República Bolivariana de Venezuela

Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público Ministerio

Público
Dirección de Investigación y Postgrado

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Abog. Yilith Bastidas

C.I. 20.349.223
Abog./Contador Público Víctor Samuel Sojo H.
C.I. 3.979.480
Introducción
Este trabajo tiene por objeto presentar un estudio sobre la autoría y
participación en el derecho penal. Sería un egoísmo tratar de verlo desde el
punto de vista del derecho penal venezolano, por cuanto existen teorías
prácticamente universales sobre el tema.
El mismo se presenta inicialmente haciendo las referencias conceptuales
correspondientes al tema, esbozando algunos ejemplos y las teorías que los
apoyan
 Autoría y participación
La existencia de supuestos conduce al análisis de un tema fundamental en la
teoría general del hecho punible, como lo es la llamada codelincuencia o
concurso de personas en el delito, puesto de lo que se trata es de que dos o
más personas concurren o intervienen en la omisión de un delito.
Las disposiciones del Código Penal venezolano vigente, que regulan la
intervención criminal en el delito, aparecen por primera vez en 1897, y son
copia casi exacta del Código Penal italiano de 1889 (Código Zanardelli). El
origen italiano de los artículos 83 y 84 del CP, reguladores de la autoría y la
participación, ha conducido a que la doctrina venezolana, casi de forma
unánime, haya recurrido a los comentaristas del Código Zanardelli, para
interpretar las mencionadas normas.
Debe decirse entonces que el tema del concurso de personas en el delito tiene
como núcleo esencial la distinción entre autoría y participación y es por ello
que para el derecho penal resulta trascendental a la determinación de cómo ha
de calificarse la intervención de las distintas personas que pueden aparecer en
la comisión de un delito, o sea la forma como ha de ser castigada cada una.

La autoría

Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales del Código
Penal hacen referencia al autor de la manera anónima y singular: "el que". Sin
embargo, no puede entenderse este concepto de manera unitaria, pues, a veces,
además del autor la pena alcanza también a quienes sin ser autores, pero, que
aportaron desde su posición para la realización del delito. En efecto, el inductor
o el cooperador necesario pueden merecer la misma pena que el autor material
del delito, pero no por ello son realmente autores del mismo (MUÑOZ CONDE,
1991: 176). Pero cuando la realización del mismo sobreviene del obrar conjunto
de varias personas, la determinación de las aportaciones, como también la
delimitación de unos con respecto a los otros, nos conduce al estudio de una
problemática especial de la tipicidad: la participación de las personas en el
delito. La expresión “participación”; dice ZAFFARONI, tiene dos sentidos
diferentes. En un sentido completamente amplio al fenómeno que se opera
cuando una pluralidad de personas toman parte en el delito, con el carácter
que fuere, es decir, corno autores, cómplices o instigadores: y en un sentido
limitado o restringido, «partícipes", cuando otras personas toman parte en el
delito ajeno, sentido en el cual son partícipes sólo los cómplices y los
instigadores, quedando fuera del concepto los autores (Cfr.1982:288).
Así, el que mata a una persona es autor de homicidio y no cómplice, como lo
es quien colaboró con el autor proporcionando el arma Igualmente, es autor del
delito de hurto, quien, para obtener provecho, se apodera de un bien mueble
ajeno, mientras, instigador será, quien hizo surgir en la voluntad del autor la
idea de cometer el delito.. La norma penal da un concepto de autor adelantando
la idea general que modelará la autoría, pues es la expresión "el que realiza por
sí" es obvio que lo que se ha querido es individualizar al sujeto sobre quien
recaerá el título de la imputación. Esta condición significa, además, que el
autor debe obrar con el dominio de la realización del hecho, que se supone una
acción típica y antijurídica como mínima: la sola realización de los elementos
objetivos y subjetivos de la descripción típica fundamentan únicamente el título
de "sujeto activa". Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirán
saber quién es autor, deberán deducirse de cada tipo legal del] Código penal.
Autor será, en ese sentido el sujeto ("el que") a quien se le imputa el hecho
como suyo, esto es: el que mató, robó, estafó, etc., con un dominio final sobre el
acontecer y, partícipe, quien cooperó en el hecho dominado por el autor, o,
quien hizo surgir en el autor la idea de perpetrar el delito.

a.1) Autor y sujeto activo

La noción de autor contiene la responsabilidad criminal por el hecho

cometido, en tanto que, el sujeto activo es exclusivamente la persona que
realiza la conducta típica, persona que como anota QUINTERO OLIVARES,
puede ser o no ser catalogada como autor en el sentido indicado.
 Distinción entre autor y partícipe

El punto más discutido respecto de la concurrencia de las personas en el

delito lo conforma la diferencia entre autor y partícipe. Frente a esta situación
la doctrina ha esbozado varias tesis, agrupadas básicamente en dos teorías: la
primera (teorías negativas), que no ven razón de distinción entre los
participantes en el delito, por lo que resultan considerados todos como autores,
y, la segunda (teorías positivas), que, a diferencia de la anterior, sí distinguen al
autor del partícipe.

b.1) Teorías negativas

b.1.1) El concepto extensivo de autor

Es autor el que aporta una condición del resultado. Esta visión se funda en
la teoría de la equivalencia de las condiciones.
Los militantes del concepto extensivo de autor realmente practican una
inaceptable ampliación de los tipos, violando el principio garantista de la ley y
que, con justicia, BELING tildó de "procedimiento desleal y de engaño del
pueblo". Al fundamentar que son autores todos aquellos que aportan una
condición del resultado, no importando para ello la entidad material de la
cooperación, llevarían al absurdo de considerar autores del delito de violación
de la libertad sexual tanto a quien practica el acto sexual, como al que facilita
la habitación para el autor del delito. Que una condición causal sea más o
menos decisiva, no es argumento consistente. De allí que es consecuencia de
este criterio que no se pueda distinguir objetivamente entre autoría y
participación desde un punto de vista causal (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a:
336).
 b.1.2) La teoría de la asociación criminal.

