamento
En cuanto a los efectos de este principio
- Imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado, cuando ha sido absuelto,
en cuyo caso no puede ser condenado en un segundo juicio
- Y si fue condenado, no se lo puede condenar mas gravemente, solo se podrá efectuar una
revisión de la sentencia a favor del imputado
8. Principio de Humanidad de las penas: Este principio se deduce de la prescripción de penas crueles y
de cualquier pena que desconozca al hombre como persona. El párrafo 2° del Art. 5 d la Convención
Americana d D° Humanos establece que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Igual suerte sigue el Art. 18 CN. Este principio tiene vigencia
absoluta y no puede ser violado en los casos concretos, es decir, que debe regir tanto la acción
legislativa (lo general) como la acción judicial (particular). En su favor hay dos grandes argumentos: -
La pena debe ser estrictamente necesaria para prevenir nuevos delitos – El principio moral de respeto
de la persona humana.

Zaffaroni: la humanización de las penas, en el contexto actual, resulta asociada a la necesidad de

conservar al ser humano como persona socialmente adaptable luego del cumplimiento de la sanción,
lo que supone:
- Proscripción (deterioro) de tratamientos de tipo eliminatorios, como la pena de muerte o la
reclusión por tiempo indeterminado
- El uso de metodologías que degraden al sujeto hasta llevarlo a situaciones de indefensión ante
un escenario de reinserción social.
-
9. Principio de la personalidad de la pena : La base de este principio se haya en el Art. 119 CN que al
definir la traición contra la nación, establece que la pena no pasará de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado. El párrafo 3 del Art. 5 de la
Convención Americana d D° Hum establece que la pena no puede trascender de la persona del
delincuente. Desafortunadamente, en la realidad social, la pena suele afectar a 3° inocentes,
particularmente a los familiares de penado, es por eso que, para paliar esos efectos, el Art. 11 inc 2 del
CP establece que el producto del trabajo del condenado se aplicará también a la prestación de
alimentos según el C Civil. El Art 41 CP, también es consecuencia de este principio al ordenar al juez
que para cuantificar la pena considere “la miseria a dificultad de ganarse el sustento propio necesario y
el de los suyos”.

10. Principio de resocialización: La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige
democráticamente que el D Penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo
posible, penas que no impliquen la separación del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es
inevitable, su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el exterior y facilite la
adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. El principio de resocialización debe
constituir la finalidad de la ejecución de las penas practicas de la libertad, y no debe entenderse como
la sustitución de los valores del sujeto, ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien
como un intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de
readaptación social mínimo).

Derecho penal de hecho y derecho penal de autor.

CONCEPTO Y EVOLUCION:
Existen distintas concepciones acerca de la relación que existe entre el delito y su autor. Para algunos, el
delito es una infracción o lesión jurídica, para otros es el signo o síntoma de una inferioridad moral,
biológica o psicológica.

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 - El conjunto de teorías que comparte el primer criterio configura el derecho de Hecho. Para el cual
el desvalor se agota en el acto mismo (lesión)
- Para los que comparten el segundo criterio, que hace referencia al derecho penal de autor, es acto
es solo una lente que permite ver una característica del autor en la que se deposita el desvalor.
El derecho penal de autor: es aquel que imagina el delito como un síntoma de un estado de autor,
siempre inferior al del resto de las personas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde
el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista.

 Para los espiritualistas: el ser humano incurre en delitos que lo colocan en estado de pecado penal,
porque cual debe ser penado de manera adecuada. El delito no es mas que el signo que revela la
necesidad de que el sistema penal investigue y reproche toda la vida pecadora del autor. No se
reprocha el acto, sino la existencia de la persona.
 Para los mecanicistas: el delito es una falla en un aparato complejo dentro de otro aparato
(sociedad). Esta falla del aparato complejo (autor), importa un estado de peligrosidad para el
aparato mayor (sociedad). Dentro de esta corriente, ni los criminalizados ni los operadores
judiciales son personas, sino cosas complicadas, destinadas unas por sus fallas a sufrir la
criminalización y otras por sus especiales composiciones a ejercerla.
En ambos planteos, se degrada a la víctima que para nada es tenida en cuenta, y se degrada también
al criminalizado como ser inferior. Por ende, el derecho penal de autor, parece ser producto de un
desequilibrio del juicio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y también de
los que la practican.
El derecho penal de Hecho: es aquel que concibe al delito como un conflicto que produce una lesión
jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable. (persona) al
que se la puede reprochar. Si bien no se puede legitimar la pena debido a la inevitable selectividad del
poder punitivo, tiene ventajas sobre el anterior:

 requiere que los conflictos se limiten a ser provocados por acciones humanas;
 exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria, porque
no reconoce ningún delito natural,
 la culpabilidad por el acto opera como limite de la pena,
 exige un debate de partes en el plano procesal, y por ende separa las funciones del:
acusador, defensor y juez.

