BOLILLA 4 – PODER CONSTITUYENTE

- Concepto de Poder Constituyente. Su titularidad y ejercicio.

Un concepto resulta ser el de que es la relación social de mando y obediencia a través de la cual la
sociedad establece la distribución y el modo de ejercicio monopólico de la fuerza en ella.
Hay varias posiciones en la doctrina que intentan explicar el sentido y la génesis del concepto de Poder
Constituyente:
- Concepto racional-ideal: Según Sieyés, el hombre es libre antes y por encima del Estado, la Nación
también lo es junto a los seres humanos, y el rol del Estado será proteger esos espacios de libertad. La
noción de poder constituyente se presenta para identificar al autor y responsable de la formación de los
poderes constituidos. La propuesta del autor, aparece mezclada con lo que se denomina una multitud de
precauciones políticas ideadas en el interés que tiene la nación en que el poder público no pueda llegar a
ser nocivo.
El concepto racional del poder constituyente, lo supone como un requisito de la existencia de un texto
fundamental, aclarando que el mismo lo puede toda.
- Concepto fundacional-revolucionario: Hauriou, parte de la conceptualización de una superlegalidad
constitucional, que incluye los principios fundamentales del régimen. Analiza la existencia de una dualidad
entre el derecho del Estado y el derecho de la libertad primitiva.
El poder constituyente pertenece a la Nación, y es operación fundacional que ejercen los representantes
en nombre del pueblo, aclarando que en tiempos de normalidad predomina el poder Estatal y en tiempos
de anormalidad resurge el derecho de la sociedad, que se rebela contra el abuso del Estado.
- Concepto existencial-decisionista: Heller, actúa en el campo del ser, y Schmitt, sustentándose en el,
entiende que lo político y el momento de la decisión implican la circunstancia política en que anida todo
derecho.
El concepto de poder, es en cuanto a poder de decisión, que lo conduce a reprobación del contexto de
liberalismo político, y condena todo atomismo representativo, personalizando el Poder y avalado la
generación de una dictadura. Desaparecen la separación de poderes y garantía de los derechos humanos.
El Poder Constituyente, para Schmitt, es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar
la decisión de conjunto sobre el modo y la forma de existencia política, indicando la existencia de la unidad
del sistema político concebido como un todo.
- Concepto materialista: La verdadera Constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos
de Poder que rigen en esa nación, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que
cuando dan la fiel expresión a lo factores de poder imperantes en la realidad social. Todos los modos de
Estado marxista tienden a lograr la dictadura del proletariado, así como el Estado liberal consagra la
dictadura de la burguesía.
El comunismo suprime la necesidad del Estado, al admitir que no existe nadie a quien reprimir, agregando
que mientras existe el Estado, no es posible suponer la existencia de espacios de libertad.
- Concepto dialéctico-plenario: Heller dice que la Constitución solo puede ser entendida con rigor en una
acepción totalizante. La concepción de totalidad se representa como: TOTALIDAD= CONSTITUCIÓN NO
NORMADA + CONSTITUCIÓN NORMADA.
 La primera pertenece al plano del ser, es objeto de la ciencia de la realidad y está formada por
motivaciones naturales comunes. La segunda pertenece al ámbito de la normatividad, es objeto de la
ciencia cultural que la estudia mediante la dogmática del derecho.
Es poder constituyente la voluntad política cuyo poder y autoridad esté en condiciones de determinar la
existencia de la unidad política del todo, pero sin normación, la masa humana no tiene voluntad de decidir
ni de accionar.
En el concepto de Poder Constituyente, el elemento normativo no puede ser separado del concepto de
autoridad.
- Jimenéz, cree que el Poder Constituyente es una relación social, que integra el sistema constitucional,
dotándolo de las bases esenciales para generar sus articulaciones recíprocas.
El poder constituyente es: poder en cuanto relación de mando y obediencia, y constituyente, en tanto
relación social de mando y obediencia, que sin estar constituida, da forma a la Constitución.
El pueblo no puede dejar de intervenir cuando actúa este poder. Pero si no es así, el Poder Constituyente
será revolucionario, ya que romperá con la lógica de los antecedentes, y desarticulará la esencia del
sistema.
*Características del poder constituyente:
- Es supremo: no depende de un poder anterior y constituye al sistema.
- Es ilimitado: respecto de contenciones jurídicas. Sus limitaciones serán meta-jurídicas.
- Es extraordinario: se ejerce en situaciones de excepción, aunque la normalidad de la interpretación
constitucional puede imponer cambios en la cotidianeidad de la marcha del sistema.
- Es único e indivisible: de aquí deriva su intransferibilidad.
- No es soberano: no puede predicarse de él que derive o no de una norma superior.