Dentro del carácter unitario del concurso de delincuentes ("societas

sceleris") rechaza la distinción entre las aportaciones principales y accesorias.
Si las distintas acciones de los concurrentes no pueden contemplarse
aisladamente en cuanto no son sino parte de una operación única; si tales
acciones no pertenecen sólo a los que inmediatamente las han realizado sino a
todos y cada uno de ellos, debe deducirse que no sólo el que ejecuta la acción
que parece principal, sino todo "socius sceleris”, es autor del delito (Cfr.
ANTOLISEI,1975: 426).
Un Derecho penal de hecho apunta a que cada sujeto responda por lo que
hace y realmente contribuye. Una cooperación diluida en todo el grupo no
permite una exacta valoración del injusto personal.

b.1.3) La doctrina del "acuerdo previo"

Entiende esta teoría que solamente el previo concierto de los participantes

convierte a todos en autores, sin interesar el quantum de la aportación. La
doctrina del acuerdo previo representa un posicionamiento ilegal e incluso,
inconstitucional, pues dogmática y objetivamente importa más la realización
del hecho que el acuerdo antelado.

b.2) Teorías positivas

Dentro (le las teorías que admiten la existencia de una diferencia real entre
autores y participes se dividen, según la distinción del injusto, la culpabilidad,
o la mixtura de ambos -obteniéndose, así, un concepto restringido de autor-, en
objetivas, subjetivas y mixtas.
 b.2.1) Teorías subjetivas

Parte de aceptar la equivalencia de las condiciones en el plano meramente

causal. La teoría subjetiva sólo atiende a la intención del sujeto, a su ánimo.
Autor será quien actué con ánimo de autor (animus auctoris), y partícipe quien
obre con ánimo de participe (ánimas socii). Para determinar en qué caso el
sujeto ha actuado con animus auctoris o animus socii, los subjetivistas han
recurrido a diversas fórmulas: así, hay quienes consideran que autor es quien
quiere el hecho como propio, y partícipe, el que lo quiere como ajeno; otros
sostienen que autores quien tiene interés en la producción del resultado, y
participe, quien no lo tiene; por último, están quienes indican que partícipe es
quien somete su voluntad a la del autor, dejando al criterio de éste decidir
sobre la consumación del delito (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a. 337).
Esta teoría también encierra inconvenientes político criminales, por ejemplo,
los tribunales alemanes castigaron como meros partícipes a sujetos que habían
realizado por sí mismos todos los elementos del tipo, mientras que
consideraron autores a quienes no habían tenido intervención material en el
hecho, vgr., la Sentencia del Reichsgericht 74,84, condenó como cómplice, y no
corno autor, a quien había matado a un niño recién nacido a solicitud y por
interés de la madre. Se produce, corno se ve, una discutible subjetivación de la
responsabilidad penal (Cfr. MIR PUIG, 1990: 391).
BACIGALUPO opina que esta teoría es criticable por cuanto la sola actitud
interior del autor no debería ser suficiente para reemplazar la realización de
una acción ejecutiva de un delito (1984:183). Asimismo sería insostenible que
el propio sujeto tuviera que juzgar sobre el carácter, de su participación porque
al apoyarse, en cierto sentido, en el título que él mismo se dé, esto importaría
una renuncia a los criterios jurídicos (Cfr. STRATENWERTH, 1982: §746), como
es el caso de la sentencia donde se penó al sujeto como cómplice, a pesar de
haber matado directamente al recién nacido, por el único hecho de haber -
actuado con un ánimus socii.
 El hecho de penar como cómplice a quien verdaderamente es autor extiende
el concepto de autor hasta un punto que afecta la función de garantía de la ley
penal. Además, al relevarse la actitud interna de los intervinientes como criterio
diferenciador entre autoría y participación conduciría a entender este problema
equivocadamente fuera del tipo, como una problemática de culpabilidad.

b.2.2) Teorías Mixtas

Se destacan por la importancia que confiere al aspecto objetivo o al aspecto

subjetivo: subjetivo-objetivas y objetivo-subjetivas. Para la teoría subjetivo-
objetiva, autor es el que actúa con voluntad autoral. En cambio la teoría
objetivo-subjetiva indica que autor es el que ejecuta potencial o totalmente el
tipo legal. Como ejemplo de teoría mixta puede aludirse a la sostenida por
MEZGER (1958.302-307) para quien, autor es el que actúa con voluntad de
autor, pero -según él-, para la presencia o ausencia de tal voluntad "no es
determinante saber cómo considera el autor su acción, sino qué es su acción",
siendo decisivo "lo querido por el autor", pero “lo querido en su significación
objetiva”.
Según COBO-VIVES, las teorías mixtas resultan científicamente
inaceptables, puesto que, con arreglo a sus planteamientos, la distribución de
los co-delincuentes en autores y participes se efectúa conforme a una
doble "ratio divisionis" que infringe una de las reglas fundamentales de la lógica
sistemática (1991: 569).

b.2.3) Teorías objetivas

Las teorías objetivas distinguen la diversa contribución al injusto y se dividen

en objetivo-materiales y en objetivo-formales.

  Las teorías objetivo-formales, parten de la descripción típica para distinguir

al autor del participe. Autor viene a ser aquél cuyo comportamiento puede ser
apreciado como clara verificación del tipo. Lo importante es la realización de
todos o parte de los actos ejecutivos establecidos expresamente en el tipo legal.
Esta teoría es fascinante, pero, no supera importantes dificultades:
  No distingue entre autoría y la mera causación, extendiendo
peligrosamente el concepto de autor, v.gr., quien dispara y el que presta la
pistola resultarían autores de homicidio, pues ambos contribuyen a la
realización de la descripción típica.
  No resuelve el fenómeno de la autoría mediata.
  En la coautoría, cuando alguno de los intervinientes no llega a realizar
ningún acto típico. El ejemplo de MIR PUIG es gráfico: para alcanzar la fruta de
un árbol ajeno, A sube encima de B, de modo que éste no "toma" la fruta
hurtada.
En resumen, opina el mismo autor, la teoría objetivo-formal. resulta ilimitada
en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en
los delitos de medios determinados (1990:393).
  Las teorías objetivo-materiales.- Se sustentan en las distintas concepciones
singularizadas de la causalidad, propugnando, generalmente, que es autor el
que coloca una causa de la producción del resultado, en tanto, es participe el
que pone únicamente una condición. En esta perspectiva se buscó establecer
que el autor es la causa, mientras que el cómplice es la condición del resultado
típico. Pero se ha establecido que una distinción precisa entre "causa" y
"condición" no es factible de ejecutar en el mero terreno objetivo de la
causalidad. Además, se connota que las diversas postulaciones de la teoría
materia-objetiva (que distinguen en causa condición, causa adecuada-causa
inadecuada, causa necesaria-causa innecesaria, causa positiva, etc.) han sido
desechadas porque la distinción limitativa de la causalidad en el plano pre
típico ha fracasado (Cfr. ZAITARONI, 1982:304).
Autor, vendría a ser, el sujeto que aporta la contribución objetiva más
importante, finalmente (Cfr. JESCHECK, 1981b:893). La crítica más notable
que se formula a esta teoría es que niega el rol importante del aspecto subjetivo
en la contribución al hecho.
  La teoría del dominio del hecho. La teoría del dominio del hecho es la
posición prevalente, en particular dentro de la doctrina alemana de estos días.
Su origen pertenece a WEI7_El, quien indicó que el autor en los delitos dolosos
es quien domina finalmente la realización del hecho (1976:145). Por su parte
CEREZO MIR afirma que quien tenga el dominio del hecho será autor, aunque
no realice un elemento del tipo (autor mediato, o coautor), si el código estuviese
inspirado en una concepción personal del injusto (1982:338 y ss.).
JESCHECK selecciona consecuencias determinantes de la teoría del dominio
del hecho:
  Siempre es autor quien ejecuta el hecho por su propia mano todos los
elementos del tipo.
  Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento
(autoría mediata).
  Es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan
global (dominio funcional del hecho) aunque no sea un acto típico en sentido
estricto, pero, participando, en todo caso, de la común resolución delictiva.
Finalmente, esta tesis se presenta como una salida que combina criterios
objetivos y subjetivos.

