¿CÓMO PREVENIMOS LOS DELITOS

DE DISCRIMINACIÓN?
(A PROPÓSITO DE LA REFORMA
DEL CÓDIGO PENAL CHILENO)
JUAN ANTONIO LASCURAÍN *
Catedrático de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Madrid

Resumen: Los delitos de discriminación añaden al desvalor de su delito base el

propio de la humillación de la víctima y de la intimidación del colectivo con el que
el autor la identifica. Merece loa la opción del legislador chileno de prevenirlos, y de
hacerlo con una circunstancia agravante y no con un delito específico. Esta opción
hubiera ganado en legitimidad si hubiera prescindido del elemento subjetivo de la
motivación, entre otras razones, por la de la preservación del principio del hecho,
que no permite la consideración punitiva de otra voluntad que la representada por
la imprudencia o por el dolo.
Palabras clave: circunstancia agravante, delitos de odio, delitos de discriminación,
discriminación, principios penales.

INTRODUCCIÓN

E l Código Penal de Chile acaba de añadir a su catálogo de circunstancias

agravantes generales la consistente en la motivación discriminatoria del
agente del delito, sea autor o partícipe. La nueva circunstancia vigesimoprimera
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del artículo 12 consiste en “[c]ometer el delito o participar en él motivado por

la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza,
etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de
género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que
padezca”. Se pretende con esta reforma una mejor prevención de los delitos de
discriminación, denominación más adecuada que la de “delitos de odio”. La eva-
luación política –políticocriminal– de esta nueva disposición exige una reflexión
específica sobre el injusto específico de los delitos de discriminación, sobre las
posibilidades de respuesta penal frente al mismo y sobre los límites democráticos
a esta respuesta.

* Doctor en Derecho penal por la Universidad Autónoma de Madrid.

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 JUAN ANTONIO LASCURAÍN

1. ¿HATE CRIMES?

La expresión “delitos de odio” parece haber encontrado un lugar en la reciente

reflexión jurídico-penal. Pretende comprender los delitos caracterizados tanto por
la pertenencia de la víctima a un determinado grupo de personas, como por que
esta circunstancia no sólo es conocida por el autor sino que es la que motiva su
conducta agresiva1.
La primera pregunta que surge al respecto es la de si tiene sentido esta catalo-
gación. Si hacemos bien es aislar estos supuestos delictivos y ponerles una etiqueta.
En el fondo es la cuestión de por qué hemos generado este concepto; de para qué
inventamos las palabras.
Existen determinadas situaciones, sensaciones o sentimientos que hasta que no
se verbalizan –hasta que no encuentran su concepto– encuentran dificultades no
sólo para acceder al debate público, sino incluso para la toma de conciencia de sus
propios agentes2. La violencia de género es un buen ejemplo de cómo el concepto
facilita que una determinada situación sea mejor comprendida, mejor debatida,
1 La OIDHR (Office for Democratic Institutions and Human Rights, perteneciente a la Organización para
la Seguridad y la Cooperación en Europa) señala que “un delito de odio puede ser definido como:
(A) Cualquier infracción penal, incluyendo infracciones contra las personas o las propiedades, donde
la víctima, el local o el objetivo de la infracción se elija por su, real o percibida, conexión, simpatía,
filiación, apoyo o pertenencia a un grupo como los definidos en la parte B.
(B) Un grupo se basa en una característica común de su miembros, como su ’raza’ real o percibida,
el origen nacional o étnico, el lenguaje, el color, la religión, el sexo, la edad, la discapacidad intelectual
o física, la orientación sexual u otro factor sexual”.
2 Señala Iris Marion Young que “[t]hose who experience the wrong […] may have no language for ex-
pressing the suffering as an injustice, but nevertheless they can tell stories that relate a sense of wrong”
(Inclusion and Democracy, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 72). Puesto que, como señala
MARTÍNEZ–BASCUÑÁN RAMÍREZ, “[l]a sensación de que algo está mal con frecuencia va más allá
de lo que es nombrado por el lenguaje”. Por ello afirma esta autora que en una democracia deliberativa
debería haber lugar para “otras vías y otras figuras deliberativas para facilitar un puente de expresión de
aquellas voces situadas en una posición de completo silencio, hacia otra situación de expresión pública
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de necesidades, intereses subjetivos y sentimientos, que muchas veces no se pueden articular bajo esa
normas del paradigma de la argumentación discursiva. Así mismo, la entrada de necesidades, deseos y
sentimientos en marcos públicos de deliberación supone un desafío radical a la división liberal del ámbito
público racional, y universal del bien común, por un lado, y el privado de los sentimientos y los deseos
particulares, por otro” (“¿Puede la deliberación ser democrática? Una revisión del marco deliberativo
desde la democracia comunicativa”, Revista Española de Ciencia Política, nº 24 (2010), pp. 19, 18).
Concluye esta autora “que es deseable incorporar al diálogo otro tipo de figuras que impulsan diferentes
formas de mirar al proceso deliberativo. Especialmente, aquellas que tienen que ver con las narrativas
particulares que encuentran su legitimidad cuando son formuladas bajo reclamos de justicia social, y que
rompen ese falso dilema entre bien común e intereses particulares” (pp. 28 y s), pues “la mayor o menor
legitimidad de un sistema democrático […] viene del grado de oportunidad de expresión y crítica que
de hecho tengan todos los miembros de la sociedad” (p. 29). Se trata así de evitar que cristalicen leyes
sobre una retórica completamente desconectada de los colectivos hacia los que aquéllas van dirigidos
(MARTÍNEZ-BASCUÑÁN RAMÍREZ, Mariam, “¿Es deseable la simetría en la deliberación?: Una
revisión del marco deliberativo desde la política de la diferencia”, en: BELTRÁN, Elena; VALLESPÍN,
Fernando (coord.), Ensayos sobre la deliberación (en prensa); con cita de MINOW, Martha, Making all
the difference, Cornell University Press, Nueva York, 1991.

