Resolución #1452-2022-TCE-S2
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Resolución Nº 01452-2022-TCE-S2
I. ANTECEDENTES:
Etapas
Evaluación de
Precio ofertado
Postor Admisión orden de
(S/.) Resultado
prelación
CONSORCIO CONSTRUCTOR
ADMITIDO 8’908,862.55 100 1 Adjudicatario
PACÍFICO
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iv. Cabe precisar que la falta de actualización de la información financiera (la que
ha sido actualizada como señala la misma Entidad en su resolución) no ha
afectado en modo alguno el principio de presunción de veracidad que ampara
el Anexo N° 02, pues en dicho documento, no se ha consignado ninguna
declaración respecto a que se encuentra actualizada la información financiera.
Además que, tampoco se ha presentado ninguna información o
documentación en la oferta, afirmando que el consorciado en cuestión tenga
su información financiera actualizada.
vi. Una afirmación de esa naturaleza requiere cuando menos una pericia
grafotécnica que estudie y analice, bajo un procedimiento técnico y científico
las firmas cuestionadas a fin de determinar la autoría de las mismas. Entre
tanto, de no existir algún elemento probatorio válido, no es posible desvirtuar
la presunción de veracidad de las firmas y documentos cuestionados.
vii. Sin perjuicio de ello, sin ser peritos al igual que la Entidad, de las imágenes que
figuran en la Resolución impugnada, se aprecia que existe similitud en los
trazos de las 3 firmas.
3. Por Decreto del 26 de abril de 2022, debidamente notificado el 27 del mismo mes y
año, la Secretaría del Tribunal solicitó a la Entidad que emita su pronunciamiento
respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección,
a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y
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iv. En el anexo N° 2 existen obligaciones que los postores deben respetar para
presentarse a un procedimiento de selección, como es el caso del principio de
integridad, respecto a la conducta guiada por la honestidad y veracidad de los
participantes, evitando cualquier práctica indebida, y que tal como señala
dicho principio en caso de configurar alguna de esas inconductas deberán ser
comunicadas a las autoridades pertinentes, es así que, por ejemplo, tal como
se viene indicando el consorciado que forma parte del Impugnante, desde el
año 2021 viene realizando una práctica indebida, tal es el caso de no actualizar
su información pese a que la Ley lo obliga, haciendo de esta conducta
perjudicial a los intereses del Estado y más aún cuando esta conducta ha sido
prolongada en el tiempo, por lo tanto la honestidad y veracidad que indica el
principio ha sido transgredida por el Impugnante a través de su Consorciado.
vi. El Impugnante también ha vulnerado los puntos v) y vi) del Anexo N° 2, debido
a que las reglas del procedimiento de selección son aquellas referidas al
ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento, por lo tanto son de obligatorio
cumplimiento, por ejemplo el artículo 2 de la Ley, donde se encuentra
contenido el principio de integridad, así como del artículo 11 del Reglamento,
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6. Con Decreto del 4 de mayo de 2021, se remitió el expediente a la Segunda Sala del
Tribunal a fin de que se evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso,
se declare en el plazo de cinco (5) días hábiles, listo para resolver. El expediente fue
recibido el 5 del mismo mes y año.
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“(…)
La información requerida deberá ser remitida en el plazo de cuatro (4) días hábiles, atendiendo
a los plazos perentorios con los que cuenta este Tribunal para emitir pronunciamiento,
debiéndose de recordar que su declaración y actuaciones en el presente caso se encuentra bajo
los alcances de los artículos 405 y 411 del Código Penal, bajo responsabilidad y apercibimiento
de resolver el expediente con la documentación obrante en autos.
(…)
A LA ENTIDAD:
(…)
AL IMPUGNANTE:
(…)”
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12. Con Decreto del 19 de mayo de 2022, se declaró el expediente listo para resolver.
Además que el plazo de cinco (5) días hábiles otorgados a la Entidad fue contado
desde el día siguiente hábil de publicado el Decreto en él Toma Razón Electrónico del
Tribunal, mientras que el plazo de cuatro (4) días hábiles otorgados al señor Héctor
Jone Huaccho Navarro, fue contado a partir del día siguiente hábil de la notificación
personal [pues no es parte del procedimiento administrativo].
1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y
los participantes o postores en un procedimiento de selección, solo pueden dar lugar
a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden
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impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.