Formas de autoría
c.1) Autoría directa
c.1.1) Circunstancias generales

Es autor directo "el que realiza por sí el hecho punible" , vale decir, aquel cuya
acción se le va a imputar por referirse a la realización directa de los elementos
objetivos y subjetivos del tipo.
Señor del hecho -dice WELZEL es aquel que lo realiza en forma final, en
razón de su decisión volitiva. La conformación del hecho mediante la voluntad
de ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en
señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo de tipo)
es el momento general del dominio sobre el hecho). No debe confundirse "dolo"
con "dominio del hecho". El dominio del hecho es expresión de la finalidad
dolosa del autor; por eso es sólo un criterio de imputación objetiva al autor en
los delitos dolosos), de allí que, los partícipes, si bien actúan dolosamente, sin
embargo, no alcanzan a dominar el hecho. MAURACH resume el sentido de la
teoría diciendo que es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tiene
dolosamente en sus manos el curso del suceso típico), por ello esta tesis, con
independencia de las matizaciones que se le hacen, no es absoluta. Dependerá
de la posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. Sólo
en la medida en que el sujeto pueda sobre dirigir el suceso total, habrá
entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien afirma ROXIN, el
dominio del hecho es un concepto abierto. De ahí que cuando la descripción
resulta insuficiente, interviene el principio regulativo justamente frente a la
gama de posibilidades.

c.1.2) Circunstancias especiales

Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio del dominio del

hecho, sino, únicamente lo complementan a nivel típico.

  La autoría de los delitos especiales.- Reciben el nombre de delitos

especiales, o de delitos propios, aquellos, que solamente pueden ser cometidos
por una determinada categoría de personas que el tipo indica. En tales casos se
produce una limitación de la esfera de autores; por ejemplo: funcionarios,
jueces, depositarios, eclesiásticos, etc. Sobrevendrá el título de la imputación
(autor en sentido estricto) en el sujeto que practique finalmente el supuesto de
hecho de la norma con la calificación objetiva especial. Esto quiere decir que el
solo dominio del hecho no basta, siendo necesario que el autor reúna además
todas las condiciones exigidas por el tipo. Así, en el delito de prevaricato, el
dominio del hecho no es suficiente para ser autor, pues, para "dictar resolución
o emitir dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citar pruebas
inexistentes, o hechos falsos..." es primordial tener la calidad de juez o Fiscal.

c.1.3) La autoría en los delitos cuyo tipo exige un especial elemento subjetivo
(distinto al dolo).

El autor deberá realizar un dominio sobre el hecho más el elemento subjetivo

especial.
c.1.4) La autoría en los delitos de propia mano

Es autor sólo si el sujeto cumple personalmente la acción, v.gr. la violación

sólo puede realizarlo el propio sujeto y no tercera persona.
Como corolario de toda esta elaboración, creemos que es inexacto sostener
que, definitivamente, el concepto de autor debe extraerse de cada uno de los
tipos legales; como lo dijimos, si bien en los tipos de la aportan la base objetiva
para la estructuración del concepto de autor, ello no es suficiente porque,
precisamente, los tipos nada dicen acerca de las distintas formas de la
participación delictiva. El punto de vista que se apoye únicamente en la
primera tesis desembocará penando, inevitablemente, como autores a todos
quienes toman parte en el suceso (pues faltada un criterio para distinguir al
autor del partícipe). Es certera la apreciación de BACIGÁLUPO al anotar que los
tipos de homicidio, lesiones, hurto, etc, sólo dicen que al que realice la acción
se le aplicará la pena allí conminada, pero sin especificar absolutamente nada
sobre el criterio que permitiría distinguir entre diversos aportes al hecho, cuál
es determinante de la autoría y cuál sólo debe considerarse secundariamente
como complicidad o cooperación necesaria. Desde esta perspectiva, no es
suficiente la mera intervención en la ejecución del delito. Lo importante es tener
el dominio sobre la realización del mismo, que, en determinadas
circunstancias, además se exigen ciertas calidades: posición del deber en los
delitos especiales, testimonio en la representación o el actuar por otro, vgr., el
contador que elabora los balances que van a perjudicar a los acreedores,
ciertamente toma parte en la ejecución del hecho, pero no es autor, pues carece
de la representación de la empresa.
c.2) Autoría mediata
c.2.1) Naturaleza Jurídica

Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni personalmente el

delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona, generalmente, no
responsable penalmente, quien, al final de cuentas, realiza el hecho típico. Lo
que busca la ley es un fundamento que permita reprimir al autor real del delito,
más no a su instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido,
pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de atrás) es quien posee todo
el dominio de la realización del delito.
Por ejemplo, el que pide a otra persona le alcance la cartera que olvidó en
una mesa (le restaurante, toda vez que la cartera no es suya, es autor mediato
del delito de hurto porque con la intención de obtener provecho se apodera
ilegítimamente del bien mueble cartera. En este caso el autor mediato no
"sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra" como lo exige el tipo
legal, pero lo realiza instrumentalmente alcanzando de esta forma idéntica
lesión de la norma y ofensa del bien jurídico. Conforme a lo que venimos
sosteniendo, esto es, que el dominio del hecho no es un concepto rígido, ni
mucho menos absoluto y que, por el contrario, al obedecer a los criterios de un
injusto personal admite la posibilidad de ser autor mediato aún sin realizar un
elemento del tipo objetivo; en la autoría mediata el autor no ejecuta el tipo
objetivo personalmente, pero sí lo lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo así
un dominio final sobre el hecho. De esta manera el dominio del hecho requiere
en la autoría mediata que el instrumento obre subordinado a la voluntad del
autor mediato (dominio de la voluntad), presentándose todo el proceso como
una obra de la voluntad rectora del hombre de atrás quien gracias a su influjo
tiene en su mano al intermediario en el hecho, valiéndose de este para
completar la última fase de su cometido: la ejecución.
 La figura de la autoría mediata no puede, sin embargo, utilizarse sin límites.
La posibilidad de autoría mediata termina, cuando el instrumento es, en sí
mismo, un autor plenamente responsable, pues la ley penal ha dispuesto que
quien actúa inmediatamente debe responder por el hecho en su propia persona
como autor
No es posible, además, la autoría mediata en los denominados delitos de
propia mano, es decir, aquellos en los que el tipo exige-como condición básica-
la ejecución personal, directa o física por el autor, v.gr. la violación sexual, ya
que sólo puede ser autor el que ejecuta personalmente el acto sexual. Tampoco
cabe autoría mediata en los delitos culposos, porque el dominio del hecho
mediante el dominio de la voluntad exige el dolo del sujeto (Cfr. GOMEZ
BENITEZ, 1988x: 150 y ss.) y quien se sitúa atrás jamás puede resultar autor
si carece de esa voluntad conductora del hecho; de esa forma queda claro que
la autoría mediata es propia solamente a los delitos dolosos caracterizándose
porque el hombre de atrás tiene en sus manos el control más importante del
hecho y, además, es el único al que puede imputarse el tipo como suyo.

