La determinación de la ley

aplicable a las relaciones

jurídicas: Técnicas de
reglamentación

Federico F. Garau Sobrino

Fecha actualización: 13/10/2022

"Zona DIPr estudiantes" por Federico F. Garau Sobrino se distribuye bajo una
Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional.
 ÍNDICE

Introducción

I. Las técnicas de reglamentación del Derecho Internacional Privado

1. La norma de conflicto unilateral
B) La norma de conflicto unilateral en un sistema unilateral. La determinación expresa
del ámbito de aplicación en el espacio de las normas materiales.
C) La norma de conflicto unilateral en un sistema bilateral. La atribución de un ámbito
de aplicación exorbitante a determinadas normas materiales del foro
2. La norma de conflicto bilateral
A) Concepto y función
B) Elementos
3. Las normas materiales específicas de Derecho Internacional Privado

II. Problemas que plantea la aplicación de las normas de conflicto: las normas de
funcionamiento
1. La calificación
2. El reenvío
3. La remisión a un sistema plurilegislativo
4. La cuestión previa
5. El fraude a la ley
6. El régimen de aplicación del Derecho extranjero en el proceso
7. La excepción de orden público
8. La inadaptación entre normas materiales de distintos ordenamientos simultáneamente
aplicables

Introducción
Lo que convierte al DIPr en una rama autónoma dentro del ordenamiento jurídico es la
utilización de unas normas, con un objeto y una finalidad específicas, que ninguna otra rama
del ordenamiento utiliza. En orden a determinar su autonomía, a lo largo de la primera parte
de este tema estudiaremos las normas de las que se sirve el DIPr para conseguir su función,
esto es, para determinar el ámbito de aplicación de cualquier norma: la norma de conflicto
unilateral y la norma de conflicto bilateral o multilateral (apartado I).

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La aplicación de las normas de conflicto puede plantear algunos problemas y con el objeto
de solucionarlos surgen las denominadas normas de funcionamiento, algunas de las cuales
han recibido plasmación positiva y otras no. En la segunda parte del tema se abordarán las
normas de funcionamiento del DIPr español (apartado II).

I. Las técnicas de reglamentación del

Derecho Internacional Privado

1. La norma de conflicto unilateral

A) Concepto y función

La determinación del ámbito de aplicación de una norma jurídica puede realizarse

unilateralmente por el propio ordenamiento jurídico en el que se incardina, sin tener en
cuenta aquellos casos en los que no sería aplicable la mencionada norma sino la de otro
ordenamiento jurídico. La disposición legal que contiene esta determinación espacial es la
denominada norma de conflicto unilateral, que puede ser definida como la "que establece
cuándo es aplicable el propio ordenamiento jurídico” (G. Kegel).

Un ejemplo de norma de conflicto unilateral es el artículo 4 de la Ley reguladora del mercado de

valores, en el que se establece que la propia ley se aplicará a los instrumentos financieros emitidos,
negociados o comercializados en territorio español, a las empresas de servicios y actividades de
inversión que tengan su domicilio en España, a los organismos rectores de los mercados regulados,
Sistemas Multilaterales de Negociación (SMN) o Sistemas Organizados de Contratación (SOC)
domiciliados en España, así como a los proveedores de suministros de datos domiciliados en España
(núm. 1). Asimismo, también será aplicable a las empresas de terceros países que presten sus
servicios y actividades de inversión o ejerzan actividades de inversión a través de una sucursal o en
régimen de prestación de servicios sin sucursal (núm. 2). Vemos que en ella se contiene
exclusivamente el ámbito de aplicación de esta norma española (“esta ley será de aplicación”), no
ocupándose del ordenamiento jurídico que será aplicable a los instrumentos financieros, empresas de
servicios, organismos rectores, proveedores de suministros de datos que no caigan bajo su ámbito de
aplicación, esto es, que no hayan sido emitidos, negociados o comercializados en territorio español,
que no tengan su domicilio en territorio español, que no ejerzan sus actividades a través de una
sucursal o que no lo hagan en régimen de prestación de servicios.

Teniendo en cuenta el concepto del DIPr que venimos manejando –el estudio del elemento
espacial de las normas jurídicas–, podemos afirmar que la función de la norma de conflicto
unilateral es establecer el ámbito de aplicación en el espacio de la normas del ordenamiento
jurídico propio, del Derecho del foro.

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B) La norma de conflicto unilateral en un sistema unilateral. La
determinación expresa del ámbito de aplicación en el espacio de las
normas materiales.

Hoy en día, ningún ordenamiento jurídico contiene un sistema de DIPr constituido

exclusivamente por normas de conflicto unilaterales, sino que se combinan en distinta
proporción las normas unilaterales y las bilaterales. Por tanto, debe distinguirse entre la
utilización de la norma unilateral como técnica de reglamentación del DIPr y el unilateralismo
como sistema de DIPr. Mientras en todos los ordenamientos jurídicos encontramos ejemplos
de las primeras, el sistema unilateralista no tiene plasmación positiva.

C) La norma de conflicto unilateral en un sistema bilateral. La atribución

de un ámbito de aplicación exorbitante a determinadas normas materiales
del foro

Acabo de decir que los sistemas de DIPr combinan normas de conflicto unilaterales y
bilaterales, de manera que puede afirmarse que en materias de Derecho privado la norma
bilateral es la regla general (véanse los arts. 9 y 10 del Cc) mientras que en el ámbito del
Derecho público la regla general es la norma de conflicto unilateral. Como quiera que los
sistemas de DIPr combinan ambos tipos de normas de conflicto, es preciso determinar con
qué finalidad utiliza el legislador unas y otras. El uso de las normas de conflicto unilaterales
responde a la idea de querer primar la aplicación de las normas materiales de su propio
ordenamiento jurídico –Derecho de foro– sobre las normas del resto de ordenamientos
extranjeros (principio de exorbitancia). Por el contrario, si lo que se pretende es dejar en pie
de igualdad la aplicación del Derecho propio y del extranjero, dejando las mismas
probabilidades de aplicación a uno que a otro (principio de bilateralidad), entonces se utiliza
la norma de conflicto bilateral.