Aunque no hay un criterio unitario acerca de lo que es el D° Penal de Autor, podemos decir que es una
corrupción del D° Penal en que no se prohíbe el acto en sí, sino el acto como manifestación de una “Forma
de ser” del autor, que seria lo verdaderamente delictivo. El acto tendría valor de síntoma de una
personalidad, lo prohibido y reprochable o peligroso seria la personalidad y no el acto.
El D° Penal que parte de una concepción antropológica que considera al hombre incapaz de
autodeterminación (sin autonomía moral, es decir, sin capacidad para elegir entre el bien y el mal) no
puede menos que ser un D° Penal de autor, el acto es el síntoma de una personalidad peligrosa, que es
menester corregir.
No obstante, no todo el D° Penal de autor se funda en una concepción determinista o biológica del
hombre, ósea, que no todo D°Penal de autor es D°Penal de peligrosidad en el sentido expuesto.
También hay una concepción del D° Penal de autor que es D° Penal d culpabilidad y que como tal, no
niega la autonomía moral del hombre. Parte de la base de q la personalidad inclinada al delito se genera
en la repetición de conductas que en un comienzo fueron libremente elegidas y por ende, pretende que lo
que se reprocha al autor no es un acto, si no la personalidad que ese acto revela (culpabilidad d autor).
Por ende, todo el D° Penal de peligrosidad es D° Penal de autor, en tanto que el D° Penal de culpabilidad
puede ser de autor o de acto.
Este ultimo también llamado de hecho, no pena “el ser” de una persona, sino solo su hacer, desde que el
derecho es un orden regulador de conducta humana. No se puede penar a un hombre por ser como ha

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elegido ser, sin que ello violente su ámbito de autodeterminación garantizado por nuestra CN en su Art. 19
(las acciones privadas d los hombres…)

Derecho Penal de Acto Derecho Penal de Autor

 El estado solo puede castigar actos  El estado castiga siempre a la persona en
externos del hombre (principio de su totalidad.
exterioridad) que produce efectos en el  Modelo impropio a un Estado de Derecho
exterior, y solo en el limite del valor de ese  Mayor nivel de injerencia estatal
acto.
 Mayor protección del individuo respecto del
Estado

En un Estado de Derecho rige el Derecho Penal de AUTOR. Por lo tanto, existen prohibiciones:

 No se puede castigar directamente al autor por lo que él sea, ya sea por sus características
biológicas (determinismo biológico), como por ciertos atributos característicos (vrg., no se podría
castigar una establa si ella no es manifestación de la acción de un estafador, según la concepción
social), por mas de que dichas categorías estuvieran fuertemente consolidadas en conocimientos
científicos.
 No se pueden castigar hechos como signos de anticipación de otros actos mas graves, por
ejemplo: castigo por peligrosidad ( es decir, por lo que no se ha hecho, sino por lo que es capaz de
hacer)
 Prohibición de castigo fundado en la conducción de la vida, que ha llevado a la realización del
hecho ilícito, donde el valor del acto queda subordinado al valor del conjunto de decisiones que
llevaron a la realización del hecho concreto.

Derecho Penal de Hecho y Derecho Penal de Autor en el Derecho Vigente. (ROXIN)

El derecho actual vigente es predominante del derecho penal de hecho. En cuanto a la cuestión de si y
donde siguen operando, hay influencias del derecho penal de autor hay que distinguir repercusiones del
derecho penal de autor de carácter agravante y de carácter atenuante.
I-Influencia del derecho penal de autor agravatoria a la pena:
a) ¿tipos de derecho penal de autor en la parte especial?
Existe un amplio acuerdo en que se debe interpretar conforme al derecho penal de hecho y no al de autor.
así por ejemplo: el hecho de matar a otro de modo cruel se castiga como asesinato y según la
jurisprudencia actúa con crueldad quien le produzca a la victima dolores especialmente intensos o torturas
de tipo físico o psíquico con una actitud interna insensible q inmisericorde. Y para la comprobación de esta
actitud no importa si el autor como tal es una persona cruel, basta con que haya mostrado en su hecho
una actitud interna falta de sentimiento y que hay causado especialmente sufrimiento a la victima.
b) ¿influencia del derecho penal de autor en la parte general?
Cabe plantearse en primer lugar el supuesto de que haya motivos del derecho penal de autor que influyan
en la elección del marco penal, por ejemplo: en un antiguo articulo se previa de una pena especial
agravada para “delincuentes habituales peligrosos”. También se interpreta del derecho penal de autor
ciertas regulaciones dogmáticas que acuden a una culpabilidad previa del autor. Ej.: en la imprudencia en
la que a menudo el autor ya no podía evitar en la situación concreta, pero en el pasado ha omitido dotarse
de los conocimientos y aptitudes que le habrían capacitado para superar el peligro.

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 c) ¿influencia del derecho penal de autor en la medición de la pena?
En el Art. x se le impone al juez el cometido de tener en cuenta para la medición de la pena, otras cosas
“la vida previa del autor, sus circunstancias personales, pero también su comportamiento posterior al
hecho”, es decir influyen elementos de derecho penal de autor.
II-influencia del derecho penal de autor atenuantes de las penas.
Encontramos grandes infrecuencias del derecho penal de autor no orientado a la culpabilidad, sino
puramente preventivo especial, en la configuración de las sanciones que se quedan por debajo de la
medida de la culpabilidad. Ej.: la condena condicional cuya concepción depende en buen parte de un
pronóstico de la conducta futura del autor, también hay que tener en cuenta la personalidad del
condenado, su ida previa y las circunstancias de su vida. Con carácter absolutamente general cabe afirmar
que la idea de un derecho penal de autor preventiva especial tiene aún un futuro en el(limitado) terreno de
la medición de la pena y de la configuración de la sanción cuando se queda por debajo de la medida de la
culpabilidad.
III-Las medidas de la seguridad como expresión el pensamiento.
Las medidas de seguridad y correctamente a diferencia de las penas, son fruto del pensamiento del
derecho penal d autor. Que orientan por el principio tontamente a la personalidad del autor y como no
requieren culpabilidad hay un amplio retroceso del hecho en concreto como fundamento de la
responsabilidad. En comparación con la pena se han invertido los signos. La personalidad de autor está en
un primer plano y el hecho solo sirve para dar lugar a la sanción y para impedir excesos
desproporcionados de su aplicación.

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