c.2.2) Casos de autoría mediata

El rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el autor no cumple

personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro (instrumento), y lo que
caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del
instrumento a la del autor mediato (BACIGAI UPO, 1984.191 y ss).
Conforme a esta sistemática en los supuestos cuando al instrumento se le
utiliza mediante "fuerza física irresistible", "hipnosis", "estados de inconciencia",
u otra forma análoga para la ejecución de un delito, no existe inconveniente
alguno en calificar al "hombre de atrás" como autor mediato. Es autor mediato,
y no directo, porque el instrumento es en sí mismo instrumento de voluntad de
otro y, por lo general, se reconoce como tal a toda persona carente de una
posibilidad objetiva de dominio de su propia acción, porque, de concurrir
semejante posibilidad conferiría a su titular una independencia participativa,
que, para el caso concreto, perdería su calidad, debiendo contrariamente
responder del hecho en su propia persona como autor, coautor, cómplice pero
ya no como instrumento. En todo caso cuando se compruebe que el
instrumento careció de tal posibilidad, su actuación quedará impune porque no
puede imputársele a él la realización del tipo, ni tampoco puede afirmarse su
participación punible en él.

1) Caso de autoría mediata cuando el instrumento ejecutor carece de

capacidad de culpabilidad.

En este caso la autoría del hombre de atrás se produce si éste ha creado la

situación de inimputabilidad (incapacidad de culpabilidad del instrumento,
v.gr.: el sujeto que embriaga a su amigo para que éste golpee a un tercero; o si
conocedor de la incapacidad de culpabilidad de otro se sirve de su condición
como instrumento para la perpetración de hechos delictivos, v.gr. el menor de
edad, que por encargo de un extraño, coloca una bomba en el banco.
Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si quien utiliza a un
inimputable es autor mediato o inductor, ya que la acción del ejecutor directo
es típica y antijurídica, aunque no culpable, y eso es precisamente lo que se
exige para la inducción.
La opción debe ejercerse a favor de la autoría mediata cuando el hombre de
atrás haya provocado la inimputabilidad, o el ejecutor directo careciera de
capacidad para adoptar una resolución propia. En caso contrario, la
calificación jurídica del "hombre de atrás" es la de "inductor", porque éste se
caracteriza por no dominar el hecho mediante el dominio ele la voluntad del
otro, aunque sí hace nacer la voluntad delictiva en alguien (GOMEZ BENUEZ).
Generalmente la utilización de enfermos mentales, por ejemplo, generará
autoría mediata. Por el contrario, si el niño o el enfermo mental se halla
capacitado excepcionalmente para adoptar una resolución propia concurre
inducción (TESCHECK), en especial, el ejemplo en que el acusado utilizó a un
niño de trece años para causar un incendio. Como el joven poseía "un
entendimiento no pleno pero sí suficiente" para el hecho, debió admitirse
inducción y no autoría mediata.

2) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra sin dolo (error de tipo).

Este es el caso más común en la autoría mediata, v gr. el autor mediato

introduce en el vehículo de un amigo una importante cantidad de drogas, que
lo desconoce, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha de
pasarla frontera y proceder así al tráfico ilícito, que es descubierto en el control
de aduana. El hombre de atrás domina la voluntad del ejecutor directo,
faltando el dolo en éste siempre que obre con error o ignorancia de los
elementos objetivos del tipo. En estos casos el dominio de la voluntad se funda
en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de las circunstancias del
tipo con respecto al instrumento (BACIGALUPO).
En caso que el ejecutor directo actué con culpa inconsciente, el hombre de
atrás también tendrá el dominio del hecho si conoce la inobservancia del
cuidado debido, y gr.: es autor mediato de homicidio quien proporciona un
arma cargada a quien quiere hacer gastar una broma con un fusil descargado
QESCHECK). Sin embargo, cuando ambos conocen las circunstancias en igual
medida, no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no ser que
concurran otros factores que permitan establecerlo), v gr. A incita a B pruebe
su habilidad; quitando un cigarrillo de la boca de C -quien está de acuerdo en
la prueba con un disparo de revólver. B acepta con la idea de ganar la apuesta.
Dispara y mata a C. Por lo menos ha obrado con culpa y, en su caso, con dolo
eventual. Pero, B, de todos modos, ha tenido el dominio del hecho: A no es
autor mediato.

3) Caso de autoría mediata cuando el instrumento actúa en causa de

justificación real
 Es una condición básica que en estos supuestos el instrumento de la
voluntad de otro actúe amparado por una causa de justificación real y no sólo
putativa. Este último pertenece a los casos de error de tipo y, por tanto, será
autor mediato quien lo crea o aprovecha. Actúa en una causa de justificación
real el funcionario de policía que detiene, en perjuicio de otro', por orden de su
superior jerárquico. Es evidente que la orden de cometer un delito no tiene que
obedecerse, pero, si dicha orden viene cubierta de todos los requisitos
necesarios de tal forma que genere la apariencia de que debe ser obedecida,
entonces no queda otra opción que ejecutarse. Los subordinados jerárquicos
sólo tienen reconocida una limitada capacidad de examinar la legalidad de las
órdenes que reciben, y más allá (le ese límite el incumplimiento de la orden es
delictivo (GOMEZ BENITEZ). En tal sentido, el instrumento actúa mediante
obediencia debida, por tanto, justificadamente ya que en caso contrario
cometería delito de desobediencia o resistencia resultando autor mediato el
superior que ordena la detención arbitraria
En estos casos resulta claro que quien hace actuar a otro en causa de
justificación responde como autor del delito materialmente ejecutado por el
instrumento de su voluntad que queda impune por actuar amparado en una
causa de justificación. Es preciso reiterar, que la condición imprescindible para
que esta traslación de responsabilidad desde el ejecutor directo al "hombre de
atrás" tenga lugar, es que el ejecutor directo esté plenamente amparado por
una causa de justificación realmente concurrente (GOMEZ BENPTEZ). En los
casos cuando no se dé una perfecta concurrencia de una causa de justificación
en el instrumento, por faltar algunos de los requisitos necesarios para hacer
desaparecer totalmente la responsabilidad, la valoración es distinta. El
instrumento ejecutor directo actúa, entonces, típica, antijurídica y
culpablemente, por lo que ya no puede sostenerse que obre subordinado al
"hombre de atrás" sino, que al tener una mínima posibilidad objetiva de
dominar por sí mismo su acción le hace ser partícipe (cómplice o inductor),
aunque con responsabilidad atenuada.
 4) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra coaccionado