Veamos un ejemplo de cada caso. El principio de bilateralidad se ve en el primer inciso del artículo 9.1
Cc, que establece que “la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su
nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil…”. La norma española sobre capacidad de
las personas física tiene las mismas oportunidades de ser aplicada que las normas sobre capacidad
francesas, italianas, japonesas, etc. Su aplicación dependerá de cuál sea la nacionalidad de la persona
física en cuestión, aplicándose la española si es español, la francesa si es francés,… Por el contrario, si
se quiere primar (dar exorbitancia) la aplicación de la legislación española sobre el mercado de valores
se utiliza una norma de conflicto unilateral, como el artículo 4 de la Ley reguladora del mercado de
valores, al que ya me he referido. Con este precepto, la norma española (la Ley del mercado de
valores) tiene más probabilidades de ser aplicada que la extranjera, pues la primera se aplica a todos
los valores emitidos, negociados o comercializados en territorio español, a las empresas de servicios y
actividades de inversión que domiciliadas en España, etc. Igualmente, cuando se quiere favorecer la
aplicación en España del Derecho Penal español, excluyendo paralelamente la aplicación de los
ordenamientos penales extranjeros, se utiliza una norma de conflicto unilateral como la del artículo 8
Cc, que determina que “las leyes penales […] obligan a todos los que se hallen en territorio español”.

En conclusión: las normas de conflicto unilaterales sirven para establecer un ámbito de

aplicación más o menos exorbitante de las propias normas materiales sobre las de otros

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ordenamientos jurídicos. Entonces, la exorbitancia se predica de la norma material (las
normas penales españolas, la Ley española del mercado de valores), lo que se consigue
mediante una norma de conflicto unilateral (el art. 8 Cc, el art. 4 de la Ley reguladora del
mercado de valores).

Visto lo anterior, se entiende que la norma de conflicto unilateral es la única utilizada para
determinar el ámbito de aplicación en el espacio del Derecho público. Cada Estado fija
unilateralmente el ámbito de su Derecho público, que debe ser aplicado imperativamente por
sus órganos judiciales y administrativos a todos los supuestos que caen bajo su aplicación.
Por ello, el Derecho público extranjero no puede ser aplicado en el foro: los Tribunales y
autoridades del foro únicamente aplican el propio, lo que no impide que el Derecho público
extranjero pueda ser tomado en consideración para establecer la aplicabilidad de una norma
de Derecho público o de Derecho privado del foro.

Como ha puesto de relieve LUIS GARAU, el que el Derecho público extranjero no se "aplique" supone
que no desplegará en el foro su consecuencia jurídica, siendo cuestión diferente la de su "toma en
consideración". Así, p.ej., en materia de responsabilidad extracontractual, no se aplica un código de la
circulación de otro país –en el foro no se imponen las correspondientes sanciones administrativas
derivadas del incumplimiento de alguno de sus preceptos–, pero es tomado en consideración para la
determinación de la existencia de culpa en el agente, según haya infringido o no alguno de sus
preceptos.

Lo dicho no queda desvirtuado por el artículo 9.3 del Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales, en el que se determina que "podrá darse efecto a las leyes
de policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse". La expresión
"dar efecto" comprende tanto la actividad de "toma en consideración" como la de "aplicación",
dependiendo del carácter público o privado de la norma imperativa. Sobre este precepto véase el Tema
6, apartado I, número 2, letra D).

2. La norma de conflicto bilateral

A) Concepto y función

Existe un segundo tipo de normas de conflicto que tienen en cuenta tanto el Derecho del foro
como el Derecho extranjero a la hora de designar el ordenamiento que debe regular una
determinada relación jurídica. Son las denominadas normas de conflicto bilaterales, o
multilaterales. Las normas bilaterales constituyen la regla general en el ámbito del Derecho
privado. Basta con echar una ojeada al Título Preliminar del Cc.

Como hemos visto, es una norma bilateral el artículo 9.1 Cc (“La ley personal correspondiente a las
personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado
civil…”). Pone en igualdad de condiciones de aplicación la norma española sobre capacidad (Derecho
del foro) y la de cualquier ordenamiento extranjero (principio de bilateralidad); el que acabe aplicándose
una u otra dependerá de cuál sea la nacionalidad de la persona.

Para LUIS GARAU, la función de la norma de conflicto bilateral es doble. Por un lado, y en la
medida que remite al Derecho español, determina el ámbito de aplicación de las normas del
foro. Cuando remite a un ordenamiento extranjero su función es establecer el ámbito de

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eficacia de las normas extranjeras. Una norma española no puede determinar el ámbito de
aplicación de una norma extranjera, puesto que ésta es una cuestión que compete
exclusivamente al ordenamiento jurídico en el que se incardina la norma material en
cuestión.

P.ej., cuando la persona tenga la nacionalidad española, el artículo 9.1 (norma bilateral) establece el
ámbito de aplicación de la norma española sobre capacidad. Cuando la persona sea italiana, el artículo
9.1 da eficacia directa en España a la norma italiana sobre capacidad.

B) Elementos

Como cualquier norma jurídica, la norma de conflicto bilateral tiene también dos elementos:
el supuesto y la consecuencia jurídica. Ahora bien, en la norma bilateral aparece un
elemento denominado "punto de conexión" o "conexión", que es el criterio que se utiliza para
aplicar un ordenamiento a una determinada relación jurídica. Así, el punto de conexión en el
artículo 9.1 Cc es la ley de la nacionalidad de la persona física; en el artículo 10.1, p. 1º, Cc
es la "ley del lugar de situación del bien inmueble"; en el artículo 10.9 Cc es la "ley de lugar
donde hubiere ocurrido el hecho dañoso". Cuestión largamente debatida por la doctrina ha
sido la incardinación del punto de conexión, en el sentido de que para unos constituye un
tercer elemento autónomo junto al supuesto y la consecuencia, mientras que para otros
forma parte de ellos.

Sin necesidad de tener que alterar la teoría general del Derecho, se puede afirmar que el
punto de conexión forma parte tanto del supuesto como de la consecuencia jurídica (L.
GARAU). En este sentido, el artículo 9.1 Cc establece que la capacidad de un nacional
español, de un nacional italiano, de un nacional francés,… (supuesto), se rige por la ley
española, por la italiana, por la francesa,… (consecuencia jurídica).

Las conexiones utilizadas por las normas de conflicto bilaterales pueden sistematizarse del
siguiente modo:

1) Conexiones rígidas, son aquellas que usan un criterio cierto e inmutable que, debido a su
previsibilidad, favorece el principio de seguridad jurídica. Son conexiones rígidas "ley de la
nacionalidad" o "lugar de producción del hecho dañoso".

Cuando en una misma norma de conflicto concurren varias conexiones, se plantea entonces
la cuestión de su interrelación. Así, éstas pueden estar en una relación de jerarquía
(conexiones jerarquizadas) –solamente puede pasarse a la siguiente cuando no se cumpla la
anterior–, de alternatividad (conexiones alternativas) –basta con la aplicación de una sola de
ellas– o de acumulatividad (conexiones acumulativas) –deben aplicarse todas
simultáneamente.