2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede
administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y
sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa
la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a las
pretensiones planteadas a través del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el
análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados
aspectos de las pretensiones invocadas y los supuestos establecidos en la normativa
para que dichas pretensiones sean evaluadas por el órgano resolutor.
1
Unidad Impositiva Tributaria.
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Bajo tal premisa normativa, cabe tener en consideración que la pretensión del
Impugnante se encuentra dirigida a cuestionar la Resolución de Alcaldía N° 085-2022-
MDF/A del 11 de abril de 2022, a través de la cual se declaró, de oficio, la nulidad del
procedimiento de selección, materia que es de competencia del Tribunal, según lo
previsto en el citado numeral 117.3 del artículo 117 del Reglamento.
4. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de
las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
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De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el
señor Américo Javier Solano Andrada, representante común del Impugnante.
Al respecto, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que
los integrantes del Impugnante se encuentran inmersos en alguna causal de
impedimento.
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El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción
administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola,
desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía
administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia
de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.
i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
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III. PRETENSIONES:
Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el
recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes,
de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción
respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger
cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito
de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la
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cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería
conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.
Al respecto, dado que el presente caso trata de una controversia sobre la nulidad del
procedimiento de selección, declarada, de oficio, por el Titular de la Entidad, en el que
no existe otro postor distinto del Impugnante que pueda verse afectado con la
decisión del Tribunal, únicamente pueden ser materia de pronunciamiento por parte
de este Colegiado los puntos controvertidos que devienen de los argumentos
expresados en el recurso de apelación.
9. El análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la
normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes,
servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario
adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la
debida transparencia en el uso de los recursos públicos.
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En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis del punto controvertido planteado en el presente
procedimiento de impugnación.
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Por otro lado, señala que la supuesta falta de congruencia entre las firmas, es una
afirmación que carece de todo sentido y sustento, más aún si en la propia resolución
se reconoce que no son peritos, por tanto no son expertos en determinar de modo
científico si una u otra firma proviene o no del mismo puño gráfico.
14. Ahora bien, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el Impugnante y la
información que obra en el presente expediente [incluida la publicada en el SEACE] ,
corresponde analizar, en principio, si antes de haber emitido la Resolución de Alcaldía
N° 085-2022-MDF/A, se puso en conocimiento del Impugnante, los posibles vicios de
nulidad advertidos, a fin que se pronuncie al respecto.
15. Sobre la nulidad de los actos emitidos en el marco del procedimiento de selección,
que puedan declararse antes de la celebración del contrato, el artículo 44 de la Ley,
dispone lo siguiente:
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16. Como puede verse, en la norma citada se indica que el Titular de la Entidad tiene la
potestad de declarar de oficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección,
asimismo, se indican las causales por las que corresponde declarar la nulidad.
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20. Ahora bien, en el último párrafo del numeral 213.2 del artículo 213 del TUO de la Ley
N° 27444, se establece que en el caso de declaración de nulidad de oficio de un acto
administrativo favorable al administrado, la autoridad, previamente al
pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días
para ejercer su derecho de defensa.
21. Conforme a ello, resulta obligatorio que la Entidad le corra traslado al postor
adjudicado con la buena pro [acto administrativo que es favorable al administrado],
otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días hábiles para ejercer su derecho de
defensa, en el caso que considere declarar la nulidad del procedimiento de selección.
22. Sobre el particular, de todo lo actuado en el presente expediente [incluidas todas las
alegaciones formuladas por el Impugnante y la Entidad], se aprecia que la Entidad
declaró la nulidad del procedimiento de selección sin correr traslado de los motivos
que acarrearían la nulidad al Impugnante, quien fue adjudicado con la buena pro del
procedimiento de selección, de manera que pueda pronunciarse en un plazo no
menor a cinco (5) días, de forma previa a la decisión que adopte el Titular de la
Entidad, respecto de la declaración de nulidad.
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derecho de defensa, constituye una deficiencia que repercute en la validez del acto
administrativo dictado por el Titular de la Entidad, en la medida que ha sido emitido,
en contravención con una norma legal, lo que a su vez, vulnera el derecho de defensa
del postor.