Caso de la secretaria particular que, amenazada de muerte por parte del

gerente, destruye unos documentos reveladores de fraude en la administración
de las personas jurídicas
Se admite la autoría mediata cuando la intensidad del efecto de la coacción
que ejerce el autor mediato sobre el instrumento es decisiva para reducir la
libertad de éste hasta el extremo de perder la posibilidad objetiva de dominar
su propia acción; por el contrario, cuando el efecto de la coacción no es decisiva
permitiendo entonces al coaccionado tener la "posibilidad de obrar de otra
manera", la acción del coaccionado será la de un instigador. Otro caso, es el
nieto que mediante amenazas de muerte obliga a otro a disparar sobre su
abuela, de la que se ha cansado ya.
Los efectos prácticos de la cuestión planteada se asemejan a los del caso
cuando el instrumento actúa dentro de una causa de justificación.

5) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra mediante error de

prohibición

Se presentan dos supuestos:

  Cuando el "hombre de atrás" se vale de un instrumento que obra en error
de prohibición invencible. Es autor mediato si crea o aprovecha del estado de
error invencible sobre la prohibición del instrumento. Mientras este último, por
carecer de una capacidad de determinación para responder por su actuación
resultaría excluido de responsabilidad penal. Como los efectos del error de
prohibición sólo excluyen la culpabilidad, admitiendo, contrariamente, una
actuación dolosa en el sujeto, podría pensarse que el obrar del "hombre de
atrás" es un acto de inducción, en vez de autoría mediata. Sobre esto, al igual
que en los casos de utilización de inimputables nos inclinamos a favor de la
autoría mediata, pero sin excepciones, ya que el error invencible del
instrumento ejecutor directo concede siempre el dominio de la voluntad al
hombre de atrás que no sólo hace nacer la voluntad delictiva en el ejecutor
directo -lo que lo mantendría en la calificación de partícipe inductor-, sino que
domina el hecho dominando la voluntad del ejecutor directo (GOMEZ BENITEZ)
  Cuando el "hombre de atrás" se vale de un instrumento que obra mediante
error de prohibición vencible, se sostiene que sus actos conforman los de un
partícipe. En este caso será partícipe inductor si creó el estado de error
evitable, o partícipe cómplice si sólo se aprovechó del mismo (GOMEZ BENM).
No es autor mediato porque quien realiza el dominio del hecho es precisamente
el ejecutor directo que es autor típico, antijurídico y culpable del hecho.
Aunque, sin duda, deberá atenuarse la pena en virtud de su culpabilidad
disminuida (vencibilidad del error de prohibición).
Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la idea en éste que
golpeando a B puede recuperar rápidamente su dinero. Caso interesante es si
se considera autor mediato el padre de un escolar que presta su
consentimiento al profesor para que ejerza malos tratos sobre el menor como
medida disciplinaria. GOMEZ BENITEZ conjetura que desplazar en estos casos
la responsabilidad por autoría a quien crea o aprovecha el error (el padre) es
extender el dominio del hecho a quien no lo tiene, y negárselo, sin embargo, a
quien en realidad lo tiene (el maestro), por lo que el padre no resulta autor
mediato.

6) Casos de autoría mediata cuando el instrumento obra con insuficiencia de

cualificación e insuficiencia de los elementos subjetivos del tipo

Cuando el llamado "instrumento" realiza la acción del supuesto de hecho

careciendo de la calificación exigida por el tipo legal, a pesar de dominar el
suceso, no podría ser autor del delito, sino solamente cómplice. Ejm: el sujeto
que sin ser juez, pero por determinación de éste, firma una sentencia judicial
para favorecer a un amigo, es cómplice del delito de prevaricato, mientras es
autor mediato, propiamente el juez. En la doctrina se conocen a quienes poseen
la calificación especial como "intraneus" y "extraneus" a quienes no la poseen.
 En principio, la cualificación especial contenida por el delito se constituye
por la violación del "deber" que se manifiesta cuando el sujeto especial
determina la voluntad típica.
El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la acción
antes que dominio de la sola voluntad del otro. En este orden BACIGALUPO, ha
anotado que el dominio del hecho de la infracción del deber sólo puede tenerlo
el sujeto del deber y no quien carece del deber.
Discutible es el caso del instrumento que obra dolosamente pero sin poseer
el elemento subjetivo especial requerido por el tipo, por ejemplo, ánimo de lucro
en el hurto.
Ejm: el sirviente que, por determinación de su amo lleva a su corral gallinas
del vecino. En este caso el sirviente domina el hecho pero no posee el elemento
subjetivo especial -"ánimo de lucro"- que, caso contrario, sí lo tiene el amo, pero
sin dominar el hecho.
Optamos por reconocer la autoría directa del sujeto que sustrae las gallinas,
para lo cual su amo actúa como instigador. Se concreta el ánimo de lucro
cuando el sujeto sustrae las gallinas con la intención de incrementar el acervo
patrimonial del otro, siendo autor con mayor razón porque lo determinante, es
apoderamiento del bien mueble.