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 Un ejemplo de conexiones jerarquizadas son las del artículo 9.2 Cc: a los efectos del matrimonio entre
españoles se les aplica primero la ley nacional común de los cónyuges, no teniendo estos nacionalidad
común, entonces se aplica la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos
elegida en documento auténtico antes de la celebración del matrimonio, no habiéndose realizado tal
elección, se aplica entonces la ley del lugar de celebración del matrimonio, etc. Ejemplo de conexiones
alternativas lo encontramos en el artículo 11 Cc: un negocio jurídico se considera formalmente válido
cuando así lo establezca alguna de las leyes mencionadas en dicho precepto: ley del lugar de
otorgamiento, ley que rige el contenido del acto, ley personal del disponente o ley común de los
otorgantes (basta que cumpla los requisitos de validez de uno sólo de dichos ordenamientos jurídicos
para considerar el acto válido desde el punto de vista formal). Finalmente, podemos citar como ejemplo
de conexiones acumulativas el artículo 12 del Convenio de La Haya de 1961 sobre competencia de
autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores, que establece que se considera
"menor" a efectos del convenio aquella persona que tenga dicha cualidad en el ordenamiento de su
nacionalidad y en el ordenamiento de su residencia habitual (si solamente lo es en uno de los dos,
entonces no se le considera menor a efectos de aplicarle el convenio).

2) Conexiones flexibles, son las que utilizan criterios abiertos que permiten al órgano
jurisdiccional determinar en cada caso, y a la vista de las circunstancias concurrentes, cuál
es el ordenamiento jurídico más estrechamente vinculado con el supuesto.

Ejemplo de conexión flexible es el artículo 4.4 del Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre la ley aplicable a
las obligaciones contractuales (Roma I). Este precepto determina que, en defecto de elección por las
partes de la ley aplicable el contrato y cuando la ley aplicable no pueda determinarse de acuerdo con el
resto de apartados de ese precepto, el contrato se regirá por la ley del país con el que el contrato
presente los vínculos más estrechos.

3. Las normas materiales específicas de Derecho

Internacional Privado
Hemos visto que el DIPr se ocupa también del estudio del elemento sustantivo –además del
espacial– de las denominadas normas materiales específicas (véase el Tema 1, apartado I,
número 2). Mientras las normas de conflicto tienen por objeto establecer el ámbito de
aplicación en el espacio de una norma jurídica, las normas materiales específicas contienen
una respuesta sustantiva, material, para aquellos supuestos o relaciones jurídicas en las que
alguno de sus elementos se halla vinculado con el territorio de más de un Estado.

Veíamos también como L. GARAU las definía también como aquellas normas en las que en su
supuesto (preferentemente) o en su consecuencia jurídica incorporan una circunstancia de naturaleza
espacial. Un ejemplo de norma específica es la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, que está pensada para regular relaciones jurídicas
(compraventa de mercancías) en las que algunos de sus elementos están vinculados con el territorio de
diversos Estados. En su artículo 1 se afirma que el texto convencional se aplica cuando las partes
(comprador y vendedor) tienen sus establecimientos en Estados contratantes diferentes.

Atendiendo al concepto y contenido del DIPr que venimos utilizando, las normas materiales
específicas son estudiadas por esta disciplina en una doble vertiente. En primer lugar, se
estudia su elemento espacial, determinado mediante normas de conflicto unilaterales. En
ocasiones, el DIPr estudia también su elemento material. Este es el caso de aquéllas que
constituyen la única técnica de reglamentación posible para regular supuestos en los que
existe algún elemento vinculado con varios Estados (p.ej., las normas de Derecho Procesal

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Civil Internacional o las normas de extranjería) (véase el Tema 1, apartado I, número 2).

Por lo que respecta a aquellas normas materiales que constituyen una reglamentación alternativa a las
normas pensadas para regular supuestos puramente internos (p.ej. el Convenio de Viena, que
constituye una reglamentación alternativa a las normas mercantiles españolas sobre compraventa
interna), el DIPr no estudia su elemento material sino solamente el espacial.

Un tipo de normas materiales específicas son los denominados usos del comercio
internacional o lex mercatoria, que constituyen un conjunto de costumbres y prácticas
comerciales surgidas al margen de la legislación nacional e internacional. Esta última
característica desemboca en la cuestión práctica de cómo exigir su cumplimiento ante
tribunales estatales.

II. Problemas que plantea la aplicación de las

normas de conflicto: las normas de
funcionamiento
La aplicación de las normas de conflicto puede plantear algunos problemas. Este es el caso,
p.ej., cuando la norma de conflicto española remite a un ordenamiento extranjero y éste, a su
vez, tiene una norma de conflicto en la misma materia que remite nuevamente a la aplicación
del Derecho español. A esta cuestión se la denomina reenvío. Otro problema surge cuando
la norma extranjera que deba aplicarse en virtud de la remisión hecha por nuestra norma de
conflicto tenga contenidos materiales que entren en contradicción con principios
fundamentales del ordenamiento español (p.ej., porque en materia de derechos sucesorios
discrimine a la mujer en relación con el hombre); ésta es la cuestión de la excepción de
orden público. Cuando el órgano jurisdiccional español, en virtud del mandato de la norma de
conflicto, debe aplicar Derecho extranjero, entonces nos hallamos ante el problema procesal
específico del régimen de alegación y prueba del Derecho extranjero en el proceso (véase el
Tema II, apartado II, número 2).

Con el objeto de solucionar estos problemas surgen las denominadas normas de

funcionamiento, algunas de las cuales han recibido plasmación positiva y otras no. Las
normas de funcionamiento con regulación positiva se recogen fundamentalmente en el
artículo 12 Cc –excepcionalmente, la cuestión de la alegación y prueba del Derecho
extranjero se encuentra en el artículo 281 LEC y en los artículos 33 a 35 LCJI–. Existen
también normas de origen no interno (textos convencionales o Reglamentos de la UE) que
contienen normas de funcionamiento específicas –básicamente las referidas al reenvío,
orden público y remisión a un sistema plurilegislativo–. Así sucede, p.ej., en el Reglamento
(CE) nº 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (arts. 20, 21 y 22).

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1. La calificación
La operación jurídica consistente en la calificación de unos hechos, con la finalidad de
determinar en qué supuesto normativo pueden ser subsumidos, es una operación común a
todas las ramas del ordenamiento jurídico. El artículo 12.1 Cc establece que "la calificación
para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley
española". La expresión "ley española" se refiere tanto a las normas de origen interno como
a las de origen no interno (convencional o de la UE), que pueden utilizar conceptos propios.
Únicamente deberá acudirse a los conceptos contenidos en las normas de origen interno
cuando en las de origen no interno no exista definición de los conceptos o ésta sea
incompleta.

El Reglamento (UE) 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de

resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional
de menores, define expresamente en su artículo 2.2, núm. 7, el concepto de "responsabilidad parental"
a efectos del propio Reglamento. El Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores define en su artículo 5 qué se entiende por "derecho de
custodia" y por "derecho de visita" a los efectos del texto convencional.

