C APÍ TULO 4

I. EL DERECHO PROCESAL PENAL. Concepto; bases constitucionales; legislación reglamen-

taria. Derecho penal y derecho procesal penal. Influencias recíprocas.
II. EL PROCESO PENAL. Concepto; garantía frente a la pena arbitraria; instrumentalidad;
desnaturalización.
III. LA EXTERIORIZACIÓN DEL PROCESO PENAL. Actos; etapas; objetivos de cada una; suje-
tos.
IV. SANCIONES PROCESALES EN LO PENAL. Concepto; clases. Caducidad. Preclusión. Inad-
misibilidad. Nulidad: formas de conminar las nulidades; clases de nulidades; subsana-
ción; efectos. Nulidad y garantías.
V. FINES DEL PROCESO. Reconstrucción conceptual; la aplicación del derecho; la tutela de
las garantías; la solución del conflicto.

I. EL DERECHO PROCESAL PENAL

1. Concepto
Se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurídico interno
de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen
la función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedi-
miento necesario para imponer y actuar una sanción (o una medida de seguridad pe-
nal), regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él (Maier, 1966).
De este concepto se desprende que el Derecho Procesal Penal se ocupa de dos as-
pectos: por un lado, de la organización judicial y de la acusación (y aun defensa) estatales;
y, por el otro, de los sujetos que deben actuar, de los actos que deben o pueden llevar a
cabo y de los límites que se deben respetar para la imposición de una pena (o medida de
seguridad) por la participación en un delito.
Pero, para obtener una mejor comprensión dogmática del Derecho Procesal Penal,
es preciso acudir a nuestra regulación político-jurídica fundamental (hoy integrada con la
incorporación a nuestra Constitución, y a su mismo nivel, de los principales tratados interna-
cionales sobre derechos humanos que ha ratificado y complementado los principios y nor-
mas constitucionales que se refieren a estos aspectos del proceso penal -art. 75 inc. 22 CN-
).
Omitimos aquí nociones generales que son propias de contenidos previstos para la
asignatura “Teoría General del Proceso”, tratando de resaltar las notas características de la
nuestra. Y advertimos que para una mejor comprensión del texto, incurriremos en ciertas
reiteraciones conceptúales (que tratamos de identificar con remisiones a otros lugares de
este Capítulo o a otros).

2. Bases constitucionales
Si la Constitución Nacional acuerda al Congreso (art. 75 inc. 12) la atribución de dic-
tar el Código Penal; si atribuye su aplicación a los Tribunales del Poder Judicial (art. 108)
federales o provinciales según las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdic-
ciones (art. 75 inc. 12); si la imposición de las penas que el Código Penal prevé se condi-
ciona a que previamente se lleve a cabo un juicio (art. 18) que, basado en una acusación
(art. 60), no puede estar a cargo de cualquier tribunal, sino de uno cuya competencia esté
fijada por ley con anterioridad al “hecho del proceso” y que sea independiente e imparcial
(juez natural, art. 18, CN); si la actuación de éste (en caso de acción pública) debe ser pro-
movida por el Ministerio Fiscal (art. 120) que tendrá a su cargo la preparación y formulación
 Manual de Derecho Procesal Penal

de la acusación (sin perjuicio de la actividad de las víctima -art. 172 inc. 3, Const. Cba.-); si
durante el juicio es inviolable la defensa del imputado (art. 18) quien debe ser respetado en
su dignidad personal y no puede ser considerado ni tratado como culpable antes de ser de-
clarado tal por sentencia (art. 18); surge evidente la necesidad de un conjunto de normas
jurídicas reglamentarias que den vida práctica a estas disposiciones constitucionales y a los
principios jurídico–políticos que las inspiran.

3. Legislación reglamentaria
Estas normas reglamentarias deben abarcar el doble aspecto señalado en el “con-
cepto” precedente.
Primero, estableciendo, por un lado, los órganos públicos que deberán ocuparse de
la preparación, formulación, sostenimiento y acreditación (prueba) de una acusación (perse-
cución penal) que concrete el reclamo estatal de que se imponga una pena al partícipe de
un delito; y, por otro, estableciendo los organismos que deberán encargarse de conducir la
realización de un proceso hasta su conclusión que, con resguardo pleno de la defensa del
imputado, culmine luego de un juicio con una decisión definitiva sobre la acusación (senten-
cia), que resuelva el caso concreto a través de la aplicación de la norma penal, civil o consti-
tucional, condenando o absolviendo, según corresponda.
Segundo, adecuando la organización, funciones, atribuciones y deberes de todos es-
tos sujetos a aquellos principios que ceñirán su actuación, y regulando los actos que deben
o pueden cumplir para el desempeño de esas actividades, programando previamente su
forma, oportunidad, secuencia, límites y efectos.
Este es el contenido del Derecho Procesal Penal, que en el marco de las aludidas
normas constitucionales, se integra con las leyes de organización del Ministerio Fiscal y los
Tribunales Penales, y con los Códigos Procesales Penales, pero que más precisamente se
refleja en éstos. También estatuirá lo concerniente a la defensa, en los casos que deba ser
provista por el Estado y reglamentará la participación de simples particulares en la actividad
acusatoria (v. gr. querellante), jurisdiccional (v. gr. jurados) o defensiva (v. gr. defensor parti-
cular), estableciendo sus funciones, atribuciones y deberes.

4. Derecho penal y derecho procesal penal

Se advierte así, que el derecho procesal penal dentro del marco que le fijan la Cons-
titución y los tratados incorporados a ella (art. 75 inc. 22, CN), “regulará en forma conjunta
con el derecho penal, el poder punitivo del Estado” (Binder, 1999). El derecho penal definirá
en abstracto los comportamientos punibles, la pena que les cabe y las causas que puedan
excluirla o modificarla. El derecho procesal determinará, las condiciones que deben obser-
varse para que la sanción se aplique legítimamente en el caso concreto, fijando los requisi-
tos de quién y cómo (Véase n° 1, apartado II de este Capítulo). Estas condiciones deberán
satisfacerse para intentar acreditar y para poder dar por acreditada la existencia de un he-
cho delictivo y la participación culpable del acusado, y para, en caso afirmativo, imponerle y
hacer cumplir la sanción que corresponda.
Dicho de otro modo, al ser dos los niveles o secciones del sistema penal considerado
como un todo, no es posible pensar el derecho procesal penal prescindiendo del derecho
penal: “Mentalmente omitido el derecho sustancial, nos quedaría un derecho procesal ac-
tuando en el vacío, como un rayo de luz que no encuentra donde proyectarse” (Clariá Olme-
do, 1963). La consideración conjunta de las dos disciplinas es insoslayable porque, dentro
del marco que les fija a cada una la Constitución Nacional y los tratados internacionales in-
corporados al mismo nivel (art. 75, inc. 22 CN), ambas se ocupan, como se dijo, del poder
penal del Estado.
Apreciar la “intimidad” de esta relación es fundamental, pues el proceso penal tendrá
que adecuar inevitablemente sus estructuras a las disposiciones expresas y a los principios
inspiradores del derecho penal. Así se advierte en estos días que se insinúa una evolución
desde el concepto de delito mirado sólo como un conflicto legal entre un ciudadano y la ley

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 Capítulo 4

penal (una infracción, una desobediencia) hacia un concepto de delito mirado también como
un conflicto humano entre autor y víctima, lo cual potencia la intervención de ésta en la reso-
lución de ese conflicto, y va asignándole al derecho penal un rol social diferente al puramen-
te punitivo. El derecho procesal deberá adecuar sus normas a esta nueva concepción, en
cuanto ella se traduzca en concretas regulaciones legales.

5. Influencias recíprocas
Se ha dicho que el derecho penal “no le toca al delincuente ni un pelo” (Beling,
1943), pues la pena que éste debería sufrir se encuentra sólo en las páginas de los códigos
y “el mundo de los criminales puede burlarse de los parágrafos que sólo viven en el papel
hasta tanto el derecho penal no actúe realmente”.
Únicamente el derecho procesal permitirá la realización del derecho penal para que
pueda así “tocarle el pelo” al culpable. Desde esta perspectiva (unilateral -Véase n° 2 y n° 3,
apartado II de este Capítulo-), el derecho procesal es un instrumento imprescindible e insus-
tituible para la pretensión de realización del derecho penal.

Obstáculo a la realización directa del derecho penal

Esta condición configura en realidad una sustancial limitación a la realización del de-
recho penal, pues el derecho procesal opera como un verdadero obstáculo a la aplicación
directa de la pena: no hay pena sin proceso previo (art. 18, CN). EL derecho procesal debe
también reglamentar (dándoles vida práctica) las normas constitucionales que establecen un
plexo de derechos y garantías en favor del individuo que, por sospechárselo autor de un
ilícito, sufre el intento por parte del Estado de someterlo a la pena que corresponda, dispo-
niendo que esto no podrá lograrse a cualquier precio, sino sobre la base de la demostración
de la culpabilidad del imputado, lograda sin desmedro de su dignidad personal y derechos.
En este sentido, la Constitución y los pactos internacionales incorporados (art. 75 inc. 22,
CN) establecen condiciones para imponer una sanción, que deben reflejarse en el proceso
penal.

La realización mediata del derecho penal

Como consecuencia de que el derecho penal no puede aplicarse sin proceso previo
(art. 18, CN), el derecho procesal debe permitir la canalización de la pretensión penal emer-
gente de la noticia de la comisión posible de un delito, y garantizar que los tribunales compe-
tentes puedan resolver sobre su fundamento fáctico y jurídico, e imponer la pena que co-
rresponda.
El proceso tendrá que regularse de modo tal que permita su puesta en marcha frente
a la afirmación (que deberá estar razonablemente fundada) de que se ha cometido un ilícito
penal. Se espera que en su desarrollo los órganos de la acusación puedan demostrar la
existencia del delito, sus circunstancias penalmente relevantes, y las relacionadas con la
medida concreta de la pena a aplicar, así como lograr la individualización de los partícipes.
Todo ello para lograr la condena de los culpables.
En otros términos, el derecho procesal debe permitir que la actividad de persecución
penal se desenvuelva hasta lograr el dictado de una sentencia definitiva en la cual se deci-
da, si existe en el caso concreto, la posibilidad de sancionar a un culpable, garantizando, en
caso afirmativo, que la pena pueda ser cumplida efectivamente.

