Amparo en El Arbitraje
Amparo en El Arbitraje
Amparo en El Arbitraje
PORTADA
TÍTULO DEL TRABAJO MONOGRÁFICO:
Iquitos - Perú.
1
DEDICATORIA
Para nuestros padres, quienes con gran esfuerzo nos brindan apoyo y cariño para
poder salir adelante, asimismo son una imagen viva de que sí se pueden lograr los
sueños.
2
AGRADECIMIENTOS
Es necesario expresar nuestro agradecimiento a todas aquellas personas que, de una
u otra manera nos brindaron ánimos para poder estudiar esta hermosa carrera
profesional.
En primer lugar, a nuestro ser omnipotente, el que nos brinda, apoya en momentos
difíciles, nos da salud, vida e ilumina nuestro sendero profesional y personal.
en según lugar, a nuestros familiares, hermanos, padres y abuelos, quienes con sus
grandes consejos nos motivan a seguir adelante.
A nuestro profesor Miguel Villa, quien, con su dedicación y vocación de enseñar, nos
comparte conocimientos sobre las cátedras que son muy importantes para nosotros,
gracias por inculcar en nosotros una motivación y ganas de aprender para mejorar
como profesionales.
3
CONTENIDO
PORTADA..........................................................................................................................1
DEDICATORIA..................................................................................................................2
AGRADECIMIENTOS........................................................................................................3
CONTENIDO.....................................................................................................................4
INTRODUCCIÓN...............................................................................................................7
CAPITULO I.......................................................................................................................8
4
d) Amparo contra normas.........................................................................................28
CAPÍTULO II....................................................................................................................31
CAPÍTULO III...................................................................................................................44
3.6. Tesis en torno a la viabilidad del recurso de anulación de laudo arbitral como
mecanismo de protección igualmente satisfactorio que el proceso constitucional de
amparo para la protección de derechos fundamentales.............................................60
3.7.1. A partir del criterio de la idoneidad procesal para evitar un perjuicio irreparable
en el derecho fundamental invocado (riesgo de irreparabilidad)................................62
CONCLUSIONES............................................................................................................66
BIBLIOGRAFIA................................................................................................................67
ANEXOS..........................................................................................................................69
6
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo monográfico tiene como título “amparo y arbitraje”, y tiene como
objetivo principal desentrañar las nociones con relación al tema designado.
7
CAPITULO I
NOCIONES PRELIMINARES DEL ARBITRAJE Y AMPARO:
AMPARO Y SUBSIDIARIEDAD
Es por dicha razón, conviene como paso previo a la de terminación de los elementos
que caracterizan a los procesos constitucionales, establecer cuál es el concepto de
constitución que nos acompañará en el presente trabajo, así como las relaciones que
existen entre ésta y los derechos fundamentales, principal objeto de protección de los
procesos constitucionales.
A partir de estos postulados sustantivos, podremos establecer el vínculo que hoy en día
pue de predicarse entre el derecho constitucional y el derecho procesal, a efectos de
postular un entendimiento entre la concepción de la Constitución adoptada y el
proceso.
8
brindar tutela efectiva a su objeto de protección: la supremacía jurídica de la
Constitución y los derechos fundamentales. Los procesos constitucionales también
tienen un sustento jurídico material en el derecho a la protección jurisdiccional de los
derechos, que a su vez tiene fundamento en el derecho internacional de los derechos
humanos2.
2
HUERTA GUERRERO, Luis. “El derecho a la protección judicial de los derechos fundamentales”.
Pensamiento. Constitucional. Año XV, Número 15, pp. 211-241.
9
“(…) los «derechos fundamentales» y las «garantías para su protección» se han
constituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues
tales derechos sólo podrían «realizarse» en la medida que cuenten con
mecanismos «rápidos», «adecuados» y «eficaces» para su protección. Los
derechos y sus mecanismos procesales de tutela se constituyen así en e l
presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema
democrático” (EXP N° 5374-2005-PA, fundamento 2).
Por lo tanto, existe una relación de implicación recíproca entre el proceso constitucional
y los derechos que tutela, ya que sin el medio procesal los derechos fundamentales no
pueden ver garantizada su realización en la realidad.
3
LARA PONTE, Rodolfo. “Las libertades públicas y sus garantías en el Estado de derecho”. Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año 26, número 77, mayo-agosto, pp. 489-522.
Consulta: 27 de mayo de 2012. 1993, p. 516.
10
Sin perjuicio de lo anotado, e n la doctrina y experiencia jurisprudencial comparada s e
pueden encontrar posiciones que conciben a este mecanismo de protección de
derechos fundamentales, como un derecho fundamental y como un instrumento
judicial. En relación con la postura que ve en el amparo un derecho, se advierte que
“(…) el término amparo comprende el derecho del particular afectado a recurrir ante un
tribunal de Justicia para solicitar la protección de los derechos constitucionales
desconocidos y el consiguiente deber del citado Tribunal de restablecer la violación al
derecho que se produjo en forma efectiva” 4.
Se inserta en esta misma postura el profesor chileno Humberto Nogueira, quien a partir
de lo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos (que reconoce
un derecho a un recurso rápido y efectivo para la protección de los derechos) y en
relación con la acción de protección chilena, que es el equivalente al amparo, señala
que:
4
ABERASTURY, Pedro. “Derecho de amparo”. En: AAVV. La protección constitucional del ciudadano.
Buenos Aires: Fundación Konrad Adenauer – CIEDLA, 1999, p 19.
5
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho y acción constitucional de protección (amparo) de los
derechos fundamentales en Chile a inicios del siglo XXI”. En FIX-ZAMUDIO, Héctor y Eduardo FERRER
MAC-GREGOR. El derecho de amparo en el mundo: México: UNAM / Porrúa / Konrad Adenauer
Stiftung, 2006. pp. 161-162.
11
Por otro lado, y dentro de la segunda postura reseñada, César Landa tiene manifestado
que el amparo constitucional “es un proceso autónomo que tiene como finalidad
esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o
amenazas inminentes de su trasgresión”6.
En esta misma dirección, el profesor Samuel Abad Yupanqui señala que “(…) el
amparo se configura como un proceso urgente que corresponde a la llamada “tutela de
urgencia constitucional”, pues exige una protección inmediata de los derechos
amenazados o vulnerados”7.
12
Cabe remarcar que una y otra concepción, en torno al amparo, no son en modo alguno
incompatibles, sino plenamente complementarias. Esto por cuanto, dentro del
entendimiento del derecho procesal constitucional como un derecho constitucional
concretizado, no se pueden dejar de lado los aspectos sustantivos que los procesos
constitucionales contienen. Por ello, sin perjuicio del carácter eminentemente procesal
del amparo, pues ¡qué duda cabe! es un proceso, no puede negarse que como tal
también se configura como un derecho fundamental.
d) Supone, para entrar en escena, la lesión a dicho derecho por parte de la autoridad
pública, así como de particulares.
13
e) El procedimiento a través del cual se desarrolla debe ser sumario, rápido, sencillo y
eficaz.10
a) La función tutelar de los derechos fundamentales por parte del juez constitucional,
en virtud de la aplicación del principio de dirección judicial del proceso y suplencia
procesal a favor del demandante,
b) Su desarrollo bajo el parámetro del principio in dubio pro homine e in dubio pro
actione según los cuáles “los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se
interpretan extensivamente y las limitaciones a los mismos se interpretan
restrictivamente. Por ello, el juez podría fallar ultra petita (otorgando más allá de lo
demandado) o extra petita (concediendo algo no demandado)11”
c) No existe en el amparo una etapa probatoria formal, sólo caben medios probatorios
de actuación inmediata dado que el amparo es un proceso extraordinario y sumario.
d) La sentencia del amparo sólo tiene eficacia inter partes, pero si contienen
interpretaciones de alcance general sus efectos pueden ser ampliados erga omnes vía
el precedente constitucional vinculante.