Frente a la cuestión general de la calificación surge el problema específico del DIPr del
conflicto de calificaciones. Éste surge cuando en el ordenamiento jurídico aplicable (lex
causae) el supuesto de hecho reciba una calificación distinta que en el ordenamiento del juez
(lex fori) (LUIS GARAU). En estos casos el problema gira en torno a la determinación de qué
normas materiales de la lex causae deben aplicarse (la norma de conflicto a aplicar es
siempre la del foro): si las correspondientes a la calificación otorgada en el foro o las relativas
a la calificación dada por la lex causae. Dos son las posibles soluciones. Bien aplicar las
normas materiales de la lex causae correspondiente a la calificación de los hechos dada por
la ley española, derecho del foro (solución lege fori), bien aplicar las normas materiales
relativas a la calificación realizada de acuerdo con la lex causae (solución lege causae). La
más lógica es la primera, puesto que las normas materiales de la lex causae se aplican en
virtud de una norma de conflicto correspondiente a la calificación del ordenamiento del foro.
Carecería de sentido aplicar normas materiales de un ordenamiento jurídico designado por
una norma de conflicto correspondiente a una institución diferente.

2. El reenvío
Surge el reenvío cuando la norma de conflicto del foro remite a un ordenamiento jurídico
extranjero, cuyo sistema de DIPr tiene una norma de conflicto que, a su vez, remite bien
nuevamente al Derecho del foro bien al de un tercer ordenamiento. El problema surge
porque debe determinarse si la remisión de las normas de conflicto del foro a un
ordenamiento extranjero se realiza al ordenamiento jurídico en su conjunto (normas
materiales y normas de conflicto) o solamente a sus normas materiales (excluyéndose las
normas de conflicto).

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El reenvío implica la utilización de conexiones diferentes en la norma de conflicto del foro y
en la del ordenamiento jurídico al que ésta se ha remitido (p.ej., una utiliza el criterio de la
nacionalidad y la otra el del domicilio). Su solución pasa por resolver si la remisión de las
normas de conflicto del foro se realiza únicamente a las normas materiales del ordenamiento
designado –excluyéndose su sistema de DIPr– o, por contra, la remisión se entiende
realizada a todo el ordenamiento –normas materiales y normas de conflicto–. En el primer
caso se produciría un rechazo del reenvío, mientras que el segundo tendría como efecto su
admisión.

Básicamente, los tipos o clases de reenvío son dos. Cuando la norma de conflicto del foro
remite a un ordenamiento extranjero y éste, a su vez, posee una norma de conflicto que
designa nuevamente al derecho del foro estamos ante el denominado reenvío de primer
grado o reenvío de retorno. Si la norma de conflicto del ordenamiento extranjero remite a un
tercer ordenamiento, entonces estamos ante el llamado reenvío de segundo grado.

Por ejemplo, cuando queremos determinar la ley aplicable a la capacidad de obrar de una persona
física acudimos a la norma de conflicto contenida en el artículo 9.1 Cc, que utiliza la conexión de la
nacionalidad. Por tanto, en el caso de un nacional suizo deberemos acudir a la ley suiza. Ahora bien,
como en el ordenamiento suizo existe una norma de conflicto que considera aplicable a la capacidad de
obrar la ley del domicilio (artículo 35 de la Ley Federal Suiza de DIPr), nos encontramos ante un
problema de reenvío. Si la persona tiene su domicilio en España, tendríamos un reenvío de primer
grado o de retorno; si lo tiene en un tercer país (p.ej., en Italia), nos encontraríamos con un reenvío de
segundo grado.

La solución positiva del ordenamiento español a este problema se contiene con carácter
general en el artículo 12.2 Cc: "la remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley
material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley
que no sea la española." Con esta críptica redacción se está admitiendo únicamente el
reenvío de primer grado. Este precepto parte de que la remisión de las normas de conflicto
españolas se realiza al derecho material, excluyéndose las normas de conflicto del
ordenamiento extranjero ("se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el
reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley"). Ahora bien, cuando las
normas de conflicto del ordenamiento extranjero remitan al Derecho español (reenvío de
primer grado o de retorno), entonces la remisión se entiende realizada al ordenamiento
extranjero en su conjunto (normas materiales y normas de conflicto) ("sin tener en cuenta el
reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española"), con el
objeto de aplicar sus normas de conflicto –que remiten al ordenamiento español– y poder
acabar así aplicando las normas materiales españolas.

Siguiendo con el ejemplo anterior, si el nacional suizo tiene su residencia en Italia, el juez español
acabará aplicando las normas materiales suizas sobre capacidad ("la remisión se entenderá hecha a su
ley material"). Si residiera en España, se aplicarían las normas españolas sobre capacidad ("sin tener
en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española").

Además de la regla general del artículo 12.2 Cc, el ordenamiento español contiene
soluciones específicas al tema del reenvío. Este es el caso de los artículos 98.1 y 162.1 de la
Ley Cambiaria y del Cheque, en los que se admite el reenvío de segundo grado para

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determinar la ley aplicable a la capacidad para obligarse por un título valor cambiario.
También encontramos disposiciones en normas de origen no interno, como el artículo 20 del
Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, que
excluye con carácter general el reenvío.

Lo mismo sucede en el artículo 3 del Convenio de La Haya de 1971 sobre la ley aplicable en materia de
accidentes de circulación por carretera, y en los artículos 4, 5 y 6 del Convenio de La Haya de 1973
sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos. En ambos casos, la remisión que en dichos
preceptos se hace a la "ley interna" se interpreta como realizada a las normas materiales, por lo que
quedan excluidas las normas de conflicto y, por tanto, su consiguiente reenvío a otro ordenamiento.

Mención aparte merece la norma que regula el reenvío en materia de sucesiones. La

determinación de la ley aplicable a la sucesión por causa de muerte se realiza de acuerdo
con las normas de conflicto contenidas en el capítulo III (arts. 20 a 38) del Reglamento (UE)
nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución
de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo. Estas normas de conflicto se aplican con carácter universal,
es decir, aun cuando la ley que designen sea la de un Estado no miembro de la UE
(Dinamarca e Irlanda no aplican este Reglamento y, por tanto, no son considerados “Estados
miembros” a efectos de esta norma). Pues bien, el artículo 34 regula la cuestión del reenvío
en términos bastante complejos:

"1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá
como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de
Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:
a) la ley de un Estado miembro, o
b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.
2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21,
apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30."