¿Función punitiva propia?

Pero así como debe instrumentar la realización mediata del derecho penal, el proce-
so penal (regulado por el derecho procesal) no puede ser concebido ni funcionar en la prác-
tica como una pena.
Además de la equivocada percepción vulgar según la cual el proceso es la primera
parte del castigo por un delito cometido, donde mejor se advierte el propósito de realización

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 Manual de Derecho Procesal Penal

anticipada del derecho penal durante el curso del proceso es en el área de la coerción pro-
cesal y, más precisamente, en la relacionada al encarcelamiento del imputado, que se suele
adoptar indebidamente como una forma inmediata y ejemplarizante de pena (véase el apar-
tado II del Capítulo 8).
El principio de inocencia exige que durante la tramitación del “juicio previo”, la restric-
ción del derecho de libertad del imputado sea excepcional y sólo puede justificarse cuando
sea el único modo de resguardar el interés por la verdad y la justicia. No podrá ser un co-
mienzo de pena anterior a la sentencia. Véase n° 4 apartado II de este Capítulo.

El marco ético-político
Hay que enfatizar que, en virtud de su carácter reglamentario de las garantías consti-
tucionales, el derecho procesal operará como un condicionador de los modos para procurar
y lograr la satisfacción de la pretensión represiva del Estado.
Es por eso que se debe proscribir toda clase de “maquiavelismo”, entendido como in-
tento de justificar, durante el proceso, la utilización, de medios contrarios a la Constitución o
la ley, con el argumento de que son idóneos para satisfacer el fin de lograr la realización del
derecho penal. Este aspecto tiene especial incidencia en el ámbito de la actividad probatoria
y se relaciona, por un lado, con el respeto al derecho del imputado a mantener, sin que lo
perjudique, un comportamiento procesal pasivo (véase n° 7, apartado VII, Capitulo 5); y, por
otro, con los medios de prueba, que si bien en principio no admiten limitaciones en cuanto a
su selección y utilización (lo que se llama libertad probatoria), no pueden trasponer el marco
ético–político que proporcionan las garantías constitucionales y su reglamentación procesal
(véase el apartado I del Capítulo 6).

El derecho penal como límite

Pero también hay limitaciones que por imperio de la Constitución, el derecho penal le
impone al derecho procesal. Desde esta perspectiva, el derecho penal condiciona al proce-
sal estableciendo el requisito mínimo para la iniciación y subsistencia del proceso penal:
éste sólo podrá iniciarse y desarrollarse fundado en la posible comisión de un hecho delicti-
vo, definido como tal por la ley antes de su acaecimiento y siempre que se encuentre vigen-
te (por no haberse extinguido) la posibilidad de perseguirlo.
Es decir que ni la autoridad pública encargada de la persecución penal (policías y fis-
cales), ni la encargada de juzgar y aplicar la pena (los jueces), podrán ejercer sus poderes
sin invocar razonablemente, como sustento de su ejercicio, una posible infracción a la ley
penal (es la proyección procesal del principio de legalidad penal). Véase el n° 7, apartado I,
del Capítulo 3.

II. EL PROCESO PENAL

1. Concepto
Puede conceptualizarse al proceso penal como una serie gradual, progresiva y
concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal y cumplidos
por órganos públicos y por particulares obligados o autorizados a intervenir, median-
te los cuales se procura investigar la verdad sobre la acusación de un delito y actuar
concretamente la ley penal sustantiva (Vélez Mariconde, 1986).
Si bien este concepto lo desarrollamos en el apartado III de este Capítulo, es necesa-
rio enunciarlo aquí, pues las siguientes consideraciones le proporcionarán un marco teórico-
político indispensable para su cabal comprensión.

Límite al poder penal del Estado

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 Capítulo 4

La Constitución legitima el poder del Estado de aplicar penas a los ciudadanos al au-
torizar al Congreso Nacional el dictado del Código Penal (art. 75 inc. 12), el cual definirá en
abstracto las hipótesis en que se podrá penar y con qué alcances. Pero el sistema constitu-
cional (art. 18, 75 incs. 12 y 22, CN) también establece, como límites al ejercicio concreto
de aquel poder y en garantía de los ciudadanos, quién lo aplicará y cómo debe hacerse para
aplicarlo.

¿Quién?
Respecto de qué autoridad pública debe decidir sobre la legitimidad de la aplicación
del derecho penal en un caso concreto, se deja claramente establecido que es el Poder Ju-
dicial, a través de los “tribunales” (art. 75 inc. 12, CN) competentes, independientes e im-
parciales (v. gr, C.A.D.H. art. 8.1), provinciales o nacionales, según las cosas o las personas
caigan bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75 inc. 12, CN), excluyendo expresamente al
Poder Ejecutivo del ejercicio de funciones judiciales (art. 109, CN), e implícitamente al Poder
Legislativo (art. 60 in fine, CN). Queda así claro, que la coerción propia del derecho penal
sólo es jurisdiccionalmente aplicable (es decir, por decisión de los tribunales judiciales).

¿Cómo?
El Congreso podría haber resuelto libremente por medio de una ley, el modo de “po-
ner en ejercicio los poderes precedentes” (art. 75 inc 32, CN), es decir, el de aplicar la ley
penal por los tribunales (art. 75 inc. 12, CN) si no fuera que la Constitución se ocupa espe-
cialmente de este tema. El art. 18 CN establece que para la imposición de una pena por la
comisión del delito, antes debe sustanciarse un juicio: “nadie podrá ser penado sin juicio
previo”.
Esto implica la consagración del proceso (tal la acepción más amplia que tiene la voz
“juicio”) como un instrumento jurídico inevitable y no sustituible por ningún otro (ni público ni
privado) para la aplicación de una sanción penal a una persona, en cualquier caso y en to-
dos los casos (nadie significa: ninguna persona).
Y a pesar de que en muchas ocasiones sería materialmente posible, sin mayor com-
promiso para la verdad o para la justicia, la irrogación de una pena sin ningún procedimiento
previo por medio de rápidas intervenciones directas de la autoridad (v. gr., el histórico “pro-
cedimiento palotino” para casos de flagrancia), la Constitución condiciona en este aspecto el
ejercicio del poder penal, imponiendo el trámite procesal en todo caso, prohibiendo a los
órganos de persecución penal del Estado (tal como lo hace respecto de los particulares) la
defensa o justicia “por mano propia”. El proceso funcionará así como un obstáculo a cual-
quier intento de aplicación directa de la pena, sea que así lo pretendan órganos oficiales, o
que así lo pida o simplemente lo tolere un particular.
Pero el sistema constitucional (arts. 18 y 75 inc. 22, CN) claramente dispone que el
intento oficial de punir no queda condicionado al cumplimiento de cualquier trámite que vaya
“hacia adelante” en procura de establecer si corresponde el castigo (o sea, no cualquier pro-
ceso es el que exige el sistema constitucional), sino que está subordinado al desarrollo de
un proceso con características específicamente definidas, provocado por un acusador y a
cargo de un juez del Poder Judicial, independiente, imparcial y competente por obra de una
ley dictada antes del hecho que deba juzgar.
En el transcurso de ese proceso será inviolable la defensa del acusado, a quien se
reconoce en su dignidad humana, y a quien nunca se obligará a declarar (o a actuar) contra
sí mismo.
Tampoco podrá ser arrestado o invadido en su domicilio o papeles privados sino bajo
ciertas y estrictas condiciones que la Constitución establece (arts. 18 y 56, CN), y gozará de
un estado jurídico de inocencia que impedirá penarlo o tratarlo como culpable hasta que sea
declarado tal, a base de pruebas legítimas que proporcionen una convicción firme sobre su
responsabilidad penal, etc. Véase n° 8 apartado I, Capítulo 3.

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 Manual de Derecho Procesal Penal

2. Garantía frente a la pena arbitraria

Es indudable que la imposición de estas pautas por parte del art. 18 de la Constitu-
ción no tuvo como fin principal facilitar el ejercicio concreto del poder penal del Estado, por-
que éste podría igualmente haberse ejercitado sin sujetarse a ellas, a través del método
previsto en el art. 75 inc. 32, CN al que hemos aludido precedentemente.
Por el contrario, tales exigencias tienen por propósito expreso (tal como surge por
ejemplo de la ubicación del art. 18 CN, en el capítulo sobre “Declaraciones, derechos y ga-
rantías”), el de limitar, en beneficio del ciudadano, el ejercicio de tal poder estatal, estable-
ciendo las condiciones que se deben satisfacer (que pueden hasta funcionar como obstácu-
los, algunos insalvables -v. gr., respeto por la dignidad personal- y otros que deberán su-
perarse airosamente -v. gr., probar fehacientemente la culpabilidad-) para que aquél pueda
ser sometido a una pena.
El proceso previo exigido por el art. 18 de la CN y los tratados incorporados (art. 75
inc. 22), es decir, ese proceso penal y no otro, es concebido como una garantía del ciuda-
dano, no para no ser penado nunca, sino para no ser penado si no corresponde, esto es,
para evitar que la pena le sea impuesta arbitrariamente (sólo por la voluntad o el capricho),
sin respetar los requisitos fácticos y jurídicos prefijados por la Constitución, la ley penal y la
procesal.
Quizás con alguna exageración, podría decirse que, por fuerza de su naturaleza
constitucional de garantía para el ciudadano, impuesta como condición ineludible para la
aplicación de una pena, el proceso deviene en instrumento para establecer si es posible el
ejercicio del poder penal del Estado en un caso concreto reclamado por el acusador.
Alguien podría interrogarse sobre si el proceso penal es más importante para el ejer-
cicio del poder penal, o si lo es para ponerle límites, o sea, para la vigencia de las garantías.
La respuesta se hace patente con sólo aplicar el método de la supresión mental hipotética:
sería materialmente factible el ejercicio del poder penal del Estado sin la existencia del pro-
ceso (de hecho se ejerce en muchos casos al margen del proceso), pero sin ese proceso es
imposible siquiera imaginar la vigencia de las garantías individuales que funcionan como
límites de aquel poder.

