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2022 - Temas Constitucionales

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Créditos

LIBRO
TEMAS CONSTITUCIONALES DE ANÁLISIS CONTEMPORÁNEO
Paul Enrique Franco Zamora

Paul Enrique Franco Zamora


PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLURINACIONAL DE BOLIVIA

EDICIÓN Y PUBLICACIÓN INSTITUCIONAL


Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

COORDINACIÓN
Equipo de Presidencia

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Joel Kuno Mamani

DEPÓSITO LEGAL
3-1-636-2022 P.O.

DERECHOS RESERVADOS
Queda prohibida la reproducción total o parcial del presente libro sin la
autorización previa del autor.

DISTRIBUCIÓN GRATUITA
Sucre, diciembre de 2022
Introducción

El desarrollo doctrinal de las corrientes jurídicas que van construyéndose


en el Siglo XXI representa un eje de investigación preferido por los
académicos del Derecho. La humanidad se encuentra afectada por
una serie de conflictos que desembocan en la necesidad de acudir a las
Ciencias Jurídicas e identificarse respuestas legales para que, tanto
el justiciable como el personal del aparato judicial, dispongan de una
gama amplia de instrumentos literarios de consulta en la resolución de
problemáticas que afectan el ejercicio de los derechos fundamentales.
Bajo esta perspectiva, se redactaron artículos de rigor académico y con
enfoque científico que, a partir de la visualización de falencias en el
mundo jurídico, abordan situaciones confusas para quienes acuden al
sistema de administración de justicia y, más aún, generan interrogantes
entre juzgadores al momento de asumir una postura o dictar una
resolución.
Esta tipología de dificultades fueron tratadas en diferentes escenarios de 3
debate de la comunidad jurídica boliviana y, de igual manera, tuvieron
repercusión en la esfera internacional, lo que permitió un acercamiento
no solamente con la realidad judicial del territorio nacional, sino pudo
enriquecerse con un estudio comparado del Derecho, a través de la
experiencia adquirida en otros países de la región.
Con las consideraciones expresadas, surge la presente iniciativa
literaria titulada TEMAS CONSTITUCIONALES DE ANÁLISIS
CONTEMPORÁNEO, cuyo contenido ha sido dividido en cuatro
grandes pilares llamados tópicos; en rigor, cada uno de los segmentos de
la obra, agrupan artículos afines a la Ciencia Constitucional, otorgando
parámetros jurídicos que servirán de guía en la aplicabilidad de
institutos jurídicos de compleja comprensión.
Dichas temáticas, cabe destacar, pertenecen a los paradigmas actuales
del Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional, Derecho
Convencional y Derecho Jurisprudencial, siendo de utilidad en todos los
espacios de lectura legal donde resulte requerido pues, con la finalidad de
incrementar la población destinataria de esta producción bibliográfica,
se empleó un lenguaje estandarizado de fácil entendimiento.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Sobre la estructura, el primer tópico, con el denominativo Nuevas


Tendencias Constitucionales y Constitucionalismo Crítico, toma en
cuenta los modelos teóricos en boga, con énfasis, doctrinalmente son
expuestos dilemas bioéticos, ecologismo y ambientalismo, digitalización
del Derecho y concluye con directrices que sustentan la puesta en marcha
de las reformas judiciales. La Argumentación Jurídica y el Razonamiento
Constitucional definen la línea asumida en el segundo tópico, en el que
se explican los términos de fundamentación, congruencia, motivación,
régimen disciplinario y lenguaje claro.
Un tercer tópico, mediante exposiciones concernientes a la acción de
amparo constitucional, el pluralismo jurídico junto al rol cumplido por
las y los juzgadores en el diálogo interamericano, hace referencia a la
Jurisdicción Constitucional y el Derecho Convencional. Lo propio, el
cuarto tópico de Género y Vulnerabilidad profundiza los conceptos de
estereotipos judiciales, victimología y violencia feminicida, derechos
de la niñez en la situación pandémica así como derechos de las y los
adolescentes en el sistema penal boliviano, en calidad de categorías
jurídicas de data reciente.

4 La escritura de textos académicos y científicos que democraticen el


acceso al conocimiento es un hábito personal y, desde luego, esta nueva
publicación literaria no es la excepción.

Paul Enrique Franco Zamora


AUTOR
Tribunal Constitucional Plurinacional
de Bolivia

Paul Enrique Franco Zamora


PRESIDENTE
Hoja de Vida del Autor
Resumen
Licenciado en Derecho, Ciencias Políticas y Sociales por la Universidad
Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca, Bolivia.
Diplomado en Educación Superior por la Universidad Privada del Valle.
Diplomado en Gestión Pública y Control Social y Diplomado en Justicia
Penal para Adolescentes con mención en Justicia Restaurativa, ambos
por la Escuela de Gestión Pública Plurinacional; así como, Diplomado
en Derecho Laboral y Procedimiento Laboral por la Universidad de
Los Andes. Magíster en Derecho Procesal Constitucional y Derecho
Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar. Actualmente,
concluyó el Doctorado en Derecho por la Universidad Mayor, Real y
Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca, habiendo defendido
su Tesis Doctoral satisfactoriamente, con la mención “Summa Cum
Laude”.
Es parte de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional
y Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional.
Entre otras funciones desempeñadas, se destaca haber sido Secretario
6 General y Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General del
Estado, Secretario General de Presidencia de la Corte Suprema de
Justicia, Letrado en la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y
Letrado del Tribunal Constitucional Plurinacional.
En el ámbito académico ejerció como Coordinador Académico del Área
Constitucional, Laboral y Administrativo del Instituto de la Judicatura
de Bolivia y fue docente de posgrado en la Universidad de San Francisco
Xavier de Chuquisaca y la Universidad Andina Simón Bolívar.
Es autor de libros en Derecho Procesal y Práctica Forense Civil,
en Derecho Constitucional y Régimen Disciplinario del Ministerio
Público, Justicia Constitucional con Perspectiva de Género, Justicia
Constitucional en Materia Laboral y Social, La Protección de los
Derechos de las niñas, niños y adolescentes en la Justicia Constitucional,
Reflexiones Académicas para la Promoción del Diálogo Constitucional
y Guía de Jurisprudencia Constitucional y Estándares Internacionales
con relación a los Principios Rectores de la Convención sobre los
Derechos del Niño y del Código Niña, Niño y Adolescente. Además de
varios artículos publicados en distintas revistas jurídicas.
Actualmente, es Presidente del Tribunal Constitucional
Plurinacional de Bolivia.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Lista de Abreviaturas

AP Acción Popular

Art. Artículo

Arts. Artículos

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

CAI Consultas de las Autoridades Indígena Originario


Campesinas sobre la Aplicación de sus Normas Jurídicas a
un Caso Concreto

CCJ Conflicto de Competencias Jurisdiccionales

CCPR Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas

CDN Convención sobre los Derechos del Niño

CEDAW Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de


Discriminación contra la Mujer 7

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CNNA Código Niña, Niño y Adolescente

COP Conferencia de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CPCo Código Procesal Constitucional

CPE Constitución Política del Estado

CPP Código de Procedimiento Penal

DCP Declaración Constitucional Plurinacional

DNA Defensoría de la Niñez y Adolescencia

ETA Entidades Territoriales Autónomas

FELCV Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia

JIOC Jurisdicción Indígena Originario Campesina


PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

LDJ Ley de Deslinde Jurisdiccional

LOJ Ley del Órgano Judicial

LTCP Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional

NyPIOC Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos

OC Opinión Consultiva

OIT Organización Internacional del Trabajo

OMS Organización Mundial de la Salud

ONU Organización de las Naciones Unidas

POA’s Planes Operativos Anuales

RCP Resoluciones Constitucionales Plurinacionales

SC Sentencia Constitucional

SCP Sentencia Constitucional Plurinacional

8 SIJPLU Servicio Integrado de Justicia Plurinacional

SLIM Servicio Legal Integral Municipal

SEPDAVI Servicio Plurinacional de Asistencia a la Víctima

TCP Tribunal Constitucional Plurinacional

TIC’s Tecnologías de la Información y Comunicación

TIOC Territorio Indígena Originario Campesino

UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la


Ciencia y la Cultura

UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia


TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Índice

TÓPICO 1

NUEVAS TENDENCIAS CONSTITUCIONALES Y


CONSTITUCIONALISMO CRÍTICO

DILEMAS BIOÉTICOS PRESENTES EN EL DERECHO


CONSTITUCIONAL..................................................................................... 13

CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA Y DERECHOS RELACIONADOS AL


MEDIO AMBIENTE..................................................................................... 31

EL ECOLOGISMO JURÍDICO COMO RESPUESTA A LA CRISIS


CLIMÁTICA.................................................................................................. 47

REDES SOCIALES Y DERECHO DIGITAL: RUMBO A LA


DEMOCRATIZACIÓN DEL ACCESO A INTERNET Y EL EJERCICIO
DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.......................................................... 65

APORTES CONSTITUCIONALES PARA ENCARAR LA RUTA CRÍTICA 9


DE LA REFORMA JUDICIAL BOLIVIANA, DESDE UN ENFOQUE DE
DESARROLLO NORMATIVO.................................................................... 81

TÓPICO 2

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y RAZONAMIENTO


CONSTITUCIONAL

NECESIDAD DE FUNDAMENTACIÓN, ARGUMENTACIÓN Y


CONGRUENCIA EN LA JUSTICIA MILITAR........................................ 107

LA MOTIVACIÓN EN EL EJERCICIO DE ATRIBUCIONES


DISCRECIONALES POR PARTE DE LAS AUTORIDADES PÚBLICAS....121

EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DESDE LA PERSPECTIVA


CONSTITUCIONAL................................................................................... 129

LENGUAJE CLARO: EL PRINCIPIO DE COMPRENSIÓN EFECTIVA DE


RESOLUCIONES, EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL BOLIVIANO....145
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

TÓPICO 3
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO CONVENCIONAL
LA RESPONSABILIDAD CIVIL O PENAL DERIVADA DE LA ACCIÓN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL........................................................... 159
APORTES DESDE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL BOLIVIANA
PARA UNA PRÁCTICA INTERPRETACIÓN Y EJERCICIO DEL
PLURALISMO JURÍDICO......................................................................... 173
JUSTICIA NACIONAL Y CONVENCIONAL: EL ROL DEL JUEZ
BOLIVIANO EN EL DIÁLOGO INTERAMERICANO............................ 187

TÓPICO 4
GÉNERO Y VULNERABILIDAD
PRINCIPALES ESTEREOTIPOS DE GÉNERO EN LOS DERECHOS
HUMANOS.................................................................................................. 205
LA VICTIMOLOGÍA Y VIOLENCIA FEMINICIDA, VISTAS DESDE UN
PARADIGMA JUDICIAL Y UNA ÓPTICA CONSTITUCIONAL........... 221
10
DERECHOS DE LAS NIÑAS Y LOS NIÑOS EN LA SITUACIÓN
PANDÉMICA.............................................................................................. 245
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL EN EL
MARCO DE LOS PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD, PROHIBICIÓN DE
REGRESIVIDAD Y SOBRE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS Y
LOS ADOLESCENTES EN EL SISTEMA PENAL BOLIVIANO..............269



TÓPICO 1

NUEVAS TENDENCIAS
CONSTITUCIONALES Y
CONSTITUCIONALISMO CRÍTICO
Dilemas Bioéticos
Presentes en el Derecho Constitucional *

1. Introducción

La Bioética y el Derecho Constitucional son dos esferas de conceptos,


prácticas o normas, que tienen profundo interés e influencia en la
Medicina y la política pública en salud, así como en la ciencia de la
vida. Tradicionalmente, se ha considerado que la Bioética y el Derecho
Constitucional presentan dos perspectivas diferentes de abordar a la
vida y la Medicina.

En el ámbito académico, existe una discusión sobre, si ambas constituyen


visiones complementarias o, por el contrario, son rivales respecto del
mismo tema de análisis. De hecho, una línea de argumentación sugiere
que, los principios constitucionales pueden subsumir o reemplazar a la
Bioética, al menos en el nivel de la gobernanza pública de la Medicina
y las ciencias de la vida. Mientras que otras líneas de investigación, 13
señalan que la Bioética debe estar debidamente separada del Derecho
Constitucional, a efectos de garantizar un progreso efectivo de la
Medicina.

En tal sentido, resulta fundamental establecer los elementos comunes


de convergencia de la Bioética y el Derecho Constitucional, a partir de
un enfoque interdisciplinario, académico y científico, con pleno respeto
a los derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales de todas las
personas en el desarrollo de la Ciencia y la Medicina.

2. Análisis y Desarrollo

2.1. La relación de la Bioética con la Constitución

Debe entenderse que la Bioética, por una parte, 1) estudia los elementos
de la vida o el cuidado de la salud y, por otra, 2) está relacionada a las
cuestiones de la moral, los principios, los valores y todos los factores que
recaen en la categoría de la axiología.
* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 26 de julio de 2022, durante el IV Congreso Internacional de
Filosofía del Derecho y Análisis Económico (AED), organizado por el Colegio de Abogados de La Libertad de Trujillo, Perú.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Bajo este contexto, surgieron posturas filosóficas que, durante


una primera etapa histórica, manifestaron su rechazo a cualquier
acercamiento del Derecho con la Bioética, pues las nuevas prácticas
médicas (como la reproducción asistida), las problemáticas moralistas
(relativos a la adopción de la eutanasia), las sanciones ante un
determinado hecho (tal es el caso de la castración química), u otras
dificultades que están en fase de estudio biológico (por ejemplo, la
clonación de seres humanos), no podrían ingresar en la esfera de las
Ciencias Jurídicas, sino se encontraban en el campo de las Ciencias
de la Salud, donde la Medicina, la Biología, la Biotecnología, la
Farmacología o demás ramas afines, son las encargadas de resolver
los problemas bioéticos antes que adoptarse una solución de índole
legal.
A pesar de una discrepancia preliminar con los promotores de la
autonomía de la Bioética de cualquier disciplina jurídica, esta tendencia
radical ha cambiado. En tiempos actuales, se pregona un acercamiento
directo entre la norma legal y la Bioética, dado que el Derecho
Constitucional puede dar respuesta a muchas de las interrogantes sobre
14 su aplicabilidad; para este objetivo, si bien es obligatorio conocer los
principios generales que sustentan la Bioética pero, en resguardo de
lo justo, habrá que acudirse a los preceptos básicos contenidos en una
Constitución (Bellver Capella, 1998, p. 516).
Entonces, la Ley Fundamental de un determinado Estado se encuentra
por encima de cualquier determinación relativa a la Bioética; esto,
significa que los textos constitucionales reconocen derechos y también
prevén garantías, que pueden activarse frente a cualquier arbitrariedad.
Con esta primera apreciación, se colige que las Constituciones están
relacionadas estrechamente con la Bioética y, por este motivo, existen
cláusulas constitucionales que precautelan posibles lesiones a los
derechos fundamentales.
Por lo general, las Normas Supremas de los diferentes países reconocen
la inviolabilidad de los derechos, la dignidad de las personas, el derecho
a la vida y a la libertad, entre otros reconocimientos favorables hacia la
integridad de la población. Bajo este argumento, una Constitución define
el diseño de los sistemas jurídicos en materia penal, familiar, de la niñez
o adolescencia y otras áreas del Derecho Público, con la finalidad de
implementarse garantías de defensa de estos derechos, lo que supone el
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

reconocimiento expreso de mecanismos de protección contra cualquier


conducta que los vulnere.
Entonces, al tratarse de derechos consagrados constitucionalmente,
los sistemas normativos y las jurisdicciones especializadas serán
activadas para precautelar la dignidad de las personas, pues se tratan de
bienes jurídicos que ameritan tutelarse no solo frente a conculcaciones
cometidas por las autoridades del Estado, sino por contravenciones de
terceras personas, donde también se encuentran aquellos grupos de
profesionales que practican la Medicina, la Biología y el resto de áreas
conexas a las decisiones de la Bioética.
Resguardar la convivencia pacífica y lograr el vivir bien entre los
integrantes de la sociedad, es uno de los fines constitucionales que
suele reconocerse en el tenor literal de la Ley de Leyes. Por el carácter
axiológico que gozan las Constituciones y su jerarquía normativa,
la Bioética debe sujetarse al marco constitucional, a razón de que,
los problemas emergentes en su aplicación (o denominados dilemas
bioéticos), requieren de los principios allí contenidos.
El tratamiento jurídico de la reproducción asistida o el uso de la
15
inteligencia artificial en el campo judicial, son dos ejemplos de dilemas
bioéticos que pueden afectar el derecho a la vida o el derecho de acceso
a la justicia. Por encargo de la propia Constitución, todos los derechos
cuentan con las garantías necesarias para su ejercicio; por tanto, la
Bioética no podría sobreponerse a los principios constitucionales que
facilitan la interpretación de un determinado derecho, sin embargo, en
el momento de proporcionar una respuesta racional y que se adecúe a la
realidad actual, el Derecho Constitucional considerará el avance de la
tecnología y las tendencias médicas, siempre y cuando sea respetado el
bloque de constitucionalidad.
De esta forma, la interpretación constitucional es una herramienta
necesaria para fundamentar las respuestas ante los dilemas bioéticos y,
por esta razón, los foros especializados de la Bioética prefieren referirse
a la solución de sus problemas jurídicos, a través del empleo de un
lenguaje constitucional. Empero, las Constituciones no otorgan solución
a la mayoría de los dilemas bioéticos, sino son los principios, derechos
y garantías insertos en su contenido, los que dan cabida a la resolución
de los conflictos jurídicos emergentes; por ello, la construcción de la
Bioética, responde a los mandatos constitucionales toda vez que, alejarse
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

de sus textos, representa un riesgo al derivar en vulneraciones en los


derechos fundamentales de la ciudadanía.
En síntesis, el catálogo axiológico contenido en las Leyes Fundamentales,
sumado a la interpretación constitucional, así como el respeto al
bloque de constitucionalidad, dan por resultado el uso del lenguaje
constitucional que tiene por finalidad la identificación de una respuesta
concreta a los dilemas bioéticos, los cuales se ajustarán a los cánones del
Derecho Constitucional.
2.2. Dilemas bioéticos emergentes del Derecho Constitucional
Para analizar este acápite, se explicarán los más relevantes dilemas
bioéticos que suelen identificarse en el Derecho Constitucional, producto
de un análisis de lo previsto por las Constituciones.
2.2.1. Huelga de hambre
Un primer dilema bioético, está relacionado con el reconocimiento
constitucional de la huelga de hambre. Dentro de las Leyes Fundamentales
suele establecerse el derecho laboral a la huelga, pero también se
16 acude a esta medida extrema en situaciones de protestas estudiantiles,
reivindicaciones regionales o reclamos colectivos.
El sistema de salubridad estatal, como garante del ejercicio del derecho
a la salud, presenta severas complicaciones con el respeto de la huelga,
donde las personas no tienen la intención de atentar contra su vida,
empero, buscan un propósito que beneficie a la población en su conjunto
(Pérez-Jiménez, 2018, p. 383). El dilema bioético identificado ante estos
escenarios de demanda social, se refleja en la imposibilidad del personal
médico de garantizar el derecho a la salud de los huelguistas, dado que
siempre predomina la ética del cuidado de los pacientes o usuarios de
este sector que, bajo cualquier motivo, merece la atención hospitalaria.
Por esta circunstancia, el dilema bioético surge cuando -en la balanza- se
enfrentan la autonomía de los huelguistas y las medidas a implementarse
para precautelar el derecho a la salud. Con el objetivo de responder a esta
interrogante, tal cual quedó manifestado anteriormente, las autoridades
estatales (administrativas o jurisdiccionales) habrán de analizar las
mejores condiciones del bienestar humano y aplicar reglas jurídicas que
garanticen la huelga de los manifestantes, sin lesionar su primordial
derecho a la vida.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

La ética del cuidado de la salud confrontada con la extrema protesta de la


huelga, merecen un tratamiento basado en los principios constitucionales
de protección a la vida, dignidad y salud de los huelguistas; de lo contrario,
se generaría una crisis en la Bioética por apartarse del campo jurídico,
derivando en posibles procesos a tramitarse en la vía constitucional y
que pueden afectar los derechos fundamentales de la población.
2.2.2. Legalización o no de la eutanasia
Un segundo pormenor de la Bioética con enfoque constitucional,
representa la legalización o no de la eutanasia, ya que los desafíos
biológicos, de permitírsele o no morir dignamente a un individuo,
pertenecen al ámbito de los derechos humanos.
En los márgenes de la Bioética tradicional, debía darse cumplimiento
íntegro al juramento hipocrático, cuyo contenido obliga -al profesional de
la Medicina- a aplicar sus conocimientos con la premisa de evitar daños
hacia los pacientes, con lo que quedaría descartada la posibilidad de
recurrir a procesos de eutanasia; en cambio, para la Bioética ampliada,
la solución más coherente -en eventos eutanásicos- constituye que, las
personas encargadas de la salud actúen respetando la voluntad de los
17
enfermos, criterio por el que también se incluye al entorno familiar
cercano del paciente en la toma de decisiones sobre su vida (Bedrikow,
2020, p. 453).
La regulación jurídica de la eutanasia pertenece al sistema normativo
penal, empero, según lo expresado precedentemente, cualquier aspecto
que derive en un dilema bioético de difícil apreciación, tendrá que
resolverse acorde a lo señalado por la Ley de Leyes.
Entonces, si la Constitución reconoce el derecho a la dignidad y la vida,
los procesos de eutanasia deberán circunscribirse en la protección de los
pacientes, no obstante, cada legislación infra-constitucional determina
si opta por su penalización o prefiere despenalizarla. Con ello, el Derecho
Constitucional coadyuva en las intervenciones eutanásicas con el fin de
que, en los ordenamientos jurídicos donde sea permisible, se garanticen
condiciones básicas de una muerte digna.
La participación de terceros que colaboran o auxilian a quienes
manifiestan libre y expresamente el deseo de poner fin a su existencia,
es un tema accesorio en los dilemas bioéticos, pero que igualmente
merece analizarse desde el marco constitucional. Los médicos intentan
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

salvar la vida del paciente y, frente a un panorama adverso a la salud del


hospitalizado, brindan asistencia a los enfermos en el momento en que
éstos (o sus familiares) optan por un proceso eutanásico, siendo entonces
el tema de debate -entre juristas- la despenalización de la eutanasia o más
bien su constitucionalización, mediante el reconocimiento del derecho
fundamental a morir dignamente.
2.2.3. Trasplante y donación de órganos
Similar dilema bioético se presenta durante el trasplante y donación
de órganos, es decir, se divisa un tercer problema de la Biología
con el Derecho, que tiene efectos sobre la vida de la población. Cada
ordenamiento jurídico establece filtros para reglamentar el destino final
de los órganos de la persona fallecida, no obstante, los inconvenientes
surgen en el sistema de distribución o adjudicación. La demanda de
estas partes vitales del ser humano se agiganta a nivel mundial y es
interminable la lista de espera de personas que requieren un trasplante;
así, desde el plano constitucional, pretenden resolverse al menos las
dificultades más evidentes en cuanto a la pertenencia de estos órganos,
así como los mecanismos para asignarlos a la comunidad de pacientes
18 hospitalizados (Zúñiga-Fajuri, 2017, p. 238).
Respecto al destino de los órganos, el Derecho Constitucional plantea que,
la familia del fallecido es la responsable de otorgar su consentimiento
y autorizar la donación. De esta forma, el consentimiento familiar se
convierte en una figura jurídica que garantiza que, inclusive después de
su muerte, el donante reciba un trato digno de las autoridades sanitarias.
Tratándose de casos en que el difunto no tuviese parientes, el dilema
bioético emerge cuando los médicos o encargados de las morgues son
consultados sobre el destino de los órganos; esta temática, es tratada
conforme a las leyes específicas de trasplante o donación de cada país,
sin embargo, preocupa que ciertos países no implementen marcos
regulatorios basados en la Constitución, pues se ingresaría en la esfera
de la mercantilización de órganos antes que la protección jurídica de la
sociedad.
Sobre los mecanismos de asignación de órganos o medios que canalizan
su entrega a un individuo en lista de espera, el dilema bioético implica
los criterios de selección del beneficiario. Constitucionalmente, todas las
personas son iguales ante la Ley y merecen un idéntico tratamiento en el
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

sistema de salud, no obstante, al priorizarse a un determinado paciente


(por ciertas condiciones de su enfermedad) en desmedro de otro, salen
voces de reclamo ciudadano que demandan un proceso justo de reparto
de órganos puestos a disposición del público.
El Derecho Constitucional, acudiendo al derecho fundamental de acceso
a la información pública, insta -a las autoridades en sus diferentes
niveles de salud- a transparentar los procesos de asignación de órganos
y prever medios de impugnación para que los pacientes, en caso de
verse potencialmente afectados por el sistema de adjudicación de partes
vitales, cuenten con medios de fiscalización.
2.2.4. El embarazo
El cuarto dilema bioético del Derecho Constitucional, tiene por
fundamento el embarazo.
2.2.4.1. La interrupción legal del embarazo
En un extremo radical se tornan debates respecto a la interrupción legal
del embarazo, donde cada Estado, de acuerdo a la legislación interna, ha
promovido la penalización o despenalización del aborto (Lugo, 2017, p. 28). 19
La instrumentalización legal del aborto, sus condiciones de ejercicio,
las limitaciones en la intervención quirúrgica o las autorizaciones,
generalmente son definidas por la línea jurisprudencial de las altas
Cortes, Tribunales y Salas Constitucionales de los países pues, si
bien existen leyes que profundizaron los problemas relativos a la
interrupción del embarazo, la jurisdicción constitucional ha dado
respuesta a las interrogantes jurídicas de su adopción en temas de
violación, malformación genética u otras circunstancias que justifican
la terminación voluntaria del proceso de gestación.
2.2.4.2. La reproducción asistida
La esterilidad y la infertilidad, son dos categorías médicas que originan
la limitación del derecho humano a la familia. Para contrarrestar las
dificultades de concebir a un nuevo ser, se acude a la fecundación in
vitro, logrando que el proceso natural de embarazo sea asistido por el
uso de la tecnología.
El dilema bioético, a responderse por el Derecho Constitucional, recae
en los inconvenientes que nacen de acudirse al embarazo artificial entre
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

personas de un mismo sexo, a las alteraciones genéticas que puedan


realizarse sobre el feto, los derechos emergentes que tienen los donantes
o el estatus jurídico de las personas que optan por alquilar su vientre.

En todas estas situaciones médicas, el Derecho Constitucional


procurará soluciones jurídicas respaldadas en el bienestar común, que
limiten lesiones en los derechos humanos de la población inmersa en
la reproducción asistida, aunque todavía surgen serias posturas que
defienden la dignidad de los embriones o promueven la progresividad de
los derechos sexuales o reproductivos sin limitación alguna, alegando
de que, en los Estados, debe garantizarse el derecho a la diversidad de
familias (Gosálbez & Fernández, 2018, p. 131).

2.2.5. La investigación de la paternidad

Asimismo, dentro de las dificultades del derecho humano a la familia,


se encuentra un quinto dilema bioético, referido a la investigación de la
paternidad (Varsi Rospigliosi, 2002, p. 245). Los institutos de la filiación,
la paternidad, la identidad u otros relativos a la personalidad, no son
exclusivos del Derecho Civil o de Familia, sino pueden ser tratados desde
20 el Derecho Constitucional, debido a que los derechos de las niñas y los
niños se encuentran reconocidos en las Leyes Supremas de los Estados,
sobretodo en resguardo del derecho a la identidad y la filiación.

Verbigracia, la Constitución Política del Estado de Bolivia, a través de


su artículo 65 determina:

En virtud del interés superior de las niñas, niños y adolescentes


y de su derecho a la identidad, la presunción de filiación se hará
valer por indicación de la madre o el padre. Esta presunción
será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue
la filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción, los
gastos incurridos corresponderán a quien haya indicado la
filiación (Estado Plurinacional de Bolivia, 2009, p. 20).

La investigación parental y la presunción de filiación, representan


inconvenientes para los médicos y los propios profesionales juristas
que, al verse obligados a realizar estudios genéticos o proceder con el
registro oficial de menores de edad, se enfrentan al dilema bioético de
cumplir los mandatos constitucionales, sin lesionar los derechos de la
niñez o de sus progenitores.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

2.2.6. Medicina tradicional


Un sexto problema biológico-ético, hace referencia a la promoción de
la denominada Medicina Tradicional. Las Constituciones, es el caso de
la Constitución boliviana, reconocen el uso de la Medicina Tradicional
que puede ejercitarse paralelamente a la Medicina Moderna; el
dilema bioético aparece cuando los médicos ancestrales aplican sus
conocimientos y saberes, deteriorando la salud de los pacientes que
acuden al tratamiento (Elío-Calvo, 2020, p. 108).
Si bien los Estados reconocen constitucionalmente la Medicina
Tradicional, deben establecerse mecanismos de sanción para aquellas
personas que, utilizándola en forma indiscriminada o sin la suficiente
experticia, puedan quebrantar el bienestar de la población pues, a título
de medicación natural, se comercializan productos nocivos o dañinos en
la salud pública.
2.2.7. Personas con discapacidad
La norma constitucional junto a la Bioética, revelan un séptimo dilema
vinculado a las personas con discapacidad. Este sector vulnerable de la
sociedad, ha despertado el interés de constitucionalistas que plantean 21
dos sub-dilemas bioéticos, respecto a su tratamiento médico (Valladares
et al., 2018, p. 6).
2.2.7.1. El consentimiento informado
El primer sub-dilema tiene correspondencia con el consentimiento
informado que, puede o no, otorgarse por las personas con discapacidad.
Genera problemáticas entre profesionales médicos, obtener el
consentimiento informado en pacientes que presentan un alto grado
de discapacidad, ya que no podría realizarse tratamiento alguno
sin la autorización previa de los usuarios. El panorama conflictivo
se empantana aún más, cuando los familiares de la persona con
discapacidad prefieren evitar cualquier intervención médica, incluso a
costa del derecho a la salud de este grupo poblacional.
2.2.7.2. El tratamiento terapéutico
El segundo sub-dilema bioético está condicionado por el tratamiento
terapéutico, debido a que los profesionales del área de salud deben
brindar todas las atenciones, minimizando los riesgos en su bienestar,
pero en la toma de decisiones se requiere el consentimiento informado
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

de los pacientes, aspecto por el que el Derecho Constitucional intenta


mediar y salvaguardar los derechos de este sector vulnerable, frente a
posibles injusticias de los familiares, quienes se niegan en autorizar su
curación.
Los conflictos bioéticos emergentes del tratamiento médico en personas
con discapacidad, requiere que las leyes de desarrollo constitucional
otorguen directrices jurídicas de actuación para que, tanto los médicos
como los propios abogados, den por producto el ejercicio pleno del
derecho a la salud de las poblaciones con grado de vulnerabilidad, sin
descuidar que merecen de una protección reforzada por las autoridades
públicas.
2.2.8. La pandemia por Covid-19
Finalmente, el octavo dilema bioético, durante el contexto de la pandemia,
recayó en dos problemas sanitarios ocasionados en la primera, segunda
y hasta tercera ola del coronavirus que asoló al mundo, durante las
gestiones 2020 y 2021.
Por una parte, la preferencia en la atención de pacientes afectados por
22 el Covid-19 que, a medida del incremento de casos confirmados, puso en
aprietos al personal médico, cuando no existían espacios para lograr su
rehabilitación. Muchos perdieron la vida por no contar con condiciones
óptimas de atención, surgiendo severas interrogantes en el personal
hospitalario, sobre quiénes debían atenderse prioritariamente o cuáles
serían los parámetros de preferencia en su internación (Ñique Carbajal
et al., 2020, p. 257).
Por otra parte, ingresó a la palestra de debate en la Bioética, la
obligatoriedad o no de la vacuna con la finalidad de garantizar el
derecho colectivo a la salud pública, frente al derecho individual a la
libertad de decisión, respecto a la administración voluntaria de la dosis
del fármaco contra el Covid-19. Desde múltiples espacios académicos
del Derecho Constitucional, se propugna que no existe mecanismo legal
que pueda obligar a una persona a inocularse pero, precautelando los
derechos del resto de la población vacunada, es posible implementar
medidas generales de bioseguridad, que pueden ser exigibles a toda la
comunidad, sin perturbar el resto de sus derechos fundamentales.
Estos ocho dilemas bioéticos y otros conexos a las temáticas desarrolladas,
se encuentran presentes en el Derecho Constitucional, garantizando la
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continuidad de la vida humana y del resto de seres vivos, en un hábitat


sano.
2.3. La convergencia de la Bioética con los derechos humanos
Si bien existen debates de larga data sobre el estatus de la Bioética
como una disciplina académica actual o emergente, en la doctrina, se
considera al bioquímico estadounidense Van Rensselaer Potter como el
primer forjador del concepto de la Bioética, quien en 1970 aportó una
visión holística de esta disciplina, no sólo desde la práctica relacionada
con el ser humano, sino también con el medio ambiente (Potter, 1971, p.
95).
Posteriormente, otros académicos han definido que Bioética estaría
más bien limitada al ámbito de la política pública en salud y las ciencias
humanas de la vida (Reich, 1999, p. 12).
En la dimensión institucional, la Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura (“UNESCO” por sus siglas
en inglés) se ha interesado, desde sus orígenes, en la relación entre la
ciencia y los derechos humanos. Así, vale citar la Declaración Universal
sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997, y la 23
Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos de 2003,
patrocinados por la UNESCO, que sirvieron como pilares fundamentales
en la adopción de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos de 2005.
Precisamente, la Declaración es una de las respuestas internacionales al
debate respecto al estatus de la Bioética, pues en su artículo 1 señala que:
(…) trata de las cuestiones éticas relacionadas con la medicina,
las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los
seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales,
jurídicas y ambientales (Conferencia General de la UNESCO,
2005, p. 6).
De lo cual, se desprende que la evolución gradual del concepto de la
Bioética ha llegado a abarcar diversos campos disciplinarios, que deben
estar interrelacionados para abordar una respuesta holística y común a
‘cuestiones’ y ‘dilemas’ éticos de la medicina y ciencias de la vida.
En este orden de ideas, el campo de la Bioética está actualmente
dominado por tres disciplinas principales, a saber, la filosofía analítica,
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el análisis legal (particularmente a partir del Derecho Constitucional


Comparado y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) y,
por las Ciencias Naturales y Sociales aplicadas, como la Medicina, la
Química, la Psicología y la Investigación Social (Ashcroft, 2010, p. 654).
Si bien concurren marcadas diferencias entre los derechos humanos y
la Bioética, existe un campo claramente definido donde ambas esferas
tienen un punto de convergencia, esto es, en el campo de la política
pública, donde los derechos humanos juegan el papel del “lenguaje
común” entre el Estado y las personas para identificar y proteger, por un
lado, los intereses de los titulares de derechos humanos, principalmente
afectados en el campo de aplicación de la medicina y las ciencias naturales,
y por otro, los principales valores de la humanidad, consagrados en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los valores y
principios contenidos en las Constituciones.
Una de las principales ventajas de vincular los derechos humanos y la
Bioética, es considerar su potencial hermenéutico de interpretación
coherente de la realidad, especialmente en contextos donde el Derecho
Doméstico aplicable no es claro, por lo que los derechos humanos y
24 todo el desarrollo jurisprudencial (nacional e internacional) sobre el
derecho a la salud, orientan la política pública y establecen límites a la
investigación científica de la vida.
Además, es en el campo de los derechos fundamentales y la política
pública donde es posible lograr un consenso razonable amplio
(Ashcroft, 2008, p. 15), y con participación de minorías y grupos que
históricamente no tuvieron acceso al debate científico de universidades
de talla internacional; es decir, personas que, en algunos casos, son los
principales afectados por las decisiones de la ética médica y la ciencia.
En este sentido, el debate en el campo de los derechos humanos de
conceptos tradicionalmente atribuidos a la Bioética implicaría que el
análisis tome en cuenta los principios de universalidad, indivisibilidad,
interdependencia y progresividad de los derechos humanos, lo
cual constituiría reconocer que los pacientes, personas sujetas a
experimentos científicos y la colectividad, son titulares de derechos que
deben ser respetados en el campo de la Bioética; a título enunciativo,
vale mencionar los derechos a la vida, a la dignidad, a la privacidad, al
acceso al avance científico sin discriminación, a la autodeterminación,
a la libertad de expresión, entre otros.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

2.4. Los efectos de los dilemas bioéticos en la práctica de la


abogacía, a la luz del Derecho Constitucional
El progreso de la ciencia y la tecnología, principalmente los avances en
el campo de la biología y la genética, han determinado el surgimiento
de problemáticas relacionadas al futuro de la vida, el respeto hacia la
dignidad de la población y el destino de la humanidad, extremos que
suelen colisionar durante el desempeño de ciertas profesiones conexas a
las Ciencias Sociales, entre ellas, las Ciencias Jurídicas.
Bajo la interrogante de que, si todo lo que es técnicamente posible puede
ser éticamente justificable y cuáles representarían sus límites jurídicos,
emergen también los llamados dilemas bioéticos en el ejercicio de la
abogacía, con un paradigma del Derecho Constitucional.
La dicotomía entre el carácter interdisciplinario de la Bioética y la
obligatoriedad de tutelarse los derechos fundamentales de la población
en general, justifican que el profesional abogado se enfrente, día a día, a
situaciones controversiales donde la balanza de la equidad se encuentra
en conflicto entre lo que debe aplicarse por imperio de la Ley o sin mayor
debate, con lo que moralmente es justo adoptarse y en respeto a la vida
25
humana.
Con esta apreciación, existen conductas que son jurídicamente válidas,
pero reprochables ante la sociedad, afectándose la actividad decisoria
del juzgador constitucional o el razonamiento de abogados causídicos,
dado que el resguardo del derecho a la vida en relación con los derechos
del resto de la humanidad tiene un carácter ético, inclusive, el respeto a
los derechos de los otros es la base del derecho a la paz (García Pereáñez,
2015, p. 250).
El debate de lo bioético y lo constitucional, implica también analizar si
la totalidad de los dilemas éticos, surgidos por la práctica de la medicina
y de la investigación (como el aborto, la eutanasia y la inseminación
artificial), pueden ser objeto o no de regulación, pues -de ser así- el
Derecho se convertirá en un instrumento de intervención legislativa, en
un campo ajeno a sus competencias.
A raíz de estas situaciones atípicas, parecería que la solución de los
dilemas bioéticos -por un camino jurídicamente habilitado y éticamente
legitimado- es una tarea conflictiva, por tanto, constituye una utopía
pensar en un país donde las personas sean tratadas como sujetos de
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derechos y no meros objetos de protección estatal (Rueda Castro &


Miranda Zúñiga, 2002, p. 131). Bajo este contexto, los principales dilemas
bioéticos están vinculados a las dificultades en la existencia humana,
desde el inicio de la vida (a partir del nacimiento), el paso de los años
(presencia humana) hasta su finalización (con la muerte), en cuyo
marco, conforme al orden normativo, se desafían los conceptos morales
de calidad de vida, muerte digna y libertad de decisión.
Los primordiales dilemas bioéticos del inicio de la vida (referidos al
aborto e inseminación artificial), la etapa de vivencia o su culminación
(expresado en la eutanasia), suscitan enfrentamientos jurídicos
constitucionales apasionados con posiciones morales extremas
aparentemente irreconciliables, más aún, cuando estas aristas son
puestas a conocimiento de las autoridades judiciales de la jurisdiccional
tutelar, que ingresarán en una esfera de incertidumbre en el momento
de fallar sobre estas temáticas. Es precisamente la reflexión Bioética en
el Derecho, la que conduce a discusiones jurídicas concernientes a otros
temas álgidos en la justicia nacional e internacional.
En torno a discursos que alojan posturas de progresividad en los derechos
26 fundamentales, han de organizarse espacios académicos de debate y
que incumben a los aportes de la Medicina para afrontar la pandemia,
el carácter obligatorio o no de las vacunas a fines de contrarrestar el
Covid-19, las reformas constitucionales exigibles por el ciudadano
respecto a la implementación de la pena de muerte u otras severas
sanciones (castración química y demás penas corporales) ante conductas
que originan delitos cuestionables (feminicidio, violación, trata y tráfico
de personas); dichos problemas de la Bioética, ingresan en fricción con
los principios de justicia y de solidaridad, siendo un punto de partida
en el tratamiento jurídico del derecho a la vida, la libertad humana, y
específicamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Para responder estas interrogantes, se han conjugado ambos elementos
(Ética y Derecho) posibilitando el surgimiento de una disciplina
específica llamada Biojurídica, cuya finalidad representa el estudio del
fundamento moral y pertinencia ética, que gozan las normas jurídicas
positivas.
Gracias a esta especialidad, pueden plantearse soluciones armónicas a
los dilemas bioéticos del ejercicio de la abogacía a la luz del Derecho
Constitucional, en razón a conflictos legales a partir de la concepción
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(por ejemplo, escenarios adversos en la reproducción asistida,


investigación en embriones, aborto, genoma e ingeniería genética),
durante el trascurrir de la existencia (tal es el caso de la discusión sobre
la relación médico-paciente, transfusión de sangre, consentimiento
informado, trasplante de órganos e investigación en seres humanos) o
al culminar la etapa de vida (en las que subsisten disputas vinculadas a
la atención de personas mayores, enfermos en fase terminal, eutanasia,
suicidio asistido, encarnizamiento terapéutico, ortotanasia y distanasia)
(Tinant, 2012, p. 61).
En la actualidad, están surgiendo nuevas tendencias de análisis para la
Biojurídica relativas a la protección del medio ambiente, los derechos
reconocidos a la Madre Tierra, el uso de la inteligencia artificial y la
preferencia de la virtualización judicial, situaciones que, en efecto,
impondrán a los abogados, los académicos y los juzgadores nuevas tareas,
actitudes y modos de convivir, incluso, son temas de agrado intelectual
que fomentan la producción científico-bibliográfica.
3. Conclusiones y Recomendaciones
La construcción del Derecho requiere de principios, de tal forma que, los 27
principios jurídicos (constitucionalizados e insertos en la legislación de
un determinado país) sean integrados a los principios bioéticos (como
la no maleficencia, beneficencia, justicia y autonomía), permitiendo
visualizar éstos y otros dilemas éticos que se presentan a diario en la
práctica profesional, porque el Derecho en su función ética no debe
confundirse como un simple catálogo de reglas de conducta, sino una
herramienta que gestiona, con mayores márgenes de respeto hacia la
dignidad humana y los derechos constitucionales, el establecimiento de
normas regulatorias ante estos dilemas bioéticos.
La consideración de los principios ético-morales contenidos en la
Constitución Política del Estado y demás recogidos en el marco
normativo supranacional, refleja un punto de referencia que guiará el
quehacer profesional de los abogados, cuestión que puede apreciarse
más claramente en la Bioética, el Bioderecho y la Biojurídica.
Por último, se recomienda que los procesos legislativos y de
reglamentación de la mayoría de los dilemas bioéticos, sean tratados
con la participación de todos los sectores involucrados, garantizando así
la construcción integral del Estado Constitucional de Derecho, en pleno
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

respeto de los derechos fundamentales de la población que demanda


condiciones plenas para el vivir bien.
4. Bibliografía
Ashcroft, R. (2008). The Troubled Relationships between Bioethics and
Human Rights. Law and Bioethics: Current Legal, 11.
Ashcroft, R. (2010). Could Human Rights Supersede Bioethics? Human
Rights Law Review, 10(4), 639-660.
Bedrikow, R. (2020). La eutanasia desde la perspectiva de la bioética
y la clínica ampliada. Revista Bioética, 28, 449-454. https://doi.
org/10.1590/1983-80422020283406
Bellver Capella, V. (1998). Bioética y Constitución. Cuadernos de Bioética,
3, 516-523.
Conferencia General de la UNESCO. (2005). Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos. UNESCO. https://unesdoc.unesco.
org/ark:/48223/pf0000146180_spa

28 Elío-Calvo, D. (2020). De la ética médica tradicional a la bioética medica.


Cuadernos Hospital de Clínicas, 61(1), 168-182.
Estado Plurinacional de Bolivia. (2009). Constitución Política del Estado.
Gaceta Oficial de Bolivia.
García Pereáñez, J. A. (2015). Dilemas bioéticos sobre el final de la vida.
Revista Colombiana de Bioética, 10(2), 242-257.
Gosálbez, P. E., & Fernández, F. R. (2018). Dilemas bioéticos y jurídicos de
la reproducción asistida en la sociedad actual en España. Revista
Latinoamericana de Bioética, 18(1), 104-135.
Lugo, N. T. (2017). Dilemas éticos en la interrupción del embarazo por
malformaciones congénitas. Humanidades Médicas, 17(1), 17-31.
Ñique Carbajal, C., Cervera Vallejos, M., Díaz Manchay, R., & Domínguez
Barrera, C. (2020). Principios bioéticos en el contexto de la pandemia
de COVID-19. Revista Medica Herediana, 31(4), 255-265. https://doi.
org/10.20453/rmh.v31i4.3860
Pérez-Jiménez, J. (2018). Dilema ético: El caso de la huelga de hambre.
Salud Pública de México, 60(4), 383-383. https://doi.org/10.21149/9138
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Potter, V. R. (1971). Bioethics: Bridge to the Future. Prentice-Hall Pub.


Reich, W. T. (1999). The «Wider View»: Andre Helleger’s Passionate,
Integrating Intellect and the Creation of Bioethics. Kennedy
Institute of Ethics Journal, 9(1), 25-51.
Rueda Castro, L., & Miranda Zúñiga, O. (2002). Principales Dilemas
Bioéticos en las Personas con Discapacidad Prolongada.
Acta bioethica, 8(1), 127-135. https://doi.org/10.4067/S1726-
569X2002000100012
Tinant, E. L. (2012). Principios jurídicos y principios bioéticos:
Separación, vinculación, integración. Derecho PUCP, 69, 45-63.
Valladares, Y. C., García, L. E. S., González, J. A. A., & Gelabert, C. J.
A. (2018). Principales dilemas bioéticos personas con discapacidad.
Revista Cubana de Medicina Física y Rehabilitación, 10(2), 1-10.
Varsi Rospigliosi, E. (2002). La Bioética en las Constituciones del
mundo. Acta bioethica, 8(2), 239-253. https://doi.org/10.4067/S1726-
569X2002000200006
Zúñiga-Fajuri, A. (2017). Transparencia y trasplantes: ¿es posible? 29
Dilemas bioéticos de la adjudicación de órganos. Acta bioethica,
23(2), 237-243. https://doi.org/10.4067/S1726-569X2017000200237
Constitución Ecológica y Derechos
relacionados al Medio Ambiente *

1. Introducción

La población debe mitigar los efectos nocivos hacia la naturaleza y evitar


conductas que dañen al medio ambiente o sus elementos (tierra, agua,
aire, flora y fauna), como una forma de prevenir futuras violaciones a los
derechos fundamentales.

Durante la última década, la conservación del medio ambiente se ha


convertido en una preocupación que aqueja a la población y tiene efectos
en el contexto internacional. La preocupación ambiental en territorio
boliviano, tuvo auge con la promulgación de la Ley del Medio Ambiente,
Ley N° 1333 promulgada el 27 de abril de 1992, una norma de carácter
específico y que posee, como objetivo fundamental, la protección y
conservación del medio ambiente sin afectar el desarrollo del país,
procurando mejorar la calidad de vida de la población. 31

La necesidad de incorporar el medio ambiente, dentro del catálogo


de derechos fundamentales, se tornó en una temática de debate en la
Asamblea Constituyente. De esta forma, el compromiso por preservar
un medio ambiente sano, se encuentra consagrado desde el Preámbulo
de la Constitución Política del Estado (CPE) de Bolivia, cuyos primeros
párrafos hacen referencia a la riqueza (natural, vegetal, animal e hídrica)
y la protección de toda especie de la biodiversidad que se encuentre en la
región de la amazonia, chaco, altiplano, valles y llanos.

Los artículos constitucionales desarrollan el derecho al medio ambiente


desde diferentes ópticas, plantean garantías jurisdiccionales que
lo tutelan (tal es el caso de la acción popular), además, a partir de los
artículos 342 y siguientes, se impone un marco constitucional para la
definición de políticas públicas en relación al medio ambiente, recursos
naturales, hidrocarburos, minería y metalurgia, recursos hídricos,
* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 10 diciembre de 2021, durante el III Congreso Internacional de
Derecho Procesal Constitucional: “Respuestas constitucionales a algunos problemas actuales en la humanidad” - “Dilemas globales
- Aportes constitucionales”, organizado por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

energía, biodiversidad, coca, áreas protegidas, recursos forestales,


amazonía, tierra y territorio, y desarrollo rural integral sustentable.
La protección jurídica medioambiental en Bolivia comprende, por
una parte, la existencia de una Constitución Ecológica y, por otra, la
protección del medio ambiente y sus derechos conexos. A partir de estos
principales elementos del Derecho Constitucional, es posible debatir
y reflexionar temas relacionados al cambio climático, contaminación,
deforestación, escasez de agua, degradación del suelo y extinción de
especies o pérdida de la biodiversidad, que inciden en el bienestar de las
futuras generaciones.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. Constitución Ecológica, Medio Ambiente y Madre Tierra
La esperanza de vida en la humanidad y asegurarle un futuro a las
generaciones venideras, se encuentran apoyadas por la vigencia de una
Constitución Ecológica. En numerosas oportunidades, suele afirmarse
que la CPE de Bolivia representa una Constitución Ecológica, dado que
sus artículos incorporan, transversalmente y como ejes ordenadores,
32 la protección del medio ambiente y la armonía entre la sociedad y la
naturaleza (FIMA, 2020).
El concepto de Constitución Ecológica y su adaptación al contexto
boliviano, se encuentran contenidos en diversos preceptos de orden
constitucional. Sin embargo, es el artículo (art.) constitucional 9, en su
numeral 6, que reconoce la protección del medio ambiente como entorno
vital de la humanidad; en rigor, el referido art. establece entre los fines y
funciones esenciales del Estado:
(…) la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las
generaciones actuales y futuras.
Proteger la naturaleza es un asunto esencialmente ético. Desde hace
décadas, la comunidad científica ha advertido sobre el deterioro del
medio ambiente, revertirse este panorama de peligrosidad requiere
de educación en la humanidad, a través de la denominada conciencia
ambiental. Aunque el art. 33 de la CPE, instituye el derecho de la población
boliviana a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, no se
han reducido los riesgos que conllevan las prácticas nocivas contra la
biodiversidad.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

La educación es otro factor positivo para el cuidado del medio ambiente.


