Diplomado virtual

Fundamentos del
Derecho Penal
Guía didáctica - Módulo 1

Imagen: Pixabay.
 Guía didáctica
Generalidades del
Derecho Penal

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 Se espera que, con los temas
abordados en la guía didáctica del
Identificar los conceptos generales
módulo 1: Generalidades del derecho que cimientan el derecho penal
penal, el estudiante logre la siguiente
colombiano.
competencia específica:
 Los contenidos temáticos, para desarrollar en la guía didáctica del módulo 1:
Generalidades del derecho penal, son:

Designaciones Características Naturaleza de

Noción de División del Fuentes del La función del
del derecho del derecho las normas
derecho penal derecho penal derecho penal derecho penal
penal penal penales
«El que tiene un derecho, no obtiene el de
violar el ajeno para mantener el suyo»
José Martí.
Tema 1

Noción de Derecho Penal

 El derecho penal

En la limitación que ofrece el sentido El derecho penal, entendido como un

formal, dejando de lado sus tareas y conjunto de normas jurídicas que definen
funciones, el derecho penal es el conjunto determinadas conductas como delitos, y a
de normas jurídicas que prevén las la par concretan su pena estableciendo la
conductas criminales y determinadas dosificación para los perpetradores, se
circunstancias del delincuente, para asignar fundamenta como un instrumento formal de
penas y/o medidas de seguridad en razón control social. Así las cosas, la pena de
de consecuencias jurídicas más
prisión se convierte en el recurso represivo
importantes (Luzón, 2016).
más lesivo contra la libertad del ciudadano.

Luzón, D. (2016). Lecciones de Derecho Penal General (3ª ed.). Tirant lo Blanch.
En este sentido:
El concepto de control social implica una serie de recursos destinados para que, a una
sociedad determinada, se le asegure, de conformidad a los comportamientos de sus
miembros, un conjunto de reglas y principios establecidos, así como las formas organizadas
con que la sociedad responde a sus trasgresiones. En este concepto queda abarcado todo
aquello que garantice el orden social y la adecuación de los comportamientos sociales a las
pautas de organización de la convivencia que cada grupo social quiere o puede darse. El
control social se ejerce mediante mecanismos no formalizados jurídicamente, como las
normas morales, las ideas religiosas, la educación, etc.; y también, a través de normas
jurídicas, las generales y las penales, junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y
hacerlas cumplir, como son los jueces, la policía y el sistema penitenciario. Todas estas
normas establecidas formalmente con disposiciones legales y los aparatos institucionales son
las instancias que realizan el llamado control social formal (Posada, 2010).

Posada, N. (2010). Derecho Penal Parte General - Fundamentos. En L. D. López (Ed.). Sello
Editorial Universidad de Medellín.
 El derecho penal como
dispositivo de control

Consecuentemente, el derecho penal es el

dispositivo de control social más rígido
precisamente por el tipo de sanciones y a lo que
se conoce como última ratio, una condición
donde se predica el derecho penal como el
último de los recursos del Estado cuando otros
órdenes jurídicos resulten ser insuficientes para
proteger bienes jurídicos, bajo el presupuesto de
otorgar responsabilidad penal para las conductas
realmente graves. Imagen: Pixabay.
 La expresión de derecho penal se
emplea en varias designaciones y
alcances: derecho penal objetivo —ius
poenale—, el derecho penal subjetivo —
ius puniende— y el derecho penal
dogmático.