10
Ibíd.
11
LANDA ARROYO, César. Estudios de derecho procesal constitucional. México: Porrúa. Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. 2006, p. 168.
12
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos
fundamentales. Gaceta Jurídica. Lima: 2008, p 107.
14
Por otro lado, Luis Castillo Córdova ha señalado que son elementos esenciales del
amparo, cuya ausencia importaría su desnaturalización: la protección del contenido
esencial de los derechos fundamentales y el carácter manifiesto y no litigioso de las
agresiones al derecho, que en términos procesales son sus presupuestos: el derecho
constitucional afectado y el acto lesivo o reclamado. A partir de una posición que puede
ser calificada como esencialista, el profesor Castillo Córdova señala que estos
elementos caracterizan al amparo en su esencia, sin ellos el amparo sería otra cosa
menos amparo, por ello de entrada se pregunta: “¿Qué es aquello que hace que un
proceso sea amparo y no otro proceso diferente?” 13.
Por otro lado, también se ha anotado el carácter extraordinario del amparo, que lo
hacen un medio excepcional de tutela de los derechos fundamentales.
13
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Sobre la esencia del amparo. En particular sobre su excepcionalidad”.
Pensamiento Constitucional, año 15, número 15, 2011, p 51.
15
1.5. Presupuestos procesales del amparo
En la doctrina procesal constitucional se señala que son presupuestos del proceso de
amparo: a) la titularidad indiscutible de los derechos fundamentales, b) el acto lesivo
que proviene de autoridad o persona particular, c) que se hayan agotado las vías
previas y que no se haya acudido a las vías paralelas; y, d) que no haya transcurrido el
plazo de prescripción establecido en la ley procesal (Abad Yupanqui 2008: 108-141).
En relación con el primer presupuesto procesal es indudable que el amparo exige y
supone la tutela de un derecho constitucional, es decir, de su contenido
constitucionalmente protegido (sobre el que volveremos en el numeral 3.4). Por otro
lado, no hay duda que la tutela de los derechos sólo se dispensa cuando éstos son
lesionados, pues sin lesión, ni siquiera existe interés por acudir a las vías procesales.
En cuanto a la exigencia de agotamiento de las vías previas, debe entenderse que las
vías previas son aquellos recursos previos de carácter administrativo, particular e
inclusive de carácter judicial que deberán agotarse antes de acudir al amparo, a efectos
de que la reparación del derecho pueda provenir de la propia autoridad o persona que
presuntamente afecta o amenaza el derecho (Abad Yupanqui 2009b: 25-30, 34-35). En
otras palabras, son un límite no inconstitucional para el acceso al amparo (Salinas Cruz
2012: 90); aunque sujeta a ciertas excepciones en virtud al principio pro actione.
14
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. Tesis para obtener el grado de magíster en derecho constitucional. Pontificia
universidad católica del Perú. Lima. 2013, p. 98.
16
ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango”
(sentencia del EXP N° 2041-2007-PA, caso GRIFOSA SAC, fundamento 3).
Ahora bien, esta posibilidad de revisión de los propios actos, busca que el administrado
pueda solucionar, ante la propia entidad, la lesión a sus derechos sin que sea
necesario acudir a la vía judicial, y por ende obtener una reparación -a la que tiene
derecho-en un tiempo más dilatado (sentencia del EXP N° 1042-2006-AA, caso
Sindicato de Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac fundamento 2.1).
En lo que respecta a las vías previas judiciales, que se entiende como la exigencia para
el justiciable de agotar todos los recursos o medios impugnatorios previstos en la
legislación procesal correspondiente (reposición, apelación, casación), el Tribunal
Constitucional ha sido enfático y constante en señalar que su agotamiento, como
requisito de procedencia del amparo, es ineludible ya que en el amparo sólo puede
cuestionarse una resolución judicial firme, según lo exige el artículo 4 del Código
Procesal Constitucional. En dicho contexto, se entiende a la firmeza como una
condición que adquiere una resolución judicial (auto, sentencia) cuando contra la
misma ya no es posible interponer algún recurso porque los previsto ya han sido
agotados.
En otras palabras, para que en el amparo se pueda cuestionar un acto lesivo, se exige
que éste sea definitivo, es decir, que contra él no quepa algún otro medio de defensa
adicional, ya que sólo es impugnable en amparo aquel acto definitivo que ya no puede
ser atacado por los recursos administrativos de reconsideración, apelación o revisión
previstos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; los de
17
carácter particular, a condición de que estén previstos en los instrumentos normativos
internos de la entidad privada (como el estatuto o el reglamento interno de trabajo), o
los medios impugnatorios judiciales como la reposición, apelación o casación previstos
en las leyes procesales como el Código Procesal Civil, el Código Procesal Penal
(Decreto Legislativo 957), la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley
N° 27584, ahora contenida en el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto
Supremo N° 013-2008-JUS) o la Nueva Ley del Proceso del Trabajo (Ley N° 29497).
Sin embargo, cabe precisar que esta regla no es absoluta, ya que admite algunas
excepciones que han sido recogidas en el artículo 46 de la Código Procesal
Constitucional, estas excepciones se sustentan en el principio pro actione, pues ante la
duda de su agotamiento deberá darse preferencia al trámite del proceso. A pesar de lo
anotado, debe precisarse que dichas excepciones sólo alcanzan a los recursos de
carácter administrativo, pues en materia de recursos judiciales, el Tribunal
Constitucional en más de una oportunidad ha exigido que éstos sean agotados, pues
sólo puede ser impugnado en un proceso constitucional una resolución judicial firme, es
decir aquella contra la que ya no sea posible intentar alguna impugnación dentro del
mismo proceso (sentencia del EXP N° 1209-2006-PA, caso Ambev Perú, fundamento
10).15
En lo que respecta a las vías paralelas, se tiene dicho una vía paralela al amparo, o
convergente con él (pues se entiende que busca lograr el mismo fin: salvaguardar un
derecho fundamental), es todo proceso judicial distinto a aquél, a condición de que
como en mismo se pueda obtener exactamente lo mismo que en el amparo: la
protección del derecho constitucional lesionado o amenazado, se ha señalado que la
regulación de la relación entre el amparo y las vías paralelas conlleva la opción por el
modelo subsidiario o alternativo del amparo. Por lo que sostiene que la opción por un
amparo subsidiario o extraordinario, es coherente con la naturaleza procesal del
amparo: ser un mecanismo de protección urgente de los derechos fundamentales; que
15
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 100.
18
no puede ser empleado cuando existen medios judiciales ordinario idóneos para lograr
el mismo fin16.
Entonces, a partir de dicha regulación, la vía judicial distinta al amparo sólo podrá ser
calificada como vía paralela, a condición de que otorgue una igual satisfacción al
derecho lesionado que el amparo.
19
casos Manuel Anicama Hernández (sentencia del EXP N° 1417-2005-PA) y César
Antonio Baylón Flores (sentencia del EXP 0206-2005- PA), que además tienen el
carácter de precedente vinculante.
Empero, en estos casos, se ha procedido a numerar los supuestos en los que uno y
otro proceso se constituyen como vías paralelas igualmente satisfactorias que el
amparo para la protección del derecho previsional o laboral involucrado en el caso
concreto; empero no ha establecido criterios de alcance general. Precisamente, a
establecer esos criterios se dedican los numerales 4, 5, 6, 7 y 8 del presente capítulo.