3. Instrumentalidad
El hecho de constituir una garantía no es incompatible con que el proceso penal
quede regulado como un “ámbito jurídico”, como un instrumento para que el Estado, en su
función acusatoria, intente ante los tribunales demostrar, y demuestre si puede, bajo las
condiciones de garantía que el sistema constitucional establece, que una persona debe ser
penada como autora de un delito, sin que pueda obstaculizarse esta actividad persecutoria
más allá de lo que aquel plexo normativo permite.
Pero esto no autoriza a concluir que el proceso, o mejor dicho, esta especial clase de
proceso que el sistema constitucional estructura, haya sido estatuido sólo ni principalmente
para facilitar o posibilitar el ejercicio del poder penal del Estado reclamado por el acusador.
En verdad, lo que ocurre es que si el acusador pretende hacer sancionar a una persona no
tendrá otra alternativa que acusarlo, procurando que a través del proceso, un tribunal del
Poder Judicial decida si corresponde o no corresponde imponer la pena reclamada, con
pleno resguardo de los derechos del acusado.
El orden jurídico exige, para que se pueda acoger la acusación, la comprobación ju-
risdiccional (por los tribunales) de los requisitos de hecho (la conducta y la participación) y la
verificación de los de derecho (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) a que se
subordina la imposición de la sanción con que la norma amenaza su infracción. Por eso la
regulación del proceso penal en su condición de único e ineludible instrumento para intentar
y lograr imponer esa pena, debe permitir el inicio y desarrollo de la actividad acusatoria fren-
te a la hipótesis de comisión de un delito. Asimismo, debe permitir que los órganos respon-
sables de esa acusación puedan probarla ante los tribunales de justicia y reclamarles que
decidan sobre su fundamento.

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 Capítulo 4

Por esto, más allá de lo que el sistema constitucional y la ley penal puedan autorizar,
no se podrá negar ni limitar por vía procesal al Estado, en su rol persecutor, la posibilidad de
procurar y lograr una decisión jurisdiccional para la realización del poder penal en un caso
concreto. Ello significaría en la práctica una inaceptable limitación de la vigencia del derecho
penal por obra del derecho procesal. Lo mismo debería ocurrir respecto de la víctima del
delito que quisiera ejercitar conjuntamente con el Ministerio Público Fiscal, o en defecto de
éste, la acción penal pública (véase el apartado VI del Capítulo 5).
Así como el proceso penal debe ser capaz de evitar que la ley penal se aplique de un
modo que no corresponda a quien no se lo merece (porque se pudo probar que es inocente,
o porque no se logró la convicción jurisdiccional de su culpabilidad razonablemente fundada
en pruebas legítimas), también debe permitir que la acusación sea eficaz y demuestre, si
puede, la existencia del delito, y que la ley penal sea correctamente actuada respecto del
culpable (aunque no siempre se traduzca en la imposición de una pena -v. gr. suspensión
del juicio a prueba-).

Tenso escenario
Esta doble faz del proceso penal lo muestra como el principal escenario en donde
conviven -tensamente- el impulso estatal para la averiguación y prueba del posible delito (de
todo delito) y para lograr su castigo si corresponde, y la garantía de que esto no se procure
ni se logre vulnerando la dignidad personal del penalmente perseguido o desconociendo los
derechos inherentes a su condición de persona o los que se le acuerdan por su especial
condición procesal. Esto lleva a que cualquier proceso penal se muestre como una síntesis
entre el impulso estatal y la dignidad personal, la que se inclinará más a un lado que al otro,
según sea el sistema de valores y principios que insuflen y orienten el modelo político-
jurídico en el cual el proceso se inscribe.

4. Desnaturalización
De este carácter ineludiblemente instrumental del proceso penal se deriva que éste
no puede comportarse en la realidad como si fuera una pena en sí mismo: ni porque incons-
titucionalmente se le asigne el fin “de combatir la criminalidad” aprovechando los efectos
intimidatorios que el sometimiento a juicio del acusado tiene dentro de la sociedad, ni por la
“dimensión de los sufrimientos” que le acarree (“el proceso es pena”, llegó a sostener Carne-
lutti, 1981), ni por la incertidumbre sobre sus alternativas y resultados en que lo suele sumir
(una especie de “pena de incertidumbre”), ni por lo exagerado de su duración, ni por el uso
de la imputación como “medio de culpabilización preventiva y de estigmatización pública”
(Ferrajoli, 1997), ni por la desnaturalización de algunas de sus instituciones como la prisión
preventiva, cuya imposición y prolongación innecesarias, y por ende irrazonables, la convier-
ten en la práctica en pura “sanción ejemplar” anticipada (pena a cuenta), muchas veces ori-
ginada en la voluntad de los jueces y no en la de la ley penal (véanse el apartado VII del
Capítulo 5 y el apartado II del Capítulo 8).

III. LA EXTERIORIZACIÓN DEL PROCESO PENAL

El proceso penal se presenta en la realidad como una secuencia (sucesión ordena-

da) de actos cumplidos por funcionarios públicos o simples ciudadanos en procura de permi-
tir el conocimiento sobre un hecho delictivo que es objeto de una imputación y una decisión
jurisdiccional acerca de sus posibles consecuencias jurídicas (no siempre punitivas, como ya
se vio).

1. Actos

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 Manual de Derecho Procesal Penal

Esos actos, a cuya realización se le acuerdan efectos en orden a la iniciación, desa-

rrollo y finalización del proceso, consisten en expresiones de voluntad o conocimiento de
aquellos sujetos (funcionarios públicos o simples ciudadanos). Son los actos procesales
que la ley procesal regula en abstracto, predeterminando: cuáles son los que se deben o
pueden cumplir; su estructura interna, el tiempo, forma y orden de su realización; quiénes
son los sujetos que los cumplirán a cada uno, sus condiciones de validez y las sanciones
por la inobservancia práctica de tales requisitos.

Encadenamiento
Entre aquellos actos encontramos un grupo que constituyen una especie de “colum-
na vertebral” del proceso que, para cumplir con el modelo constitucional, se encuentran or-
denados a semejanza de una cadena (eslabonados), de modo que cada uno es antecedente
del siguiente y consecuente del anterior, dependiendo la validez de todos de la regularidad
de este encadenamiento: v. gr., no puede haber sentencia sin que haya un juicio anterior; no
puede haber juicio sin que exista una acusación previa; etc.

2. Etapas
El proceso penal tiene, por lo general, diferentes etapas. Si bien todas ellas respon-
den a los fines últimos del proceso, cada una tiene objetivos propios.
En orden cronológico, señalamos la investigación preparatoria de la acusación
(véanse los Capítulos 9 y 10, respectivamente), el juicio que decide sobre esta última
(véanse los Capítulos 11 y 12), los recursos para corregir posibles errores en las decisiones
(véase el Capítulo 13) y la ejecución de lo decidido en la sentencia (véase el Capítulo 14).
La investigación preparatoria puede encontrarse precedida de la actuación policial
(prevención policial), que en teoría sólo se justifica por razones de urgente necesidad a los
fines de evitar la pérdida de prueba o la fuga de los sospechosos (véase el apartado II del
Capítulo 9). En la práctica esta actuación es la regla general.
A través de estas etapas, y en forma progresiva, se tiende a obtener, finalmente, una
sentencia de absolución o condena. Por eso, cada una de ellas constituye el presupuesto
necesario de la que se sigue, de forma tal, que no es posible eliminar una sin afectar la vali-
dez de las que le suceden.
A la vez, el desarrollo del proceso está programado como un recorrido que, desde un
punto de partida (la afirmación hipotética de la comisión de un delito), va avanzando hacia
un final (el dictado de una sentencia que resuelve definitivamente sobre esa afirmación y sus
consecuencias jurídicas), sin que lo transitado válidamente pueda serlo de nuevo: la etapa
cumplida es etapa superada y no puede volverse a ella, salvo en caso de nulidad.
En general, los códigos mantienen esta secuencia. Pero varían en orden a otros as-
pectos, como por ejemplo, si la investigación previa a la acusación la debe realizar un fiscal
o un juez, o si el juicio posterior debe desarrollarse en forma escrita o en forma oral y públi-
ca, o si los recursos contra la sentencia final deben permitir una revisión de la eficacia con-
viccional de la prueba invocada para las conclusiones a que se arriben sobre los hechos a
que aquella se refiere, o restringirse a un mero control de la correcta aplicación al caso de
normas constitucionales o comunes (sustantivas o procesales).

3. Objetivos de cada una

Si bien estos aspectos son materia de los Capítulos 9 a 14, adelantamos ahora que,
desde nuestro punto de vista, diremos que (dadas ciertas condiciones de naturaleza institu-
cional que aseguren su independencia de los poderes políticos) es conveniente colocar en
manos del Ministerio Público Fiscal la investigación preliminar de los hechos delictivos,
con el auxilio de la Policía Judicial y bajo el control de un juez.
La acusación que como consecuencia se produzca deberá ventilarse en un juicio
oral y público, que debe ser parte esencial del proceso (y no un apéndice o simple ratifica-

172
 Capítulo 4

ción de aquella investigación preliminar), en donde el fiscal y el acusado se encuentren en

plena igualdad y el tribunal sólo garantice los derechos de cada uno y luego resuelva impar-
cialmente, sobre la base de la prueba recibida en el juicio (no antes) y ofrecida por aquellos
sujetos, teniendo en cuenta sus argumentaciones. En todo momento deberán respetarse
escrupulosamente la dignidad personal y los derechos del sujeto sometido al proceso, en
especial el derecho de defensa.
Los recursos intentarán corregir las eventuales injusticias en que incurran las deci-
siones jurisdiccionales -principalmente en referencia al imputado-, a la vez que, por su in-
termedio, se procurará una mínima previsibilidad y uniformidad en la interpretación de la ley:
justicia y seguridad jurídica son los dos valores que se intentan tutelar con los recursos.
La ejecución asegurará el cumplimiento de lo resuelto en la sentencia firme y tam-
bién abarcará el control sobre las condiciones de ese cumplimiento (para evitar cualquier
exceso) y sobre el logro de los alegados fines de la pena, en especial si fuera privativa de
libertad.
Creemos también que es necesario facilitar la participación como querellante, de la
víctima del delito de acción pública, con más atribuciones que las que hoy se le reconocen,
no sólo para coparticipar con el Ministerio Público Fiscal en su ejercicio, sino para hacerlo,
en ciertos supuestos, autónomamente si este órgano público no lo lleva adelante.