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Tema 2

Designaciones del Derecho Penal

 Designaciones de Alcance
derecho penal
Derecho penal objetivo Conjunto de normas o derecho positivo —que está escrito y es de obligatorio
—ius poenale— cumplimiento—, estas pautas están referidas al:
→ Delito: determinando las características del hecho delictivo (la teoría del
delito).
→ Al sujeto responsable de su realización: individualizando al sujeto que lo
realizó (la teoría del sujeto responsable).
→ Y a las consecuencias del delito (penas y medidas de seguridad), lo que
abarca la teoría de la determinación de la pena.
Las normas penales se imponen, no solo es legal sino constitucional e
internacional, y se encuentra íntimamente relacionada con la realidad social
y su carácter cambiante, al igual que los bienes jurídicos.
Ilustración 1: acepciones del derecho penal (parte I).
Fuente: autora a partir de Posada (2010).
 Designaciones de Alcance
derecho penal
Derecho penal subjetivo Se entiende como la facultad del Estado para ejercer el derecho a castigar
—ius puniende— —autoridad para dictar leyes de derecho penal, imponerlas judicialmente y
ejecutar las Sentencias correspondientes—, se trata de una potestad que nace
de la soberanía, declarando punibles determinados hechos a los que impone
penas o medidas de seguridad; expresión del poderío único y exclusivo del
Estado para ejercer coerción «fuerza-violencia-legítima»; al Estado le
corresponde la prohibición de las conductas, el monopolio de la pena y la
restricción de la libertad.
Lo que legitima el ejercicio del ius puniendi es:
→ Que sea necesario para el mantenimiento del orden social, la tipificación de
una determinada conducta delictiva, y que su realización esté amenazada con
una pena de determinada intensidad.
→ Que sea necesario que el comportamiento de un ciudadano, que ha realizado
una conducta prevista por la ley como delictiva, sea castigado con una pena.
→ Que sea necesario que el condenado a una pena, sufra en sus bienes una
privación de esa intensidad.
Ilustración 2: acepciones del derecho penal (parte II).
Fuente: autora a partir de Posada (2010).
 Designaciones de Alcance
derecho penal
Derecho penal Aquella disciplina que estudia el derecho positivo de manera sistemática.
científico o dogmática Néstor Raúl Posada, citando a Roxin, la describe como la disciplina que se ocupa de la interpretación,
penal sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina
científica en el campo del derecho penal. Entre las funciones de la dogmática se encuentran:
→ Brinda seguridad jurídica a los ciudadanos: garantizando el respeto por los derechos
fundamentales y controlando el ius puniendi para evitar la arbitrariedad y el terror penal.
→ Posibilita una aplicación segura y calculable del derecho penal: determinando el alcance del
derecho positivo, señalando límites, definiendo conceptos, precisando dónde termina un
comportamiento impune y cuándo comienza uno punible, sustrayendo el derecho penal de la
irracionabilidad, la arbitrariedad y la improvisación.
→ Racionaliza y toma igualitaria la administración de justicia penal: impide que las decisiones
judiciales sean cuestión de azar, dependan del capricho o la improvisación del juez.
→ Mantiene la unidad del sistema penal: asegura una misma línea de pensamiento y argumentación
de jueces, fiscales, policías, investigadores, agentes del ministerio público, abogados, etc.
→ Permite construir una ciencia total del derecho penal: al incorporar las elaboraciones
criminológicas y político-criminales a su sistema, en la fase crítica del método jurídico.

Para finalizar y como lo establece su autor, la dogmática puede ser lógica o axiológica, la primera de
uso tradicional y origen positivista, construyendo un sistema de proposiciones formales para resolver
todos los casos; y la dogmática axiológica que, exige la rectitud a la luz de las normas superiores, los
derechos humanos, los principios y la equidad.

Ilustración 3: acepciones del derecho penal (parte III).

Fuente: autora a partir de Posada (2010).
Tema 3

Características del Derecho Penal

 Para iniciar con un aspecto contextual, acudimos a Néstor
Raúl Posada, trascribiendo a Juan Fernández Carrasquilla, que
cita:
«Las características del derecho penal muestran la peculiar
orientación jurídica, moral y política de las normas de nuestro
derecho positivo vigente y, por consiguiente, la que ha de asumir
la dogmática jurídico-penal que las estudia. Estas características
poseen un aspecto jurídico-positivo y otro político criminal, pues
señalan de un lado el derecho (nacional) como “es” y al paso
apuntan a lo que debe ser, de modo que son al tiempo y
parcialmente descriptivas y prescriptivas (normativas)» (Posada,
2010, p. 38).