La impartición de hábitos integrales en los centros educativos (en
cualquiera de sus niveles, desde la educación primaria hasta la
universidad) permitirá generar pequeños actos para que las bolivianas
y los bolivianos comprendan que la conservación de la naturaleza es una
tarea estatal y una responsabilidad compartida, pues atañe a todos los
sectores de la población.
Así pues, durante la etapa de la niñez, e inclusive en la adolescencia,
pueden cultivarse ciertos valores de afecto o cariño por la naturaleza;
dicho compromiso, se encuentra contemplado en el art. 80 de la CPE,
cual define que, la educación tiene por objetivo la formación integral de
las personas y el fortalecimiento de la conciencia social crítica en la vida
y para la vida, por tanto, está orientada a:
(…) la conservación y protección del medio ambiente, la
biodiversidad y el territorio para el vivir bien.
Despertar la conciencia ambiental en niñas y niños, exige que se los
eduque en actividades que pongan en práctica el reciclaje, el ahorro de
agua, el uso racional de energía eléctrica, el cuidado de las plantas y los
33
seres vivos, la separación de residuos orgánicos o evitar el uso de bolsas
de plástico, además de otros gestos de protección del planeta tierra, frente
a los drásticos cambios que viene sufriendo. Otro sector indispensable
en el establecimiento de conciencia ambiental, está representado por
los medios de comunicación. El art. 108, numeral 16, de la CPE reconoce
como un deber constitucional de las bolivianas y los bolivianos:
Proteger y defender un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de los seres vivos.
Por ello, el reconocimiento de una Constitución Ecológica no incumbe
solamente la constitucionalización de temas ambientales o la
imposición de responsabilidades del cuidado en la naturaleza, también
implica la declaración del medio ambiente como un patrimonio común
de la humanidad y que requiere de acciones estatales o estrategias
gubernamentales asumidos en favor de la colectividad, siendo relevante
la prevención mediante campañas televisivas, radiofónicas o del uso del
internet.
El medio ambiente está asociado al espacio en el que se desarrolla la
vida, pero igualmente comprende a los seres vivos, objetos, agua, suelo,
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aire y las relaciones entre ellos. De esta forma, la protección jurídico-


constitucional que brinda el Estado boliviano, alcanza a los distintos
elementos de la naturaleza y los seres que habitan en la biodiversidad,
toda vez que:
(…) el medio ambiente incluye factores físicos (como el clima y la
geología), biológicos (la población humana, la flora, la fauna, el
agua) y socioeconómicos (la actividad laboral, la urbanización,
los conflictos sociales) (Valor Compartido, 2020).
Respecto a estos componentes del medio ambiente, el calentamiento
global es el principal causante del cambio climático. En el caso boliviano,
fue aprobada legislación específica para mitigar el daño provocado por el
cambio climático, asociándola a los derechos de la Madre Tierra a través
del reconocimiento expreso efectuado por el texto del Preámbulo de la
CPE y, con carácter específico, mediante la Ley N° 300 del 15 de octubre
de 2012 y que, en su art. 4, numeral 14, introduce el principio de justicia
climática bajo el siguiente tenor:
El Estado Plurinacional de Bolivia, en el marco de la equidad y
34 las responsabilidades comunes pero diferenciadas de los países
ante el cambio climático, reconoce el derecho que tiene el pueblo
boliviano y sobre todo las personas más afectadas por el mismo
a alcanzar el Vivir Bien a través de su desarrollo integral en el
marco del respeto a las capacidades de regeneración de la Madre
Tierra.
La justicia climática, un concepto de reciente data, constituye una de
las formas de la llamada justicia ambiental, donde se busca un trato
justo, igualitario y libre de discriminaciones, para que las decisiones
y proyectos diseñados guarden armonía entre los Estados que más
contaminan y los países en vías de desarrollo, pudiendo encontrarse
soluciones consensuadas al problema de la desertización, sequías,
inundaciones y otros fenómenos climatológicos extremos (Fundación
Tierra, 2018).
Con ello, la Madre Tierra pasa, de un mero concepto genérico-abstracto,
pasa a convertirse en un sujeto colectivo de interés público con
determinados derechos. Según consta en el art. 4, numeral 1 de la Ley
N° 300, la resolución de conflictos entre derechos no debe afectar la
funcionalidad de los sistemas de vida inmersos en territorio boliviano;
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

por este motivo, surge la necesidad de implementar instrumentos


jurídicos de protección y tutela del medio ambiente, como la acción
popular u otros recursos jurisdiccionales previstos en la CPE.
Por tanto, el acceso a la justicia ambiental proporciona a los individuos,
grupos y organizaciones, una herramienta para proteger sus derechos
ambientales y de acceso a la información y participación en la toma
de decisiones, ya que les permite acceder a procedimientos judiciales
y administrativos claros, equitativos, oportunos e independientes, que
contemplen la reparación y remediación por daño ambiental, en caso de
afectación de esos derechos por parte del propio Estado o de particulares
(Naciones Unidas. CEPAL, 2018). Sin herramientas legales de reparación
del daño ocasionado al medio ambiente o la ausencia de mecanismos
jurídicos de responsabilidad (penal, administrativa o civil), no puede
garantizarse el acceso a la justicia climática o la justicia ambiental.
Es más, el derecho al medio ambiente no puede materializarse sin los
otros derechos fundamentales o no puede estar sobre los otros derechos
constitucionales, dado que existe un interdependencia y apoyo mutuo
de los derechos reconocidos a la Madre Tierra como sujeto colectivo
de interés público, los derechos colectivos e individuales establecidos 35
a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades
interculturales y afrobolivianas y el catálogo de los derechos
fundamentales, civiles, políticos, sociales, económicos y culturales
instituidos para el pueblo boliviano.
2.2. Derecho al medio ambiente sano y derechos conexos de
acción ambiental
2.2.1. Derecho al medio ambiente sano
Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido
y equilibrado, señala el art. 33 de la Constitución Política del Estado.
El ejercicio de este derecho permite a los individuos y colectividades,
acceder a mejores condiciones ambientales de forma progresiva y
permanente.
El citado derecho implica gozar de un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y con el objetivo de que las actividades
productivas satisfagan las necesidades actuales sin que ello comprometa
a las generaciones futuras, debiendo preservarlo y mejorando sus
condiciones, en el marco de lo establecido por el art. 108 de la Constitución,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

que indica el deber de todos los bolivianos y bolivianas de proteger y


defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo.
Lo anterior conlleva que todas las instituciones del Estado están llamadas
a gestionar lo público y agroambiental desde los derechos de las personas
y del medio ambiente, dentro de sus competencias y atribuciones
señaladas por nuestra constitución y la ley en estricta aplicación de
los principios de transparencia, in dubio pro natura, lucha contra la
corrupción y con una coordinación interinstitucional estrecha basada
en mecanismos de cooperación, complementariedad y subsidiariedad,
en el marco de la independencia institucional correspondientes, para
concatenar cada eslabón que hace a la jurisdicción agroambiental y
constitucional (Lira Villarroel, 2020).
El medio ambiente está compuesto por una pluralidad de elementos que
son reconocibles en su individualidad como el agua, los animales, las
plantas y los seres humanos. Algunos tienen vida como los animales
y otros sólo existencia, como las montañas y la tierra, que pueden ser
naturales y artificiales como los construidos por el hombre, como un
edificio; dichos elementos se encuentran integrados y se relacionan
según pautas de coexistencia.

36 En este sentido, el derecho al medio ambiente se configura en nuestro


ordenamiento como un solemne derecho-deber que nos incumbe a todos
en base a la solidaridad colectiva que predica la Constitución, cuya
finalidad propia es la de garantizar el disfrute de los bienes naturales
por todos los ciudadanos; y se presenta su existencia en dos dimensiones:
a) Derecho subjetivo al medio ambiente adecuado, que conlleva un
deber de conservarlo; y,
b) Derecho colectivo de todos a ese mismo medio ambiente.
Este derecho tiene connotaciones tanto individuales como colectivas.
Respecto a la dimensión individual, su vulneración puede tener
repercusiones directas o indirectas sobre otros derechos de las personas,
como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros; En
su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye
un interés universal de protección, no solamente de la naturaleza en
la cual está inserta el ser humano, sino acciones a favor de adaptación
y mitigación de los efectos del cambio climático, la contaminación
ambiental y gestión de desastres naturales.
Asimismo, como interés colectivo, implica también la obtención de una
cierta calidad de vida acorde con la dignidad humana e interrelación con
el medio ambiente. Esta calidad de vida supone entonces el conjunto de
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condiciones materiales e inmateriales en que se desenvuelven todas las


personas, en un espacio y en un tiempo dados, condiciones que hacen
posible para cada una de ellas una existencia sana, feliz, trascendente,
solidaria y libre en oportunidad creciente, así como en equidad
intergeneracional para el aprovechamiento de los recursos naturales de
forma sostenible.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en su
Opinión Consultiva 23 de 2017 sobre las Obligaciones Estatales en
Relación con el Medio Ambiente en el marco de la Protección y Garantía
de los Derechos a la Vida y a la Integridad Personal, ha establecido que:
La degradación del medio ambiente puede causar daños
irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio
ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de
la humanidad (Corte IDH, 2017).
De esto se colige que se genera obligaciones estatales de respeto y garantía
respecto a la degradación que implica la adopción de acciones positivas
tendientes a materializar a toda persona, sin discriminación alguna, un
medio ambiente sano para vivir, así como la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente. Se debe reconocer la existencia de una
37
relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización
de otros derechos, tanto en contextos de degradación ambiental, como en
proyectos que podrían afectar el goce del derecho a un medio ambiente
sano, donde la dignidad, igualdad y libertad –atributos esenciales del
ser humano– pueden florecer solamente basadas en políticas públicas
adecuadas, y transparentes con participación basadas en una adecuada
información ambiental.
2.2.2. Derechos conexos de acción ambiental
Junto con el derecho a un medio ambiente sano, aparecen los llamados
derechos conexos de acción ambiental, es decir, el derecho a la
información y la participación ciudadana, así como el derecho de acceso
a la justicia.

2.2.2.1 Derecho a la Información y Derecho a la Participación en


Asuntos Ambientales

El derecho a la información forma parte del derecho a la libre expresión


e implica la facultad de toda persona a solicitar información de las
instituciones públicas, que se encuentran obligadas a proporcionarla,
salvo algunos supuestos en los que se determina la confidencialidad de
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

los datos; misma que debe ser razonable y destinada a la protección de


determinados valores.
Ciudadanos informados pueden tomar decisiones informadas y
participar activamente mediante vías de democracia establecidas en la
Constitución. Solo cuando los ciudadanos sepan cómo son gobernados,
podrán exigir que el Estado rinda cuentas por sus decisiones y acciones.
Dado que la información es poder, el acceso universal a la misma es una
piedra angular de sociedades democráticas, saludables, inclusivas y
responsables con el medio ambiente.
El acceso universal a la información significa que toda persona tiene
derecho a buscar, recibir y difundir información. La Corte Interamericana
estableció en el Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile que la Convención
Americana ampara el derecho de las personas a recibir información y la
obligación positiva del Estado de suministrarla; de forma que la persona
pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta
fundamentada cuando, por algún motivo permitido por la Convención
Americana, se pueda limitar el acceso a la misma. Además, dicha
información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés
38 directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos
en que se aplique una legítima restricción (Corte IDH, 2017).
En relación con el derecho a la participación, este derecho supone
la obligación de la apertura de la toma de decisiones ambientales a la
participación inclusiva y abierta, a partir de las vías establecidas en
nuestro modelo de estado, con un enfoque de democracia ambiental.
Es un derecho como manifestación soberana del pueblo. La participación
de la sociedad civil en los asuntos de Estado, se encuentra íntimamente
ligada a la esencia de la democracia, su concurso es también una
necesidad comunitaria de acceso y control del poder político, cuyo
ejercicio en el nuevo orden constitucional es diverso.
En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su Sentencia de
Amparo de Revisión 307/2016 indicó que:
(…) todas las autoridades tienen el deber, en el ámbito de sus
respectivas competencias, de fomentar la participación de
la ciudadanía, o bien, asegurar un entorno propicio, para la
protección del medio ambiente esto, entre otras, a través de la
creación de herramientas institucionales y jurídicas que tengan
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

por objeto incluir a los ciudadanos en el control de las políticas


públicas con impacto ambiental.

En ese sentido, los derechos de información y participación no solamente


implican un rol pasivo del Estado, sino que además es necesario reconocer
la adopción de un rol proactivo, de gobierno abierto, de información
estratégica, transparente y oportuna y de participación efectiva de
todos los sectores de la sociedad en la protección del medio ambiente
en términos del orden constitucional y convencional, con énfasis en
los grupos en situación de vulnerabilidad y que fueron históricamente
excluidos de los procesos de toma de decisiones ambientales. Por
consiguiente, es fundamental reconocer que el pleno respeto y garantía
de estos derechos solo se materializa mediante condiciones propicias
para el acceso a la justicia en contextos medioambientales.

2.2.2.2. Derecho al acceso a la justicia en asuntos ambientales

El derecho de acceso a la justicia contiene tres presupuestos básicos:

a) El acceso a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la


pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin 39
que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que
dificulten el ejercicio de dicho derecho tanto por el Estado como
por los particulares;

b) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las


autoridades judiciales formales o las autoridades de las naciones
y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el
conflicto o tutele el derecho; y

c) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada,


debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que
se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la
medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de
acceso a la justicia no estará satisfecho.

Las personas tienen el derecho de acceder a la justicia y reparación


cuando sus derechos fundamentales hayan sido vulnerados. En la SCP
1122/2017 de 12 de octubre, se indicó que uno de los pilares del modelo
constitucional boliviano, es la igualdad jerárquica de todos los derechos
fundamentales, incluidos los derechos económicos, sociales, culturales
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

y ambientales, así como su directa aplicabilidad y por ende, su directa


justiciabilidad.
Es necesario reconocer la interdependencia e indivisibilidad existente
entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y
culturales, pues deben ser entendidos integralmente y de forma
conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles
en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes
para ello.
La Corte Interamericana, en la citada Opinión Consultiva No. 23, reiteró:
(…) en el contexto de la protección ambiental, el acceso a la
justicia permite al individuo velar por que se apliquen las normas
ambientales y constituye un medio para remediar cualquier
violación a los derechos humanos que hubiera sido causada por el
incumplimiento de normas ambientales, incluyendo los recursos
y la reparación. Ello también implica que el acceso a la justicia
garantiza la plena realización de los derechos a la participación
pública y al acceso a la información, a través de los mecanismos
judiciales correspondientes (Corte IDH, 2017).
40
El principio de progresividad en la protección en asuntos relacionados
con el medio ambiente, se reviste de particular importancia para la
jurisprudencia mediante el principio in dubio pro natura, mecanismo
de interpretación más favorable al medio ambiente, porque de nuestro
texto constitucional puede extraerse la denominada Constitución
Ecológica, entendida como el conjunto de postulados, principios y
normas constitucionales en materia ecológica que permiten entre otros
el uso racional de los recursos naturales renovables y no renovables,
para preservar la vida no únicamente del ser humano sino del resto
de seres que conforman los diferentes ecosistemas, superando el
antropocentrismo en miras a la protección del ser humano no solo en un
caso concreto, sino el derecho de existir de futuras generaciones.
Dicha protección y el nuevo enfoque en el análisis referido deviene
incluso desde el primer párrafo del preámbulo contenido en el texto
constitucional que manifiesta:
En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron
ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonía, nuestro chaco,
nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros


diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente
de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas.
De esta parte preliminar, se extrae no solo la pluralidad de medios
naturales y geográficos nacionales, sino también aspectos relacionados
a los propios elementos del Estado y a las características horizontales
y diversas del pueblo y territorio bolivianos, que permea a la justicia
constitucional y agroambiental con el mandato de protección integral
del medio ambiente.
2.3. La protección del derecho al medio ambiente, a través de la
jurisprudencia constitucional
El medio ambiente se configura en el ordenamiento jurídico boliviano
como un solemne derecho-deber que nos incumbe a todos con base en
la solidaridad colectiva que predica la Constitución Política del Estado,
cuya finalidad propia será la de garantizar el disfrute de los bienes
naturales por parte de todos los ciudadanos. Presenta su existencia como
dos posibilidades: a) Como un derecho subjetivo al medio ambiente
adecuado (que conlleva un deber de conservarlo); y, b) Como derecho 41
colectivo de todos, así lo entendió la SCP 0077/2020-S3 de 16 de marzo.
En este entendido, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha tutelado
el derecho al medio ambiente como un derecho colectivo, a través de
la acción popular resuelta por la SCP 0153/2021-S3 de 4 de mayo y la
acción de libertad culminada con la SCP 0758/2019-S2 de 4 de diciembre,
rescatándose los siguientes razonamientos jurídicos vinculantes:
� El derecho al medio ambiente es interdependiente con los
derechos a la vida, a la salud y a la salubridad, conforme al art.
13.I de la CPE.
� La conservación del medio ambiente y el aprovechamiento racional
de los recursos naturales se constituye constitucionalmente como
principios rectores de la política económica y social, así también
un mandato de acción para los poderes públicos y la población,
presupuestos que dotan de una digna e igual calidad de vida para
todos los ciudadanos.
� En el marco de lo establecido en la Opinión Consultiva OC-
23/17 de 15 de noviembre de 2017, emitida por la Corte IDH, es
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

una obligación de los Estados el resguardo de los derechos a la


vida y su relación con el medio ambiente y la salud, así como
la abstención de cualquier práctica o actividad que deniegue o
restrinja el acceso, en condiciones de igualdad a los requisitos
para una vida digna, como son el agua y a la alimentación, así
como de contaminar ilícitamente el medio ambiente, pero por
otra parte, la garantía de que se adopten medidas apropiadas
para proteger y preservar los derechos a la vida e integridad,
considerando esta obligación como un deber de prevención.
� El Estado tiene la obligación de sancionar los delitos contra la
Madre Tierra como sujeto de derechos colectivos de interés
público, reconocidos por la Constitución Política del Estado y el
ordenamiento jurídico vigente.
� El ordenamiento jurídico reconoce a la Madre Tierra como
una comunidad indivisible y dinámica, que aglutina a todos
los sistemas de vida; es decir, a seres vivos, ecosistemas,
biodiversidad, medio ambiente, sociedades orgánicas e
individuos, donde se alimentan, se sostienen y reproducen de
42 forma interrelacionada, interdependiente y complementaria.
� El ordenamiento jurídico otorga al ser humano la posibilidad
de usar y aprovechar los recursos naturales; empero, bajo
condiciones de desarrollo sustentable; es decir, promoviendo y
garantizando el aprovechamiento responsable y planificado de los
mismos y la conservación del medio ambiente, para el bienestar
de las generaciones actuales y futuras; siendo considerados
patrimonio de la nación, cuya protección y aprovechamiento son
de orden público e interés social.
� El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles y a
través de las autoridades administrativas y jurisdiccionales
que conforman sus instituciones públicas, tiene el deber de: 1)
Conservar y proteger los recursos naturales y la biodiversidad
de acuerdo a las características de cada sistema de vida, así como
mantener el equilibrio del medio ambiente; 2) Evitar que las
actividades humanas conduzcan a la extinción de poblaciones
de seres, la alteración de los ciclos y procesos que garantizan
la vida o la destrucción de sistemas de vida, que incluyen los
sistemas culturales que son parte de la Madre Tierra; 3) Defender
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

la Madre Tierra en el ámbito plurinacional e internacional de la


sobreexplotación de sus componentes y de la mercantilización de
los sistemas de vida o los procesos que los sustentan y, 4) Actuar
de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente.
� En los casos, donde se vean afectados los derechos de la Madre
Tierra por la comisión de un delito contra el medio ambiente
o recursos naturales que atentan contra el bienestar colectivo
y afecten la vida en armonía y equilibrio de sus componentes,
no procede el beneficio de la suspensión condicional de la pena
conforme al ordenamiento jurídico vigente.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional Plurinacional también emitió
razonamientos sobre el derecho al medio ambiente al momento de
ejercer su atribución de control normativo, específicamente en la SCP
2011/2012 de 12 de octubre, llegando a la conclusión de que los desmontes
ilegales -sin autorización- son contrarios al uso sostenible de la tierra y
no constituyen cumplimiento de la función económica social o social;
pues, si bien el derecho a la propiedad está reconocido en la Constitución
Política del Estado, se debe cumplir una función social o económica
social, previendo el empleo sustentable de la tierra, es decir, protegiendo 43
el medio ambiente que conforme prevé el art. 342 de la CPE, que obliga
a todas las personas a conservar, proteger y aprovechar los recursos
naturales y la biodiversidad así como mantener su equilibrio.
2.4. Conclusiones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Cambio Climático de 2021 (COP26)
La Conferencia de Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático, también conocida como COP, es la máxima
autoridad de decisión en materia de cambio climático. Está conformada
por todos los Estados parte de la referida Convención.
En el pasado, las COP emitieron históricas decisiones, en las cuales se
incluyen el Protocolo de Kyoto de 1997 y el Acuerdo de París de 2015,
que bifurcan el interés de la comunidad internacional por mitigar los
efectos del cambio climático y la adaptación de las comunidades a sus
consecuencias.
Al respecto, la Oficina de la Alta comisionada de Naciones Unidas
para los Derechos Humanos ha sostenido que el cambio climático es la
potencial amenaza a los derechos humanos más importante del siglo XXI,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

con efectos particularmente graves en personas y grupos en situación


de vulnerabilidad, que, de hecho, fueron quienes históricamente
contribuyeron menos al calentamiento global. Por otro lado, el Panel
Intergubernamental de Expertos de Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático, señaló recientemente que cumplir el objetivo fijado por el
Acuerdo de París de limitar el calentamiento global a 1.5° Centígrados
hasta fin de siglo, requeriría “cambios rápidos, de largo alcance y sin
precedentes en todos los aspectos de la sociedad”.

En ese contexto, la conferencia de partes reunida en Glasgow, Inglaterra,


en 2021, llegó a importantes conclusiones en un documento denominado
“Pacto de Glasgow para el Clima” que apunta al objetivo de materializar un
decenio marcado por la acción climática, en lo cual se incluyen esfuerzos
para aumentar la resiliencia, la disminución de las emisiones de gases
de efecto invernadero y el impulso de la financiación climática, para lo
cual la COP acordó trabajar colectivamente para reducir la brecha entre
la vulnerabilidad de los principales países afectados y aquellos mejores
preparados. Finalmente, como parte del paquete de conclusiones,
establecieron la necesidad de transparentar las acciones llevadas a cabo,
44 de cara al cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado
sobre al cambio climático.

Como lo han sostenido expertos internacionales en el tema, es


fundamental la adopción de un enfoque de derechos humanos en la
acción climática por el impulso que genera para lograr la concreción
del derecho a un medio ambiente sano en un futuro sostenible, donde
los bosques crecen, toda la energía tiene una matriz renovable, los ríos,
lagos y océanos son saludables, y todas las personas viven en condiciones
acordes con la dignidad humana.

3. Conclusiones y Recomendaciones

La crisis provocada por el virus Covid-19 ha vislumbrado problemas


profundos de desigualdad y justicia, lastimosamente de forma
desproporcionada en las personas más vulnerables; a esto, se le ha
sumado la crisis actual ambiental producto de los efectos negativos del
cambio climático y el calentamiento global.

Los cambios requeridos para enfrentar los retos actuales son desafíos
de todas y todos, que implican repensar la relación que tenemos con la
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

naturaleza, las dinámicas de consumo y la protección de los derechos


fundamentales.
Las raíces de las obligaciones del Estado son visibles y robustas. Las
personas tienen el derecho a un medio ambiente saludable, protegido
y equilibrado. La información pública pertenece a todas las personas.
Sólo entendida de esta forma se puede materializar, por un lado, una
ciudadanía activa y participativa en asuntos ambientales, y por otro,
garantizar y proteger los derechos de todas las personas en el marco de
la democracia ambiental y la Constitución.
4. Bibliografía
CIDH. (2020). Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. Resolución
1/2020. 10 de abril de 2020.
Corte IDH. (2017). Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de
2017. Serie A N° 23.
FIMA. (2020). El camino hacia una Constitución Ecológica – Fima.
https://www.fima.cl/wordpress/2020/11/27/el-camino-hacia-una-
constitucion-ecologica/ 45
Fundación Tierra. (2018). ¿Qué es la justicia climática? | Terra.org—
Ecología práctica. https://www.terra.org/categorias/articulos/
que-es-la-justicia-climatica
Lira Villarroel, I. (2020). Desafíos para la implementación de la
jurisdicción agroambiental. En Hacia el nuevo sistema de justicia.
Fundación CONSTRUIR. https://cejamericas.org/wp-content/
uploads/2020/09/17HaciaelNuevoSistemadeJusticiaenBolivia.pdf
Naciones Unidas. CEPAL. (2018). Acceso a la información, la participación
y la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe:
Hacia el logro de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.
CEPAL. http://hdl.handle.net/11362/43301
Valor Compartido. (2020). ¿A qué nos referimos cuando hablamos de
Medio Ambiente? Valor Compartido. https://valor-compartido.
com/a-que-nos-referimos-cuando-hablamos-de-medio-ambiente/
El Ecologismo Jurídico como
respuesta a la Crisis Climática *

Resumen
La crisis climática que asola al planeta tierra, también presenta
conculcaciones a los derechos humanos de la humanidad. Las
repercusiones del calentamiento global, la cantidad de sequías en
zonas anteriormente prósperas, o el desabastecimiento del líquido
elemental, representan algunos de los numerosos efectos nocivos que
trajo consigo el cambio climático, no obstante, el panorama se agrava
cuando la población afectada está constituida, en mayor proporción, por
sectores con grado de vulnerabilidad. Este problema mundial ha sido
tratado desde diferentes disciplinas pero, si las perturbaciones hacia la
naturaleza lesionan los derechos humanos de las personas (generaciones
presentes y futuras), suelen consultarse las corrientes jurídicas del
Derecho Ambiental para obtener una respuesta legal que, a corto o
mediano plazo, mitigue los daños ocasionados a nuestro hábitat. 47
En el artículo que sigue, se efectúa un análisis constitucional y
convencional de un nuevo paradigma de protección medioambiental
conocido como ecologismo jurídico, disgregándose su contenido,
finalidad así como los principios rectores que lo fundamentan pues, la
preocupación por preservar la diversidad de seres vivos, es una tarea
de la Ciencia del Derecho siendo, el presente documento académico-
científico, un aporte en la construcción de una sociedad justa, de
bienestar y libre de degradación a los ecosistemas.
Palabras Clave
Ambientalismo jurídico, crisis climática, derechos de la naturaleza,
ecologismo jurídico, justicia ecológica, principio de sostenibilidad,
principio precautorio, y protección del medio ambiente.
1. Introducción
La ecología y el medio ambiente, son dos categorías estudiadas por el
Derecho Ambiental. La preservación del entorno natural que rodea a la
* Artículo científico, presentado en la Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente de la Asociación Iberoamericana de
Derecho, Cultura y Ambiente (AIDCA), durante la gestión 2022.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

humanidad, es el propósito de fundamentar la autonomía del Derecho


Ambiental, de otras disciplinas jurídicas que tienen afinidad con la
conservación del hábitat. Aunque sea considerado como el conjunto
de principios y marco normativo, destinados a prohibir conductas de
la población que ocasionen efectos perjudiciales al medio ambiente,
lo cierto es que la Ciencia Jurídica Ambiental contiene asimismo
mecanismos preventivos contra actos cometidos sobre la naturaleza.
Por esta característica, el Derecho Ambiental logra agrupar a varias
comunidades de académicos, activistas, partidarios y todo tipo de
colectividades comprometidas con la defensa del agua, de los animales,
de la biodiversidad, entre otros.
Muchos doctrinarios rechazan la autonomía del Derecho Ambiental.
Este sector de juristas, manifiestan que la rama jurídica ambiental
solamente declara derechos subjetivos relacionados a los ecosistemas,
debiendo recurrirse al Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Minero
y demás normas para aquellos casos en los que sea concluyente la
responsabilidad por daño ambiental, las sanciones penales a aplicarse,
o el régimen de resarcimiento ante actividades mineras irregulares;
dicha tendencia, ha sido desmitificada por los propulsores del Derecho
48 Ambiental ya que, a partir del denominado ecologismo jurídico, surgen
nuevas posturas de resguardo de los derechos de la ciudadanía a un
medio ambiente sano, pero igualmente se propugnan los derechos que
emergen de la naturaleza, dado que el hábitat, producto de la crisis
climática, ingresó a una etapa de permanente deterioro.
A merced de lo anterior, la sociedad políticamente organizada exige a
sus autoridades estatales, una serie de medidas educativas, económicas,
jurídicas, políticas, administrativas y hasta culturales, para el cuidado
de los ecosistemas en esta etapa de crisis mundial. En el campo del
Derecho, suelen abordarse dos paradigmas que contrarrestan el cambio
climático, por una parte, el ambientalismo jurídico, en cuyas bases se
encuentra la justicia ambiental y, por otra, también implica el estudio
del ecologismo jurídico, sustentado en el principio in dubio pro natura.
En rigor, si bien el presente análisis está dirigido al conocimiento de
los factores constitucionales y elementos convencionales que dan
vigencia a la corriente del ecologismo jurídico, principalmente a través
de un estudio exegético de sus principios y reglas de aplicabilidad en la
naturaleza, conjuntamente serán desarrolladas las concepciones básicas
del ambientalismo jurídico, como una categoría inicial de protección
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

del hábitat del ser humano. En ese sentido, no solamente se tomará


en consideración los fundamentos doctrinales de estas corrientes de
tutela ambiental, sino pasarán a explicarse las buenas prácticas que
han surgido con esta nueva tendencia de protección a los ecosistemas,
en particular, los mecanismos jurídicos más notorios que, desde el
paradigma ecológico, vienen ejercitándose con la finalidad de reducir el
impacto de la crisis climática, siendo éste el objetivo general del artículo
detallado a lo largo del documento.
Por último, cabe manifestarse que, para el cumplimiento de esta
directriz, los objetivos específicos fueron dirigidos a examinar el
instituto del medio ambiente a la luz de la tendencia constitucional
ecológica, desde las raíces históricas, su infraestructura normativa junto
a los mecanismos jurisdiccionales, que le permitan a las ciudadanas y
los ciudadanos garantizar mejores condiciones de vida y seguridad del
espacio medioambiental tomando, como puntos de capital importancia,
el principio de precaución aunado al principio de sostenibilidad.
1.1. Materiales y Métodos
Para arribar a los resultados obtenidos en el acápite siguiente, fueron
49
empleados tres métodos propios de las Ciencias Jurídicas, derivando en
la obtención de los principales hallazgos científicos desglosados en esta
investigación. El primer método utilizado en la búsqueda del estado de
arte, acoplado a la construcción doctrinal respecto a los paradigmas de
protección ambiental, estuvo constituido por la revisión bibliográfica
que consta de los libros, artículos, ensayos y todo material documental
proveniente de la literatura jurídica, cuyo contenido permitió conocer la
historiografía y contexto actual de la temática abordada.
Un segundo componente metodológico, correspondió al uso de la exégesis
jurídica, dirigido a la comprensión del marco regulatorio o la arquitectura
de normas referidas al ecologismo y sus posturas ambientalistas; además
pudo comprenderse, desde una luz constitucional-legal, la voluntad del
constituyente y legislador de insertar preceptos sancionatorios o de
prohibición a conductas que agigantan la crisis climática. Asimismo,
el método exegético condujo a una comprensión sobre los apartados
normativos aprobados recientemente con la premisa de reducirse el
daño ambiental, es decir, las medidas preventivas y reparativas porque,
este catálogo de disposiciones asumidas en el plano internacional de
los derechos humanos, significan instrumentos de los que se vale el
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

ecologismo jurídico para contrarrestar las infracciones cometidas


contra la naturaleza.

El Derecho Comparado es el tercer y último método al que tuvo que


acudirse, a los fines de relacionar las acciones, estrategias y políticas
judiciales, que vienen implementándose por las autoridades jurídico-
administrativas frente a la catástrofe mundial de degradación ambiental,
siendo el espacio fundamental de compartir experiencias favorables
que deja el ecologismo jurídico en diversas latitudes pues, más allá de
las fronteras internacionales, predomina el criterio de conservar un
ecosistema libre de efectos nocivos en las futuras generaciones.

Con base a la metodología propuesta, fue asumido un tipo de investigación


descriptivo y explicativo, en el sentido de analizar los elementos teórico-
doctrinales, normativos y jurisdiccionales sobre la aplicabilidad del
término de ecologismo jurídico como respuesta a la crisis climática,
desarrollando también una ilustración de cómo viene consolidándose en
la comunidad de defensores del medio ambiente.

2. Análisis y Desarrollo
50
2.1. El tránsito del ambientalismo jurídico al ecologismo jurídico

La historia del Derecho Ambiental está relacionada a las conquistas


generales de los derechos humanos; en efecto, los derechos
medioambientales constituyen la consecuencia jurídica directa de las
movilizaciones emprendidas por sectores poblacionales que, con el ánimo
de estimular el reconocimiento de nuevos derechos, promocionaron una
serie de eventos significativos para la tutela de los ecosistemas (Alanís
de la Vega, 2019).

Durante el siglo XX, tanto a mediados como finales de este espacio


temporal, la tendencia global tuvo como epicentro los derechos
fundamentales y, con ello, surgen las voces de la sociedad civil organizada
que demandaron mayor protección de la humanidad, dando por resultado
la implementación del Sistema Internacional y los Sistemas Regionales
de Derechos Humanos. No obstante, en materia protectiva sobre el medio
ambiente, el hito específico del ingreso del término de ambientalismo
jurídico, en calidad de un nuevo pensamiento de defensa de los derechos
de la humanidad a un medio ambiente sano, representaría la Declaración
de Estocolmo del año 1972.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Este instrumento de Derecho Internacional, aprobado durante la


Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano con
verificativo en la ciudad de Estocolmo (Suecia), implementó una cultura
del diálogo entre países para que, en el marco de un plan de acción
conjunto, puedan garantizar el bienestar humano.

Empero, tal cual puede advertirse de la redacción ambientalista de este


valioso documento, se procuraba mayor seguridad a los seres humanos,
porque primaba el criterio de albergar una esperanza de vida digna en
las futuras generaciones; por ello, sus veintiséis principios, tienden a
ofrecer un panorama ampuloso del rol de la población mundial respecto
al cuidado del hábitat. Esta perspectiva de regulación ambiental con
amparo a la humanidad sobre el resto de los seres vivos, tiene por origen
las fases de inicio y consolidación del Derecho Ambiental, que dan cuenta
del cambio de enfoque humano de protección hacia una tendencia de
socorro a la naturaleza (Drnas de Clément, 2020).

La primera etapa ambiental, guarda correspondencia con los hábitos


higiénicos que comenzaron a exigirse en ambientes laborales, además
de las actividades de los seguros de salud, ambos constituidos para 51
resguardar la prosperidad sanitaria de la clase trabajadora. A finales del
siglo XIX, esta tendencia propia del Derecho Laboral y de la Seguridad
Social, fue asociada a la génesis de resguardo del medio ambiente
porque se consideraba que, la cultura de higiene de la masa trabajadora
permitiría disminuir cualquier daño provocado al hábitat.

En la segunda mitad del siglo XX se asumieron mayores preceptos


ambientalistas, en especial, con la construcción masiva de fábricas,
donde los parques industriales concentraron atención en la esfera
paisajista, de lo que se concluye que, en esta fase de la historia del
Derecho Ambiental, la tendencia protectiva tuvo como epicentro la
optimización de la salud pública y, a la vez a, la previsión de mejores
condiciones para la población laboral. La vista general del hábitat y sus
alrededores, fueron abruptamente invadidos por la construcción fabril o
manufacturera, ocasionando un deterioro en el panorama salubre de los
seres vivos, en particular, trató de preservarse la integridad de sectores
afectados por la contaminación del aire, los desechos en ríos cercanos,
los químicos a los que se exponía la niñez u otras productos dañinos al
ser humano.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Al inicio del siglo presente, más comúnmente denominado como la era


de la globalización, el pensamiento ambientalista jurídico se transforma
con nuevas formas de atención hacia las exigencias de la sociedad,
dando paso al resguardo específico del medio ambiente (con todos sus
elementos de flora, fauna, recursos hídricos, etc.); no obstante, el Derecho
Ambiental intentó no referirse íntegramente a los espacios naturales,
sino a los mecanismos legales tendientes a regular el comportamiento
humano para evitar que esta actitud ingrese en contraposición con los
ecosistemas.

Las últimas fases (finales de la primera década del Siglo XXI y la


etapa post-pandemia), se han visto influenciadas con la protección
internacional del hábitat, el estatus del medio ambiente como sujeto de
derechos, los derechos de la Madre Tierra, o los medios de tutela de la
naturaleza, situación que sería fortalecida con el reconocimiento del
derecho humano al medio ambiente sano y la aprobación de las llamadas
Constituciones Ecológicas.

En rigor, en tiempos actuales es poco usual hablar del ambientalismo


jurídico. La corriente en boga representa el resguardo mundial de la
52
naturaleza, los seres vivos y los ecosistemas en los que se desenvuelven
ambos, constituyendo éste el momento propicio en que sería posicionado
el paradigma del ecologismo jurídico.

Dicho enfoque, está asociado a la promoción de condiciones jurídicas


para el bienestar de la humanidad, a través de una serie de principios
que garantizan el ejercicio del derecho a un medio ambiente sano
acompañado a los derechos de la naturaleza, reconociendo la ética del
cuidado que debe prevalecer en la población al momento de relacionarse
sobre los ecosistemas. Por la postura de devolverle a los seres vivos un
espacio natural, a los partidarios del modelo teórico ecológico-jurídico
suelen nombrárseles igualmente como juristas con rostro verde.

El ecologismo jurídico está fundamentado en la materialización del


derecho humano al medio ambiente sano, pero también pretende que
los daños perpetrados en la naturaleza, a consecuencia de la propia
destrucción del hombre, puedan ser sancionados, indemnizados y
reparados; entonces, al considerarse que la Madre Tierra es titular de
derechos, deberán contemplarse herramientas de resguardo ambiental,
tal es el caso de la justicia ambiental, la justicia climática, las acciones
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

populares, los tribunales especializados en materia ambiental y las


medidas judiciales que disminuyan los efectos nocivos en el planeta.
La crisis climática es controlable, no sólo mediante los preceptos del
Derecho Ambiental, goza de suma importancia la aplicación del concepto
de ecologismo jurídico, que contempla una perspectiva integral de cómo
pueden reducirse los efectos perjudiciales en los ecosistemas. De hecho,
la corriente ecologista del Derecho es de reciente desarrollo doctrinal,
sin embargo, pasarán a detallarse sus principales características, más
aún, cuando los pilares que las sostienen han permitido la práctica
de protección ambiental, desde una óptica axiológica, normativa,
jurisdiccional y hasta jurisprudencial.
Uno de los elementos de mayor significancia del ambientalismo jurídico,
guarda relación con la masificación del uso de los términos ‘sostenible’
y ‘sustentable’ en todas las actividades cumplidas por la humanidad.
En cambio el ecologismo jurídico posiciona la trilogía de desarrollo
sostenible, sustentable y sostenido, precautelando así los derechos
de la naturaleza, con participación directa del hombre. Por tanto, el
desarrollo sostenible y sustentable, cuyos preceptos hacen referencia
a un crecimiento equilibrado entre la sociedad, el medio ambiente y 53
la economía, junto al interés de la administración responsable de los
recursos naturales, fueron complementados con el llamado desarrollo
sostenido, una categoría que hace hincapié en el progreso mundial con
un equilibrio ecológico, en plena garantía del bienestar de las futuras
generaciones (Cooperación Andina de Fomento - CAF, 2019).
Con ello, el ecologismo jurídico, promueve que la agenda global de
crecimiento y avance tecnológico de la humanidad vayan a la par de
diversas acciones que los Estados, en el marco del resguardo de derechos
relacionados al medio ambiente, puedan asumir en beneficio de la
población venidera.
Así pues, con la tendencia ecologista del Derecho Ambiental, se plantean
directrices unificadas de progreso mundial y los gobiernos precautelan
que las actividades humanas se circunscriban en el ámbito del desarrollo
sostenible, sustentable y sostenido; por esta razón, se reclama que, antes
y durante la ejecución de cualquier tarea inherente sobre los recursos
naturales o con posible afectación entre la comunidad de habitantes
de una determinada región, las autoridades nacionales no solamente
se ocupen de legislar normas prohibitivas, sino implementen formas
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

de control y fiscalización en la producción minera, hídrica, petrolera o


industrial.
Con base a lo expuesto, el ecologismo jurídico tuvo eco en la
implementación de los diferentes sistemas de gestión ambiental, dado
que, los desafíos constantes de evolución mundial exigen de parámetros
de calidad, pero igualmente va acopiado a concretar un desarrollo
económico, basado en la equidad social y la protección del medio ambiente
(Alzate-Ibañez, 2018). En países con mayor avance industrial, las normas
de calidad logran reducir el perjuicio en el hábitat; no obstante, el
ecologismo jurídico propugna que, para evitar un desastre y generar
conciencia naturalista, las economías emergentes diseñarán metas de
implementación de los sistemas de gestión ambiental, permitiendo un
índice de crecimiento equilibrado y sin daños hacia el entorno.
Otro factor doctrinal del ecologismo jurídico, representa el enlace entre
el ser humano acompañado de la naturaleza y las diferentes Naciones y
Pueblos Indígena Originario Campesinos (NyPIOC). El respeto por todas
las expresiones de la naturaleza, desembocaron en que las NyPIOC se
conviertan en grupos poblacionales que, al proteger sus cosmovisiones,
54 sean impulsores de la defensa de los derechos de la Madre Tierra. Este
tipo de ecologismo está en armonía con el pluralismo jurídico, toda vez
que, la buena convivencia pregonada por las NyPIOC puede reflejarse
en el Suma Qamaña (vivir bien) o el Sumak Kawsay, un principio
que fuera constitucionalizado en las Leyes Fundamentales del Estado
Plurinacional de Bolivia y asimismo en Ecuador (Lalander, 2015).
Frente a la crisis climática, las NyPIOC elevaron sus reclamos,
desempeñando un rol protagónico a través de los pronunciamientos
difundidos en escenarios internacionales, tal cual representaron las
intervenciones suscitadas en la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático (COP26), celebrada en noviembre de la gestión
2021. Los conocimientos ancestrales de las NyPIOC están orientados
a la preservación de la naturaleza, precisamente este tipo de eventos
promociona el ecologismo jurídico, donde el impacto negativo del
cambio climático constituye un asunto de interés para las poblaciones
originarias, principalmente porque son partícipes de los movimientos
verdes y tienen bastante influencia en el pensamiento ecológico del
Derecho, lo que derivó en fortalecer las creencias que poseen respecto a
la tutela del medio ambiente (en particular, Madre Tierra, el Padre Sol,
la Abuela Luna) (Girardi, 2014).
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Ahora bien, un componente bastante importante en el ecologismo jurídico,


implica la justicia ecológica. Debe partirse de una diferenciación entre
la justicia ambiental de la justicia climática pues, en tanto la primera
efectúa un reconocimiento de los seres humanos como titulares para
ejercitar el derecho a un medio ambiente sano, la segunda establece que
la naturaleza es portadora de derechos y, por este motivo, el hábitat debe
protegerse independientemente de la corriente de derechos humanos
(Cruz Rodríguez, 2017).

A raíz de la definición propuesta, más allá de la tutela de derechos


medioambientales reconocidos a la población en general, corresponde
al ecologismo jurídico propugnar que las instancias legislativas,
judiciales o del ámbito administrativo realicen esfuerzos conjuntos para
la reducción de la crisis climática, tomando como sujeto de derechos al
hábitat, los ecosistemas, o los recursos naturales que, en su conjunto,
significan los componentes de la naturaleza. Justamente, esta tendencia
protectiva está originada en la visión de las NyPIOC, ya que la justicia
ambiental prioriza a los seres humanos y su relación con el medio
ambiente; en cambio, la judicatura ecológica le otorga un notable valor
al componente natural. 55

Por este motivo, la justicia ambiental considera a la naturaleza como un


objeto, a diferencia del ecologismo jurídico que le concede el estatus de
sujeto de derechos, lo que no involucra que existan múltiples restricciones
sobre el aprovechamiento del entorno natural, el ser humano puede
utilizar los bienes de la naturaleza pero asumiendo conductas de respeto
a los ciclos vitales y, como ya se mencionó, en respeto al futuro de las
generaciones venideras.

A partir de este desglose doctrinal se demuestra que, mediante el


concepto de ecologismo jurídico, es posible frenarse las conductas que
deterioran el espacio natural, destacando -dicha corriente- como una
herramienta de prevención, conciencia y de tutela del medio ambiente.

2.2. La ley ecológica, un instrumento para enfrentar la


degradación del medio ambiente

Para el ecologismo jurídico, las normas ambientales deben sujetarse a dos


principios, es decir, el marco regulatorio de protección a la naturaleza
recae en el principio de precaución y el principio de sostenibilidad.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

El principio precautorio, en materia ecológica, tiene por propósito


implementar medidas anticipadas ante la falta de comprobación del
daño ambiental; esto, quiere decir que, con una actitud cautelosa
sobre los perjuicios que trae consigo la degradación sobre el hábitat,
no es necesario que existan mayores evidencias respecto a la crisis
climática para asumir acciones precautorias, es deber de los habitantes
o sus gobernantes adoptar mecanismos legales de preservación de
la naturaleza, a pesar de ignorarse si realmente ocurrirán mayores
desastres ambientales o éstos podrán contenerse (Silva Hernández, 2019).
Por este motivo, el ecologismo del Derecho tiene mayor afinidad en este
principio que otros propugnados por el ambientalismo legal, pues no debe
esperarse a que el cambio climático lesione los derechos reconocidos a
la Madre Tierra, basta con limitarse la afectación de los ecosistemas
empleando instrumentos normativos, judiciales o administrativos de
precaución con carácter urgente y, de presentarse daños ambientales,
solicitar la inmediata reparación. Los juzgadores ambientales, investidos
de la corriente ecologista, pueden adoptar mecanismos contra los riesgos
eminentes del cambio climático.
56 La génesis jurídica del principio de precaución, está relacionada
a una reunión de ecologistas de Estados Unidos y Canadá, donde
también asistieron juristas u otros académicos del Derecho Ambiental,
denominándose Declaración de Wingspread, al celebrarse en ese Estado
de Winsconsin durante el año 1998, razón más que suficiente para que el
ecologismo jurídico se haya asentado sobre las bases de dicho principio
y, al mismo tiempo, albergue el principio in dubio natura, lo que equivale
a decir, en caso de duda a favor de la naturaleza (Arcila Salazar, 2009).
Por este motivo, mediante la Declaración de Estocolmo de 1972, la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Río de
Janeiro, además de la Convención de las Naciones Unidas sobre Cambio
Climático (estás dos últimas realizadas en el año 1992), fue establecido
el principio precautorio en escenarios internacionales e ingresado a los
márgenes del Derecho Convencional, dado que el ecologismo jurídico es
una tendencia que defiende lo natural y el espacio del hábitat frente a
la crisis climática, aunque en muchas posibles degradaciones no exista
evidencia científica del daño.
Como quedó explicado anteriormente, el modelo ecologista del Derecho
recoge los términos de desarrollo sostenible, sustentable y sostenido,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

aspecto de vital importancia para colegirse que, este principio,


debe aplicarse desde un enfoque social, económico o cultural pero,
fundamentalmente, con una dimensión ecológica; por este motivo,
aunque los daños al medio ambiente son irreversibles, debe obrarse
con base al aprovechamiento de los recursos naturales, sin afectar los
pronósticos de vida de las futuras generaciones, ya que:
En la historia de la humanidad siempre ha habido problemas o
catástrofes ambientales. Lo nuevo de la relación ser humano –
naturaleza a comienzos del Siglo XXI es que la intervención del
ser humano y sus efectos han llegado a tales dimensiones que
afectan la totalidad de la tierra, poniendo en peligro hasta la base
natural de la misma existencia humana. El calentamiento global
con sus efectos de cambio climático es el ejemplo que actualmente
más preocupa a escala mundial (Moller, 2010, p. 102).
Esto, coincide con lo que viene propugnándose desde las posturas
ecologistas de la ley, habida cuenta que, mediante la aplicabilidad
del principio de sostenibilidad, la degradación del entorno de vida
será protegido y todas las actividades económicas se sujetarán a la
preservación de los derechos de la naturaleza; entonces, las autoridades 57
estatales exigirán el cumplimiento de normas de gestión ambiental, a la
población en su conjunto y, especialmente, a los sectores involucrados
en el crecimiento industrial.
Un elemento relevante al principio de sostenibilidad representa la
justicia, cuyo valor se basa en que la naturaleza goza de reconocimiento
jurídico. Por consiguiente, la solución de controversias, con óptica
ecológica, debe lograr un equilibrio entre los derechos del medio
ambiente y el derecho de la humanidad a un medio ambiente sano. Sólo
cuando las operadoras y los operadores de justicia prevean el bienestar
equitativo con los seres vivos y su ecosistema, podrá señalarse que el
porvenir natural está garantizado.
Para los movimientos ecologistas en materia jurídica, el principio de
sostenibilidad va más allá de que los marcos regulatorios garanticen
la explotación de los recursos naturales, obrando con una óptica
regenerativa; este precepto, tiene por propósito que se complazcan las
necesidades de la población presente, sin comprometer el ejercicio
de derechos de las generaciones futuras, no siendo correcto hacer
referencia sólo a las aspiraciones de los seres humanos, es igualmente
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

indispensable procurarse la satisfacción de todo ser vivo, habitante o su


hábitat (Ávila, 2018).
Por consiguiente, la sostenibilidad es un concepto integral y trasversal,
estando asociado a la mayoría de los institutos jurídicos regulados por
la Constitución, la ley o el resto de legislación infra-constitucional,
toda vez que, los caminos de estudio del desarrollo productivo buscan
mayores condiciones de relacionamiento de la población mundial con la
naturaleza global.
En mérito a estos dos principios, los países optaron por la consagración
constitucional del derecho a un medio ambiente sano y los derechos
constitucionalizados de la naturaleza, buscando una armonización
de los artículos de las Normas Supremas con los preceptos básicos del
Derecho Ecológico, lo que posteriormente concluiría en la aprobación
de Constituciones Ecológicas, en cuyo contenido podrán encontrarse
soluciones oportunas a las dificultades ambientales de un país, pero
también detallan mecanismos jurisdiccionales para enfrentar la crisis
climática. Por este justificativo, al hablar de ley ecológica, no puede
considerarse únicamente las normas infra-constitucionales, además
58 ingresa todo el marco jurídico (nacional y convencional) que brinde
protección a la naturaleza y atienda los problemas relativos al cambio
ambiental (Hervé, 2021).
En síntesis, el ecologismo jurídico inspira, sustenta y apoya la redacción
de textos constitucionales con visión protectiva hacia el componente
natural, donde los derechos de la humanidad a un medio ambiente sano
se encuentran complementados con los derechos de la Madre Tierra.
Entonces, las normas ecológicas deben revestirse de los principios de
precaución y de sostenibilidad, asimismo podrán asumirse mecanismos
jurídicos de limitación a las actividades humanas que degraden el hábitat
de los seres vivos, no con la finalidad de prohibir el aprovechamiento
de los recursos naturales, sino que -dichas tareas- sean ejecutadas con
conciencia sobre el futuro que le depara a la naturaleza.
2.3.
Buenas prácticas judiciales con una visión ecológica de
Derecho, en procura de reducir la crisis climática
Los juicios ambientales, no son los únicos espacios jurisdiccionales
donde pueden asumirse los enfoques propuestos por el ecologismo
jurídico. De la misma manera, es materialmente posible dictarse
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

resoluciones judiciales en el área civil, penal, administrativa, agraria,


comercial, minera y demás disciplinas con las que el Derecho Ambiental
posee afinidad.
El análisis de causas con afectación de derechos reconocidos a la
humanidad, quedó en un plano secundario. Hoy en día, se solucionan los
conflictos de las diferentes ramas del Derecho a través del ecologismo
jurídico, un concepto transformador en el personal de la judicatura y que
se presenta por medio de las buenas prácticas jurisdiccionales. Suelen
advertirse numerosas actitudes, procedimientos, comportamientos y
conductas que las autoridades judiciales han incorporado en su labor
diaria. Estas experiencias, demuestran el firme compromiso de los
agentes jurídicos (locales e internacionales) de aportar a la cultura de
protección hacia la naturaleza. Existen cuatro grandes categorías de
mayor influencia para la aplicación de buenas prácticas, que pasan a
desarrollarse (Organización de los Estados Americanos, 2016).
El primer sector está compuesto por la totalidad de recursos naturales,
por lo que los juzgadores, cuando visualizan la posible afectación de
estos elementos en los ecosistemas, asumen estrategias de control
y freno de la crisis climática. En este grupo de buenas prácticas, se 59
posicionan los jueces que tratan asuntos relativos al aire, agua, bosques,
patrimonio cultural, y el resto de componentes de la Madre Tierra. Sobre
este punto, las instancias judiciales especializadas en materia ecológica,
constituidas en Salas, Cortes o Tribunales, vienen desarrollando
precedentes de mitigación del cambio climático por intermedio de la
jurisprudencia ambiental.
Un segundo factor que aglutina buenas prácticas ambientales, tiene origen
en los temas sectoriales, tales como urbanismo, comercio, hidrocarburos,
minería y agricultura. Las juezas y los jueces que, al resolver los
problemas puestos a su competencia, adquieren conocimiento -en estas
temáticas- procuran emitir sus veredictos regulando el pleno respeto al
paisaje natural, ordenan el cuidado de un ambiente sano, establecen la
responsabilidad durante la exploración o explotación hidrocarburífera,
o delimitan la producción minera sin contaminación de ríos, entre otras
prácticas jurisdiccionales nacidas del Derecho Ecológico.
El tercer y cuarto punto, están relacionados a la responsabilidad y
reparación del daño. Las autoridades que, en el cumplimiento de sus
atribuciones, identifiquen posibles indicios de responsabilidad penal,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

civil o administrativa, implementaron la cultura de la denuncia,


convirtiéndose en defensores del hábitat mediante las funciones públicas
que desempeñan cotidianamente. El régimen de responsabilidad
por daño ambiental varía en cada país, pero las buenas prácticas
están relacionadas igualmente a los mecanismos sancionatorios y
disciplinarios que asumen los operadores jurídicos, precautelando una
indemnización adecuada por los perjuicios hacia los ecosistemas.
Finalmente, cabe aclarar que estas experiencias de los juzgadores para
dar solución definitiva a la crisis climática, se comparten mediante la
publicidad de sus fallos, que sentencian a los responsables de degradar
el medio ambiente e imponen un régimen de resarcimiento.
2.4. Discusión
El paso del ambientalismo jurídico al ecologismo jurídico, denota un
cambio de paradigma en la manera de concebir el Derecho Ambiental. La
primera corriente, considera como punto de partida el principio in dubio
pro ambiente y busca la protección de la humanidad, en pleno ejercicio
del derecho humano a un medio ambiente sano; en cambio el ecologismo
60 jurídico asume una visión protectiva sobre la naturaleza, en calidad de
sujeto de derechos y que, para garantizar el bienestar futuro de los seres
vivos, deben redactarse preceptos legales con directrices ecológicas en
los diferentes niveles, desde la Constitución Política hasta las propias
normas de gestión ambiental.
Los juristas con ideales de ecología, han transformado la tendencia
constitucional o políticas legislativas de los países que demuestran su
preocupación por la crisis climática. Aunque en un primer momento
histórico tuvo preferencia la salud de la población mundial, lo cierto
es que el ecologismo del Derecho transformó la visión de tutelar los
ecosistemas, porque el avance tecnológico de la humanidad debe
sujetarse a un marco regulatorio de convivencia armónica entre los
seres vivos con el hábitat. Así pues, son dos principios en los que se funda
el ecologismo jurídico para resguardar el bienestar de las generaciones
venideras, verbigracia, la respuesta a la crisis climática constituyen el
principio de precaución y el principio de sostenibilidad.
Cuidar el medio ambiente es un deber moral pero, gracias al principio de
precaución, no puede esperarse la existencia de catástrofes mundiales
con efecto ambiental, lo correcto es asumir medidas inmediatas sin la
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

necesidad de exigirse mayores comprobaciones científicas de los daños


hacia el ecosistema. La conservación de mejores condiciones de vida,
para las poblaciones futuras, requiere de una armonía del hombre con su
espacio geográfico, derivando en el uso del principio de sostenibilidad,
que postula el aprovechamiento de los recursos naturales de forma
responsable, coherente y sin afectar derechos.