20
Todas estas facultades tienen un indudable reflejo procesal, en tanto su lesión o
desconocimiento determina que surjan las pretensiones que se formulan ante los
jueces constitucionales mediante los diferentes procesos constitucionales que tienen
por finalidad la tutela de los derechos fundamentales, entre ellos el amparo.
18
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 105.
21
derechos tienen un único contenido, todo él es un contenido constitucionalmente
protegido y que a su vez es limitado, delimitable e ilimitable 19.
22
constitucional, para señalar o establecer que dicha demanda (o pretensión) está
referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado 21.
21
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos
fundamentales. Gaceta Jurídica. Lima: 2008, p 119-124.
22
DÍAZ COLCHADO, Juan carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. Tesis para obtener el grado de magíster en derecho constitucional. Pontificia
universidad católica del Perú. Lima. 2013, p. 107.
23
1.7. La residualidad del amparo en la protección de los derechos fundamentales
en relación con los otros procesos constitucionales
Ya se ha señalado que el proceso constitucional de amparo es el mecanismo de
protección de derechos fundamentales por excelencia, posición que resulta avalada por
la experiencia comparada latinoamericana. Sin embargo, a pesar de este
entendimiento, no puede negarse la existencia de otros procesos constitucionales que
también tienen por objeto la tutela de derechos fundamentales, que en nuestro caso
son el hábeas corpus, el hábeas data y, con ciertas restricciones en nuestra doctrina, el
proceso de cumplimiento. A partir de esta constatación deberá determinarse la relación
que existe entre el amparo y los otros procesos constitucionales de tutela de los
derechos fundamentales. A efectos de establecer esta relación deberá atenderse al
objeto de protección de cada proceso, a partir básicamente de lo dispuesto en la
Constitución de 1993. En dicho entendimiento, el texto constitucional establece que el
hábeas corpus tutela la libertad individual o los derechos conexos a ella.
23
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 108.
24
procede para la tutela de aquellos derechos que no estén protegidos por el hábeas
corpus, el hábeas data o el proceso de cumplimiento.
25
(EXP N° 976-2001-PA, caso Eusebio Llanos Huasco; EXP N° 0206-2005-PA, caso
César Antonio Baylón Flores).24
24
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 109.
25
Op cit. p. 110.
26
con el debido proceso (derecho de defensa, al procedimiento predeterminado, al juez
imparcial, a los recursos, pluralidad de instancias, motivación de resoluciones
judiciales, legalidad procesal, entre otros) y la tutela jurisdiccional (libre acceso al
órgano jurisdiccional y efectividad de las resoluciones judiciales).
Debe precisarse que en este tipo de amparo existe un sub tipo: el amparo contra
amparo a partir del cual se puede interponer una demanda de amparo contra lo
resuelto en otro proceso de amparo cuando se afecta de modo manifiesto la tutela
procesal efectiva (EXP N° 618-98-AA, caso Sindicato Pesquero del Perú; EXP N° 0200-
2002-AA, caso Ministerio de Pesquería). A pesar de que el Código Procesal
Constitucional mediante la regla de improcedencia prevista en el numeral 5.6 de su
artículo 5 prohibió este tipo de amparo, la jurisprudencia ha aceptado su procedencia
Sin embargo, el amparo sí es procedente contra una norma que tiene un carácter auto
aplicativo, es decir que con su sola puesta en vigencia ya surte efectos jurídicos, es
decir que modifica la forma de actuación de sus destinatarios. En este supuesto, la
norma auto aplicativa resulta de modo directo y manifiesto inconstitucional por afectar
26
Op cit. p. 110
27
una posición ius fundamental constitucionalmente garantizada. El efecto inmediato de
esta constatación será que la norma auto aplicativa, vía control constitucional difuso
(artículo 138 de la Constitución), se declarará inaplicable con efectos sólo para las
partes del proceso, aunque con posibilidades de ampliación – por el carácter objetivo
del amparo- vía la técnica del precedente.
En cuanto al tema objeto del presente trabajo, debemos indicar que el mismo se inserta
dentro de la categoría del amparo contra laudos arbitrales. Cabe precisar que el mismo
en principio ha sido catalogado como un supuesto de amparo contra resoluciones
judiciales. Esto por cuanto, en la jurisprudencia en un primer momento, se ha
equiparado al laudo arbitral con la sentencia judicial como objeto de cuestionamiento
del amparo, por lo que mutatis mutandi se le aplicaban las reglas de procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales (sentencia del EXP N° 189-99-AA, caso
Pesquera Rogda) o porque se ha calificado al arbitraje como un supuesto excepcional
de ejercicio de la función jurisdiccional del Estado (sentencia del EXP N° 06167-2005-
PHC, caso Cantuarias Salaverry)27
Sin perjuicio de esta calificación jurisprudencial, creemos que también podría calificarse
al amparo contra laudos arbitrales o, como también se la denomina, amparo arbitral
como un supuesto o modalidad de amparo contra particulares. A efectos de poder
sustentar esta postura, bien podría tomarse partido por aquella teoría o tesis doctrinal
que sostiene que el arbitraje es un contrato, por lo que siendo así, sin dificultad podría
entenderse que lo que se cuestiona en un amparo contra laudo arbitral es la actuación
de unos sujetos privados: los árbitros, sujetos que están investidos transitoriamente de
cierta potestad -también privada-para decidir sobre una determinada cuestión litigiosa.
Sin embargo, consideramos que este amparo contra laudos arbitrales o amparo arbitral
bien podría calificar como categoría autónoma, ya para un abordaje completo de la
misma es necesario abordar dos temas, procesales ciertamente, pero íntimamente
vinculados con dos de las etapas de todo proceso constitucional. Un primer tema está
relacionado con la etapa admisoria y tiene que ver con la procedencia del amparo
contra laudos arbitrales (y en general contra actuaciones arbitrales), que es el lugar
donde se inserta la presente investigación. Este requiere además de la clarificación de
27
Op cit. p. 111.
28
las reglas de procedencia, establecer su vinculación con las vías previas y con las vías
paralelas, saber cuál es el acto lesivo concreto que puede ser cuestionado mediante el
amparo arbitral, cuál es el espectro de protección del amparo contra laudos arbitrales
(si sólo los derechos procesales, o además de estos también procede a favor de
derechos sustantivos).
El segundo tema, si admitimos la procedencia del amparo arbitral, está vinculado con
los límites del control constitucional sobre el acto lesivo, es decir si con el mismo sólo
se restituye el derecho afectado o si se puede emitir un pronunciamiento sobre el fondo
de lo resuelto en el arbitraje, sobre todo cuando se pretende la tutela del derecho a la
motivación del laudo.
Por las razones expuestas, creemos que el amparo contra laudos arbitrales o amparo
arbitral se constituye como una categoría autónoma dentro de la tipología del proceso
constitucional de amparo. Ahora bien, para una adecuada construcción de la misma
indudablemente tendremos que recurrir a algunas categorías ya trabajadas en otras,
como en el amparo contra particulares y el amparo contra resoluciones judiciales,
empero con el transcurrir del tiempo y de los casos que se vayan presentando ante la
judicatura constitucional las mismas irán alcanzando perfiles propios. Elementos
adicionales a tener en cuenta en la construcción de esta categoría serán,
indudablemente, la experiencia comparada sobre la materia, así como la regulación
que pueda dispensarle el legislador al arbitraje, como sucede actualmente con la
Duodécima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto
Legislativo que norma el Arbitraje.28
28
Op cit. p. 112.