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Características del derecho penal:
Este mismo autor, en el aparte: Características del

derecho penal, relaciona los atributos más destacados

del derecho penal como:

Un derecho de orden
público
Es la parte del ordenamiento
jurídico que regula las Carácter judicial
relaciones entre los ciudadanos
con las entidades que Le confiere la facultad a los
conforman el Estado, como se jueces de la República Es finalista
describió con anterioridad, al (investidos legal y
Estado le corresponde la constitucionalmente) naturales si su finalidad es la de velar por
prohibición de las conductas y el de administrar justicia, el cumplimiento de las leyes
monopolio de la pena y la aplicando el derecho penal para asegurar el bienestar de la
restricción a la libertad. objetivo. colectividad salvaguardando los
valores fundamentales, que
aseguren la autorrealización y
vida en sociedad imponiendo los
Imagen: Pexels.
correctivos para prevenir
cualquier acción que la ponga en
riesgo y garantizar la correcta
administración de justicia.

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 Características del derecho penal:

Liberal Fragmentario
Lo que se llama liberal coincide el derecho penal asume y
con la orientación jurídico- define como punibles las
política denominada formas más graves de lo
personalista, relacionada con la injusto, enfrentando
teoría de los fines del Estado y ofensas socialmente
del derecho, que se encuentran intolerables contra los
al servicio del hombre y sirven bienes jurídicos.
para el perfeccionamiento de su
coexistencia pacífica.

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 Características del derecho penal:
Normativo y valorativo
La norma penal incriminadora consta de
un supuesto de hecho (el tipo que describe
directamente la conducta lesiva) y de una
consecuencia jurídica (conmina con una
determinada pena criminal), así el derecho
penal está constituido por un conjunto de
reglas jurídicas obligatorias, generales y
coactivas, nace para construir ciertos modelos
ideales. Por eso la importancia de atender al
principio de tipicidad, dándole la relevancia al
Derecho Objetivo. La tipicidad como elemento
constitutivo de delito, adecúa un hecho que se
considera delictivo a la figura o tipo descrito
por la ley.

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 Características del derecho penal:
Preventivo y represivo
• El derecho penal intenta disuadir por medio
de la intimidación que produce la sanción
penal y, cuando esta fracasa, por medio del
tratamiento penitenciario o ejecución penal.
Afirmando que, lo que la amenaza legal de la
pena simboliza es:
✓ Que la respectiva conducta está prohibida
por el ordenamiento en un sistema fuerte.
✓ Que el derecho invita a todas las personas
a compartir los valores en que se inspira su
prohibición (respetar espontáneamente la
norma).
✓ Que la ley demanda al menos
cumplimiento externo y al menos por temor
a la pena. (Posada, 2010, p. 39)

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Tema 4

División del Derecho Penal

 Además de regular la conducta
Derecho penal sustantivo,
derecho procesal penal.
punible, el derecho penal instaura las
maneras que aplica para sancionar el
delito y la forma como se han de
ejecutar las condenas penales; en este Derecho penitenciario,
orden, la clasificación más tradicional
derecho penal internacional.
para el derecho penal es:

Derecho internacional penal,

derecho penal y derecho
administrativo.
 Clasificación Noción
Derecho penal sustantivo Normas encargadas de estudiar y regular los delitos, las penas, los delincuentes y la
(material u objetivo) responsabilidad penal. Define los supuestos de hecho y determina las sanciones aplicables,
como el contenido en la Ley 599 de 2000 «Código Penal colombiano». El derecho penal
sustantivo, a la vez, puede clasificarse en:
→ Derecho penal fundamental: normas penales sistematizadas en un solo cuerpo de ley
—estatuto punitivo—, se caracteriza por tener dos libros: la parte general que consagra
principios del derecho positivo, y una parte especial con las diversas figuras delictivas y
sanciones a aplicar (nuestro Código Penal).
→ Derecho penal complementario: se encuentra disponible en leyes diferentes al Código
Penal, con figuras delictivas o principios reguladores de la parte especial, como lo son:
la ley de seguridad ciudadana o la que sanciona la violencia contra la mujer.
→ Derecho penal común: normas expedidas para la generalidad, aplicables por jueces y
procedimientos ordinarios (Ley 599 de 2000).
→ Derecho penal especial: normas aplicables a determinadas categorías, para materias y
procedimientos especializados como lo son: el derecho para niñas, niños y adolescentes
infractores, el derecho penal militar o el derecho penal indígena.
→ Derecho penal delictivo: se encuentra destinado para regular delitos y sanciones del
derecho penal fundamental y complementario.
→ Derecho penal contravencional: se encontraba consagrado en la Ley 1153 de 2007
«Ley de pequeñas causas» declarada inexequible y que regulaba contravenciones
penales.