Con estas directrices, el ecologismo jurídico se ha posicionado en los


escenarios internacionales a través del principio in dubio pro natura,
alcanzando amplia cobertura en razón a las posturas de grupos
ambientalistas, NyPIOC con cosmovisión basada en el Suma Qamaña
o el Sumak Kawsay, o en legisladores con rostro verde que incentivan
la promulgación de normas de protección hacia el hábitat natural ya
que, estos actores ecológicos del Derecho, son los más afectados por
la crisis climática, en un mundo globalizado donde, el progreso de las
grandes economías, no puede contraponerse a los intereses de toda la
colectividad.

La empatía de sectores judiciales con la corriente ecologista de la ley,


posibilita que, al momento de resolverse los conflictos emergentes del
61
medio ambiente, tanto los operadores jurídicos así como los sujetos
inmersos en la degradación del hábitat, asuman el concepto de justicia
ambiental de forma transversal pero, preferentemente, tengan afinidad
por los postulados de la justicia ecológica. Para este objetivo, las
buenas prácticas jurisdiccionales, que se fueron normalizado en las
diversas instituciones del sector justicia, serán el conducto más idóneo
en la reducción de los cambios nocivos del planeta tierra, dado que
el ecologismo jurídico concibe a las juezas y los jueces en calidad de
artífices de la disminución de la crisis que asola al medio ambiente.

3. Conclusiones y Recomendaciones

Con base a la información cotejada metodológicamente y el cumplimiento


de los objetivos planteados en el presente documento, puede concluirse
que el ecologismo jurídico, más allá de convertirse en una corriente
doctrinal en boga, se constituye en una herramienta ampliamente
aceptada en la elaboración de marcos regulatorios de protección
ambiental. El tránsito del ambientalismo jurídico al ecologismo jurídico
es favorable, en la medida en que ya no se piensa simplemente en el ser
humano, sino la protección alcanza a todos los seres vivos, posicionando
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

a la naturaleza como sujeto de derechos y que desencadenó en el


tratamiento normativo de la Madre Tierra.

La preferencia del principio in dubio pro natura, o la vigencia de los


principios de precaución y de sostenibilidad, representan los hilos
conductores del ecologismo jurídico, puesto que la crisis climática no
necesita mayores evidencias científicas de los resultados catastróficos.
Por ello, pueden asumirse acciones estatales para frenar el daño a
los múltiples ecosistemas, implementando medidas de reparación de
carácter urgente, una de ellas representa la puesta en vigencia de normas
constitucionales, legales e internacionales que se redacten con artículos
de defensa de los recursos naturales, dando por resultado la tutela
efectiva del derecho a un medio ambiente sano y el resguardo oportuno
de los derechos de la naturaleza, un concepto que todavía es tratado
doctrinalmente por la rama ecológica del Derecho Constitucional.

Finalmente, la teoría jurisdiccional del medio ambiente trajo


consecuencias favorables al universo de personas que acuden a estrados
judiciales, con la premisa de obtener resoluciones justas para la
62 naturaleza. Desde la justicia, como valor máximo en los Estados, vienen
adoptándose buenas prácticas de mitigación del cambio climático. A
partir de juzgadoras y juzgadores que administran justicia ecológica,
serán menores los riesgos contra el hábitat pues, sembrando conciencia
ambiental en la tramitación de asuntos relativos al espacio natural, se
logrará la cosecha de respuestas jurídicas a la crisis climática.

4. Bibliografía

Alanís de la Vega, C. E. (2019). La Teoría Socialista del Derecho y el


ecologismo jurídico profundo. Una respuesta a la paradoja del
Estado Violador/Protector. Religación. Revista de Ciencias Sociales
y Humanidades, 4(16), 33-38.

Alzate-Ibañez, A. M. (2018). ISO 9001: 2015 base para la sostenibilidad de


las organizaciones en países emergentes. Revista Venezolana de
Gerencia, 22(80), 576. https://doi.org/10.31876/revista.v22i80.23175

Arcila Salazar, B. (2009). El principio de precaución y su aplicación


judicial. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 39(111),
283-304.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Ávila, P. Z. (2018). La sustentabilidad o sostenibilidad: Un concepto


poderoso para la humanidad. Tabula Rasa: revista de humanidades,
28, 409-423.
Cooperación Andina de Fomento - CAF. (2019). ¿Crecimiento
sostenible o sostenido? https://www.caf.com/es/conocimiento/
visiones/2019/03/crecimiento-sostenible-o-sostenido/
Cruz Rodríguez, E. (2017). Justicia ambiental, justicia ecológica y diálogo
intercultural. Elementos, 105(7), 9-16.
Drnas de Clément, Z. (2020). Grandes Teorías y Doctrinas del Derecho
Ambiental. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, 1-20.
Girardi, G. (2014). Pueblos indígenas, ecologismo político y religión.
Papeles de relaciones ecosociales y cambio global, 125, 125-137.
Hervé, D. (2021). Hacia una constitución ecológica: Herramientas
comparadas para la consagración constitucional de la protección
del medio ambiente (p. 97). OCEANA. https://www.aqua.cl/
wp-content/uploads/2021/07/Hacia-una-Constituci%C3%B3n-
63
ecol%C3%B3gica_Herramientas-comparadas-para-la-
consagraci%C3%B3n-constitucional-de-la-protecci%C3%B3n-del-
medio-ambiente.pdf
Lalander, R. (2015). Entre el ecocentrismo y el pragmatismo ambiental:
Consideraciones inductivas sobre desarrollo, extractivismo y los
derechos de la naturaleza en Bolivia y Ecuador. Revista Chilena de
Derecho y Ciencia Política, 109-152. https://doi.org/10.7770/rchdcp-
V6N1-art837
Moller, R. (2010). Principios de desarrollo sostenible para América
Latina. Ingeniería de Recursos Naturales y del Ambiente, 9, 101-110.
Organización de los Estados Americanos. (2016). Programa
Interamericano de Capacitación Judicial sobre el Estado de
Derecho Ambiental. Departamento de Desarrollo Sostenible de la
Organización de Estados Americanos. https://www.oas.org/es/
sedi/dsd/publicaciones/Judicial-Modulo_III.pdf
Silva Hernández, F. (2019). Principio de prevención y precautorio en
materia ambiental. Revista Jurídica Derecho, 8(11), 92-106.
Redes Sociales y Derecho Digital:
Rumbo a la Democratización del Acceso
a Internet y el Ejercicio de la Libertad de
Expresión *

Resumen
Con el ingreso de la era digital, han surgido debates jurídicos o del área
comunicacional sobre los alcances del acceso a internet y su relación con
las redes sociales. Si bien, el fortalecimiento de las relaciones humanas
no puede contrariar los postulados básicos de respeto de los derechos
fundamentales, es notoria la preocupación de la comunidad de usuarios
de las redes sociales, cuando los marcos normativos de un determinado
país regulan esferas de los derechos a la intimidad o los relativos a la
libertad de expresión.
Mediante el avance de la tecnología y el proceso de informatización, 65
la norma jurídica intenta solucionar los problemas más álgidos que
trajo consigo la difusión virtual de comentarios, opiniones y otras
percepciones ciudadanas que, además de consagrarse como parte
fundamental del derecho de acceso a internet, originan lesiones a otros
derechos personalísimos, tal es el caso del derecho a la propia imagen, la
reputación, el honor, la honra u otros protegidos constitucionalmente,
pues las publicaciones sociales suelen viralizarse ocasionando, incluso,
sendas discusiones entre lo público (donde se admite la socialización
de datos, con la finalidad de garantizar el ejercicio del derecho a la
comunicación y libertad de expresión) y lo privado (que amerita
mantenerse en lo íntimo, por encontrarse dentro del derecho a la
privacidad).
Acorde al siguiente estudio jurídico-constitucional, se detallan los
factores doctrinarios y elementos normativos referidos a la libertad de
expresión y el acceso a la red de internet, con énfasis en el uso masivo
de redes sociales, convertido en una práctica cotidiana de la humanidad.
* Artículo científico, presentado en la Revista de Estudios Constitucionales N° 4 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia,
durante la gestión 2022.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Abstract
With the entry of the digital age, legal or communicational debates have
arisen about the scope of Internet access and its relationship with social
media. Although the strengthening of human relations cannot go against
the basic postulates of respect for fundamental rights, the concern of the
community of users of social media is notorious, when the regulatory
frameworks of a certain country regulate spheres of the rights to privacy
or those relating to freedom of expression.
Through the advancement of technology and computerization process,
the legal norm tries to solve the most critical problems brought about
the virtual dissemination of comments, opinions and other citizen
perceptions that, in addition to being consecrated as a fundamental part
of the right of access to the Internet, originate injuries to other civil
rights, such is the case of the right to one’s own image, reputation, honor
or other protected rights by the Constitution, since social publications
tend to get viral, causing, even, constant discussions among the public
(where it is admitted the socialization of data, in order to guarantee the
exercise of the right to communication and freedom of expression) and
66 the private (which deserves to be kept private, as it is within the right
to privacy).
According to the following legal-constitutional study, doctrinal factors
and normative elements related to freedom of expression and access to
the Internet are detailed, with emphasis on the massive use of social
media, which has become a daily practice of humanity.
Palabras Clave
Acceso a internet; autonomía de las plataformas virtuales de
comunicación; derecho digital; redes sociales; y, libertad de expresión.
Keywords
Internet access; autonomy of virtual communication platforms; digital
law; social media; and, freedom of expression.
1. Introducción
Producto del ingreso de la digitalización, la actividad humana ha sufrido
múltiples cambios, una de las principales modificaciones está asociada
a trabajar con entornos telemáticos a través del llamado teletrabajo,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

o expresarse abiertamente en escenarios virtuales, por ejemplo,


aprovechando las redes sociales. Empero, la limitación de la libertad de
expresión, es una de las diferencias más considerables respecto a cómo
debería emplearse el internet pues, de acuerdo a los contenidos colgados
diariamente en la red, puede afectarse la armonía de los derechos
fundamentales, dando lugar a la activación de la vía constitucional u
otras garantías jurisdiccionales reconocidas a la ciudadanía.

La comunicación personal entre la colectividad es una actividad


necesaria, además, ya las propias entidades públicas o del sector
privado apuestan por mecanizar sus servicios mediante plataformas
informáticas, logrando que los derechos de los usuarios y consumidores
pasen de solicitudes presenciales a la atención meramente virtual.

En rigor, la democratización del acceso a internet se torna en una


exigencia de la población, no solamente en el campo educativo, sino en
la práctica laboral, siendo común que la gente busque mantenerse en
línea con sus contactos. Por esta razón, van sumando las solicitudes de
conexión domiciliaria de red y, con ello, surgen movimientos colectivos
que demandan mayores facilidades para acceder a internet pero que, a
67
su vez, se confrontan con aquellas voces independientes que pregonan
las vulneraciones originadas por la limitación del uso de la palabra
(escrita o verbal) en recursos en línea.

A estas problemáticas, se añaden los delitos informáticos cometidos en el


espacio cibernético, lo que deriva en que, a pesar de difundirse ideas en el
anonimato, el Derecho Digital tenga por propósito asegurar un equilibrio
de los derechos fundamentales con la actividad virtual, en particular,
cuando la filtración de la información de carácter confidencial es una
de las consecuencias más relevantes del uso indiscriminado de las redes
sociales, repercutiendo en el tratamiento legislativo de mecanismos de
censura a la libertad de expresión.

Desde contenidos ilícitos hasta datos informáticos catalogados como


reservados, navegan irrestrictamente por el internet. Esto, llama la
atención de juristas especializados en el Derecho Digital que, al advertir
la fricción de derechos constitucionales entre las personas, sugieren
el bloqueo de contenidos, la eliminación de notas de prensa u otros
discursos separatistas que son publicados, en algunos casos, incitando
al odio o el resentimiento.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Bajo este contexto, intenta explicarse las discrepancias jurídicas con


mayor incidencia en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión,
en específico, a partir del uso de las plataformas comunicacionales más
populares de la época, es decir, las denominadas redes sociales, en un
mundo totalmente globalizado donde, el acceso a internet junto a la
difusión de ideas por medios virtuales, se van normalizando.
La industria tecnológica es una fuente de empleo para un gran porcentaje
de la humanidad, sin embargo, la protección de la libertad de expresión,
con un enfoque de derechos humanos, no impide que se implementen
sistemas de revisión de publicaciones o la supresión de contenido
ilícito, dado que la restricción de un determinado derecho por excesivos
controles estatales, derivan en acciones o recursos presentados por los
cibernautas que, de no prosperar judicialmente, se convertirán también
en nuevos reclamos virales.
1.1. Metodología y Técnicas
Con la finalidad de desarrollar el presente artículo científico, fueron
aplicados dos métodos de investigación que condujeron a la obtención
68 de los diferentes resultados, detallados a lo largo del documento.
Gracias al empleo del método bibliográfico, pudo colectarse información
jurídica proveniente de artículos, ensayos, ponencias, y todo género de
contenidos académicos que ofrecen un panorama amplio de la regulación
jurídica de las redes sociales y su nexo con las plataformas virtuales de
comunicación; con este propósito, en calidad de técnica, se utilizó la ficha
bibliográfica que permitió la sistematización de la literatura revisada.
Asimismo, para el análisis de la norma (constitucional y convencional),
se acudió al método de la exégesis jurídica y su técnica de ficha de
interpretación exegética, derivando en una compresión concreta de las
posibles restricciones o principales efectos ocasionados a los derechos
de acceso a internet y la libertad de expresión.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. La democratización del derecho de acceso a internet
La conectividad es sinónimo de democratización del conocimiento.
Gracias a la expansión del internet, la humanidad ha superado las
fronteras, pudiendo acceder a todo género de información y lograr una
comunicación fluida con el resto de la población mundial.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Son permanentes las exigencias de optimizar el derecho de acceso


a la educación a través de un mayor número de escuelas, colegios o
universidades, aspecto que contribuirá a la preparación de la niñez y
adolescencia. No obstante, una nueva corriente jurídica del Derecho
Digital es primordial en la construcción de la sociedad moderna, se trata
de una tendencia a la que los juristas denominan la alfabetización digital
dado que, la capacitación de las futuras generaciones y su participación
en la toma de decisiones de orden público, pasan por facilitar el acceso a
la cultura del saber.
El conocimiento típico, contenido en producción documental impresa,
ha ingresado en la esfera virtual, convirtiéndose en información
digitalizada que brinda mayores oportunidades de enseñanza y con
carácter incluyente. De esta forma, pensar en la democratización
del conocimiento implica aplaudir el ingreso de las Tecnologías de la
Información y Comunicación (TIC’s), siendo -la telemática- un espacio
ideal para que las personas, con plenas facultades y capacidad jurídica,
accedan a un aprendizaje universal y libre de restricciones.
Entonces, el uso irresponsable de la red no puede quedar en la
impunidad, tampoco significa que los Estados protejan el anonimato en 69
línea de los internautas. Con el objetivo de garantizar la progresividad
de los derechos humanos, los gobernantes tratan de democratizar el
acceso a internet mediante el diseño de políticas estatales dirigidas a la
disminución de tarifas, el incremento de puntos públicos de conexión o la
regulación de los actuales servidores de red, a objeto de que las empresas
se ajusten a los requerimientos de la población (Centro Internacional de
Estudios Superiores de Comunicación para América Latina - CIESPAL,
2013, p. 172).
Precisamente, la creación de medios impresos, donde podían afectarse
derechos de la población, fundamentó la aprobación de norma regulatoria
destinada a identificar posibles conductas que sobrepasen los límites de
la libertad de expresión y, de ameritar el caso, aplicar una determinada
sanción, no con fines de afectarse el ejercicio de este derecho a transmitir
ideas, sino que sus titulares, conociendo los alcances del derecho a la
intimidad, puedan expresarse sin temor a recibir futuras represalias.
En definitiva, la provisión de internet, en condiciones óptimas hacia la
ciudadanía, es la manera más conveniente de democratizar el acceso al
conocimiento, pero la principal preocupación radica en pensar, si es que
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

la aprobación de una norma específica constituye o no en la única vía


para regular la libertad de expresión.

Los recientes pronunciamientos de sectores vinculados al área de derechos


humanos, propugnan la necesidad de garantizar la transparencia en la
otorgación de toda información pública, dotando a la colectividad de un
acceso fluido a internet en todas las áreas del conocimiento. Entonces,
no podría impedirse la libre circulación de ideas y opiniones por las
redes sociales porque, de ser así, se vulneraría el derecho a la libertad de
expresión; estos grupos, consideran que solamente debe monitorearse
las publicaciones de la población y luego verificarse su autenticidad.

Por esta razón, el uso responsable del internet por los cibernautas,
donde se acceda al conocimiento universal con fines de aprendizaje y
posterior difusión de ideas personales, no tendría efectos perjudiciales
sobre el resto de las personas; más bien, cuando se corroboren conductas
infractoras a los derechos de los demás, recién pueden asumirse medidas
que no impliquen obligatoriamente la excesiva aprobación de leyes.

La otra fracción de la ciudadanía, inmersa en los procesos mediáticos de


70 progresividad de los derechos fundamentales, mantiene una postura de
acceder al conocimiento público por medio de la red, permitiéndose la
democratización de la información. Este sector poblacional, considera
que es inadmisible retrocederse en los avances obtenidos en materia
del derecho de acceso a internet, por lo que es posible la auto-regulación
a través de normas ético-morales que no criminalizan conductas, sino
representan un llamado a la reflexión. Siguiendo esta tendencia, lo que
corresponde ante una eventual conculcación de derechos por un abuso
en el ejercicio de la libertad de expresión, es la gestión de una queja o
un reclamo ante las entidades gubernamentales que tomarán acciones,
dando como resultado la disculpa del infractor hacia el reclamante o la
corrección de la publicación socializada (Herrera Aragón, 2013, p. 26).

Entre ambas posturas, considerando que el acceso a internet implica un


derecho reconocido por las legislaciones de determinados países, puede
colegirse que el ingreso de la informática fortaleció el uso de las redes
sociales, lo que originó también discusiones sobre las formas en que los
Estados pueden apostar por la digitalización de la información y el flujo
de la comunicación, acudiendo -con esta finalidad- a la democratización
del acceso a internet.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

La inclusión y alfabetización digital, se aseguran solamente con el acceso


del ciudadano a la red, dado que el uso de medios virtuales garantiza
el ejercicio de otros derechos, por ejemplo, es el caso del derecho la
educación; empero, el debate jurídico recae, hoy en día, en determinar
si el acceso a internet y la libertad de expresión en línea pueden guardar
armonía y, de ser así, cuál constituiría el medio para regular posibles
lesiones entre ambos derechos, impidiendo restricciones a las redes
sociales, sitios web o motores de buscadores que provocan la limitación
de la cobertura del espacio cibernético, aspecto que igualmente frena a
la democratización del conocimiento.
Al parecer, la última posición sería aceptada y ha logrado más partidarios,
ya que las tendencias modernas apuntan a la progresividad de los
derechos humanos y no permiten su regresividad, un sustento suficiente
para que las autoridades estatales busquen incursionar en flujos de
información virtual (de carácter inclusivo, incluyente, y universal),
situación que obliga a los Estados a acoplarse a las exigencias digitales,
previendo que el ciudadano de a pie se modernice en el uso de tecnología,
o acogiendo la telemática en sus servicios de atención al público.
Estas son las medidas que justificaron la adaptación de políticas de 71
inclusión virtual en favor de la población, utilizando principalmente la
reciente ciudadanía digital. Bajo este contexto, la tramitación pública
ha dado un salto de lo presencial a la gobernanza del internet, donde
el Estado deja de lado los procedimientos tradicionales para optar por
el desarrollo de actividades telemáticas; asimismo, fomentó que las
autoridades públicas diseñen estrategias dirigidas a alfabetizar en el
uso de la TIC’s o adecuar sus actividades a la nueva etapa digital. En
síntesis democratizar el acceso a internet, representa asumir acciones
tendientes a garantizar el ejercicio de otros derechos, entre ellos, se
encuentra la propia libertad de expresión.
2.2. El ejercicio de la libertad de expresión en la era digital
El internet no puede alojar contenido ilícito, tampoco es permitido
desinformar a la población con datos falsos u ofensivos, motivo por
el que la inclusión de nuevas tecnologías en la difusión de ideas, debe
enmarcarse en lo establecido por las normas jurídicas. La libertad
de expresión está prevista en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 19), el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (artículo 19) y la Convención Americana sobre Derechos
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Humanos (artículo 13.2), instrumentos internacionales que propugnan


que, cualquier limitación al derecho a la libertad de expresión y, más
aún, hacia las manifestaciones de ideas o expresión en línea, solamente
pueden disponerse mediante la ley, lo que otorgará seguridad jurídica al
ciudadano; además, estas restricciones, tendrán cabida ante escenarios
excepcionales plenamente justificados y procurando la aplicación de los
principios de razonabilidad o proporcionalidad (Miller Genta, 2018, p.
80).
Al igual que la democratización del acceso a internet, existen dos
corrientes que intentan posicionarse en el plano de la libertad de
expresión por medios informáticos.
El primer punto de vista está relacionado con el ciber-liberalismo,
que defiende la libertad de expresión sin limitaciones toda vez que,
al demarcar jurídicamente su ejercicio, se quebrantaría el resto de
los derechos fundamentales; es más, esta perspectiva pregona que, al
regularse las expresiones difundidas por medios virtuales o dándoles un
trato similar al que recibe la labor periodística tradicional, se trastocarían
los derechos de los usuarios de internet, pues los comentarios en redes
72 sociales se sujetan íntegramente a las políticas de cada plataforma y no
es legítimo que las entidades estatales ingresen a reglamentarlas.
A partir de estos movimientos activistas, han surgido también visiones
contrapuestas, pues la segunda tendencia plantea que los Estados,
a través de sus autoridades, no están alejados de la tecnología, sino
conocen las bondades del uso de internet y sus riesgos, fundamento más
que suficiente para que gubernamentalmente se implementen controles
al ciberespacio, evitándose fricciones entre el derecho de acceso a
la información por redes sociales y la libertad de expresión, siendo
necesario que la población se exprese dentro de los márgenes establecidos
en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales (Treré et
al., 2021, p. 44).
Este, es el argumento legislativo para impulsar procesos de reforma,
en los que se solicita la regulación de la libertad de expresión en línea,
neutralizando cualquier conducta que, a criterio de las autoridades
estatales, infrinja las normas de un determinado país.
Producto del análisis de ambos enfoques, puede concluirse que, la
libertad de expresión es un derecho fundamental pasible de ejercitarse
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

con el uso de recursos virtuales o plataformas comunicacionales, como


por ejemplo, las redes sociales. Hoy en día, la comunicación por estos
medios sociales alojados en la web, resulta inevitable para transmitir
fácilmente toda la información que navega por el universo cibernético,
logrando así la democratización del conocimiento.
Sin embargo, a pesar de establecer los contenidos de cada una de estas
posturas, los Estados tienen el deber de diferenciar, por una parte, la
difusión de ideas vista desde los derechos del usuario de internet y, por
otra, la libertad de expresión en manifiesto uso de insumos en línea y con
fines de una labor periodística, vale decir, dos escenarios que permitirán
conocer la configuración jurídica de este derecho en la era digital.
En el primer escenario, relativo a la socialización de pensamientos
por internet, debe considerarse que el internauta, refleja a un sujeto
de derechos del usuario y el consumidor. Por necesidad humana, un
individuo ha solicitado el acceso a internet y, gracias a las políticas
estatales de un país, se le ofrece un servicio, sea por una empresa pública
o del ámbito privado.
El usuario del servicio de internet, puede exigir mejores condiciones 73
de acceso al operador de red y será el Estado, mediante sus instancias
regulatorias, el responsable de verificar las condiciones en que la
empresa contratada presta sus servicios, los costos que impone por cada
paquete adquirido, u otras actividades relativas a la conectividad del
ciudadano.
Esta intervención estatal respecto a la calidad de internet, se encuentra
justificada por el Derecho Regulatorio, donde el Estado es un mero agente
que sólo controla la atención de calidad hacia los usuarios, el servicio se
reciba en las condiciones en que fuera convenido, y demás condiciones
contratadas (Vera Hott, 2013, p. 165). Entonces, el internet se rige por
la norma jurídica regulatoria, fiscalizándose la forma en que se oferta
al mundo global, desde una óptica más técnica o especializada (tarifas,
descuentos, velocidad, etc.); la referida intervención pública sobre
el acceso a internet, garantiza que el internauta ejercite sus derechos
de usuario y consumidor, no debiendo confundirse con las políticas
específicas que corresponden a cada uno de los entornos virtuales.
De allí que, el marco jurídico administrativo precautela que los servicios
informáticos de internet respondan a las condiciones de contratación,
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por tratarse de los derechos de los usuarios y consumidores. Los países


de la región han tratado de desarrollar estos derechos a través de sus
legislaciones y, para viabilizar los reclamos ciudadanos, se constituyen
entidades públicas de control, fiscalización y regularización del servicio
de telecomunicaciones.
Por medio del internet contratado en una determinada empresa, el
ciudadano accede a redes sociales. Las plataformas comunicacionales
establecen políticas, denominadas términos y condiciones de uso de
las redes sociales que, de acuerdo a las características del contenido a
compartirse, imponen un catálogo de prohibiciones que el usuario de
internet, tanto al inicio del servicio como periódicamente en su uso, debe
aceptar o rechazar. Al dar consentimiento sobre estas condiciones, es
común que el usuario autorice, a la plataforma gestora de la red social,
a realizar un seguimiento de la información compartida o publicada
y, de infringir estos términos, ser pasible a los tipos de sanciones
contemplados por la propia empresa.
Este, es el mecanismo más concreto por el que los Estados tienen
intervención (directa y justificada) del derecho de los usuarios para
74 garantizar la conexión a internet, y serán las propias plataformas las que
censuren las publicaciones que contravengan la política de cualquier
red social.
Así, la práctica del derecho a la libertad de expresión en línea no es
regulada legislativamente por las autoridades de un gobierno, sino las
redes sociales, al advertir que un determinado usuario, ejercitando
arbitrariamente su derecho de libertad de expresión, puede ser
destinatario de las sanciones impuestas por la plataforma, a consecuencia
de transgredirse las condiciones y términos que el mismo aceptó. Con
este panorama, la gran parte de la comunidad de juristas explica que la
libertad de expresión manifestada por entornos virtuales, se encuentra
ajustada al régimen de las redes sociales y serán éstas las que censuren
los comentarios discriminatorios, racistas o contenidos ilícitos.
Ahora bien, el segundo escenario guarda correspondencia con la
libertad de expresión a través del denominado periodismo virtual. La
vigilancia de la comunicación transmitida por medio de la red, es uno
de los temas que ha generado debate sobre la libertad de expresión,
pues los periodistas a quienes se les permite, en el desempeño de su
profesión, ejercitar ampliamente el derecho a la libertad de expresión
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(lo que incumbe la emisión de sus opiniones y socialización de toda


información), disfrutando también -esta colectividad profesional- del
derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión,
sin censura previa.

Lógicamente, si con anterioridad los reporteros podían expresarse


libremente por medios escritos, siempre dentro del margen de su labor
comunicacional, esta facultad puede ampliarse asimismo a los medios
virtuales y las redes sociales, inclusive, los propios gremios periodísticos
establecen procedimientos para verificar que sus afiliados no vulneren
los derechos de la población, lo que ciertamente tuvo efecto positivo para
que no operen restricciones a sus noticias.

No obstante, el problema de la libertad de expresión en línea surge,


no con las publicaciones virtuales de los tradicionales periodistas que
acudieron a las redes sociales con el objetivo de masificar su contenido
comunicacional, sino de aquellas personas que, en el anonimato o como
ciudadanos críticos, tratan de difundir contenidos sin fuentes confiables,
desinformando a la población o filtrando información sumamente
confidencial, valiéndose de la facilidad que implica acceder a internet,
75
difundir ideas por las redes sociales y causar susceptibilidad entre las
personas, es decir:

La convergencia tecnológica ha estimulado un incremento de la


cantidad de plataformas mediáticas y del acceso a ellas, además
del potencial para la expresión. Asimismo, también ha facilitado
el surgimiento del periodismo ciudadano y de nuevos espacios
para la prensa independiente, al tiempo que las prácticas
periodísticas y el negocio de las noticias se reconfiguran de
manera fundamental (Puddephatt, 2016, p. 20).

Ante la cantidad de información que se convierte en viral, la capacidad


de respuesta de las redes sociales de controlar publicaciones, que
contravienen su política de uso, es mínima. Por este motivo, la gigantesca
cantidad de datos, información, publicaciones y todo contenido viral
que se comparte en una infinidad de plataformas, resulta dificultoso
que las propias redes sociales efectúen seguimiento a las publicaciones
que contraríen sus condiciones, por lo que -el Estado- podría intervenir,
solamente cuando compruebe que se truncan las relaciones de la
sociedad, a consecuencia de las vulneraciones en la población que, por
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encargo constitucional o convencional, merece la protección jurídica de


sus derechos fundamentales.
2.3. Discusión
De acuerdo a lo desglosado previamente, la posibilidad de reglamentarse
el empleo de las redes sociales o, por el contrario, reafirmar el
reconocimiento de la autonomía en las plataformas virtuales sin afectar
derechos de los usuarios, constituye la principal temática de discusión
que será abordada en el siguiente acápite.
2.3.1. La regulación jurídica del uso de redes sociales o la autonomía
de las plataformas virtuales de comunicación
Delimitadas las tendencias doctrinales del acceso a internet y la libertad
de expresión en línea, corresponde explicar la forma en que puede
regularse legislativamente en el empleo de redes sociales, o es preferible
evitar pronunciamientos jurídicos al respecto.
Para este objetivo, se comparten los principales estándares
internacionales destinados a proteger la libertad de expresión en el
contexto interamericano y su vínculo con el empleo de internet, acorde
76
a un informe proporcionado por la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
referirse acerca del derecho a la libertad de pensamiento y expresión,
establece:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección
(Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, 1969, p. 6).
Bajo esta prescripción convencional, las publicaciones efectuadas por
intermedio de las redes sociales forman parte del derecho a la libertad de
expresión, pues los recursos informáticos en línea ofrecen condiciones
más óptimas en que la población puede socializar sus ideas, procurando
siempre el respeto hacia los derechos del resto de los ciudadanos. Por
ello, el uso del internet brinda múltiples oportunidades de crecimiento y
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

superación de las personas pero, principalmente, el entorno tecnológico


puede aprovecharse para materializar el resto de los derechos humanos.
Sin embargo, la libertad de expresión en redes sociales, debe
circunscribirse a determinados criterios orientadores o llamados
principios, que hacen hincapié al acceso y pluralismo, así como a la no
discriminación y la privacidad, permitiendo el desarrollo de políticas
públicas en materia de internet; ésta decisión gubernamental, derivará
en una actuación adecuada de los particulares sobre los contenidos
compartidos por las plataformas virtuales (Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, 2013, p. 5).
Respecto al acceso, este principio guarda correspondencia con la
necesidad de generarse la conectividad y universalidad, tanto para los
usuarios acantonados en las zonas urbanas como en las poblaciones
rurales, conduciendo al cierre de cualquier estigmatización de falta de
cobertura del servicio de internet.
La pluralidad, en términos jurídicos, exige que los canales de difusión
virtual prevean que sus motores de búsqueda e intercambio de recursos 77
alcancen a la totalidad de internautas, y se socialicen contenidos (de
todo estilo) sin restricciones. Esto, permite la inclusión del concepto de
pluralismo informativo durante el diseño de políticas estatales, donde
el cibernauta gozará de las garantías para acceder a los datos públicos
o compartirlos, dado que la cultura del saber y el conocimiento rompen
con las fronteras digitales.
En cuanto a la no discriminación, supone que la información no resulte
divulgada a través de la red únicamente en favor de algunos sectores,
ocasionando restricciones en otros individuos de la colectividad. En
efecto, es deber estatal suprimir las limitaciones de acceso a los datos
que se transportan por el ciberespacio.
Por último, la privacidad conlleva un derecho y además un deber.
Verbigracia, todas las personas que accedan a un servicio de internet,
no podrán ser objeto de injerencias en sus derechos a la intimidad,
honra, propia imagen u otros conexos; de este derecho, nace la
responsabilidad de los Estados de proveer medios para que la población
lo ejercite e imponerse reglas hacia terceras personas que pretendan
lesionarlo arbitrariamente. Entonces, a partir de este principio, es
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

posible responder a la interrogante de regular o no el uso de las redes


sociales y sin afectarse la libertad de expresión en línea, toda vez que, las
autoridades de un determinado país tienen que abstenerse de conductas
que ingrese en el calificativo de intromisión, ya sea por investigar
los datos personalísimos de los ciudadanos o por intervenirse sus
comunicaciones privadas.
Tampoco es permitido que se afecte su intimidad, simplemente los
países precautelarán que los internautas comuniquen sus contenidos
en las redes sociales, siendo de su absoluta responsabilidad que dichas
plataformas censuren los contenidos que ellos compartan cuando
transgredan las condiciones de uso, razón por la que el Estado podría
restringir conductas abusivas de otros internautas.
La Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el
18 de diciembre de 2013, hace referencia al derecho a la privacidad en la
era digital, donde se reafirma que, nadie debe ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia. Entonces, conforme dicho documento:
(…) los Estados reconocieron que las prácticas de vigilancia
78
y la intercepción y recopilación ilícita o arbitraria de datos
personales no sólo afectan el derecho a la privacidad y a la
libertad de expresión sino que también pueden ser contrarios a
los preceptos de una sociedad democrática. (…), la defensa de la
privacidad de las personas debe hacerse atendiendo a criterios
razonables y proporcionados que no terminen restringiendo de
manera arbitraria el derecho a la libertad de expresión (Asamblea
General de Naciones Unidas, 2013, p. 2).
Finalmente, con relación a las restricciones a la libertad de expresión
materializada por intermedio de la red de internet, en específico, la
transmisión de ideas por redes sociales, no podría calificarse como
un derecho ilimitado, sino que podrán imponerse ciertas condiciones
durante su ejercicio en entornos virtuales. Cualquier propuesta
normativa que, sea tratada ante instancias legislativas, tendrá que ser
presentada analizando cuidadosamente cómo pretende regularse la
expresión de ideas de los usuarios por plataformas comunicacionales y,
de existir ciertas restricciones legítimas, éstas se encuentren redactadas
a la luz de la Constitución Política del Estado o de los instrumentos del
Derecho Convencional (Rico Carrillo, 2012, p. 337).
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3. Conclusiones y Recomendaciones

A modo de conclusión, queda solamente expresar que, los espacios


virtuales y de la comunicación son los escenarios idóneos para
incursionar en la libertad de expresión; sin embargo, no constituye un
derecho absoluto, está condicionado a los términos de uso de las redes
sociales, que el propio usuario acepta en el momento de ingresar por vez
primera o acceder constantemente. El Estado procurará que la libertad de
expresión se enmarque en los cánones constitucionales y convencionales,
no necesariamente restringiendo su ejercicio, por el contrario asumirá
acciones específicas (de orden razonable y proporcional) destinadas a la
supresión de publicaciones ofensivas e ilícitas y que, por la cantidad de
información compartida, no sean controladas por las redes sociales.

En calidad de recomendación, habrá que reflexionar las formas en que


puede evitarse arbitrariedades de personas anónimas o llamados críticos
independientes no autorizados para cumplir con labores periodísticas y
que, en base a sus comentarios, atenten contra el resto de la población,
justificando así que las propias redes sociales, o en último caso el Estado,
censuren la información adversa hacia los derechos fundamentales.
79
4. Bibliografía

Asamblea General de Naciones Unidas. (2013). Resolución 68/167,


aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas: El derecho
a la privacidad en la era digital.

Centro Internacional de Estudios Superiores de Comunicación para


América Latina - CIESPAL. (2013). La democratización de la
comunicación y la información en América Latina. Quipus,
CIESPAL. https://www.cartercenter.org/resources/pdfs/peace/
americas/democratizacion-de-la-comunicacion.pdf

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.


(1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos «Pacto de San
José de Costa Rica». https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_
Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf

Herrera Aragón, A. (2013). Redes sociales: ¿El inicio de una revolución


democratizadora? Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 58, 21-34.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Miller Genta, M. E. (2018). Acceso a Internet y Libertad de Expresión en


Línea: ¿Derechos Humanos? Revista de Derecho Público, 53, 77-84.

Puddephatt, A. (2016). Internet y la libertad de expresión. UNESCO, 31.

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión


Interamericana de Derechos Humanos. (2013). La Libertad de
Expresión e Internet. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/
informes/2014_04_08_internet_web.pdf

Rico Carrillo, M. (2012). El impacto de Internet y las redes sociales en el


derecho a la libertad de expresión. Revista de Filosofía Jurídica,
Social y Política, 19(3), 331-349.

Treré, E., Candón-Mena, J., & Sola-Morales, S. (2021). Imaginarios


activistas sobre Internet: Del mito tecno-utópico al desencanto
digital. CIC. Cuadernos de Información y Comunicación, 26, 33-53.

Vera Hott, F. (2013). Regulación internacional de Internet: Una


aproximación desde las capas de la red. Revista Chilena de Derecho
80 y Tecnología, 3(2), 155-185.
Aportes Constitucionales para encarar
la Ruta Crítica de la Reforma Judicial
Boliviana, desde un Enfoque de
Desarrollo Normativo *

1. Introducción

En Bolivia, surge la necesidad de proyectar leyes, normas, decretos y, en


preferencia, construir sistemas normativos plurinacionales. La tarea de
operativizar una reforma judicial boliviana, permite que el legislador
y los actores del sector justicia, conozcan las prerrogativas y figuras
legales congruentes con la realidad jurídica nacional.

Para conceptuar lo que debiera entenderse por desarrollo normativo


dirigido a la reforma judicial, basta contemplar que el ordenamiento
jurídico adolece de incoherencias e institutos legales inoperantes; a
81
ello, se suma que la administración de justicia aún sostenga problemas
heredados desde la República, de hecho, en la integración de normas
y procedimientos incide el concepto de justicia plural y goza de
una exigencia mediática, aspecto por el cual el conjunto normativo
plurinacional tendría que adecuarse a la realidad social, evitándose que
el legislador o el administrador de justica sean sencillos elementos del
aparato legislativo o judicial, y pasen a personificar un factor de cambio
de paradigma en la aprobación de leyes nacionales junto a una justicia
plural.

En rigor, el desarrollo normativo para la reforma posee un principal


objetivo, es decir, que los sistemas legales en un Estado, deben idearse de
forma conjunta y coordinada entre todas las instancias gubernamentales
y cuanta entidad estatal exista; ambas, adoptarán la calidad de partícipes
en la formulación de normas jurídicas que viabilicen la reforma judicial
nacional.
* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 21 de diciembre de 2021, durante el Seminario: Desarrollo
Normativo de la Reforma Judicial en Bolivia, organizado por Consejo de la Magistratura de Bolivia junto al Ilustre Colegio de Abogados
de La Paz.
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Así, se concibe que, la implementación de políticas públicas y normativa


para la reforma del sistema de justicia sea catalogada como una labor
integral, pues a momento de dictaminarse normas de alcance nacional
se analizará, con carácter preferencial, la incidencia legal que ésta
pudiera perpetrar sobre los demás sistemas normativos y, en particular,
en las instancias del sector justicia. Valga la pena remarcar, cada una
de las normas que tiendan a aprobarse en el Estado Plurinacional de
Bolivia, tendrán que concordarse con el resto del cúmulo normativo y
evitar contradicciones en los restantes sistemas que regulan las ramas
jurídicas.
La correspondencia entre políticas, planes, programas y otras estrategias
jurídicas, y de orden gubernamental, con la ya nombrada realidad
nacional, permitirá que el desarrollo normativo para la reforma judicial,
ingrese al Estado Boliviano; entonces, la formulación y proyección
de leyes tomará en cuenta, por una parte, los problemas y principales
dificultades que originan la pésima administración judicial y, por otra,
intentará articular soluciones con un enfoque plurinacional para que,
en forma congruente, el sistema normativo idealizado responda a la
realidad social boliviana.
82
De otra forma, continuaremos ante un Estado que no erradica los
problemas enraizados de la justicia, pues se aboca en adecuar la conducta
social a simplemente leyes que resuelvan, en forma momentánea, los
malestares bolivianos.
Por este motivo, con la finalidad exclusiva de lograr una visible reforma
judicial y una proyección de leyes, altamente beneficiosa en el país, urge
constituir una íntegra conexión entre los actores procesales, el universo
litigante, instituciones de administración judicial, entidades de servicio
extrajudicial, mecanismos de solución al conflicto en general y otros
factores, que sumados originan el desarrollo normativo plurinacional.
Los elementos que serán objeto de estudio, serán base para que Bolivia
ingrese a un tiempo de reforma judicial plurinacional, garantizándose
al mismo tiempo, el reducido uso de modelos extranjeros que, durante
largos períodos, impidieron el surgimiento del Derecho Boliviano, y, a su
vez, originarán figuras jurídicas e instituciones legales plurinacionales,
sin menoscabar las principales facultades o derechos reconocidos a la
población y que se encuentran respaldados por cualquier ordenamiento
jurídico.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

2. Análisis y Desarrollo
2.1. Desarrollo legislativo de derechos fundamentales
2.1.1. El estado situacional de los derechos fundamentales en la
administración de justicia
Uno de los principales objetivos del desarrollo normativo en materia de
derechos fundamentales, recae en solucionar la escasa correspondencia
de los sistemas normativos vigentes, con la realidad social boliviana y
que, por mandato legal, rigen dentro del ordenamiento jurídico nacional.
En tiempos modernos, el legislador boliviano circunscribe su actividad
principal en meramente aprobar leyes sin una valoración previa de la
eficacia, eficiencia y resultados, sean positivos o negativos, que contrajo
para el Estado Plurinacional de Bolivia adoptar un sinfín de normas,
tendientes a solucionar los problemas que aquejaban la administración
de justicia en todos sus niveles.
En otras palabras, la delegación estatal no previó mejoras en el acceso
oportuno a la justicia porque su estrategia central tuvo como vértice
proyectar cuantiosas normas, olvidando si su aplicabilidad en Bolivia
resultaba o no coherente a los principios con los que fue meditada 83
la justicia plural, allí surge la hiperinflación normativa penales,
administrativas, laborales, u otras promulgadas a fin de otorgar
respuesta rápida a la crisis judicial.
Por una parte, nos encontramos al borde del colapso y la crisis judicial,
y, por otra, emerge el concepto de alternativas a la judicialización del
conflicto, ya que, gestión tras gestión, el discurso de altas autoridades
de algunas instancias judiciales descansa en el cumplimiento de los
objetivos institucionales y los Planes Operativos Anuales (POA’s).
El propio juzgador boliviano desconoce, dentro de la actividad laboral, lo
valioso de compartir su opinión legal con el Estado y conocer las críticas
particulares, éstas son de suma importancia para disminuir o eliminar
las barreras de inacceso judicial; dichas falencias, son resultado de la
falta de compromiso institucional, pues más allá de resolver los casos,
procesos o trámites, en el plazo otorgado por la norma procesal, no se
configuran mayores soluciones que las previstas en sus respectivos
planes de descongestionamiento judicial.
Jueces o Magistrados se encuentran en una postura de mentalidad
laboralista, es decir, su pensamiento sobre el acceso de justicia intenta
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

convertirse en un discurso totalmente laboral, donde la sentencia o


cualquier resolución que resuelva la impugnación de aquella, se otorgue
al ciudadano en el menor tiempo posible, o, de llano, propuestas que no
originan cambios profundos (OACNDUH, 2010).

2.1.2. Legislar derechos fundamentales en un contexto jurídico de


precautela de otros derechos constitucionales conexos

Si la actitud profesional del juzgador recae en la mera tramitación del


procedimiento, éste siempre será el fundamento para que el legislador
boliviano reflexione que la solución a la carga y la mora procesal
reposa en la aprobación y posterior codificación de las diferentes ramas
jurídicas, dejándose pendiente la consolidación de otras alternativas, tal
cual ocurre con los mecanismos y métodos alternativos de solución de
conflictos.

El ordenamiento jurídico boliviano, a lo largo de las etapas de codificación


identificadas, gestiona la vigencia de derechos fundamentales, bajo la
premisa que el directamente involucrado en problemas legales, posea
varias alternativas previas al ingreso a estrados judiciales.
84
Allí, en procura de consolidar los derechos constitucionales, el legislador
intenta disminuir el número de trámites que ingresen en la administración
de justicia ordinaria o constitucional, pues se le otorga al ciudadano la
posibilidad de acudir a otras vías que no necesariamente involucran la
intervención de la figura del juez; entonces, los ordenamientos jurídicos
tratan de positivar e incorporar institutos jurídicos, a fin de que la
población beneficiaria obtenga una solución anticipada al conflicto y
obviar su presencia en instancias jurisdiccionales.