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mejor tratada por el Derecho3. La violencia antidiscriminatoria puede ser otro buen
ejemplo.
Ciertamente tenemos la intuición de que cuando un grupo neonazi da una paliza
a una persona por pertenecer a la etnia judía existe en su delito un componente de
desvalor distinto y mayor que en el de esa misma paliza pero que tiene lugar en una
discoteca a raíz de un incidente entre la víctima y la novia de uno de los miembros
del grupo agresor y en el que ninguna característica personal de la víctima es objeto
de consideración por parte de éstos. Trataré luego de especificar ese “algo más” –el
desvalor específico de este tipo de delitos– pero valga por ahora con reseñar que
tiene que ver con el mal que se hace más allá del daño a la integridad física y a la
salud, pero sobre todo con el mal que se promete: tiene que ver con la humillación
de la víctima y con el significado amenazante de la agresión para los componentes
del grupo por cuya pertenencia se ha seleccionado a la víctima.
La cuestión es si hay una buena relación entre intuición y concepto. Si hemos
elegido bien la expresión (“delito de odio”) para la realidad que se desea expresar.
Y parecería que no. No nos preocupa específicamente que el sujeto activo del de-
lito “odie”, sentimiento por lo demás no inhabitual en los delitos dolosos, sino que
“discrimine”, que acompañe una agresión a su discriminación y que condicione así
la vida de los miembros del grupo discriminado.
No son sólo ni necesariamente delitos de odio. Sí son delitos de intolerancia,
delitos que pretenden o se sustentan en la exclusión social de un grupo de ciuda-
danos. Pero frente a la denominación “delitos de intolerancia”, la de “delitos de
discriminación” contiene en su seno la razón de dicha intolerancia: la consideración
de que los no tolerados son peores y la sustentación de dicha consideración en un
factor que convierte la diferenciación en moralmente repugnante. Hablando de
odio, a esos factores los califica el Tribunal Constitucional español de “odiosos”4.
Aparecen ejemplificados en la Constitución española con el nacimiento, la raza, el
sexo, la religión y la opinión (art. 14)5. PERSPECTIVA PENAL ACTUAL / Nº 1 / AÑO 2012

3 “Antes de los propios conceptos que nombraban el abuso sexual, muchas mujeres solían sufrirlos en
silencio, a pesar de que ’sentían’ que estaban siendo víctimas de una injusticia” (MARTÍNEZ–BASCUÑÁN
RAMÍREZ, “¿Puede la deliberación…”, cit. n. 2, p. 19).
4 Por ejemplo, SSTC 13/2001, FJ 7; 69/2007, FJ 3; 62/2008, FJ 5. Recientemente afirmaba la STC 36/2011
que “[l]o que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es
la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de
segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental
que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente
contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes” (FJ 5).
5 Ejemplificados, porque la relación se cierra con una cláusula que incluye “cualquier otra condición

o circunstancia personal o social”. El Tribunal Constitucional interpreta que estas otras condiciones o
circunstancias han de guardar determinada analogía con las expresadas: conducen a “diferencias histórica-
mente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica
social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la
persona” (por todas, STC 41/2006, FJ 3).

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En este punto conviene una aclaración terminológica en torno al concepto de

“discriminación” que puede resultar de alguna utilidad para la intervención penal,
que ha de serlo siempre de mínimos, en la medida en que admite un significado
reducido. A partir del tenor del artículo 14 de la Constitución española6, que a di-
ferencia del correspondiente precepto chileno7 incluye los conceptos de igualdad
y de discriminación, la jurisprudencia constitucional española ha entendido que la
discriminación no se identifica con la desigualación sino que se refiere a una especie
de la misma determinada por el factor de diferenciación: porque éste conduzca a que
la misma sea especialmente hiriente y por ello difícilmente tolerable8. Tales facto-
res son los que el artículo 14 de la Constitución española expresamente menciona
y los a ellos asimilables9. Se da lugar con ello a dos derechos o a dos contenidos
del derecho a la igualdad, que, con dudosa fortuna semántica, se expresan como el
genérico derecho a la igualdad y el más exigente derecho a no ser discriminado10.
6 “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
7 Que sí incorpora un ámbito (esclavitud) y un factor de diferenciación (sexo).
Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: […]
2º. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos
y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
8 La índole del factor diferenciador ha sido también utilizada por el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos a la hora de enfrentarse al cuestionamiento constitucional de normas generales ex principio de
igualdad. Su jurisprudencia distingue tres cánones de análisis: a) el estricto (strict scrutiny), para casos en
los que quedan afectados derechos fundamentales o determinadas causas graves de diferenciación (como
la raza o la filiación); según el mismo el fin de la norma diferenciadora ha de ser apremiante (compelling)
y la diferenciación ha de ser necesaria para tal fin; b) el test intermedio (intermediate rewiew) se utiliza
cuando la causa de diferenciación es sensible (sexo, por ejemplo): la diferenciación ha de responder a
una finalidad importante con la que la discriminación está sustancialmente relacionada; c) el test básico
se conforma con fines lícitos y una relación racional entre diferenciación y fin.
9 Afirma la STC 62/2008, que “no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como so-
porte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de
discriminación del art. 14 CE, pues (…) en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con
el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de
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diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica

de prohibición de discriminación por razón de ’cualquier otra condición o circunstancia personal o social’,
resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la
prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente
odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de
persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio
de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de
la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10 CE)” (FJ 5).
10 “De acuerdo con nuestra doctrina sobre el art. 14 CE, sintetizada en la STC 200/2001, de 4 de octu-
bre, FJ 4, y recogida posteriormente, entre otras muchas, en las SSTC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4;
214/2006, de 3 de julio, FJ 2; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 5, dicho
precepto constitucional acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones
de discriminación. Así, cabe contemplar “en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos
los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida
doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga
y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados

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2. EL INJUSTO ESPECÍFICO DE LOS DELITOS DE DISCRIMINACIÓN

La expresión “injusto específico” es una expresión técnica que puede resultar descon-
certante fuera del estudio del Derecho Penal. Por “injusto” de un tipo de conductas
–por ejemplo, de un homicidio– entendemos el conjunto de caracteres objetivos y
subjetivos que lo hacen disvalioso, indeseable, socialmente nocivo. Cuando pre-
guntamos por la especificidad de dichos rasgos en un delito de discriminación nos
interrogamos por el desvalor añadido al delito de base; nos interrogamos por qué
es peor una lesión discriminatoria que la misma lesión no discriminatoria.
En la búsqueda de una buena respuesta, recorramos algunos caminos ya trilla-
dos. En un ámbito similar, pero no idéntico, que es el de la violencia de género, se
suscita la misma cuestión al hilo de la misma inquietud: ¿es legítimo castigar más
la, aparentemente, misma conducta cuando el sujeto activo es un varón y el sujeto
pasivo una mujer que es o fue su pareja? En España la duda pasó de la hipótesis a
la realidad porque en el año 2004 se reformó al Código Penal para agravar deter-
minados delitos –forzosamente los malos tratos y las lesiones más leves (art. 153.1
CPE), las amenazas leves (art. 171.4 CPE) y las coacciones leves (art. 172.2 CPE),
y potestativamente las lesiones (art. 148.4º CPE)– cuando el autor sea un varón y
la víctima una mujer que sea o haya sido su pareja11.
De entre las respuestas afirmativas a la pregunta enunciada, que entendían que
en la violencia de género concurre un “desvalor añadido”, un “injusto específico”,
hemos de destacar la que al final jurídicamente importa en el ordenamiento espa-
ñol, que es la del Tribunal Constitucional, el juez de las leyes. Entiende la STC
59/2008 que en estos supuestos “el autor inserta su conducta en una pauta cultural
generadora de gravísimos daños a sus víctimas y […] dota así a su acción de una
violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa” (FJ 11.b). Tal
violencia depara una correlativa mayor lesividad para la víctima:
“de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de
indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para
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la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discrimina-

idénticamente en sus consecuencias (…)”. La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en
la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto
constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación.
“Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de
una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa
una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado,
tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en
posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1
CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio,
FJ 2)” (STC 59/2008, FJ 5).
11 Algún autor entiende que cabe interpretar los preceptos como comprensivos de las mujeres en el círculo
de sujetos activos. El tenor del artículo 148.4º CPE, por ejemplo, es el siguiente: “Si la víctima fuere o
hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia”.

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ción agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto
intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de
la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición
de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio
que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender,
en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se
ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento
a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto
persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la
considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y
derechos a los que cualquier persona merece” (FJ 9.a)12.
Como la violencia de género es un tipo de delito de discriminación, la inquietud
de legitimación enunciada en torno a su represión intensificada es común a todo
el grupo, y es por ello común la reflexión sobre el injusto específico de las con-
ductas discriminatorias. ¿Podemos sancionar más unas bofetadas que otras, unas
lesiones que otras, unos homicidios que otros?; ¿no será esto un Derecho Penal
discriminatorio que proteja más a unos ciudadanos que a otros?; si la clave está en
los sentimientos del autor (en el odio), ¿no será esto Derecho Penal de autor y no
democrático Derecho Penal del hecho?
Aunque no todo el camino, un buen primer paso para desenredar la madeja de la
legitimidad de una estrategia que incremente la pena de los delitos de discriminación
es el de la afirmación de que en los mismos concurre un desvalor específico y mayor
que el desvalor propio del delito base. Si el desvalor es mayor podrá justificarse una
mayor necesidad de prevención que justifique una pena mayor. Penaremos más no
porque el sujeto sea “más malo” sino porque su conducta sea “más mala”.
Y para dar ese buen primer paso con seguridad conviene recordar lo propio de
los delitos de discriminación, que no necesariamente de odio: se trata de delitos
dolosos en los que un factor determinante para su comisión es la simple pertenen-
cia de la víctima a un grupo que el autor quiere perjudicar, o excluir, o destruir, o
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“convertir” –pretende, por ejemplo, cambiar sus creencias políticas o religiosas o

su orientación sexual–. Si cabe dividir las motivaciones delictivas en dos grandes
grupos, beneficio personal y perjuicio ajeno, resulta evidente que los delitos de
discriminación corresponden al segundo y que su singularidad reside en que salen
del arquetipo del autor que pretende irrogar un mal a la víctima de su agresión por
algo que ésta ha hecho. El autor de un delito de discriminación pretende causar un
mal a alguien por lo que es y difundir el mal a los componentes del grupo con el
que identifica a su víctima. Pretende un mal grupal porque tal grupo existe.

12 Esta sentencia analizaba la constitucionalidad ex principio de igualdad del art. 153.1 CPE (malos
tratos). Con el mismos resultado negativo (se desestimaron las cuestiones de inconstitucionalidad), se
cuestionaron también los demás artículos del Código Penal introducidos por la LO 1/2004, de 28 de
diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género: 171.4 (amenazas leves; STC
45/2009), 172.2, párrafo 1º (coacciones leves; STC 127/2009) y 148.4º (lesiones, STC 41/2010).