Ilustración 4: división del derecho penal (parte I).

Fuente: autora a partir de Posada (2010).
 Clasificación Noción
Derecho procesal penal → Estudia los procedimientos y las competencias para la investigación, juzgamiento,
defensa y aplicación de penas criminales. Desde un enfoque formal se ocupa de las
formas y procedimientos; y desde un enfoque instrumental, se convierte en el vehículo
para la aplicación del derecho penal material.
Derecho penitenciario (o de → Normas materiales o formales para la ejecución de las sanciones penales, penas o
ejecución penal) medidas de seguridad. El derecho penitenciario colombiano se encuentra estipulado en
la Ley 65 de 1993.
Derecho penal internacional → Normas internas con vocación internacional – extraterritorialidad – como las encargadas
de la extradición.
Derecho internacional penal → Comprende las normas contenidas en tratados y convenios internacionales para la
regulación en materia de penas, delitos, procedimientos o pruebas criminales de interés
de la comunidad internacional, como las reguladas con estupefacientes, la trata de
personas, las que regulan el genocidio, entre otras.
Derecho penal y derecho → La administración pública para el cumplimiento de sus fines, asume una potestad
administrativo sancionadora, como facultad disciplinaria (impone sanciones para garantizar el
funcionamiento de su organización interna) y como facultad correctiva –gubernativa–
imponiendo sanciones de orden urbanístico, policivo, mercantil, fiscal o tributario. Estas
normas de derecho público en diversos estatutos sancionan deberes especiales o
intereses gubernamentales encaminados a mantener el orden social.
Ilustración 5: división del derecho penal (parte II).
Fuente: autora a partir de Posada (2010).
Tema 5

Fuentes del Derecho Penal

Fuentes del derecho penal

Noción:
El concepto de fuente hace referencia
a los actos o hechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico, con la capacidad
para crear derecho o para producir
normas «derecho positivo con fuerza
obligatoria», sirviendo de medio para
sistematizar procedimientos y
disposiciones. Son las formas en las que
el mundo social asume hechos creadores.

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Clasificación de las fuentes:
Fuentes de producción y de conocimiento

Hace referencia al sujeto o sujetos —poderes

reales— con facultad normativa creadora que
originan, elaboran y establecen el sistema legal.
En nuestro país, el Estado a través del poder
legislativo, es la única institución con la facultad de
producir el derecho penal positivo.

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Clasificación de las fuentes:

Fuentes formales y materiales:

Las fuentes formales hacen referencia a la manera como se

manifiesta la voluntad imperativa y sancionatoria del
Estado. Los modos en que debe manifestarse el derecho en
la vida social para que tenga validez entre los destinatarios.
Por su parte las fuentes materiales hacen referencia al
material de donde se extrae el contenido de los preceptos
jurídicos, talos como la moral, el derecho natural y la idea
de justicia (elementos y condiciones de diferente clase).
(Posada, 2010)
Las diversas fuentes: La jurisprudencia: en un sentido amplio se refiere a las
decisiones de jueces y tribunales. En sentido restringido a

01
los pronunciamientos de los altos tribunales de justicia
(altas cortes) que no son obligatorios, ni tienen el rango de
La costumbre: la conducta que se repite precedente vinculante, salvo los fallos de la Corte
constantemente y genera conciencia de Constitucional en materia de exequibilidad y que
obligatoriedad. Es la reiteración invariable de representen doctrina constitucional (conforme al art. 223
actos con consecuencia de exigibilidad que superior).
genera carácter vinculante. Si la costumbre se
mantiene activa da nacimiento a nuevas
normas jurídicas, si la costumbre se mantiene