Precisiones
El proceso penal argentino, desde 1939 (fecha de sanción del primer CPP de Córdo-
ba), esgrime entre sus principales propuestas la de jerarquizar el juicio, reduciendo la inves-
tigación previa a un rol meramente “preparatorio” de la acusación.
Sin embargo, este propósito no se logró acabadamente, pues al mantenerse la “ins-
trucción jurisdiccional” ésta operó como un verdadero “caballo de Troya” del viejo sistema y,
amparada por una mentalidad hija de siglos de rutinaria práctica, se resistió a adaptarse a
su más modesto papel de fundar la acusación. Así, y a pesar que no debiera, la instrucción
jurisdiccional sigue influyendo descaradamente con sus actos probatorios (mejor dicho, con
sus actas que los documentan) en la decisión final, al permitirse con generosidad que ingre-
sen al debate por su lectura.
El juicio ha quedado reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobación
acerca de la eficacia de las pruebas recogidas en la investigación previa, en orden a la cer-
teza necesaria para condenar. Esto ha permitido que se diga que “los Jueces de Instrucción
se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia” o que “el auto de prisión preventi-
va es en nuestra realidad, la sentencia condenatoria, y la sentencia definitiva cumple el pa-
pel de un recurso de revisión”.
O sea que, en relación con el valor de las pruebas que en ella se reciban, la investi-
gación preliminar debe ser solamente preparatoria de la acusación, es decir “no definitiva”
(punto que sigue presentando dificultades), para que el juicio oral y público sea, como co-
rresponde por sus conocidas ventajas, la estrella de primera magnitud del proceso penal;
mas claramente, para que la sentencia definitiva se asiente solamente en probanzas y ar-
gumentos recibidos oralmente, de cara a la sociedad, con plena inmediación entre los suje-
tos procesales entre sí y con las pruebas, escrupulosa vigencia del contradictorio y efectiva
identidad física de los jueces.

4. Sujetos
Las leyes procesales y las de organización del M. P. Fiscal y los Tribunales de Justi-
cia, establecen quiénes son los sujetos (públicos o privados) que deben o pueden intervenir
en un proceso penal, acordándoles ,en abstracto, poderes, derechos y atribuciones, o impo-
niéndoles, también en abstracto, deberes o sujeciones, que en muchos casos son recípro-
cos (véase el Capítulo 5).

173
 Manual de Derecho Procesal Penal

El ejercicio de los poderes, derechos y atribuciones y el cumplimiento concreto de los

deberes o sujeciones, comenzará a tener vida a partir de la afirmación oficial sobre la hipó-
tesis de la comisión de un delito, determinando en el desarrollo del proceso una trama de
vinculaciones entre todos los sujetos que intervienen en él y generando entre ellos lo que se
conoce como relación jurídica procesal. Ésta es autónoma de la existencia real del hecho
delictivo cuya hipótesis le diera origen, al punto tal que es posible (y además frecuente) que
un proceso sea desarrollado en su integridad, para concluir estableciendo que el delito que
constituye su objeto no existió (o no se pudo comprobar su existencia, que es lo mismo).

Sujetos esenciales
Entre los sujetos que pueden participar en el proceso hay algunos cuya intervención
es esencial para su validez. Estos son el actor penal, que inicia e impulsa la persecución
penal preparando, formulando y probando la acusación; el tribunal, que dirige el proceso,
controla el respeto por los derechos del imputado (y de las demás partes que hubiere), ga-
rantiza su igualdad con el acusador y resuelve provisional (v. gr., auto de elevación a juicio)
o definitivamente (v. gr., sentencia posterior al debate) sobre el fundamento fáctico y jurídico
de la acusación); y el imputado, que es el particular contra quien se dirige o a quien afecta
la persecución penal (véase el apartado VII del Capítulo 5).

Sujetos eventuales
Se admite también la participación de otros sujetos, como el querellante de acción
pública, el actor civil y el civilmente demandado, cuya intervención es eventual, pues el
proceso, que puede desarrollarse aún cuando ellos no intervengan.

Objeto
El proceso penal versará sobre la hipótesis de un “hecho que se presume criminoso”,
o lo que es lo mismo, sobre una “posibilidad delictual”. Sobre ese hecho y su relevancia jurí-
dico penal recaerá: la investigación preparatoria del M. P. Fiscal o el Juez de Instrucción
(según el modelo que se adopte), la acusación, la prueba, la defensa del imputado, los ale-
gatos de las partes y la decisión del tribunal. Este es el llamado objeto principal del proceso
penal. El objeto secundario o accesorio es la consideración del mismo hecho desde la óptica
de sus efectos civiles (restitución o reparación del daño).

IV. SANCIONES PROCESALES EN LO PENAL

1. Concepto
Las sanciones procesales son amenazas que se ciernen sobre los actos cumpli-
dos o a cumplirse en el proceso, para evitar que produzcan los efectos queridos por
los órganos públicos o las partes que los realizaron, ya sea porque carecen de la for-
ma o de otros requisitos exigidos por la ley, porque no se han ejecutado en tiempo
oportuno o porque son incompatibles con una conducta anterior del mismo sujeto
que pretende cumplir el acto.

2. Clases
Estas sanciones son: la caducidad, definida como la pérdida del derecho a cumplir
un acto por haberse vencido el término acordado para realizarlo; la preclusión, que consiste
en la imposibilidad de realizar un acto por ser incompatible con una conducta anterior del
mismo sujeto; la inadmisibilidad, cuyo efecto es imposibilitar que un acto ingrese en el pro-
ceso por no satisfacer los requisitos formales exigidos por la ley; y la nulidad, que es la in-
eficacia de un acto procesal por idénticos motivos cuando estos respondan a exigencias
constitucionales.

174
 Capítulo 4

Sin perjuicio de lo expuesto, no está de más señalar que hay quien estima que, es-
trictamente, sólo pueden considerarse sanciones procesales penales la inadmisibilidad y la
nulidad, las cuales deberían distinguirse de otras situaciones que sólo son causa de sancio-
nabilidad, como la caducidad y la preclusión. Para Clariá Olmedo, precisamente, estas últi-
mas resultan de la ausencia o deficiencia de aptitud para actuar, por carencia del poder o
facultad que la ley concede para ello, tanto a los órganos públicos del proceso como a los
particulares que en él intervienen.
Todas aquellas sanciones importan “castigos” procesales a los actos a que se apli-
can (no a los sujetos que los cumplen), pues les impiden alcanzar la eficacia jurídica que les
otorga la ley y pretenden los sujetos que los cumplieron.

2.1. Caducidad

Concepto
Es la sanción procesal que determina la pérdida del poder jurídico para realizar
un acto, por haber transcurrido el término perentorio dentro del cual el mismo se de-
bía realizar.
La caducidad se vincula directamente con los plazos que determina la ley procesal.
Esto quiere decir que si el acto no se realiza en el término perentorio establecido, el dere-
cho de la parte caduca (no puede hacerse valer) y el acto no puede ejecutarse.

Regulación legal
La caducidad no está sistematizada, sino diseminada en el articulado del Código, en
forma expresa e implícita.
Son casos de caducidad expresa: v. gr., la oposición de los demandados a la inter-
vención del actor civil (art. 102) o la oportunidad para deducir las nulidades acaecidas du-
rante los actos preliminares del juicio (art. 383). Son casos de caducidad implícita: la opor-
tunidad para interponer una recusación (art. 67); la oportunidad del querellante para instar
su participación en el proceso (art. 92); el plazo de constitución para ejercer la acción civil
resarcitoria (art. 100); el plazo para interponer recurso se reposición (art. 458); el término
para el recurso de apelación (art. 461); el plazo de interposición del recurso de casación
(art. 474), etcétera.
Artículo 102 - Oposición. Los demandados podrán oponerse a la intervención del
actor civil, bajo pena de caducidad, dentro del término de cinco días a contar de su
respectiva notificación; pero cuando al demandado civil se lo citare o interviniere con
posterioridad, podrá hacerlo, dentro de dicho término, a contar de su citación o inter-
vención.
Artículo 383 - Cuestiones preliminares. Inmediatamente después de abierto por
primera vez el debate, se podrá deducir, bajo pena de caducidad, las nulidades a
que se refiere el inciso 2 del artículo 188…….
Artículo 67 - Tiempo y forma de recusar. La recusación deberá ser interpuesta,
bajo pena de inadmisibilidad, en un escrito que indique los motivos en que se basa
y los elementos de prueba de los que haya de valerse, en las siguientes oportuni-
dades: durante la investigación, antes de la clausura; en el juicio, durante el término
de citación (361); cuando se trate de recursos, en el término de emplazamiento (462)
o al deducir el de revisión……
Artículo 92 - Oportunidad. Trámite. La instancia podrá formularse a partir de ini-
ciada la investigación y hasta su clausura……
Artículo 100 - Oportunidad. El pedido de constitución deberá presentarse antes de
la clausura de la investigación penal preparatoria. La solicitud será considerada
por el Tribunal de Juicio, en el decreto de citación a juicio, quien ordenará las notifi-
caciones pertinentes (101)………
Artículo 458 - Trámite. Este recurso se interpondrá dentro del tercer día, por escri-
to que lo fundamente. El juez lo resolverá por auto en el término de cinco días, pre-
via vista a los interesados………

175
 Manual de Derecho Procesal Penal

Artículo 461 - Interposición. Este recurso deberá interponerse por escrito o diligen-
cia dentro del término de tres días y ante el mismo Tribunal que dictó la resolu-
ción……
Artículo 474 - Interposición. El recurso de casación será interpuesto ante el Tribu-
nal que dictó la resolución, en el plazo de quince días de notificada y por escrito
con firma de letrado, donde se citarán concretamente las disposiciones legales que
se consideren violadas o erróneamente aplicadas y se expresará cuál es la aplica-
ción que se pretende.