- Los límites del Poder Constituyente. La superación de una vieja distinción conceptual: el Poder
Constituyente originario o derivado. El Poder Constituyente fundacional, de reforma y revolucionario.
El Poder Constituyente originario puede estructurar al sistema como quiera, sin restricción alguna
respecto de las organizaciones que le precedieron, y con una amplia discrecionalidad en la elección del
diseño en el sistema a ser implantado. Tiene una limitación ideológica-material.
El poder Constituyente de reforma se ubica en el plano de la normatividad, porque actúa según lo que el
sistema constitucional ya articulado establece. Los límites habituales de la existencia y accionar de este,
pueden ser formales y sustanciales. También, se dividen en autónomos, cuando provienen de la
Constitución positiva, y heterónomos cuando son incorporados por la Constitución, aunque antes eran
externos.
Los límites autónomos pueden ser: procesales, que serán formales si refieren al trámite a seguir para
efectuar el proceso de reforma, y temporales, cuando refieren a plazos de prohibición dispuestos por el
sistema constitucional.
Los límites heterónomos se refieren a: pactos federales, que limitan al órgano constituyente, a los
alcances de este en un Estado federal, a la supremacía federal en cuanto limita al poder constituyente de
las provincias y a las disposiciones de instrumentos internacionales.
 Nuevas definiciones son:
- Poder constituyente fundacional: cuando hablamos de la creación de un sistema constitucional.
- Poder constituyente reformador: cuando hablamos de modificación del sistema constitucional acorde a
las disposiciones del sistema.
- Poder constituyente revolucionario: cuando hablamos del cambio de su estructura, sin seguir las pautas
que da el sistema constitucional.
- El Poder Constituyente en las provincias.
La federación argentina deja en poder de los Estados provinciales, un poder de autodeterminación
constitucional. Igual, consideramos que nuestro sistema constitucional se encuentra en constante
funcionamiento armónico de sus componentes. Solo podemos hallar en las provincias un poder
constituyente organizativo de sus Estados, aunque condicionado y determinado por el orden federal
reformador. Este poder constituyente provincial tiene ciertos límites:
- Actuación dentro del marco de la democracia representativa y republicana.
- Concordancia con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional.
- Garantizar su administración de justicia.
- Garantizar su régimen municipal.
- Garantizar la educación primaria.
- Garantizar las autonomías municipales.

- La reforma de la Constitución Nacional Argentina: Análisis del articulado del texto fundamental.
El poder constituyente fundacional nuestro, puede situarse en 1853. Pero para algunos autores, este fue
abierto y se cierra con el acto reformador de 1860, porque se incorpora a Buenos Aires a la federación.
Otros, sostienen que fue múltiple, y estiman que el sistema se integró con las don convenciones anteriores.
Jiménez cree que el acto constituyente de 1853, se integró en forma revolucionaria con la reforma de
1860, ya que esta primera reforma a la Constitución presenta características de un acto de ejercicio
revolucionario del poder constituyente originario, por no haberse adecuado a las reglas y condiciones del
texto en el momento del cambio en el sistema.
El ejercicio del poder constituyente tiene su fuente en el derecho constitucional, en lo dispuesto por el
art.30 del texto. Deriva de eso, que nuestro sistema constitucional sigue siendo rígido y ese grado se
encuentra atenuado por dos factores:
- La débil contextura del sistema actual que da la Constitución, que requiere contar con leyes especiales
que dan al Congreso de la Nación la potestad de concluir el diseño de estructuras fundamentales que solo
se consolidan a partir de la actuación de los poderes constituidos.
- El otorgamiento de jerarquía constitucional a ciertos instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, enunciados en el art. 75 inc. 22.
El art. 30 de la Constitución, presenta un sistema constitucional de indudable rigidez formal. Y dice: “La
Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
- La cuestión de la existencia de “cláusulas” o “contenidos” pétreos en la Constitución: discusiones en
doctrina.
El poder constituyente reformador implica una competencia de reforma excepcional del sistema
constitucional. Por lo cual se entiende que:
- El sistema constitucional, no habilita implicitudes de las que deriven que alguna estipulación de su texto
no pueda ser reformada.
- Es poco propicio y jurídicamente lesivo de la movilidad y carácter democrático del sistema, regular en las
Constituciones cláusulas o contenidos pétreos.
- El sistema constitucional, no regula contenidos pétreos, tampoco los tolera implícitamente, ni impide la
reforma total de la Constitución por la vía dispuesta en el artículo 30.