29
CAPÍTULO II
EL ARBITRAJE Y SU CONTROL JUDICIAL A TRAVÉS DEL
RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
Los partidarios de la tesis jurisdiccionalista optan por darle al arbitraje un cariz público,
ya que sería, a pesar de su origen contractual, expresión de la función jurisdiccional del
Estado, el que decide cederla o delegarla en los sujetos privados, pero no renuncia del
todo a ella, razón por la cual lo resuelto por el árbitro debe estar sujeto a su control
mediante la revisión judicial formal y sustancial de lo resuelto en el laudo arbitral. Sobre
esta tesis, en oposición a la tesis contractualista, se ha señalado “El arbitraje no tiene
nada de contrato, el litigio es resuelto no por acuerdo de las partes sino por decisión del
tribunal arbitral. El árbitro no actúa en nombre de las partes sino en nombre de la
justicia, con independencia y autoridad. Los árbitros son jueces transitorios, nombrados
por las partes para que en caso determinado ejerzan jurisdicción”. Finalmente, la teoría
de la autonomía del arbitraje concibe a éste como una institución autónoma y diferente
29
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 114.
30
de la función jurisdiccional al cual las partes pueden acudir por propia voluntad para
resolver sus controversias.
En buena cuenta, el “arbitraje es arbitraje” sin más, siendo posible afirmar, que en el
arbitraje pueden encontrarse componentes contractuales, jurisdiccionales y procesales,
por lo que “el error es insistir en categorizar a la institución incardinándola en una única
categoría existente. En consecuencia, puede afirmarse que el arbitraje es una
categoría autónoma”. En esta postura el arbitraje se sujeta a dos grandes líneas que
constituyen su carta magna: la igualdad y el debido proceso, el primero que ordena que
las partes reciban un mismo tratamiento frente al proceso y que en el mismo se les dé
a las partes la oportunidad de exponer su postura ante el árbitro. De igual manera, el
arbitraje como categoría autónoma se caracterizaría por el elemento de libertad que se
refleja en la autonomía de la voluntad, así como en constituirse como una fórmula
heterocompositiva de resolución de conflictos.
De las teorías citadas creemos que la más adecuada para su propio desarrollo es sin
lugar a dudas aquella que aboga por su autonomía. Asumir una visión contratualista o
jurisdiccionalista del arbitraje, en principio implica asumir una visión incompleta de la
institución, pues sólo se llama la atención sobre un árbol y no el bosque.
30
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. Tesis para obtener el grado de magíster en derecho constitucional. Pontificia
universidad católica del Perú. Lima. 2013, pp. 227-229.
31
2.2. El control judicial del arbitraje en el Decreto Legislativo N ° 1071: el recurso
de anulación de laudo arbitral
En nuestro país, el control judicial ordinario del laudo arbitral sólo se puede efectuar
mediante el denominado “recurso de anulación de laudo” (en adelante RAL) previsto en
el artículo 62 del DLA.
De esta manera se resalta que el fin primordial del recurso de anulación, como control
posterior del arbitraje, es la protección del convenio arbitral frente a la actuación de los
árbitros, esto es, del acuerdo de las partes; lo que pretende el recurso de anulación en
buena cuenta es proteger el convenio arbitral de los árbitros.
31
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. op cit. Lima. 2013, p. 230.
32
El DLA, en su artículo 62 numeral 62.1.- Contra el laudo sólo podrá interponerse
recurso de anulación, señala lo siguiente: “Este recurso constituye la única vía de
impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales
taxtativamente establecidas en el artículo 63.”
Por otro lado, siempre desde la perspectiva procesal, los recursos son actos
procesales, ejercitados al interior de un proceso, que cualquiera de las partes
involucradas puede emplear con el objeto de cuestionar lo resuelto por el juez, ya sea
que se haya dado respuesta a un acto meramente circunstancial (como el impulso
procesal), una cuestión importante para la prosecución del proceso (como la resolución
de las excepciones procesales) o aquella que le pone fin (sentencia), y eventualmente
lograr que dicho acto sea declarado nulo –por adolecer de vicios que afectan su
validez- o sea revocado –cuando lo decidido no se ajusta a lo actuado o demostrado
dentro del debate probatorio o al derecho vigente- por una autoridad judicial superior. 32
32
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 331.
33
En nuestro medio, desde la primera perspectiva se ha señalado que el control vía
anulación no es una pretensión autónoma, pues con ella no se está generando una
relación procesal nueva, sino que se desenvuelve y culmina sobre la misma relación
procesal desarrollada en el arbitraje33. Desde la opción teórica en torno el arbitraje
asumida en este trabajo, creemos que la “anulación del laudo” no puede constituirse en
un “recurso”, habida cuenta que mediante el mismo no se ejercita una pretensión
impugnatoria, sino una pretensión autónoma de nulidad. Es decir, no es que mediante
la anulación de laudo se ingrese a una etapa adicional en el arbitraje. Todo lo contrario,
la anulación ya no forma parte del íter arbitral. No debemos olvidar que el arbitraje tiene
una finalidad instrumental: brindar tutela a las situaciones jurídicas de las partes
involucradas en la controversia mediante la solución de la misma. Con el ejercicio de la
pretensión de anulación, ya no se busca la solución al caso, sino revisar esa la validez
de la decisión; pero no en cuanto a su corrección material, sino en cuanto a su
corrección formal o procedimental.
33
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisdicción y arbitraje. Segunda edición. Fondo Editorial PUCP.
Lima. 2010. p, 158.
34
arbitral a la que se pueda recurrir para, dentro de ese mismo proceso, impugnar un
laudo, anulándolo. Luego, existe no otra instancia, sino otra jurisdicción que es cosa
totalmente diferente”.34
Como ya se dijo, la autonomía del arbitraje se fundamenta en dos argumentos. Por un
lado, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en buena cuenta, en su
libertad para por acuerdo elegir una vía distinta a la judicial para resolver sus disputas
(ya que también podrían optar por la conciliación o la negociación privada), y en su
finalidad instrumental: servir de manera directa a la solución de una determinada
controversia, y de forma indirecta brindar protección a la situación jurídica de quien
resultó victorioso en el arbitraje.
Los autores del DLA siendo consistentes con dicha opción teórica solo han
contemplado como causales de anulación aspectos de tipo meramente formal, que sólo
tienen por objeto y efecto lograr una revisión judicial formal del procedimiento arbitral y
desde luego del laudo, lo que nos lleva a concluir que una revisión sobre el fondo de lo
resuelto en el laudo arbitral (determinación de hechos probados y relevantes,
determinación de la disposición o precepto contractual o legal que resuelve el caso, así
como el sentido de su interpretación) no es objeto de revisión judicial. A partir de dicho
entendimiento, podemos comprender que la anulación del laudo arbitral busca
proteger, la voluntad de las partes contenida en el convenio arbitral; es decir que la
finalidad del RAL guarda coherencia con el fundamento del arbitraje.
En esa misma dirección, puede argumentarse que el RAL, al tener causales
taxativamente previstas en la ley, vinculadas con el respeto del convenio arbitral, busca
reducir el control judicial del laudo a lo estrictamente necesario y de la mano con la
prohibición de revisar el fondo de la controversia por parte del juez que conoce la
En efecto, si la finalidad instrumental del arbitraje es que las partes puedan resolver el
fondo de su controversia sin intervención de las autoridades judiciales, la consecuencia
lógica de ello es que se impida a esos mismos jueces, vía un mecanismo de control
34
Op cit. p, 159.