2.2. Preclusión

Concepto
Es la sanción procesal que impide que se cumpla un acto procesal por ser éste
incompatible con una situación o conducta anterior, generada por el mismo sujeto
que pretende ahora realizarlo.
Desde otra óptica, se considera a la preclusión como “la pérdida del poder jurídico
para cumplir un acto procesal, por ser éste incompatible con una situación anterior generada
por la actividad del sujeto que pretende efectuarlo” (Ayán, 2001).

Regulación legal
Son muy pocos los casos de preclusión y no están establecidos taxativamente, sino
que surgen de la interpretación de cada situación. Durante la vigencia del Código anterior se
dio como ejemplo el caso del actor civil que en su momento se opuso a la intervención vo-
luntaria del civilmente responsable y pretende posteriormente solicitar su citación. Puede
vinculársela con la llamada “doctrina de los actos propios”.
Artículo 114 (vigente) - Oposición. A la intervención espontánea o por citación del
demandado civil podrán oponerse, según el caso, el citado, el imputado o el que
ejerza la acción civil, si no hubiera pedido la citación.

2.3. Inadmisibilidad

Concepto
Es la sanción procesal consistente en la imposibilidad jurídica de que un acto in-
grese al proceso por no haber observado las formas impuestas por la ley. El acto ado-
lece de los requisitos de estructura interna o externa que exige la norma procesal: por eso
no podrá surtir efectos.
Con relación a la inadmisibilidad se ha dicho, con razón, que ella funciona como me-
dio anticipado para la nulidad. Ella evita la producción de efectos no queridos por la ley pro-
cesal, por lo que actúa como un anticipo a la declaración de nulidad de los actos que ha-
brían de suceder al inadmitido.
Los actos con los que la inadmisibilidad se vincula son generalmente escritos (salvo
el recurso de reposición en el debate es oral), que se agregan al expediente y que, poste-
riormente, serán examinados por el órgano judicial competente, quien determinará si cum-
plen o no con los requisitos formales para ser admitidos. Si es inadmisible, se considera que
el acto no ha ingresado al proceso, es un acto no cumplido (de lo contrario, corresponderá la
nulidad).

Regulación legal
En el Código, esta sanción está prevista en forma taxativa para cada acto en particu-
lar.

176
 Capítulo 4

Así, son casos previstos bajo pena de inadmisibilidad los siguientes: la forma en que
se deducen las excepciones (art. 18); la formalidad de las recusaciones (art. 67); la instan-
cia de participación del querellante particular (art. 91); la instancia de constitución del actor
civil (art. 98); la intervención espontánea del demandado civil (art. 113); el ofrecimiento de
pruebas en los actos preliminares del juicio (art. 363); la forma de la querella (art. 427); las
condiciones de interposición de los recursos (art. 449); la adhesión al recurso concedido a
otro (art. 450); los requisitos para interponer recurso de revisión (art. 492), etcétera.
Artículo 18 - Interposición y prueba. Las excepciones se deducirán por escrito y, si
fuere el caso, deberán ofrecerse las pruebas que justifiquen los hechos en que se
basen, bajo pena de inadmisibilidad.
Artículo 67 - Tiempo y forma de recusar. La recusación deberá ser interpuesta,
bajo pena de inadmisibilidad, en un escrito que indique los motivos en que se
basa y los elementos de prueba de los que haya de valerse, en las siguientes
oportunidades: durante la investigación, antes de la clausura; en el juicio, durante el
término de citación (361); cuando se trate de recursos, en el término de emplaza-
miento (462) o al deducir el de revisión……
Artículo 91 - Instancia y requisitos. Las personas mencionadas en el artículo 7
podrán instar su participación en el proceso -salvo en el incoado contra menores-
como querellante particular. Los incapaces deberán actuar debidamente represen-
tados, autorizados o asistidos del modo prescripto por la ley.
La instancia deberá formularse personalmente o por representante con poder gene-
ral o especial, que podrá ser otorgado apud acta, en un escrito que contenga, bajo
pena de inadmisibilidad:
1) Nombre, apellido y domicilio del querellante particular.
2) Una relación sucinta del hecho en que se funda.
3) Nombre y apellido del o de los imputados, si los supiere.
4) La petición de ser tenido como parte y la firma.
Artículo 98 - Instancia. La instancia de constitución (en actor civil) deberá formu-
larse, personalmente o por un representante con poder general o especial que podrá
ser otorgado apud acta, en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad:
1) El nombre, apellido y domicilio del accionante.
2) La determinación del proceso a que se refiere.
3) Los motivos en que la acción se basa, con indicación del carácter
que se invoca, el daño que pretende haber sufrido y del monto pretendido.
4) La petición de ser admitido como parte y la firma.
Artículo 113 - Intervención espontánea. Cuando en el proceso se ejerza la acción
civil, la persona que pueda ser civilmente demandada tendrá derecho a intervenir
en el proceso.
Esta participación deberá solicitarse, bajo pena de inadmisibilidad, en la forma y
oportunidad que prescriben los artículos 98 y 100, en cuanto sea aplicable. El decre-
to que la acuerde será notificado a las partes y a sus defensores.
Artículo 363 - Ofrecimiento de prueba. Vencido el término previsto en el artículo
361 de este Código, el Presidente notificará a las partes para que en el término co-
mún de diez (10) días ofrezcan prueba.
El Ministerio Público y las partes presentarán la lista de testigos y peritos con indica-
ción del nombre, profesión y domicilio.………
Cuando se ofrezcan testigos nuevos deberá expresarse, bajo pena de inadmisibi-
lidad, los hechos sobre los que serán examinados. [según art. 34, ley 10.457].
Artículo 427 - Forma y Contenido de la Querella. La querella será presentada por
escrito, con patrocinio letrado, con una copia para cada querellado, personalmente o
por mandatario especial y deberá expresar, bajo pena de inadmisibilidad:
1) El nombre, apellido y domicilio del querellante y, en su caso, también
los del mandatario; etc. etc.
Artículo 449 - Condiciones de interposición. Los recursos deberán interponerse,
bajo pena de inadmisibilidad, en las condiciones de tiempo y forma que se deter-
minan, con específica indicación de los puntos de la decisión que fueren impugna-
dos.

177
 Manual de Derecho Procesal Penal

Artículo 450 - Adhesión. El que tenga derecho a recurrir podrá adherir, dentro del
término de emplazamiento, al recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo
pena de inadmisibilidad, los motivos en que se funda.
Artículo 492 - Interposición. El recurso de revisión será interpuesto personalmente
o mediante defensor, por escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la
concreta referencia de los motivos en que se basa y las disposiciones legales apli-
cables…….
3. Nulidad

Concepto
Es la sanción procesal que determina la falta de eficacia legal de un acto
porque el mismo se ha realizado violando las formalidades o exigencias pre s-
criptas por la Constitución o por la ley procesal.
Para el Código, la nulidad es una sanción procesal, por lo que la polémica doctrinaria
que sostiene lo contrario (Maier, 1996; Binder, 1999; Arocena, 2002), excede el marco de
este manual.
La nulidad no se aplica a un acto inexistente (no se lo podría anular, porque no existe
como tal), sino a un acto que produjo efectos jurídicos procesales, pero realizado de manera
defectuosa (ejemplo de acto inexistente: sentencia dictada por alguien que no es juez;
ejemplo de acto nulo: sentencia dictada por un juez pero sin fundamentarla).
Además, esta sanción no debe ser entendida como un modo de proteger formalida-
des huecas, sino como una garantía de la observancia en el proceso, de los derechos cons-
titucionalmente consagrados (v. gr., defensa en juicio).

Sistemas
Existen varios sistemas para establecer las nulidades. El sistema formalista (cual-
quier inobservancia de formas ocasiona la nulidad del acto); el judicialista (sólo el juez deci-
de cuando un acto puede ser anulado -v. gr., art. 111-); y la conminación taxativa, que es
el sistema adoptado por el Código (de Córdoba), en el que la propia ley procesal establece
en qué casos un acto procesal puede ser declarado nulo y que la nulidad sólo pueda decla-
rarse en esos casos, y no en otros. En este sentido, los actos procesales serán nulos sólo
cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de
nulidad (art. 184).
Artículo 184 - Regla general. Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se
hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de
nulidad.

3.1. Formas de conminar las nulidades

Las nulidades pueden estar amenazadas (conminadas) en forma específica o gené-
rica. Las primeras se encuentran expresamente previstas en distintas disposiciones legales.
En cambio, las nulidades genéricas no están previstas para cada caso en particular, sino en
forma general y abstracta, para cualquier acto del proceso, abarcando incluso aquellos
conminados con nulidades específicas, pues éstos también deben observar, en su realiza-
ción, los requisitos que establece la norma genérica.