c.3) Coautoría

Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias

personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una
división de funciones de índole necesaria. Los coautores deben observar los
elementos siguientes.
  Ejecución del hecho común.
  Aportación esencial o necesaria.
  Común acuerdo.
 La coautoría, no precisa de un reconocimiento legal expreso, pues, ella está
implícita en la noción del autor (BACIGALUPO). Sin embargo, no podemos
negar la importancia de la fórmula 'los que tomaren parte en la ejecución, pues
nos señala el momento que va desde el comienzo de la ejecución hasta la
consumación, momento en el que prestar una colaboración sin la cual el hecho
no se habría podido cometer, implica un aporte que revela el co-dominio del
hecho.
Una hipótesis de coautoría requiere la presencia de dos condiciones: la co-
ejecución (objetiva) y el acuerdo de voluntades (subjetiva). En cuanto a la
condición objetiva, es necesario que la ejecución del hecho se realice
conjuntamente, estructurándose en un todo. Los coautores deben realizar los
actos ejecutivos que le correspondan funcionalmente. No interesa la distancia,
ni tampoco la simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor que tiene el
poder y dominio de la realización del hecho, pero conjuntamente con otros
autores, con quienes se ha establecido un acuerdo de voluntades. Asimismo, se
opera una distribución de funciones. Cada autores responsable por el acuerdo
común y, por tanto, responde por lo que salga del plan común.
A diferencia del cómplice, donde la participación al delito es secundaria, el
coautor resulta un participante principal (LOGOZ). Sin embargo, debe
reconocerse la dificultad de distinguir en la realidad la mencionada diferencia.
En los llamados delitos "mano propia"-(violación, bigamia)- no es posible la
coautoría, por cuando en caso de existir dos agentes, ambos delinquen por
igual.
Entonces, el coautor participa del delito interviniendo en igualdad de
condiciones al de otros sujetos, precisamente por la división de funciones.
Cuando no exista la intención común de cometer el delito, pero existiendo (los o
más agentes, estaríamos frente a la llamada autoría concomitante, v.gr.. Juan y
Pedro, ignorando cada uno la intención y situación del otro, disparan al mismo
tiempo sobre la víctima, quien muere. Debe observarse minuciosamente, en
este caso, el momento alcanzado en el proceso ejecutivo. Si los dos disparan
simultáneamente, será autoría concomitante; si Juan lo alcanzó primero,
responderá por el delito consumado, y Pedro por tentativa. Pero si Pedro
disparó ya estando muerta la víctima, entonces, estaremos ante un delito
imposible por inidoneidad del objeto.

d) Participación
d.1) Naturaleza Jurídica

Si son varios los que intervienen en la comisión de un delito, realiza el tipo

en sentido estricto tan sólo quien domina formalmente la conducta típica, así,
por ejemplo: quien dispara y causa la muerte de otro. No puede invocarse lo
mismo si la otra persona se limita tan solo a inmovilizar a la víctima, o quien
suministra al autor el arena homicida, o simplemente induce a otro a que le dé
muerte. Realmente, si el legislador no hubiera extendido la punibilidad a estas
situaciones periféricas, los comportamientos serían impunes.
El legislador ha realizado la ampliación de la punibilidad de varias maneras.
  El castigo a la autoría ha sido ampliado más allá de la conducta de quien
realiza por sí mismo el hecho, hasta la autoría mediata y la coautoría. (ROXIN-
ARZT-TIEDEMANN).
  La ley señala que también son susceptibles de represión aquellas personas
que intervienen sin tener relación directa con la ejecución del hecho en sí
mismo: el instigador, pues debido a éste el autor decide la comisión del delito, y
también los cómplices, aquellas personas que colaboran de alguna manera,
intelectual o materialmente, con el autor.
De este modo la participación en sentido estricto sólo comprende a la
instigación y la complicidad. Se presenta además como la colaboración dolosa
en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participación culposa en un
delito doloso, ni una participación dolosa en un delito culposo. La dependencia
de la participación del hecho principal obedece a una necesidad conceptual,
pues no se puede hablar de participación sin referirse al mismo tiempo a
aquello en lo que se participa (PEÑARANDA). En este sentido la participación es
un mero concepto de referencia, que permanece ligada a un hecho ajeno, lo que
determina su carácter accesorio (ZAFFARONI , BACIGALUPO), incluso, si un
partícipe ha prestado completamente su contribución, sólo hay una tentativa
para él si el acontecimiento delictivo ha llegado en su conjunto hasta la
tentativa. Todas las contribuciones son tratadas, por tanto, de acuerdo con los
avances, cuantitativos del hecho global, del mismo modo que si efectuase todo
un único autor (JAKOBS, 1991: 665). En consecuencia, la participación
depende de la existencia de un hecho principal antijurídico, ella presupone la
existencia de un autor y no del partícipe.
Cuando sostenemos que la participación es accesoria de un hecho principal,
negamos la posibilidad de una tipicidad independiente de la participación.
Además, consideramos que nuestro Código rechaza la posibilidad de que la
participación dé lugar a tipos independientes, pues no se admite la sanción de
la tentativa de participación ya que para penar al partícipe se requiere que el
autor haya comenzado a ejecutar el hecho.
Los seguidores de una tipicidad independiente de la participación parten de
una concepción, es decir, del fundamento de la punibilidad de la participación,
basada en la teoría pura de la causación. Los autores de dicha teoría estiman
que el partícipe no contribuye a realizar el injusto ajeno, sino que realiza su
propio injusto, (Cfr. RUIZ ANTON,1982:197 y ss.), esto es que cada partícipe
realiza un tipo legal propio. Esta tesis debe rechazarse ya que, entre otras
cosas, va contra la función del tipo legal, pues, se crea tantos tipos legales
como intervinientes en el hecho.
Se considera adecuado como fundamento de la punibilidad de la
participación, la teoría de la participación en lo ilícito (STRATENWERTH, 1982:
260). Según la cual el partícipe es punible por colaborar en la realización de lo
ilícito cometido por otro, por violar la prohibición de impulsar o apoyar un
hecho prohibido, que encontramos en las disposiciones especiales de la
participación, por lo que el participe no viola, por sí solo. Aunque debe quedar
claro que el partícipe "se dirige contra el mismo bien jurídico que ataca el delito
cometido por el autor"
 d.2) Principio de accesoriedad

Como bien se ha dicho, la participación en intervención en un hecho ajeno,

el partícipe no realiza un tipo delictivo autónomo, sino realiza una actividad
accesoria de un hecho principal ajeno.
Accesoriedad significa que la participación requiere para su existencia de un
hecho principal que es realizado por el autor.
La accesoriedad implica un problema que puede ser planteado en (los
sentidos diferentes. En primer lugar, cabe interrogar sobre la etapa delictiva
que debe alcanzar el hecho principal para someter también a los partícipes a
una determinada pena (MAURACH, 1962b: 385), en cuyo caso podemos hablar
de accesoriedad cuantitativa En segundo lugar, tenernos que analizar la
cuestión referente a los elementos del delito que deben concurrir en la conducta
del autor, a fin de que los partícipes puedan ser sancionados, caso en el cual sí
se puede hablar de accesoriedad cualitativa.

d.2.1) Accesoriedad cualitativa de la participación

Al respecto, la doctrina ha planteado cuatro posiciones diferentes: a) la

accesoriedad mínima, plantea que el hecho principal sólo requiere ser
típicamente adecuado; b) la accesoriedad ilimitada, para la cual el hecho
principal debe ser típico y antijurídico; c) la accesoriedad extrema, que sostiene
que el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable; y d) la híper
accesoriedad, que establece que la punibilidad de los partícipes dependen
también de que en el hecho concurran las condiciones objetivas de punibilidad,
o no esté presente una excusa legal absolutoria.
De todas estas tesis, nos inclinamos por la accesoriedad limitada, según ella,
basta que el hecho principal sea típico y antijurídico, no siendo necesario que
sea culpable. La culpabilidad es de carácter personal e individual, por lo que
cada interviniente en el delito debe ser sancionado según su culpabilidad, sin
tomar en cuenta la culpabilidad de los demás. Debe quedar claro que la
accesoriedad ilimitada no exime de la exigencia que el hecho principal deba
haberse cometido dolosamente.