35
formal del laudo arbitral, ingresar a conocer aquello que las partes nunca quisieron que
vieran: el fondo de la controversia. Por ello, sería técnicamente inadecuado denominar
a la anulación de laudo arbitral “recurso”, cuando en realidad es una pretensión
autónoma que da inicio a un proceso que se desarrolla ante las instancias judiciales.
Esto quiere decir que la revisión judicial del arbitraje reposa en una excesiva confianza
en la actuación arbitral al resolver el fondo del caso. Aparentemente, esta confianza
resulta siendo contradictoria pues se confía que los árbitros resolverán bien el caso, por
eso no se habilita el control judicial sobre el fondo; pero se duda de que puedan actuar
correctamente, ya que un control formal tiene como sustento precisamente la duda que
genera la actuación procedimental de los árbitros.
Si bien, este puede ser una aproximación a la prohibición de revisión del fondo de la
controversia resulta mediante el laudo, lo cierto es que no es la duda en la actuación de
los árbitros la que fundamenta posibilidad de la anulación del laudo; sino que luego de
emitido el laudo, ante la resistencia de la parte vencida a ejecutar lo decidido, se
busque el apoyo del Estado para poder ejecutar lo decidido; y para ello el Estado debe
estar frente a un acto legítimo; por dicho motivo, si el arbitraje se fundamenta en la
voluntad de las partes expresadas en el convenio arbitral; el arbitraje en cuya virtud se
origina, también debe haberse ajustado y desarrollado conforme a dichos términos.
Esto y no otra cosa, es lo que fundamenta la anulación de laudo. 35
“El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue
y pruebe: a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o
ineficaz, b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del
nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, c) Que la composición del
tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre
las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o
35
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 332.
36
disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto
Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho
acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto
Legislativo; d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a
su decisión, e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de
acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de
un arbitraje nacional, f) Que según las leyes de la República, el objeto de la
controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden
público internacional, tratándose de un arbitraje internacional, g) Que la
controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en
el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral”.
Ahora corresponde evaluar los alcances de cada causal y si éstas pueden sustentarse
a partir de la Constitución.
En efecto cuando se pone en duda la propia validez del convenio arbitral lo que en
fondo se quiere decir es que la autonomía de la voluntad de alguna de las partes ha
sido prestada de manera viciada, afectándose de esta manera la libertad de
contratación de la persona, derecho constitucional reconocido en el inciso 14 del
artículo 2 de la Constitución. En tanto, indudablemente la causal prevista en el literal b)
está referida a uno de los aspectos del derecho al debido proceso: el derecho de
defensa, derechos reconocidos en los incisos 14 y 3 del artículo 139 de la Constitución.
Las causales previstas en los literales c) y g) del artículo 63 del DLA aluden al derecho
al procedimiento predeterminado, derecho reconocido por el artículo 139.2 de la carta
constitucional.
Las causales previstas en los literales d), e) y f) están vinculadas con el derecho a un
debido proceso, en tanto y en cuanto la materia arbitral es sólo aquella que o ha sido
decidida por las partes o que de acuerdo a las leyes de la república es una materia
arbitrable; por lo que una decisión sobre aquello que no ha sido sometida a su
conocimiento o sobre aquello que no pueden decidir conforme al ordenamiento jurídico,
constituye una actuación arbitraria, proscrita por el principio de interdicción de la
37
arbitrariedad. Por lo tanto, sí es posible efectuar una lectura constitucional de las
causales previstas en el artículo 63 del DLA.
Entonces, podría sostenerse una tesis según la cual sólo en estos casos,
taxativamente establecidos, el RAL puede convertirse en una vía específica e
igualmente satisfactoria, precisamente para salvaguardar los derechos ya
mencionados, determinando la improcedencia del amparo, en virtud a lo establecido en
el artículo 5 numeral 5.2 del Código Procesal Constitucional.
36
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 333.
38
Vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la vista de
la causa dentro de los veinte (20) días siguientes. La Corte resolverá dentro
de los veinte (20) días siguientes.
Contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de casación
ante la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el laudo hubiera sido anulado
en forma total o parcial.
Así tenemos que se ha contemplado un efecto determinado por cada tipo de causal de
anulación:
“a. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 del
artículo 63, la materia que fue objeto de arbitraje podrá ser demandada
judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes, b. Si el laudo se anula por la
causal prevista en el inciso b. del numeral 1 del artículo 63, el tribunal arbitral
37
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, pp. 334-335.
39
debe reiniciar el arbitraje desde el momento en que se cometió la violación
manifiesta del derecho de defensa, c. Si el laudo se anula por la causal prevista
en el inciso c. del numeral 1 del artículo 63, las partes deberán proceder a un
nuevo nombramiento de árbitros o, en su caso, el tribunal arbitral debe reiniciar
el arbitraje en el estado en el que se no se observó el acuerdo de las partes, el
reglamento o la norma aplicable, d. Si el laudo, o parte de él, se anula por la
causal prevista en el inciso d. del numeral 1 del artículo 63, la materia no
sometida a arbitraje podrá ser objeto de un nuevo arbitraje, si estuviera
contemplada en el convenio arbitral. En caso contrario, la materia podrá ser
demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes, e. Si el laudo, o
parte de él, se anula por la causal prevista en el inciso e. del numeral 1 del
artículo 63, la materia no susceptible de arbitraje podrá ser demandada
judicialmente, f. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso g. del
numeral 1 del artículo 63, puede iniciarse un nuevo arbitraje, salvo que las partes
acuerden componer un nuevo tribunal arbitral para que sobre la base de las
actuaciones resuelva la controversia o, tratándose de arbitraje nacional, dentro
de los quince (15) días siguientes de notificada la resolución que anula el laudo,
decidan por acuerdo, que la Corte Superior que conoció del recurso de anulación
resuelva en única instancia sobre el fondo de la controversia, y, 2. La anulación
del laudo no perjudica las pruebas actuadas en el curso de las actuaciones
arbitrales, las que podrán ser apreciadas a discreción por el tribunal arbitral o, en
su caso, por la autoridad judicial”.
40
Por un lado, el arbitraje deberá retrotraerse a la etapa en que se produjo la afectación
del derecho de defensa, o las partes deberán conformar un nuevo tribunal arbitral, o el
propio tribunal deberá subsanar la infracción de procedimiento advertida. En dicha
línea, si bien permite en algunos supuestos reponer las cosas al estado anterior de
algunos derechos (como el de defensa, procedimiento preestablecido), el RAL no
puede ser considerado solo por ello como un proceso que integre la tutela procesal de
urgencia.
Ahora bien, resta por determinar si esta característica determina que el RAL pueda o
no calificar como vía igualmente satisfactoria que el amparo para la protección de
derechos constitucionales, tal y como lo tiene establecido la Duodécima Disposición
Complementaria del DLA y también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Al
respecto, cabe señalar que en nuestro medio se ha sustentado que el RAL sí es una
vía igualmente satisfactoria que el amparo, por cuanto el mismo se constituye en una
vía especializada y sumaria.
Es una vía especializada porque así lo ha dispuesto la Duodécima Disposición
Complementaria del DLA; entonces, en vía de anulación, la protección de los derechos
que integran la tutela procesal efectiva, ya no es una cuestión accesoria, sino principal,
lo que hace que el RAL sea una vía especializada más para la protección de los
derechos constitucionales. De igual manera, se señala que el RAL es una vía
razonablemente sumaria en tanto en ella es más rápida la emisión de una sentencia
que en el proceso de amparo. Para sustentar dicha afirmación se usan como ejemplos
los casos CODISA e IVESUR que duraron más de tres años en ser resueltos por la
judicatura constitucional, a diferencia de un recurso de anulación que dura
aproximadamente, en promedio, ocho meses.