Hay algunos contenidos que adquieren implícitamente el carácter de clausula pétrea, por constituir
ingredientes existenciales que identifican un modo de ser. Estos son: La democracia, el federalismo, la
confesionalidad del Estado y la reforma republicana de gobierno. Respecto de esto, se acepta una
posibilidad de reforma de los contenidos.
La democracia es el único sistema que permite salir de él. Por esto, los espacios del sistema constitucional
deben cuidarse día a día, a partir de su continua revitalización y transformación homogénea y participativa.
Igualmente, se cree que el camino de la consolidación del sistema, pasa por homogeneizar sin dogmas y
con la recreación de los espacios participativos y la docencia democrática.

- El procedimiento de reforma a la Constitución Nacional: sus fases. La actuación de las Convenciones

Constituyentes en el ciclo histórico argentino: composición, convocatoria, atribuciones, duración y
límites.
Respecto del proceso de reforma, se estipulan tres fases para realizarlo:
- Fase de inicio: Establece que es necesario proceder a la reforma, si indican las cuestiones a reformar y se
impulsa el proceso.
-Fase de revisión: La reforma se lleva a cabo, o no, por el órgano indicado por la Constitución.
- Fase ratificatoria: Se ratifica la virtualidad del cambio, para que el mismo surrta sus efectos.

Nuestro sistema constitucional solamente regula en el orden federal dos de las tres etapas, la de iniciativa
y la de revisión.
*La etapa de iniciativa es encomendada al Congreso de la Nación, que de este modo se transforma en
órgano preconstituyente. Nuestro derecho espontáneo ha integrado la omisión constitucional, de que no
se aclara como debe trabajar el Congreso; de lo que se sigue que:
- El Congreso cumple este rol actuando con cada una de sus cámaras, por separado.
- La coincidencia de ambas cámaras, implicando la generación del consenso que el sistema requiere para
declarar la necesidad de reforma. Un sector sostiene esto y afirma que la declaración de la necesidad de a
reforma constitucional debe instrumentarse mediante una Ley del Congreso.
 Desde la técnica constitucional, no debiera tomar el carácter de un acto legislativo, sino emitirse como
declaración por parte de las cámaras del Congreso, respetando el quórum de votos especificado.
Otro problema, es el referido a cual es el modo de computar el quórum especial exigido por la
Constitución. El quórum constitucional para declarar la necesidad de la reforma de la Constitución, debe
integrarse por las dos terceras partes del total de los miembros de cada cámara.
Otra cuestión objeto de controversia, refiere a cuál es el marco de competencia que posee el Congreso de
la Nación, al momento de establecer el tema de la reforma. La ley de declaración de necesidad de la
reforma, resulto plasmar jurídicamente el hecho político que significó el “acuerdo de Olivos”, destacando
que su contenido ratificó el concepto de “soberanía limitada”.
El “núcleo de coincidencias básicas” resultó ser la previsión técnica que permitió asegurar el
cumplimiento del acuerdo entre radicalismo y justicialismo, a modo de estrategia que indicó la votación
conjunta obligatoria de los contenidos que lo integraban. También, se prohibió la alteración de la parte
dogmática de la Constitución.
* La etapa de reforma, es encargada en nuestro derecho a un órgano distinto. Este órgano se llama
convención reformadora, que ejerce el poder constituyente reformador El juego del sistema indica la
necesidad de precisar que sea el cuerpo electoral el que deba ser convocado para elegir a los
constituyentes.
El derecho a la autodeterminación constitucional a integrar el sistema constitucional, es derivado de la
soberanía popular. Si se estipula un plazo para que la Convención desarrolle su tarea, y se expira, se genera
la disolución de la propia convención.
Los límites de las convenciones reformadoras, son:
- Para quienes propugnan su existencia, o sea, los contenidos pétreos.
- El temario y las condiciones de votación fijados.
- El plazo, si es que fue fijado.