Bajo esta finalidad, los derechos en el Estado boliviano, deben


normarse con una finalidad de materializar otros derechos conexos. Por
consiguiente, legislar un derecho constituye implementar el derecho
constitucional a la paz, el derecho constitucional a los servicios básicos,
el derecho constitucional a la propiedad, entre otros derechos que no
pueden ingresar en fricción con el resto del catálogo de facultades
reconocidas al ciudadano.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

2.2. Políticas públicas y normativa para la reforma del sistema


de justicia
2.2.1. La sistematización normativa en el Estado Plurinacional de
Bolivia
La codificación en Bolivia, representa una preocupación a la hora
de viabilizar soluciones legales oportunas a los problemas sociales.
La mediática respuesta estatal a la ola de infracciones, crímenes,
delincuencia y otros problemas jurídicos, se tradujo en la excesiva
formulación de proyectos de ley y otros instrumentos normativos,
tendientes a criminalizar el delito o legislar conductas reprochables; vale
decir, la visión estatal se redujo al simple hecho de promulgar normas y
no así promover una adecuada sistematización.
En la década de los años noventa emana una conducta jurídica bastante
conflictiva, el aparato legislativo empieza con una serie de modificaciones
judiciales; en materia penal, las que mayor preponderancia destacan,
son las reformas al compilado sustantivo y adjetivo procesalista, entre
las gestiones de 1997 a 1999. En aquel tiempo, germinaría en Bolivia la
denominada hiperinflación normativa; entonces, el remedio jurídico a 85
los problemas sociales, básicamente reposaba en el apartado normativo
y no en políticas jurídicas de reducción de la conflictividad (Fundación
CONSTRUIR, 2020).
Para evitar conflictos y contradicciones con el aparato legislativo, por
ejemplo en materia del Derecho Penal o Administrativo, una alternativa
plausible representa la sistematización normativa, entendiéndose
aquella como la agrupación y clasificación de leyes criminales o de la
Administración Pública para lograr un solo compilado legal penalista o
administrativo, a ser incorporado en el Estado Plurinacional de Bolivia.
Verbigracia, en la actualidad, el Código Penal junto a su respectivo
procedimiento, contemplan una serie de reformas impulsadas al calor
del momento; el propio profesional abogado, desconoce cuáles son los
principales instrumentos normativos que modifican o propugnan
cambios en el sistema normativo penal, de hecho, aunque resulte
toscamente nombrado las normas penales bolivianas se encuentran en
una suerte de perforación total, inclusive, la práctica jurídica permite
que los jueces y abogados recién adquieran conocimiento, sin carácter
previo, de las reformas propuestas en audiencias penales.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

A este hecho se suma el encarcelamiento de imputados y acusados,


que ya resultan calificados como culpables, la sobrepoblación de
detenidos preventivamente, representa una preocupación al Estado.
Las infracciones mínimas, o aquellas que contengan ciertos criterios
jurisdiccionales erróneos, truncan el aparato penitenciario que, sin
ameritar mayores observaciones que la demostrada por la realidad
nacional, revela la falta de políticas carcelarias nacionales; para
intensificar éste grave inconveniente, basta evaluar la masificación y
mezcla que existe entre detenidos, imputados, acusados, culpables y
condenados.
Lógico, la segmentación de quienes pernoctan en las principales cárceles
del país, permitió la elaboración del Plan de Descongestionamiento
Penal, pero el factor clave en el surgimiento de la excesiva población
penitenciaria, aún queda pendiente de solución.
La tarea de los impulsores de la reforma judicial no es del todo sencilla.
Para lograr la sistematización penal, laboral, administrativa y demás
sistemas normativos bolivianos se requiere cuando menos analizar dos
factores en los que se sustente la integración normativa plurinacional.
86 Por una parte, la intervención de actores de reforma judicial y, por
otra, la conceptualización del sistema jurídico boliviano acorde a los
principios de la justicia plural.
Los componentes desarrollados de proyección normativa estatal,
son fundamentales sí el Estado desea una serie de leyes benéficas
al conglomerado litigante. Además, su finalidad no debe guardar
un estilo meramente sancionatorio o que contente a la población,
debe primar el respeto de los derechos de los actores procesales; allí,
radica la problemática de sistematizar normas y que éstas guarden
correspondencia con la realidad social, o lo contrario dejen de traducirse
en meros parches a problemas virales que sufre Bolivia.
Probablemente, esta idealización del sistema boliviano plurinacional
es ilusoria. Garantizar un modelo judicial en la región, contempla una
serie de objetivos a trazarse y cumplir, es más, la reforma solicita la
intervención de varias entidades estatales, caso contrario el discurso de
mejores días para nuestra administración judicial queda supeditada a
la voluntad del legislador, y, como consecuencia de la multiplicidad de
tareas legislativas a desempeñar, su actividad seguirá inerte, porque en
contraposición a la reforma judicial total, el asambleísta procederá con
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

breves reformas parciales, aprobando leyes simplemente por presión


social.
Entonces, dentro de la actividad primaria de sistematización de normas
goza de supremacía la inmediata articulación interinstitucional. La
presencia de instituciones con mayor acercamiento al sector justicia
es una de las mejores respuestas a la falta de desarrollo normativo
judicial; el criterio legal y particular de cada entidad, sea pública o
privada, permitirá evadir la queja de exclusión social en la elaboración
de normas. Cada actor estatal o procesal, obligatoriamente tiene que
participar de la sistematización y aportar opiniones sobre los sistemas
normativos en vigencia. En rigor, no corresponde que las reuniones o
encuentros se desarrollen en una sola ciudad o con un reducido número
de beneficiarios, la sistematización requiere un amplio conglomerado
social, pues la dispersión actual que sufren las ramas jurídicas y sus
procedimientos es resultado del desconocimiento de la labor legislativa
e influye la poca articulación de los Órganos del Estado (Vásquez Castro,
2017).
Ahora bien, el segundo elemento de sistematización normativa
contempla el concepto de justicia plural; un gran porcentaje de las 87
normas, se conciben en su afán de reducir el reproche de la sociedad,
pero su vital propósito no gira en torno a sembrar la cultura de paz, tal
como quedó manifestado en el apartado anterior relativo al desarrollo
legislativo de los derechos fundamentales.
Generar conciencia ciudadana y que el propio boliviano asuma una
postura de combatir la conflictividad en tiempos modernos, conlleva al
refortalecimiento del sistema judicial. Creer que solamente el Órgano
Ejecutivo o el Órgano Judicial se encuentran en una postura ideal para
reducir la reforma judicial, conduce a una serie de críticas y conceptos
casi rencorosos hacia la justicia.
Cultura de paz involucra que, los estrados judiciales sean la última
optativa de solución al conflicto; para ello, se adopta los instrumentos de
la conciliación y el arbitraje, asimismo, en la medida en que se arriben
a acuerdos conciliatorios o se dicten laudos arbitrales la carga procesal
disminuye.
Déjese de pensar que, la sistematización implica una tarea de recolectar
nuevos tipos penales, nuevas figuras administrativas o reclamos
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

sociales e introducirlos al compendio normativo sustantivo o que los


cambios procesales puedan adecuarse al adjetivo procedimental. La
tarea de sistematizar también involucra un análisis previo en el que se
pueda conocer el grado de correspondencia entre la norma a dictar y
la sociedad boliviana destinataria; es decir, no retornamos a la época
colonial o republicana donde la norma es casuista, aquella que regula
absolutamente toda conducta antijurídica, pero que no otorga soluciones
concretas a la conflictividad (Borges Blázquez, 2018).
2.2.2.
Adecuación normativa, codificación y reforma judicial
boliviana
Si contar con una sistematización previa normativa produce la
articulación de actores en materia judicial y, a su vez, permite recoger los
principios en los que versará el nuevo sistema normativo plurinacional
en Bolivia, la adecuación normativa y posterior reforma hacen referencia
a la etapa de desarrollo normativo en tiempo de reforma.
Sistematizar es una labor previa. Munido el legislador de los criterios
generales y específicos de toda y cuanta institución sea partícipe de
88 los encuentros propuestos, donde se recoja las iniciativas nacionales,
además de conocer las opiniones ciudadanas sobre los potenciales
resultados que revestirá la justicia plural, es posible convocarse a una
etapa de codificación, legislación y consolidación del sistema normativo
boliviana, revestido de caracteres plurinacionales (CONAMER, 2019).
De pronto, distintas propuestas emergen y suelen contextualizarse
exigiendo al Estado un nuevo concepto de la justicia, sin embargo, cuidar
que la reforma asuma un carácter revitalizador y de respuesta a la crisis
judicial, tendrá que convertirse en el horizonte seguido por instancias
estatales. Intenciones de reforma siempre coexistirán, más aquellas
de generar pilares básicos de lucha contra el crimen, disminución de
conflictos en materia laboral y eliminación anticipada del pensamiento
revanchista litigante, no suelen proyectarse; la idea de reformar la
justicia no es una tarea disgregada, sino una actividad segmentada a
ciertas funciones públicas.
La adecuación normativa significa, en palabras sencillas que, el cúmulo
de normas, leyes y cualquier instrumento jurídico en los que se sostenga
el Derecho, evite asimilar políticas públicas externas o normativa
extranjera para la reforma del sistema de justicia. Se busca que las
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

normas jurídicas primen frente a la realidad social, cuando la figura


inversa permite que la sociedad y sus fenómenos sean el aditamento
necesario para la elaboración de leyes.

Lo propio ocurre en el sistema normativo penalista, se intenta tipificar


cantidad de conductas pero la condensación aún no tiene cabida, de tal
suerte que el criterio supremo -en el momento de legislar- es del reducir
la criminalidad con mayores tipos penales. En ese intento de reducir
la excesiva formalidad legal, la adecuación normativa se desglosa en
el apartado sustantivo, adjetivo o procesalista y de ejecución de penas
(Instituto de Democracia y Derechos Humanos, 2020).

Para concluir la adecuación normativa, corresponde referirse al


procedimiento adecuado en la justicia plural. Las denuncias, los
reclamos y un sinfín de reproches asumen que el juicio oral, público y
contradictorio, no es más que una instancia jurisdiccional donde, jueces,
abogados y fiscales, ven la forma de acrecentar caudales económicos
(Bujosa Vadell, 2020).

Cultivando profesionales, altamente capacitados y perfiles desde la


89
cultura de paz, la disminución de carga procesal podrán marchar;
inclusive, la rigurosidad del procedimiento adoptado será moderado
por los fiscales o jueces, y la chicanería de abogados no tendrá asiento.
El último eslabón antes de reformar el proceso asiente interés por
disminuir la cantidad de incidentes y otras medidas asumidas con la
finalidad de retardar el proceso (CEJA, 2020). Complicado panorama,
pues en la trasformación del proceso intervienen los actores procesales,
tales como víctima y acusado o demandante y demandado, además
urge la participación de las instancias que propician la carrera fiscal y
judicial; de lo contrario, las reformas serán llanamente superficiales y
apuntarán a que la sentencia se otorgue en plazo mínimo, olvidando que
de por medio se encuentran, comprometidos, bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, si ya contamos con la interacción frecuente de entidades


estatales, poseemos principios plurales recogidos entre los actores
procesales, delimitamos la norma a aprobarse con mayor relevancia
y un procedimiento propio a seguir, queda pendiente la última tarea
rumbo al desarrollo normativo para la reforma, es decir, la codificación
plural propiamente dicha.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Codificar requiere varios elementos y matrices de trabajo, una actividad


bastante meticulosa, su detallismo permitirá al Estado Plurinacional
de Bolivia vislumbrar una reingeniería jurídica; aunque se confunde
que la codificación es labor únicamente legislativa, en realidad es una
actividad conjunta, que cimentará las bases de un moderno sistema
normativo boliviano.

La pregunta central radica en delimitar las características de proyección


y codificación del sistema normativo plurinacional. Entidades estatales,
actores procesales, población beneficiaria y sociedad en general, son
identificados a título de forjadores de la codificación; así, los abogados
cumplirán su trabajo encuadrando criterios u opiniones en artículos
específicos y perfilarán el producto final, sea un código o un compendio
de normas.

Las instancias gubernamentales, agrupan esfuerzos en reunir a


personal de ramas jurídicas y proyectar un sistema normativo, por lo
menos durante las etapas de codificación; cuán fácil resultaría adecuar
compendios normativos extranjeros y darles un toque boliviano, pero
90 el error institucional se refleja cuando el compromiso de dotar de un
nuevo código, se avoca a proyectar una norma extranjera y efectuar
modificaciones sencillas, sin afectar su naturaleza jurídica (Fundación
CONSTRUIR, 2020).

La primera tarea a cumplirse ante cualquier instancia estatal, es la


de elaborar una estrategia jurídica institucional de aporte crítico; la
misma, tiene por finalidad determinar cantidad, tiempo y espacio dentro
de sus recargadas laborales, para que cualquier entidad pública, y en
algunos casos privadas, apoyen a la codificación; ésta representa una
responsabilidad estatal que incumbe a todos los Órganos del Estado y no
simplemente al juzgador boliviano.

Al referirse a cantidad, es de suma importancia definir los servidores


públicos que participarán obligatoriamente de la reforma judicial; ya se
detallaron a ciertos actores procesales, pero la tarea institucional recae
en la agrupación y sistematización de los criterios obtenidos. Entonces,
las entidades estatales convocarán a sus mejores profesionales y los
involucrarán en las modificaciones que requiera el sistema penalista
(Marcheco Acuña, 2020).
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

La labor primordial implica que, cada entidad promueva la


participación de su personal jurídico o de otras áreas, y adicionalmente
prever estrategias jurídicas institucionales. Es decir, sí se requiere
la participación de, por ejemplo, la Fiscalía General del Estado o
los Tribunales Departamentales de Justicia, internamente deben
encargarse de seleccionar a sus profesionales más idóneos y con
amplia experiencia, sin embargo, la tarea no concluye en seleccionar
personal, por el contrario tendrán que verificar las falencias del actual
sistema normativo y con éste antecedente perfilar mejoras que puedan
contraponerse a las opciones de los diversos partícipes de la reforma
judicial.
El tiempo es otro factor influyente en la codificación; lastimosamente
la falta de compromiso institucional no permite la garantía plena o
presencia física de los actores codificadores, a tiempo completo, en
cada una de las reuniones, agendas, encuentros y otras actividades
que pretendan organizarse en la concertación de aportes y criterios
codificadores en materia penal; no se trata de declararlos en comisión
y despojar al funcionario público de su trabajo, significa prever tiempo
y también espacios para que todo servidor público, llamado por la
91
necesidad estatal, puede participar activamente de la reforma judicial
(CONAMER, 2019).
El elemento de espacio, implica la posibilidad de encarar procesos
reformatorios penales en la mayor cantidad de distritos judiciales;
el pensamiento centralista no permite observar otras realidades más
allá que el de las capitales. Entonces, la descentralización de la justicia
incumbe que, las instituciones estatales agrupen actores en la reforma
judicial de diferentes ciudades de Bolivia, más bien, sería un logro
institucional garantizar la permanencia de poblaciones y comunidades,
en las que se justifique una moderada o recargada actividad procesal
(Fundación UNIR Bolivia, 2019).
Se concluye que, la codificación cumple su objetivo de inclusión, cuando
funcionarios públicos, y adicionalmente de provincia, forman parte de
la integración normativa; la centralización no es la mejor alternativa a
los problemas legales de un país descentralizado y con autonomías.
La segunda tarea codificadora versa respecto a las mesas institucionales
de trabajo; si bien, garantizamos la presencia de los actores en la
codificación, tendrán que elaborarse matrices generales de codificación;
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

en cualquier etapa de codificación y proyección normativa no


representa una novedad la existencia del consenso previo, así, cada
uno de los elementos cotejados y recogidos en los distintos distritos
judiciales permitirán al proyectista condensar una propuesta uniforme
y, acorde, a los principios ya desglosados en la justicia plural (Tribunal
Constitucional de Perú, 2018).
Es posible, que por didáctica jurídica y pedagogía legal, se
pretenda redactar al menos algunas directrices de trabajo, empero,
mayoritariamente los monitores de la reforma judicial deben explicar,
a los actores codificadores, cuáles serían los beneficios y contrariedades
que implicaría adoptar una postura favorable o negativa hacia las
propuestas, de allí, que los profesionales capacitados y el personal
invitado será apto para conocer los diferentes motivos en los que se
sustenta una postura jurídica (González Becerra, 2020).
Cuando se elabore una propuesta, el monitor explicará las consecuencias
de adoptar cualquier oferta ligada a una reforma integral; el actor procesal
dará a conocer sus propuestas y finalmente el codificador, intentará,
obtener una postura de consenso, que en los hechos representará la
92 formulación de un artículo con rasgos plurales.
En otras palabras, la codificación, propiamente dicha, es una actividad
sumamente incisiva, de tal suerte que quienes integren la comisión
codificadora serán pasibles de acuerdos, críticas, opiniones diferentes,
posturas contradictorias y otras actitudes o conductas que consentirá,
a posteriori, al legislador a sancionar y aprobar un sistema normativo,
fruto del esfuerzo y dedicación de actores codificadores. Entre ellos,
no se debe alejar a los beneficiarios ya que, si bien no son personas
con entendimiento jurídico lineal, comprenderán los caracteres del
sistema normativo plurinacional, dependiendo casi la integridad de
la codificación de los monitores, como profesionales de las Ciencias
Jurídicas y que, por su grado de conocimiento, intentarán sistematizar
y proyectar todo lo versado en las diferentes reuniones o encuentros
distritales.
Por todo lo expresado, el desarrollo normativo para la reforma judicial
boliviana, con un alto contenido plurinacional, será resultado del
consenso, y la promulgación queda supeditada a cargo del legislador.
En mérito a ello, para que éste justifique, ante el universo litigante y
el pueblo, que el sistema normativo recubre de caracteres bolivianos,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

su primordial actividad se traduce en comunicar a las bases, en forma


oportuna, que el proyecto y toda la proyección normativa ameritaron la
participación activa de los actores codificadores (Vinueza Arroyo et al.,
2019).

En tiempos modernos, la comunicación efectiva de los actuados previos,


a proyectar y promulgar cualquier instrumento normativo, otorgará la
legitimación necesaria, evita posteriores observaciones y un cúmulo
de discrepancias, a veces políticas, cuando el ciudadano nota que las
modificaciones al sistema normativo se discuten en presencia de algunas
personalidades.

Con ello, avanza la etapa última de la codificación, que consiste en


obtener la satisfacción del ciudadano. En el Estado Plurinacional, se
concibe complacencia del pueblo cuando -éstos proyectos- hayan obtenido
tratativa en un gran porcentaje de instancias de alcance nacional,
departamental, municipal o regional, y revalorizando los pensamientos
que importen las provincias.

Constitucionalmente, el pueblo boliviano también se encuentra


agrupado en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, 93
y las comunidades interculturales y afrobolivianas; por esta razón,
durante la fase codificadora plurinacional es indispensable captar sus
percepciones, además conocer la visión plural de la justicia, toda vez
que el artículo constitucional 179, en su parágrafo II, establece que la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina
gozarán de igual jerarquía. Con base de la Ley Fundamental, a fines
de evitarse posibles fricciones entre sistema de impartición de justicia
boliviana, debe gestionarse el colectado de insumos de la reforma judicial
y de la propia codificación con representantes de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y
afrobolivianas.

Lo propio sucede con las organizaciones sociales asentadas en territorio


boliviano. La Constitución Política, en su artículo 241, parágrafo
I, permite que, el pueblo soberano, por medio de la sociedad civil
organizada que incluye a las organizaciones sociales, participe en el
diseño de las políticas públicas. Siendo la reforma judicial y su posterior
codificación una política pública estatal, la programación de encuentros
con las organizaciones sociales podrá efectivizarse con acuerdos,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

cuyas directrices servirán de sustento y justificación de las propuestas


normativas.

Bajo este panorama, el discurso de la yuxtaposición extranjera queda


reducido a su mínima expresión, pues en cada uno de los elementos
mencionados, se garantiza la reingeniería jurídica, en el sistema
normativo constitucional de Derecho Plurinacional de Bolivia.

2.3. La ruta crítica de la reforma judicial boliviana, con una


óptica constitucional

2.3.1. Reforma judicial integral en materia jurisdiccional

Los cambios en la administración de justicia ordinaria o constitucional,


pueden conceptualizarse como reforma judicial; la propuesta incoada en
la población se fundamenta en reducir, en gran proporcionalidad, los
problemas que recaen en el juzgador o el operador de justicia, a través de
una reforma judicial (Cordella & Continio, 2020).

El cambio en las instancias del sector justicia, reclamaría la


transformación del paradigma laboral, enraizado en abogados que
94 lucran con la cultura de litigio; la consigna de otorgar una armonía
procesal en estrados judiciales, es la finalidad perseguida, y la detonante
para acudir a un juzgado cuando subsista la falta de consenso y una
solución anticipada al conflicto (OpenDemocracy, 2019). Con carácter
frecuente, la población boliviana demanda una reforma judicial, pero la
confusión los bordea cuando, de por medio, tan sólo exigen la rotación de
operadores de justicia o medidas drásticas para frenar la criminalidad;
otras voces de reclamo piden el endurecimiento de las penas, hay
quienes conciben la reforma judicial a título de contar con un mayor
número de leyes, para otros existe justicia cuando se prevé la otorgación
de una resolución judicial dentro de un breve período, y para muchos es
simplemente eliminar la corrupción.

En síntesis, el pueblo desconoce el concepto real de reforma judicial


y la asocia con problemas de la administración de justicia; así pues,
el desarrollo normativo para la reforma judicial, exhorta a las altas
autoridades estatales a inclinarse por un cambio íntegro en la justicia y
en vanguardia de los intereses de la sociedad políticamente organizada,
más que preocuparse en intentos de breves reformas judiciales
inoperables (Legis Ámbito Jurídico, 2021).
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Reforma tendría como sinónimo el cambio radical, lo judicial tiende a


referirse a la justicia, desde un ámbito de administración y otorgación de
resoluciones que le permitan al ciudadano sentirse protegido y amparado
legalmente, de igual forma, ser integral aprueba que, al interior de
las modificaciones jurisdiccionales o del aparato juzgador boliviano,
intervengan una serie de factores sociales, económicos, jurídicos, y de
otras ciencias del conocimiento, que condicen la mayor participación
de actores en la proyección de leyes, normas, compendios y demás
instrumentos normativos, vislumbrados con la finalidad exclusiva de
solucionar la crisis judicial.
Cada uno de los problemas, bajo formato de prácticas doctrinarias de
retardación de justicia, así como la carga, congestión, y retraso judicial,
suman algunos de los tantos reclamos de la población, en base a ésta
problemática el boliviano solicita una reforma judicial; pese a ello,
obtener una transformación de la justicia, en términos integrales,
supedita la confección de directrices generales y directrices específicas
positivadas de soluciones a corto y largo plazo, sea esto, en procura de un
mayoritario acceso oportuno y cabal de la anhelada justicia.
Por ejemplo, la reforma judicial integral conlleva a que la 95
administración de justicia, en todos sus niveles de la jurisdicción
ordinaria o constitucional, capacite a sus funcionarios públicos y
personal dependiente con una mentalidad de respeto hacia la justicia
plural, verbigracia, entre ellos se destaca el sentimiento interno de los
conciliadores. Trabajando por la cultura de paz, el personal inmerso en
la conciliación son los auténticos artesanos de los métodos alternativos
de solución de controversias; entonces, cuando éstos observen cualquier
conducta que menoscabe la conciliación, propiamente dicha, o tienda a
atomizar sus elementos abrigará el compromiso de difundir respuestas
mediáticas.
En rigor, la conciliación es uno de los principales elementos de la reforma
judicial, pero a fin de convertirla en integral, tendría que valorarse
positivamente las instancias involucradas en su consolidación; si
tan sólo intervienen los conciliadores, tropezamos ante una reforma
judicial aislada y la integridad acordonada, es más, no se prevé mayor
intervención de otros actores estatales y, peor aún, es mínima la
coordinación con distintas entidades gubernamentales o judiciales,
la difusión adecuada entre la población beneficiaria de los acuerdos
conciliatorios queda comprimida (Molina Vergara, 2018).
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Con este sencillo ejemplo, puede estimarse que cualesquiera de los


intentos de reforma judicial aún incumplen su finalidad, porque cada
instancia trabaja de forma aislada y no prevén actividades integrales
(Centro de Investigación y Docencia Económica, 2020).
Aunque parezca un elemento de mínima importancia, la integralidad de
la reforma judicial es el componente, a través del cual, el codificador
y legislador, pueden razonar las propuestas que gocen de respaldo
poblacional y gestionar su ingreso en el sistema normativo plurinacional;
la postura de lograr una reforma judicial integral, versa en la necesidad
de originar procesos reformatorios normalizados, la ideología diferencial
en la administración de justicia trata de identificar constantemente
problemas y, en forma correlativa a su caracterización, proponer
remedios legales que erradiquen la congestión procesal, vigente a nivel
nacional (Fundación CONSTRUIR, 2020).
Nótese otro ejemplo de reforma judicial, cuando instancias del Órgano
Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional alcanzan a
sistematizar discrepancia y pronuncian una sola línea jurisprudencial
plurinacional; el esparcido y falta de uniformidad, en resoluciones
96 judiciales y constitucionales, preocupa a quienes acuden a estrados
jurisdiccionales.
En base a lo anotado, el juzgador boliviano también aporta con la
reforma judicial integral mediante la coordinación interinstitucional
judicial; cada uno de sus lineamientos, que bien pueden advertirse en
la jurisprudencia ordinaria y constitucional, son el punto cardinal para
que litigantes y jueces utilicen las principales líneas jurisprudenciales
vigentes, a eso se llama integración y reforma judicial, a razón
que eliminamos una de las prácticas doctrinarias impactadas en
la administración judicial. La multiplicación de criterios jurídicos
reduce y en vez de tender al litigante a enorme incertidumbre, respecto
a la naturaleza jurídica de las figuras legales regladas, se produce
jurisprudencia uniforme (Tribunal Constitucional Plurinacional de
Bolivia, 2021).
En palabras más sencillas, la dispersión de las sentencias constitucionales
y autos supremos es un problema central de la administración judicial,
la respuesta mediática a éste malestar, tiene salida en la unificación y
uniformidad jurisprudencial; ambos elementos, propician una reforma
judicial integral y de respeto a las garantías constitucionales y reglas
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

procesales, en favor del pueblo y universo litigante, además, cultivamos


un ambiente judicial al servicio de la sociedad.
2.3.2. Actores de reforma judicial y perspectivas de justicia plural
para la efectiva tutela de los derechos constitucionales y
amparo de garantías jurisdiccionales
La palabra actores asocia a quienes resultarían convocados, en calidad
de partícipes, cuando se propugne una reforma judicial en territorio
boliviano.
Al tratarse, de diferentes materias o ramas jurídicas a legislar, dentro
de la búsqueda de personalidades que garanticen su presencia en la
transformación de la administración judicial, demanda componentes
mediáticos personalísimos e institucionales (Parada Mendía, 2020).
La finalidad no es otra que agrupar un considerable número de actores,
identificados con la reforma judicial o promotores de su convocatoria. De
forma típica, se intenta agrupar, a través de reuniones institucionales,
a las máximas autoridades ejecutivas. Ésta medida resulta benéfica,
cuando la temporalidad juega a favor de los actores de reforma, sin
embargo, muchas veces la delegación institucional influye, para que 97
los seleccionados tengan que rotar simultáneamente; así, las reuniones
pueden iniciar con un profesional y concluir con otro.
En esta línea de ideas, la selección de actores reformatorios de la
justicia propugna la intervención de todos los Órganos del Estado, pero
su modulación queda a cargo de los monitores y, con ello, los actores
reformatorios serán quienes aporten su sapiencia y experiencia
profesional, en la búsqueda de soluciones a la crisis judicial.
Aunque represente una tarea meticulosa, al interior de la reforma
judicial, las personalidades que desempeñen las labores de monitoreo
velarán por la participación de un cúmulo de instituciones, afectadas con
las proyecciones reformatorias, de hecho, es deber de los profesionales
monitores alcanzar la transformación de la justicia, previendo la
participación de inter-órganos y convertir el separatismo o diferencia
en consenso permanente.
A título nominativo, más no limitar la presencia interinstitucional,
se conciben como actores reformatorios primordiales y con respaldo
constitucional, al Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Constitucional
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Plurinacional, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura,


Dirección Administrativa y Financiera del Órgano Judicial, Fiscalía
General del Estado, Procuraduría General del Estado, Defensoría de
Pueblo, Policía Boliviana, Ministerio de Justicia y, se puede contemplar
también, a los Tribunales Departamentales de Justicia. Según prelación
constitucional, estas reparticiones detentan la facultad de generar
indicadores y propuestas de reforma, sus posturas serán debatibles, no
obstante, cada una de las entidades nombradas no puede trabajar de
forma aislada, sino la cohesión otorga como resultado la reforma judicial
integral.
Cualquier organismo gubernamental difiere en sus atribuciones, sus
objetivos resultarán convergentes y pueden cotejarse contradicciones
en las posturas de reforma; en todo momento, el monitor de la reforma
judicial podrá condesar una propuesta consensuada, y, lógicamente evita
que los actores reformatorios presenten propuestas a título personal,
éste encarna otro de los grandes desaciertos a la hora de cambiar el
paradigma judicial, por cuanto, en reiteradas oportunidades, el actor de
la reforma propone modificaciones de índole personalista y sin medir
98 las consecuencias que pudiesen irrumpir al perfilarse sus intereses
particulares.
En síntesis, primarán actores de reforma constitucional, su labor
resultará integral cuando garanticemos la presencia totalitaria de los
Órganos del Estado, además, que sus propuestas deben ser avaladas
institucionalmente, en la entidad a la que representan. Para ello, cada
partícipe preverá su presencia habitual, a tiempo completo, y sin reparos
en reducir la desmedida delegación institucional, es decir, evitar, que
diferentes personalidades de una misma institución, intercalen roles y
conviertan la reforma como una suerte de multiplicidad de viajeros.
Al estudiar actores de reforma también concebimos la ideal participación
de otros representantes y, que por supuesto, gozan de relevancia a
momento de sacar al país de la crisis judicial; a ellos, se les denomina
actores reformatorios interinstitucionales y, como no era de esperar, los
actores reformatorios sociales. Los primeros, hacen hincapié a quienes,
sin reglamentarse constitucionalmente, personifican un brazo operativo
en el cumplimiento de labores de la administración judicial, por ejemplo,
la Administración Tributaria o el Colegio Nacional de Abogados, la
Asociación Nacional de Notarios, los Centros de Conciliación y Arbitraje,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

y cuanta repartición pública o privada, escatime voluntad y sentimiento


de colaborar en la implementación justicia plural.
El hecho que actores reformatorios, con esencia interinstitucional,
participen de la reforma reviste de valiosa importancia, éstos, sin gozar
de una potestad constitucional, en forma abundante, aportan críticas
u opiniones legales con la mentalidad de mejorar el acceso oportuno
a una resolución judicial; máxime, es valiosa la colaboración de otros
Ministerios, regulados por ramas específicas del Derecho, vale decir, el
Ministerio de Trabajo en materia laboral o el Ministerio de Minería en
temas de producción minera, al mismo tiempo, instituciones privadas
gestionan propuestas propias, tal es el caso de organizaciones de
Derechos Humanos (Fundación UNIR Bolivia, 2019).
Finalmente, los actores de reforma judicial emanados de grupos sociales,
la ciudadanía en general así como representantes de la justicia indígena,
serán el puntal para legitimar las propuestas consensuadas por el
monitor; la población beneficiaria, es la principal interesada en que
existan cambios de administración judicial. Como se mencionó en un
apartado anterior, dentro de los actores emergentes del pueblo boliviano
se encuentran -asimismo- las naciones y pueblos indígena originario 99
campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas, quienes
justifican una visión plural de la justicia, junto a las organizaciones
sociales, en cuyas bases se sustenta la presencia ciudadana integral, pero
sobre todo reflejan una participación comunal en la toma de decisiones
para la adecuación normativa, codificación y reforma judicial boliviana.
En suma, los actores de la reforma judicial, pueden dividirse por una parte,
en aquellos partícipes que cuentan con amparo de la Ley Fundamental,
a más que obligatoriamente tienen que aportar ideas sobre la reforma,
su labor así lo condice, y, por otra, contamos con las instituciones, que si
bien no encuentran positivización constitucional, deben aunar su mejor
esfuerzo para disminuir la crisis judicial; a ellos se adicionan los grupos
de la sociedad civil organizada, pues son el paladín de legitimación de la
reforma y permiten posteriores modificaciones jurídicas, que revistan
la característica de integralidad.
Es decir, en la reforma judicial, analizamos trabas de la administración
de justicia y planteamos soluciones que erradiquen los malestares
que la aquejan; no obstante, en la etapa de codificación se estudian
contrariedades legales y las respuestas jurídicas se traducen en un
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

compilado de normas. Así, la reforma modifica la administración de


justicia, sea ordinaria o constitucional, y la codificación cambia de
orientación el sistema normativo boliviano.

Entonces, se concluye que la reforma judicial y sus actores permitirán,


al Estado Plurinacional de Bolivia, disminuir los estándares de crisis
en la justicia, asimismo, ésta última, repleta de rasgos plurales, es el
asiento oportuno para que, en la posteridad, se plantee el nuevo sistema
normativo plurinacional; de hecho, la construcción de la justicia plural
no requiere tan sólo la promulgación de leyes, por el contrario, tendrá
que ingresar de llano a una etapa en la que, previamente, se analicen
los problemas judiciales y puedan concebirse también proyectos
normativos, ambos elementos son base para encarar la justicia plural.

No significa que, en cada proyecto normativo, se agreguen algunos


principios procesales o sustantivos, que le permitan al legislador
modificar su pensamiento al momento de emitir una resolución judicial.
Se trata de generar conciencia jurídica en el pueblo de Bolivia, de tal
suerte que una reforma judicial, una codificación propiamente dicha,
100 la elaboración de protocolos normativos, en cualquier rama jurídica, y
otros factores que permitan la integración normativa, jamás revista de
un componente aislado, es decir, la posibilidad de agrupar una mayor
cantidad de instituciones y actores con carácter comprometido en la
mejora del acceso oportuno a la justicia (Martínez Salcedo, 2015).

En términos o palabras sencillas, la justicia plural no se traduce


en principios, sino en la forma en la que el Estado garantiza que la
reforma, su codificación y la posterior aprobación de leyes tenga como
fundamento la participación de las bases, y, éstas legitimen cualquier
intento por reformar el concepto de la justicia boliviana; a todo ello se
llama justicia, pues el legislador habrá promulgado una norma pasando
por una reforma previa y una codificación consensuada.

3. Conclusiones y Recomendaciones

Los sistemas normativos, a lo largo de la codificación boliviana, expresan


rasgos y caracteres propios de las culturas precolombinas para, a
posteriori, adecuarse a las figuras regladas extranjeras; de allí, que la
naturaleza jurídica de los compilados legales que rigen, en las diferentes
etapas de la historia nacional, demuestra que la yuxtaposición, hasta la
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

tercera codificación, aún perpetra los principales cuerpos normativos


de Bolivia.
El excesivo control penal tuvo por efecto que, inclusive, la hiperinflación
normativa sea uno de los malestares atenuados, a voluntad propia del
ciudadano y el legislador, entonces, se concluye que la codificación
del debido proceso y modernidad van acopiadas. La configuración del
Estado Plurinacional de Bolivia es el espacio idóneo para reformular
los sistemas normativos, plagados de figuras jurídicas plurales. Nos
encontramos en una época que marca hito histórico, pues han iniciado
procesos reformatorios legales, que intentan propugnar aquel anhelo de
contar con instrumentos normativos, intrínsecamente, caracterizados
por una ideología jurídica propia y boliviana.
Ejecutar la compilación legal plurinacional exige, dos actividades a
cumplirse con carácter inexcusable. La primera, versa en la necesidad
de verificar los sistemas normativos que adolecen de problemas en
su contenido y esencia; cumplida ésta labor habilitará su reforma, es
decir, diferentes actores de la sociedad intervienen a momento de
analizar cuáles de los instrumentos normativos, del ordenamiento legal
plurinacional, tienden a una urgente modificación. La segunda etapa, 101
corresponde a una actitud legislativa y codificadora integral; se traduce
en la posibilidad de abrogar, o por lo menos derogar, tanto el acápite
sustantivo y en forma escalonada su procedimiento.
Es deber de las autoridades gubernamentales promover la codificación
y compilación unificada a través de los dos elementos del sistema
normativo; en tiempos modernos, se opta por la previa abrogación
procedimental, empero, resulta adecuado y viable centrar atención
en obtener cambios anticipados en la parte sustantiva, por cuanto,
éste último complicado legal acredita derechos y facultades, y, el
procedimiento tan sólo representa la vía instrumental de aplicación de
apartado sustantivo.
La proyección de los nuevos compilados normativos que permitan
la concreción real de los derechos fundamentales y garantías
jurisdiccionales, cuya naturaleza jurídica sea eminentemente plural,
además, de aquel sentido propio por personificar a los métodos
alternativos de solución de conflictos y evitar la dispersión penal, dan
como resultado una integración normativa, cuyas tareas pendientes se
exteriorizan mediante la coordinación y cooperación estatal y de actores
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

procesales, codificadores, monitores y ciudadanos que aportan, en forma


indistinta, a la reforma judicial integral en el Estado Plurinacional de
Bolivia.
4. Bibliografía
Borges Blázquez, R. (2018). La prueba electrónica en el proceso penal
y el valor probatorio de conversaciones mantenidas utilizando
programas de mensajería instantánea. Iuris Tantum Revista
Boliviana de Derecho, 25, 536-549.
Bujosa Vadell, L.-M. (2020). La justicia en tiempos de coronavirus. Ars
Iuris Salmanticensis de la Universidad de Salamanca, 8, 11-14.
CEJA. (2020). Tecnología, Proceso Penal, Audiencias y Juicio Oral. CEJA.
http://biblioteca.cejamericas.org/handle/2015/5654
Centro de Investigación y Docencia Económica. (2020, mayo 20).
Audiencias virtuales e impartición de justicia en tiempos de COVID-19:
Caso Yucatán. Derecho en Acción. http://derechoenaccion.cide.
edu/audiencias-virtuales-e-imparticion-de-justicia-en-tiempos-de-
covid-19-caso-yucatan/
102
CONAMER. (2019). Hacia una Justicia Digital: Diagnóstico de los
sistemas tecnológicos en los Poderes Judiciales. Estudios de Mejora
Regulatoria. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/
file/487196/Hacia_una_Justicia_Digital_portal.pdf
Cordella, A., & Continio, F. (2020). Tecnologías digitales para mejorar los
sistemas de justicia: Un conjunto de herramientas para la acción.
Banco Interamericano de Desarrollo. https://publications.iadb.
org/publications/spanish/document/Tecnologias-digitales-para-
mejorar-los-sistemas-de-justicia-un-conjunto-de-herramientas-
para-la-accion.pdf
Fundación CONSTRUIR. (2020). Estado de Situación de la Justicia en
Bolivia 2019 (Primera Edición). Fundación CONSTRUIR.
Fundación UNIR Bolivia. (2019). IV Congreso Mundial de Mediación.
Imprenta Weinberg SRL.
González Becerra, L. (2020). Los estados de excepción: Aspectos
conceptuales y su desarrollo constitucional en Ecuador. Revista de
Derecho Fiscal, 18, 143-164.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Instituto de Democracia y Derechos Humanos. (2020, marzo 16). Los


derechos delimitados y el estado de emergencia. IDEHPUCP.
https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/los-derechos-
delimitados-y-el-estado-de-emergencia/

Legis Ámbito Jurídico. (2021). Videoconferencias judiciales. La justicia


virtual debe respetar los estándares internacionales en materia de
debido proceso, por lo que no se pueden realizar audiencias virtuales
que no cumplan dichas garantías. https://www.ambitojuridico.
com/noticias/columnista-online/tic/videoconferencias-judiciales

Marcheco Acuña, B. (2020). La dimensión constitucional y convencional


del derecho a la tutela judicial efectiva (no penal) desde la
perspectiva jurisprudencial europea y americana. Estudios
Constitucionales, 18(1), 93-114.

Martínez Salcedo, J. C. (2015). Codificación del Derecho, interpretación


de la ley y discrecionalidad judicial. Civilizar. Ciencias Sociales y
Humanas, 15, 17-30.

Molina Vergara, M. (2018). Estándares jurídicos internacionales:


103
Necesidad de un análisis conceptual. Revista de Derecho de la
Universidad Católica del Norte (RDUCN), 1.

OACNDUH. (2010). Los Derechos Humanos en la Administración de


Justicia: Un Manual Para Jueces, Fiscales y Abogados. International
Bar Association.

OpenDemocracy. (2019). Ciudadanía digital: Por una nueva generación de


derechos humanos. OpenDemocracy. https://www.opendemocracy.
net/es/democraciaabierta-es/ciudadan%C3%ADa-digital-por-
una-nueva-generaci%C3%B3n-de-derechos-humanos/

Parada Mendía, A. (2020). Justicia Civil en Bolivia, la realidad que


desnuda el Covid-19. Actualidad Jurídica Iberoamericana, 12, 828-
835.

Tribunal Constitucional de Perú. (2018). Plan estratégico de


Gobierno Electrónico del Tribunal Constitucional. Tribunal
Constitucional de Perú. https://www.tc.gob.pe/tc/transparencia/
pege/Plan%20Estrat%C3%A9gico%20de%20Gobierno%20
Electr%C3%B3nico%20del%20TC.pdf
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. (2021). TCP emite


primera Resolución de Doctrina Constitucional que unifica líneas
jurisprudenciales sobre incumplimiento de conminatoria de
reincorporación laboral. https://tcpbolivia.bo/tcp/comunicados-
tcp#overlay-context=
Vásquez Castro, J. (2017). Utilidad de la Conciliación Intraprocesal en
Bolivia. Técnicas para una Conciliación Intrapocesal Efectiva
[Universidad Andina Simón Bolívar]. http://repositorio.uasb.edu.
bo:8080/bitstream/54000/700/1/2017-036M-DPC-JVC.pdf
Vinueza Arroyo, G. F., Silva Andrade, G. J., & Villamarín Barragán, F.
D. (2019). El procedimiento expedito en contravenciones penales, la
tutela judicial efectiva y el debido proceso en el Ecuador. Dominio
de las Ciencias, 5(2), 536-553.

104



TÓPICO 2

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y
RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL
Necesidad de Fundamentación,
Argumentación y Congruencia en
la Justicia Militar *

1. Introducción
Debido proceso y jurisdicción militar, constituyen dos categorías jurídicas
que configuran el sistema boliviano de justicia castrense. La adecuación
de la milicia judicial a ciertos cánones jurídicos exige que los tribunales
militares, como órganos colegiados de juzgamiento, circunscriban sus
etapas procedimentales a los parámetros constitucionales e incumbe
referirse al derecho a la motivación de las resoluciones, este último
como elemento del debido proceso.
La aplicación de normas jurídicas en casos puestos a consideración de la
justicia militar, requiere un ejercicio analítico a efectos de diferenciarse
los conceptos de fundamentación, motivación, argumentación y
107
congruencia. La coyuntura actual enfrentada por el fuero militar,
a nivel regional e internacional, justifica que las reglas especiales
adoptadas por tribunales castrenses, sean complementadas con aportes
provenientes de la Ciencia Jurídica boliviana, ajustándose las decisiones
adoptadas por sus integrantes a las múltiples bases constitucionales o
sean adoptadas las recientes líneas jurisprudenciales, inclusive, es de
capital importancia repasarse los aportes emergentes en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
Los factores expuestos, sustentan un análisis estructural sobre las
principales incógnitas procesales que atraviesan los tribunales
militares, sin embargo, también supone fortalecerse el conocimiento
doctrinal-jurídico o jurisprudencial del juzgador castrense. Dichos
aspectos, resultan trascendentales en la interpretación de la normativa
interna de índole militar y condice la aplicabilidad de la misma por
parte de sus agentes jurídicos, especialmente cuando los órganos con
facultades de escrutinio constitucional, tal es el caso del Tribunal

* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 29 de octubre de 2021, durante el Ciclo de Conferencias: “Una
Mirada Constitucional a la Justicia Militar”, organizado por el Centro de Diplomados en Altos Estudios Nacionales (CDAEN) de Bolivia.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Constitucional Plurinacional (TCP) de Bolivia, implementaron


precedentes de juzgamiento para que al impartirse justicia, sin distinción
de la jurisdicción reconocida por el constituyente o el legislador, puedan
respetarse las reglas mínimas del debido proceso.
Evitar la lesión de derechos fundamentales en tribunales con sede
militar, puede considerarse una tendencia actual de debate académico;
no obstante, los veredictos asumidos por quienes se hallan investidos
de jurisdicción y competencia militar, habrán de circunscribirse en
los términos del derecho a la motivación, toda vez que el diseño del
sistema boliviano de justicia castrense, debe desenvolverse acorde
a los principios, valores y fines constitucionales, además, es preciso
acudirse a los criterios doctrinario-jurisprudenciales que serán objeto
de explicación.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. El deber de motivar y fundamentar las resoluciones judiciales
y administrativas y su realización a través de la argumentación
jurídica
108 El derecho al debido proceso no es un constructo jurídico acabado, va
evolucionando e incorporando nuevos elementos, que dotan de mayor
objetividad y racionalidad al proceso y a la toma de decisiones por parte
de las autoridades judiciales y administrativas.
Destaca, entre sus elementos, el deber de motivación y fundamentación
de las resoluciones por parte de las autoridades judiciales y
administrativas, pues la falta de motivación conduce a la arbitrariedad
y la falta de fundamentación decanta en una resolución situada fuera del
ordenamiento jurídico.
La exigencia de motivación preside el proceso de construcción de la
decisión judicial o administrativa, evitando contradicciones en sus
razonamientos y faltas a la lógica de la disposición jurídica aplicada a
las premisas fácticas de un determinado caso concreto, lo cual también
se encuentra íntimamente relacionado con el principio de congruencia,
pues el pronunciamiento judicial o administrativo debe guardar
correspondencia con las pretensiones de las partes y el objeto del proceso.
La obligación de motivar y fundamentar garantiza una correcta
impartición de justicia, procurando que las personas sean juzgadas
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

por las razones que el Derecho ofrece y otorga credibilidad a las


resoluciones judiciales y administrativas. Para lograr una motivación y
fundamentación suficiente, cumpliendo los estándares de racionalidad y
razonabilidad exigibles en un Estado de Derecho, se traen a colación un
cúmulo de objetivos argumentativos a lograr por parte de la autoridad
que dicta la resolución. De ahí, nace la importancia de una correcta
formación en argumentación jurídica, que le permita a una autoridad
cumplir con su deber de motivar y fundamentar sus decisiones.

Tanto es así que, Manuel Atienza genera una nueva concepción del
Derecho como argumentación, a cuyo efecto afirma que esencialmente
es una actividad argumentativa basada en el lenguaje, la lógica y otras
formas de argumentación como la retórica y la dialéctica, resaltando
que el Derecho es una actividad práctica donde el Estado ve limitado
su poder al estar obligado a justificar de forma clara sus decisiones,
evitando la arbitrariedad e implicando el sometimiento del poder al
Derecho (Atienza, 1999).

Una resolución judicial o administrativa puede generar desconfianza


e incredibilidad en las autoridades, cuando sus decisiones carecen 109
de buenos argumentos lógicos y técnico-jurídicos; en ese sentido, es
fundamental que haya argumentos y razones capaces de convencer y
persuadir a las partes.

Para ello, es necesario distinguir en qué momento se presenta los


casos difíciles de los fáciles, porque los argumentos que se señalen son
distintos para cada tipo de caso. Las autoridades jurisdiccionales deben
saber qué hay que hacer en estos casos para resolver de la mejor manera
los asuntos. Desde hace mucho tiempo, se resolvían las controversias sin
hacer esta división.

En este sentido, no hay duda alguna de que a los jueces se les puede
presentar casos distintos. En lo que se refiere a los casos fáciles, no
representa mayor problema. De lo anterior, podemos extraer que con
la sola justificación deductiva de un texto normativo y una premisa
fáctica se puede resolver un problema jurídico; sin embargo, en los casos
difíciles, se utilizan otro tipo de justificaciones más riguroso y científico
para que la premisa normativa y fáctica sea totalmente justificada en las
resoluciones judiciales y administrativas.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

A decir de los casos fáciles, en estos no es necesario realizar una


interpretación o justificación externa de la disposición jurídica, pues la
misma prevé y es racionalmente aplicable en el proceso de subsunción
con la premisa fáctica que hace al caso concreto (Galindo Sifuentes, 2013).
Un caso fácil no utiliza la interpretación, y tampoco representa problemas
como un caso difícil. Por tanto, para justificar una resolución judicial
o administrativa en casos claros es únicamente con la deducción, no
siendo necesaria una argumentación extensa que utilice otros elementos
argumentativos para justificar la utilización de la premisa normativa en
el caso concreto.
En cambio, en los casos difíciles donde se duda del significado de la
premisa normativa o simplemente ésta no es racionalmente aplicable
al caso concreto, pues este último presenta características sui generis
que no permiten la subsunción mecánica al generar una grave afronta
al sistema de valores, principios y derechos fundamentales, se debe
recurrir a justificar la utilización de la premisa normativa interpretando
su significado para el caso concreto o modulando su alcance o efecto, en
procura de lograr justicia al momento de emitir la resolución judicial o
110 administrativa.

De esta manera, en esa actividad de justificación externa de la premisa


normativa aplicable al caso concreto, se debe recurrir a escoger la
interpretación que más concuerde con el sistema de valores, principios
y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del
Estado (CPE), pues solamente de esta manera se tendrá por cumplida la
obligación de motivación y fundamentación (Galindo Sifuentes, 2013).
Por lo expresado, se pueden distinguir dos tipos de justificaciones de
la resolución judicial o administrativa, una interna y otra externa. La
interna, hace a la coherencia y congruencia interna de la operación
de subsunción (juicio lógico) para la solución del problema concreto;
la segunda, implica justificar por qué es racional aplicar o no una
determinada disposición normativa o modular su significado para el
caso concreto, vale decir, tiene la finalidad de fundamentar o corregir
las premisas normativas utilizadas en la justificación interna (Galindo
Sifuentes, 2013).
Así pues, la justificación externa, por sus cualidades ya mencionadas
tiene lugar cuando se estudian los casos difíciles, es decir, no basta con la
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

pura lógica deductiva o formal. Con la justificación externa la autoridad


se desvincula de la arbitrariedad con base en valores, principios y
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del
Estado y el Bloque de Constitucionalidad, considerando especialmente
la jurisprudencia constitucional y el Corpus Iuris Interamericano de
Derechos Humanos.

En conclusión, la argumentación jurídica es de suma importancia para


que las resoluciones judiciales y administrativas sean debidamente
justificadas de manera interna y externa, con la finalidad de persuadir
y convencer a los justiciables, permitiendo cumplir con el deber de
motivación y fundamentación de la decisión, como elemento del derecho
al debido proceso.

2.2 Jurisprudencia constitucional, relacionada a la


fundamentación y motivación de las resoluciones

2.2.1. Fundamentación y motivación

El Tribunal Constitucional Plurinacional, enmarca sus actividades en


lo previsto en los arts. 196 y 197 de la Constitución Política del Estado,
111
siendo su labor precautelar la supremacía constitucional mediante
el control de constitucionalidad. Así pues, vela por la vigencia de los
derechos fundamentales y garantías constitucionales, trabajo realizado
a través de la interpretación e interrelación de las normas infra-
constitucionales a la luz de la Constitución Política del Estado y el Bloque
de Constitucionalidad, ampliado a la jurisprudencia de la Corte IDH, las
recomendaciones y opiniones consultivas tal cual precisa la Sentencia
Constitucional Plurinacional (SCP) 0110/2010-R de 10 de mayo.

Esta interpretación e interrelación, se constituyen en subreglas o


normas adscritas que, en el Derecho Jurisprudencial, representan
precedentes jurisprudenciales contenidos en la razón de la decisión
de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, mismas que son
vinculantes y de cumplimiento obligatorio, para los Órganos del poder
público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares, conforme
prevén los arts. 203 de la CPE, 15 del Código Procesal Constitucional
(CPCo) y 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

En este marco, con relación a la garantía del debido proceso, el Tribunal


Constitucional Plurinacional en la SCP 0002/2021-S4 de 20 de enero,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

estableció los elementos1 constitutivos de este derecho, entre los


cuales, se encuentran la fundamentación, motivación y congruencia de
cualquier tipo de resolución, incluidas las resoluciones administrativas2,
señalando que éstas deben exponer los hechos y el fundamento legal de la
decisión, de manera que en caso de omisión, se estaría vulnerando este
derecho3. A tal efecto, la SCP 0103/2021-S3 de 26 de abril, ha desarrollado
la diferencia entre la fundamentación y motivación, precisando que
la primera constituye la estructura jurídico-legal que sustenta los
entendimientos expresados por el administrador de justicia, y la segunda
debe ser entendida como la justificación razonada de los fallos mediante
la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión4.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, ha desarrollado el contenido


esencial del derecho a una resolución fundada, señalando en la SCP
0123/2021-S2 de 1 de mayo y 0812/2020-S4 de 9 de diciembre, que dicho
derecho está dado por sus finalidades implícitas, como son:

El sometimiento a la Constitución y al bloque de


I.
constitucionalidad;
112
Lograr el convencimiento de las partes que la resolución
II.
no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia,
1 La SCP 0002/2021-S4 de 20 de enero, reitero la jurisprudencia señalando que: “En cuanto a los elementos de la garantía del debido
proceso, la SC 1491/2010-R de 6 de octubre, reiterando a la SC 0981/2010-R de 17 de agosto, concretó: “…los elementos que componen
al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho
a no declarar contra si mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a
la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; la garantía del non bis in idem; derecho a la valoración razonable
de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones (…);sin embargo, esta lista en el marco del principio de
progresividad no es limitativa, sino más bien enunciativa, pues a ella se agregan otros elementos que hacen al debido proceso como
garantía general y que derivan del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de este como medio para asegurar la realización del valor
justicia…”.
2 SC 0946/2004-R de 15 de junio, SCP 0869/2019-S2 de 25 de septiembre.
3 SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, SCP 0662/2019-S2 de 7 de agosto.
4 La SCP 0103/2021-S3 de 26 de abril, en su F.J.III.3., explicó que: “…la motivación debe ser entendida como la justificación razonada de los
fallos mediante la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión; imperativo por el que toda resolución debe contener el
desarrollo de los razonamientos por los cuales se emite el pronunciamiento vinculados con cada uno de los asuntos sometidos a la decisión
del juzgador, esto es, las razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten la determinación asumida, constituyendo
por ende la motivación de todo fallo un deber fundamental inexcusable al momento de resolver los asuntos que conozcan. Por otra parte,
la fundamentación constituye la estructura jurídico-legal que sustenta los entendimientos expresados por el administrador de justicia,
quien recurre sistemáticamente a las normas del ordenamiento jurídico a objeto de resolver las causas sujetas a su conocimiento, ello
implica que las razones fácticas o criterios que son parte de la motivación se subsumen a la norma aplicable al caso, configurando ello los
razonamientos legales de la decisión…”.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

los principios de interdicción de la arbitrariedad, de


razonabilidad y de congruencia;
Garantizar la posibilidad del control de la resolución a través
III.
de los medios de impugnación;
Permitir el control social de la resolución en mérito al
IV.
principio de publicidad; y,
La observancia del principio dispositivo que implica la
V.
otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes,
quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17
de enero.
De la misma forma, la jurisprudencia SC 0871/2010-R de 10 de agosto,
reiterada por la SCP 0123/2021-S2 de 1 de mayo, determina los requisitos
que debe contener toda resolución judicial o administrativa, con la
finalidad de garantizar el derecho a la motivación como elemento
configurativo del debido proceso, es decir:
a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes
procesales; 113
b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos
pertinentes;
c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho
contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto;
d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de
prueba aportados por las partes procesales;
e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno
de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor
probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada; y,
f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o
pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto
en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la
sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación
del nexo de causalidad antes señalado.
Al respecto, la SCP 2221/2012, como la SCP 0100/2013, reiteradas por la
SCP 0123/2021-S2 de 1 de mayo, señalan que la arbitrariedad puede estar
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

expresada en una decisión sin motivación, con motivación arbitraria,


insuficiente y por la falta de coherencia del fallo. A este efecto, las
resoluciones citadas, a modo de ejemplo, refieren que:

1. La decisión sin motivación, se presenta cuando la resolución no


da razones que la sustenten;

2. La motivación arbitraria es la que sustenta la decisión con


fundamentos y consideraciones meramente retóricas o cuando
deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o
en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada
en el proceso; y,

3. La motivación es insuficiente, cuando no se da razones de la


omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las
partes.