Conminación específica
Se establece que son nulos los actos que no hubiesen observado las disposiciones
referidas a: la citación del demandado civil (art. 111); los requisitos exigidos en las actas
(art. 137); la falta de firma en las sentencias, autos y decretos (art. 143); la falta de juramen-
to de los testigos mayores de 16 años (art. 227); los dictámenes de los peritos sin conclu-
siones y fundamentos (art. 242, inc. 3); el careo del imputado sin la presencia del defensor
(art. 255); la declaración del imputado sin defensor (art. 258); la declaración del imputado

178
 Capítulo 4

como exigencia previa para el dictado de prisión preventiva (art. 281); el contenido de la
acusación (art. 355); la exigencia de oralidad y publicidad en los debates (art. 372); el con-
tenido del acta del debate (art. 403); las normas para la deliberación de la sentencia (art.
405); las causales de nulidad de la sentencia (art. 413), etc.
Artículo 111 - Nulidad. Será nula esta citación cuando adolezca de omisiones o
errores esenciales que perjudiquen la defensa del demandado civil, restringiéndole
la audiencia o la prueba……
Artículo 137 - Nulidad. Salvo previsiones especiales, el acta será nula si falta la
fecha; la firma del funcionario actuante, la del Secretario o testigo de actuación; o la
información prevista en la última parte del artículo 135.
Artículo 143 - Firma. Las sentencias y los autos deberán ser suscriptos por el Juez
o todos los miembros del Tribunal que actuaren. Los decretos, por el Juez o el Pre-
sidente del Tribunal. Todas las resoluciones deberán ser también firmadas por el
Secretario.
La falta de firma producirá la nulidad del acto, salvo lo dispuesto en el inciso 5 del
artículo 408.
Artículo 227 - Forma de declaración. Antes de comenzar la declaración, los testi-
gos serán instruidos acerca de la pena de falso testimonio y prestarán juramento,
bajo pena de nulidad, con excepción de los menores de 16 años y de los condena-
dos como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo………
Artículo 242 - Dictamen. El dictamen pericial podrá expedirse por escrito o hacerse
constar en acta, y comprenderá, en cuanto fuere posible:………
3) Las conclusiones que formulen los peritos, conforme a los principios de su
ciencia, arte o técnica y sus respectivos fundamentos, bajo pena de nulidad……….
Artículo 255 - Procedencia. Podrá ordenarse el careo de personas que en sus de-
claraciones hubieran discrepado sobre hechos o circunstancias importantes; pero el
imputado no será obligado a carearse.
Al careo del imputado deberá asistir su defensor, bajo sanción de nulidad.
Artículo 258 - Asistencia del defensor. A la declaración del imputado deberá asistir
su defensor, bajo pena de nulidad.
Artículo 281 - Prisión preventiva. Siempre que existieren elementos de convicción
suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el
hecho investigado, después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad, se
dispondrá su prisión preventiva cuando hubiere vehementes indicios de peligro de
fuga o de entorpecimiento de la investigación, los que deberán acreditarse en el ca-
so concreto [según art. 2, ley 10.366].
Artículo 355 - Contenido de la acusación. El requerimiento fiscal deberá contener
-bajo pena de nulidad- los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que
sirvan para identificarlo; una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del
hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal.
Artículo 372 - Oralidad y publicidad. El debate será oral y público, bajo pena de
nulidad, pero el Tribunal podrá resolver, aun de oficio, que se realice total o parcial-
mente a puertas cerradas, cuando la publicidad afecte la moral o la seguridad públi-
ca……….
Artículo 403 - Contenido. El secretario labrará un acta del debate que deberá con-
tener, bajo pena de nulidad:
1) El lugar y fecha de la audiencia, con mención de la hora en que comenzó y
terminó, y de las suspensiones dispuestas……….
Artículo 405 - Deliberación. Inmediatamente después de terminado el debate, bajo
pena de nulidad, los Jueces y Jurados que intervengan pasarán a deliberar en se-
sión secreta, a la que sólo podrá asistir el Secretario. El acto no podrá suspenderse,
bajo la misma sanción, salvo caso de fuerza mayor o que alguno de los Jueces o Ju-
rados se enfermare hasta el punto de que no pueda seguir actuando. La causa de
suspensión se hará constar y se informará al Tribunal Superior. En cuanto al término
de ella regirá el artículo 374
Artículo 413 - Nulidad. La sentencia será nula:
1) Si el imputado no estuviere suficientemente individualizado.

179
 Manual de Derecho Procesal Penal

2) Si faltare la enunciación del hecho que fuera objeto de la acusación,

o la determinación circunstanciada del que el Tribunal estime acreditado.
3) Cuando se base en elementos probatorios no incorporados legal-
mente al debate, salvo que carezcan de valor decisivo.
4) Si faltare o fuere contradictoria la fundamentación de la mayoría del
Tribunal, o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crítica ra-
cional, con respecto a elementos probatorios de valor decisivo.
5) Cuando faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la
parte dispositiva.
6) Si faltare la fecha del acto o la firma de los Jueces o Jurados, salvo
lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 408.

Conminación genérica
Se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposi-
ciones concernientes (art. 185):
1) Al nombramiento, capacidad y constitución del tribunal.
2) A la intervención del Ministerio Público en el proceso, y a su participación en los ac-
tos en que ella sea obligatoria.
3) A la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas
que la ley establece.
4) A la intervención, asistencia y representación de las partes civiles, en los casos y
formas que la ley establece.
5) A la intervención, asistencia y representación del querellante particular, en los casos
de los artículos 334, 342 y 352 (casos en que la causa se decide en forma desincri-
minante para el imputado).
También se considera genéricamente conminada con sanción de nulidad: la inobser-
vancia de las reglas para determinar la competencia material (art. 42); la inobservancia de
las reglas para determinar la competencia territorial (art. 46); la exigencia del idioma nacio-
nal para todos los actos procesales (art. 128); la forma de los juramentos en los casos que
se requiera tal requisito (art. 131); la exigencia para los tribunales de fundamentar las sen-
tencias y los autos (art. 142); la exigencia para los miembros del Ministerio Público Fiscal de
formular motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones (art. 154).
Artículo 42 - Nulidad. La inobservancia de las reglas para determinar la competen-
cia por razón de la materia producirá la nulidad de los actos, excepto los que sean
imposible repetir……….
Artículo 46 - Nulidad. La inobservancia de las reglas sobre competencia territorial
sólo producirá la nulidad de los actos de investigación cumplidos después que se
haya declarado la incompetencia.
Artículo 128 - Idioma. Todos los actos procesales deberán cumplirse en idioma na-
cional, bajo pena de nulidad.
Artículo 131 - Juramento. Cuando se requiera la prestación de juramento, el Juez,
el Presidente del Tribunal, el Fiscal de Instrucción o el Ayudante Fiscal, lo recibirá -
bajo pena de nulidad- por las creencias del que jure, después de instruirlo de las
penas que la Ley impone a la falsedad. El declarante prometerá decir verdad de todo
cuanto supiere y le fuere preguntado mediante la fórmula: lo juro [según art. 1, ley
8.549].
Artículo 142 - Fundamentación. El Tribunal deberá fundamentar, bajo pena de nu-
lidad, las sentencias y los autos. Los decretos deberán serlo, bajo la misma sanción,
cuando la ley lo disponga.
Artículo 154 - Forma de actuación. Los representantes del Ministerio Público for-
mularán motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones, bajo pena
de nulidad; nunca podrán remitirse a las decisiones del Juez; procederán oralmente
en los debates y en los recursos, cuando corresponda, y por escrito en los demás
casos.

180
 Capítulo 4

Las resoluciones del Fiscal de Instrucción serán dadas por decreto, el cual será fun-
dado cuando esta forma sea especialmente prescripta, bajo sanción de nulidad.
La falta de firma, producirá la nulidad de los requerimientos y resoluciones.

3.2. Clases de nulidades

Tanto las nulidades genéricas como las específicas, pueden a su vez clasificarse en
nulidades absolutas y relativas.

Nulidad absoluta
Las nulidades absolutas sancionan la realización de actos procesales que, por no
cumplir con las formas exigidas por el Código, afectan sustancialmente garantías constitu-
cionales (de origen nacional o provincial) indisponibles (v. gr., juez natural).
Pueden ser declaradas en cualquier estado y grado del proceso (incluso en la etapa
de los recursos), a pedido de parte o sin él. No están identificadas como “absolutas” en el
CPP, sino nominadas como “declarables de oficio” (art. 186). La nota característica es
que no pueden ser convalidadas.
Artículo 186 - Declaración. El Tribunal que compruebe una causa de nulidad trata-
rá, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere podrá declarar la
nulidad a petición de parte.
Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proce-
so, las nulidades previstas en los incisos 1 al 3 del artículo anterior que impli-
quen violación de normas constitucionales, o cuando así se establezca expre-
samente.

Dijimos que pueden estar previstas genéricamente: es el caso de las nulidades de

los incisos 1 al 3 del artículo 185, que impliquen violación de normas constitucionales (art.
186, segundo párrafo), y específicamente: cuando así se establezca en forma expresa
para cada acto en particular, por ejemplo, el art. 258: “A la declaración del imputado deberá
asistir su defensor, bajo pena de nulidad”.

Fundamento
Como el fundamento de la nulidad absoluta es el de evitar los efectos perjudiciales
para quien resulta afectado por ella, derivados de una violación constitucional esencial de
las mencionadas, este perjuicio debe concurrir en el caso concreto, tanto de modo real
(v. gr., se impidió al acusado conocer la acusación por la que luego fue condenado), como
potencial (v. gr., la ausencia de descripción del hecho sobre el que versa la sentencia im-
pedirá hacer valer en el futuro la garantía del non bis in ídem). No basta que aparezca como
un perjuicio puramente hipotético.

Vulneración constitucional
La exigencia de que la violación a la norma procesal importe además una violación a
normas constitucionales, es una indudable reducción por restricción (Clariá Olmedo, 1963)
al concepto de nulidad absoluta. Dentro de esta limitación conceptual cabe otra más: que la
afectación al derecho constitucional no provenga de una simple reglamentación de su ejerci-
cio (permitida por el art. 28, CN), sino que lo “altere en su propia esencia” (prohibido por ese
art. 28, CN), afectándolo sustancialmente. Pero no es necesario, como se ha dicho, que el
defecto afecte “a la comunidad entera” (D’Albora, 2002).
Frente al sistema de conminación taxativa que acepta el Código, la inobservancia de
la norma procesal surgirá (por lo general) de una simple verificación acerca de si el acto
cumplió las exigencias impuestas por aquélla. Pero la comprobación de que esa violación a
la norma procesal significó además, en el caso concreto, una dañosa alteración esencial de
una garantía constitucional indisponible (que la convertiría en una nulidad absoluta), exigirá

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 Manual de Derecho Procesal Penal

un juicio posterior de ponderación que no puede ser realizado en abstracto, sino que sólo
puede emerger del examen de las circunstancias concretas de la causa.
Causará nulidad absoluta la afectación de las garantías constitucionales que se rela-
cionan con el principio del juez natural, con la participación regular de las partes esenciales
(Ministerio Público e imputado) y con los derechos fundamentales del imputado, pues ellas
son indisponibles, porque constituyen reglas básicas del proceso penal propio de un Estado
democrático de Derecho. Son los casos del art. 186, incisos 1, 2 y 3.