Así, cuando las normas de conflicto del Reglamento se remitan al ordenamiento de un

Estado no miembro de la UE, se aplicarán también sus normas de conflicto (sus
“disposiciones de Derecho internacional privado”, dice el Reglamento), pudiéndose producir
así un reenvío, siempre que prevean la aplicación de la ley de un Estado miembro (reenvío
de primer o segundo grado, según se remita al ordenamiento del foro o de otro Estado
miembro) o de la ley de un tercer Estado que, según sus normas de conflicto, acabará
aplicando su propia ley (reenvío de segundo grado). Aún así, el Reglamento no admite el
reenvío que pueda realizarse desde el ordenamiento jurídico que es aplicable en virtud de lo
dispuesto en los artículos 21.2, 22, 27, 28.b) y 30.

A pesar de no ser aplicable con carácter general –sí se aplica a los conflictos internos de leyes [véase
el Tema 8, apartado II, número 2]– en la actualidad el artículo 9.8 Cc, por haber quedado desplazado
por el Reglamento 650/2012, cabe hacer una mención por razones de derecho transitorio a la
jurisprudencia del TS sobre la aplicación del artículo 12.2 Cc en relación con el artículo 9.8 Cc,
declarando la aplicación facultativa del artículo 12.2 en materia de sucesiones (sentencias TS de
15.11.1996 [STS 6401/1996 - ECLI: ES:TS:1996:6401], de 21.5.1999 [STS 3532/1999 - ECLI:
ES:TS:1999:3532], de 23.9.2002 [STS 6053/2002 - ECLI: ES:TS:2002:6053], de 12.1.2015 [STS
422/2015 - ECLI: ES:TS:2015:422], de 5.12.2018 [STS 4139/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4139], de

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 15.1.2019 [STS 56/2019 - ECLI: ES:TS:2019:56] y de 8.10.2019 [STS 3014/2019 - ECLI:
ES:TS:2019:3014]). En síntesis, puede afirmarse que el TS no admite el reenvío de primer grado o de
retorno al ordenamiento español cuando el ordenamiento jurídico al que se remite la norma de conflicto
española sobre sucesiones (art. 9.8 Cc) contiene un sistema de DIPr en materia sucesoria que
distingue entre bienes muebles e inmuebles y que, en virtud del mismo, sería aplicable el Derecho
sucesorio español a una parte de la sucesión, rigiéndose el resto de la herencia por otro ordenamiento
jurídico. En estos casos, y con el objeto de no fragmentar la ley aplicable a la sucesión, el TS considera
que la regla general del artículo 12.2 Cc es de aplicación facultativa, por lo que la lex successionis será
el ordenamiento designado por el artículo 9.8 Cc, no admitiéndose el reenvío de retorno al
ordenamiento español (sentencias de 15.11.1996, 21.5.1999 y de 5.12.2018). Si el objeto del litigio es
exclusivamente los bienes inmuebles, no produciéndose así una fragmentación de la ley sucesoria, el
TS ha admitido el reenvío al ordenamiento español (sentencias de 23.9.2002, 12.1.2015, de 15.1.2019
y de 8.10.2019). Este sería el caso, p.ej., de un litigio en España sobre la sucesión de bienes inmuebles
situados en Ibiza y de bienes muebles situados en el Reino Unido, pertenecientes a un inglés cuyo
último domicilio fue Londres. De acuerdo con el DIPr inglés, la sucesión mobiliaria se rige por la ley del
domicilio del causante (ley inglesa) y la inmobiliaria por la ley del lugar de situación de los inmuebles
(ley española). Para evitar la aplicación simultánea del ordenamiento inglés (a los bienes muebles) y del
español (a los muebles), el TS no admite el reenvío al Derecho sucesorio español.

3. La remisión a un sistema plurilegislativo

Al igual que España, hay países en los que coexisten diversos ordenamientos jurídicos, por
lo que cuando la norma de conflicto española remite a esos ordenamientos jurídicos surge el
problema de determinar cuál de ellos deberá ser aplicado. Este problema se plantea cuando
la norma de conflicto utiliza conexiones no territoriales, como la "ley nacional". Las
conexiones de naturaleza territorial no plantean este problema, pues fijan en el espacio la ley
aplicable: "lugar de situación del inmueble", "domicilio", "residencia", "lugar de producción del
hecho dañoso".

P.ej., para determinar la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio de dos nacionales de
los EE.UU. de Norteamérica que no fijaron un domicilio común después de contraer matrimonio, el
artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, por el que se establece una cooperación
reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, establece la aplicación de la ley de la
nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio. Como los
distintos Estados federados tienen normas propias sobre régimen económico del matrimonio, ¿qué ley
(de qué Estado de EE.UU.) debería aplicarse?

La solución de nuestro Derecho de origen interno se halla en el artículo 12.5 Cc, en el que se
establece que "la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la
legislación de dicho Estado". Ahora bien, este precepto resulta inoperante cuando en el
ordenamiento jurídico designado por la norma de conflicto no se contiene respuesta al
problema. Una solución sería aplicar nuestra propia solución para estos casos (arts. 14, 15 y
16.1 Cc), aplicando analógicamente el criterio de la vecindad civil como criterio de
vinculación de la persona con un territorio.

En estos casos se han propuesto también otras soluciones, como la de aplicar el ordenamiento de la
residencia habitual del interesado –conexión contenida en determinados preceptos del Título Preliminar
del Cc (arts. 9.2, 9.3, 9.4, 9.6, 9.10 y 10.5)–. O la de aplicar el ordenamiento con el que la relación

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 jurídica presenta los vínculos más estrechos.

En las normas de origen no interno se contienen también soluciones a este problema. Un

primer grupo de normas consideran cada unidad territorial como un país a efectos de la ley
aplicable. Otro grupo de normas contiene una doble solución: en primer lugar se remiten a
las normas internas sobre conflicto de leyes del Estado cuyo ordenamiento debe ser
aplicado; en segundo lugar, y en caso de que dicho país no tenga disposiciones internas al
respecto, establece una serie de criterios territoriales, que van desde considerar cada unidad
territorial como un Estado, a remitirse a la unidad territorial con la que se presente una
vinculación más estrecha o en la que se halle ubicado un elemento pertinente de la relación
jurídica.

Optan por la primera solución, por ejemplo,el artículo 22.1 del Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales, el artículo 16 del Convenio de La Haya de 1973 sobre ley
aplicable a las obligaciones alimenticias, o el artículo 12 del Convenio de La Haya de 1973 sobre ley
aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos.

La segunda solución (aplicación de las normas sobre conflicto de leyes del Estado cuyo ordenamiento
debe aplicarse y, en su defecto, la fijación de criterios territoriales) ha sido adoptada, por ejemplo, por el
artículo 36 del Reglamento (UE) nº 650/2012 sobre sucesiones, por el artículo 33 del Reglamento (UE)
nº 2016/1103 sobre regímenes económico matrimoniales, o el artículo 33 del Reglamento (UE) nº
2016/1104 sobre efectos patrimoniales de las uniones registradas.