d.2.2) Accesoriedad cuantitativa de la participación

Sobre el particular la doctrina también habla del principio de exterioridad

(CURY URZUA,1985: 239), o ejecutividad BATISTA 1979: 127). De acuerdo a
ello, la participación requiere para ser punible que el hecho principal haya
alcanzado, al menos, la etapa de la tentativa, es decir, que el autor haya dado
principio a la ejecución del hecho.
Esto se desprende de que el hecho principal debe ser típico y antijurídico,
comenzando a ser típica la participación cuando comienza a ser típico el hecho
principal (ZAFFARONI,1982: 366), esto es, cuando el autor da inicio a la
ejecución. Es por ello que la participación en la tentativa es típica, mientras
que la tentativa de participación es atípica.

e) Formas de Participación
e.1) Instigación

Es una forma de participación, pero por su entidad cualitativa, a efectos de

la dosimetría penal, la ley la considerable equiparable a la autoría.
La instigación estriba en que el instigador hace surgir en otra persona -
llamado instigado- la idea de perpetrar un delito, aún más y esto es lo
relevante- quien decide y domina la realización del hecho es precisamente el
instigado y, por tanto, éste es verdaderamente el autor.
Esta caracterización es notable, porque de lo contrario, el instigador
aparecería como autor mediato. El autor en este caso el instigado es el
responsable de la realización típica del hecho, tanto es así, que si no se da
inicio a la ejecución del delito, no se daría el comienzo de la ejecución típica. Es
instigador quien" determina a otro a cometer el hecho. En verdad no se trata de
"determinar a otro", cosa que sí ocurre con la autoría mediata. Aquí, la figura
de la instigación exige solamente hacer surgir la determinación delictiva en
alguien, que no es lo mismo que "determinar a otro". En síntesis, el
protagonista principal es el instigado -autor-, y al instigador le alcanza el
castigo en tanto que la conducta del instigado se subsuma en cualquiera de los
tipos legales.
Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la instigación a través del
mandato, la persuasión, el consejo, la orden, la amenaza e, inclusive, la
aparente disuasión. La enumeración no es completa. La instigación al
instigador es perfectamente concebible (1976:276).
Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de lograr el
hecho delictivo. La instigación culposa no es punible. La instigación puede ser
expresa o también tácita. En efecto, Yago es instigador tácito al entregar a
Casio el pañuelo que Otelo había obsequiado a Desdémona para que crea que
lo engaña con Casio y, consecuencialmente, resuelva dar muerte al traidor.
Finalmente, no habrá instigación si el ejecutor material estaba con
anterioridad, decidido acometer el delito-"omnímodo-facturus"-(NUÑEZ, 1959b:
300); pero, sí habrá instigación si el ejecutor tenía la idea vaga e imprecisa de la
comisión del hecho delictivo. Todo lo anteriormente expuesto justifica que la ley
equipare la pena del instigador a la del autor.

e.2) Complicidad

La complicidad es una forma de participación. En principio, la contribución

anterior o simultánea a la realización del delito es común en toda clase de
complicidad; lo que destaca es su mínimo soporte material, permitiendo que la
pena sea inevitablemente inferior a la que merezcan los autores del delito. En
consecuencia, el cómplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o secundaria a la
ejecución, a diferencia de los coautores que ejecutan directamente el delito.
Estos actos de cooperación son variados: pueden ser materiales o
intelectuales; entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar medios,
vigilancia, supresión de la capacidad defensiva de la víctima; entre los
intelectuales, informales o consejos sobre disposiciones, personas, momentos
favorables, etc.
Para nosotros, no es admisible la complicidad por negligencia. En todos los
casos debe ser dolosa. En consecuencia, sólo será cómplice el que ayuda o
coopera en la ejecución delictiva en forma consciente y voluntaria. Por ejemplo,
si Juan presta a Pedro su revólver sin saber que con él matará a otra persona,
Juan no podrá ser penado como cómplice.
Conforme a los principios generales, es admisible la complicidad por dolo
eventual (LOGOZ, 1975:136). Un problema que con frecuencia se discute en la
doctrina se encuentra en saber si es posible una complicidad intencional para
un delito por negligencia. La respuesta más frecuente prefiere ubicar con mayor
exactitud este caso, como autoría mediata, de esto se desprende que la
complicidad sólo es posible en la comisión de un delito intencional.
Por otro lado, es sumamente confusa la clasificación de cómplice primario y
secundario. Para la doctrina moderna resulta irrelevante y artificial (Cfr.
HAFTER, 1946: 45-IV, 2).

e.2.1) Complicidad primaria y secundaria

Trazar los límites entre cómplices primarios y secundarios es una tarea que
ofrece serias dificultades. CARRARA decía que era imposible.
Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesarios o no
necesarios), ha de partirse del grado de eficacia de los mismos apuntando al
resultado concreto pero vinculado a los realizados por el autor.
Como dice GIMBERNART, si la necesidad se mide en abstracto, ningún
cooperador es necesario y, si se mide en concreto, prácticamente todos lo son
(1966: 139-140). Es por ello que sugerimos un criterio intermedio entre lo
abstracto y lo concreto la actividad desplegada por un cooperador en el delito,
será necesaria (imprescindible) cuando ninguno de los que interviene hubiera
podido evitarla. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por cualquiera de
los demás que intervienen, su cooperación habría de calificarse de complicidad.
 El médico miembro (le un grupo criminal que extiende una receta para
comprar el veneno conociendo que ha de emplearse para matar; obrará con
participación necesaria en razón de que ésta no puede ser sustituida; en
cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando la receta del veneno que sabe
que está destinada a matar, cumple un rol secundario.
En tanto, el caso del campana o vigilante o la persona que vigila mientras los
otros roban, son las circunstancias del hecho las que discernirán su
necesariedad o no necesariedad. Así, si son dos los que roban, el campana o el
segundo que vigila, su cooperación será necesaria, pero no así si fueran varios
en razón de la índole permutable de sus roles. Será entonces, un cómplice
secundario.
El técnico en desconectar sistemas de alarmas o el experto en la conducción
del vehículo que deberá recoger y llevar a los que han de tomar parte en el robo,
generalmente se les reputa auxiliadores o cooperadores necesarios.
En fin, corno recuerda GIMBERNAT: que el autor no hubiera podido realizar
el hecho de otra manera y sólo entonces se declara la cooperación necesaria.
La tesis de la necesariedad es matizada en relación a las circunstancias que
rodean al sujeto; un arma o una abortadora profesional, son "escasas en
algunos ambientes sociales pero no lo son en los ambientes populares"
(GIMBERNAT,1966:155).

f) Penalidad

En definitiva, la difícil labor de establecer los aportes necesarios corresponde

al juez que deberá valorar prudentemente todas las circunstancias
concurrentes, tratando de soslayar la lógica de los acontecimientos parciales
concretos o abstractos con criterios inapelables y firmes. Lo que importa es
detectar si la aportación al hecho pudo ser o no insustituible para el autor.
 g) La incomunicabilidad de las circunstancias y calidades personales

Bajo el título de incomunicabilidad se tratan, muchas veces, cuestiones

relativas a la accesoriedad y al principio de individualización de la pena. En los
casos de coautoría, la cuestión no importa problema alguno pues al verificarse
la comisión de un delito, al juzgador sólo le queda determinar el quantum de la
pena a imponerse de acuerdo con su culpabilidad .