Nulidad relativa
A diferencia de las absolutas, las nulidades relativas, se vinculan con las conmina-
das genérica o específicamente, que afectan garantías constitucionales disponibles (v. gr.,
las que conciernen a la intervención, asistencia y representación de los sujetos eventuales
del proceso: querellante particular y partes civiles (art. 185, incs. 4 y 5).
En general, son todas aquellas que según las disposiciones del CPP no son conside-
radas absolutas. Se declaran a petición del Ministerio Público Fiscal y de las partes que ten-
gan interés legítimo y que no hayan concurrido a causarlas (art. 187). Tienen términos para
hacerlas valer. Su característica es que, al no existir violación de garantías constitucionales
indisponibles, pueden ser subsanadas.
Artículo 187 - Instancia. Salvo los casos en que proceda la declaración de oficio,
sólo podrán instar la nulidad el Ministerio Público y las partes que no hayan con-
currido a causarla y que tengan interés en la observancia de las disposiciones le-
gales respectivas.

También pueden estar previstas genéricamente: es el caso de los incisos 4 y 5 del

artículo 185, e incluso los incisos 1 al 3, siempre que el vicio del acto no vulnere normas
constitucionales; y específicamente: por lo general son todas las que se refieren a las forma-
lidades de los actos, v. gr., los requisitos que debe contener el acta del debate (art. 403).

Oportunidad
Las nulidades absolutas pueden declararse en cualquier etapa del proceso. Pero las
nulidades relativas deben ser instadas (bajo pena de caducidad) en las siguientes oportuni-
dades (art. 188 inc. 1 al 4):
1) Las producidas en la investigación penal preparatoria, durante ésta o en el término
de citación a juicio.
2) Las acaecidas en los actos preliminares del juicio, inmediatamente después de la lec-
tura con la cual queda abierto del debate.
3) Las producidas en el debate, antes o inmediatamente después de cumplirse el acto.
4) Las acaecidas durante la tramitación de un recurso ante el tribunal de alzada, inme-
diatamente después de abierta la audiencia prescripta por los artículos 466 o 477, o
en el alegato escrito.

Forma
La instancia de nulidad (absoluta o relativa) deberá ser motivada, bajo pena de
inadmisibilidad. Durante la investigación fiscal, el incidente se tramitará en la forma estable-
cida por el trámite de la oposición (art. 338). En los demás casos, seguirá el trámite previsto
para el recurso de reposición (art. 458), salvo que fuere deducida en el alegato, según la
última parte del inciso 4 (art. 188, último párrafo). La nulidad puede también ser deducida
al interponerse un recurso.
Artículo 338 - Oposición. Trámite. En los casos que la Ley autoriza la oposición a
una resolución o requerimiento del Fiscal de Instrucción, ésta se deducirá, bajo pena
de inadmisibilidad, por escrito, con específica indicación de los puntos de la decisión
que fueren impugnados y fundadamente, ante quien la dictó, en el término de tres

182
 Capítulo 4

(3) días, salvo que se establezca otro trámite. Si el Fiscal de Instrucción mantuviera
su decisión, elevará la oposición en igual término, ante el Juez de Control, junto con
las actuaciones y sin perjuicio del cumplimiento de los actos urgentes de investiga-
ción. El Juez resolverá en el término de tres (3) días [según art. 2, ley 8.930].
Artículo 458 - Trámite. Este recurso se interpondrá dentro del tercer día, por escrito
que lo fundamente. El juez lo resolverá por auto en el término de cinco días, previa
vista a los interesados.
Artículo 188 - Oportunidad y forma. Las nulidades sólo podrán ser instadas, bajo
pena de caducidad, en las siguientes oportunidades:
………
La instancia de nulidad será motivada, bajo pena de inadmisibilidad. Durante la in-
vestigación fiscal, el incidente se tramitará en la forma establecida por el artículo
338. En los demás casos seguirá el trámite previsto para el recurso de reposición
(458), salvo que fuere deducida en el alegato, según la última parte del inciso 4.

3.3. Subsanación
Las nulidades relativas quedarán (art. 189) subsanadas:
1) Cuando el Ministerio Público Fiscal o las partes no las opongan oportunamente (art.
188).
2) Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente,
los efectos del acto.
3) Si no obstante su irregularidad, el acto hubiera conseguido su fin con respecto a to-
dos los interesados.
También se dispone que la autoridad judicial debe evitar la nulidad (v. gr., si se ad-
vierte que al testigo se lo está haciendo declarar sin que preste juramento, se debe inte-
rrumpir el acto, hacerlo jurar y comenzarlo de nuevo). Nadie tiene derecho a que se consoli-
de una nulidad (Manzini, 1952).

3.4. Efectos
Además de la ineficacia del acto anulado, la declaración de la nulidad (tanto la abso-
luta como la relativa) de un acto, produce como efecto (art. 190) la nulidad de todos los ac-
tos consecutivos que de él dependan (v. gr., si es nula la indagatoria, se anula la acusación,
arts. 354 y 258). Al declararla, el tribunal interviniente establecerá, además, a qué actos
anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad, por conexión con el acto anulado (v. gr., si
se anula la sentencia, podrá anularse el debate que la precedió).
Asimismo, cuando fuere necesario y posible, se ordenará la renovación o rectifica-
ción de los actos anulados. Es un acto necesario (v. gr., el requerimiento fiscal, la citación a
juicio, la realización del debate, la declaración del imputado, etc.) es un acto posible (v. gr.,
renovar el testimonio anulado de un testigo, mientras no haya fallecido).
Artículo 190 - Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos
todos los actos consecutivos que de él dependan.
Al declararla, el Tribunal interviniente establecerá, además, a qué actos anteriores o
contemporáneos alcanza la nulidad, por conexión con el acto anulado.
Cuando fuere necesario y posible, se ordenará la renovación o rectificación de los
actos anulados.

4. Nulidad y garantías
Se advierte así que la nulidad tiene por función asegurar que los derechos constitu-
cionales (en especial, los indisponibles) que emanan del principio de dignidad personal del
imputado (y que encuentren reflejo en los incisos 1, 2 y 3 del art. 185), no sean sólo “pala-

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 Manual de Derecho Procesal Penal

bras de buena crianza” (Núñez, 1986), sino que gocen de una efectiva vigencia en cada
proceso en particular.
La nulidad es el modo legalmente elegido para lograrlo, al disponerse que la inobser-
vancia de la esencia de esos derechos no podrá producir efectos perjudiciales para el impu-
tado. Por esa razón o, los actos procesales que de semejante modo los vulneran, no logra-
rán obtener los efectos que las leyes les acuerdan (no tendrán validez), ni serán suscepti-
bles de convalidación (no se puede convalidar la violación a la Constitución). Esta concep-
ción de la nulidad (en especial, de la absoluta) rescata su función de herramienta técnica
garantizadora (noción estricta de garantía) del respeto a los derechos constitucionales del
imputado, en el que se inspiran las formas sustanciales del proceso penal (Cafferata Nores,
2000).

V. FINES DEL PROCESO

El proceso penal no se lleva a cabo porque se haya cometido un delito, sino para
permitir que los órganos de la acusación demuestren ante los tribunales de justicia, y en las
condiciones de garantías constitucionales preestablecidas, que un delito en realidad y pro-
badamente se cometió y, en caso afirmativo, se disponga (si corresponde) la aplicación por
parte de los tribunales, de la sanción prevista por la ley penal para el responsable. El impu-
tado no deberá probar su inocencia o circunstancias eximentes o atenuantes de culpabili-
dad, pero podrá hacerlo, por lo que esta posibilidad también debe ser considerada como uno
de los fines del proceso.
Esto no es un obstáculo para considerar que el proceso pueda servir para solucionar
el conflicto intersubjetivo expresado en la comisión del delito, a través de alternativas no
punitivas.

1. Reconstrucción conceptual
Para conocer lo sucedido (sobre el delito y sus partícipes) habrá que buscar en el
pasado (consecuencia del derecho penal de acto), procurando la reconstrucción concep-
tual de ese hecho humano (el delictivo) que se afirma (aun hipotéticamente) como ocurrido.
Esta tarea deberá ser responsabilidad de los acusadores. Véase n° 1, apartado IV, Cap. 2.

Huellas en el pasado
A tal fin, se buscarán las huellas que el delito haya podido dejar en cosas (v. gr., da-
ños) y personas (v. gr., percepciones). Bajo ciertas condiciones (como así también el resul-
tado de experimentaciones o razonamientos sobre ellas), estas huellas se admiten en el
proceso como pruebas de la existencia del delito en el pasado. Sin embargo, y sobre todo
para la individualización de la pena o las condiciones de su ejecución, debe también inten-
tarse escudriñar el futuro (las circunstancias que demuestren la mayor o menor peligrosidad
del delincuente, posibilidad de futura comisión de delitos -art. 41, CP-; reglas de conducta
impuestas a quien se le suspendió condicionalmente la ejecución de la pena en tanto resul-
ten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos, -art. 27 bis, CP-).
Hoy no se conoce ni se admite otro método para la tarea de procurar demostrar y dar
por demostrado si ocurrió el hecho delictivo hipotéticamente afirmado y quién lo cometió. Ni
siquiera el reconocimiento de su existencia por parte de quien se sospecha es su autor
(allanamiento, confesión) puede excluir el rigor “histórico” de la reconstrucción conceptual
que se procura (incluso en los llamados “juicios abreviados”).