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Como ya se ha adelantando, el desvalor específico de este tipo de delitos tiene

una doble base. La primera es su componente de amenaza. El agresor genera un
daño y, con el mismo, amenaza con reiterarlo a la víctima y a otros componentes del
grupo al que aquella pertenece –rectius: a otras personas con la misma característica
con la que el autor clasifica a su víctima–. La agresión es también una amenaza. Y
una amenaza nada trivial13.
Como toda amenaza, altera la seguridad de su destinatario. Hace que su vida
sea peor, sometida al miedo de un mal difuso e incierto. Y hace que su libertad
se devalúe; que su conducta quede sometida a la adopción de precauciones o a la
renuncia a ciertas actividades. La vida del amenazado queda sometida al autorre-
corte permanente de la propia libertad y al imprevisible acecho de las sombras de
un mal14.
Esta incidencia en la libertad se incrementa, en forma de lesión de la libertad
de decisión, cuando, en muchos de los casos, la amenaza se torna en difusamente
condicional. Cuando trata de que los amenazados hagan algo: que se vayan del país,
que no manifiesten su identidad cultural, que cambien sus creencias religiosas.
Del desvalor propio del delito de discriminación como amenaza deseo aún des-
tacar dos rasgos agravatorios. El primero es el de la pluralidad de víctimas, dato que
ya tiene en cuenta el legislador español en el delito de amenazas para configurar un
tipo agravado15. El segundo es el de la credibilidad de la amenaza, que se encauza
a través de la propia realización del mal con el que se amenaza. No se trata de un
mero “te daré una paliza”, sino de un “te daré una paliza como la que estoy dando
a tu compañero”.
Un segundo rasgo de desvalor propio de los delitos de discriminación va ligado
al tratamiento desigual injustificado. Tiene que ver con el desvalor de la desigual-
dad, íntimamente ligado al daño a la dignidad, para cuya cuantificación nos puede
ayudar una coordenada cuantitativa y otra cualitativa. La primera tiene que ver con
la diferencia de trato en sí: con cómo y cuánto se nos perjudica respecto a nuestros PERSPECTIVA PENAL ACTUAL / Nº 1 / AÑO 2012

13 Véase al respecto la muy convincente exposición de DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “Delitos

cometidos por motivos discriminatorios: una aproximación desde los criterios de legitimación de la
pena”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LVII (2004), pp. 143 y ss. Afirma que con
“cada atentado racista no sólo se propone un modelo de sociedad radicalmente alternativo (en este caso:
monorracial, o, cuando menos, de exclusión de ciertas etnias). Adicionalmente puede observarse en estas
agresiones una carga añadida de intimidación dirigida a ciertas personas, que las amenaza con la continui-
dad del estado de inseguridad en el que se encuentran” (pp. 166 y s.). En esta materia es imprescindible
también la monografía de LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena, La política criminal contra la xenofobia
y las tendencias expansionistas del Derecho Penal, Comares, Granada, 2001.
14Ya señalaba BECCARIA que la incertidumbre por conservar la libertad puede convertirla en inútil
(De los delitos y las penas, Cap. I).
15 Art. 170.1 CPE: “Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar
a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional,
o a cualquier otro grupo de personas y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán,
respectivamente, las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior”.

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iguales. La segunda se refiere a la razón de la desigualación, al carácter más o menos

“odioso” –por recordar de nuevo el gráfico adjetivo de la jurisprudencia consti-
tucional española– del factor de desigualación. La conjunción de ambos factores,
en grado suficiente, hace que el daño del delito de discriminación no sea sólo el
propio del delito de base (lesiones, por ejemplo), no sólo el añadido propio de una
amenaza con un sujeto pasivo plural, sino también la humillación, la cosificación,
que supone la razón del delito16. Si se me permite la expresión, no se trata sólo de
daño en el cuerpo o miedo en la mente, sino también de daño en el alma. Un daño
que se relaciona intersubjetivamente con la pretensión del autor –y de su grupo– de
exclusión social radical de la víctima y de su grupo.
Ambas coordenadas conducirán a la constatación de un desvalor relevante
en el caso de los delitos de discriminación. Porque el trato diferenciador consiste
nada menos que en un delito y porque el factor de diferenciación la convierte en
especialmente repugnante. Con ello estoy ya proponiendo lo siguiente: sólo deben
reputarse delitos de discriminación aquellos en los que concurra alguno de estos
factores de desigualación. Así, el rigor en el entendimiento de lo que son los delitos
de discriminación y en la fundamentación de su especial desvalor exige que el factor
desigualatorio sea, en la terminología de la jurisprudencia constitucional española,
un factor de “discriminación”.
En los delitos de discriminación suelen concurrir dos factores que coadyuvan
a incrementar su desvalor. No se trata sin embargo de rasgos necesarios para con-
siderarlos como tales delitos, para fundamentar su injusto específico.
a) El primero de ellos radica en que se suelen cometer en grupo y en que tales
grupos pertenecen a colectivos bastante más amplios y con algún tipo de
organización o comunicación. No se trata sólo de “abusar el delincuente de
la superioridad […] de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa” (art. 12, CPCh) o de
“ejecutarlo con auxilio […] de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad” (art. 12, 12ª CPCh), sino de la potenciación del efecto ame-
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nazante que tiene el que la acción delictiva se inserte en una estrategia

colectiva. No se trata de un individuo que agrede a los homosexuales, sino
de un “movimiento” de individuos dispuestos a hacer lo propio.
b) Lo habitual en estos delitos no será que la víctima lo sea por ser hetero-
sexual, blanca o católica, sino por ser homosexual, negra o musulmana. Este
sentido de la discriminación, que es el arraigado históricamente, incrementa
su desvalor. Llueve sobre mojado: se intensifica un miedo tradicional; se
percute en una tradicional humillación.
Converge lo afirmado con la jurisprudencia constitucional española. Si bien
las prohibiciones de discriminación son bidireccionales –esto es: impiden una
16Véase al respecto, LAURENZO COPELLO, Patricia, “La discriminación en el Código Penal de 1995”,
Estudios Penales y Criminológicos, XIX (1996), pp. 281 y ss.