02
La doctrina: es la misma dogmática jurídico-penal o
pasiva, ese desuso promueve el derecho penal científico. El estudio sistemático y lógico-
desaparecimiento de las normas preexistentes. político de las normas del derecho positivo, principios y
Esta costumbre consta de dos cimientos: valores realizado por los juristas.
El animus: sentido de conciencia que lo
hace obligatorio.
El corpus: un proceder practicado La ley penal: la ley es, por excelencia, la fuente del
prolongado y reiterativo. derecho criminal, la única que puede crear y agravar tipos y

03 sanciones penales. De esta fuente surge el principio de

legalidad. La ley es la norma jurídica escrita, de carácter
general, emanada de la autoridad legislativa (reconocida
desde la Constitución Política) y elegida democráticamente.
Tema 6

Naturaleza de las Normas Penales

Teoría de la norma Concepto
penal
Teoría monista o de Que presupone, la norma tiene el carácter de una orden a la cual se
los imperativos debe obediencia por parte de los ciudadanos, sin tomar en cuenta la
consecuencia jurídica correspondiente; dicho en otros términos, se
trata de imperativos, mandatos o prohibiciones por medio de los
cuales se expresa la voluntad del Estado o del legislador, dirigido a
todos los habitantes de quienes se exige un comportamiento
ajustado a tales imperativos. En su versión originaria, sostiene que la
norma supone la vinculación de dos voluntades: la del soberano que
se impone mediante la norma jurídica y la del ciudadano llamado a
cumplirla.
Ilustración 6: naturaleza de las normas penales (parte I).
Fuente: autora a partir de Posada (2010).
Teoría de la norma penal Concepto

Teoría de las normas de Emparentada con la teoría de los imperativos, que distingue los conceptos de norma y de ley
Binding penal:
→ Las normas: son proposiciones de derecho que exigen hacer algo (auxiliar) o
prohibiciones de no hacer algo (abstenerse «hurtar, matar, lesionar»), imperativos que
pueden o no estar escritos y que son anteriores a la ley misma.
→ La ley penal: que se presenta como una disposición de derecho escrita y dirigida a un
juez, que lo autoriza para accionar los efectos penales una vez trasgredida la norma, de tal
suerte que el delincuente no quebranta la ley penal, sino que ajusta su comportamiento a
ella infringiendo una norma que prohíbe u ordena asumir un determinado comportamiento.

Así, para la teoría de Binding la norma es una obligación que solo provee deberes, mandatos y
prohibiciones; a diferencia de la ley penal que aporta la amenaza de la pena para el trasgresor
de la norma. En este sentido, la norma es un supuesto lógico de la ley penal y nada tiene que
ver con su amenaza o sanción.

Teoría dualista Esta concepción critica la teoría de los imperativos e indica que las normas jurídicas no solo
son normas objetivas de valoración sino, además, normas subjetivas de motivación o
determinación, es decir, la norma es al mismo tiempo un juicio de valor y un imperativo.
Teoría pura del derecho de Esta concepción rechaza la teoría de las normas de Binding, para Kelsen la esencia del
Kelsen ordenamiento y de la norma jurídica es la imposición de deberes, así las cosas, todas las
normas jurídicas tienen la misma estructura y, por tanto, carece de sentido distinguir entre
norma y ley.
Ilustración 7: naturaleza de las normas penales (parte II).
Fuente: autora a partir de Posada (2010).
Tema 7

La Función del Derecho Penal

 La función del derecho penal

En su obra, Derecho Penal. Parte Y en este sentido, Mir (2006) argumenta que,
General, Mir Puig (2006) nos aclara que «la para entrar a considerar la función de las medidas
función del Derecho penal depende de la de seguridad, inicialmente se deben apreciar las
función que se asigne a la pena y a la medida teorías sobre la pena:
de seguridad, como medios más Tesis de la retribución (o teorías absolutas): la
característicos de intervención del Derecho concepción más tradicional de la pena sostiene la
penal» (p. 77). necesidad de asignarle una función de retribución
exigida por la justicia frente a un actuar criminal.
Correspondiente a la arraigada ideología de
castigar el mal y dar su merecido al culpable,
desde fundamentos religiosos, éticos y jurídicos,
así:

Mir, S. (2006). Derecho Penal. Parte General (8ª ed.) Reppertor.