41
que han tenido los jueces ordinarios cuando han conocido de pretensiones de
anulación de laudo arbitral.38
38
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, pp. 336-337.
42
CAPÍTULO III
Para dicho efecto, se presentarán dos tesis (fuerte y débil) interpretativas sobre dicha
disposición.
39
DÍAZ COLCHADO, Juan carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. Tesis para obtener el grado de magíster en derecho constitucional. Pontificia
universidad católica del Perú. Lima. 2013, p. 370.
43
La experiencia jurisprudencial del Tribunal Constitucional enseña que entre el amparo y
el arbitraje se han sucedido una serie de encuentros y desencuentros que determinan
una relación por lo demás problemática.
Desde otra perspectiva, este escenario problemático revela la importancia que ha ido
alcanzando la jurisprudencia, en especial la constitucional, en el sistema de fuentes del
derecho peruano. En efecto, hoy más que nunca para tener una visión integral sobre
una determinada institución jurídica, no sólo se debe realizar el análisis de las
concepciones doctrinarias que puedan existir sobre dicha institución, ni tan sólo del
acierto o equívoco de la regulación legal en relación con dicha base conceptual, sino
que ha cobrado auge el análisis jurisprudencial, es decir cómo es que la referida
institución funciona en la práctica, y para ello, un elemento de vital importancia resulta
ser la jurisprudencia.
Bajo dicho paradigma, es que se realizará una revisión crítica de las principales
sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que han ido configurando, desde
diversas perspectivas, el control constitucional de la actuación arbitral, luego se
revisará cuál es la forma de entender el control judicial del arbitraje, vía el RAL, por
parte de la jurisdicción ordinaria, para finalmente establecer los límites del control
constitucional del arbitraje mediante el proceso de amparo.
44
un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a
la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber
agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”.
Aquí indudablemente se señala que el RAL se constituye en una vía previa judicial, que
debe agotarse antes de acudir al proceso de amparo. Luego, en la sentencia del EXP
N° 04972-2006-PA (caso Corporación Meier SAC y otro) se amplían los supuestos de
procedencia para el control constitucional, señalándose que procede el amparo cuando
la actuación arbitral vulnera la tutela procesal efectiva, en sus aspectos formales y
materiales, cuando el arbitraje ha sido impuesto compulsiva o unilateralmente y cuando
las materias sobre las que debe decidir el tribunal arbitral tienen carácter indisponible
(por ejemplo derechos fundamentales, temas tributarios o penales, etc.).
Después el Tribunal en el caso PROIME Contratistas Generales SA (EXP N° 4195-
2006- PA, fundamento 4), amplío nuevamente los supuestos en que cabía el control
judicial del arbitraje mediante el amparo señalando que:
“a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a
la expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del
proceso arbitral; b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al
literal anterior, el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de
ser pertinente la interposición de los recursos respectivos (apelación o
anulación), c) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione la
interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales,
siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a
la tutela procesal o al debido proceso; d) En todo caso, frente a la duda
razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez
constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más
conveniente tanto para la solución del conflicto como para fortalecer la institución
del arbitraje; e) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias
sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros, los que
deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una
arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pueda constatarse
de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea
45
necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de
amparo; f) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de
una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del
arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué
ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el
que se constata dicha vulneración”.
Como puede verse el Tribunal, en un lapso relativamente corto, ha ido ampliando de
manera paulatina los supuestos que habilitan el control constitucional, y por ende, a
ingresar a conocer el fondo de una demanda de amparo contra laudos arbitrales,
llegando inclusive a irrogarse como una facultad excepcional la posibilidad de ingresar
a revisar el fondo de lo resuelto en el laudo, siempre que la actuación de fondo de los
árbitros resulte manifiestamente arbitraria. Finalmente, cabe citar el caso Sociedad
Minera de Responsabilidad Limitada María Julia (EXP N° 00142-2011-PA), que
además tiene carácter de precedente vinculante, donde el Tribunal da un giro de ciento
ochenta grados en su doctrina sobre el control constitucional del arbitraje. En esa
dirección, si antes postulaba una tesis permisiva al control constitucional del arbitraje,
ahora arguye una tesis negativa que además se muestra respetuosa de la actividad
arbitral40.
Para dicho efecto, en el fundamento 20 de la sentencia citada ha establecido como
reglas, con carácter de precedente vinculante, que: i) el RAL y en su caso el recurso de
apelación (en aquellos casos en que resulte procedente interponerlo) son las vías
específicas e igualmente satisfactorias para la protección de los derechos
constitucionales, determinando la improcedencia del amparo según lo establecido en el
numeral 5.2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, ii) si se alega la
afectación de los derechos al debido proceso o la tutela procesal efectiva, el amparo es
improcedente, debiendo reconducirse vía el RAL conforme al inciso b) del artículo 63
del DLA, iii) la falta de convenio arbitral no podrá ser invocada en el amparo, sino
mediante el RAL (artículo 63 literal a) del DLA), iv) cuando a pesar de haberse
aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha de
decidirse tienen que ver con derechos fundamentales o no son de libre disponibilidad,
40
Op cit., pp. 370-372.
46
solo procederá el RAL siendo improcedente el amparo, v) la interposición del amparo
que desconozca las reglas establecidas no suspende ni interrumpe los plazos para
interponer el RAL o en su caso el recurso de apelación conforme a las reglas de la
LGA, y, vi) contra lo resuelto en el RAL sólo podrá interponerse el amparo conforme a
las reglas previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
Estas reglas prohibitivas del amparo sólo tienen tres supuestos de excepción
(fundamento 21), es decir sólo procedería cuestionar un laudo arbitral mediante un
proceso de amparo cuando se presente:
Por otro lado, y a pesar de este importante cambio jurisprudencial, Samuel Abad ha
seguido sosteniendo que el RAL no es una vía paralela, sino una vía previa al amparo,
47
y que la Duodécima Disposición Complementaria lo que en realidad hace, con una
mala técnica legislativa ciertamente, es establecer la obligatoriedad de agotar el
recurso de anulación como vía judicial previa al amparo. En ese sentido, tiene dicho
que la disposición citada: “[…] dispone que siempre debe agotarse el recurso de
anulación como paso previo para acudir al proceso de amparo”, es decir, “Lo único que
hace la nueva norma es precisar que siempre que se pretendacuestionar un laudo
arbitral o una decisión que al interior de un proceso arbitral afecte algún derecho
fundamental deberá agotarse previamente el recurso de anulación” 41.
De igual manera, a propósito de la sentencia del caso Compañía Minera María Julia
S.R.L. Samuel Abad ha sostenido que el Tribunal Constitucional no sustenta
adecuadamente las razones que lo llevan a afirmar que el RAL es una vía igualmente
satisfactoria. Recuerda que la finalidad del RAL no es tutelar derechos fundamentales,
pero que para el Tribunal si lo sería, por lo que en la práctica el precedente amplía los
motivos o causales de anulación de laudo arbitral. De igual modo, sostiene que a su
entender el RAL no califica como una vía procesal igualmente satisfactoria, porque su
interposición no suspende la ejecución del laudo, no permite incoar las mismas
medidas cautelares que en el amparo. Por lo que advierte varios vacíos en la
motivación del Tribunal Constitucional42
41
ABAD YUPANQUI, Samuel. Amparo y residualidad. Los cambios introducidos y su desarrollo
jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Lima, 2009, p, 138.
42
Op cit. p. 139.