4. La cuestión previa
La denominada cuestión previa es aquel problema que surge en el Derecho material
declarado aplicable al caso en cuestión (cuestión principal) y que, si bien surge
posteriormente en el tiempo en relación con la cuestión principal, debe resolverse con
carácter previo, ya que la solución que a ella se dé condiciona la de la cuestión principal.

P.ej., en un litigio que tiene por objeto la reclamación de una prestación alimenticia derivada de una
relación paterno filial (cuestión principal) una de las partes plantea la existencia misma de la relación
paterno filial (cuestión previa). Debe resolverse con carácter previo la relación de parentesco, pues de
la respuesta que se dé a esta cuestión depende la solución de la prestación alimenticia.

Desde la óptica del DIPr, el problema de la cuestión previa está en determinar si ésta debe
resolverse de acuerdo con las normas de conflicto del foro (solución lege formalis fori) o de
acuerdo con las normas de conflicto de la lex causae de la cuestión principal (solución lege
formalis causae) –la expresión "lege formalis" significa sistema conflictual o normas de
conflicto–. En el primer caso se resuelve independientemente de la cuestión principal,
mientras que en el segundo se resuelve dependientemente de la cuestión principal.

Siguiendo con el ejemplo anterior, la solución lege formalis fori pasaría por aplicar la norma de conflicto
del artículo 9.4 Cc, sobre ley aplicable a la filiación. La solución lege formalis causae supondría aplicar
la norma de conflicto del ordenamiento jurídico aplicable a la prestación alimenticia (cuestión principal) y
que establece el ordenamiento jurídico aplicable a la filiación.

Ante la carencia de solución positiva en el ordenamiento español, la solución que considero

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más lógica sería acudir a las normas de conflicto españolas (solución lege formalis fori). Si
tenemos un problema debemos solucionarlo, desde el punto de vista de DIPr, a través de
nuestras normas de conflicto. De este modo, un mismo problema (p.ej., la filiación) recibe
siempre la misma solución de DIPr, la misma solución conflictual.

5. El fraude a la ley
Estamos ante una figura jurídica con escaso significado práctico en el ámbito del DIPr. La
objetivización de los puntos de conexión conduce a que la mayoría de las veces el elemento
subjetivo o intencional propio de esta figura jurídica sea irrelevante y que, por tanto, apenas
se puedan citar casos de fraude a la ley. Así, p.ej., desde el momento en que la nacionalidad
española se pierde ex lege tras el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo
24 Cc, la persona dejará de ser española por el cumplimiento de esos requisitos, aunque lo
haya hecho con la finalidad de no verse sometido al ordenamiento español.

Con carácter general, el artículo 6.4 Cc considera fraude a la ley la utilización de una norma
con el propósito de llegar a un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a
él. Más específicamente en el ámbito del DIPr el artículo 12.4 Cc establece que "se
considera como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una
ley imperativa española". Esta definición es desafortunada, pues las normas imperativas
españolas no precisan para su aplicación de la figura del fraude a la ley (L. GARAU). Este
tipo de normas se “autoprotege” mediante normas de conflicto unilaterales que establecen su
aplicación a una determinada relación jurídica con independencia de la ley que rija el fondo
del asunto.

Así, en el ámbito de las obligaciones contractuales, el juez español debe aplicar las normas imperativas
del ordenamiento español sobre determinadas obligaciones contractuales con independencia de que la
lex contractus (ley aplicable al contrato) sea la española (véanse los arts. 3.3, 6.2, 8.1, 9.2 y 11.5.b del
Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales).

En DIPr habría diversas maneras de producir fraude a la ley. La más común sería a través de la
manipulación de los elementos del punto de conexión para sustraer la relación jurídica a un
ordenamiento jurídico y someterla a otro que, en principio, no sería aplicable –cabría así hablar de
fraude a la ley española y de fraude a la ley extranjera, según la pertenencia o no de la norma eludida
al ordenamiento español–. Puede cometerse igualmente a través del mecanismo del forum shopping,
que consiste en someter el litigio a un tribunal extranjero con el objeto de que aplique un Derecho
distinto al que habría aplicado el juez natural.

Como quiera que nada se dice en el artículo 12.4 Cc sobre la sanción al fraude de ley, habrá
que estar a lo dispuesto con carácter general en el artículo 6.4, in fine, Cc: "no impedirán la
debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir." En el ámbito del DIPr esto se
plasmaría en la llamada excepción de fraude a la ley, que consiste en excluir el normal
funcionamiento de la norma de conflicto y someter el acto fraudulento a la norma que se ha
tratado de eludir.

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Como decíamos al principio, es ésta una figura de escasa relevancia en el DIPr. Es
innecesaria para la aplicación de las normas imperativas, que no precisan de esta figura para
ser aplicadas. Por otro lado, la objetivización de la modificación de las conexiones de las
normas de conflicto (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, lugar de situación del bien,
lugar de realización de los hechos,...) han convertido en irrelevante su elemento subjetivo o
intencional; el cambio de nacionalidad, de domicilio, de residencia,... se produce por la
realización de determinados hechos en los que no cuenta el elemento intencional.

La aplicación de las normas fiscales españolas sobre el impuesto de la renta de las personas físicas se
produce, con carácter general, porque la persona tiene su residencia habitual en territorio español –se
entiende que reside habitualmente cuando ha permanecido en territorio español más de 183 días
durante el año natural–. Por tanto, es irrelevante que una persona declare públicamente que ha
cambiado su residencia habitual al extranjero con la única finalidad de no pagar el IRPF en España
(elemento subjetivo). Su intencionalidad no lo convierte en contribuyente del IRPF.

6. El régimen de aplicación del Derecho extranjero en el

proceso
El legislador español ha optado expresamente por configurar un sistema de DIPr totalmente
imperativo, respecto del que no caben actos de disposición por las partes decidiendo sobre
su aplicabilidad o no. Queda, por tanto, rechazado un sistema facultativo o dispositivo. La
imperatividad de las normas de conflicto españolas se recoge claramente en el artículo 12.6
Cc: "Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho
español." A raíz de ello, cuando la norma de conflicto establezca la aplicación de un
ordenamiento extranjero, éste deberá ser aplicado. Ahora bien, ¿qué régimen procesal
seguirá?

El Derecho extranjero no se beneficia del conocido principio procesal iura novit curia, que queda
reservado exclusivamente al Derecho español en calidad de lex fori (ordenamiento del foro) del órgano
jurisdiccional español que entiende del litigio. Tampoco utiliza el régimen procesal de los hechos, puesto
que el acuerdo previo de las partes sobre su contenido eximiría de su prueba, propiciando la comisión
de fraudes. El Derecho extranjero es Derecho pero no se rige ni por el tratamiento procesal previsto
para el Derecho ni por el de los hechos. A pesar de ser Derecho, debe ser alegado y probado.