La verdad de lo ocurrido

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 Capítulo 4

Por esto se sostiene que el proceso penal tiene como fin permitir que se establezca
la verdad “verdadera”, “material”, “histórica”, o sea, la “verdad real”, frente a la mal llamada
verdad formal, con la que a veces se conforma el proceso civil.
Pero hay que recalcar que se tratará en todo caso, de la verdad sobre la acusación,
es decir sobre la culpabilidad, pues la inocencia se tiene por verdadera hasta que se pruebe
lo contrario. O sea, lo que se trata de conocer y probar en el proceso, es la verdad de “lo
contrario” de la inocencia (la culpabilidad), responsabilidad que recaerá, como se ha reitera-
do, en los órganos de la acusación (véanse el apartado III del Capítulo 1 y el apartado IV del
Capítulo 2).

El descubrimiento de la verdad”: ¿fin institucional u obligación de medios?

Lo expuesto no significa que pueda afirmarse, sin más ni más, que el descubrimiento
de la verdad real sobre la imputación sea un fin institucional del proceso penal. Esto signifi-
caría admitir que cuando el descubrimiento de la verdad no se logre, el proceso habrá fraca-
sado como institución. Es que si se mira con atención, se verá que el proceso no se puede
concebir hoy como una empresa común, obsesiva e ilimitada, de los sujetos procesales (y ni
siquiera de los órganos estatales) en búsqueda de la verdad real, sino como un medio para
posibilitar que el tribunal logre un convencimiento fundado y motivado sobre esa verdad, con
respeto de las reglas jurídicas impuestas a tal fin y sobre la base de las pruebas que aporten
fundamentalmente el acusador y también los otros sujetos procesales.
Por eso, las resoluciones favorables al imputado dictadas por aplicación del principio
in dubio pro reo no podrán ser consideradas como un fracaso institucional del proceso, sino
sólo como una de las dos alternativas previstas como sus posibles resultados: la condena
de quien los acusadores pudieron demostrar (porque los jueces lo admitieron como demos-
trado, dentro del esquema normativo predispuesto), que es el verdadero culpable; o el so-
breseimiento o la absolución del acusado cuya responsabilidad penal no se pudo demostrar
acabadamente (mediante pruebas capaces de destruir el estado de inocencia que el orden
jurídico le reconoce) o cuya inculpabilidad quedó demostrada (véase el apartado V del Capí-
tulo 3).
Parece así que el proceso penal deberá posibilitar lo necesario para que los jueces
alcancen por obra de la iniciativa probatoria de los acusadores, una convicción motivada
sobre la verdad de los hechos contenidos en la acusación, dentro de las formas y con los
límites jurídicamente establecidos y con pleno resguardo de los derechos del acusado. Que-
da señalado entonces, que la verdad descubierta no logrará efectos procesales si la prueba
de la que se la indujo se obtuvo quebrantando reglas de garantía o sin respetar las normas
que regulan su producción. Tampoco los tendrá si no pudiera expresarse como un conven-
cimiento del juzgador de haberla alcanzado, de haberla explicado (demostrado) en forma
racional e inteligible para el común de las personas y de haberla fundado en pruebas legíti-
mas.
Podría decirse -con mucha licencia- que respecto de la verdad, el proceso tiene una
“obligación de medio” y no una “obligación de resultado”, pues en su seno se ventilarán ver-
siones casi siempre opuestas sobre ella, que en el mejor de los casos permitirán que con-
cluya con un relato (conocimiento que se da, generalmente detallado, de un hecho) de aque-
llo que los jueces se han convencido (del modo que se explica en el párrafo anterior), que
ocurrió.

2. La aplicación del derecho

La sanción conminada en la norma penal de modo general y abstracto para cualquie-
ra que incurra en la conducta descripta por ella, podrá concretarse en la realidad sólo a tra-
vés del proceso, afectando a una persona determinada. Por eso el proceso penal es nece-
sario y deberá ser útil para intentar establecer si corresponde o no corresponde que un tri-
bunal aplique una pena (o una medida de seguridad) frente a una hipótesis delictiva. Cual-
quiera que sea la respuesta, implicará una actuación del derecho en el caso concreto.

185
 Manual de Derecho Procesal Penal

Condena
Si el acusado es encontrado responsable, se aplicará a su respecto el derecho penal,
lo que no se agota con el acto de imposición jurisdiccional de la sanción en la sentencia
condenatoria, sino que abarca también la parte de individualización de la pena (sobre todo la
privativa de libertad), que debe llevarse a cabo durante la ejecución (que no está regulada
sólo para asegurar que se cumpla). Véase el Capítulo 14. Es lo que se conoce como “actua-
ción” del derecho penal. Y si se hubiere intentado la acción civil resarcitoria, podrá asimismo
hablarse de aplicación del derecho civil (lato sensu), si se condena a la reparación del daño
causado por el delito.

Absolución
Pero, también cuando se establezca que no corresponde la aplicación de una pena,
habrá actuación del derecho. La absolución (o el sobreseimiento) puede fundarse expresa-
mente en el derecho penal cuando obedece, por ejemplo, a la aplicación de causales de
extinción de la pretensión penal, o de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad, o excusas
absolutorias por él contempladas.
Cuando aquellas decisiones desincriminantes se dicten porque no existió el hecho
delictivo, porque en él no participó el imputado o porque el hecho es atípico, su fundamento
jurídico lo proporcionará el art. 19 de la Constitución, porque el imputado no hizo nada pe-
nalmente prohibido, ni omitió hacer nada que fuere penalmente obligatorio.
Y si obedecen a que el tribunal judicial no pudo arribar a una convicción fundada en
pruebas (y demostrable racionalmente en el marco del proceso sobre la existencia del hecho
delictivo o la participación del acusado, o sobre la inexistencia de las causales de exclusión
de responsabilidad penal que éste hubiere invocado a su favor), la absolución o el sobre-
seimiento (cuando se admita por este motivo) también serán dictados conforme a normas
jurídicas. En efecto, la Constitución Nacional, los tratados internacionales incorporados (art.
75, inc. 22, CN), las constituciones provinciales (v. gr., Córdoba, art. 41) y los códigos pro-
cesales (v. gr. Nacional, art. 3; Cba. art. 406) disponen, frente a tal hipótesis y como deriva-
ción del principio de inocencia, que se decida a favor del imputado: in dubio pro reo (véase
el apartado I del Capítulo 12, en pág. 545).

3. La tutela de las garantías

Ya se ha destacado en varios de los puntos anteriores, que el proceso penal debe
funcionar como un verdadero escudo protector de la dignidad y derechos inherentes a la
condición humana del imputado y los derivados de su condición de tal -en especial, el de
defensa- frente al intento de los órganos de la acusación de que se le imponga una pena.
Esto es también un fin del proceso (véase el apartado VIII del Capítulo 3), concepto que
abarca las garantías reconocidas a las demás partes privadas (querellante; actor y demando
civil -Véase apartado VI y X del Capítulo 5-).

4. La solución del conflicto

Cualquiera que sea la decisión final que se adopte en el proceso, condenatoria o
desincriminante (sobreseimiento o absolución), una vez que adquiera firmeza tendrá como
efecto cerrar el caso, dejando definida -redefinida en relación a la situación previa- la situa-
ción del imputado frente a la ley, a la víctima y a la sociedad, en forma definitiva, no pudien-
do volver a revisarse lo decidido, salvo a favor del condenado (revisión): non bis in ídem
(véase el apartado IX del Capítulo 3).
Sólo en este sentido (cerrar, definir) puede decirse que el proceso sirve para “solu-
cionar” el conflicto que el delito ha implicado (salvo los casos de composición autorizados, v.
gr., suspensión del juicio a prueba). La “pacificación jurídica” o la “reintegración” del orden
jurídico vulnerado por el delito (verdaderas ficciones jurídicas) son más obra de la actuación
del derecho penal que del proceso, que sólo las habrá viabilizado.

186
 Capítulo 4

Sin embargo, hay que pensar si un fin del proceso no debe ser también el de procu-
rar la solución del conflicto interpersonal que subyace en la mayoría de los delitos, de modo
que permita reinstalar la paz en la vida real, evitando así sumar a la violencia del delito la
estéril violencia de la pena estatal, lo que exigirá, previamente, definiciones de política crimi-
nal al respecto, legalmente formuladas.
Esta concepción choca con conceptos muy afianzados en la Argentina, cuya síntesis
puede encontrarse en una frase de 1939: “La función judicial del Estado en lo penal, no tiene
la finalidad de componer un conflicto (la voluntad del actor y el acusado carecen de relevan-
cia), sino la de aplicar la ley, exista o no exista tal conflicto” (Vélez Mariconde, 1986). Hoy,
sin embargo, la idea de solución tiene una difundida aceptación teórica.
Pero, en la medida en que la propia ley penal admita alternativas no punitivas como
respuesta al delito, originadas en la idea de “solución” y “conflicto” (v. gr., renuncia del ofen-
dido en los delitos de acción privada; suspensión del juicio a prueba en algunos delitos de
acción pública), el proceso será el único instrumento para hacerlos efectivos, por lo que en
su desarrollo se aplicará lo que el derecho dispone sobre el modo de procurarlos y disponer-
los, y sobre la clase de respuesta que corresponda a cada caso. Aun en esta hipótesis ha-
brá actuación del derecho (en los ejemplos señalados deberá dictarse sobreseimiento por
extinción de la pretensión penal conforme a lo dispuesto por los arts. 59 inc. 4 y 76 ter del
C. Penal; art. 350 inc 4, CPP Córdoba).
Esto ocurrirá aun en los casos en que no se procura o no se logra una consideración
expresa de los jueces sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad penal del acu-
sado, pues hasta el simple transcurso del tiempo, sin que ello ocurra, tiene en las leyes una
respuesta: la prescripción (art. 62, CP). Lo señalado no implica, por cierto, que no nos ocu-
pe este fenómeno, ni las causas que pueden provocarlo y las propuestas para racionalizarlo
(véase el apartado II del Capítulo 2).

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