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diferencia de trato con independencia de cuál sea el sentido de la misma17–,

no operan del mismo modo ni con la misma intensidad en los dos sentidos.
La razón estriba en que la exclusión de discriminación se orienta a eliminar la
histórica situación de inferioridad en la que en la vida social y jurídica se había
colocado a ciertos sectores de la población18; la razón estriba en que el manda-
to antidiscriminatorio del art. 14 de la Constitución española tiene como fin la
parificación19.

3. LA RESPUESTA PENAL

¿Cómo combatir los delitos de discriminación? Afirmado que existe un desvalor

específico en este tipo de delitos, que es el que los conforma como grupo, la cuestión
ahora es la de cómo proceder a su adecuada prevención penal.

3.1. Las estrategias para el combate de estos delitos

Hay dos estrategias posibles. La menos común en el Derecho comparado es la

de la creación de un específico delito de discriminación20. Este delito entraría en
concurso con el delito concreto que manifiesta la discriminación (amenazas, coac-
ciones, lesiones, homicidio) y tendría la virtud de su específica función de llamada:
pondría de manifiesto con claridad la especificidad de esta forma de delincuencia
y la respuesta firme –penal– del legislador ante la misma.
El mismo efecto agravatorio se obtiene de una forma mucho más natural –pues
el delito específico no sería sino un modo de proceder a la comisión de otros deli-
tos– a través de la previsión de una circunstancia agravante de discriminación, que
a su vez podría ser general o específica para determinados delitos (por ejemplo,

17 En relación con la discriminación por razón de sexo, “con independencia de cuál de los dos sexos sea
el preterido” (STC 16/1995, FJ 3).
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18 Así, en relación con la población femenina, STC 166/1988, FJ 2.

19 En relación en concreto con las mujeres ha afirmado el Tribunal Constitucional que “[n]o obstante
el carácter bidireccional de la regla de parificación entre los sexos, no cabe desconocer que han sido
las mujeres el grupo víctima de tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación
implica también, en conexión además con el art. 9.2 CE, la posibilidad de medidas que traten de asegurar
la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. La consecución del objetivo
igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento de un ’derecho desigual desigualatorio’,
es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes
para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los
hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la mujer” (STC 229/1992,
FJ 2).
20 Por ejemplo, el art. 196 (2) del Código Penal de la República Checa sanciona con penas de seis meses
a tres años de prisión para quien “use la violencia contra un grupo de habitantes o contra un individuo, o
les amenace de muerte, cause daños a su salud o inflija una lesión grave por sus convicciones políticas,
nacionalidad, raza, credo o falta de credo”.

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para las lesiones y para el homicidio). Esta es la flamante opción del ordenamiento
penal chileno21.

3.2. La extensión de la reacción penal

Una pregunta distinta y complementaria de la anterior es la pregunta por la extensión

de la reacción penal. Si la misma ha de restringirse a las lesiones discriminatorias
efectivas y a sus tentativas o ha de anticiparse a tal lesividad. Y tal anticipación ad-
mitiría aún dos grados: la sanción de la incitación a la discriminación violenta, y la
sanción de la asociación o la agrupación para cometer delitos de discriminación.
El Código Penal chileno acaba de incorporar una circunstancia agravante genérica
consistente en que el autor haya cometido el delito por motivos discriminatorios.
El propio precepto clasifica tales motivos en tres grupos:
• Ideología, opinión política, religión y creencias;
• Nación, raza, etnia y grupo social;
• Sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia
personal enfermedad y discapacidad.
El ordenamiento penal chileno sanciona también la pertenencia y la colaboración
con una “asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las
buenas costumbres, contra las personas o las propiedades” (arts. 292 y ss. CPE). Será
una de tales asociaciones la que promueva “la discriminación, el odio o la violencia
contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias,
la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo,
orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello”, así
especificada como penalmente ilícita en el Código Penal español (art. 515.5º)22.
21 También del español: constituye una agravación genérica que el autor cometa el delito “por motivos
racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la
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víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfer-
medad que padezca o su discapacidad” (art. 22.4ª CPE). La Comisión Europea contra el Racismo y la
Intolerancia, en su cuarto informe sobre España (2010, punto 9), recomienda a las autoridades públicas
españolas que tomen medidas para mejorar la aplicación de esta circunstancia.
¿Qué supone punitivamente la concurrencia de una circunstancia agravante en el Código Penal
español? Según el artículo 66.1.3º CPE el marco penal correspondiente se reducirá hacia arriba, hacia
su mitad superior. Si se tratara de unas lesiones agravadas (art. 148 CPE), por ejemplo, la pena pasaría
de ser de dos a cinco años de prisión a de tres años y medio a cinco años de prisión. Si la circunstancia
agravante de discriminación concurre con otras dos circunstancias agravantes (por ejemplo, que el hecho
se ejecute con ensañamiento –art. 22.5ª CPE– y con auxilio de otras personas, debilitando la defensa del
ofendido –art. 22.2ª CPE–) sin que se dé ninguna circunstancia atenuante, la pena será la superior en
grado impuesta en su mitad inferior (art. 66.1.4ª CPE). En el ejemplo propuesto, de cinco años y un día
a seis años y seis meses de prisión.
22 De un modo excesivamente cumulativo y generador de múltiples problemas concursales, el ordena-
miento español añade a los delitos de asociación ilícita los de “organización criminal”: pena asimismo
en el artículo 570 bis CPE 1 a los promotores, constituyentes, organizadores, coordinadores o dirigentes