- Las reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. Sus contenidos y alcances.
*La convención “ad hoc” de 1860: Fue la primera que modificó el sistema constitucional, en ejercicio de un
poder constituyente revolucionario, que no se atuvo a las previsiones del art. 30 de la Ley Fundamental
que le tocaba reformar. La única norma que se usó, fue la referida al número de convencionales por cada
provincia.
Las reformas tendieron a la afirmación de la autonomía provincial, con otras cosas que le dieron cauce
definitivo a nuestro texto constitucional. Principalmente se:
- Eliminó el art. 51, que reservaba al senado la iniciativa de reforma constitucional.
- Eliminó la facultad del PEN para decretar Estado de Sitio.
- Suprimió la determinación de un número fijo de integrantes de la CSJN.
- Se dejó sin efecto el plazo de 10 años para declarar la necesidad de reforma constitucional.
- Se permitió la aplicación de la intervención federal en ciertos casos.
- Se declaró la uniformidad de las aduanas, limitando hasta 1866 los Derechos de Importación.
- Agregó nuevos artículos, referidos a reafirmar la libertad de imprenta, a derechos no enumerados y la
reserva de “Nación Argentina” para la formación y sanción de leyes.
*La Convención Nacional de 1866: Se establecieron las reglas de que las convenciones son soberanas,
dentro de la órbita de competencia que les da el Congreso y se indica la regla de los limites a la
competencia reformadora de la Convención.
Cumplió con lo que quiso según las previsiones formales de la ley de convocatoria, definiéndose el criterio
de que la actuación de las Convenciones no está sujeta a ninguna modalidad de ratificación.
*La Convención Nacional de 1898: La ley de convocatoria precisó las reformas a introducir, el número de
habitantes base para la elección de diputados al Congreso Nacional, regulación referida al número de
ministros del Poder Ejecutivo y el art. 67 que establecía la instalación de aduanas libres en los territorios
del sur del país.
Se enfatizó que el cuerpo no está obligado a reformar todos los puntos que se someten a su
consideración, y que ella no tenía más competencia que la indicada en el objeto de convocatoria.
*La Convención Nacional de 1949: Fue convocada en modo amplio. Le impregnó un profundo contenido
social y económico a la Constitución, girando en relación a los derechos sociales, a la función de la
propiedad y a la regulación de las fuentes de energía por parte del Estado.
Se mantuvo en vigor desde su proclamación y hasta su supresión por la Revolución Libertadora de 1955.
Entre sus normas transitorias, se encontraron:
- La necesidad de juramento de la nueva Constitución por parte de los ciudadanos que ejercían la función
pública, sancionando la falta de cumplimiento de esa obligación con la pérdida del cargo.
- Necesidad de solicitar un nuevo acuerdo senatorial para los jueces, embajadores y ministros en ejercicio
y demás funcionarios.
- Autorizar a las legislaturas provinciales a adaptar sus constituciones a la recientemente reformada.
*La Convención Nacional de 1957: Se llevó a cabo sobre el texto de la Constitución de 1853. La Convención
reformadora fue electa popularmente, pero tuvo errores de legitimidad: Fue convocada por un gobierno
de facto, existió una proscripción del justicialismo y la convención se desintegró antes de concluir su
trabajo, no respetando su plazo o temario.
Como resultado, sólo queda el art. 14 “bis” que incorporó al texto supremo los denominados “derechos
sociales” y modificó el art. 67 inc 11.
*La Convención Nacional de 1972: Se trató de una enmienda transitoria destinada a intentar encausar
jurídicamente la vida política luego de la ida del gobierno de facto, que usurpó el poder entre 1966 y 1973.
Fue realizada por el gobierno de facto que la convocó y reincorporó la elección directa de Presidente y
Vicepresidente, con “doble vuelta”.
*La Convención Nacional de 1994: Luego de varios intentos de reforma constitucional, el Decreto Nacional
Nro. 24.309. Los fines de esta consulta popular voluntaria, implementada por decreto y dejada sin efecto,
en los albores del denominado “Pacto de Olivos”.
La intención del gobierno federal fue la de generar consenso, y lo explicitó al emitir los considerandos del
Decreto Nacional N° 2181 de convocatoria a Consulta popular no vinculante, enunciando que existe el
convencimiento de que a reforma debe concretarse con consenso.
 Enfatizando esto, es coherente con nuestro sistema de gobierno, propender a la participación de la