48
se exige su agotamiento para tener expedito el uso del proceso de amparo. En cambio,
a partir del caso Sociedad Minera María Julia, el recurso de anulación se concibe como
una vía paralela, en tanto se considera que el mismo es un mecanismo procesal
concurrente con el amparo para la tutela de los derechos fundamentales, al ser
considerado como una vía igualmente satisfactoria que el proceso constitucional. 43
43
Op cit. p, 140.
49
decidido por los árbitros. Esto es, que el juez constitucional no juzga ni la corrección o
incorrección de lo decidido (su justicia o injusticia) 44.
44
DÍAZ COLCHADO, Juan carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. Tesis para obtener el grado de magíster en derecho constitucional. Pontificia
universidad católica del Perú. Lima. 2013, pp. 374-375.
50
si no son pasibles de control constitucional la corrección o incorrección de las premisas
del razonamiento que dan pie a la decisión, evidentemente ésta no puede ser objeto de
control constitucional. Por otro lado, la exclusión del control constitucional del fondo de
lo resuelto mediante el arbitraje tiene un sustento constitucional: la autonomía de la
voluntad de las partes. La autonomía de la voluntad de las partes se sustenta en la
plena libertad que tienen los sujetos para hacer aquello que no está prohibido, ni
impedidos de hacer aquello que no está ordenado. Asimismo, el ejercicio de la
autonomía de la voluntad de las partes se encuentra garantizada por el artículo 62 de la
Constitución que establece que los términos contractuales no pueden ser modificados,
de manera unilateral, por leyes posteriores. De la misma manera, la autonomía de la
voluntad de las partes, reconocida constitucionalmente, determina que la controversia
se sustraiga del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, en tanto “Los conflictos
derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”
(artículo 62 de la Constitución). Esta disposición constitucional establece que los
conflictos contractuales pueden ser solucionados o en la vía judicial o en la vía arbitral
a elección de las partes, conforme se haya pactado en el mismo contrato. Por lo tanto,
si las partes deciden sustraer una de sus controversias del conocimiento de la
jurisdicción del Poder Judicial, resulta contradictorio establecer que mediante el control
judicial posterior, ordinario o constitucional, se pueda realizar un control sobre el fondo
de lo decidido.45
El límite del control constitucional, viene dado por la finalidad del amparo, que no es
otra sino garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales, frente a un acto
presuntamente lesivo. Entonces, la consecuencia de que se verifique dentro de un
arbitraje que se ha lesionado un derecho constitucional es restablecer su ejercicio, esto
es deberá declararse la nulidad de todo lo actuado, incluyendo el laudo arbitral, hasta
que el momento en que la lesión al derecho se verificó, con la finalidad de que se
rehagan las actuaciones arbitrales, pero esta vez respetando el derecho constitucional
lesionado. En este contexto caben dos supuestos distintos: que se lesione un derecho
45
DÍAZ COLCHADO, Juan carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. Tesis para obtener el grado de magíster en derecho constitucional. Pontificia
universidad católica del Perú. Lima. 2013, pp. 376-377.
51
constitucional sustantivo y/o que se lesione un derecho constitucional procesal. En uno
y otro caso debe determinarse cuál es el contenido normativo del derecho. Luego, se
deberá establecer si dicho contenido ha sido lesionado o no por la actuación arbitral
cuestionada. Para estos efectos, corresponde al demandante exponer –en su escrito
de demanda- con precisión el acto o actuación arbitral que presuntamente lesiona su
derecho constitucional. En dicha lógica el Tribunal, en el mismo caso citado, en el literal
e) del fundamento 4 de la sentencia recaída en el EXP N° 04195-2006-PA, tiene
establecido que: “Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de
una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje,
deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido
dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata
dicha vulneración”. A pesar de esta regla jurisprudencial de irrevisabilidad de lo resuelto
mediante el laudo arbitral, el Tribunal Constitucional en un caso ha emitido
pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida sometida a conocimiento
de los árbitros.
Durante la vigencia de la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, se generó una gran
polémica cuando el Tribunal Constitucional en el caso Compañía Distribuidora S.A.
(CODISA), resuelto mediante la sentencia de fecha 5 de octubre de 2009, recaída en el
EXP N° 05311-2007-PA, declaró fundada la demanda de amparo y no sólo se
pronunció sobre la lesión de los derechos constitucionales invocados en la demanda,
sino que enjuició la corrección de la decisión de fondo de la controversia, contenida en
el laudo arbitral de derecho de fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolución
N° 20, de fecha 20 de agosto de 2004. 46
46
DÍAZ COLCHADO, Juan carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, pp. 378-379.
52
inició un proceso arbitral en su contra. Este arbitraje culminó con el laudo arbitral que
ordenaba a CODISA que pague a favor de COFIDE la suma de $/.36’000,000.00
(Treinta y seis Millones de Dólares Americanos) por concepto de penalidad, pues
habría incumplido con lo establecido en la cláusula octava de los cuatro contratos de
compra venta que suscribió con dicha entidad, esto es, promover la inversión de las
unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en su calidad de
compradora de las mismas. En este caso el Tribunal Constitucional, a partir de las
alegaciones contenidas en la demanda, consideró que existieron dos vicios que
ameritaban un pronunciamiento favorable a la pretensión de CODISA. En primer lugar,
se consideró que hubo un evidente abuso de derecho al haberse determinado en el
laudo arbitral pagar la suma de $/.36’000,000.00 millones de dólares americanos por
concepto de penalidad, ya que estimó desproporcionada esta suma en relación con el
valor de la compra de las unidades hoteleras.
53
contexto internacional y comparado, dicha disposición resulta por lo demás novedosa.
Hacemos referencia a la Duodécima Disposición Complementaria del DLA que
establece: “Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código
Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía
específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o
vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”. Es evidente que esta disposición, que
tiene indudables efectos en el régimen de procedencia del amparo frente a laudos
arbitrales, tiene una finalidad concreta: como ya se dijo reducir – cuando no eliminar- el
control constitucional del arbitraje. A partir de dicha premisa, resulta no solo legítimo,
sino necesario, preguntarse por el sustento de la misma.
54
por ser la vía procesal igualmente satisfactoria que el proceso constitucional, lo que
determina que la demanda de un litigante que acude al amparo –en vez de hacer uso
del RAL- denunciando presuntas afectaciones a derechos constitucionales lesionados
en el curso de un arbitraje, sea declarada improcedente.
Sin embargo, no han faltado voces que advierten que el resultado que se espera lograr
con dicha disposición, consistente en reducir el control constitucional, finalmente no se
lograría pues tal control tendría que efectuarse ahora por medio del RAL. En dicho
sentido, tenemos que, a partir de una interpretación sistemática de la causal de
anulación de laudo prevista en el artículo 63.1.b (que contempla como causal la
afectación a los derechos que no pudieran hacerse valer dentro del arbitraje) y la
Duodécima Disposición Complementaria del DLA, argumenta que se amplía el ámbito
de aplicación de dicha causal, en comparación con la normativa ya derogada, lo que le
lleva a preguntarse cuáles serían los derechos a que se hace referencia en dicha
disposición, siendo que la duodécima disposición complementaria de la ley dispone que
el recurso de anulación de laudo es el mecanismo para la tutela de derechos
constitucionales, por lo que el recurso de anulación procedería para la tutela de
cualquier derecho incluyendo el derecho a la tutela jurisdiccional.
47
DÍAZ COLCHADO, Juan carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. Tesis para obtener el grado de magíster en derecho constitucional. Pontificia
universidad católica del Perú. Lima. 2013, pp. 380.