Sujeto pasivo, sujeto sobre el que recae la acción típica y perjudicado

Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado. Sujeto sobre el que
recae la acción típica no es necesariamente el titular del bien jurídico, pero, sin
embargo, es el afectado "directamente" por el comportamiento del sujeto activo.
Perjudicado es un término más amplio, que comprende no sólo al sujeto pasivo
sino a terceras personas que sufren la consecuencia de la lesión del bien
jurídico.
En algunos delitos se confunde al sujeto pasivo con el sujeto sobre el que
recae la acción y con el perjudicado; éstos no siempre son los mismos. En sí el
concepto de sujeto pasivo no deja de ser impreciso, pero para su
reconocimiento es menester averiguar la titularidad del bien jurídico que todo
tipo penal protege -o debería proteger-.
En los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, tanto el sujeto pasivo corno
el sujeto sobre el que recae la acción típica coinciden, pues, en ambos el bien
jurídico es el mismo. Así, el caso de quien es herido gravemente por el disparo
de una bala. No obstante, tal coincidencia no se da en otros delitos. Si a un
niño se le hurta un cofre con joyas, éste es el sujeto sobre el que recae
directamente la acción típica, mientras que los padres son sujetos pasivos del
delito por cuanto sufren la lesión del bien jurídico patrimonio.
En el delito de robo, el perjudicado no sólo es el titular del patrimonio (sujeto
pasivo) sino también pueden ser perjudicados los acreedores, los hijos
dependientes económicamente, etc.
Estructura de la autoría y participación en el CP venezolano.
1.- Regulación de las formas de intervención en el CP venezolano:
Establecen los artículos 83 (3) y 84 (4) del CP venezolano, en el título "De la
concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible", las siguientes
normas generales de regulación de la autoría y participación en el delito:
2.- Formas de intervención delictiva según el CP: Conforme a los referidos
artículos, se distinguen cinco formas de intervención en el delito:
El autor (perpetrador), el cooperador inmediato, el instigador, el cómplice
necesario y el cómplice simple. Algunas normas de otras leyes, e incluso la
propia Constitución venezolana, parecieran incluir dentro de las formas de
intervención delictiva al encubridor, sin embargo éste es una forma de
autoría en un delito autónomo que lesiona a la administración de justicia: el
encubrimiento.
3.- Consecuencias de la anterior distinción: El CP venezolano no hace
distinción alguna en cuanto a la pena del autor (perpetrador), cooperador
inmediato, instigador y del cómplice necesario, aunque los considera figuras
delictivas distintas. La única diferencia de pena que establece dicha ley se
refiere al cómplice simple, figura respecto de la cual contempla una
disminución de la mitad de la pena atribuida al autor del hecho. Sin
embargo, aunque la ley atribuya la misma pena a la mayoría de las formas
de intervención en el delito, pareciera hacerlo más por razones de política
criminal que por considerar iguales dichos tipos de intervención delictiva (5).
Así, la ley establece, por ejemplo, que el perpetrador y el cooperador
inmediato quedarán sujetos "a la pena correspondiente al hecho
perpetrado", por lo tanto dicho cooperador no es un perpetrador (caso
contrario, no habría porqué hacer la distinción). Desarrollo dogmático de las
distintas formas de intervención delictiva previstas en el CP venezolano.
Como ejemplo de una teoría similar podemos mencionar la de Roxin, para
quien, resumidamente, el autor es la figura central del hecho, lo cual lo
diferencia del partícipe quien está al margen del hecho y se apoya en la
figura central del autor (9). Igualmente la concepción de Mir, según el cual
autor es el protagonista del hecho, aquella quien se le puede imputar el
hecho como suyo. Conceptos como los mencionados permitirían abarcar,
como formas de autoría, al autor individual (o autoría directa), al coautor y
al autor mediato. Personalmente considero que sólo desde un concepto
semejante, debe configurarse la noción del autor en el CP venezolano. En
efecto, la misión del intérprete consiste en indagar la voluntad de la ley
mediante los instrumentos que suministra la dogmática moderna. Por lo
tanto, no se puede oponer una supuesta voluntad del legislador histórico,
creador de las normas sobre autoría y participación del CP venezolano,
cuando en modo alguno pudo tener en cuenta dichas construcciones
dogmáticas: la interpretación de la ley tiene como fin determinar la voluntad
de la ley, no la del legislador concreto que creó la misma. Obviamente, para
lograr la adecuación de la ley a los tiempos actuales se deben utilizar las
herramientas que proporciona la dogmática moderna, con el fin de lograr la
solución más justa del caso. Además, los términos que normalmente utiliza
el legislador son lo bastante amplios para permitir una interpretación
conforme a la ciencia actual del Derecho. Por lo tanto, según lo anterior,
debe interpretarse el artículo 83 del CP venezolano a la luz de un concepto
material de autor, concretamente entendiendo que éste es la persona a
quien se le puede imputar el hecho como suyo, la persona protagonista del
hecho punible.
Es de destacar que la jurisprudencia del TSJ, de forma incidental, ha
recurrido al concepto de "dominio del hecho" para aludir al autor, aunque
sin explicar qué entiende por el mismo. En efecto, el término "dominio del
hecho" ha sido utilizado por autores diversos dentro de la doctrina penal, de
allí que el máximo tribunal venezolano debió haber especificado a cuál
versión del "dominio del hecho" quiso referirse. En todo caso, hablar de
dominio del hecho para definir al autor implica dejar de lado un concepto
meramente formal del mismo, e incluso uno subjetivo.
 Conclusiones

Lo más importante en cuanto al tema de la autoría y la participación es sin

duda alguna el criterio para distinguir estas formas de aparición en el delito de
los individuos que pueden tomar parte del mismo, advirtiéndose la necesidad
ineludible de sancionar a cada uno de los personajes del hecho en su justa
medida, o sea si son autores o partícipes, en tanto la contribución de cada uno
es distinta y por lo tanto tratados de manera distinta.