Sección Artículos 112

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En otros ordenamientos se pena la provocación a la discriminación. Por ejemplo,

el artículo 510 del Código Penal español sanciona con penas de prisión de uno a
tres años y de multa de seis a doce meses a los que:
“provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asocia-
ciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión
o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza,
su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”; y a
los que “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad,
difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su
ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza,
su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”23.
Menor (prisión de uno a dos años) es la pena que asigna el artículo 607.2 CPE a
los que difundan por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos
de genocidio, o que pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que
amparen prácticas generadoras de los mismos. El Tribunal Constitucional español
determinó que era inconstitucional, en cuanto contraria a la libertad de expresión,
la conducta, también tipificada en este artículo, de difusión de ideas o doctrinas
que nieguen la comisión de dichos delitos, y avaló la constitucionalidad del delito
de justificación de los mismos si el mismo sólo comprendía comportamientos que
incitaran, siquiera indirectamente, al delito (STC 235/2007)24.
Existe también la posibilidad de sancionar formas específicas de discrimina-
ción, como la discriminación en el empleo (art. 314 del Código Penal español), en
la prestación de servicios públicos (art. 511 CPE) o en la prestación de actividades
profesionales o empresariales (art. 512 CPE).

4. LOS LÍMITES DE LA RESPUESTA PENAL

Los delitos de discriminación constituyen un fenómeno preocupante por su carácter

creciente y por su incidencia desintegradora en la sociedad. Que debamos prevenirlos,
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que debamos analizar los instrumentos penales ya descritos destinados a tal preven-
de una organización criminal, y a sus miembros y cooperadores. Por organización criminal se entiende
“la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de
manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así
como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas” (art. 570 bis.2 CPE). Todavía el artículo 570 ter
CPE sanciona a quienes “constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal”. Por grupo criminal
se entiende “la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de
la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración
concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas”.
23Véase al respecto, LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena, La intervención penal frente a la xenofobia,
UPV, Bilbao, 2000.
24 Al respecto véase mi artículo “La libertad de expresión tenía un precio (sobre la STC 235/2007, de
inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio)”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 6 (octubre
2010), pp. 69 a 78.

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ción, no significa, desde luego, que debamos utilizar la pena de cualquier modo para
atajarlos. Bien sabido es que el Derecho Penal es un instrumento extraordinariamente
contundente en manos de ese enorme sujeto que es el Estado. Su mecanismo principal,
la prisión, consiste nada menos que en privar al individuo de la manifestación más
primitiva de aquello que le hace humano, que es la libertad. Hemos de ser por ello
extraordinariamente cautelosos con las garantías de su aplicación. Un Derecho Penal
arbitrario, o desproporcionado, o inhumano en la previsión de sus penas, o injusto en
la atribución de las mismas, es contrario a los valores que legitiman el Estado como
democrático y puede deparar incluso, desde la perspectiva de tales valores, una in-
moralidad equivalente o mayor que la que justifica su actuación.
La primera inquietud desde esta perspectiva principal tiene que ver con el tipo
de razones que abonan la agravación por discriminación. Considero que éstas sólo
pueden ser objetivas, derivadas del mayor desvalor objetivo de los delitos de discri-
minación en relación con los delitos de base que carecen de tal cualificación. Y por
ello ha de observarse el mayor celo en determinar y exponer su injusto específico.
En ello reside por cierto el principal objetivo de este artículo.
Me parece difícilmente legitimable la agravación por el odio: justificar que el
incremento de la pena tiene que ver, no con un mayor daño objetivo de la conducta,
sino con un aspecto subjetivo de su agente25. Considero que una adecuada concepción
del delito en un Estado democrático ha de hacer gravitar el desvalor del mismo, salvo
excepciones, en el daño o en el peligro que el mismo supone y filtrar posteriormente
la justificación de la pena, por razones derivadas del principio de culpabilidad –a
su vez derivado del valor de la dignidad de la persona–, por el requisito subjetivo
de que el agente actuó voluntariamente aun conociendo la trascendencia de su
conducta –en los delitos imprudentes, su peligrosidad– y su ilicitud.
Ahondar más allá en los motivos del delincuente me parece peligroso. En primer
lugar, porque resulta más que dudoso que nos aporte alguna razón preventiva que
incida en la pena el hecho de que el sujeto haya cometido el delito por celos, por
egoísmo, por odio, por capricho, por indiferencia moral, por envidia o por avaricia.
PERSPECTIVA PENAL ACTUAL / Nº 1 / AÑO 2012

En segundo lugar, porque tomando en cuenta tales motivaciones subjetivas corremos

el riesgo de deslizarnos hacia la pena por lo que el sujeto es (Derecho Penal de autor)
o por lo que piensa y no por lo que el sujeto ha realizado conscientemente (Derecho
Penal de hecho). Como afirma contundentemente Dopico Gómez-Aller, “en la me-
dida en que el legislador no está legitimado para prohibir ideologías o sentimientos,
tampoco lo está para fundamentar una (mayor) sanción porque se alberguen durante
la comisión de un delito o la motiven”26. En tercer lugar, porque desde el punto de
vista procedimental la trascendencia de las intenciones nos puede conducir a deci-
siones más inseguras y a investigaciones demasiado incisivas, que traten de alcanzar

25 Para todo ello, cfr. DOPICO GÓMEZ-ALLER, “Delitos cometidos por motivos discriminatorios”,
cit. nota nº 13, pp. 146 y ss.
26 DOPICO GÓMEZ-ALLER, “Delitos cometidos por motivos discriminatorios”, cit. nota nº 13,
p. 151.