55
“(…) sentido abstracto y general que tiene la disposición. A mi juicio, eso contradice el
sentido que el DLA quiso hacer del recurso de anulación que suponía proceder por
causales delimitadas. Así, el objeto del recurso de anulación crece exponencialmente,
pues la propia ley dispone un estándar muy abierto a la interpretación, como lo es la
amenaza o vulneración de cualquier derecho constitucional”.
48
DÍAZ COLCHADO, Juan carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, pp. 381.
56
Siguiendo con el análisis, es legítimo preguntarse lo siguiente: ¿qué sucede si un
derecho sustantivo, como el derecho a la igualdad, la propiedad o en fin los principios
de razonabilidad y/o proporcionalidad son afectados? ¿Este tipo de afectaciones, al no
estar cubiertas por el RAL, serían pasibles de control constitucional vía amparo?
57
procesal constitucional, entendida a ésta como la regulación sobre los procesos
constitucionales (objeto, finalidad, principios, plazos, reglas de procedencia, reglas de
procedimiento, legitimación, tipo de procesos, efectos de la sentencia, etc.), sólo puede
realizar vía ley orgánica, según lo dispuesto en el artículo 200 de la Constitución de
1993: “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas”. En dicho contexto,
dado que la disposición analizada ha sido aprobada mediante decreto legislativo, la
misma sería inconstitucional por la forma, en tanto debió haberse regulado mediante
ley orgánica, pues la regulación de los procesos constitucionales está sujeta a reserva
de ley orgánica.
50
ABAD YUPANQUI, Samuel. Amparo y residualidad. Los cambios introducidos y su desarrollo
jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Lima, 2009, p, 137.
58
3.6. Tesis en torno a la viabilidad del recurso de anulación de laudo arbitral como
mecanismo de protección igualmente satisfactorio que el proceso constitucional
de amparo para la protección de derechos fundamentales
3.6.1. Tesis interpretativa fuerte
La tesis interpretativa fuerte pasa por establecer como válida y sin cuestionamientos
una interpretación literal de la Duodécima Disposición Complementaria, según la cual el
RAL es siempre y en todos los casos la vía igualmente satisfactoria para la tutela de los
derechos constitucionales. A partir de ello, si dentro de un proceso arbitral se lesionan
o afectan los derechos constitucionales de alguna de las partes sólo será posible acudir
al RAL para obtener la protección judicial de dichos derechos. Esta parece ser asumida
por el magistrado Ernesto Álvarez Miranda, quien un año antes del caso Compañía
Minera María Julia S.R.L., señalaba que el cambio de modelo del amparo operado con
el Código Procesal Constitucional no había alcanzado a la regulación jurisprudencia del
amparo arbitral. Desde esta perspectiva, se postulaba decididamente que el RAL no
forma parte del proceso arbitral, sino que representa una vía procesal específica,
igualmente satisfactoria que el amparo, de modo tal que no se constituye como vía
previa al proceso constitucional; por lo que quien acuda al RAL debe saber que lo que
se decida ahí será lo definitivo, sin posibilidad de acudir posteriormente al proceso
constitucional de amparo.
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dentro del plano legal, donde el amparo nada tiene que hacer, y dónde el RAL será el
mecanismo idóneo para cuestionar un laudo arbitral.
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DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. Tesis para obtener el grado de magíster en derecho constitucional. Pontificia
universidad católica del Perú. Lima. 2013, pp. 383-387.
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3.7. Análisis a partir de los criterios
3.7.1. A partir del criterio de la idoneidad procesal para evitar un perjuicio
irreparable en el derecho fundamental invocado (riesgo de irreparabilidad)
A efectos de establecer si el recurso de anulación puede o no evitar un perjuicio
irreparable en el derecho constitucional invocado en la demanda, debemos analizar en
principio si el RAL logra lo mismo que el amparo; de igual manera si cuenta con una
sumariedad del procedimiento (celeridad), y el sistema de medidas cautelares, que es
el mecanismo con que habitualmente cuenta el proceso de amparo para neutralizar
dicho riesgo de irreparabilidad del daño. Cabe precisar que estos elementos deberán
concurrir de manera conjunta y no aislada para poder arribar a una conclusión definitiva
en torno a si el RAL puede o no conjurar el riesgo de irreparabilidad.
Entonces, el RAL tiene una serie de efectos determinados en función a la causal que
haya sido acogida en sede de anulación. En principio podría argumentarse que el RAL
si está en aptitud, en determinados supuestos (como cuando se afecta el derecho
defensa o cuando se advierten infracciones de procedimiento, esto es reglas de
procedimiento pactadas por las partes que no han sido respetadas por los árbitros,
como una conciliación o trato directo previo al arbitraje que no se ha cumplido) de
reponer las cosas al estado anterior. Por lo que sólo en dichos supuestos, el RAL
podría configurar una vía igualmente satisfactoria, porque está en aptitud de ofrecer el
mismo tipo de reparación que el amparo. No obstante, lo afirmado, como ya se dijo, no
basta un solo criterio para determinar si el RAL puede o no calificar como una vía
igualmente satisfactoria; por lo tanto, debemos analizar los siguientes elementos.
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cautelar, cuya ejecución no está sujeta al otorgamiento de algún tipo de garantía, es
amplia ya que en él se puede utilizar cualquier tipo de medida cautelar que tenga por
finalidad conjurar los efectos negativos del acto lesivo. En dicho orden de cosas, la
medida cautelar que se emplea por lo general es aquella que suspende los efectos del
acto lesivo (medida cautelar de no innovar).
Empero, que en el amparo no exista en estricto una etapa probatoria, no quiere decir
que en el mismo no se puedan ofrecer pruebas. En dicho sentido, en el amparo cabe el
ofrecimiento de pruebas documentales, que no requieren actuación, las que no están
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DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del amparo y el recurso de
anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 388.
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sujetas a límites, ya que inclusive si ocurriesen hechos –relevantes para resolver la
controversia-con posterioridad a la interposición de la demanda, se permite la
presentación de medios probatorios extemporáneos (artículo 21 del Código Procesal
Constitucional).
En el caso del recurso de anulación, se advierte que el uso del material probatorio es
restringido únicamente a las actuaciones arbitrales obrantes en el expediente
respectivo (numeral 2 del artículo 64 del DLA), esto por la sencilla razón de que lo se
cuestiona es la actuación de los árbitros, las que en línea de principio se encuentran
contenidas en el expediente arbitral.
Siendo así, ya que tanto el derecho constitucional como la lesión al derecho que se
invoca solo pueden acreditarse a partir de las actuaciones del expediente arbitral, el
amparo no requiere de mayor actividad probatoria, pues sólo se requerirá las
actuaciones arbitrales a efectos de acreditar, tanto la titularidad del derecho invocado
como la entidad del acto lesivo. Uno y otro presupuesto se desprenderán de las
actuaciones arbitrales.
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CONCLUSIONES
En tal sentido, el arbitraje debe convivir con la justicia ordinaria, pero para que esta
convivencia sea armónica, habrá de establecerse una relación de cooperación entre
ambos mecanismos. Así como los árbitros deben comprender las limitaciones, como la
falta de coertio, que les impone su origen privado, es necesario que los jueces
compartan la idea del arbitraje como sistema que coopera en la solución de conflictos,
prestando su auxilio cuando se deba recurrir a ellos, aceptando también sus propias
limitaciones como son la de no intervención en materias sometidas a arbitraje.
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ANEXOS
Anexo 1. DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. Amparo y arbitraje. La subsidiariedad del
amparo y el recurso de anulación de laudo arbitral. op cit. Lima. 2013, p. 108.
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