2.2.2. La coherencia y congruencia

La SCP 1067/2019-S4 de 18 de diciembre, respecto a la congruencia,


reiteró la jurisprudencia contenida en la SC 0358/2010-R de 22 de junio,
114
que indica que:

- Las autoridades jurisdiccionales o administrativas están


obligadas a velar porque en sus resoluciones exista una estricta
correspondencia entre lo peticionado, lo considerado y lo resuelto
(congruencia externa).

- Implica también la concordancia entre la parte considerativa, las


premisas fácticas y normativas y la parte de las conclusiones y
la dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse
en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y
armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos
emitidos por la resolución (congruencia interna).

En igual sentido, en la SCP 0869/2019-S2 de 25 de septiembre, reiterando


a la 1915/2012 de 12 de octubre, el TCP señaló que las resoluciones deben
guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes y lo
resuelto, pero no solo debe ser entendida como la correspondencia que
debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica
la concordancia del fallo, es decir su coherencia interna.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Por esta razón, la falta de coherencia del fallo se da, en su dimensión


interna, cuando no existe relación entre las premisas (normativa y
fáctica) y la conclusión (por tanto); en su dimensión externa, implica que
la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado
por las partes y lo resuelto.
Por su parte, con relación a la congruencia de las resoluciones de
segunda instancia, en la SC 0682/2004-R de 6 de mayo, señaló que el
pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de
la apelación y la contestación de alzada; además, la aludida resolución
enfatiza que, estos parámetros instituidos en los precedentes
constitucionales, deben ser tomados en cuenta por todos los órganos
de justicia, incluidos los de cierre y el propio Tribunal Constitucional
Plurinacional, así como las instituciones administrativas.
Finalmente, mediante la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero, el TCP
entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la
nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita
otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación,
previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en
la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo 115
constitucional, es decir, previo análisis de su relevancia constitucional.
En definitiva, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión,
la tutela concedida por el TCP únicamente tendría como efecto el que se
pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado.
2.3. Debido proceso y derecho a la motivación en el ámbito
convencional, con énfasis en la justicia militar
Si bien el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
tiene el nomen juris de “garantías judiciales”, dicha disposición no
consagra un medio procesal de esa naturaleza en sentido estricto, es
decir, no establece un recurso judicial propiamente dicho, más bien lo
que hace es establecer una serie de requisitos procesales para que los
recursos puedan alcanzar el umbral de verdaderas y propias garantías
judiciales, según señala la propia Convención (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 1987).
En rigor, las garantías judiciales establecidas en el referido art. 8 del Pacto
de San José constituyen el denominado “debido proceso legal”, que abarca
las condiciones necesarias a cumplirse, en miras a lograr una adecuada
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

defensa legal de los derechos u obligaciones sujetas a una consideración


judicial, la cual, conforme la jurisprudencia interamericana, no está
limitada meramente a los procesos de determinación de responsabilidad
penal, sino a todo proceso donde se determinen derechos (Caso «Tribunal
Constitucional Vs. Perú», 2001).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en su


sentencia del Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador, estableció el
contenido general del debido proceso y su conexión intrínseca con la
noción de justicia, estableciendo que este derecho implica:

i) Un acceso a la justicia no sólo formal, sino que busque resolver


los factores de desigualdad real de los justiciables;

ii) El desarrollo de un juicio justo; y,

iii) La resolución de controversias de tal forma que la decisión


adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho,
es decir, que en la mayor medida posible, asegure una solución
justa al problema (Caso «Ruano Torres y otros Vs. El Salvador»,
116 2015).

Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas


(CCPR), organismo encargado de la supervisión del cumplimiento del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Observación
General N° 32, ha precisado que el derecho a la igualdad ante los
tribunales de justicia y a un juicio imparcial, es un elemento fundamental
de la protección de los derechos humanos y sirve de medio procesal para
salvaguardar el Estado de Derecho.

En este sentido, busca velar por la adecuada administración de la justicia,


sea en la jurisdicción penal, civil, ordinaria o militar, lo cual incluye
la obligación de la fundamentación y motivación de las resoluciones
que determinen la situación jurídica de derechos (Comité de Derechos
Humanos de la ONU - CCPR, 2007).

Por otro lado, en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas


(ONU), cabe destacar el Proyecto de Principios sobre la Administración
de Justicia por los Tribunales Militares de 2006 de la Subcomisión de
Promoción y Protección de los Derechos Humanos, cuyo objetivo es el de
establecer las normas mínimas y de alcance universal para regular los
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

estándares mínimos de protección de derechos, en el marco de la justicia


militar.
Por su parte, la Relatora Especial sobre la Independencia Judicial
de Naciones Unidas ha destacado la importancia y la necesidad de
contar con un sistema de justicia militar independiente e imparcial,
donde resguarden las normas marciales y las adecuadas para imponer
disciplina por las faltas a dichas normas, velando por la eficiencia y la
moral de las fuerzas armadas (Relatora Especial sobre la Independencia
de los Magistrados y Abogados, ONU, 2013).
En este orden de ideas, todas las decisiones de órganos del Estado
que puedan afectar derechos humanos, incluida las resoluciones
de la jurisdicción militar, deben estar debidamente motivadas y
fundamentadas, pues de lo contrario podrían ser consideradas como
decisiones arbitrarias. Al respecto, reviste de importancia la definición
de motivación, adoptada por la Corte IDH en el caso de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo Vs. Venezuela, donde estableció que
motivación constituye “la exteriorización de la justificación razonada
que permite llegar a una conclusión” (Caso «Apitz Barbera y otros
(“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela», 117
2008).
Es decir, se trata de la obligación de ‘motivar’ las decisiones adoptadas en
el marco de la garantía vinculada al Estado de Derecho que se manifiesta
en una adecuada administración de la justicia, con miras a la protección
de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de todas las
personas y, en particular, al derecho a ser juzgados por las razones o
motivos establecidas previamente en la Ley.
En el mismo caso, la Corte IDH determinó que, en la argumentación de
las decisiones, se debe tener en cuenta los alegatos de las partes y que el
conjunto de pruebas haya sido analizado (Caso «Apitz Barbera y otros
(“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela»,
2008), porque en este sentido, la adecuada motivación tiene como base
demostrar a las partes que se les ha escuchado y se ha considerado
apropiadamente sus opiniones y el conjunto de pruebas; asimismo, en
el caso de aquellos procesos donde existe la posibilidad de recurrir en
segunda instancia, la motivación concedería un espacio propicio para
que el recurrente pueda cuestionar la resolución y lograr un nuevo
examen por los tribunales superiores.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Sobre el particular, cabe aclarar que, el Tribunal de San José no


estableció que el deber de motivar exigía una respuesta pormenorizada
a todo argumento presentado por las partes, sino que el análisis de
los argumentos y pruebas depende de la naturaleza de cada proceso
y decisión en el caso concreto, vale decir, que mínimamente se debe
responder, con base en el Derecho, los principales alegatos y problemas
jurídicos que hacen al fondo del asunto.
Del mismo modo, en el Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, la Corte
estableció que la argumentación de un fallo debe reflejar el contenido de
tres elementos sustanciales:
i) los hechos que dieron lugar a la resolución;
ii) las normas jurídicas aplicables al asunto; y,
iii) los motivos especiales que relacionan los hechos y el
derecho en el caso concreto. Estos elementos, en suma, permiten
vislumbrar, de forma precisa, el porqué de la decisión y descartar
cualquier indicio de arbitrariedad (Caso «Chocrón Chocrón Vs.
Venezuela», 2011).
118
Así, por ejemplo, la mera enumeración de las normas, que podrían
resultar aplicables a los hechos o conductas sancionadas, no cumpliría
con los requisitos de una motivación adecuada conforme los estándares
internacionales de derechos humanos.
Ahora bien, cuando se trate de sanciones disciplinarias, la exigencia de
motivación debe diferenciarse de la de cualquier acto administrativo,
precisamente en virtud al objeto de un control disciplinario, orientado al
correcto manejo y cumplimiento de las funciones públicas encomendadas;
por ende, correspondería que la autoridad haya analizado la gravedad
de la conducta y la proporcionalidad de la sanción, y que ello figure en
la resolución final, con énfasis en las decisiones graves que podrían
desembocar, inter alia, en la destitución de una persona.
Los estándares interamericanos supra, desarrollados con relación a la
motivación de las decisiones judiciales, deben ser analizados a la luz del
mencionado Proyecto de Principios sobre la Administración de Justicia
por los Tribunales Militares, particularmente el principio 2 de respeto de
normas de Derecho Internacional, leído en conjunción con el principio
14 de publicidad, cuya interpretación, por parte de la entonces Sub
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Comisión de Derechos Humanos, implica que los juicios sean públicos


y las resoluciones judiciales sean específicas, motivadas y recurribles
(Consejo Económico y Social - ECOSOC, 2006).
Finalmente, cabe destacar que la motivación y fundamentación dota
de credibilidad pública respecto del acto jurisdiccional del Estado,
brindando seguridad jurídica y confianza por parte de los justiciables
y la sociedad en su conjunto sobre la independencia, imparcialidad y
legitimidad de la decisión sin atisbos de arbitrariedad, en el marco de los
principios de una sociedad democrática.
3. Conclusiones y Recomendaciones
Las deliberaciones de la jurisdicción militar, deben sujetarse a los
parámetros constitucionales, jurisprudenciales y convencionales
expuestos precedentemente, toda vez que el derecho al debido proceso
incorpora, como uno de sus principales elementos, el deber de motivación
y fundamentación de las resoluciones por parte de las autoridades
judiciales y administrativas, esto con la finalidad de dotar de racionalidad
al proceso y de evitar el ejercicio arbitrario del poder, pues el deber
que tenga una determinada autoridad de argumentar jurídicamente, 119
justificando su decisión de manera interna y externa, permite someter
el ejercicio del poder al Derecho, característica elemental del Estado
de Derecho y procurar la justicia en la resolución de casos difíciles a
través de la aplicación de valores, principios y derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política del Estado.
4. Bibliografía
Atienza, M. (1999). El Derecho como argumentación. Isegoría, 21, 37-47.
Comité de Derechos Humanos de la ONU - CCPR. (2007). Observación
General N° 32 respecto al derecho a un juicio imparcial y a la
igualdad ante los tribunales y cortes de justicia (CCPR/C/GC/32).
Organización de las Naciones Unidas (ONU). https://www.oas.org/
es/sla/ddi/docs/acceso_justicia_instrumentos_internacionales_
recursos_rec_gral_23_un.pdf
Consejo Económico y Social - ECOSOC. (2006). Proyecto de Principios
sobre la Administración de Justicia por los Tribunales Militares
(E/CN.4/2006/58). ECOSOC de la ONU. https://undocs.org/
pdf?symbol=es/E/CN.4/2006/58
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (1987). Garantías judiciales


en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana
sobre Derechos Humanos) (Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de
octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 7.). Corte Interamericana
de Derechos Humanos. https://www.acnur.org/fileadmin/
Documentos/BDL/2002/1264.pdf
Caso «Tribunal Constitucional Vs. Perú», (Corte Interamericana de
Derechos Humanos 31 de enero de 2001). https://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf
Caso «Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) Vs. Venezuela», (Corte Interamericana de
Derechos Humanos 5 de agosto de 2008). https://www.corteidh.
or.cr/CF/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=295
Caso «Chocrón Chocrón Vs. Venezuela», (Corte Interamericana de
Derechos Humanos 1 de agosto de 2011). https://corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_227_esp.pdf
Caso «Ruano Torres y otros Vs. El Salvador», (Corte Interamericana de
120 Derechos Humanos 5 de octubre de 2015).
Galindo Sifuentes, E. (2013). Argumentación Jurídica: Técnicas de
Argumentación del Abogado y del Juez (5°). Porrúa. https://www.
ilustracionjuridica.com/producto/argumentacion-juridica-
tecnicas-de-argumentacion-del-abogado-y-el-juez-ernesto-galindo-
sifuentes-descargar-pdf/
Relatora Especial sobre la Independencia de los Magistrados y
Abogados, ONU. (2013). Informe a la Asamblea General A/68/285.
https://undocs.org/pdf?symbol=es/A/RES/68/285
La Motivación en el Ejercicio
de Atribuciones Discrecionales por parte
de las Autoridades Públicas *

1. Introducción
La trilogía de la Constitución Política del Estado (CPE), la competencia
discrecional y el ejercicio del servicio público, propician debates
académicos respecto a la motivación durante la toma de decisiones. La
gestión del aparato estatal no representa una tarea sencilla, intervienen
factores que condicionan la búsqueda del bien común, debiendo
precautelarse que el uso de atribuciones discrecionales por autoridades
públicas, no menoscaben los derechos constitucionales.
El establecimiento del poder discrecional, tiene por propósito el
cumplimiento de los fines y objetivos de un determinado Estado; sin
embargo, la utilización de esta facultad debe someterse al imperio de
la Constitución y la ley, evitándose conductas que ingresen en la esfera
de la arbitrariedad al causar -a costa de su aplicación- lesiones hacia 121
los derechos fundamentales o promoverse la satisfacción de intereses
particulares trastocando el interés público.
A continuación, se desarrollará un análisis jurídico sobre la necesidad
de motivarse las actuaciones administrativas, pues el empleo de la
discrecionalidad -en forma sesgada- puede derivar en escenarios de
injusticia. Además, serán explicados parámetros jurisprudenciales
a considerarse por las diferentes autoridades del sector público, en el
momento de expedir actos administrativos tendientes a sustituir la
normatividad existente, pero en sujeción al ordenamiento jurídico o en
aras de implementarse la gestión administrativa.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. El origen constitucional y legal del ejercicio de atribuciones
En toda sociedad se requiere un orden jurídico, que no debe ser arbitrario,
sino producto de normas jurídicas que se crean con el propósito de
organizarnos, de tal manera que, sea factible y de la mejor forma posible,
la convivencia y el logro de los fines y funciones esenciales del Estado,
* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 25 de noviembre de 2021, durante las V Jornadas Nacionales:
“La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, organizadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

que representan los objetivos por los que los ciudadanos decidimos
constituirlo1.

El requisito más importante dentro de ese orden jurídico, que se debe


de crear para tener un Estado de Derecho dentro de la sociedad es la
legalidad, ya que con esta se asegura una conducta adecuada por parte
de los ciudadanos y evita las acciones arbitrarias de las autoridades en el
ejercicio de sus atribuciones; pues si bien las nuevas Constituciones que
siguen los lineamientos del nuevo Constitucionalismo Latinoamericano,
incorporan extensos catálogos de derechos fundamentales y garantías
constitucionales y reconocen tratados internacionales de derechos
humanos dentro del bloque de constitucionalidad2, también contienen
cláusulas de reserva legal que remiten la regulación de dichos derechos
y garantías mediante leyes aprobadas por los órganos o poderes
legislativos a través de la democracia representativa3.

Aunque las Constituciones Políticas dotan a los órganos e instituciones


públicas de funciones y un conjunto básico de atribuciones o potestades,
estableciendo ante todo el margen competencial de su actuación, por lo
122 general la regulación más precisa de la Administración Pública se remite
a las leyes, las cuales deben desarrollar el contenido constitucional acorde
a disposiciones jurídicas que aterricen y materialicen el ejercicio de las
funciones, atribuciones y potestades constitucionalmente otorgadas,
generando un marco jurídico suficiente que permita a las autoridades
públicas el desempeño de sus funciones de manera eficiente y en los
márgenes de la legalidad (Pérez Dayán, 2006).
1 El art. 9 de la Constitución Política del Estado de Bolivia dispone que: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que
establece la Constitución y la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación
ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales. 2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la
seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo
y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe. 3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio histórico
y humano la diversidad plurinacional. 4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y
consagrados en esta Constitución. 5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo. 6. Promover y
garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del
desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio
ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras”.
2 El art. 410.II de la Constitución Política del Estado de Bolivia establece que: “(…) El bloque de constitucionalidad está integrado por los
Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país
(…)”.
3 El art. 109.II de la Constitución Política del Estado de Bolivia señala que: “Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por
la ley.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Cuando se habla de legalidad, se debe distinguir dos dimensiones,


una dirigida al ámbito público y otra al privado; de esta manera, la
legalidad en el ámbito público, atiende la idea esencial de que las
autoridades solamente pueden desenvolverse dentro de la legalidad y la
constitucionalidad, pues un acto de poder (legislativo, administrativo
o judicial) que no encuentra sustento en el ordenamiento jurídico
vigente, es arbitrario por atentar contra la concepción misma del Estado
de Derecho y, por otra parte, en el ámbito privado se entiende que las
personas en el ejercicio de sus derechos están obligadas a hacer solo lo
que el ordenamiento jurídico mande4.
En la actualidad, la legalidad no se ha convertido en un concepto muerto,
sino que por las necesidades de nuestra sociedad sufre transformaciones,
que han llevado al Estado a otorgar, dentro de su orden jurídico, ciertas
potestades discrecionales a algunos de sus Órganos, con el propósito de
agilizar el proceso de aplicación de la norma jurídica, pero la autoridad
ha abusado de esas potestades conferidas para emitir actos que atentan
contra los gobernados, los cuales están apoyados en la discrecionalidad
desarrollada en algunos ordenamientos jurídicos (Fernández, 1999).
El principio fundamental, que guarda relación con la legalidad, indica 123
que las leyes son las que gobiernan a los ciudadanos y no los hombres, ya
que ellos solo las aplican. Dicho principio, se basa en que ningún Órgano
del Estado u autoridad puede adoptar una decisión individual que no
sea fundada en una disposición anteriormente dictada, esto es, que esa
decisión debe encontrarse inmersa en una disposición legislativa y que
un acto dictado por una autoridad no puede emitirse si no está dentro de
los límites determinados por una ley, lo que busca el legislador con esto
es darle protección a los gobernados, y que su esfera jurídica no se vea
afectada por actos contrarios a Derecho.
Conforme lo señalado, se puede hablar del ejercicio de atribuciones
regladas5 y discrecionales6 por parte de las autoridades públicas,
4 El art. 14.IV de la Constitución Política del Estado de Bolivia determina que: “en el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a
hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban”.
5 Según la SCP 0049/2019 de 12 de septiembre: “Para el caso de las facultades regladas, es la norma jurídica la que impone a la
administración pública la decisión que se toma, en atención a la existencia de procedimientos y requisitos que ella establece; por
lo que, el servidor público no queda en libertad de elegir el camino que más le conviene, ya que es presencia de determinadas
circunstancias deberá actuar en sentido prescrito por la norma”.
6 En la SCP 0049/2019 de 12 de septiembre, se expresó que: “La discrecionalidad es la libertad electiva que en ocasiones disponen los
servidores públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso, es esencialmente
la libertad de elección entre alternativas jurídicamente válidas o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

las primeras no representan un mayor problema en términos de


motivación, pues la toma de la decisión y su aplicación se encuentra
expresamente reglada por el ordenamiento jurídico en su generalidad,
como serían por excelencia los actos jurisdiccionales producto de los
procesos codificados en el ordenamiento jurídico7; en cambio, tenemos
el ejercicio de atribuciones discrecionales que no encuentran una base
reglamentada para la toma de la decisión, estando la autoridad facultada
para determinar su actuación o abstención y, si decide actuar, qué límite
le dará a su actuación y cuál será el contenido de la misma (Acosta
Romero, 1997).
Entonces, el ejercicio de una atribución de manera discrecional surge
cuando las autoridades deciden sobre su actuación, ya que pueden
apreciar cada caso en concreto, y optar por la mejor solución, pero es
muy importante aclarar que la actuación de la autoridad siempre debe
de darse con los límites que la propia ley le establece, y nunca podrá
rebasar estos, porque son conferidos a la autoridad8.
Por ejemplo, tenemos las atribuciones de una autoridad acerca
de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la decisión
124 de promover, mover o rotar servidores públicos, el destino de la
ejecución presupuestaria, las fiscalizaciones extraordinarias, entre
otros mayormente de índole administrativa; por ello, se abordará esta
temática desde la perspectiva de la motivación del acto administrativo,
emitido producto del ejercicio de una atribución discrecional.
2.2. La motivación de actos administrativos emitidos en el ejercicio
de atribuciones discrecionales
La discrecionalidad surge como una necesidad de la Administración
Pública, y es una herramienta jurídica que la propia ley -en algunos
casos- entrega a la administración hablando concretamente al juzgador,
con el propósito de que actué de acuerdo a las necesidades que tiene la
sociedad en cada momento.
fundamenta en criterios extrajurídicos de oportunidad o conveniencia, no incluidos en la ley y remitidos a juicio subjetivo. Esta
libertad concedida al servidor público puede versar sobre la forma, circunstancias o supuestos fácticos y sobre el objeto mismo de la
actuación, pero no todos, ya que debe existir elementos necesariamente reglados a objeto de evitar la arbitrariedad”.
7 Por otra parte, es necesario excluir lo referido a los actos políticos, como es la emisión de leyes por parte del Órgano Legislativo,
pues si bien es discrecional, solamente tiene como límite su constitucionalidad y -recientemente- su convencionalidad por efecto
del bloque de constitucionalidad y la doctrina de su control difuso.
8 Al respecto, el art. 7 de la Constitución Política del Estado de Bolivia instituye que: “la soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce
de forma directa y delegada, emanando de esta ultima las funciones y atribuciones de los órganos de poder público”.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

La existencia de la actividad discrecional es una resultante de la


imposibilidad práctica de que las leyes limiten la competencia en todos
sus aspectos y situaciones reales que se presenten. Siempre se le escapan
al legislador hipótesis no previsibles, hechos inesperados o complejos.
Por eso, la discrecionalidad surge del proceso material de formación del
acto administrativo, aquí es donde el juzgador a su criterio decide si se
realiza el acto administrativo con el fin de satisfacer las necesidades de
la sociedad, además, debe estar regulada por los ordenamientos vigentes.
Un aspecto relevante de la discrecionalidad es que la ley permite al
administrador de justicia que sea el quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto, ya que este no tiene ninguna norma o criterio
preexistente que esté obligado a seguir. La atribución discrecional puede
ser clasificada de la siguiente manera:
� Facultad discrecional libre: Es aquella que deja al órgano
administrativo el ejercicio de la voluntad, dentro de los más
amplios márgenes.
� Facultad discrecional obligatoria: Es aquella cuyo ejercicio es
obligatorio dentro de los límites de la ley. 125

� Facultad discrecional técnica: En la propia ley señala que deben


apreciarse determinados datos técnicos, ya sea de la realidad, o
del conocimiento científico, para ejercitar dicha facultad (Acosta
Romero, 2003).
La facultad discrecional se encuentra sujeta a ciertos límites, los cuales
procuran mantenerla dentro del principio de legalidad y supremacía
constitucional que consagra nuestra Constitución Política del Estado,
principios que rigen la actividad del Estado y en este caso de la
Administración Pública.
La discrecionalidad, así como toda actividad administrativa, debe
desarrollarse conforme a Derecho, los límites de esta deben de analizarse
para determinar si el órgano administrativo ha traspasado las facultades
conferidas en la ley. Este análisis, traerá como resultado el saber si la
actividad discrecional se realizó dentro del ámbito lícito o ilícito.
Respecto a la existencia misma de la atribución discrecional con relación
al principio de legalidad, se entiende que todo servidor público que ejerce
tal facultad debe partir necesariamente del ordenamiento jurídico, es
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

decir, debe ser competente y estar autorizado por una norma jurídica
expresa; caso contrario, se estaría ante un acto nulo por ser arbitrario y
no tener fundamento jurídico.

Entonces, la autoridad no puede actuar arbitrariamente y sin ningún


fundamento legal para satisfacer sus propios intereses, el propósito de
esta facultad es otorgar a la autoridad la libertad de buscar el interés
colectivo, analizando cada caso de una manera individual.

El Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) de Bolivia, abordó la


problemática referida a poder realizar, de manera razonable, el control
de constitucionalidad de una disposición jurídica que otorga facultades
administrativas discrecionales; para ello, a través de la Sentencia
Constitucional Plurinacional (SCP) 0049/2019 de 12 de septiembre, se
arribaron a las siguientes conclusiones:

� Si bien se reconoce el principio de legalidad como límite a la


Administración Pública, no restringe la posibilidad de existencia
de atribuciones discrecionales, pues la excesiva regulación
administrativa entraña el grave riesgo de paralizar la gestión
126 pública, cuya actuación está guiada en última instancia por el
interés público o bien común.

� Existen cuatro elementos de la atribución discrecional que


no pueden dejar de ser reglados: 1) La existencia misma de la
facultad; 2) Su extensión; 3) La competencia; y, 4) La finalidad
de la actuación. Además, la discrecionalidad solamente tiene
validez cuando se interpreta conforme a la legalidad y la
constitucionalidad, evitando la arbitrariedad.

� La motivación y fundamentación de los actos administrativos debe


hacerse conforme a valores, principios y derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política del Estado, bien sea por
que falten reglas o por la indeterminación de estas.

� El ejercicio de las facultades discrecionales tiene como límite


atender los fines de interés público o bien común para los cuales
fueron concedidas, caso contrario se estaría ante un caso de
desviación de poder, para lo cual se debe realizar un balance y
ponderación, tanto de los hechos o circunstancias de cada caso y
a la luz de los principios que justifican el ejercicio.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

� La finalidad del ejercicio de una determinada atribución


discrecional no siempre está señalada en forma expresa en alguna
disposición jurídica, sino que puede ser determinada mediante
la contextualización de la norma, las funciones generales del
órgano público, los fines y funciones esenciales del Estado como
los consagrados en el art. 9 de la CPE.
� El desvío de poder en el ejercicio de una atribución discrecional,
proscrito constitucionalmente por ser arbitrario, se presenta
cuando existe divergencia entre lo querido por la norma como
finalidad de la potestad administrativa y el fin buscado por el
órgano que dictó el acto administrativo, pues el ejercicio de una
atribución discrecional administrativa se justifica y legitima en
su finalidad, condición que busca evitar el uso excesivo del poder
público y la afectación de derechos fundamentales.
� En atención a la finalidad de la otorgación de la atribución
discrecional a una determinada autoridad, aunado a la estimación
de valores, políticas, principios e intereses en conflicto y en un
determinado contexto, se puede verificar si el ejercicio de tal
atribución representa una desviación de poder; por lo que, para 127
permitir tal corroboración, la autoridad debe contextualizar los
hechos del caso concreto de forma argumentada (motivada y
fundamentada), evitando la arbitrariedad.
De todo lo señalado, puede concluirse que la motivación de los actos
administrativos, emitidos en el ejercicio de atribuciones discrecionales,
debe considerar en un primer momento la disposición normativa
expresa que otorga tal facultad y la previsión competencial al respecto, y
en segundo lugar se debe justificar la decisión con base en una finalidad
legal y constitucionalmente válida, que permita verificar que el acto
administrativo fue emitido en procura del bien común o el interés público
y que no se trata de una desviación del poder traducida en arbitrariedad.
Finalizando este acápite, se puede señalar que el Estado de Derecho
exige el sometimiento del poder al Derecho, por ello, autores como
Atienza nos hablan de comprender el Derecho como argumentación,
pues la exigencia de que las autoridades públicas justifiquen sus actos
u omisiones y con base en el ordenamiento jurídico es la principal
característica de este modelo de Estado, pues en el mismo no encuentran
cabida la arbitrariedad y el abuso de poder; en rigor, el ejercicio de
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atribuciones discrecionales también deben contar con una adecuada


argumentación que sustente la decisión, en términos de motivación y
fundamentación, caso contrario se rompería con la concepción misma
del Estado de Derecho (Atienza, 1999).
3. Conclusiones y Recomendaciones
Las autoridades públicas al momento de pronunciar decisiones, además
de someterse a los preceptos constitucionales o aquellos establecidos por
la legislación específica, deben apoyarse en las herramientas jurídicas
de la motivación.
Los actos administrativos siguen las pautas impuestas por el
ordenamiento jurídico, no obstante, para gestionar la Administración
Pública o garantizarse resultados prósperos al interés general, puede
acudirse al poder discrecional, siempre que su aplicabilidad no vulnere
los derechos fundamentales de la población, dado que si la decisión
administrativa (bajo pretexto de la discrecionalidad) se contrapone
a los mandatos de la CPE e inclusive la jurisprudencia desarrollada
en la materia, es posible desviarse su finalidad, ingresando así en los
márgenes de la arbitrariedad.
128
4. Bibliografía
Acosta Romero, M. (1997). Teoría general del Derecho Administrativo.
Porrúa.
Acosta Romero, M. (2003). Compendio de Derecho Administrativo o Parte
General (4° Edición). Porrúa.
Atienza, M. (1999). El Derecho como argumentación. Isegoría, 21, 37-47.
Fernández, T.-R. (1999). De la Arbitrariedad de la Administración (3°
Edición). Civitas Ediciones, S.L.
Pérez Dayán, A. (2006). Teoría General del Acto Administrativo (1°
Edición). Porrúa.
El Régimen Disciplinario desde
la Perspectiva Constitucional *

1. Introducción
Diferentes autores de la literatura jurídica han acuñado conceptos
relativos a lo que debe entenderse como debido proceso. Desde
definiciones teórico-doctrinales hasta términos jurisprudenciales son los
que abordan esta figura jurídica; sin embargo, a efectos de comprender
su contenido, proceden a desarrollarse conceptos aproximados con un
enfoque general, que luego permitan aterrizar en un concepto específico.
Usualmente, el debido proceso constituye un conjunto de exigencias
mínimas que toda instancia judicial o administrativa debe cumplir,
con el propósito de garantizar al justiciable un juzgamiento donde no se
trastoquen sus derechos constitucionales y garantías jurisdiccionales.
Por consiguiente, los casos sometidos ante una autoridad del sistema de
justicia o que tenga competencia en la administración pública, tienen 129
que ajustarse a las reglas del debido proceso, porque de lo contrario
se ingresaría en una esfera de la arbitrariedad en la adaptación de la
resolución final (García Ramírez, 2006).
Partiendo de este razonamiento amplio, suelen también ofrecerse
definiciones en cada disciplina del Derecho, por ejemplo, el debido
proceso penal, el debido proceso constitucional, el debido proceso
convencional, el debido proceso disciplinario u otras ramas jurídicas
donde resulte aplicable.
En el plano disciplinario, el debido proceso implica el derecho sustantivo
por el que a los ciudadanos inmersos en un juicio sancionatorio, se les
respete todos los derechos que el asisten en el momento de interponerse
una denuncia en su contra, la averiguación histórica de la verdad de los
hechos que se imputan y el correspondiente dictado del veredicto.
Entonces, en el juzgamiento de conductas que recaigan en la esfera
disciplinaria, habrá que asegurarse el respeto de los principios
* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 3 de diciembre de 2021, durante el Primer Encuentro Nacional
de la Jurisdicción Disciplinaria Judicial de Bolivia, Situación y Perspectivas, organizado por el Consejo de la Magistratura de Bolivia.
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procesales establecidos en el texto constitucional, de tal forma que,


durante el procesamiento, deben cumplirse ciertos parámetros objetivos
que eviten lesiones en los derechos de los sujetos procesales. Por esta
razón, su configuración jurídica prevé que se lo considere como un
principio, un derecho y una garantía, siendo éste un instituto jurídico
por el que las autoridades jurisdiccionales preservan las garantías de las
partes que participan del proceso disciplinario (Gozaíni, 2002).

En rigor, los ciudadanos que participen de cualquier proceso


disciplinario, deben recibir de las autoridades del sector judicial o
administrativo, todas las garantías que se requieran para la impartición
de una justicia recta, correcta e independiente, pues las actuaciones
jurisdiccionales no pueden sobreponerse al imperio de la ley, ni tampoco
emitirse decisiones que la contravengan.

2. Análisis y Desarrollo

2.1. Debido proceso y sus dimensiones constitucionales

2.1.1. Debido proceso como principio constitucional


130 En términos generales, el sistema constitucional boliviano adopta
los tratados y convenciones internacionales dentro del bloque de
constitucionalidad, así lo establece la propia Constitución Política del
Estado. De esta interpretación, se deduce que el juzgador disciplinario
puede acudir a los principios del Derecho Convencional y, en
consecuencia, a los principios del Derecho Doméstico.

El debido proceso, en su dimensión como principio constitucional, tiene


su justificación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
a razón de que este instrumento del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos lo introdujo a través de algunos principios, entre ellos, la
facultad de ser oído junto al juez natural, la presunción de inocencia, la
posibilidad de exigir defensa pública, la interposición de recursos que la
ley le franquea, y demás garantías judiciales contempladas en el art. 8 de
la referida Convención (Rodríguez Rescia, 2015).

Por encontrarse en los márgenes de lo supranacional, cada legislación


interna ha admitido los principios convencionales del debido proceso
y los asume como principios constitucionales del debido proceso. Por
citar, en el caso boliviano, es la Norma Fundamental que lo configura a
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

título de principio, más el procesamiento debido también puede asumir


otras dimensiones de garantía y derecho.
No obstante, la jurisprudencia constitucional boliviana moderna
explica que, el debido proceso se sitúa como principio constitucional en
la medida en que se asegura la inocencia de una determinada persona,
en tanto no se compruebe su culpabilidad, pues la base de la persecución
o juzgamiento no puede operar sobre supuestos subjetivos, es de
importancia que toda la población a quien se le impute la comisión de
un hecho delictivo pueda ser objeto de sanción, siempre que se respete
su estado de inocencia.
Si no existen pruebas que desvirtúan la inocencia de una persona
acusada, no subsisten motivos para condenarla; es decir, la presunción
de inocencia contenida en el art. 116.I. de la Constitución boliviana,
sumada al art. 6 del Código de Procedimiento Penal u otras leyes
específicas de régimen disciplinario donde es acogido, demuestran
que el debido proceso en la judicatura boliviana debe entenderse como
principio constitucional y forma parte de los principios procesales que
deben regir en materia disciplinaria.
131
Las posturas teóricas para considerar el debido proceso dentro de los
principios de índole constitucional, tienen como cimiento también
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, un mecanismo
jurídico supraconstitucional cuya redacción literal de su art. 14, numeral
5, dispone que, las personas a quienes se les imputan delitos e impongan
una sanción mediante una resolución condenatoria, deben someterse a
un tribunal competente.
Entonces, la normativa internacional es promotora de reflejar el debido
proceso en los parámetros de principio y, que en lo posterior, pueden
asumirse por los ordenamientos jurídicos mediante principios con
naturaleza de procesamiento debido e insertos en las Constituciones
Políticas del Estado, entre ellos, la legitimidad y legalidad de la carga
probatoria, la fundamentación y el carácter recursivo de resoluciones,
pero especialmente la presunción de inocencia, recogida asimismo en
múltiples apartados disciplinarios (Gareca Perales, 2010).
Así, se considera que el debido proceso coexiste como principio con
matiz constitucional basado principalmente en la inocencia frente a
la culpabilidad del imputado; empero, la Ciencia Constitucional deja
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establecido que, por ser una clase de valor axiológico, es extensible


a otras materias diferentes al ámbito penal, por ejemplo, en temas
administrativos o disciplinarios donde operan otras presunciones
jurídicas (Alfaro García, 1997).

Por ello, entre más ramas de las Ciencias Jurídicas, tal es el caso del
Derecho Administrativo Sancionador o el Derecho Disciplinario, puedan
cobijarse del principio constitucional del debido proceso, mayores
serán las opciones de mantenerse la interpretación y aplicación de la
igualdad procesal, generando espacios de acceso universal a la justicia
sin importar que se traten de derechos fundamentales, civiles, políticos,
culturales u otras categorías de derechos humanos, toda vez que el debido
proceso disciplinario es aplicable con fines de garantizar un sistema
judicial justo y libre de excesivos formalismos, pero igualmente importa
asegurar la ética y la probidad durante el ejercicio de la función pública.

2.1.2. Debido proceso en la categoría de derecho constitucional

En su dimensión tutelar, el debido proceso como derecho constitucional


se encuentra plasmado en el art. 116 de la Ley Suprema del territorio
132 boliviano que, en su texto literalmente reconoce que, este derecho
implica la protección oportuna y efectiva de una persona que acude a las
instancias judiciales para ejercitar los derechos e intereses que gocen de
legitimidad.

Por este motivo, la propia Constitución le atribuye la calidad de derecho


al debido proceso, y lo vincula con el acceso a las diferentes jurisdicciones
y la otorgación de una justicia caracterizada de celeridad, prontitud y
oportunidad, aspecto por el que igualmente tiene bastante proximidad
con el derecho a la defensa.

En palabras de juristas con amplia experticia procesal, el derecho al


debido proceso permite materializar los otros derechos procesales
conexos, de tal forma que las partes pueden desenvolverse con las
garantías específicas disciplinarias, y evitándose un juzgamiento
arbitrario; entonces, con el derecho constitucional al debido proceso,
se garantiza el acceso a una determinada jurisdicción para que el
justiciable, acudiendo al imperio de ley, esté habilitado para reclamar
y tutelársele el resto de los derechos constitucionales que aseguren un
juicio justo (García Pino & Contreras Vásquez, 2013).
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Bajo tal argumento, este derecho tiene como exigencia que los
juzgadores disciplinarios actúen con imparcialidad y probidad, además
que sus resoluciones no sean objeto de críticas por lesionar los derechos
constitucionales de la población; es más, aduce que la defensa técnica y
gratuita puedan gestionar la intervención de profesionales juristas que
eviten vulneraciones a los actores procesales, en cuyo marco igualmente
se prevé la activación de recursos cuando no se verifique una correcta
impartición de justicia.
Para entender el debido proceso con incidencia de derecho constitucional,
debe analizarse una dimensión sustantiva y un enfoque adjetivo; esto
quiere decir que, la justicia debe ofrecerse como servicio accesible a todos
los ciudadanos, en tanto se considera a título de principio constitucional
sustantivo que posibilita la concreción real de los fines con los que se
constituye un Estado.
En cambio, cuando se busca que la población obtenga la tutela judicial
efectiva y se garantice el acceso a una determinada jurisdicción libre
de actuaciones viciadas, este principio cambia de orientación para
convertirse en un derecho constitucional al debido proceso, lo que
significa que cualquier persona pueda acceder ante las autoridades 133
jurisdiccionales (García Leal, 2003).
En este marco de ideas, ingresar en el contenido esencial del derecho
al debido proceso exige un juzgamiento justo, lo que deviene en que no
significa que las partes interpongan recursos, o que hagan valer sus
derechos en juicio, sino requiere que las autoridades judiciales respeten
los derechos de los sujetos procesales conforme el resto de los derechos
fundamentales.
Por ello, es que la propia Constitución Política del Estado de Bolivia,
admite la interposición de la acción de amparo constitucional cuando
se lesione este derecho; de esta forma, se asegura tanto la libertad de
individual del ciudadano además de la seguridad jurídica que se le
reconoce a toda la colectividad, pues sólo al concebirse al debido
proceso la calidad de derecho, es viable la obtención de resoluciones
prontas, inclusive, en algunas ocasiones suele interponerse la acción de
libertad para tutelarlo, cuando -por ejemplo- se quebranta la libertad de
locomoción.
En suma, en el plano tutelar es admisible considerarse el debido
proceso como derecho reconocido específicamente por el art. 116. I y
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II de la norma suprema del ordenamiento jurídico nacional, puesto


que es posible aducirse un procesamiento indebido o ilegal cuando se
lesionen el resto de derechos constitucionales que guardan armonía con
el referido derecho al debido proceso.
2.1.3. Debido proceso en la esfera de garantía constitucional
A fines de garantizar la libertad del ciudadano, desde un enfoque
constitucional, el debido proceso permite imparcialidad e igualdad de
las partes; por tanto, la sustanciación del procedimiento disciplinario
u otras ramas jurídicas donde sea posible obtener una resolución que
dé fin a un conflicto legal, requiere de un tribunal permanente, en
particular, cuando se aduce a la tutela jurisdiccional efectiva que evoca
la necesidad de respetarse las reglas procesales (Palomo Vélez, 2005).
En el caso del Estado Plurinacional de Bolivia, se afirma que el
debido proceso tiene una vertiente de garantía, no solamente porque
el constituyente la ubicó dentro de la categoría de las garantías
jurisdiccionales, sino porque el propio art. 117 hace mención específica
que, ninguna persona que se encuentra imputada por la comisión de un
delito puede recibir sanción alguna, sin haber sido oída, escuchada y
134 juzgada en un proceso debido.
Por tanto, las personas que acuden y activan un recurso judicial o
administrativo, gozan de esta garantía con enfoque normativo y fuente
constitucional.
2.2. Definiciones jurídicas relativas al régimen disciplinario
Para comprender los alcances del régimen disciplinario, corresponde
distinguirse los conceptos de Derecho Administrativo Sancionador,
Derecho Disciplinario y Régimen Disciplinario.
Respecto al Derecho Administrativo Sancionador, Alejandro Nieto
explica que, esta categoría jurídica se encontraba científicamente entre
el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, provocando su abandono
en una zona de nadie por los seguidores de ambas disciplinas jurídicas,
acomplejándose así el estudio de su naturaleza y alcances. Siguiendo a
Tomás Cano Campos, el Derecho Administrativo Sancionador guarda
relación con el ordenamiento jurídico-administrativo, que estudia la
potestad sancionadora de la administración (Franco Zamora, 2017).
Ahora bien, al referirse al Derecho Disciplinario, con dificultad se puede
hacer abstracción del poder disciplinario atribuible a la administración,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

en cuyo marco y considerando los aportes teóricos de Renato Alessi


citado por Rafael Darío Restrepo Quijarro, debe definirse como aquella
facultad que le corresponde a la Administración Pública “para castigar
con determinadas sanciones, el comportamiento de quienes están
obligados a la Administración por relaciones en las que concurra una
relación de supremacía especial que se ejerza sobre los mismos cuando
el referido comportamiento perjudique el cumplimiento de las relación
administrativa principal” (Franco Zamora, 2017). Por consiguiente:
Se puede definir al derecho disciplinario como el ejercicio
de la potestad sancionatoria, por parte de la administración
estatal, a través de los órganos o instancias competentes, con la
finalidad de promover la ética y la probidad en el ejercicio de sus
funciones, sancionando las inconductas en las que incurran las
servidoras y los servidores públicos y lograr o asegurar el buen
funcionamiento del servicio que presta (p. 17).
Con este concepto jurídico-axiológico, la ética de la sanción disciplinaria
procura servidores públicos que ejerciten sus actividades con rectitud,
responsabilidad, imparcialidad, transparencia y que sean guiados por
el interés general por encima de los intereses particulares. En rigor, el 135
Derecho Disciplinario reafirma un sistema de valores éticos entre la
Administración Pública, consagrándose por su componente preventivo
(donde evita el surgimiento de conductas reprochables) y función
correctiva (pues apoya a la construcción de un servicio público justo),
aspecto por el que prevalece una relación vinculante entre lo moral y lo
jurídico.
Finalmente, el término de Régimen Disciplinario constituye el conjunto
de normas aplicadas por autoridades a las que se les delega la potestad
sancionatoria, y sus componentes de orden normativo, regulatorio,
competencial así como las áreas (sustantivas o adjetivas) que lo integran.
2.3. Garantías judiciales en procesos administrativos
sancionatorios contra jueces y juezas, a la luz del Derecho
Convencional
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto en el
Sistema Universal como en el Sistema Interamericano, se ha reconocido
que la judicatura cuenta con garantías específicas por la necesaria
independencia del Órgano Judicial, la cual es esencial para el ejercicio
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de su función, teniendo en cuenta los principios de democracia y Estado


de derecho, incluyendo la separación de poderes y el sistema de pesos y
contra pesos en una sociedad democrática.

En esta línea, bajo el auspicio de la Organización de las Naciones Unidas,


se han adoptado los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial
y los Principios Básicos sobre la Independencia de la Judicatura, cuyo
objetivo -de ambos instrumentos- encuentra un común denominador en la
búsqueda de la concreción de una función judicial idónea, reconociendo
el papel de los jueces como defensores del constitucionalismo, del
principio de legalidad y los derechos humanos.

En ámbito regional, tanto el Estatuto del Juez Iberoamericano,


como el Código Iberoamericano de Ética Judicial, reconocieron a la
independencia judicial no sólo como una garantía de los jueces, sino
como un derecho de los ciudadanos y del correcto funcionamiento del
Estado constitucional y democrático de derecho, asegurando una justicia
accesible, eficiente y previsible.

En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos


136 (Corte IDH) en el caso Caso Colindres Schonenberg Vs. El Salvador
de 2019, estableció importantes estándares internacionales sobre la
protección de la independencia judicial, estableciendo que el art. 8 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra los
lineamientos básicos del debido proceso legal, deben observarse en
cualquier proceso administrativo o judicial que pueda afectar derechos,
teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y atendiendo a las garantías
del debido proceso que sean fundamentales para asegurar que la decisión
no sea arbitraria1.

La Corte señaló que en procedimientos llevados en contra de jueces,


el alcance de las garantías judiciales y la protección judicial debe ser
analizado a la luz de los estándares internacionales sobre independencia
judicial, considerándola como “esencial para el ejercicio de la función
judicial”, a tal efecto ha establecido las siguientes garantías:

1. La estabilidad e inamovilidad en el cargo;


2. Un adecuado proceso de nombramiento; y,
1 Corte IDH. Caso Colindres Schonenberg Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de febrero de 2019. Serie C No.
373, párrs. 63-65.
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3. Ser protegidos contra presiones externas2.


Sobre la estabilidad e inamovilidad en el cargo, estableció que (i) la
separación de los jueces de sus cargos debe obedecer a las causales
permitidas por la ley, ya sea porque culminó el término de su mandato
o porque fueron separados producto de un proceso que cumple con el
debido proceso; (ii) los jueces pueden ser destituidos por faltas de
disciplina graves o incompetencia; y, (iii) el proceso será desarrollado
a la luz de las normas de comportamiento judicial de cada país que
aseguren la objetividad e imparcialidad de la función judicial según la
Constitución y la ley3.
Por otro lado, en el Caso Cordero Bernal vs. Perú de febrero de 2021,
la Corte IDH estableció que la normatividad orientada a juzgar
disciplinariamente a jueces y juezas debe buscar una adecuada
protección de la función judicial, evaluando el desempeño de los jueces
en el ejercicio de sus funciones4. En tal razón, para disuadir cualquier
atisbo de arbitrariedad en el proceso disciplinario, el deber de motivación
cobra particular importancia.
Así, en el caso mencionado la Corte IDH recordó su jurisprudencia
sobre el asunto, señalando que la motivación es “la exteriorización de la 137
justificación razonada que permite llegar a una conclusión”5, vale decir,
que se trata de una garantía del debido proceso que se desprende del
art. 8.1 de la Convención Americana, que implica la exposición racional
de las razones que permitieron llegar a una conclusión, reconociendo
el derecho de las personas a ser juzgadas por las razones que el derecho
establece y dotando de credibilidad a las decisiones jurídicas.
Así, una decisión adecuadamente motivada, es decir, aquella resolución
que bifurca claramente los hechos, motivos y normas jurídicas en los
que se basó la autoridad para emitir un análisis razonado en el caso
concreto, demuestra a las partes que sus principales argumentos fueron
tomados en cuenta y, en los casos donde las decisiones sean recurribles,
proporciona la posibilidad de criticar la resolución, logrando un nuevo
examen en instancias superiores.
2 Corte IDH. Caso Colindres Schonenberg Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de febrero de 2019. Serie C No.
373, párr. 68.
3 Corte IDH. Caso Colindres Schonenberg Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de febrero de 2019. Serie C No.
373, párr. 69.
4 Corte IDH. Caso Cordero Bernal Vs. Perú. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 16 de febrero de 2021. Serie C No. 421, párr. 78.
5 Corte IDH. Caso Cordero Bernal Vs. Perú. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 16 de febrero de 2021. Serie C No. 421, párr. 79.
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Al respecto, cabe aclarar que el Tribunal de San José no estableció que, el


deber de motivar exige una respuesta pormenorizada a todo argumento
presentado por las partes, sino que el análisis de los argumentos y
pruebas depende de la naturaleza de cada proceso y decisión en el caso
concreto, vale decir, que mínimamente se debe responder, con base en
el derecho, los principales alegatos y problemas jurídicos que hacen al
fondo del asunto.
Finalmente, en el mencionado caso de Cordero Bernal vs. Perú, producto
del adecuado desarrollo del proceso disciplinario y una resolución
disciplinaria de destitución basada en una motivación apropiada en
contra del peticionario por la adopción de resoluciones contrarias a la
ley y Constitución peruana, que de hecho, desembocaron en procesos
penales de prevaricato y encubrimiento, la Corte IDH estableció que
el Estado respetó los derechos a las garantías del debido proceso en
conexión con la independencia judicial y los derechos políticos de la
presunta víctima, no configurándose la responsabilidad internacional
del Estado.
2.4. Jurisprudencia constitucional boliviana sobre el debido
138 proceso en procesos disciplinarios contra autoridades
judiciales
2.4.1. Resoluciones que denegaron la tutela porque evidenciaron la
vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos
de fundamentación y motivación
La Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0583/2020-S2 de 21 de
octubre, resolvió la acción de amparo constitucional interpuesta por un
Juez contra los Consejeros de la Magistratura y los Jueces del Tribunal
Disciplinario Segundo del departamento de Tarija, denunciando que
se le siguió un proceso disciplinario por que acudió al GAM de Tarija
solicitando la clausura de una carpintería ubicada a lado de su casa
generaba contaminación acústica, empero, en esa solicitudes utilizó
el sello del juzgado donde cumple funciones como juez a raíz de eso,
se le inició un proceso disciplinario que concluyó declarando probada
la denuncia por la comisión de la falta gravísima prevista por el art.
188.I.3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), referida al uso indebido
de la condición de funcionario judicial para obtener trato favorable
de autoridades, funcionarios y particulares; a consecuencia de ello, se
determinó su destitución del cargo de Juez Segundo Civil y Comercial
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

del mencionado departamento, sin una debida justificación sobre el


trato favorable que supuestamente recibió. Resolución ratificada por el
Tribunal de alzada.
Añadió que, en estas resoluciones: a) Las autoridades de ambas
instancias no abrían motivado las resoluciones; b) Existiría una grave
incongruencia del fallo; c) Se omitió valorar toda la prueba relevante;
d) Las Resoluciones de primera y segunda instancia, no observaron los
valores de justicia e igualdad, ni el principio de proporcionalidad; y,
respondieron a un ejercicio arbitrario de poder que dispuso la aplicación
de la sanción más grave. Por lo que solicitó que se conceda la tutela; y en
consecuencia, ordenar: 1) Se deje sin efecto la Resolución Definitiva TD2
02/2018 de 19 de julio y la Resolución RSP-AP 184-A/2018 de 23 de agosto;
para que sean emitidas nuevamente; y, 2) Su inmediata restitución a las
funciones jurisdiccionales que venía realizando.
El Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) en conocimiento de este
caso, primero señaló que, en virtud al principio de subsidiariedad que
rigen estos casos, únicamente se haría una revisión de la actuación y
Resolución dictada por el Tribunal de cierre; toda vez que, esta instancia
es la llamada por ley, a corregir los supuestos agravios expresados por 139
el demandante de tutela a través de su recurso de apelación; segundo
que la Resolución de segunda instancia si se encontraba debidamente
fundamentada y motivada; dado que, conforme a la normativa vigente la
falta de uso indebido de la condición de funcionario judicial para obtener
trato favorable de autoridades, funcionarios y particulares, se consuma
en el momento que se hace uso indebido de la condición de funcionario
judicial, en el caso en concreto, en el momento en que el accionante, se
apersonó ante el Secretario de Medio Ambiente y Gestión Territorial;
y Director de Ingresos, ambos servidores públicos dependientes de la
entidad edil de Tarija, en su condición de Juez Público Civil y Comercial
Segundo de la Capital del departamento de Tarija, a fin de lograr un trato
favorable, en su solicitud. Tercero, con relación a la incongruencia, se
detectó que los aspectos reclamados no fueron reclamados como agravio
al momento de la presentación del recurso de apelación; por lo que, el
TCP, se encuentra impedido de ingresar al fondo de la supuesta lesión
alegada, en atención al principio de subsidiariedad; Cuarto, respecto a
la falta de revisión de la prueba, la prueba que el accionante pretendía
que se valore nunca fue presentada ante el Tribunal Disciplinario por lo
cual no se podía valorar. Fundamentos con los que se denegó la tutela.
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2.4.2.
Resoluciones que denegaron la tutela porque no han
evidenciado la vulneración del derecho a la defensa como
elementos del debido proceso
La SCP 1084/2012 de 5 de septiembre, resolvió en revisión una acción de
amparo constitucional donde la Jueza Administrativa Coactiva y Fiscal
del departamento de Pando, denunció la vulneración de sus derechos, al
trabajo, al debido proceso y a la defensa, por cuanto el Pleno de Consejo
de la Magistratura emitió la Resolución 003/2012 de 29 de febrero en su
contra, por la cual fue suspendida disciplinariamente de forma indefinida
sin goce de haberes de sus funciones de Jueza de Partido Administrativa
Coactiva, Fiscal y Tributaria de forma directa, sin darle la oportunidad
de defenderse, solicitando que se deje sin efecto la precitada Resolución,
se restablezcan sus derechos vulnerados y se ordene la devolución de la
boleta de pago y demás beneficios establecidos por ley.
El Tribunal constitucional frente a este supuesto fáctico analizó: i)
El derecho al trabajo que supone que toda persona debe gozar una
remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores
en condiciones de subsistencia digna y respetable por el trabajo que
140 desarrollan; ii) El debido proceso que está integrado por el derecho a
la defensa constituye; iii) El principio de legalidad como el deber de
conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, previsto
en el art. 108.1 de la CPE; iv) La suspensión de funciones de las
autoridades jurisdiccionales, conforme prevé el art. 195.2 de la CPE,
determina que son atribuciones del Consejo de la Magistratura, además
de las establecidas en la Constitución y en la ley, ejercer el control
disciplinario de las vocales y los vocales, juezas y jueces; personal
auxiliar y administrativo del Órgano Judicial. El ejercicio de esta
facultad comprenderá la posibilidad de cesación del cargo por faltas
disciplinarias gravísimas, expresamente establecidas en la ley; el art.
183. I. 2 de la Ley de la LOJ señala que el Consejo de la Magistratura
ejercerá las siguientes atribuciones: “Determinar la cesación del
cargo de las vocales y los vocales, juezas y jueces, y personal auxiliar
de las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y de las jurisdicciones
especializadas, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en faltas
disciplinarias gravísimas, determinadas en la presente Ley” (las negrillas
son nuestras); y el art. 392 del CPP, modificado por el art. 1 de la Ley 007
de 18 de mayo de 2010, con relación al juzgamiento de jueces determina:
“Los jueces serán juzgados de conformidad al procedimiento común. Sólo
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

serán suspendidos de su cargo por el Consejo de la Judicatura, cuando


sean formalmente imputados ante el juez de instrucción”.