Asimismo, la Entidad indica que, como consecuencia de ello [la falta de actualización
de la información financiera en el RNP], el Anexo N° 2 contiene información inexacta,
por lo siguiente:
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Como consecuencia de ello [es decir, que no existe declaración sobre la actualización
de la información declarada ante el RNP], si no existe información inexacta en el
documento cuestionado [información que no es concordante con la realidad], no se
presenta vulneración al principio de presunción de veracidad [regulado en el TUO de
la Ley N° 27444], ni al principio de integridad [regulado en la Ley], según el cual, la
conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada
por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida.
28. Por otro lado, aun cuando no es claro el fundamento de la Entidad, se entiende que
en sus informes, trata de sostener que el hecho de no actualizar la información ante
el RNP – en sí mismo – es una vulneración al principio de integridad.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, si bien, en el numeral 11.1 del artículo 11
del Reglamento, se establece que los proveedores están obligados a tener actualizada
la información registrada en el RNP para su intervención en el proceso de
contratación, lo cierto es, que su incumplimiento, no tiene como consecuencia que se
retire la oferta del procedimiento de selección en trámite, sino que, se afecte la
vigencia de la inscripción en el RNP y el retiro temporal del RNP, luego del
procedimiento regulado en el numeral 7.7 de la Directiva N° 001-2022-OSCE/CD.
29. Finalmente, debe indicarse que tampoco se aprecia que sea inexacta la declaración
consistente en el sometimiento a las bases, condiciones y reglas del procedimiento
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de selección, toda vez que, aquella declaración no implica que se haya declarado
cumplir con lo establecido en el numeral 11.1 del artículo 11 del Reglamento, como
pretende dar a entender la Entidad.
30. En relación con lo expuesto, no se advierte que el consorciado haya incumplido con
las obligaciones del postor establecidas en el Anexo N° 2, como afirma la Entidad.
31. Por lo tanto, este Colegiado advierte que no es correcta la imputación realizada por
la Entidad, toda vez que, la falta de actualización de la información financiera ante el
RNP del consorciado del Impugnante, no implica que el Anexo N° 2 contenga
información inexacta o alguna discordancia con alguna de las declaraciones que
contiene.
34. Es por ello que, este Colegiado debe aclarar que la no coincidencia de las firmas no es
un elemento que determine la falsedad de aquellas, pues, para arribar a esa
conclusión es necesario e imprescindible contar con una manifestación expresa de la
no suscripción por parte del titular de la firma, con una pericia grafotécnica o la
concurrencia de otros elementos objetivos que permitan generar el convencimiento
de tal hecho.
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36. En este punto, cabe traer a colación, que la Entidad pretende que el Tribunal ordene
que se realice una pericia grafotécnica para determinar sobre la falsedad del
documento en cuestión, cuando en el marco del presente procedimiento
administrativo – en función del punto controvertido planteado por el Impugnante –
corresponde verificar si la Entidad contó con los elementos suficientes para
determinar la falsedad del documento cuestionado, para dilucidar si la decisión se
ajusta a lo dispuesto en la normativa aplicable.
37. Por lo tanto, este Colegiado advierte que no es correcta la imputación realizada por
la Entidad, toda vez que, no contaba con ningún medio probatorio que demuestre
que la firma consignada en el Anexo N° 2 era falsa.
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38. En ese sentido, al no haber quedado acreditado que en la oferta del Adjudicatario se
ha presentado información inexacta y/o documentación falsa o adulterada, que
contravendría el principio de presunción de veracidad, se tiene que no correspondía
que se declare la nulidad del procedimiento de selección.
41. Por lo tanto, en atención de lo dispuesto en el literal a) del artículo 132 del
Reglamento, corresponde devolver la garantía otorgada por el Impugnante, para la
interposición de su recurso de apelación.
42. En ese contexto, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento de la
Contraloría General de la República, la presente resolución, a fin que conozca las
actuaciones realizadas por los servidores, funcionarios y el titular de la Entidad, en el
marco del procedimiento de selección, y realice las acciones que correspondan
conforme a sus atribuciones.
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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Steven
Aníbal Flores Olivera y la intervención de los Vocales Carlos Enrique Quiroga Periche y
Cecilia Berenise Ponce Cosme, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal
de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021-OSCE/PRE
del 9 de abril de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir del
14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones
del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados
los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
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1.2 Disponer que el Consorcio Vial Casru presente los requisitos para el
perfeccionamiento del contrato, conforme a lo indicado en el fundamento 40
de la presente resolución.
VOCAL VOCAL
ss.
Quiroga Periche.
Ponce Cosme.
Flores Olivera
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