ciudadanía en la toma de tal decisión, intenta viar la participación del pueblo a través de la consulta
popular. La finalidad de la convocatoria, pretende que se garantice una posición que privilegie la
participación popular, aun consultivamente, como termómetro previo a la toma de decisión política por
parte del órgano competente, tampoco se cumplió.
El pueblo finalmente no fue consultado. La relación de Convencionales fue de conformidad con el Decreto
Nacional 2754, con una elección de Convencionales Constituyentes establecida de forma directa, con una
edad mínima de 25 años, 4 de ciudadanía en ejercicio, nacido en la provincia que lo elija. A partir de esto,
el Poder Legislativo de la Nación, declaró la necesidad de la reforma constitucional en el marco de
dictamen de la Ley Nro. 24.309.
Los contenidos de la reforma constitucional de 1994 son:
- Las propuestas globales de la ley de convocatoria, sobre la base de lo dispuesto en el núcleo de
coincidencias básicas. El Poder Legislativo configuró dos modalidades de trabajo para la Convención
Constituyente:
La primera, referida al núcleo, indicando que los temas incluidos deben ser votados en bloque y por la
afirmativa o negativa, implicaba que de votarse por la afirmativa, la totalidad del “núcleo” sería
incorporado a la Constitución Nacional, y de votarse por la negativa se hubiera mantenido el texto de allí.
El núcleo, se integró con los siguientes temas:
a) Atenuación del sistema presidencialista.
b) Reducción del mandato del presidente y vicepresidente de la nación a cuatro años, con reelección
inmediata por un solo período.
c) Se eliminará el requisito confesional para ser Presidente de la Nación.
d) Elección directa de tres senadores, por cada provincia y por CABA.
e) Elección directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente.
f) Elección directa del Intendente.
g) Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia.
h) Consejo de la Magistratura.
i) Designación y remoción de los Magistrados Federales.
j) Control de la Administración pública.
k) Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen
electoral.
l) Intervención Federal.
- El trabajo de la Convención Nacional Constituyente, se generó una discusión acerca del carácter
vinculante o no de las disposiciones de la ley de convocatoria, lo que se resolvió sin expedirse sobre la
idoneidad del dictado de la ley por parte del Congreso de la Nación.
Todas las formulaciones, luego de tratadas en la Comisión de Redacción, retornaron al recinto a fin de
público debate y aprobación o rechazo. En tal marco normativo, se discutió la reforma a la Constitución
nacional, que finalmente se plasmó en texto definitivo, en Santa Fe, el 22 de agosto de 1994.
- Las denominadas “mutaciones constitucionales”.
La mutación constitucional es un cambio en la normalidad del sistema constitucional, que afecta a su
normatividad. No puede ser negada como insumo de la propia dinámica constitucional, y son concebidas
en el esquema que concibe el texto fundamental, si se asume como un cambio en la constitución material,
de carácter permanente o transitorio, que no es objeto de reglamentación y se realiza sin que se altere la
normatividad constitucional, dejándola de lado.
Pueden ser generadas por los habitantes de la Nacion o por los poderes de estado. Y se clasifican en:
- Mutaciones por adición: Incorporan a la Constitución formal nuevas disposiciones que carecen de norma
constitucional que las prevea.
- Mutaciones por sustracción: Son normas de la Constitución formal que pierden vigencia sociológica.
- Mutaciones por interpretación diversa: Se da cuando los preceptos de la Constitución formal adquieren
vigencia en un modo no indicado por la norma que los instauró.
- Mutaciones por desconstitucionalización: Son aquellas que se dan cuando toda la Constitución, o una
parte, pierde vigencia sociológica, ante un contenido opuesto no incorporado normativamente.
- Mutaciones por incumplimiento: Son aquellas que actúan en contra de una disposición expresa de la
Constitución que no se encuentra formalmente derogada.
- Mutación por imposibilidad de cumplimiento: Aquellas que permiten realizar algo con un objeto que ya no
exista más.
- Mutación por abuso constitucional: Se da cuando se ejerce una potestad constitucional reiteradamente
en contra del espíritu que la inspira.
- Mutación por interpretación constitucional: En caso de que los órganos encargados de aplicar o
interpretar el sistema constitucional eligen una de entre varias opciones existentes que el texto ofrece.