El Tribunal Constitucional Plurinacional después de revisar el caso


concluyó que, la suspensión de funciones de la Jueza, ahora accionante,
dispuesta por el Consejo de la Magistratura, obedece a lo inscrito en
el art. 392 del CPP, pues, la accionante fue sometida a investigación,
por la presunta comisión de los delitos de resoluciones contrarias a la
Constitución y a las leyes y prevaricato, producto de ello hubo imputación
formal en su contra; y, ante tales circunstancias, se produjo la suspensión
dispuesta por el Pleno del Consejo de la Magistratura, que como se pudo
advertir no emerge de un proceso administrativo disciplinario, sino
de un acto procesal generado por el Ministerio Público dentro de una
investigación penal seguida en su contra, por lo que el Pleno del Consejo
de la Magistratura, en el marco del art. 13.VI. 2 de la Ley 1817 de 22 de
diciembre de 1997 y en aplicación del art. 392 del CPP, procedió a la
suspensión de la Jueza imputada formalmente, estableciéndose que el
Pleno del Consejo de la Magistratura actuó con la potestad que emerge
de la Ley.
141
Ahora bien, el hecho de suspender a un juez por existir una imputación
formal en su contra y reconocerle goce de haberes mientras dure su
proceso penal, significaría otorgarle una ventaja a un derecho individual,
encima de un derecho colectivo, por lo que, no se habría vulnerado
derechos de la accionantes, en consecuencia se denegó la tutela.

3. Conclusiones y Recomendaciones

Cada actividad desarrollada al interior de la administración de justicia


disciplinaria boliviana, halla nexo con los derechos fundamentales y
garantías jurisdiccionales, mismas que están previstas y sustentadas
por el ordenamiento jurídico patrio. El procesamiento disciplinario
contempla un debido proceso, aquellas conductas que lo trastoquen
suponen una evidente lesión hacia los principios, derechos y garantías
instituidas en la Constitución Política del Estado y normas de Derecho
Internacional, que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Con esta afirmación se concluye que, la aplicabilidad del debido


proceso (como principio, derecho y garantía constitucional) obedece
a que el procesamiento disciplinario sea ajustado a los estándares de
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

juzgamiento justo, con la consecuencia jurídica de que, al cumplirse, se


eviten observaciones por los sujetos procesales.

Pero esto, de ningún modo significa una autorización para que las
resoluciones sancionatorias, arguyendo el debido proceso, sean
alcanzadas a cualquier precio o empleando instrumentos procesales
altamente reñidos con otros derechos fundamentales, sino habrá
que considerarse los entendimientos doctrinales-constitucionales,
jurisprudenciales y convencionales detallados con anterioridad, que
rigen en un Estado de Derecho.

4. Bibliografía

Alfaro García, E. A. (1997). El Debido Proceso: Principios y Derechos de


la Investigación Administrativa. Gestión, 5(1), 39-45.

Franco Zamora, P. E. (2017). Introducción al Derecho Disciplinario y


Procesal Disciplinario del Ministerio Público. Duplikar Impresores.

García Leal, L. (2003). El debido proceso y la tutela judicial efectiva.


142 Frónesis, 10(3), 105-116.

García Pino, G., & Contreras Vásquez, P. (2013). El derecho a la tutela


judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del tribunal
constitucional chileno. Estudios constitucionales, 11(2), 229-282.
https://doi.org/10.4067/S0718-52002013000200007

García Ramírez, S. (2006). El debido proceso: Concepto general y


regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Boletín mexicano de derecho comparado, 39(117), 637-670.

Gareca Perales, P. (2010). Los principios constitucionales y procesales


en la jurisprudencia penal en materia de revisión y los límites de
la justicia comunitaria y ordinaria. Revista Boliviana de Derecho,
9, 120-147.

Gozaíni, O. A. (2002). El debido proceso constitucional. Reglas para


el control de los poderes desde la magistratura constitucional.
Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, 1(7), Article 7. https://revistas.juridicas.unam.mx/
index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5647
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Palomo Vélez, D. I. (2005). El debido proceso de la garantía constitucional.


Ius et Praxis, 11(1), 313-317. https://doi.org/10.4067/S0718-
00122005000100012

Rodríguez Rescia, V. M. (2015). El Debido Proceso Legal y la Convención


Americana sobre Derechos Humanos. Corte IDH. https://www.
corteidh.or.cr/tablas/a17762.pdf

143
Lenguaje Claro: El Principio de
Comprensión Efectiva de Resoluciones,
en el Proceso Constitucional Boliviano *

1. Introducción
La ciudadanía que participa de los procesos judiciales tropieza con un
problema comunicacional muy serio, pues el excesivo empleo de un
vocabulario judicial o de palabras expresadas con rigor ritualista, tiene
por resultado la poca lectura de las resoluciones jurisdiccionales por
los propios interesados. El uso del lenguaje sencillo o entendible para
la población de a pie, se ha convertido en uno de los grandes retos de la
administración de justicia.
En el ámbito jurisdiccional de América Latina se critica que, a pesar de
lograrse la independencia y liberación de la corona española, todavía se
utilicen prácticas ritualistas o formalistas que conllevan a la redacción
de documentos con oraciones demasiado largas, poco comprensibles o de 145
difícil interpretación hacia aquellas personas ajenas al mundo jurídico.
En la jurisdicción constitucional boliviana, con el propósito de redactar
veredictos de entendimiento sencillo, el legislador nacional instituyó el
principio procesal de comprensión efectiva de resoluciones que, según el
tenor literal del artículo 3, numeral 8, del Código Procesal Constitucional
(CPCo), incumbe que los fundamentos de hecho y derecho, así como los
razonamientos expuestos, deben ser de fácil comprensión para las partes
que intervienen en el proceso y la población en general.
A partir del presente análisis y estudio, se explicará la naturaleza jurídica
que reviste este principio, acompañado del impacto que -su aplicabilidad-
provoca en los fallos del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) de
Bolivia, además de los resultados positivos que conlleva (para la justicia
constitucional) el hecho de implementar un lenguaje ciudadano en todas
las etapas del procedimiento de amparo de derechos y protección de
garantías.
* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 10 de agosto de 2022, durante las XV Jornadas de Derecho
Judicial, 2022: “Lenguaje Jurídico: Claro, Concreto, Sencillo y Breve”, organizadas por Facultad de Derecho de la Universidad Austral
de Buenos Aires, Argentina.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Los pronunciamientos de las Salas, Cortes y Tribunales Constitucionales


son un instrumento útil en el establecimiento de un Estado de Derecho,
pero también es necesario que sus sentencias se adecúen a la realidad
social. Es decir, en la justicia constitucional no se requiere operadores
jurídicos con técnica de escritura experta, más al contrario, se busca
jueces, vocales y magistrados que comuniquen, en palabras sencillas, el
significado concreto de tutelarse o no un derecho.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. Los principios rectores del proceso constitucional boliviano y
su importancia en la lectura de resoluciones
Dentro del ámbito del Derecho Procesal Constitucional y, en particular,
durante el desarrollo de las diversas etapas del procedimiento
constitucional (tutelar, normativo o competencial), se reconoce la
aplicabilidad de principios que serán de utilidad para resolver todo
asunto puesto bajo la jurisdicción y competencia de las Cortes, Tribunales
y Salas Constitucionales.
En el caso boliviano, los principios a los que se rige el TCP, se hallan
146 divididos en dos categorías. Por una parte, el legislador, acorde al
artículo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP)
o Ley N° 027 de 6 de julio de 2010, introdujo los principios que guían a
la justicia constitucional; dichos criterios orientadores se fundamentan
en la plurinacionalidad, pluralismo jurídico, interculturalidad,
complementariedad, armonía social, independencia, imparcialidad,
seguridad jurídica, publicidad, idoneidad, celeridad, gratuidad y cultura
de la paz.
Por otra, el Código Procesal Constitucional o Ley N° 254 de 5 de julio de
2012, a través de su artículo 3, insta a las Magistradas y los Magistrados
del Tribunal Constitucional Plurinacional así como las juezas, los jueces
y tribunales que, a tiempo de impartir justicia constitucional, se rijan
por los principios procesales de conservación de la norma, dirección
del proceso, impulso de oficio, celeridad, no formalismo, concentración,
motivación y comprensión efectiva.
Tal cual puede apreciarse, los principios rectores del proceso
constitucional, tanto el de publicidad y el de comprensión efectiva,
aseguran que la proyección de resoluciones jurisdiccionales alcance al
público en general.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Gracias a la aplicación del principio rector de publicidad, los actos y


decisiones de la justicia constitucional pueden ser de acceso a cualquier
persona que goza del derecho a informarse, exceptuando los casos de
reserva expresamente fundados en la Ley. Ello, significa que todos los
actuados y veredictos emergentes de las acciones o recursos activados
en sede constitucional, habrán de redactarse con un lenguaje ciudadano
para facilitar el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la
información pública.
La inserción de la publicidad, en calidad de principio rector de la justicia
constitucional, obedece a una política de transparencia que debe primar
en el aparato judicial. La administración de justicia configura un
servicio y, como tal, sus destinatarios representan las ciudadanas y los
ciudadanos, tengan o no conocimiento jurídico.
Si la justicia constitucional, o cualquier tribunal donde se resuelva un
conflicto jurídico, desea lograr un acercamiento con el pueblo, tiene
que dictar sus resoluciones empleando una comunicación sencilla,
pues la publicidad de los fallos con un lenguaje técnico no permite la
materialización del derecho a la información, asimismo puede ocasionar
interpretaciones erradas o difundirse equívocamente sus fundamentos. 147
En términos generales, algunas jurisdicciones entienden que el principio
de publicidad está referido a la socialización de sentencias efectuada
por un determinado juzgado, sala o tribunal, lo que deriva en que, al
interior de las entidades judiciales o plataformas virtuales de la justicia,
el ciudadano pueda acceder al contenido íntegro de las resoluciones que
fueran pronunciadas en un determinado proceso.
Dicho principio, suele también confundirse con la difusión periódica
de las colecciones de jurisprudencia, gacetas, compendios de sentencias
y demás publicaciones, donde procede la socialización de actuados y
veredictos de las instancias judiciales. No obstante, el hecho de acceder
a estos documentos compilatorios de resoluciones jurisdiccionales
o garantizarse que la población ingrese sin inconvenientes a portales
judiciales, no significa que se dé aplicación real al principio de publicidad
(Alcalá, 2021).
Si el operador jurídico no es capaz de transmitir -sus veredictos- al
ciudadano de manera clara y libre de tecnicismo, o facilitarle la
lectura del contenido de las piezas procesales y los actuados (dentro del
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

procedimiento) sin necesidad de acudir a formalismos, el principio de


publicidad continuará alejado de la justicia constitucional, siendo una
mera declaración de propósitos de difícil cumplimiento. A razón de
estos motivos, el principio de publicidad ha originado la elaboración
de sentencias de lectura fácil, criterio orientador que permite la
transmisión cómoda del contenido y sentido de un pronunciamiento a
toda la colectividad.
La justicia constitucional resuelve asuntos relativos a la tutela de
derechos fundamentales y al resguardo de las garantías jurisdiccionales;
entonces, ante cierta vulneración o lesión, es frecuente la interposición
de recursos constitucionales pudiendo identificarse a diferentes
sectores. Recordemos que, las destinatarias y los destinatarios del
proceso constitucional no sólo representan profesionales de la Abogacía,
sino de distintos grados de instrucción o sin haber culminado las etapas
educativas, lo que repercute en que las juzgadoras y los juzgadores
asuman, como premisa de razonamiento, la elaboración de sentencias
en formato de lectura fácil.
Ejemplo concreto de esta buena práctica comunicativa del sector
148 judicial, implica que las resoluciones constitucionales de tutela hacia
grupos vulnerables contemplen un formato de lectura ciudadana
(Caballero Arellano, 2022); sin embargo, es importante que cualquier
decisión que emane de la justicia, esté pensada para la totalidad de los
justiciables, sean juristas o ciudadanos de a pie. De esta forma, se logrará
que la publicidad de resoluciones constitucionales también incumba la
democratización del acceso al servicio judicial.
2.2.
De las sentencias constitucionales tradicionales a las
sentencias constitucionales plurinacionales en formato de
lectura ciudadana
Producto del principio de publicidad y la redacción de fallos con lenguaje
ciudadano, en el proceso constitucional se reconoce la existencia de las
llamadas sentencias tradicionales y las sentencias en formato de lectura
ciudadana.
En las primeras, cada órgano jurisdiccional redacta las decisiones
judiciales citando la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, cuyos
razonamientos derivan en una síntesis de los argumentos de hecho,
así como una sólida exposición del derecho; este tipo de documentos,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

se encuentran dirigidos a la comunidad jurídica y exigen una amplia


argumentación e interpretación para que se conviertan en resoluciones
con fuerza vinculante, con poca probabilidad de ser impugnadas.
Las sentencias tradicionales derivan en que, las partes de un determinado
proceso resuelto en la vía constitucional, solamente acudan a la parte
final o dispositiva pues, al no comprenderse los primeros párrafos junto a
la cantidad de hojas redactadas, los accionantes o demandados prefieren
saltar páginas de su lectura e ir al denominado “por tanto”. El resto del
documento, a pesar de desarrollar parámetros de cómo fue tratado su
derecho o de qué manera se analizó el caso, lastimosamente no es del
interés de los destinatarios, motivando a que las personas afectadas por
una resolución judicial eleven voces de crítica, desprestigio o descrédito
hacia la justicia constitucional.
En cambio, las sentencias en formato de lectura ciudadana apuntan a
una menor extensión de páginas, usando palabras precisas o concisas;
por ello, no es necesario utilizar expresiones jurídicas en latín, tampoco
emplear citas largas, basta con una fundamentación (de los hechos y el
derecho) que le explique -al cúmulo de interesados o destinatarios- cómo
se abordó el caso y de qué manera fue resuelto, en el marco de normas 149
jurídicas aplicadas a la luz de la Constitución Política del Estado o,
más aún, acudiendo a disposiciones del Bloque de Constitucionalidad y
Convencionalidad.
Entre ambas sentencias, se busca la adopción de una postura intermedia.
En las resoluciones dictadas por el TCP, los antecedentes con relevancia
jurídica junto a los fundamentos jurídicos del fallo, emplean un lenguaje
técnico-constitucional; empero, en el análisis del caso concreto, o donde
generalmente se concentran los intereses de las partes del proceso, es
utilizado un lenguaje ciudadano.
Con base a lo expuesto, acatando el principio de publicidad, la
jurisdicción constitucional boliviana ha incursionado en la elaboración
de veredictos accesibles al entendimiento de la población, como
potenciales destinatarios de los actuados emergentes de las acciones o
recursos constitucionales.
Ahora bien, es preciso explicar la relevancia del principio procesal de
comprensión efectiva de las resoluciones emanadas en la judicatura
constitucional de Bolivia.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Según lo señalado por el Código Procesal Constitucional boliviano, el


entendimiento efectivo permite que las partes del proceso (accionante
o demandado) conozcan adecuadamente el contenido de los fallos del
TCP, pero a través de un lenguaje sencillo, demostrando así el esfuerzo
de las juzgadoras y los juzgadores por transmitir su mensaje con
términos jurídico-constitucionales estandarizados del Derecho, aspecto
trascendental para que las sentencias sean consideradas como palabra e
instrumento de la comunicación (Gomar, 2010).

Tradicionalmente, la redacción de las sentencias contempla diversas


posiciones, desde tendencias por equipararlas a fórmulas complejas hasta
otorgarles la categoría de herramienta útil del operador de justicia, para
comunicar sus deliberaciones sin incurrir en un vocabulario complejo.
Sin embargo, pasarán a describirse los tipos de sentencia de lectura
confusa que van superándose en la justicia constitucional, gracias a la
inclusión del principio procesal de comprensión efectiva.

Partamos de las sentencias como silogismo lógico, donde toda resolución


presenta una estructura lógica, similar a una fórmula matemática con
la aplicación de las premisas (mayor y menor), así como la deducción
150
de una conclusión. La jurisdicción constitucional, si bien todavía
emplea métodos y test, destaca por superar los silogismos jurídicos para
implementar la cultura del respeto o preferencia de aplicabilidad sobre
los principios, fines y valores contenidos en la Constitución.

De la misma forma, corresponde referirse a la sentencia como resolución


judicial. Dentro del procedimiento constitucional, existen diferentes
actuados o comunicaciones dictadas por los operadores jurídicos (es el
caso de los decretos, autos u otras providencias). Conforme lo analizado
por esta tendencia, de todas las resoluciones que emiten las juezas y los
jueces, la sentencia final tendrá que elaborarse en un lenguaje sencillo,
pudiendo el resto de autos o decretos de naturaleza constitucional (de
mero trámite, admisión o rechazo, desistimiento, cumplimiento y otras
que se emitan en el desarrollo o continuidad del proceso) mantener una
redacción técnico-jurídica e inclusive con amplia justificación legal.

Otra categoría, considera la vigencia de la sentencia como documento


formal y solemne. Esto, quiere decir que, la sentencia pronunciada es la
voluntad expresa del juez y, como tal, prevalece un soporte normativo,
jurisprudencial y solemne, por lo que las autoridades judiciales, al usar
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

un lenguaje formal, solamente prevén que sus fallos otorguen certeza y


seguridad jurídica.

La justicia, acudiendo a posturas modernas de la Ciencia Constitucional,


cambió el paradigma de formalidad y solemnidad de resoluciones y, en
su lugar, apuesta por la sentencia como palabra y lenguaje.

En plena concordancia con el principio procesal de comprensión


efectiva, la sentencia contiene un acto decisorio o una decisión judicial
que resuelve un conflicto, dando lugar a que el contenido de la resolución
final se constituya en la voz de los tribunales de justicia, exigiéndose
-así- el uso de palabra como medio de comunicación. Los veredictos
en materia constitucional pueden tutelar o no derechos, entonces, el
lenguaje utilizado en el Derecho Constitucional debe servir para lograr
una comunicación efectiva con la ciudadanía.

Por esta razón, dentro de la clasificación de la sentencia como palabra


y lenguaje, emerge la estética jurisdiccional (Llamosí, 2018). El proceso
constitucional está integrado por etapas o fases procedimentales, que
concluyen con la emisión de una resolución final, situación que exige
profesionales entendidos en redacción jurídica. 151

Un último paso, antes de publicar y difundir la sentencia constitucional,


representa la revisión de rigor, estilo y redacción gramatical; por
ejemplo, en la estructura orgánica de cada Corte, Tribunal o Sala
Constitucional se toma recaudos en incluir a personal con conocimiento
en literatura jurídica, encargado de dar una lectura integral al veredicto
y, de ameritar el caso, estandarizar el contenido del fallo y darle un toque
lingüístico para que cualquier ciudadano lo discierna, sin la necesidad
de asesoramiento de un profesional abogado.

Tratándose de la jurisdicción constitucional boliviana, en aras de


aplicar el principio procesal de comprensión efectiva, el TCP prevé la
existencia de radicadores; es decir, servidoras y servidores públicos
que, una vez concluida la resolución constitucional, proceden con
la revisión minuciosa de la redacción y estilo, asegurando la mayor
eficacia posible en su claro entendimiento, tanto por las partes del
proceso como de la población en general. El filtro comunicacional que
desempeñan las radicadoras o los radicadores, denota el acogimiento
de la estética jurisdiccional para beneficio de la ciudadanía que activa
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

la vía constitucional, otorgándole un carácter pedagógico y didáctico a


todos los pronunciamientos que tutelan derechos fundamentales.
Con lo expuesto, se colige que, la justicia constitucional de Bolivia y su
Tribunal Constitucional Plurinacional adoptaron un lenguaje claro,
mediante la aplicación del principio procesal de comprensión efectiva
y el principio de publicidad, ambos contenidos en el CPCo y la LTCP,
respectivamente.
2.3. Prácticas de lenguaje estandarizado a emplearse en la justicia
constitucional
El Derecho Procesal Constitucional es dinámico, se encuentra en
permanente actualización e, incluso, se analizan nuevas figuras jurídicas
o acciones positivas que mejoren la impartición de justicia. Dentro de la
disciplina del Derecho Procesal, se vienen gestando ideas en calidad de
buenas prácticas del lenguaje jurídico que derivaron en la proyección
y puesta en vigencia de protocolos, manuales, guías o instructivas para
que los operadores jurídicos redacten resoluciones claras, sencillas y
hasta con expresiones naturales.
152 El Poder Judicial de Perú, puso a disposición de sus juzgadoras y
juzgadores un Manual Judicial de Lenguaje Claro y Accesible a los
Ciudadanos. Dicho documento, se encuentra dividido en cuatro capítulos,
que describen detalladamente el derecho a comprender como parte del
debido proceso, los agentes y finalidad de la comunicación judicial, los
usos del lenguaje en los documentos de comunicación judicial, el uso de
las reglas de la gramática, redacción y motivación, las reglas para un
lenguaje claro y accesible en las resoluciones, así como las directrices
destinadas a la redacción y las nuevas formas de comunicación judicial.
Esta herramienta de trabajo del aparato judicial peruano, promueve
que tanto las juezas y los jueces utilicen un lenguaje sencillo en sus
actuados jurisdiccionales, pero igualmente está dirigido al personal de
los juzgados.
En las etapas de vida de las personas (desde su nacimiento hasta la
muerte), el Derecho interviene imponiendo formas de atender las
exigencias de la población. Con este criterio, se busca una comunicación
fácil para ofrecer servicios judiciales a toda la colectividad, lo que
refleja una justicia cercana a las ciudadanas y los ciudadanos, dado
que la credibilidad (de ellos) le otorga legitimidad a las juzgadoras o los
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

juzgadores, por lo que sus decisiones están relacionadas también al uso


de palabras claras y comprensibles.
República Dominicana, mediante su Suprema Corte de Justicia y la
Comisión para la Igualdad de Género del Poder Judicial del referido
país, dispuso la vigencia del Manual de Estilo Igualitario en el Lenguaje
Jurídico. Si bien a lo largo de sus páginas desarrolla la incidencia de
rasgos sexistas en el lenguaje jurídico, conjuntamente a los problemas
más frecuentes de discriminación lingüística en el idioma español, se ha
reservado un espacio donde se describen recomendaciones generales de
procedimientos de uso en el idioma español durante la aplicación de un
lenguaje más igualitario, toda vez que:
La lengua española es extensamente rica y con solo usar un
poco de creatividad y algunas de las posibilidades que ella
ofrece, agregando algunas palabras más a lo que expresamos
de forma oral o escrita, usando palabras inclusivas de ambos
sexos, lograremos una mejor comunicación y la modificación
de patrones, para reflejar con ello nuestro compromiso con la
igualdad (Esmurdoc Castellanos, 2011, p. 37).
153
En el territorio argentino, puede citarse la existencia de una Red de
Lenguaje Claro, instancia que llegó a constituirse durante noviembre
de 2018, por el Honorable Senado, la Secretaría Legal y Técnica y el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación de Argentina.
A esta Red, se integraron la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires u otras instancias provinciales de similares características
jurisdiccionales, pues su propósito representa el acceso a la información
pública por la ciudadanía.
En el cumplimiento de sus fines, la Red de Lenguaje Claro - Argentina
elaboró, en la gestión 2019, una Guía del Sistema Argentino de
Información Jurídica (SAIJ) de Lenguaje Claro: Pautas para redactar
información jurídica en lenguaje claro, cuyo objetivo recae en otorgar
recomendaciones o directrices que orientan a los funcionarios públicos
en la redacción de textos judiciales concretos y comprensibles.
La utilidad de esta publicación institucional, puede sintetizarse en el
texto que sigue:
El lenguaje claro propone técnicas para comunicar a los
destinatarios de la información lo que necesitan saber de una
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

forma directa y sencilla, con una estructura gramatical simple.


El lenguaje claro simplifica la forma, pero no su contenido. Es
decir, redactar en lenguaje claro no supone una simplificación
en sentido negativo ni una actitud condescendiente hacia el
receptor. Implica claridad y precisión, pero no pérdida de
contenido (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación, 2019, p. 3).

3. Conclusiones y Recomendaciones

Con lo manifestado en los apartados anteriores, puede concluirse que,


el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional han
incursionado en la rama del lenguaje y literatura, a través de la redacción
de sentencias en formato de lectura ciudadana.

Por medio de los principios de publicidad y comprensión efectiva,


la jurisdicción constitucional boliviana se acerca al pueblo con la
elaboración de resoluciones de entendimiento sencillo y usando
palabras claras. Además de las partes que intervienen durante el
154 proceso constitucional, las personas (en general y sin importar su nivel
de instrucción) están facultadas de acceder a información judicial sin
el excesivo uso de tecnicismos constitucionales, ni tampoco silogismos
jurídicos.

Con este propósito, la jurisdicción ordinaria viene implementando


manuales, guías y protocolos que demuestran el interés del aparato
judicial de alcanzar a la mayor cantidad de público, siendo recomendable
que la jurisdicción constitucional emplee también estos documentos
internos, y le sirvan a todo el personal relacionado con la protección de
los derechos fundamentales, en particular, durante el ejercicio pleno del
derecho constitucional de acceso a la información pública.

A objeto de destacar el poder de la palabra o la comunicación mediante


las resoluciones pronunciadas en sede constitucional, culminamos
el presente análisis recordando la célebre frase del profesor Alfonso
Herrera, reconocido jurista y académico mexicano, para quien: “La
aspiración no es que haya un «formato de lectura fácil» sino que todas
las sentencias lo sean”.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

4. Bibliografía

Alcalá, L. A. (2021). El principio constitucional de publicidad procesal


y el derecho a la información. Cuadernos Constitucionales, 2, 9-30.

Caballero Arellano, A. (2022). La importancia de elaborar sentencias en


formato de “lectura ciudadana”. Revista abogacía. https://www.
revistaabogacia.com/la-importancia-de-elaborar-sentencias-en-
formato-de-lectura-ciudadana/

Esmurdoc Castellanos, E. (2011). Manual de estilo igualitario en el


lenguaje jurídico (Poder Judicial y Comisión para la Igualdad de
Género del Poder Judicial). https://observatoriojusticiaygenero.
poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/buenas_practicas/DBP_
Manual_de_estilo_gualitario.pdf

Gomar, S. O. N. (2010). La sentencia como palabra e instrumento de la


comunicación. Revista Justicia Electoral, 1(6), 45-76.

Llamosí, J. R. R. (2018). ¿Es bello el Derecho? Notas sobre Derecho y


Estética. Anuario Jurídico y Económico Escurialense, 51, Article
51. https://publicaciones.rcumariacristina.net/AJEE/article/ 155
view/333

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. (2019). Guía


del Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ) de Lenguaje
Claro: Pautas para redactar información jurídica en lenguaje claro.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. http://
lenguajeclaroargentina.gob.ar/wp-content/uploads/2019/08/
Gu%C3%ADa-SAIJ-de-lenguaje-claro.pdf



TÓPICO 3

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y
DERECHO CONVENCIONAL
La Responsabilidad Civil o Penal Derivada
de la Acción de Amparo Constitucional *

1. Introducción
En la redacción de los textos constitucionales, suelen incluirse preceptos
referidos a la protección de los derechos reconocidos a la población en
su conjunto. Los Estados, en estricto cumplimiento de sus obligaciones
internacionales, prevén la tutela de los derechos fundamentales y
precautelan el respeto de las garantías jurisdiccionales, escenarios
jurídicos donde se instituyen recursos propios del Derecho Procesal
Constitucional, tal es el caso de la acción de amparo constitucional.
Con el propósito de implementar una sociedad justa y pacífica, las
Constituciones Políticas o leyes de desarrollo constitucional han
implementado mecanismos, dirigidos a lograr la reparación del daño
causado a los actores de los procesos civiles o penales. Si bien existen
modelos doctrinales sobre el resarcimiento civil y penal emergentes
de sus respectivos procedimientos, los estudios jurídicos con relación
a la reparación integral a ejecutarse frente a la acción de amparo 159
constitucional, todavía resultan escasos, siendo un desafío pendiente
de la jurisdicción tutelar la posibilidad de dictarse una resolución
constitucional resarcitoria y, más aún, con carácter oportuno.
Los efectos (directos e indirectos) al concederse o denegarse la tutela de
derechos, pueden variar en las legislaciones procesales de la región. Lo
cierto es que, la restitución del disfrute o goce del derecho tutelado vía
amparo constitucional, no está limitada al restablecimiento del estado
de las cosas con anterioridad a la vulneración de derechos, sino origina
una reparación sustentada en la teoría del daño, aspecto que justifica la
existencia de un régimen tutelar de responsabilidad civil o penal.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. Teoría de daños desde una visión constitucional
2.1.1. El daño y su relación con la reparación
La doctrina y los avances teóricos en materia constitucional, pregonan
que la vulneración de los derechos hacia una determinada persona, da
* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 29 de septiembre de 2022, durante el Sexto Congreso
Argentino de Justicia Constitucional, organizado por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

como resultado un posterior resarcimiento debiendo, en el momento de


concederse o denegarse la tutela por vía de amparo, asimismo analizarse
detenidamente la lesión para que proceda la reparación.
Para referirse al daño, debe otorgarse una definición jurídica y
contextualizada que guarde correspondencia con la tutela de los derechos
fundamentales, protegidos por la acción de amparo constitucional.
Por daño, se entiende a aquella afrenta que genera agravios en los
intereses de un determinado individuo, traducidos en los derechos
pecuniarios y no pecuniarios, así como los derechos individuales y
colectivos, ocasionando una lesión hacia los derechos de toda persona
pues, de alterar su ejercicio, no solamente se coarta su goce o disfrute,
sino abre la posibilidad de interponerse una acción jurisdiccional,
llamada amparo constitucional y que, por su naturaleza jurídica y objeto
procesal, busca restaurar el derecho vulnerado (Carlos Henao, 2015).
Bajo esta definición, puede colegirse que, opera la determinación de
posibles indicios de responsabilidad civil o penal derivada de la acción
de amparo constitucional, dado que las conculcaciones a los derechos
160 fundamentales, protegidos por este recurso, ingresan dentro de la esfera
de la teoría del daño, pues igualmente subsisten los tres elementos
principales que integran la doctrina de la reparación, traducidos en la
amenaza al derecho pecuniario o no pecuniario, las lesiones al derecho
individual o colectivo, y la simple lesión definitiva del derecho como
daño.
Respecto al primer componente de la reparación, es necesario efectuar
una distinción entre lo que supone una lesión a los intereses pecuniarios
y lo que representan los intereses no pecuniarios. Con esta finalidad, los
tribunales que resuelven el conflicto jurídico reclamado en la acción de
amparo constitucional, deben diferenciar la naturaleza económica o no
económica del derecho que se considere vulnerado, siendo el punto de
debate la forma de medición del daño ocasionado a los sujetos procesales.
Así pues, la reparación económica en los términos del amparo, es un
tema de debate jurídico por los juzgadores constitucionales. Por ejemplo,
los derechos al trabajo y la seguridad social pueden cuantificarse,
admitiendo un régimen de resarcimiento económico y, por ende, aceptan
el establecimiento de una posible responsabilidad civil. En cambio, para
casos en los que se conculquen los derechos a la libertad de expresión,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

el acceso a la información o la petición u otros de difícil valuación, aún


persisten problemas sobre cómo compensar los daños sufridos en una
determinada suma de dinero, a consecuencia de la lesión del derecho
tutelado por el amparo constitucional.
Un segundo factor de la reparación, constituye distinguir entre las
vulneraciones cometidas contra los derechos individuales y los derechos
colectivos. Para esta tipología de situaciones, el juzgador constitucional
analizará si se trata de reparaciones que recaen en personas individuales
o se trata de derechos difusos no apropiables. La Corte Constitucional de
Colombia, definió los intereses que pueden protegerse por el derecho de
daños, bajo el siguiente tenor:
(...) la doctrina comparada habla de que el objeto de las acciones
de grupo es proteger “intereses de grupo con objeto divisible”,
o “intereses plurisubjetivos”, o “derechos o intereses subjetivos
homogéneos”, a diferencia de las acciones populares en las que
se protegen intereses de grupo con objeto indivisible o derechos
colectivos en sentido estricto: los intereses colectivos y los
intereses difusos (Corte Constitucional de Colombia, Andrés De
Zubiría Samper y otros, 2004). 161

La jurisdicción constitucional colombiana, concibe la existencia de


derechos que se tutelan por intermedio de la acción popular, toda vez
que se refieren a derechos indivisibles y caracterizados porque, en el
momento de ser diseñados por el constituyente o el legislador, fueron
concebidos de forma unitaria para beneficio de una colectividad, pues
toda persona puede ejercitarlos sin exclusión, es el caso del derecho al
medio ambiente, el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad
pública u otros de similar configuración.
Con esta comparación, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP)
de Bolivia, en su Sentencia Constitucional Plurinacional (SPC) 0176/2012
de 14 de mayo, adoptó un firme entendimiento respecto al resarcimiento
que puede surgir, a partir de la interposición de ciertas acciones (como
el amparo constitucional) cuando se advierta lesiones a intereses
individuales homogéneos, por ello:
(…) los derechos o intereses colectivos en sentido estricto y los
derechos o intereses difusos que en esencia son transindividuales
e indivisibles y necesariamente requieren una solución unitaria
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

y uniforme, son tutelables por la acción popular, mientras que


los derechos o intereses individuales homogéneos al tratarse de
derechos subjetivos donde se busca el resarcimiento no se tutelan
a través de la acción popular, puesto que en el derecho comparado
se protegen por las acciones de grupo (Colombia) donde la
sentencia determinará diferentes grados de afectación y de
reparación económica (Sentencia Constitucional Plurinacional
0176/2012, 2012).
Ejemplo concreto de esta categoría jurídica, representa los derechos
reconocidos a los usuarios y consumidores, donde se advierten intereses
de grupo no tutelados por la acción popular. De hecho, dependiendo del
caso, un interés individual del usuario o consumidor podrá tutelarse
mediante la acción de amparo constitucional, previa unificación de la
representación, dando como resultado la búsqueda del resarcimiento y,
en consecuencia, es posible determinarse la subsistencia de indicios de
responsabilidad civil o penal.
Por citar, puede darse el caso que un determinado producto comestible,
puesto a disposición de toda la ciudadanía, no cumpla condiciones
162 para su elaboración, envasado, manipulación y exposición. Frente
a esta conducta reprochable, se lesiona el derecho de los potenciales
consumidores, lo que provoca un daño cuantificable a ser reparado
económicamente por el proveedor (como efecto del surgimiento de la
responsabilidad civil) y tendrá que acudir a instancias del Ministerio
Público, respondiendo también a ciertas denuncias por adecuar su
conducta a los delitos contra la salud pública (determinándose así la
existencia de responsabilidad penal).
El tercer y último elemento de la reparación, corresponde a la simple
amenaza de lesión definitiva del derecho como daño, vale decir, la
definición específica del momento en el que emerge la responsabilidad
de resarcir. Dependiendo de cada sistema jurídico, existen posturas
tradicionales que defienden que, el daño se presenta solamente cuando
se percata una lesión definitiva del derecho protegido por la acción de
amparo; no obstante, otras tendencias afirman que el daño emerge desde
aquel momento en que se advierte una restricción en el ejercicio, goce o
disfrute del derecho a tutelarse.
Los tribunales de garantías, encargados de dictar los veredictos sobre
derechos que incumben al amparo constitucional, deben considerar
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

que, la determinación de una eventual responsabilidad civil, supone la


existencia de tres posturas que establecen las etapas del daño cierto:
� Una primera posición, considera que el daño tiene origen en la
alteración o perturbación del derecho tutelado por el amparo, sin
que aún se haya iniciado la lesión definitiva;
� El segundo punto de vista, explica que el daño solamente inicia
cuando se verifica la lesión definitiva del derecho y sigue
consumándose en desmedro de su titular, doctrinalmente
definido como daño continuado; y,
� Desde una tercera perspectiva, no existe perjuicio mientras se
pueda ejercitar el derecho constitucional, razón por la que el
surgimiento del daño supone que el derecho, tutelado vía amparo,
ya fue lesionado en forma definitiva y total (Baltazar Robles,
2017).
Si bien cada legislación procesal constitucional, puede contener
concepciones diversas respecto al daño y la reparación, lo cierto es que
cada sistema jurídico establece medios para prevenir futuros menoscabos
en los derechos tutelados por el amparo constitucional; por esta razón, 163
la propia jurisprudencia constitucional boliviana, a través de la SCP
1964/2012 de 12 de octubre, citada incluso por la SCP 0721/2015-S2 de 26
de junio de 2015, precisa la configuración de este recurso, señalando que:
(…) la acción de amparo forma parte del control reforzado de
constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías,
al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato
de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la
vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías
constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección
o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han
restablecido el derecho lesionado (Sentencia Constitucional
Plurinacional 1964/2012, 2012).
Entonces, por su naturaleza propia, el amparo constitucional posee un
carácter de remedio preventivo, dado que está diseñado para evitar
el surgimiento de un daño o la continuación de la vulneración, lo que
puede derivar en un grave perjuicio de irreparable compensación. Por
ello, el contenido preventivo que suele otorgarse a la acción de amparo
constitucional, permite que, al concederse la tutela de un derecho, emerja
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

asimismo la alternativa de fijarse un indicio de responsabilidad civil o


penal hacia la persona o las personas que restrinjan, supriman o amenacen
restringir o suprimir los derechos protegidos constitucionalmente.
2.1.2. Formas y medios de reparación
En idénticas condiciones que el daño, habrá que precisarse una
conceptualización de la reparación. En el lenguaje jurídico, producto de
conculcaciones en los derechos tutelados por una determinada acción
constitucional u otro recurso judicial, se sostiene que frente al daño se
debe reparar, resarcir o indemnizar, lo que conduce al restablecimiento
del estado de las cosas con anterioridad a la lesión del derecho.
Aunque cada uno de estos términos sean utilizados como sinónimos, la
responsabilidad civil o penal muestran preferencia por utilizar la palabra
reparar, ya que implica los medios por los que la persona que vulnera un
derecho se responsabiliza de remediar la lesión, asegurando -al titular
de un derecho tutelable- el retorno al status quo ante al acaecimiento del
daño.
Esto, conlleva a que ninguna rama del Derecho pueda permanecer
164 reticente a la figura jurídica de la reparación, por el contrario, los
menoscabos ocasionados a los derechos dan como resultado un daño
reparable.
Para la doctrina inglesa, la expresión remedy da cuenta que existe una
amplia tipología diversa de reparar el daño, una de esas tantas formas es
la determinación de los indicios de responsabilidad civil o penal, como
efecto de la resolución que concede la acción de amparo constitucional,
pero además la tendencia anglosajona supone no sólo repararlo, sino
también tiene por objetivo prevenirlo. En cambio, la corriente francesa
no toma en cuenta la prevención, se limita a la reparación del daño
consumado, mas no identifica vías que eviten la posible lesión de
derechos.
Cada tribunal que conozca el amparo y lo resuelva, sigue la tendencia
(inglesa o francesa) regulada por la línea jurisprudencial propia o su
legislación procesal constitucional. Por ejemplo, en el caso boliviano,
es la corriente inglesa la que influye en la determinación del daño
ocasionado, por lo que, para establecer indicios de responsabilidad
civil o penal, puede tomarse en cuenta que la vulneración surge desde
el momento en el que concurre una alteración al goce pacífico de un
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

determinado derecho y sin exigirse, como requisito, que la lesión se


haya consumado.
Por esta razón, procesalmente se predica que, mediante la acción de
amparo constitucional, no se impiden exclusivamente actos ilegales o
las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares
que los restrinjan o supriman, sino que incluye igualmente situaciones
que amenacen restringir o suprimir los derechos.
Por último, respecto a las formas y mecanismos de reparación, los
modelos doctrinales expresan la vigencia de una reparación pecuniaria
que consiste en la otorgación de una suma de dinero como efecto
de la lesión de derechos, precisamente es la teoría que se invoca en
los regímenes de responsabilidad que pueden aplicarse en acciones
constitucionales, tal cual representa el amparo. En contrapuesta a esta
teoría de compensación monetaria, se encuentra la reparación in natura,
vale decir:
(...) la restitución en naturaleza comprende un conjunto
de pretensiones cuyo fin no es simplemente compensar
económicamente al deudor por el daño sufrido, sino restituirlo 165
a la condición efectiva en que se encontraba antes del hecho
demandado (Barros Bourie, 2017).
Las prescripciones internacionales en materia de reparaciones, por
citar, las Resoluciones N° 56/83 de 12 de diciembre de 2001 y N° 60/147
de 16 de diciembre de 2005 de la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas, los artículos 8, 25 y 63 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, o el artículo 75 del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, sirven de sustento para razonar que, tanto
las normas del Derecho Convencional, así como la legislación procesal
doméstica, adoptan la postura de la reparación in natura, siendo
común que los juzgadores constitucionales, al tutelar los derechos
fundamentales por vía de amparo, asuman esta forma de reparación
para proteger el derecho, limitar la continuidad de la lesión, decretar
el establecimiento de indicios de responsabilidad (civil o penal), y
repararse el daño ocasionado.
Dentro de las medidas de reparación no pecuniarias, los tribunales de
justicia que conocen la acción de amparo constitucional pueden acudir
a la restitución (que incumbe restablecer el ejercicio del derecho antes
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

de ser vulnerado) y la rehabilitación (donde se persiguen medios para


garantizar la salud de la persona afectada), la satisfacción (por el que
se repara a la víctima en base a los mecanismos de memoria, verdad
y justicia), y las garantías de no repetición (prescripción que tiene por
finalidad asegurar que la lesión de derechos no se reitere, ni tampoco se
repitan actuaciones que conculquen los derechos de la población).
2.2.
La responsabilidad civil o penal en acciones de amparo
constitucional
Definidos los conceptos de daño y reparación, además de establecido su
alcance jurídico, se analizarán las nociones de responsabilidad civil y
penal, que derivan de la tramitación y resolución de la acción de amparo
constitucional.
Sin embargo, en términos generales cabe destacar que, la reparación
integral (pecuniaria o in natura) comprende medidas de restablecimiento
del estado de las cosas de forma antelada a la vulneración del derecho
tutelado por el amparo y, de ser susceptible, la valuación económica del
daño perpetrado por la lesión.
166 Para la determinación del daño y la reparación, es requisito indispensable
que el juzgador constitucional analice la gravedad y magnitud del
derecho vulnerado, junto a las circunstancias y características por las
que se produjo la lesión; de esta forma, producto de la interposición del
recurso de amparo constitucional donde se demuestre la conculcación
de un derecho, será posible examinarse jurídicamente si corresponde o
no la reparación integral del daño causado.
En el segmento desarrollado a continuación, serán expuestas
percepciones de lo que debe entenderse por responsabilidad, y de qué
forma puede determinarse la existencia de indicios de responsabilidad
civil o penal en conflictos jurídicos derivados de acciones de amparo,
considerando las disposiciones jurídicas que regulan sus efectos de
conceder o denegar la tutela.
2.2.1. Responsabilidad civil
El ser humano, con capacidad jurídica, es propenso a incurrir en
responsabilidades derivadas de su actuación, lo que origina la obligación
de reparar el daño que su conducta pueda erogar (Corte Suprema de
Justicia - División de Investigación, Legislación y Publicaciones, 2008).
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Esta concepción genérica de lo que representa la responsabilidad,


trasunta para comprender la esencia que persigue la reparación
económica del daño, en situaciones donde se lesiona un derecho tutelado
por el amparo constitucional.

La doctrina tradicional de la responsabilidad civil, consideraba que,


frente a la inobservancia negligente de alguna obligación contractual,
debía castigarse al sujeto que incumplía, fundando así la teoría de la culpa;
entonces, se relacionaba la responsabilidad civil con el incumplimiento
de obligaciones contractuales, toda vez que, por este comportamiento
culposo, se genera un perjuicio pecuniario a una de las partes, incluso,
el Derecho Romano sostenía que la culpa era una consecuencia de no
tomarse previsiones de aquello que, con diligencia, debió prevenirse.

Con las nuevas tendencias, se supera la doctrina de la culpa para dar


paso a la teoría del daño, que fuera desarrollada en un apartado anterior.
Por este motivo, la responsabilidad civil puede ingresar asimismo
dentro del campo del amparo constitucional, dado que ya no resulta un
instituto jurídico puramente civilista, sino también tiene repercusión
ante la vulneración de los derechos que son tutelados por esta acción, 167
pues la orientación del surgimiento de daño y la reparación abarcan al
proceso constitucional, agroambiental, administrativo, entre otros:

La conceptuación del daño como factor determinante de la


responsabilidad civil ha llevado a la doctrina, por eso, a ampliar
el espectro del daño considerando aspectos que la doctrina clásica
no había percibido, como, por ejemplo, el daño a los derechos de
la persona humana en cuanto tal, como la violación de su derecho
a la intimidad de la vida familiar o a la imagen, o el llamado daño
a la persona en sus diversas facetas (Vidal Ramírez, 2001).

Similares escenarios se presentaron en las legislaciones procesales que


regulan los procedimientos constitucionales, pues la acción de amparo,
en una primera etapa, fue concebida como un mecanismo de impedir
conductas que hayan violado, violen o amenacen violar un derecho
fundamental, para convertirse en una garantía jurisdiccional con fines
también preventivos y de naturaleza restaurativa de la lesión perpetrada,
a través de una función indemnizatoria sustentada en la determinación
de indicios de responsabilidad civil.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Como modelo jurídico que justifica esta aseveración, pueden citarse los
artículos 39 y 57, parágrafos I, del Código Procesal Constitucional de
Bolivia (Ley N° 254 de 5 de julio de 2012), cuyos textos literales disponen
que, la resolución que conceda la acción de amparo constitucional, podrá
determinar también la existencia o no de indicios de responsabilidad
civil, estimando el monto a indemnizar por daños y perjuicios.
La inclusión del concepto de daño -acampado a la reparación- en el
proceso constitucional, por efecto de una lesión hacia un derecho
fundamental, tiene por sustento el derecho de reparación de las personas
que intervienen como actores en los amparos, debido a que el daño,
con una óptica del proceso tutelar tramitado en sede constitucional, se
entiende como:
(…) aquella amenaza, privación o alteración al núcleo de
protección (NP) de un sujeto de derecho, individual o colectivo,
de tal intensidad, que un sistema de derecho justo no puede
aceptar como irrelevante, tenga o no un efecto económico
mensurable. Al considerarlo digno de tutela, el sistema dota a
la víctima (daño individual), víctimas (daño masivo) o al actor
168 popular (daño difuso y colectivo) de una serie de remedios
que le(s) permiten prevenir el daño, hacerlo cesar, obtener su
reparación, restitución, compensación y en algunos casos, legal o
contractualmente previstos, su castigo (Tamayo Jaramillo, 2017).
Se colige que, los operadores jurídicos de la justicia constitucional
deben ilustrarse respecto a las diferencias subsistentes entre derechos
pecuniarios e individuales, esclareciendo la etapa específica donde
puede surgir el daño cierto y, por supuesto, establecer si solamente se
resarce el daño definitivo y no así la amenaza de una posible lesión, u
operan ambas alternativas de reparación.
En este contexto, lo señalado por la jurisprudencia ordinaria y
constitucional respecto a los elementos que exige la determinación de la
responsabilidad civil, servirá de guía para la estimación del daño y los
perjuicios, causados a alguna de las partes del proceso tutelar.
De esta forma, los juzgadores constitucionales, a consecuencia de la
lesión en derechos fundamentales tutelados vía amparo, están facultados
de analizar la indemnización de los daños por la función eminentemente
resarcitoria de la indicada acción que, según quedó manifestado, guarda
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

conexitud con ciertas formas y medios de reparación, tal es el caso de


la restitución y la rehabilitación, la satisfacción, y las garantías de
no repetición, no debiendo limitarse simplemente a la compensación
económica.
En síntesis, es imposible que los tribunales de garantías o jueces que
conocen las acciones de amparo constitucional, aborden los daños
ocasionados por afectación a los derechos con raíz constitucional,
sin que antes se interprete la influencia de la corriente jurídica de la
responsabilidad civil, sus elementos y principios para luego ordenar la
indemnización de los perjuicios, acorde a los preceptos constitucionales
y corrientes civilistas que resulten aplicables dentro del sistema jurídico
de un determinado país.
Así, los efectos de la acción de amparo constitucional, están sujetos al
régimen de responsabilidad civil de cada ordenamiento jurídico, toda vez
que los procesos constitucionales en los que se tutelan derechos, suelen
equipararse también a juicios resarcitorios para la materialización
del derecho fundamental a una reparación pronta, adecuada, efectiva
y justa del daño que se ha sufrido, conforme impone una determinada
Constitución Política del Estado (Vélez Saldarriaga, 2020). 169

Por este motivo, la Ley Fundamental de Bolivia, en su artículo 113,


parágrafo I, acoge la teoría del daño y la reparación ante lesiones a los
derechos tutelados por el amparo constitucional, precisando que:
La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho
a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y
perjuicios en forma oportuna.
2.2.2. Responsabilidad penal
Acerca de la responsabilidad penal, la concepción clásica denota que,
se constituye en la consecuencia legal originada por la comisión de una
conducta tipificada como delito y, en cuyo efecto, puede imponerse una
respectiva sanción o una pena (Matus, 2017).
Por consiguiente, los jueces constitucionales valorarán sí, emergente de
la lesión del derecho fundamental precautelado mediante la acción de
amparo, las partes del proceso constitucional adecuaron sus actuares
a un determinado delito, derivándose antecedentes a las autoridades
llamadas por ley para defender los intereses de la sociedad o del Estado.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

El Código Procesal Constitucional boliviano menciona que, de concederse


la tutela, puede asimismo determinarse la subsistencia de indicios de
responsabilidad penal, remitiendo antecedentes al Ministerio Público y
a la Procuraduría General del Estado, cuando corresponda.