 Desde el punto de vista religioso: bajo la
creencia de un «padre supremo» que ejercerá
castigo en el juicio final.
La fundamentación ética (desde la filosofía
kantiana): la ley penal se presenta como un
«imperativo categórico», es decir, como una
exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda
consideración utilitaria como la protección de la
sociedad u otras, se sostiene entonces que la pena
ha de imponerse por el delito cometido, aunque
resulte innecesaria para el bien de la sociedad.

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 Desde los fundamentos jurídicos (desde la filosofía
hegeliana): el carácter retributivo «se justifica por la necesidad
de restablecer la vigencia de la “voluntad general” representada
por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad
especial” del delincuente. Si la “voluntad general” es negada por
la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a
través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de
la voluntad general» (Mir, 2006, p. 78). Con lo cual se busca
atribuirle a la pena por una u otra vía, la función de realización de
la justicia (la pena debe imponerse para realizar la justicia).
La concepción retribucionista de la pena no ha integrado
fines sociales de prevención trascendentes a la sola función de
realización de la Justicia en sí misma que ofrecen mayor utilidad
social. Una mirada al pasado frente al delito ya cometido.

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Teorías de la prevención (o teorías relativas):
asume una función utilitaria fuera del alcance de
postulados religiosos, morales o idealistas, para
considerar la pena como necesaria para el
mantenimiento de ciertos bienes sociales. La pena no
se justificaría como mero castigo del mal o una
respuesta retributiva frente al delito ya cometido, sino
asumiendo en la prevención (relativa y circunstancial)
una mirada al futuro (Mir, 2006).

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 Imagen: Freepik.

De prevención general: alude la prevención

frente a la colectividad (la pena como medio para
evitar que surjan delincuentes en la sociedad), la
pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos
por la ley para evitar que delincan, operando como
«coacción psicológica».

En este aspecto el autor hace una aclaración doctrinal en la que señala que «la intimidación no es la única vía de la
prevención general… esta prevención no debe buscarse a través de la pura intimidación negativa (inhibidora de la
tendencia a delinquir), sino mediante la afirmación positiva del derecho penal, como afirmación de las convicciones jurídicas
fundamentales, de la conciencia social de la norma o de una actitud de respeto por el derecho» (Puig, 2006, p. 84).
 La prevención especial (o de
prevención individual): se enfoca en
una prevención determinada (el sujeto
que ya ha delinquido), opera desde la
imposición y ejecución de la pena.
Una función de prevención especial,
por medio de la intimidación (dirigida
al delincuente y no a la colectividad),
la corrección (resocialización) y la
inocuización, dándole al derecho penal
una concepción de instrumento de
lucha contra el delito, una lucha
enfocada a las causas empíricas del
delito, llevando a la protección de los
bienes jurídicos.

Imagen: F
 Combinación de las funciones de
retribución y prevención
En mención de estas posiciones
previas, se hace necesaria una
corriente doctrinal que combine los
enfoques de dichas teorías sobre la
pena, concediéndoles diferentes
funciones según el momento en que
operan, superando los planteamientos
dominantes.

Imagen: Freepik.
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Esta guía fue elaborada para ser utilizada con fines didácticos como material de consulta de los
participantes en el diplomado virtual FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL del Politécnico Superior
de Colombia, y solo podrá ser reproducida con esos fines. Por lo tanto, se agradece a los usuarios
referirla en los escritos donde se utilice la información que aquí se presenta.

GUÍA DIDÁCTICA 1
M1-DV95-GU01
MÓDULO 1: GENERALIDADES DEL DERECHO PENAL

© DERECHOS RESERVADOS - POLITÉCNICO SUPERIOR DE COLOMBIA, 2022

Medellín, Colombia

Proceso: Gestión Académica Virtual

Realización del texto: Luz Carina Pérez Castillo, docente
Revisión del texto: Comité de Revisión
Diseño: Comunicaciones

Editado por el Politécnico Superior de Colombia.