Sección Artículos 114

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los aspectos más íntimos de la persona27. Y en cuarto lugar, siguiendo también al

profesor Dopico, por las consecuencias político-criminales nocivas de sustentar la
agravante de discriminación en un rasgo subjetivo del autor: no sería así aplicable a
los casos de delito por encargo y tampoco cuando el delito sea discriminatorio pero
no exista odio ni, por ejemplo, xenofobia en el agente, sino sólo el deseo de expulsar
a los extranjeros de un determinado barrio para revalorizarlo28.
La cuestión ahora es la de cómo se verbaliza ese desvalor objetivo. No es desde
luego una buena opción para ello la alusión a los “motivos” del autor, que es la de
los legisladores español y chileno. Desde la perspectiva que aquí se defiende hubiera
sido preferible referirse al dato objetivo de la “elección” de la víctima.
Cabe aún interpretar empero que lo relevante, la razón de la agravación, es el
aspecto objetivo que subyace al subjetivo: que cuando el autor actúa motivado por
ciertos rasgos de la víctima y tal cosa es conocida –rectius: cuando el autor dota
de significación discriminatoria a su conducta–, dota a su agresión de un especial
daño a la seguridad y a la dignidad de la víctima y a las de los miembros del grupo
con la que el autor la identifica. Que lo que importa es la selección de la víctima
como medio de consecución de tal daño.
Una consecuencia nada baladí de esta propuesta interpretativa sería que no
estamos ante una circunstancia que consista
“en la disposición moral del delincuente”, sino “en la ejecución material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo”, y que por ello sirve “para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conoci-
miento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para
el delito” (art. 64 CPCh).
Una segunda consideración para una correcta prevención penal de los delitos
de discriminación proviene de la proscripción de la sanción de la expresión políti-
ca. No podemos castigar la mera expresión de una ideología política aunque ésta
sea antidemocrática, porque ello va contra las bases de nuestro propio sistema. No
PERSPECTIVA PENAL ACTUAL / Nº 1 / AÑO 2012

podemos impedir lícitamente la propaganda por el voto exclusivamente masculino

o exclusivamente femenino. Ni siquiera la propaganda –la mera propaganda– fas-
cista o incluso nazi29. Sí que puede y debe perseguirse en cambio la incitación a

27 Extraordinariamente interesantes son las reflexiones jurídicas en torno a las posibilidades que abren
las neurociencias de “lectura de la mente”: al respecto, Véase las obras de GREELY, Henry T., “Reading
minds with neuroscience – Possibilities for the law”, Cortex, nº 47 (2011), pp. 1254 y ss.; con J. Illes,
“Neuroscience-Based Lie Detection: The Urgent Need for Regulation”, American Journal of Law EJ
Medicine, nº 33 (2007), pp. 377 y ss.
28 DOPICO GÓMEZ-ALLER, “Delitos cometidos por motivos discriminatorios”, cit. nota nº 13, pp. 147
y ss.
29 Como afirma Rawls, “las instituciones básicas de una sociedad democrática moderadamente bien go-
bernada no son tan frágiles o inestables como para ser barridas sólo por la expresión subversiva” (Sobre
las libertades, trad. VIGIL RUBIO, Jorge), Paidós, Barcelona, 1990, p. 96).

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la violencia, lo que no sólo no es inconsistente con el fundamento democrático

del sistema político sino que puede revelarse necesario para su mantenimiento. El
sistema democrático puede tolerar –ha de tolerar–, como parte de su esencia, la
crítica al propio sistema, pero puede vedar su propia puesta material el peligro a
través de la violencia: puede vedar la incitación a la violencia y, aún con razones
más poderosas, la incitación a la violencia política
El Tribunal Constitucional español ha señalado rotundamente que “al resguardo de
la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer
al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución –se
ha dicho– protege también a quienes la niegan” (STC 176/1995, FJ 2) y que “[p]or
circunstancias históricas ligadas a su origen, nuestro ordenamiento constitucional
se sustenta en la más amplia garantía de los derechos fundamentales, que no pueden
limitarse en razón de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional. Como se
sabe, en nuestro sistema –a diferencia de otros de nuestro entorno– no tiene cabida
un modelo de “democracia militante”, esto es, un modelo en el que se imponga,
no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la
Constitución (STC 48/2003, FJ 7). […] El valor del pluralismo y la necesidad del
libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo
impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccio-
nar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas. De
ese modo, el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión no
puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u
opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución” (FJ 4).
Este criterio de una cuasiplena libertad de expresión en lo público, limitada, en
lo que ahora importa30, por la incitación a la violencia, hubo de ser aplicado por el
Tribunal Constitucional español en la STC 235/2007, atinente a la viabilidad cons-
titucional de la opción penalizadora de la negación del genocidio, adoptada por el
legislador penal en el año 1995 (primero, a través de la LO 4/1995, que introducía
un nuevo art. 137 bis b en el Código Penal anterior; después, en el nuevo Código
Penal –LO 10/1995–, con el art. 607.2 CPE, que fue el precepto cuestionado). La
PERSPECTIVA PENAL ACTUAL / Nº 1 / AÑO 2012

sentencia determinó, con sabiduría, que esta norma no era constitucional31, y que
sólo lo era la que penaba “la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que
justifiquen los delitos de genocidio” si, “más allá de la mera adhesión ideológica a
posiciones políticas de cualquier tipo” supone una incitación, siquiera indirecta, a
la comisión del genocidio (FJ 9)32.