Si bien se justifica la derivación de actuados ante la Fiscalía General


del Estado para que ésta instancia persiga de oficio el delito y busque
la sanción de sus presuntos autores, la remisión ante la Procuraduría
General del Estado se fundamenta en el artículo constitucional 113,
parágrafo II, de la Norma Suprema de Bolivia, cuya redacción señala:

En caso de que el Estado sea condenado a la reparación


patrimonial de daños y perjuicios, deberá interponer la acción
de repetición contra la autoridad o servidor público responsable
de la acción u omisión que provocó el daño.

De esta prescripción constitucional, se concluye que la responsabilidad


penal en materia de amparo no tiene por única finalidad que se averigüe
la comisión de un hecho delictivo, que pudo derivar de la lesión de un
derecho fundamental resguardado por la acción de amparo, sino se trata
170 de una forma normativa donde el legislador ha previsto que, a través
de esta garantía jurisdiccional, resulte consagrado el derecho de las
víctimas al resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna y que,
en caso de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de
daños y perjuicios, se repetirán las erogaciones contra las autoridades o
servidores que ocasionaron los daños y perjuicios.

3. Conclusiones y Recomendaciones

En la práctica, los tribunales de garantías o también denominados como


tribunales de amparo, se limitan a ordenar la restitución de los derechos
y garantías restringidos, suprimidos o amenazados con restringir o
suprimir; sin embargo, omiten pronunciarse respecto a las formas
de reparación del daño ocasionado o un establecimiento concreto de
indicios de responsabilidad civil o penal.

Por consiguiente, a través del presente análisis jurídico, pudo abordarse


los indicios de responsabilidad civil o penal, así como la reparación por
los daños sufridos por quienes ven lesionados sus derechos tutelados por
vía del amparo constitucional, que se constituye en una categoría nueva
de las acciones de defensa.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

En efecto, los conceptos de responsabilidad, resarcimiento y reparación


se encuentran dentro de la teoría del daño, también tiene incidencia en la
resolución final de las acciones de amparo, toda vez que el procedimiento
constitucional acoge el postulado jurídico de que, ante el daño causado
en los derechos de otra persona o en plena conculcación al conjunto de
derechos fundamentales, el individuo infractor está obligado asimismo
a reparar las consecuencias derivadas de dicha afectación.

Por esta razón, al tratarse de derechos fundamentales reconocidos


por las Normas Supremas o de regulación específica en leyes infra-
constitucionales, los juzgadores constitucionales procederán a valorar
la reparación integral en el contexto tutelar y su importancia dentro
de las acciones de amparo constitucional, teniendo presente que son
las propias legislaciones procesales, las que aperturan la posibilidad
de determinar la existencia de daños y una eventual indemnización, a
través de la fijación de posibles indicios de responsabilidad civil o penal.

Como recomendación, puede sugerirse la búsqueda de herramientas


para fortalecer el sistema de reparaciones de un determinado Estado,
a través no solamente de un régimen de responsabilidad civil o penal,
171
sino mediante un régimen regulatorio de escenarios de responsabilidad
patrimonial estatal donde, más allá de condenarse la lesión del derecho
al propio Estado, se impongan mecanismos de repetición contra
aquellos servidores públicos, o de personas individuales o colectivas,
que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley.

Una última recomendación final, está vinculada a los aportes


jurisprudenciales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
con relación al marco jurídico que desarrolla las categorías de las
reparaciones; su influencia, en el establecimiento de indicios de
responsabilidad civil o penal en acciones de amparo puede resultar
determinante pues, por la naturaleza del proceso constitucional, se torna
indispensable acudir a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, para delimitar las medidas de compensación ante daños hacia
los derechos fundamentales, dando paso a una disciplina denominada
Derecho de las Reparaciones, lo que favorece a la progresividad en
mayores estándares de tutela hacia la población en su conjunto.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

4. Bibliografía
Baltazar Robles, G. E. (2017). Efectos de la sentencia que concede el
amparo: La reparación integral de las violaciones a derechos
humanos. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, 381-392.
Barros Bourie, E. (2017). Tratado de responsabilidad extracontractual.
Jurídica de Chile.
Carlos Henao, J. (2015). Las formas de reparación en la responsabilidad
del Estado: Hacia su unificación sustancial en todas las acciones
contra el Estado. Revista de Derecho Privado, 28, 277-366. https://
doi.org/10.18601/01234366.n28.10
Corte Constitucional de Colombia. Andrés De Zubiría Samper y otros, (8
de junio de 2004).
Corte Suprema de Justicia - División de Investigación, Legislación y
Publicaciones. (2008). Responsabilidad Civil. Daños y Perjuicios.
Doctrina Nacional. Jurisprudencia actualizada (1998-2008).
Legislación aplicable. Intercontinental Europa S.A.
172
Matus, J. P. (2017). La responsabilidad penal por el hecho colectivo.
Aspectos de derecho chileno y comparado. Nuevo Foro Penal,
13(88), 39-71. https://doi.org/10.17230/nfp.13.88.2
Tamayo Jaramillo, J. (2017). Nuevas reflexiones sobre el daño. Legis
Editores.
Sentencia Constitucional Plurinacional 0176/2012, (14 de mayo de 2012).
Sentencia Constitucional Plurinacional 1964/2012, (12 de octubre de
2012).
Vélez Saldarriaga, J. A. (2020). La noción del daño emergente en la orden
de condena en abstracto de la Corte Constitucional [Universidad
EAFIT]. http://hdl.handle.net/10784/17712
Vidal Ramírez, F. (2001). La Responsabilidad Civil. Derecho PUCP:
Revista de la Facultad de Derecho, 54, 389-399.
Aportes desde la Jurisdicción
Constitucional Boliviana para una
práctica interpretación y ejercicio del
Pluralismo Jurídico *

1. Introducción
Durante la gestión 2009, Bolivia aprueba su Constitución Política del
Estado (CPE) cambiando de paradigma. El monismo jurídico, que en la
etapa de construcción republicana boliviana se encontraba consolidado,
quedó relegado para dar paso al llamado pluralismo jurídico.
Si bien el concepto plural se encuentra en diferentes apartados del texto
constitucional boliviano, tanto en el campo económico como en la esfera
cultural, la justicia no ha quedado al margen de su tratamiento. El
modelo jurídico estatal, según lo establecido por el artículo 179 de la Ley
Fundamental, reconoce a la jurisdicción indígena originario campesina 173
(JIOC) y le otorga una igualdad jerárquica que la jurisdicción ordinaria,
pues la armonía entre ambos sistemas de justicia -reconocidos por la
Constitución- fortalece una administración judicial incluyente, plural y
al servicio de la población.
En el marco de las atribuciones cumplidas por el Tribunal Constitucional
Plurinacional (TCP) de Bolivia, fueron pronunciadas Resoluciones
Constitucionales Plurinacionales (RCP), esenciales en el pluralismo
jurídico y que guardan relación con la justicia indígena originario
campesina.
Bajo este contexto, las líneas jurisprudenciales emanadas desde la
justicia constitucional boliviana buscan un equilibrio sostenido entre
ambas jurisdicciones, pero también sirven de guía para la aplicabilidad
de los conceptos inherentes al pluralismo jurídico, en especial, durante
la tramitación de procesos constitucionales de orden tutelar, normativo
o competencial.

* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 22 de septiembre de 2022, durante el XXVII Encuentro Anual
de Tribunales, Cortes y Salas Constitucionales de América Latina, organizado por el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
de la Fundación Konrad Adenauer junto al Tribunal Constitucional de Chile.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

2. Análisis y Desarrollo

La CPE de Bolivia, a través de sus artículos 190 a 192, hace referencia


a la jurisdicción indígena originaria campesina, describiendo que, las
naciones y pueblos indígena originario campesinos (NyPIOC) tienen la
potestad de ejercer sus funciones (jurisdiccionales y de competencia)
mediante sus autoridades; con esta finalidad, constitucionalmente se
reconoce la aplicación de sus principios, valores culturales, normas y
procedimientos propios.

Bajo este reconocimiento efectuado por el constituyente boliviano, dicha


jurisdicción comprende los ámbitos de vigencia personal (es aplicable
a los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino),
material (conoce los asuntos indígena originario campesinos) y
territorial (prevista para las relaciones y hechos jurídicos realizados o
cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena
originario campesino), aspecto que determinó la posterior promulgación
de la Ley de Deslinde Jurisdiccional (LDJ), Ley N° 073 de 29 de diciembre
de 2010.
174
Muchos juristas, al explicar la naturaleza del pluralismo jurídico en el
Estado boliviano, enfocan sus estudios solamente a la aplicabilidad de
normas y procedimientos propios por parte de las NyPIOC, asociándolo
a la solución de conflictos acaecidos en una determinada comunidad.
Dicha apreciación, resulta equívoca dado que, el pluralismo jurídico
también se encuentra relacionado al ejercicio de los derechos colectivos
de las NyPIOC, que fueran recogidos por el artículo 30 de la CPE;
asimismo, el pluralismo jurídico tiene incidencia en la construcción
del modelo autonómico boliviano, por intermedio de la denominada
autonomía indígena originaria campesina.

Acorde a lo expresado, las tres vertientes en las que el TCP desarrolla


labores jurisdiccionales, aportan a la interpretación y ejercicio del
pluralismo jurídico en territorio boliviano, situación que deriva en
analizar, por una parte, los derechos de las NyPIOC (acciones tutelares),
así como el control previo de constitucionalidad de sus proyectos de
Estatutos para adoptar la autonomía indígena originario campesina
(control normativo) y, por otra, abordar los conflictos de competencias
emergentes con otras jurisdicciones (control competencial).
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

No obstante, es prudente mencionar que, dentro de las atribuciones


conferidas a la jurisdicción constitucional boliviana, es posible realizar
consultas de autoridades indígena originaria campesinas sobre la
aplicación de sus normas jurídicas a un caso concreto, lo que permite que,
desde una perspectiva integral, pueda enfocarse el pluralismo jurídico
en sede constitucional acorde a estos cuatro pilares fundamentales, que
coadyuvan a la consolidación de una justicia plural.
Finalmente, corresponde afirmar que, el máximo guardián y defensor
de la Norma Suprema boliviana, debe resolver los asuntos puestos a
su conocimiento y fallar en sus veredictos acogiendo los principios
contemplados en el artículo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional
Plurinacional (LTCP), Ley N° 027 de 6 de julio de 2010, de cuya
transcripción se colige que, la justicia constitucional se rige por los
principios de:
1. Plurinacionalidad. Es la existencia de naciones y pueblos
indígena originario campesinos, comunidades interculturales
y afrobolivianas y bolivianas y bolivianos que en su conjunto
constituyen el pueblo boliviano.
175
2. Pluralismo jurídico. Proclama la coexistencia de varios
sistemas jurídicos en el marco del Estado Plurinacional.
3. Interculturalidad. Reconoce la expresión y convivencia de
la diversidad cultural, institucional, normativa y lingüística, y
el ejercicio de los derechos individuales y colectivos en busca del
vivir bien (Estado Plurinacional de Bolivia, 2010).
En estricto apego a los principios rectores de la jurisdicción constitucional,
el TCP ha generado jurisprudencia respecto al pluralismo jurídico con
una interpretación incluyente de la Constitución, garantizando así un
sistema de justicia al servicio del pueblo boliviano y para beneficio
común de todas las colectividades.
2.1. La tutela constitucional de derechos en las NyPIOC
En el catálogo de derechos enumerados por la CPE de Bolivia, puede
considerarse el reconocimiento específico de los derechos que
corresponden a las NyPIOC.
Dentro de los ejes fundacionales del Estado Plurinacional, acorde a lo
previsto por la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0698/2013
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

de 3 de junio, precisamente se encuentran descritas la plurinacionalidad,


la interculturalidad y el pluralismo, en sus diferentes dimensiones;
estos tres elementos, además de representar principios que guían a la
jurisdicción constitucional, se articulan para garantizar el llamado
“Vivir Bien”.
Uno de los grandes retos del país andino, según indica esta resolución
del TCP, corresponde también a la implementación de un Estado
Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, siendo éste el
fundamento para que, al interior de la justicia constitucional boliviana,
puedan resolverse los problemas jurídicos que atingen a las NyPIOC, en
particular, cuando se advierta la lesión de sus derechos colectivos.
El artículo 30, parágrafo II, del texto constitucional boliviano enumera
al menos dieciocho derechos que, por su configuración jurídica,
adquieren la categoría de derechos colectivos, entre ellos, puede
destacarse el derecho a vivir en un medio ambiente sano con manejo
y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas, el ejercicio de sus
sistemas (políticos, jurídicos y económicos) acorde a su cosmovisión, la
gestión territorial indígena autónoma, y una serie de derechos que el
176 propio Estado garantiza, respeta y protege.

En las labores del TCP, se presentaron situaciones derivadas de la lesión


hacia los derechos de las NyPIOC, lo que repercutió en la interposición
de ciertas garantías jurisdiccionales. A través de la jurisprudencia
constitucional desarrollada, fue establecido el tipo de acción tutelar, que
resultaba eficaz en este cometido.
Al momento de explicar el mecanismo jurídico especial de la tutela de
derechos colectivos, el TCP de Bolivia, mediante su SCP 0487/2014 de 25
de febrero, dispuso que la acción popular (AP) se constituía en la vía
idónea, para solicitar la protección de derechos de las NyPIOC:
En ese ámbito, debe señalarse que dentro de las acciones tutelares
se encuentra la acción popular, prevista en el art. 135 de la CPE,
como un mecanismo de defensa de los derechos e intereses
colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad
y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar
naturaleza consagrados por la Ley Fundamental, tales como los
derechos establecidos por el art. 30 de la CPE, cuyos titulares son
las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Efectivamente, conforme interpretó la SC 1018/2011 de 22 de


junio, la acción popular protege: ‘además de derechos e intereses
colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el
nomen iuris «Derechos Colectivos»- y, en ese sentido, cualquier
persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede
presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular’ y
en ese sentido, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales
0176/2012, 0300/2012 y 0645/2012, entre otras, señalaron que
la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos debía ser efectuada a través de la acción
popular (Tribunal Constitucional Plurinacional, 2014c).
Entonces, uno de los aportes de la jurisdicción constitucional boliviana
para aplicar adecuadamente el concepto de pluralismo jurídico, implica
la diferenciación de la clase de acción constitucional que se halla
reservada en la tutela de derechos de las NyPIOC que, por voluntad
del constituyente, recae en la AP. Por consiguiente, en su vertiente
protectiva de derechos fundamentales y de resguardo de las garantías
jurisdiccionales, el TCP ha brindado luces de cómo deben interpretarse
los derechos de las NyPIOC toda vez que, desde una visión plural del 177
Derecho, éstos priman sobre los derechos individuales.
El reconocimiento de los derechos colectivos es, sin lugar a dudas,
una conquista del pluralismo jurídico, pero resultaría compleja su
materialización o libre ejercicio, de no existir un recurso constitucional
específico que pueda activarse frente a una posible vulneración.
Desde la jurisdicción constitucional boliviana, las líneas jurisprudenciales
han trazado un nuevo horizonte en el entendimiento de los derechos a
la libre determinación, de territorialidad y a la titulación colectiva de
tierras y territorios (SCP 0487/2014 de 25 de febrero), el derecho al medio
ambiente sano (SCP 0762/2014 de 15 de abril), entre otros que tienen
por titular a las NyPIOC y, gracias a su configuración especial, son
catalogados como derechos de naturaleza colectiva.
2.2.
La construcción de la autonomía indígena originaria
campesina, a través del pluralismo jurídico
Otro factor relativo a la aplicabilidad del pluralismo jurídico en sede
constitucional, comprende el proceso de construcción y consolidación
de la autonomía indígena originaria campesina.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

En la categoría de entidades territoriales autónomas (ETA), prevista por


la CPE de Bolivia y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización
“Andrés Ibáñez”, Ley N° 031 de 19 de julio de 2010, es reconocida la
autonomía indígena originaria campesina, aspecto que mantiene
concordancia con el artículo constitucional 30, parágrafo II, numeral 17,
en cuyo listado de derechos colectivos de las NyPIOC hace énfasis en la
gestión territorial indígena autónoma.
Según el tenor literal del artículo 289 de la Constitución boliviana, la
autonomía indígena originaria campesina consiste:
(…) en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación
de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos,
cuya población comparte territorio, cultura, historia, lenguas,
y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y
económicas propias (Estado Plurinacional de Bolivia, 2009).
Como quedó explicado en el acápite anterior, la libre determinación y
autogobierno de las NyPIOC son la base fundamental para el acceso a su
autonomía; sin embargo, no solamente el orden jurídico boliviano hace
referencia a estos derechos, sino las normas del Derecho Internacional,
178
tales como el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) junto a la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los Pueblos Indígenas, reafirman la necesidad de que
los Estados Partes puedan ser garantes de la libre determinación, la
autonomía o el autogobierno, en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar
sus funciones autónomas.
Por este motivo, Bolivia, mediante sus instancias de Derecho Público
(entre ellas el TCP), debe aunar esfuerzos en el acompañamiento y
supervisión hacia las NyPIOC para que, previo cumplimiento de las
formalidades exigibles por la Constitución y la Ley N° 031, procedan a la
conformación de la autonomía indígena originaria campesina.
La jurisdicción constitucional boliviana, de acuerdo a los lineamientos
generales del pluralismo jurídico, colabora en dos momentos
transcendentales durante la construcción de la autonomía indígena
originaria campesina.
Ya sea en la conversión de un Territorio Indígena Originario Campesino
(TIOC) o de un Municipio a una autonomía indígena originaria campesina,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

el TCP de Bolivia interviene en el control de constitucionalidad del


Estatuto Autonómico y de la pregunta del posterior referendo.
La Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0064/2018 de 3 de
agosto, explicando la relevancia del control previo de constitucionalidad
como parte de las atribuciones de control normativo del TCP, señala:
(…) se hace necesario garantizar el equilibrio entre la especial
legitimidad que tienen los estatutos y cartas orgánicas como
norma institucional básica de las ETA, en cuya aprobación
interviene la población y sus instancias respectivas; por lo que,
resulta necesario que dichos instrumentos normativos estén
construidos conforme la Constitución como Norma Suprema del
Estado y de nuestro ordenamiento jurídico.
(…) Lo descrito precedentemente, demuestra que la tarea otorgada
al Tribunal Constitucional Plurinacional sobre el control previo
de constitucional de los proyectos de estatutos y cartas orgánicas
de las ETA, es de suma importancia, toda vez que se trata de la
única instancia de revisión previa al sometimiento de aprobación
vía referendo por parte del soberano, para luego entrar en
179
vigencia, por ello la labor de control previo de constitucionalidad
por parte de este Tribunal sigue un riguroso proceso que se
encuentra normado en el Capítulo Cuarto del Título V del
Código Procesal Constitucional (…) (Tribunal Constitucional
Plurinacional, 2018).
Por encargo de la Constitución, la Ley N° 027 y 031, el TCP debe
pronunciarse sobre la constitucionalidad de los instrumentos
normativos que regularán la conformación de la autonomía indígena
originaria campesina, habida cuenta que, al constituirse como intérprete
máximo de la Ley Fundamental boliviana, realiza una minuciosa labor
de confrontar cada uno de los artículos proyectados en el Estatuto
Autonómico con los preceptos de la CPE, dictando así una DCP.
Siguiendo los parámetros del pluralismo jurídico andino, el TCP de
Bolivia efectuará el test de constitucionalidad enmarcándose en los
principios, valores y fines que recoge la Norma Suprema.
El personal que integra la judicatura constitucional, con una óptica
plural del Derecho y precautelando los derechos colectivos de las NyPIOC,
toma en cuenta que estos documentos deben contener, de manera clara,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

la estructura organizacional de gobierno, autoridades propias, o todo lo


relacionado con la gestión de las formas políticas, culturales, sociales,
institucionales y económicas propias, en el marco de las cuales ejercerán
su autogobierno.

Por último, cabe detallar que, desde la justicia constitucional boliviana,


se da curso al control previo de constitucionalidad de la pregunta para el
referendo aprobatorio. El propósito de que el TCP confronte el contenido
o texto literal de la pregunta del referendo, implica determinar su
compatibilidad con la CPE, actividad jurisdiccional desarrollada
conforme describe el Código Procesal Constitucional (CPCo), Ley N°
254 de 5 de julio de 2012, y que concluye con la emisión de una DCP,
determinando su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

Respecto a las características principales de este tipo de preguntas, que


ingresan a revisión constitucional por parte de la máxima instancia de
control de constitucionalidad en territorio boliviano, la DCP 0001/2014
de 7 de enero, indicó:

(…) a través del referendo -mecanismo constitucional de


180 democracia directa y participativa- el Estado, representado por
el Órgano Electoral, consultará a los ciudadanos y las ciudadanas
mediante una pregunta sobre normas, políticas o asuntos de
interés público (…); o sea, deberá necesariamente tratarse de
una pregunta cerrada y directa, cuyo contenido tendrá que
formularse en términos claros a efectos de no generar dudas o
confusiones -preguntas de fácil comprensión-, breves y concretas
sin utilizar palabras ambiguas o confusas considerando que
el propósito que se persigue también radica en una respuesta
concreta a una pregunta precisa; y, finalmente imparcial porque
no debe evidenciar un interés dirigido o inducir a una respuesta
predeterminada que por supuesto dicha característica también
excluye a aquellas que sean de contenido capcioso (Tribunal
Constitucional Plurinacional, 2014a).

Mediante estas dos fases de la composición de la autonomía


indígena originaria campesina que conciernen al control previo de
constitucionalidad, Bolivia y su Tribunal Constitucional Plurinacional
coadyuvan en el ejercicio del pluralismo jurídico, desde una óptica
democrática y participativa.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

2.3. Los conflictos de competencias suscitados en la JIOC


El artículo 202, numeral 11, de la Constitución Política del Estado
Plurinacional de Bolivia, establece como una de las atribuciones del TCP,
el conocimiento y resolución de causas que involucren los conflictos de
competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la
jurisdicción ordinaria y agroambiental.
Recordemos que, el artículo constitucional 179, parágrafo II, otorga
una jerarquía igualitaria entre la jurisdicción ordinaria con la JIOC.
De esta forma, ejercitando sus atribuciones jurisdiccionales de orden
competencial, el TCP, mediante una SCP, se pronuncia para resolver
un problema jurídico entre jurisdicciones que ingresan en conflicto
respecto a las competencias que les corresponde.
En este tipo de procesos, cuando la autoridad de la JIOC estima que alguna
autoridad de la jurisdicción ordinaria y agroambiental se encuentre
ejercitando jurisdicción en el ámbito de vigencia personal, territorial o
material que le correspondería, está facultada de interponer un conflicto
de competencias jurisdiccionales (CCJ). A partir del diálogo jurídico-
plural y sentando precedentes que permiten la aplicación del pluralismo 181
jurídico en el Estado boliviano, el TCP, conforme la SCP 0026/2013 de
4 de enero, explica que la Entidad Constitucional ejerce control sobre
las jurisdicciones reconocidas por la Norma Suprema, prioritariamente,
utilizando su control plural competencial, verbigracia:
(…) El art. 179.I de la CPE, determina que: ‘La función judicial
es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal
Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de
justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción
agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la
jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus
propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas
reguladas por la ley’. En este sentido, la jurisdicción indígena
originario campesina es anterior a la jurisdicción ordinaria (art.
2 de la CPE).
Respecto a la relación entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción
indígena originaria campesina, el art. 179.II de la CPE, establece
que: ‘La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena
originario campesina gozarán de igual jerarquía’, es decir, en
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

una dinámica de cooperación y coordinación (art. 192 de la CPE)


y no de paternalismo.

(…) Ahora bien, respecto a los ámbitos de aplicación de la


jurisdicción indígena originaria campesina el art. 191.II de la CPE,
determina que: ‘La jurisdicción indígena originario campesina
se ejerce en los (…) ámbitos de vigencia personal, material y
territorial…’ correspondiendo efectuar una interpretación
desde y conforme a la Constitución y los Tratados del Derecho
Internacional de Derechos Humanos (arts. 13. IV y 256 de la
CPE) del art. 8 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional (Tribunal
Constitucional Plurinacional, 2013).

Con lo detallado por la jurisprudencia nacional, las resoluciones del


TCP, en materia de conflictos de competencias, se circunscriben a
establecer la autoridad indígena originaria campesina, agroambiental
u ordinaria en su caso, competente para conocer un determinado asunto
y, si bien, a través de este recurso constitucional se intenta un resguardo
de la garantía jurisdiccional de juez natural, no por ello se analiza si los
182 estándares de la jurisdicción competente respetan o no el debido proceso,
dado que esas valoraciones requieren de la activación de otras acciones
constitucionales, tal es el caso de la acción de amparo constitucional o la
acción de libertad.

Por los motivos expuestos, al momento de realizar el control plural


competencial, la jurisdicción constitucional debe valorar la coexistencia
de varios sistemas jurídicos en Bolivia, pero también debe apreciarse
que, la interpretación constitucional ha cambiado de paradigma para
ahora considerar la existencia del razonamiento constitucional plural.

Siguiendo esta tendencia, los conflictos de competencias entre la JIOC


y el resto de jurisdicciones establecidas en la Norma Fundamental, hoy
por hoy, obedecen al paradigma de interpretación intercultural y, con
fines de resguardar los derechos de las NyPIOC, han de aplicar diferentes
dimensiones.

Por esta razón, la SCP 0487/2014 de 25 de febrero, reflexionando sobre la


importancia del componente intercultural en la interpretación efectuada
por el TCP ante situaciones de conflictos jurídicos que involucran a las
NyPIOC, señaló que:
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

(…) el pluralismo jurídico supone redimensionar el sistema


jurídico ius positivista, a partir de la experiencia y prácticas de
los sistemas jurídicos indígenas, pero también implica considerar
las prácticas, los principios y los valores de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos cuando se les vaya a
aplicar el derecho occidental, así como asumir interpretaciones
interculturales de los derechos y garantías cuando se denuncie
su lesión en los supuestos en los que las naciones y pueblos
indígena originario campesinos ejerzan sus sistemas de justicia,
y, finalmente, efectuar ponderaciones cuando dichos derechos o
garantías se encuentren en conflicto (Tribunal Constitucional
Plurinacional, 2014c).
2.4. Las consultas de autoridades indígena originaria campesinas
sobre la aplicación de sus normas jurídicas a un caso concreto
El artículo 202, numeral 8, de la CPE, indica que el TCP de Bolivia
tiene la facultad de conocer y resolver las consultas efectuadas por las
autoridades indígena originaria campesinas respecto a la aplicabilidad
de sus normas a un determinado problema jurídico, siendo obligatoria la
decisión emanada desde la Institución Constitucional. 183
En la estructura orgánica del TCP, acorde manda el artículo 32 de la
LTCP, se prevé que una de sus Salas, en forma exclusiva y adicionalmente
a la revisión de oficio de las acciones tutelares, conozca y resuelva las
consultas de las autoridades indígena originario campesinas sobre la
aplicación de sus normas jurídicas a un caso concreto (CAI).
Cumplidas las formalidades consignadas por el CPCo, el TCP resolverá
-dicha consulta- declarando la aplicabilidad o no de la norma consultada;
asimismo, con relación a los efectos de la resolución cabe destacar que,
la DCP tendrá solo carácter vinculante y obligatorio para las autoridades
de la NyPIOC consultante.
La atribución que le compete a una de las Salas del TCP, es determinante
en las etapas de construcción del pluralismo jurídico en el Estado
boliviano gracias al mecanismo de control de constitucionalidad, dado
que la DCP 0008/2014 de 25 de febrero expresa:
(…) la Consulta de una autoridad indígena originaria campesina,
versa sobre la aplicación de normas a un caso concreto, debe
comprenderse que dicho mecanismo constitucional podrá
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

plantearse en cualquier momento sea antes de emplearse al caso


concreto o después de haberlo hecho, en razón a que la norma
de desarrollo no establece de manera expresa el momento en que
podrá efectuarse y porque no se encuentra dentro del ámbito
de control previo de constitucionalidad. Finalmente, tendrá
que considerarse que se trata de una jurisdicción cuyo sistema
jurídico, en su generalidad, no es escrito y su ejercicio se sustenta
en su propia cosmovisión a través de sus normas, instituciones
y procedimientos propios, que no cuenta con etapas procesales
claramente definidas y tampoco concluye con determinaciones
que tengan carácter definitivo, sino de decisiones que en busca
del equilibrio y armonía son susceptibles de modificarse en
cualquier momento, de ahí su carácter dinámico, por ser una
jurisdicción con una producción normativa constante(Tribunal
Constitucional Plurinacional, 2014b).
Entonces, utilizando esta herramienta constitucional, se verifica
la compatibilidad y concordancia de la norma consultada en una
cuestión jurisdiccional con los principios, valores y fines establecidos
por la Ley Fundamental de Bolivia, pues mediante este control previo
184
de constitucionalidad es garantizado el ejercicio de la JIOC y, en
consecuencia, son protegidos -jurisdiccionalmente- los derechos
colectivos de las NyPIOC.
3. Conclusiones y Recomendaciones
Con los 4 ejes desarrollados, que abarcan desde la tutela de derechos
colectivos de las NyPIOC a través de la acción popular, la construcción
de la autonomía indígena originaria campesina verificando la
compatibilidad de su Estatuto Autonómico y la pregunta del referendo
aprobatorio, los conflictos de competencias entre la JIOC y el resto
de jurisdicciones, hasta la concordancia de sus normas propias con
los preceptos de la CPE, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha
generado jurisprudencia que coadyuva con la implementación del
concepto plural, plurinacionalidad e interculturalidad.
En síntesis, conforme su vertiente de trabajo (tutelar, normativa y
competencial), la jurisdicción constitucional brinda aportes para una
práctica interpretación y ejercicio del pluralismo jurídico, derivando
en la consolidación del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Por último, como parte de las recomendaciones, corresponde sugerir que,


las experiencias surgidas en la jurisdicción constitucional se compartan
con las NyPIOC, para recoger sus percepciones, dudas e interrogantes y,
en un futuro, resolver las causas con mayor interacción con la población,
que se constituye en la principal beneficiaria del reconocimiento del
pluralismo jurídico.
4. Bibliografía
Estado Plurinacional de Bolivia. (2009). Constitución Política del
Estado de 7 de febrero de 2009. Gaceta Oficial de Bolivia. http://
www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/app/webroot/archivos/
CONSTITUCION.pdf
Estado Plurinacional de Bolivia. (2010). Ley del Tribunal Constitucional
Plurinacional, Ley N° 027 de 6 de julio de 2010. Gaceta Oficial de
Bolivia. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/
descargarPdf/126017
Tribunal Constitucional Plurinacional. (2013). Sentencia Constitucional
Plurinacional 0026/2013 de 4 de enero. Gaceta Constitucional
Plurinacional. https://jurisprudencia.tcpbolivia.bo/Fichas/
ObtieneResolucion?idFicha=14229 185
Tribunal Constitucional Plurinacional. (2014a). Declaración
Constitucional Plurinacional 0001/2014 de 7 de enero. Gaceta
Constitucional Plurinacional. https://jurisprudencia.tcpbolivia.
bo/Fichas/ObtieneResolucion?idFicha=24368
Tribunal Constitucional Plurinacional. (2014b). Declaración
Constitucional Plurinacional 0008/2014 de 25 de febrero. Gaceta
Constitucional Plurinacional. https://jurisprudencia.tcpbolivia.
bo/Fichas/ObtieneResolucion?idFicha=24101
Tribunal Constitucional Plurinacional. (2014c). Sentencia Constitucional
Plurinacional 0487/2014 de 25 de febrero. Gaceta Constitucional
Plurinacional. https://jurisprudencia.tcpbolivia.bo/Fichas/
FichaResultado/10557
Tribunal Constitucional Plurinacional. (2018). Declaración Constitucional
Plurinacional 0064/2018 de 3 de agosto. Gaceta Constitucional
Plurinacional. https://buscador.tcpbolivia.bo/servicios/
(S(0cg3wvcnqo54i5pujbqx3twg))/WfrMostrarResolucion.
aspx?b=154431
Justicia Nacional y Convencional:
El Rol del Juez Boliviano en el Diálogo
Interamericano *

1. Introducción
La armonía del ordenamiento jurídico de un determinado país con
las diferentes normas convencionales, representa un tema de debate
constante entre los juristas. Los problemas más recurrentes en esta
temática, surgen cuando los jueces locales, al momento de resolver
controversias desde una perspectiva de derechos humanos, deben acudir
a los entendimientos jurisprudenciales de instancias supranacionales.
La inaplicación de una norma doméstica frente a la preferencia de un
entendimiento internacional, es uno de los factores que impulsa la
reflexión sobre la influencia de la denominada justicia mundial (con
los sistemas universal y regional de derechos humanos) en estrados
judiciales de un determinado Estado.
187
La doctrina del Derecho Convencional entiende que los juzgadores
nacionales no pueden omitir los estándares internacionales, ya que sus
fallos deben responder a la corriente de los derechos humanos, pues con la
labor dinámica de este tipo de juezas y jueces que, por ejemplo, respaldan
sus resoluciones con jurisprudencia interamericana, existirá mayor
compromiso jurídico de implementar un sistema judicial transnacional,
evitando así los posibles agravios y eventuales reparaciones al universo
de litigantes.
Bajo este fundamento, se analizará la importancia de ejercitarse el
control de convencionalidad interno a través de las juezas y los jueces
locales, con énfasis, reflexionaremos las formas en que el personal
jurisdiccional del Estado boliviano acude a los entendimientos de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); asimismo,
serán explicadas las modalidades de diálogo jurisprudencial que

* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 13° Congreso Internacional de Derecho Procesal
Constitucional y 72° Encuentro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional, organizados por la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional junto a la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

vienen desarrollándose en estrados nacionales, sobre todo, cuando la


autoridad judicial emite resoluciones locales sustentadas en estándares
internacionales.

Por consiguiente, a partir de este análisis, se dilucidarán las


funciones específicas que contempla el Derecho Convencional para
aquellas autoridades que imparten justicia nacional, toda vez que, los
operadores jurídicos tienden a relacionarse con otros juristas de esferas
supranacionales conformándose hasta selectos grupos donde, acudiendo
a entendimientos del Derecho Interamericano, han establecido redes de
contacto, a fines de protegerse los bienes jurídicos patrios con respaldo
de normas pertenecientes a la comunidad mundial.

2. Análisis y Desarrollo

2.1. La comunicación de la judicatura nacional con los escenarios


internacionales

Los permanentes contactos, entre los órganos que resuelven conflictos


locales con aquellas instancias internacionales encargadas de
188 promocionar los derechos humanos, constituyen nuevos espacios
jurídicos supraestatales que, además de aportar al establecimiento de un
sistema de super-vigilancia de los Tratados donde se consagran derechos
humanos, han acortado las brechas de distancia de las reglas del Derecho
Doméstico con los preceptos contenidos en el Derecho Convencional.

La tendencia global del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,


concibe a los operadores de justicia no como juzgadores locales o
supranacionales, sino los cataloga en calidad de agentes jurídicos dado
que, el empleo de este término, permite una mayor facilidad para que
el personal judicial -de un determinado país- armonice sus decisiones
con los entendimientos de otras autoridades jurisdiccionales. De esta
manera, surge la posibilidad de entablarse el llamado diálogo, pues
el agente jurídico interno no invade las competencias ni atribuciones
del agente jurídico transnacional, por el contrario, ambos son capaces
de complementarse mutuamente durante la resolución favorable de
conflictos que aquejan a la población, evitando así que el Derecho
Doméstico se vea opacado por los institutos, órganos, instancias y
jurisprudencia del Derecho Internacional (Vivas Barrera & Cubides
Cárdenas, 2012).
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

En materia jurisdiccional, la palabra diálogo tiene diferentes


interpretaciones y, con el objetivo de comprender su relevancia,
corresponde efectuar una somera explicación. Algunos juristas
sostienen que, el diálogo debe entenderse como un proceso, por el que
ciertos jueces manifiestan sus pensamientos sobre una determinada
manera de resolver las causas puestas a su conocimiento, postura que
colectivamente puede enriquecerse con las ideas de otros juzgadores,
logrando puntos de acuerdo que favorecen al dictado de un veredicto
local.
Principalmente, a este tipo de intercambio judicial suele denominarse
diálogo interamericano constructivo ya que, durante la redacción de
la sentencia o en las distintas etapas procesales, el juez nacional busca
fundamentar -aún más- sus argumentos y convicciones con criterios
otorgados por jueces internacionales.
Entonces, con el ingreso de la globalización, la predisposición de
solucionar los conflictos de la ciudadanía con el orden jurídico nacional
ha dado un giro radical, para plantearse -en su lugar- la aplicación de
normativa de derechos humanos, criterio que también es constatado por
las altas Cortes y Tribunales de los países de la región. 189

Aunque existen férreos promotores de este enfoque constructivo,


donde es permitido entablar encuentros dialógicos de varios juzgadores
multinivel, otros autores defienden que las Constituciones se apartan de
la jerarquización de derechos, no pudiendo -los jueces locales- sustentar
sus decisiones en otras disposiciones jurídicas que las normas internas,
pues todos los derechos constitucionalizados, según lo expresado por los
propulsores de esta corriente, no tienen categorización ni mucho menos
puede considerarse una clasificación superior, tampoco es aceptable que
las autoridades jurisdiccionales intenten darle mayor preferencia a un
derecho contenido en un Tratado o Convención Internacional porque,
de ser así, esta situación conduciría a la primacía de los derechos
constitucionales frente a los derechos humanos (Nogueira Alcalá, 2013).
Acorde a esta óptica, que predica la preferencia de lo constitucional
interno en contraposición a lo convencional externo, la palabra
diálogo jurisdiccional -entre dos jueces- se utiliza cuando un juzgador
acepta la preeminencia de otro, derivando en posibles tensiones del
Derecho Doméstico con el Derecho Internacional. El intercambio
de estándares, el uso de jurisprudencia y demás elementos que
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

contribuyen a la aplicabilidad del Derecho Convencional, bajo este


entendimiento, promueven la desintegración de los sistemas judiciales
nacionales, aspecto que ocasionaría el debilitamiento de sus instancias
y quebrantaría la imagen de la justicia ante el litigante, siendo este el
argumento para que las juezas y los jueces evadan referirse a normas
supranacionales en sus fallos locales.
No obstante, una tercera tendencia trata de armonizar los dos anteriores
criterios, buscando una solución salomónica que evite confrontaciones.
Dicha visión, parte de la premisa de que, efectivamente no existe
una jerarquía de derechos fundamentales, por tanto, la Constitución
requiere de herramientas útiles para evitar entendimientos contrarios
al Derecho Público y el Derecho Internacional, debiendo acudirse a las
interpretaciones de los derechos humanos. Por consiguiente, el diálogo
entre agentes jurídicos (locales e trasnacionales) es el instrumento más
idóneo, para convertir a la norma convencional y la jurisprudencia
supraestatal en soluciones definitivas a las discrepancias de esta
temática.
Muchos jueces locales adoptan esta apreciación. Los agentes jurídicos
190 nacionales, con el propósito de evitar posteriores reclamaciones por
vulneraciones hacia derechos humanos, apoyan sus veredictos en los
estándares de protección más altos y, como es conocido, generalmente
son los entendimientos internacionales los que contienen preceptos
favorables antes que la normativa patria, extremo que repercute en el
uso del control difuso de convencionalidad por personal jurisdiccional
de un país; además, se propugna que esta herramienta no solamente está
destinada a las entidades del sector judicial, sino las propias autoridades
administrativas de un gobierno son las que, hoy en día, normalizan su
aplicabilidad (Silva Abbot, 2016).
En rigor, para consolidar los lazos comunicacionales entre la judicatura
estatal con la jurisdicción supranacional, cada sistema judicial y sus
jueces acogen alguna de las tres propuestas doctrinales. En países de
América Latina, por ejemplo, gozan de mayor preferencia la primera y
la última corriente, dada la influencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos sobre las decisiones adoptadas por los operadores
de justica local; en este contexto, los constitucionalistas de la región
latinoamericana sostienen que, gracias al diálogo implementado en
juzgadores de diferentes jurisdicciones o latitudes, ya no puede hablarse
de simplemente una Constitución, lo correcto implica referirse a un
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

nuevo paradigma del modelo constitucional multinivel, donde los


agentes jurídicos participan activamente al cumplir un rol fundamental
de interpretación de derechos (Silvero Salgueiro, 2014).
Con estas referencias, en aquellos países que cuentan con práctica en el
ejercicio difuso de control de convencionalidad (tal es el caso del Estado
boliviano), las jueces y los jueces han cambiado la lógica de resolver
causas con una postura legal, para emplear una visión constitucional.
El estilo de redactar fallos judiciales con una perspectiva trasnacional,
desemboca en que estos juzgadores sean catalogados como jueces con
rostro de derechos humanos, toda vez que, los jueces ordinarios se
convierten en jueces garantes de los bienes jurídicos protegidos por la
comunidad internacional.
2.2. El modelo constitucional multinivel del Estado Plurinacional
de Bolivia
Si bien, académicamente, pueden respetarse los tres enfoques sobre el
significado del concepto de diálogo entre juzgadores, lo cierto es que, uno
de los elementos más trascendentales en la comunicación de los agentes
jurídicos (también llamados internos y externos), es la recepción del 191
Derecho Convencional en el pensamiento de los jueces nacionales.
Esto quiere decir que, al momento de examinar la relevancia de los
enlaces de comunicación de una judicatura local con los escenarios
supranacionales, corresponde responder cuál es el medio jurídico por el
que las autoridades del sector judicial de un Estado han aceptado utilizar
los estándares internacionales, o de qué manera empiezan a aplicar la
norma jurídica supraestatal. A continuación, serán detalladas las tres
vías que propiciaron escenarios de diálogo inter-jueces, conforme a la
experiencia adquirida por el Estado Plurinacional de Bolivia (Henríquez
& Núñez, 2016).
El primer camino que condujo a los operadores de justicia hacia el
diálogo con otras instancias transnacionales, constituye el ingreso del
Sistema Internacional y Regional de Derechos Humanos. La adopción
de países de Latinoamérica de la Convención sobre Derechos Humanos,
estuvo marcada por el establecimiento de la Corte IDH y la CIDH,
conformándose así los llamados Tribunales Regionales; entonces,
los habitantes de los Estados Parte que suscribieron este documento,
se encuentran facultados de acudir a los espacios jurisdiccionales
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

instaurados por el Derecho Convencional para reclamar violaciones


a sus derechos humanos y, frente a este panorama, las autoridades
estatales deben presentar su defensa.
Bolivia, mediante la Ley N° 1430 de 11 de febrero de 1993, aprueba y
ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica; de la misma forma, con los artículos 2 y 3 de
la referida Ley, este país andino reconoce la competencia de la CIDH,
además de la jurisdicción y competencia de la Corte IDH.
Esta primera vía de implementación de diálogo entre actores jurídicos
locales y supranacionales, emerge de la obligación adquirida por los
Estados Parte de la Convención, siendo el argumento más resonado
para que, tanto autoridades administrativas como personal judicial,
reafirmen el compromiso por resolver los asuntos, que sean de su
competencia, con los estándares y jurisprudencia desarrollada por los
órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
El segundo mecanismo, no emergente de la norma, está referido a
la línea jurisprudencial de Cortes y Tribunales, especialmente de la
192 jurisdicción constitucional, que establecieron precedentes respecto a la
importancia de aplicar el control de convencionalidad, no sólo por sus
propios juzgadores, sino por el personal de la Administración Pública,
cuyos actos resultan indispensables para el ejercicio de los derechos de
la población; de esta manera, la jurisprudencia es fuente de Derecho,
pero también adquiere importancia en la implementación del diálogo,
dado que las juezas y los jueces nacionales están sujetos a lo precisado
por las más altas instancias que administran justicia en un determinado
país.
En el caso boliviano, tanto el extinto Tribunal Constitucional
como el ahora Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), han
enfatizado la relevancia del control de convencionalidad a través de
diversas resoluciones, entre ellas, pueden nombrarse las Sentencias
Constitucionales (SC) N° 045/2006-RDI, 0061/2010-R y 0110/2010-R, además
de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales (SCP) N° 2055/2012,
0084/2017 y 0032/2019, que dejan precedentes para el ingreso del diálogo
judicial interno-externo.
Tómese en cuenta que, la Constitución Política del Estado (CPE) de
Bolivia, en su artículo 203, determina que las decisiones y sentencias del
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

TCP son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra


ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno, demostrando así que la
jurisprudencia boliviana delimitó una ruta jurídica, para que los jueces
nacionales entablen un diálogo con los jueces supranacionales. A esta
previsión, puede adicionarse el artículo constitucional 256 que, en su
parágrafo I, impone la aplicación, de manera preferente, de los tratados
internacionales ratificados por el Estado boliviano, que declaren
derechos más favorables a la Ley Fundamental, con lo que se justifica
plenamente la existencia de una Constitución Convencionalizada.

El problema central en este segundo punto de análisis, guarda


correspondencia a ciertas interrogantes, por citar, ¿qué debe
entenderse como vinculatorio?, ¿qué tipo de resoluciones de
instancias supranacionales son vinculantes, o si representan simples
recomendaciones generales?, la jurisprudencia emitida por entidades
supraestatales ¿debe aplicarse con preferencia a la línea jurisprudencial
local?, o ¿cuál es la naturaleza jurídica de las Observaciones Generales de
los Comités, de las Opiniones Consultivas y de las Sentencias del Sistema
Internacional o Interamericano de Derechos Humanos?. Este debate
doctrinal sigue en curso entre agentes jurídicos internos, razón por la 193
que cada judicatura local, en el marco del ejercicio de sus atribuciones,
cumple un rol protagónico al momento de forjar lazos dialógicos de las
múltiples jurisdicciones.

El listado de resoluciones del TCP de Bolivia, ha estimulado el diálogo


interamericano y fortalece el papel de los agentes jurídicos locales,
siendo la jurisprudencia constitucional un valioso documento de
consulta, pero principalmente se constituye en material jurídico,
que promueve el acercamiento de los juzgadores nacionales con los
juzgadores transnacionales.

El tercer y último mecanismo es el acercamiento de los jueces ordinarios


hacia los estándares internacionales por la práctica profesional de
los abogados que, prestando asesoramiento jurídico a la población,
invocan parámetros convencionales. En la praxis jurídica, el ejercicio
de la Abogacía desencadena en que la presentación de memoriales o el
desarrollo de las diferentes etapas del procedimiento (constitucional,
ordinario o agroambiental) estén fundamentados por la jurisprudencia
internacional.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

En el cumplimiento diario de las actividades por las autoridades del sector


judicial, deben resolverse los conflictos acudiendo a la norma legal y, por
consiguiente, a la norma constitucional. Los profesionales del Derecho
adquirieron, como práctica recurrente, la redacción de sus escritos con
fundamentación jurídica basada en estándares internacionales, aspecto
que repercute en que la judicatura nacional también ingrese a resolver
las causas con una visión transnacional.
Verbigracia, la promoción del diálogo de jueces locales con los
juzgadores supraestatales obedece a la corriente de sustentarse las
piezas procesales no solamente con la norma interna, sino que, tanto
abogados como juristas bolivianos, citan ampliamente la jurisprudencia
interamericana, conminando a los jueces actualizar sus conocimientos
de Derecho Convencional para evitar posibles lesiones a los derechos
humanos de las partes del proceso.
Entonces, el diálogo interamericano ya no se trataría simplemente de
acudir a entendimientos de la Corte IDH o de la CIDH, es más bien una
manera de transportar a la comunidad jurídica de juzgadores, abogados
y universo de litigantes del tradicional Derecho Civil, Derecho Laboral,
194 Derecho Penal, Derecho de Familia u otras ramas de Derecho Público
a la categoría de Derecho Convencional Civil, Derecho Convencional
Laboral, Derecho Convencional Penal, y demás disciplinas con una
óptica convencionalizada de las Ciencias Jurídicas.
Tal cual quedó demostrado en estos tres caminos, los agentes jurídicos
de Bolivia fomentan el diálogo con otras instancias jurisdiccionales
extraterritoriales, transformándose el sistema de justicia boliviano
a un sistema de justicia transnacional de derechos humanos, también
nombrado sistema convencional de justicia nacional con perspectiva de
derechos humanos, que limita las posibles vulneraciones a los sujetos
procesales, implementando -para esta finalidad- hasta un mecanismo
preventivo de lesiones o medidas de reparación integral (Rivera
Santiváñez, 2021).
2.3. La reducción de fronteras jurídicas en la administración de
justicia boliviana, a través del proceso local de razonamiento y
argumentación
En este apartado, se darán a conocer las fuentes de Derecho que
catapultaron el diálogo de los jueces locales con las autoridades judiciales
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

nacionales, y de éstas con los agentes jurídicos externos, que se hallan


representados por el personal jurisdiccional de otros países de la región,
así como de las instancias del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
El elemento principal del diálogo de los agentes jurídicos internos del
Estado boliviano, está representado por el proceso de razonamiento
y argumentación. En las diferentes jurisdicciones bolivianas, se
ha convertido en práctica constante que, además de citarse las
resoluciones de las altas instancias del sector judicial patrio (Tribunal
Constitucional Plurinacional, Tribunal Supremo de Justicia o Tribunal
Agroambiental), los veredictos vengan acompañados de citas textuales
de la jurisprudencia interamericana.
De esta manera, corresponde manifestar que los juzgadores nacionales
diferencian el Derecho Constitucional, el Derecho Jurisprudencial, el
Derecho Convencional y el Derecho Comparado (Santarelli Carrillo &
Espósito, 2011).
En el caso del Derecho Constitucional, los juzgadores bolivianos tienen
la costumbre de sustentar sus fallos judiciales a partir del bloque de
195
constitucionalidad; vale decir, prima la jerarquización de normas para
asumir una postura y resolver el proceso, tomando como referencia
los artículos constitucionales y confrontarlos con los artículos de otras
normas legales. Ello, produce que las autoridades jurisdiccionales, en
un sano ejercicio de interpretación jurídica, respalden sus decisiones
con expreso señalamiento de los derechos constitucionales o las leyes de
desarrollo constitucional que son aplicables al problema abordado y, por
último, recién referirse a las normas emanadas por vía legislativa, que
darán la solución definitiva al conflicto originado.
Esta manera de elaborar los fundamentos jurídicos y redactarse las
resoluciones en asuntos contenciosos, constituye un paso inicial que
impulsa el diálogo multinivel en el país andino, pues el operador de
justicia ordinario acude a los entendimientos de las autoridades de la
jurisdicción constitucional, promoviendo un acercamiento interno
entre los jueces locales. De hecho, con esta conducta asumida por los
juristas bolivianos de acudir al bloque de constitucionalidad, se cultivan
jueces investidos para el tratamiento de causas en ramas ordinarias,
pero que materialmente responden al encargo de respetarse los derechos
constitucionales.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Respecto al Derecho Jurisprudencial, cabe destacar la afinidad que los


agentes jurídicos bolivianos poseen sobre la jurisprudencia ordinaria,
agroambiental y constitucional. En el ejercicio de la abogacía y el
desempeño de labores por personal de la judicatura nacional, la regla
general está impuesta por enumerar las diferentes resoluciones del
Tribunal Constitucional Plurinacional, el Tribunal Supremo de Justicia
o el Tribunal Agroambiental que han tratado situaciones jurídicas
análogas, solicitando las partes que su conflicto considere lo ya obrado
por estos altos Tribunales de Justicia. Con el objetivo de reducirse la
interposición de ulteriores recursos, los profesionales juristas elaboran
sus veredictos aunados de las líneas jurisprudenciales, siendo éste un
mecanismo argumentativo para garantizar un diálogo jurisdiccional
boliviano interno, motivado en el proceso de razonamiento judicial.
Acoplado al Derecho Jurisprudencial, viene la aplicabilidad de los
estándares jurisprudenciales del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Fue normalizado el hecho de plasmar las Sentencias de la Corte
IDH en los fallos judiciales bolivianos, empero, la práctica demuestra
que la jurisprudencia interamericana suele utilizarse cuando ésta
196 contemple mayores niveles de protección de los derechos humanos, toda
vez que el juez boliviano está comprometido con dictar sus decisiones
enmarcado en el bloque de constitucional y es, de data reciente, su
interés por auxiliarse asimismo por el bloque de convencionalidad.
El Derecho Comparado, acorde a la versión de doctrinarios del Derecho,
es de bastante utilidad al momento de interpretar institutos jurídicos.
La coyuntura del razonamiento y motivación de los jueces locales obliga
a que, en determinados procesos jurisdiccionales donde existan dudas
sobre la configuración de ciertos institutos jurídicos, puede acudirse a la
interpretación efectuada por instancias del Derecho Comparado.
En rigor, los altos Tribunales nacionales tratan de contrastar y darle
mayor fuerza a sus resoluciones, añadiendo -sólo a modo de referencia-
las decisiones desarrolladas por otras Cortes de la región; esto, no
significa que los jueces bolivianos aplican la norma extranjera frente a
la norma local, por el contrario, es una manera de entablar un diálogo
entre agentes jurídicos regionales que fortalecen los sistemas de justicia
en Latinoamérica, destacándose la notable relevancia que gozan las
soluciones comparadas al fomentar el diálogo multinacional acorde
a un diálogo interregional, dando un salto al empleo de la técnica
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

de comparación en la esfera del Derecho Doméstico con el Derecho


Comunitario, Regional y Convencional.