Buscando en las normas procesales, nos encontramos con el artículo 281 LEC, en cuyo
apartado segundo se establece la necesidad de probar tanto la costumbre como el Derecho
extranjero: "El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y
vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios
para su aplicación." Como quiera que debe ser probado, entonces debemos plantearnos la
cuestión de a quién incumbe la actividad probatoria. La regla general se recoge en el artículo
282 LEC, en el que declara que "las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin
embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que
se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así
lo establezca la ley". Por tanto, y salvo que expresamente se diga lo contrario, la carga de la

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prueba recae sobre las partes.

Corresponde a las partes en los procesos declarativos ordinarios alegar y probar el Derecho extranjero
aplicable en virtud de la norma de conflicto. Ahora bien, se contienen disposiciones especiales relativas
a la carga de la prueba, permitiendo la iniciativa del órgano jurisdiccional, en los procesos especiales
del Título I del Libro IV de la LEC –tienen por objeto la capacidad de las personas físicas, la filiación, la
nulidad matrimonial, la separación y el divorcio, la guarda y custodia de hijos menores, la reclamación
de alimentos en relación con hijos menores, la oposición a las resoluciones administrativas en materia
de protección de menores, así como la necesidad de asentimiento en la adopción–. En relación con
estos procesos, el artículo 752 LEC establece que, con independencia de las pruebas practicadas a
instancia de las partes y del Ministerio Fiscal, "el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime
pertinentes" (art.752.1, p. 2º); y ello tanto en primera como en segunda instancia (art. 752.3).

Para las cuestiones estrictamente procesales de la alegación y prueba del Derecho

extranjero (objeto, medios, momento procesal, etc.) véase el Tema 2, apartado II,
número 2.

7. La excepción de orden público

Constituye el orden público el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico
determinado, reflejan los valores esenciales de la sociedad (LUIS GARAU). En DIPr el orden
público se manifiesta fundamentalmente en el plano de la ley aplicable (excepción de orden
público) y en el plano procesal (motivo de denegación del reconocimiento de una resolución
extranjera).

Aquí nos centraremos en el plano de la ley aplicable. En el plano procesal, el orden público permite
excluir la aplicación en España del Derecho extranjero, al impedir el reconocimiento en España de una
resolución extranjera o de algunos de sus pronunciamientos.

En orden a determinar el contenido del orden público español, la Constitución desempeña un papel
protagonista, pues constituye su principal informador. En concreto, en su Título I se reflejan y contienen
los valores esenciales de la sociedad española en un momento concreto.

Siguiendo a L. GARAU, el orden público posee las siguientes características:

1) Carácter excepcional. La simple diferencia de contenido entre la norma extranjera y el

Derecho del foro no permite oponer la excepción de orden público. Para que ésta actúe debe
existir una manifiesta incompatibilidad entre sus contenidos.

2) Territorialidad. La excepción de orden público sólo actúa como resultado de su choque

contra el orden público del foro.

3) Relatividad en el tiempo. Las variaciones de contenido del orden público corren paralelas
a las variaciones en el catálogo de valores esenciales de la sociedad. De aquí que su
apreciación se realice bajo el principio de actualidad, según el cual la incompatibilidad debe
existir en el momento actual.

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4) Relatividad en el espacio o "efecto atenuado del orden público" (P. MAYER). El orden
público interviene con mayor fuerza cuanto más próxima es la relación del supuesto con el
ordenamiento del foro. Actuará con mayor intensidad en aquellos supuestos en los que se
pretenda aplicar una norma extranjera que conduzca a la creación en el foro de una relación
jurídica, siendo su intensidad menor cuando dicha norma deba aplicarse a los efectos de una
relación jurídica que ya ha nacido en el extranjero y que allí se la considera válida.

P.ej., en relación con la poligamia, no se autorizaría un nuevo matrimonio en el foro a un musulmán ya

casado –el orden público impediría la creación de una nueva relación jurídica matrimonial–, pero no se
rechazaría la cualidad de hijos legítimos habidos de sus esposas ni su condición de herederos –el
estatus filial existe y despliega efectos en el país donde se ha constituido–, ni tampoco tiene porque
negarse validez a una obligación alimenticia a favor de uno de los cónyuges y nacida de conformidad
con un ordenamiento extranjero. En este sentido, la sentencia TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección
4ª) de 29.7.2002, núm. de recurso 3180/2001 [STSJ M 10820/2002 - ECLI: ES:TSJM:2002:10820]
reconoció, al amparo del Convenio hispano–marroquí de Seguridad Social, una pensión de viudedad a
favor de la segunda esposa en un matrimonio poligámico contraído válidamente en Marruecos y a la
cual el causante había repudiado unilateralmente en Marruecos.

La cláusula general de orden público –la excepción de orden público– del ordenamiento
español se contiene en el artículo 12.3 Cc: "En ningún caso tendrá aplicación la ley
extranjera cuando resulte contraria al orden público." Esta excepción impide el normal
funcionamiento de la norma de conflicto, evitando que se aplique en España el ordenamiento
extranjero designado por la norma de conflicto. La excepción de orden público actúa
solamente en el ámbito de las relaciones internacionales y no en el de los conflictos
interregionales, puesto que el orden público es único para todo el territorio español (véase
art. 16.1, núm. 2, Cc).

Se habla también de cláusulas especiales de orden público, cuya misión es evitar igualmente la
aplicación de ordenamientos extranjeros en ámbitos muy concretos. Este es el caso del artículo 733 Cc,
que niega validez en España a los testamentos mancomunados otorgados en el extranjero –de acuerdo
con este precepto podría afirmarse que en nuestro país se considera un principio de orden público el
que el acto de testar sea personalísimo (véase art. 669 Cc)–. El artículo 733 Cc plantea el problema de
su aplicabilidad a raíz de la ratificación por España del Convenio de La Haya de 1961 sobre los
conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, o de la aplicación del
Reglamento (UE) nº 650/2012 sobre sucesiones, según se considere la mancomunidad en el acto de
testar una cuestión de forma (Convenio) o de fondo (Reglamento).

Encontramos igualmente cláusulas de orden público en las normas de origen no interno que
tengan por objeto establecer la ley aplicable a determinadas relaciones jurídicas. Así, p.ej.,
en los Convenios de la Conferencia de La Haya de DIPr se vienen insertando con una
redacción y contenido similares: "La aplicación de la ley designada por el Convenio sólo
podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público."

Desde el momento que la excepción de orden público impide la aplicación del Derecho
extranjero, se plantea el problema de las normas que deben sustituir a las así excluidas. En
el DIPr español no se contiene solución expresa al problema, aun cuando la doctrina y la
práctica jurisprudencial –especialmente la DGRN– vienen haciendo uso del expediente de
aplicar las correspondientes normas del ordenamiento español.