30 Otro de los límites ahora pertinentes es el de que el daño a otro bien constitucional sea innecesario
para transmitir la opinión política.
31 La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia sigue recomendando la penalización de

la negación pública del Holocausto (Recomendación núm. 9 y Cuarto Informe sobre España, 2010,
punto 18).
32 Hubo cuatro votos discrepantes, favorables todos ellos a la constitucionalidad de los preceptos im-
pugnados, pero con distintos matices: el Magistrado Sala Sánchez condicionaba la constitucionalidad del
delito de negación a la solución interpretativa acordada para el delito de justificación.

Sección Artículos 116

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Mal que nos pese, por vil y estúpida que nos parezca la negación de un genocidio
–por ejemplo, la del genocidio judío a manos del régimen nazi–, la misma no es
sino una opinión acerca de acontecimientos históricos en la que no cabe apreciar
en sí una promoción de este delito33. El Tribunal concluye así que
“[l]a mera negación del delito, frente a otras conductas que comportan deter-
minada adhesión valorativa al hecho criminal, promocionándolo a través de la
exteriorización de un juicio positivo, resulta en principio inane” y que “[e]n
consecuencia, la referida conducta permanece en un estadio previo al que jus-
tifica la intervención del derecho penal, en cuanto no constituye, siquiera, un
peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma en cuestión,
de modo que su inclusión en el precepto supone la vulneración del derecho a
la libertad de expresión (art. 20.1 CE). Diferente es la conclusión a propósi-
to de la conducta consistente en difundir ideas que justifiquen el genocidio.
Tratándose de la expresión de un juicio de valor, sí resulta posible apreciar el
citado elemento tendencial en la justificación pública del genocidio. La especial
peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de
nuestra sociedad, como el genocidio permite excepcionalmente que el legislador
penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito,
siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión; esto
es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2
CPE) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación
al genocidio” (FFJJ 8 y 9).
En la reflexión político-criminal existe una tradicional preocupación por los
tipos penales que sancionan conductas que no son lesivas, sino sólo peligrosas.
Cuanto más atrás vayamos en el peligro, más nos alejamos de la lesión, y más di-
fícil será de sostener que el comportamiento era realmente peligroso: tanto como
para coartarlo a través de la pena. Esta reflexión se ha agudizado en materia de
seguridad en el tráfico: es claro que debe sancionarse el homicidio y las lesiones
imprudentes y también, probablemente, la conducción temeraria que afortunada-
mente no ha provocado lesiones pero sí un grave y concreto peligro de causarlas.
PERSPECTIVA PENAL ACTUAL / Nº 1 / AÑO 2012

Más allá: ¿debe penarse la conducción temeraria sin peligro para nadie?; ¿la mera
conducción excesivamente veloz?; ¿la mera conducción bajo la influencia del al-
cohol?; ¿la conducción sin haber obtenido el correspondiente permiso?
Trasladado el debate de la lesividad a los delitos de discriminación, no faltan
autores que cuestionan que el Derecho Penal deba anticipar tanto su actuación
como para sancionar la incitación al odio o la agrupación criminal34. Esta discusión

33 Ni una humillación innecesaria (desde el punto de vista del discurso político que se quiere exterio-
rizar) de las víctimas del genocidio negado. Si lo que precisamente se desea expresar es la inexistencia
de un hecho, y lo que afecta al honor de otras personas es esa negación, va de suyo que esta afectación
es necesaria para aquel discurso.
34Por todos, CANCIO MELIÁ, Manuel, en: LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio (coord.), Intro-
ducción al Derecho Penal, Civitas, Madrid, 2011, lección 3, epígrafes II.3 y III.2.2.

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desborda los modestos límites de este trabajo, pero no sobra su apunte si es que el
legislador chileno se ve tentado a proseguir la prevención penal antidiscriminatoria
por estas vías35.

CONCLUSIONES

Todo lo anterior no son sino opiniones necesitadas de una mayor reflexión y del
debate que sin duda aportará el lector crítico.
Muy en síntesis he tratado de exponer:
1. Que el contenido de lo que habitualmente se llaman “delitos de odio” queda
mejor comprendido bajo la denominación “delitos de discriminación”;
2. Que su injusto específico, añadido al del delito base, reside en la humillación
de la víctima y en la intimidación a un colectivo de personas;
3. Que sólo deben considerarse como “delitos de discriminación” aquellos en
los que concurre un motivo grave, “odioso”, de diferenciación;
4. Que la adecuada prevención penal de estos delitos pasa por una circunstancia
agravante y no por un delito específico;
5. Que la adecuada –legítima– prevención penal de estos delitos pasa por que
la circunstancia agravante sea de carácter objetivo: que no radique en el
odio o en cualquier otra intención del sujeto activo.
En relación con ello merece loa, a mi juicio, tanto la opción del legislador chileno
por una circunstancia agravante, como las razones discriminatorias contempladas
en ella.
Hubiera sido mejor no obstante expresar la agravación desde parámetros ob-
jetivos. Queda la duda de si los términos del artículo 12.21ª CPCh permiten una
interpretación objetivizadora.
PERSPECTIVA PENAL ACTUAL / Nº 1 / AÑO 2012

BIBLIOGRAFÍA

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CANCIO MELIÁ, Manuel, en: LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio (coord.), Introducción
al Derecho Penal, Civitas, Madrid, 2011, lección 3, epígrafes II.3 y III.2.2.
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “Delitos cometidos por motivos discriminatorios: una
aproximación desde los criterios de legitimación de la pena”, Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, Tomo LVII (2004).

35 Véase supra punto 10.C.

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