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 Cuando la norma extranjera excluida provenga de la aplicación de normas de conflicto con conexiones
jerarquizadas, cabría igualmente solucionar el problema acudiendo a los ordenamientos jurídicos
designados por las conexiones sucesivas, si es que éstas existen (A.–L. CALVO, J. CARRASCOSA).

8. La inadaptación entre normas materiales de distintos

ordenamientos simultáneamente aplicables
En los sistemas de DIPr podemos encontrar varias normas de conflicto para determinar la ley
aplicable a los diversos aspectos que integran una relación jurídica, por lo que aquellos
pueden quedar sometidos a diferentes ordenamientos. P.ej., en la relación jurídica
matrimonio, la ley aplicable a la capacidad para contraerlo se determina mediante el artículo
9.1 Cc; la forma de celebración a través de los artículos 49 y 50 Cc; los efectos según lo
dispuesto en el capítulo III del Reglamento (UE) nº 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de
2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes
económicos matrimoniales; finalmente, la ley que rige el divorcio se determina de
conformidad con el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010,
por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio
y a la separación judicial, etc. Esta eventual aplicación simultánea de diversos
ordenamientos jurídicos puede generar problemas prácticos, bien porque va a ser
materialmente imposible bien porque razones de justicia material la desaconsejan. En estos
casos se plantea el problema de la inadaptación entre las normas simultáneamente
aplicables.

Siguiendo a G. KEGEL, podemos distinguir dos clases de inadaptación:

1) La que se produce en el plano del "ser". Estaría constituida por aquellos casos en los que
es materialmente imposible aplicar simultáneamente los diferentes ordenamientos jurídicos
("no pueden ser aplicados").

G. Kegel citaba en su momento el antiguo ejemplo de una madre polaca y un padre alemán que
deseaban ejercer la patria potestad sobre un hijo no matrimonial. Las relaciones entre el niño y la
madre se regían por el Derecho polaco, según el cual la madre poseía la patria potestad conjuntamente
con el padre, siempre que éste lo hubiera reconocido. Respecto de las relaciones entre padre e hijo era
aplicable el Derecho alemán, que no atribuía al padre la patria potestad sobre el hijo. Así, en este caso,
ninguno de los dos podía ejercer la patria potestad sobre el hijo: mientras para el Derecho polaco la
ejercían conjuntamente madre y padre, para el Derecho alemán éste último se veía privado de ella. En
el caso contrario de padre polaco y madre alemana, el Derecho alemán atribuía la patria potestad
exclusivamente a la madre, mientras que para el Derecho polaco el padre tenía "media" patria potestad
–este ordenamiento la atribuía conjuntamente a ambos–. En este supuesto se llegaba a una
acumulación de normas que llevaban a un resultado contradictorio, no pudiéndose aplicar
simultáneamente ambos ordenamientos jurídicos.

2) La inadaptación que se manifiesta en el plano del "deber ser". Surgiría en aquellos

supuestos en los que, a diferencia de lo que sucede en el caso anterior, si bien es
materialmente posible la aplicación simultánea de los ordenamientos jurídicos, razones de

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justicia material lo impiden ("no deben ser aplicados").

Ejemplo de esta categoría son las situaciones que pueden surgir, en caso de fallecimiento de un
cónyuge, por la aplicación simultánea de ordenamientos distintos a la cuestión de la disolución del
régimen económico matrimonial y a la cuestión de la determinación de la cuota legitimaria del
sobreviviente. Los diferentes ordenamientos jurídicos guardan una coherencia interna a la hora de
regular ambas cuestiones (régimen matrimonial y legítima del cónyuge supérstite), en el sentido en que
cuanto más se recibe por disolución del régimen económico matrimonial, menos derechos legitimarios
se atribuyen al cónyuge sobreviviente, y viceversa. De este modo, la aplicación simultánea, por un lado,
de un ordenamiento que prevé un régimen legal de gananciales al tema de la disolución del régimen
económico, y, por otro lado, de un ordenamiento que fija las cuotas legitimarias del cónyuge viudo en
función de un régimen legal de separación de bienes a la cuestión del quantum de dicha legítima,
puede generar una excesiva acumulación de derechos en el sobreviviente en perjuicio del resto de
herederos legitimarios. En el caso contrario –la disolución del régimen matrimonial se realiza por un
ordenamiento que establece un sistema legal de separación de bienes, mientras que la determinación
de la cuota legitimaria se realiza por un ordenamiento que regula un régimen legal de gananciales -,
puede llevar a dejar prácticamente desposeído de derechos al cónyuge sobreviviente, beneficiando
excesivamente a los demás herederos legitimarios. En ambos casos existe la posibilidad material de
aplicar simultáneamente los dos ordenamientos jurídicos, ahora bien, razones de equidad o de justicia
material desaconsejan tal aplicación: no deben ser aplicados simultáneamente.

Aunque pueda parecer una obviedad, la solución al problema de la inadaptación consiste en

adaptar las normas simultáneamente aplicables, lo que puede conseguirse de diversos
modos: inaplicar uno de los dos ordenamientos jurídicos, sustituir ambos ordenamientos por
la lex fori, combinar las disposiciones de ambos ordenamientos, modificar del Derecho
aplicable.

El DIPr español contiene alguna solución. Es el caso del artículo 32 del ya citado
Reglamento (UE) nº 650/2012 sobre sucesiones, en el que se sale al paso de un problema
de inadaptación en el plano del ser, en relación con la conmoriencia de dos o más personas:
"Si dos o más personas cuya sucesión se rija por leyes diferentes falleciesen en
circunstancias que impidan conocer el orden en que se produjo su muerte, y dichas leyes
regularan tal situación mediante disposiciones diferentes o no la regularan en absoluto,
ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra u otras."
Se soluciona el problema determinando que ninguna de las personas fallecidas tendrá
derecho alguno a la sucesión de la otra u otras, de manera que se evita que, según las
soluciones de los distintos ordenamientos jurídicos al problema de la conmoriencia, acaben
siendo herederos de los mismos bienes diferentes personas, lo que sería imposible ("no
pueden ser" aplicados simultáneamente).

En el ámbito interregional existe una solución específica en el artículo 16.2, p. 1º, Cc, mediante la que
se quiere evitar el problema derivado de un cambio de vecindad civil de cónyuges con vecindad civil
aragonesa, eludiendo una acumulación de derechos sucesorios derivado del usufructo vidual universal
previsto en el Derecho aragonés. Se obvia una acumulación de beneficios sucesorios, conservándose
el derecho de viudedad aragonés pero no adquiriendo las legítimas correspondientes a la nueva
vecindad civil.

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