Señaladas estas apreciaciones, puede concluirse que los agentes jurídicos


estatales del país boliviano, promocionan este diálogo interamericano
por medio del proceso de razonamiento y argumentación de causas
ingresadas a sus despachos, porque han logrado apoyarse en el Derecho
Constitucional, el Derecho Jurisprudencial, el Derecho Convencional
y el Derecho Comparado, constituyéndose ésta en una herramienta
práctica de resolución dialógica de conflictos jurídicos.

2.4. El rol del juez boliviano en el diálogo interamericano

Para finalizar el presente estudio, se explican las modalidades de diálogo


asumidos por la judicatura nacional, con la premisa de esclarecerse el
rol protagónico que tienen las juezas y los jueces bolivianos sobre esta
materia; dicho análisis, consta de cinco mecanismos de diálogo inter-
juzgadores multinivel, identificados acorde a la doctrina jurídica
(Aguilar Cavallo, 2017) y la praxis jurisdiccional verificada en los
estrados judiciales del Estado Plurinacional de Bolivia.
197
a) Diálogo conforme

Como su propio nombre lo concibe, el diálogo conforme constituye


aquel mecanismo por el que el agente jurídico local armoniza el marco
normativo nacional, acorde a lo establecido por el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. El razonamiento jurídico del juzgador estatal,
preferentemente tratándose de situaciones que atingen a los derechos
humanos, derivan en la interpretación conforme a la Convención.

Esta tipología de diálogo, es empleada por las juezas y los jueces bolivianos,
con fines de disminuir las alternativas de que el orden constitucional
patrio ingrese en fricción con el marco jurídico internacional. Un ejemplo
concreto en el contexto boliviano, recae en la SCP 032/2019 de 9 de julio,
resolución del TCP por el que emerge el control de constitucionalidad
convencional, posibilitando inaplicar o aplicar con carácter preferente,
aquellas disposiciones del Derecho Doméstico que, en un caso
concreto, resulten contrarias al parámetro de convencionalidad, en
pleno reconocimiento de la supra-constitucionalidad del Derecho
Convencional. Bajo este contexto, el diálogo conforme a la Convención le
permite al juzgador boliviano apartarse de la norma jurídica patria y de
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

la propia jurisprudencia trabajada desde sus altos Tribunales, a partir


de la práctica del control difuso de convencionalidad.
b) Diálogo constructivo
Las instancias internacionales crean métodos de interpretación
de derechos humanos, para el tratamiento de asuntos puestos a su
jurisdicción y competencia. En las entidades judiciales de Bolivia,
principalmente el TCP, es de suma importancia fundamentar
sus decisiones jurisdiccionales por medio de los llamados test de
razonabilidad y proporcionalidad, aplicados comúnmente durante el
examen de casos sometidos ante la Corte IDH.
En situaciones donde los jueces bolivianos utilizan este tipo de
parámetros de interpretación de origen convencional, surge un diálogo
constructivo entre el juez local con los agentes jurídicos interamericanos.
Según las resoluciones dictadas por el TCP de Bolivia, a estas directrices
interpretativas se denominan estándares o parámetros mínimos de
protección convencional de los derechos humanos, tal como expresa la
propia SCP N° 049/2019 de 12 de septiembre.
198 Otro estilo dialógico que se enmarca en lo constructivo, representa el
uso de los métodos de ponderación y subsunción con raíz convencional,
habida cuenta de que la propia Corte IDH ha exhortado a los Estados,
a través de sus instancias jurisdiccionales, a realizar una adecuada
ponderación de ciertos derechos.
c) Diálogo anticipatorio
Se trata de interpretaciones transformadoras, dado que revisten de un
carácter innovador y anticipado. Cuando un juez local debe interpretar
un derecho humano, que todavía no ha sido objeto de análisis por el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se habla de la existencia
de un diálogo anticipatorio. Ejemplo claro de este diálogo anticipado, que
puede también ser acogido por los agentes jurídicos interamericanos, es
la SCP N° 0996/2017-S2 de 25 de septiembre de 2017, fallo constitucional
donde fuese analizado el régimen de imprescriptibilidad para la acción
penal los delitos de corrupción y, asimismo, efectúa un abordaje
convencionalizado de la naturaleza jurídica de su retroactividad.
Las situaciones atípicas de la legislación local que todavía no fueron
tratadas en sede interamericana, pero que merecieron tratamiento por
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

los agentes jurídicos internos se enmarcan en la categoría de diálogo


anticipatorio, situación que, en algunos extremos, favorece al justiciable
nacional pues se limitarán posibles reclamaciones en instancias
internacionales.
d) Diálogo neutralizante
Como quedó manifestado, las tres modalidades de diálogo fueron
aplicadas por la judicatura interna boliviana, a través del máximo
guardián de la CPE.
Sin embargo las dos últimas maneras de dialogar, entre la jurisdicción
patria con la jurisdicción extranjera, son ajenas a las buenas prácticas
del ejercicio del control de convencionalidad.
El diálogo neutralizante hace hincapié en una práctica incongruente
por la que las juezas y los jueces nacionales tratan de neutralizar a las
instancias supraestatales, dado que los operadores aparentan interpretar
las normas internacionales y pero acomodan sus razonamientos jurídicos
para que parezca que el Derecho Doméstico está ajustado plenamente
al Derecho Convencional. Esto, provoca que las resoluciones locales
queden solamente justificadas por las normas jurídicas internas y que, 199
supuestamente, siguen la línea jurisprudencial supranacional, pero en
realidad no se respeta ningún estándar mínimo proveniente del corpus
iuris interamericano, dando como resultado la sumisión del juez externo
hacia el agente jurídico interno.
e) Diálogo oposición
En idénticas condiciones reprochables que la anterior modalidad,
lo propio ocurre con el diálogo de oposición. Es una figura bastante
criticada, ya que los jueces -de un determinado Estado- consideran
que las interpretaciones efectuadas por los órganos de los Sistemas de
Derechos Humanos resultan incorrectas, situación que permitiría a los
juzgadores estatales sentenciar con un razonamiento propio nacional
y poner esta resolución a disposición de la Corte IDH o la CIDH, para
concretarse una especie de diálogo ascendente.
3. Conclusiones y Recomendaciones
Las conclusiones generales de este análisis jurídico, dan cuenta de
que Bolivia, a través de sus instancias del sector judicial, ingresó en
los márgenes del diálogo jurisdiccional interno y externo. La labor de
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

la jurisdicción constitucional, por medio de sus resoluciones, son un


ejemplo preciso de cómo es el propio juzgador nacional el que debe
promocionar espacios de intercambio normativo, jurisprudencial y
de norma comparada pues, a partir del enriquecimiento de veredictos
judiciales con enfoque de derechos humanos, se evitarán reclamaciones
posteriores en instancias internacionales, aspecto que revaloriza el rol
protagónico de los agentes jurídicos domésticos en la implementación
del control difuso de convencionalidad.

Las recomendaciones para implementar canales de diálogo inter-jueces,


van dirigidas en torno a la capacitación en temáticas de derechos
humanos.

Los operadores de justicia local, necesitan habilidades jurisprudenciales


y, sobre todo, información jurídica que incluya no simplemente la
actualización en principios y valores detallados por la Constitución
Política del Estado, sino también en los Convenios, Pactos, Tratados
Internacionales y todo género de norma del Derecho Convencional que,
en conjunto, conforman el bloque de constitucionalidad y dan cabida al
200 bloque de convencionalidad.

4. Bibliografía

Aguilar Cavallo, G. (2017). Justicia constitucional, rol del juez y diálogo


jurisdiccional: El caso de Chile. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, 21, 1-36.

Henríquez, M. L., & Núñez, J. I. (2016). El control de convencionalidad:


¿hacia un no positivismo interamericano? Iuris Tantum Revista
Boliviana de Derecho, 21, 326-339.

Nogueira Alcalá, H. (2013). Diálogo interjurisdiccional y control de


convencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en Chile. Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 19, 511-553.

Rivera Santiváñez, J. A. (2021). La aplicación del control de


convencionalidad en Bolivia. Fundación Observatorio de Derechos
Humanos y Justicia. http://ddhhyjusticia.org/2021/08/24/la-
aplicacion-del-control-de-convencionalidad-en-bolivia/
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Santarelli Carrillo, N., & Espósito, C. (2011). Los jueces nacionales como
garantes de bienes jurídicos humanitarios. Revista Española de
Derecho Internacional, 53, 51-85.

Silva Abbot, M. (2016). Control de convencionalidad interno y jueces


locales: Un planteamiento defectuoso. Estudios constitucionales,
14(2), 101-142. https://doi.org/10.4067/S0718-52002016000200004

Silvero Salgueiro, J. (2014). El Diálogo Judicial en América Latina. Bases


para un Ius Constitutionale Commune. Congreso Internacional de
Derecho Procesal Constitucional Transnacional. IX Encuentro
Iberoamericano y VI Congreso Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, Hermosillo, Sonora, México. https://www.pj.gov.
py/ebook//monografias/nacional/constitucional/Jorge-Silvero-
S-Dialogo-Judicial-AL.pdf

Vivas Barrera, T. G., & Cubides Cárdenas, J. A. (2012). Diálogo judicial


transnacional en la implementación de las sentencias de la Corte
Interamericana. Entramado, 8(2), 184-204.

201



TÓPICO 4

GÉNERO Y VULNERABILIDAD
Principales Estereotipos de Género en los
Derechos Humanos *

1. Introducción
La tendencia de impartir justicia con perspectiva de género, todavía está
rodeada de conductas que derivan en esquemas de desigualdad. En la
medida en que la población litigante acude a estrados jurisdiccionales,
las brechas de marginalidad se van acortando; empero, en el juzgamiento
con enfoque de género, prevalecen una serie de estereotipos, muchas
veces no identificados u omitidos por el operador jurídico.
A partir del presente artículo, en calidad de apoyo a la labor de
administrar justicia, son descritos los principales estereotipos de género,
a través de una clasificación que agrupa patrones discriminatorios
de orden social, económico, cultural y educacional, que influyen en el
estatus jurídico de los actores intervinientes del proceso constitucional,
ordinario, agroambiental y demás jurisdicciones reconocidas por la
205
Ley Fundamental del Estado boliviano. Gracias al soporte literario
y bibliográfico obtenido, intenta aportarse con elementos prácticos
y pedagógicos que, por intermedio de la investigación científica
desarrollada, guíen al aparato judicial para adoptar decisiones firmes,
congruentes y libres de cualquier prejuicio en razón de género.
Por ello, al caracterizar un eje transversal en la proyección de veredictos
judiciales, la perspectiva de género debe tornarse en un hilo conductor
del sector justicia, motivo que justifica la intervención de la jueza o el juez
con conocimiento especializado en los estereotipos que, a continuación,
son analizados desde una óptica constitucionalizada del Derecho.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. Esquemas de desigualdad y estereotipos de género
En la sociedad moderna existen comportamientos patriarcales, como
efecto del rol que típicamente solía asociarse a la mujer y el varón. Las
causas más frecuentes por las que prevalece un esquema de desigualdad
* Artículo científico, presentado en la Revista Justicia Constitucional y Género N° 2 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia,
durante la gestión 2022.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

de género, están relacionadas con la calidad de educación impartida en


el seno familiar.
La educación de los padres hacia los hijos es determinante en la
generación de estereotipos, que van desde el tipo de actividades
inducidas en los varones y las labores encomendadas a las mujeres
(Monreal-Gimeno & Martínez-Ferrer, 2010). Trabajos pagados en montos
inferiores, comentarios menospreciando a alguno de los integrantes
del núcleo familiar o limitaciones en su cotidiano desenvolvimiento,
originan un esquema de desigualdad de género que produce lesiones a
los derechos fundamentales de la población.
Los esquemas de desigualdad hacen referencia a aquellas manifestaciones
de exclusión, con base en la diferencia corporal u otros atributos de
la personalidad que establecen una jerarquización en la estructura
económica, social, política o cultural (Farah H. & Chambilla Mamani,
2017). Las Ciencias Sociales han tratado de explicar con mayores
estudios la desigualdad de género, pero los ejes de fragmentación de la
sociedad abarcan otras esferas con similar importancia como la etnia,
nacionalidad, condiciones religiosas, grado de instrucción, edad, y
206 demás elementos articuladores en la reducción de la conflictividad.

En mérito a estas afirmaciones, la justicia de género no debe encararse


solamente en términos de diferenciar a la mujer o el varón, sino este
concepto se encuentra atravesado por un conjunto de relaciones que
van conexas e integradas por la familia, el trabajo, el colegio, la iglesia,
las costumbres, y otras raíces estructurales de la sociedad. Entonces, al
existir esquemas de desigualdad en múltiples áreas, surgen situaciones
de inequidad e injusticia, que tienen por resultado los denominados
estereotipos de género en temas sociales, culturales, económicos,
educativos, religiosos, etc.
Se entiende por estereotipos de género, un conglomerado de
características reunidas en una balanza en permanente lucha de
apalancar a mujeres o varones, donde resulta determinante la función
de los roles de poder asignados a ambos y que suelen implementarse
en una determinada sociedad, pudiendo además surgir modos de vida,
costumbres e identidades (Farías Muñoz & Cuello Riveros, 2018).
Bajo dicho concepto, subsiste una marcada tipificación de los roles
femeninos y masculinos. A la luz del Derecho Constitucional y de la
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Constitución Política del Estado (CPE), tanto mujeres como varones


gozan de idénticas condiciones en el ejercicio de sus derechos, sin
embargo, cuando se trata de acceder al servicio judicial, debe buscarse
la integración del enfoque de género.
La coexistencia de estereotipos en el ámbito judicial, ha sido una
preocupación de autoridades estatales, ya que se encuentran arraigados
en el pensamiento de los juristas (Pacheco Carpio et al., 2014). Para lograr
una relación inter-genérica de los actores procesales, en las diferentes
ramas jurisdiccionales es frecuente la proyección de protocolos de
actuación en materia de género, pero las juezas y los jueces no deben
desempeñar sus funciones con criterios anticipados sobre la equidad de
las mujeres o los hombres, ni la situación de desventaja de alguno de
ellos, tienen que abarcar otra tipología de estereotipos que lo acerquen a
la realidad jurídica sobre la que dictaminará.
Las transformaciones de las instituciones creadas para atender las
necesidades de la ciudadanía, reafirman el compromiso estatal por
ofrecer espacios neutrales entre mujeres y varones. No obstante, las
acciones judiciales o las iniciativas jurisdiccionales procuran que el juez
obre sin exclusión, sesgos de juzgamiento u otras desigualdades que, más 207
allá de aperturar brechas de marginalidad, conducen a un juicio fuera de
los márgenes de género (Vázquez-Cupeiro, 2015).
Con estas consideraciones, puede colegirse que los esquemas de
desigualdad alcanzan igualmente al sector judicial, debiendo las
operadoras y los operadores jurídicos capacitarse en nociones de
perspectiva de género, para identificar los principales estereotipos y
erradicar los patrones de discriminación. De lo contrario, la justicia
social continuará en el discurso general de altas autoridades, dado que
los fallos emitidos gozarán de una tendencia de preferencia marcada por
un grupo poblacional sobre otro conglomerado ciudadano, afectando
también la sensibilidad del litigante que diariamente espera un veredicto
justo e imparcial.
2.2. Equidad jurisdiccional y justicia de género
La aplicación de la equidad en esferas jurisdiccionales, permite el uso
racional de la potestad de juzgar (Camacho Negrete, 2012).
La imagen de la juzgadora o del juzgador requiere que, al momento de
resolver cuestiones legales, las autoridades jurídicas obren conforme a su
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

conciencia, lo que exige un cambio en la tendencia clásica de considerar


a todos los sujetos procesales como iguales ante la ley. Al acudir a la
equidad jurisdiccional, los operadores de justicia advertirán que los
actores intervinientes del procedimiento (constitucional, ordinario o
agroambiental) no gozan de las mismas condiciones, toda vez que para
emitirse una decisión, priman rasgos diferenciales fundados en razón de
género, nacionalidad, estado emocional, edad u otros elementos en los
que se instituyen los esquemas de desigualdad.
Por tanto, los tribunales enmarcados en las reglas de procesamiento,
fallan en consideración de los principios constitucionales, siendo uno
de ellos el principio constitucional de equidad que, al acudirse a la
perspectiva de género, permite veredictos emitidos con un mínimo de
racionalidad. En la actividad jurisdiccional, los jueces argumentan y
fundamentan conforme a la norma jurídica sustantiva y adjetiva para
lograr una decisión justa o racional; sin embargo, la práctica judicial
no se circunscribe solamente a la ley, la juzgadora o el juzgador
debe respaldarse asimismo de los valores que persigue la sociedad
jurídicamente organizada (Rivadavia, 2021).
208 Es decir, la toma de decisiones en ambientes del sector judicial se
complejiza con la intervención de factores sociales, económicos,
jurídicos, psicológicos, entre otros, que demuestran que los sujetos
procesales merecen un tratamiento diferenciado, no por el hecho de que
la norma procesal obligue al juez a aplicar el enfoque de género, sino a
consecuencia de que la deliberación de asuntos legales tiene un impacto
en las estructuras de la sociedad.
Por ejemplo, en casos con relevancia nacional, si el juez dicta en base a
la ley y no aprecia los patrones de desigualdad, será objeto de críticas;
en cambio, si falla visualizando los derechos humanos de las partes
procesales y asegura condiciones mínimas de género, evita posteriores
prejuicios emergentes de la comunidad que sigue de cerca la resolución
del conflicto. A esto, se denomina equidad judicial pues las instancias
estatales, encargadas de impartir dictámenes, logran transverzalizar la
perspectiva de género, en todas las áreas del Derecho y dan sendos pasos
a la implementación de la justicia social (Taus, 2014).
Al prevalecer desigualdades en diversos ámbitos del conocimiento, los
comportamientos de operadores judiciales cobran especial atención,
durante el juzgamiento de sectores con grado de vulnerabilidad. El
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

ejercicio pleno de los derechos humanos, requiere de la aplicación de la


justicia social, no obstante, esta premisa de justiciabilidad en favor de
sectores vulnerables solamente podrá convertirse en realidad, a través
del concepto de equidad jurisdiccional. No significa que los grupos
vulnerables reciban un tratamiento judicial con ventaja sobre otros
sectores de la sociedad, por el contrario, la justicia de género es una
herramienta que democratizará el acceso al servicio jurisdiccional.
Surgen criterios contrapuestos a la perspectiva de género, debido a
que se han presentado escenarios en los que la autoridad judicial dicta
su fallo con rasgos de activismo en los derechos humanos, siendo esta
conducta objeto de reproches; sin embargo, con la justicia de género, el
juez cumple el mandato constitucional de dictar sentencias con equidad
social, en razón de que los juzgadores son portadores del encargo legal
de administrar justicia esforzándose por implementar un Estado de
Derecho (Aguilar Cavallo et al., 2015).
Bajo los supuestos en que el juez actúe con base al activismo judicial, no
implica que se responsabilice -por esta decisión personal- a la justicia
de género, son términos totalmente diferentes. En la medida en que
pretenda juzgarse con actitudes de activismo en derechos humanos, el 209
juez podría alterar el sistema judicial, al defender una postura personal
por encima de las normas; en cambio, la aplicabilidad del enfoque de
género, es un instrumento que democratiza respuestas judiciales para
los sectores donde prevalece un esquema de desigualdades de índole
cultural, social, política y económica.
En la doctrina jurídica formal, los operadores jurídicos suelen discrepar
respecto a la aplicación del clásico principio de igualdad ante la ley.
El principio constitucional de equidad también está recogido por la
Constitución y, en la forma en que dicho valor está contemplado en la
resoluciones judiciales, debe coincidir con la igualdad de los sujetos
procesales; per se, con fines de brindar mejores condiciones del servicio
judicial a las afectadas y los afectados por estereotipos, el juzgador
acudirá a las reglas de la justicia de género (Díaz García, 2012).
2.3. Patrones discriminatorios
Dentro del catálogo de derechos fundamentales, se encuentra reconocido
el derecho de acceso a la justicia. Existen sectores desfavorecidos o
marginados, a quienes es viable considerar la aplicación de reglas en la
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

perspectiva de género. Para que la jueza o el juez apliquen los elementos


del enfoque de género, debe analizarse la subsistencia de patrones
discriminatorios, entendidos como los comportamientos por los que
-al sujeto procesal o actor del proceso- se le asigna anticipadamente un
determinado rol de subordinación (Úngaro, 2017).
Con el propósito de contribuir a la comprensión de los patrones
discriminatorios con mayor incidencia en las labores jurisdiccionales,
fueron seleccionados tópicos transversales que agrupan una serie de
conductas con sesgos de desigualdad. Los obstáculos más frecuentes,
que suelen percibirse por las juzgadoras y los juzgadores se desarrollan
desde una esfera social, económica, cultural y educacional, dado que
la vulneración sistemática de los derechos humanos puede frenarse
con estas áreas, donde suelen intervenir las diferentes disciplinas
coadyuvantes al ejercicio de la abogacía y el desempeño de funciones en
sede judicial.
2.3.1. Patrones discriminatorios de orden social
La discriminación social en grupos vulnerables, es una problemática
latente en la administración de justicia. Las poblaciones que se
210
encuentran catalogadas como sectores con grados de vulnerabilidad,
llevan etiquetas que pueden, por una parte, perjudicarles en la
tramitación de causas jurisdiccionales o, por otra, visualizarlos como
grupos excluidos beneficiándose de un trato diferenciado (Covarrubias
Cuéllar et al., 2018).
Las representaciones de discriminación en la esfera social, no tienen
asidero solamente en las condiciones de grupos vulnerables ante la
sociedad, más aún, tratan de mostrar al juzgador las condiciones en que
factores como la personalidad, la edad, el apoyo asistencial del Estado, la
calidad de los servicios judiciales u otros con similares características,
coadyuvan o no en la disminución de patrones de discriminación.
El primer patrón discriminatorio de orden social, viene relacionado con
la personalidad. Las juezas y los jueces deben interpretar la experiencia
vivencial de los actores procesales, cuando justifiquen la aplicación de
la perspectiva de género.
Por ejemplo, tratándose de casos de violencia intrafamiliar, ciertas
mujeres controlan al agresor y son capaces de despertar un espíritu de
resiliencia ante las secuelas del acto violento. Entonces, el operador de
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justicia, ante la presentación de denuncias o la tramitación de causas


por delitos de violencia familiar, valorará la existencia de mujeres que
pudieron afrontar a su pareja agresora, con el solo hecho de denunciarlo
en la Fiscalía o la Policía, por lo que el denunciado decide alejarse de
la familia o disminuir su conducta agresiva; otras mujeres, también
víctimas de violencia, prefieren callar por vergüenza, siendo escasas las
posibilidades de actuar con coraje o resiliencia.
Este factor social, demuestra que al constatar la vigencia de escenarios
violentos, las juezas y los jueces no pueden otorgar un tratamiento
igualitario. En la primera situación, emerge un momento de contención
del acto agresivo, situación muy diferente en el segundo ejemplo, ya
que la víctima todavía se ve encerrada en un ambiente de posible re-
victimización o, por el contrario, surgen circunstancias en las que el
presunto agresor no tiene un temperamento violento, es la potencial
víctima la que recurre a la disputa familiar para sustentar un eventual
ataque emocional.
De estas afirmaciones, se desprende que los patrones de la personalidad,
como factor de discriminación social, ameritan que los operadores
jurídicos desarrollen conocimientos en disciplinas jurídico-sociales 211
(por citar, la Psicología o Psiquiatría) pues, de lo contrario, la aplicación
del enfoque de género quedará inmersa solamente a la condiciones
de diferencia entre lo femenino y masculino, relegándose el resto de
elementos que convergen durante la tramitación de procesos (Machillot,
2017).
Un segundo patrón discriminatorio, está referido a la edad. Las juezas
y los jueces que optan por el juzgamiento con enfoque de género, actúan
con cautela para analizar la variable edad. En determinados escenarios,
la juventud constituye un componente desfavorable, porque trata de
vinculársela como sinónimo de inexperiencia, lo que deriva en que el
aparato judicial desconfíe de los testimonios vertidos por adolescentes
(Prevert et al., 2012).
En la comisión de delitos, la sociedad estigmatiza a los menores de
edad por considerarlos rebeldes, poco precavidos o simplemente se los
etiqueta como personas sin experiencia, provocando que la justicia no
siente bases sólidas para juzgar en presencia de adolescentes; empero,
en el sistema penal juvenil el panorama es totalmente diferente, a
consecuencia de las directrices que priman en el juzgamiento de delitos
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cometidos por los adolescentes, extremo en los que, por justicia de género
y generacional, predomina la prioridad del interés superior de la niña,
niño y adolescente (Ham Chande & González González, 2008).
No obstante, la edad es un patrón de discriminación bastante invocado
en los adultos mayores. La tensión emocional junto a las capacidades
desgastadas de un adulto mayor, juegan un rol determinante para ejercitar
plenamente sus derechos (Galvis Palacios et al., 2018). El sufrimiento del
que resultan víctimas las personas de la tercera edad, inducirán a un
proceso judicial con enfoque de género y generacionalidad, dos conceptos
que suelen combinarse cuando los patrones discriminatorios de orden
social, tienen impacto en el acceso a una resolución judicial.
Un último elemento discriminatorio en el ámbito social, guarda vínculo
con la asistencia que prestan las instituciones públicas. El Estado, a
través de los niveles de gobierno establecidos en la CPE, debe garantizar
la materialización de los derechos fundamentales.
Se atisban patrones de discriminación, cuando le es complicado a
la población, por ejemplo, ser atendida en un hospital con todas las
212 especialidades frente a una posta sanitaria con servicios sanitarios
elementales o, de repente, solicitar auxilio judicial de instancias que
simplemente garantizan sus servicios en ciudades capitales y municipios
intermedios, porque lastimosamente no cuentan con personal en las
provincias.
Esto, reafirma que las propias entidades asistenciales pueden generar
marcos de tratamiento diferenciado y, por consiguiente, obligatoriamente
dichos factores sociales deben analizarse judicialmente, al momento de
dictar una resolución jurisdiccional (Terraza Núñez et al., 2006).
2.3.2. Patrones discriminatorios con matiz económico
Las relaciones de género contemplan estereotipos económicos. Además de las
diferencias salariales en el flujo laboral, en temáticas de violencia intrafamiliar
resultan notorios los esquemas de desigualdad (Guizardi, 2013).
En espacios violentos, con poderío exclusivo del varón, pueden advertirse
condiciones de dependencia económica. Vale decir, los varones dominan
a las mujeres al ser ellos responsables de generar los ingresos del hogar,
situación demasiado penosa que se agrava con la existencia de hijos. Las
mujeres no tienen otra opción que someterse a las órdenes de la pareja,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

ya que los gastos de la familia están en manos del varón y asumen un rol
de sometimiento; de animarse a abandonar el hogar, las mujeres buscan
asilo temporal en familiares, pero los gastos se elevan diariamente,
dificultándose que la mujer abandone el domicilio donde sufre violencia.
En algunas ocasiones, los gastos de manutención familiar se comparten,
sin embargo, en otras realidades el silencio de las víctimas da a entender
que ellas mantienen a toda la familia, inclusive, a su propio agresor. Bajo
estos lineamientos, los gastos de pareja y peleas por el dinero dan curso
a patrones de discriminación económica, por cuanto, la dependencia
monetaria de una mujer favorece totalmente al varón, quien además
intimida a la víctima con severos amedrentamientos y actitudes
violentas.
En rigor, las relaciones de poder entre el género femenino o masculino,
tratándose de delitos de violencia intrafamiliar, están supeditados a los
pilares económicos que sostienen el hogar; el varón intenta someter en
situación de desventaja a la mujer, cuando advierte que ella no posee
una fuente formal laboral o, valiéndose de su imagen varonil agresiva,
se convierte en un foco de ociosidad pues las mujeres cargan con todos
los gastos de la familia a costa del propio agresor. 213

La atención en instituciones estatales para frenar este patrón


discriminatorio, debe mantenerse en los márgenes de brindar un
servicio gratuito o aumentarse las probabilidades de asistir sin costos
extras a los actores procesales, promoviéndose actitudes positivas
en quienes acuden hacia profesionales especializados en búsqueda de
asesoramiento social, psicológico y jurídico.
En las relaciones jurídico-laborales, pueden detectarse otra tipología de
patrones económicos de discriminación. Por citar, en la constitución
o desarrollo de actividades empresariales, no todos los empleadores
cuentan con las condiciones necesarias para cumplir sus compromisos
con los trabajadores, por lo que en un determinado proceso laboral,
habrá que estudiarse los efectos que contrae imponer sanciones ante
infracciones sociales por acciones u omisiones del empleador (Bonavitta
& De Garay Hernández, 2011).
En rigor, la discriminación económica, no solamente abarca que
una determinada persona perciba un menor salario, emergen otras
situaciones en las que la dependencia económica al agresor o la falta de
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capacidad de pago del empleador, complican el horizonte del juez que


dicta la resolución, pudiendo acudir a la equidad jurisdiccional y la
justicia de género.

Ambos patrones, muestran que la situación económica atravesada


por los actores que intervienen en el procedimiento, reviste de suma
importancia en el aparato judicial; de lo contrario, la creencia de juzgar
con enfoque de género, se limitará a verificar si alguno de los sujetos
procesales presenta una condición de vulnerabilidad, siendo más bien la
justicia de género la herramienta útil para garantizar la disminución de
esquemas de desigualdad en todos los ámbitos del Derecho.

2.3.3. Patrones discriminatorios de relevancia cultural

Los estereotipos se configuran con base a una determinada identidad


cultural. Bolivia, por mandato del artículo constitucional 3, representa
un Estado Plurinacional; del mismo modo, se reconoce que, la nación
boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y los
bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto
214 constituyen el pueblo boliviano.

De esta forma, la comprensión de las identidades culturales en la justicia


boliviana, es un camino marcado por la implementación de la justicia
plural. Sin embargo, administrar justicia con enfoque de género, no
pasa por conocer las múltiples culturas del país, igualmente requiere
profundizar otros patrones discriminatorios arraigados a las costumbres,
la religión, y el pensamiento de cada región de un determinado país
(Maric Palenque, 2015).

Varios ejemplos pueden compartirse respecto a estereotipos culturales,


que son determinantes en la adopción de la justicia de género.

Desde las diferencias en los grupos sociales de un determinado


departamento hasta las creencias religiosas que imperan en cada región,
son ejemplos concretos de la creación de esquemas de desigualdad,
pues un examen judicial exhaustivo exige que las juezas y los jueces
comparen las etiquetas que suelen asignarse a determinadas personas,
sus modismos populares, incluso, debe obtenerse una imagen fotográfica
cultural del trato mismo que se otorga en cada ciudad o departamento
(Méndez Moreno et al., 2018).
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El ambiente cultural en que se desenvuelve la familia, influye en el


surgimiento de patrones discriminatorios y está relacionado a miembros
del vecindario, familiares cercanos o colegas de trabajo. Cuán importante
es para una mujer, víctima de violencia, contar con apoyo espiritual de
una vecina, una familiar o compañera de trabajo. Desahogarse de los
problemas en los que se ve inmersa la víctima, requiere del apoyo de
personas de su entorno cultural.
Si los actores procesales buscan apoyo en su círculo de amistades,
vecinos o familiares, serán altas las probabilidades de contar con
influencia cultural, extremo que debe considerar el juzgador al momento
de analizar las causas. En temas de violencia, las mujeres prefieren
acudir a otras personas cercanas para afianzarse de valentía y obtener
un consejo favorable hacia una óptima solución legal; de lo contrario,
la víctima prefiere callar, tampoco expresa sus problemas ante el resto
de personas que la rodean y opta por mantenerse en el hogar junto a su
agresor.
Este tipo de influencia, tiene relación con los factores culturales que
desencadenan una serie de premisas, a considerarse en el juzgamiento
con perspectiva de género (D’Amore & Díaz, 2020) , asimismo, las 215
ciudades con costumbres familiares de antaño, todavía guardan raíces
conservadoras.
A pesar de las características patriarcales de la ciudadanía puede que,
durante el ejercicio de derechos, la juzgadora o el juzgador no consideren
relevantes las costumbres conservadoras de ciertas regiones; empero,
los sujetos procesales pueden captar patrones discriminatorios en el
pensamiento del juez, cuando las costumbres familiares se impongan en
la decisión jurisdiccional.
Finalmente, la religión es un factor cultural de suma importancia en el
tratamiento judicial de estereotipos, pues los actores del procedimiento
suelen refugiarse en una religión o cobijarse espiritualmente en una
determinada postura devota, aspectos significativos a tomarse en cuenta
por el operador judicial, quien tampoco puede quedar aislado de las
raíces religiosas de las partes (Rabbia, 2020).
Verbigracia, las mujeres víctimas de violencia, al acudir religiosamente
a una iglesia o rodearse de personas con pensamiento espiritual, se
benefician para adquirir resiliencia; mientras más apego se tenga a
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la religión, mayores serán las expectativas de asumir una postura


resiliente.

Los componentes religiosos y espirituales, son vitales en el enfoque de


género. La felicidad de la pareja, sus hijos o el entorno familiar, dependen
-en gran medida- del compromiso espiritual o religioso. Suplicar a un
ser supremo le devuelve confianza, personalidad y ganas de superar los
traumas, es igualmente una señal de forjar actitudes culturales, dado
que existen litigantes que mantienen posturas religiosas y, por tanto,
el juzgador debe comprender las reglas espirituales que rigen entre
los actores del proceso, con fines de evitar patrones de desigualdad
jurisdiccional.

2.3.4. Patrones discriminatorios de característica educacional

Las etiquetas educacionales, por una parte, son conexas al grado de


instrucción que adquieren los sujetos procesales y, por otra, tienen
relación con los niveles de conocimiento que poseen las partes de un
proceso respecto a la finalidad de los servicios judiciales (Muñoz León,
2018).
216
En espacios violentos de orden intrafamiliar, los estudios (a nivel
primario, secundario o universitario) de un determinado actor procesal,
afectan circunstancialmente; para reducir el trauma o frenar la violencia
en el hogar, las partes deben conocer -por lo menos- la normativa
vigente, además de ubicar las instancias donde pueden acudir para
presentar su denuncia, o quizá gozar de un mínimo de información
acerca de los lugares de acogimiento junto a las consecuencias legales
que enfrentarían los agresores.

Por tanto, si un actor procesal posee escasa instrucción a nivel educativo,


es máxima la probabilidad de estimularse etiquetas en su contra. Las
personas con estudios universitarios, tienen mayor posibilidad de frenar
a su agresor y comprender la necesidad de alejarse de su pareja; en cambio,
las víctimas de violencia sin estudios (ni primarios o secundarios), se ven
limitadas de adquirir respuestas judiciales favorables, porque deciden
someterse a su agresor y vivir en un ambiente violento (Villanueva
Flores, 2021).

El acudir a los servicios judiciales, es un factor decisivo para disminuir


los patrones de discriminación y, en especial, al solicitarse atención
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

pública en sectores judiciales, pueden evitarse esquemas de desigualdad


de los sujetos procesales.
Existen beneficios a partir de la aplicación de la justicia de género, cuando
se solicita asesoramiento integrado (jurídico, social y psicológico) con
la participación de profesionales expertos en los servicios judiciales o
extrajudiciales.
Visitar a los funcionarios de estas instituciones, ya constituye una forma
de reducir patrones de discriminación. Cuando el actor procesal recibe
asistencia social de los servicios judiciales, goza de una protección
reforzada y que le impulsa a forjar una esperanza de pronta solución
a sus problemas jurisdiccionales, dado que la conflictividad social
depende de la calidad de justicia temprana ofrecida por el Estado o, más
propiamente, de las acciones jurídicas asumidas por las instancias que
imparten justicia o coadyuvan en la materialización de los derechos de
la población (Arena, 2016).
3. Conclusiones y Recomendaciones
Son recurrentes las voces que demandan la aplicación de la perspectiva
de género, al interior de la administración de justicia. Más allá de las 217
consecuencias y efectos de juzgar con enfoque de género, las juezas y
los jueces deben adquirir habilidades para identificar esquemas de
desigualdad y reconocer situaciones donde se presentan estereotipos.
Durante el desempeño de funciones judiciales, los operadores jurídicos
tendrán que discernir una serie de etiquetas de género, empero, en las
labores jurisdiccionales no solamente se abordan cuestionamientos
sobre el rol femenino y masculino, tampoco implica que se preste un
trato diferenciado a grupos vulnerables.
En realidad, subsiste una clasificación de patrones de discriminación
de índole social, con naturaleza económica, de incidencia cultural así
como en la esfera educativa, por lo que la aplicación de herramientas
de la perspectiva de género, es una tarea integral a otras disciplinas e
integrada a múltiples factores, que conducen a un juzgamiento libre de
prejuicios o sin sesgos en los estereotipos desarrollados.
A través de la denominada equidad jurisdiccional, pretende reducirse
los principales estereotipos de género en la impartición de justicia, toda
vez que, en el momento en que se opte por los lineamientos de género
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

o resulten empleados criterios de generacionalidad, identificando


plenamente otras etiquetas que no están vinculadas exclusivamente al
sexo, las autoridades judiciales dictarán sus sentencias desde una óptica
constitucionalizada del Derecho.

4. Bibliografía

Aguilar Cavallo, G., Gajardo, B., & León, A. P. (2015). Equidad, inclusión
social y democracia: Una respuesta crítica a los argumentos en
contra del activismo judicial. Estudios constitucionales, 13(1), 373-
398. https://doi.org/10.4067/S0718-52002015000100011

Arena, F. J. (2016). Los estereotipos normativos en la decisión judicial:


Una exploración conceptual. Revista de derecho (Valdivia), 29(1),
51-75. https://doi.org/10.4067/S0718-09502016000100003

Bonavitta, P., & De Garay Hernández, J. (2011). De estereotipos, violencia


y sexismo: La construcción de las mujeres en los medios mexicanos
y argentinos *. Anagramas -Rumbos y sentidos de la comunicación-,
9(18), 15-29.
218 Camacho Negrete, R. A. (2012). Jurisdicción de Equidad. Iuris Tantum
Revista Boliviana de Derecho, 13, 171-176.

Covarrubias Cuéllar, K. Y., Martínez-Guzmán, A., Molina Rodríguez,


N. E., Covarrubias Cuéllar, K. Y., Martínez-Guzmán, A., &
Molina Rodríguez, N. E. (2018). Las representaciones sociales
de la discriminación de doce organizaciones sociales (grupos
vulnerables) del estado de Colima: Necesidades y propuestas de
acción. Culturales, 6. https://doi.org/10.22234/recu.20180601.e377

D’Amore, L., & Díaz, M. E. (2020). Interculturalidad y estereotipos sociales


en las escuelas rurales de la provincia de Catamarca. Praxis, 16(1),
85-96. https://doi.org/10.21676/23897856.3243

Díaz García, I. (2012). Igualdad en la aplicación de la ley. Concepto,


iusfundamentalidad y consecuencias. Ius et Praxis, 18(2), 33-76.
https://doi.org/10.4067/S0718-00122012000200003

Farah H., I., & Chambilla Mamani, B. (Eds.). (2017). Nuevas problemáticas
de género y desigualdad en América Latina y el Caribe (Primera
Edición). CLACSO. http://biblioteca.clacso.edu.ar/clacso/
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

se/20170313031536/NuevasProblematicasDeGeneroyDesigualdad.
pdf

Farías Muñoz, L., & Cuello Riveros, V. (2018). Percepción y autopercepción


de los estereotipos de género en estudiantes universitarios de
la región de Valparaíso a través de la publicidad. Revista de
Comunicación, 17(1), 155-165.

Galvis Palacios, L. F., López-Díaz, L., Velásquez G, V. F., Galvis Palacios,


L. F., López-Díaz, L., & Velásquez G, V. F. (2018). Patrones culturales
de cuidado familiar al adulto mayor en condición de discapacidad
y pobreza. Index de Enfermería, 27(3), 170-174.

Guizardi, M. L. (2013). Estereotipos, identidades, y nichos económicos


de las migrantes brasileñas en Madrid. Estudos Feministas, 21(1),
167-190.

Ham Chande, R., & González González, C. A. (2008). Discriminación en


las edades avanzadas en México. Papeles de población, 14(55), 35-58.

Machillot, D. (2017). Normas sociales, estereotipos, discriminación y 219


violencia entre pares: El caso de una secundaria en Jalisco. Revista
mexicana de investigación educativa, 22(72), 209-227.

Maric Palenque, M. L. (2015). Los estereotipos en la construcción de la


Integración Latinoamericana. Revista de Investigacion Psicologica,
14, 9-17.

Méndez Moreno, J. P., Rico Bovio, A., Méndez Moreno, J. P., & Rico
Bovio, A. (2018). Educación, cultura, estereotipos, cuerpo, género
y diferencias sociales en la fotografía de moda. IE Revista de
investigación educativa de la REDIECH, 9(17), 165-178.

Monreal-Gimeno, C., & Martínez-Ferrer, B. (2010). Esquemas de género y


desigualdades sociales. Intervención social y género, 73-96.

Muñoz León, F. (2018). La necesidad de una interpretación pro


discriminado de la acción judicial contra la discriminación. Revista
de derecho (Valdivia), 31(2), 175-192. https://doi.org/10.4067/S0718-
09502018000200175
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Pacheco Carpio, C. R., Cabrera Albert, J. S., Mazón Hernández, M.,


González López, I., & Bosque Cruz, M. (2014). Estereotipos de
género sexistas. Un estudio en jóvenes universitarios cubanos de
medicina. Revista de Ciencias Médicas de Pinar del Río, 18(5), 863-
877.

Prevert, A., Navarro Carrascal, O., & Bogalska-Martin, E. (2012). La


discriminación social desde una perspectiva psicosociológica.
Revista de Psicología Universidad de Antioquia, 4(1), 7-20.

Rabbia, H. H. (2020). Otredad, diversidad religiosa y prejuicios en las


interacciones cotidianas de evangélicos/as de Córdoba, Argentina.
Sociologias, 22, 36-63. https://doi.org/10.1590/15174522-98898

Rivadavia, V. (2021). El contexto de la decisión judicial y su especial


importancia a la hora de fallar por equidad. Revista de Derecho
(Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Facultad de Derecho),
23, 142-153. https://doi.org/10.22235/rd23.2543

Taus, P. A. (2014). La igualdad de género y el acceso a la justicia de las


mujeres víctimas de violencia en la región dentro del sistema
220
interamericano de protección de los derechos humanos. Revista
IUS, 8(34), 21-41.

Terraza Núñez, R., Vargas Lorenzo, I., & Vázquez Navarrete, M. L. (2006).
La coordinación entre niveles asistenciales: Una sistematización
de sus instrumentos y medidas. Gaceta Sanitaria, 20(6), 485-495.

Úngaro, M. (2017). Justicia de género: Autonomía feminista frente a la


violencia machista e institucional. Revista Derechos en Acción, no.
4. https://doi.org/10.24215/25251678e079

Vázquez-Cupeiro, S. (2015). Ciencia, estereotipos y género: Una revisión


de los marcos explicativos. Convergencia, 22(68), 177-202.

Villanueva Flores, R. (2021). Imparcialidad, estereotipos de género


y corrupción judicial. Derecho PUCP, 86, 363-392. https://doi.
org/10.18800/derechopucp.202101.011
La Victimología y Violencia Feminicida,
Vistas desde un Paradigma Judicial y una
Óptica Constitucional *

Resumen
La Victimología y la Violencia Feminicida representan dos figuras
del Derecho Penal y Procesal Penal, que evolucionan con los nuevos
paradigmas de la Ciencia Constitucional. A partir del presente artículo,
se dilucidará la naturaleza de ambos institutos y su relacionamiento
con otras disciplinas conexas a la impartición de justicia, derivando
también en un estudio teórico-dogmático sobre las repercusiones que
trajo consigo el tratamiento jurídico de las víctimas de feminicidios,
siendo ésta una de las corrientes más influyentes del Siglo XXI para la
construcción de una política criminal contemporánea.
Abstract
221
Victimology and Feminicide Violence are two figures of Criminal and
Procedure Law, which have evolved with the new paradigms of the
Constitutionalism. From this article, the nature of both figures and their
relationship with other disciplines related to the justice administration
will be elucidated, also leading to a theoretical-dogmatic study on the
repercussions that the legal treatment of victims of femicide violence
brought with it, as being one of the most influential currents of the 21st
century for the construction of a contemporary criminal policy.
1. Introducción
Reflexionar sobre el feminicidio nos traslada al campo normativo-penal,
jurisdiccional e interdisciplinario, aspecto que resulta definitivo para
que las Ciencias Jurídicas no se enfoquen en la estricta prevención o
juzgamiento de este delito, sino concurran factores determinantes
en el tratamiento de la víctima de Violencia Feminicida dado que, la

* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 8 de marzo de 2022, durante el “Segundo Simposio
Internacional de Género, Reflexiones Académicas y Jurisprudenciales: La Transversalidad de la Perspectiva de Género en los
Sistemas de Justicia - Buenas Prácticas”, organizado por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia junto al Comité de Género
del Órgano Judicial y TCP.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

criminalidad cometida contra las mujeres arroja cifras alarmantes en


los sistemas judiciales regionales o mundiales.
Jurídicamente, la problemática del feminicidio intenta abordarse desde
la participación del denunciado, imputado o acusado hasta la condena
que cumple el privado de libertad, siendo lo indispensable investigar
el delito de feminicidio y sancionarse al culpable de su comisión pues,
erróneamente, se entiende que este problema delictivo puede reducirse
mediante la masiva aprobación de leyes o normas, descuidando otros
elementos sociales, psicológicos, culturales, económicos o médicos que
son imprescindibles en el momento de abordar la Violencia Feminicida.
El análisis de la víctima fue descuidado, toda vez que la Criminología y
la Victimología priorizaron el estudio del comportamiento del posible
delincuente, ya que la tendencia jurídica consideraba que la víctima de
un delito no aporta en la investigación del hecho. Los modelos teóricos
de la moderna Victimología, cambiaron rotundamente de paradigma
durante el VII Congreso de Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, y de la Conferencia Mundial de la Mujer, celebrados en
Milán (Italia) del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1986.
222
La temática quinta del Congreso, recayó sobre la situación de la mujer
en calidad de víctima de delitos, logrando que los partícipes comprendan
tópicos urgentes de atención judicial, por ejemplo, los tipos de violencia
cometidos contra las mujeres, los factores que contribuyen a su
victimación, la reparación y asistencia, entre otras ramas relacionadas
al apoyo que la Victimología debía brindar, tanto a la víctima como a los
funcionarios que coadyuvan en la impartición de justicia.
Empero, los graves delitos que atemorizaban a las mujeres en el
plano internacional, determinaron que el abordaje victimológico del
delincuente quede relegado, surgiendo una tendencia de colaborar a la
víctima de los delitos, en especial a las mujeres, a partir de una concepción
jurídico-constitucional, a lo que se sumó posteriormente la importancia
de los derechos humanos y la aplicación de la perspectiva de género en
la labor jurisdiccional, además del auxilio interdisciplinario de nuevas
ramas de la Victimología.
Con estas apreciaciones, será explicada la relación de la Victimología
y Violencia Feminicida, en una primera parte con una visión legal,
conforme las actuales corrientes de protección constitucional y de
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

reparación integral a las víctimas de los delitos de feminicidio, junto a


lo establecido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En un segundo acápite, se estudia la relevancia de la Victimología en el
juzgamiento de delitos de feminicidio, donde la víctima o sus familiares
merecen un tratamiento jurisdiccional cauteloso que evite posibles
escenarios desfavorables en instancias fiscales, administrativas o
judiciales, debido a que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal,
unilateralmente, han ubicado a la víctima en una posición marginal,
dando mayor cobertura al autor de los delitos, es decir, una situación de
desventaja en la que predominaba el infractor durante el procedimiento
penal. Entonces, la participación pasiva de la víctima en el juicio
penal y con un comportamiento activo en el proceso tutelar, dan como
resultado el estudio de la Victimología y la Violencia Feminicida desde
un paradigma judicial y una óptica constitucional.
Finalmente, cuando se hace referencia al auxilio de ramas
interdisciplinarias en la atención de víctimas de Violencia Feminicida,
es necesario explicarse las disciplinas de orden legal que coadyuvan al
juzgador en el entendimiento de casos de feminicidio.
223
El sistema judicial boliviano, a través de diversas medidas de orden
institucional, ha implementado el concepto de género, pero priorizándolo
en una esfera jurídica.
El aparato jurisdiccional boliviano y, principalmente, la administración
judicial con enfoque de género, requieren apoyo del Trabajo Social, de
la Psicología y de la Sociología, entre otras Ciencias Sociales o de la
propia Medicina, que permiten a las juezas y los jueces en materia penal
o de otras disciplinas jurídicas, el entendimiento integral e integrado
de conceptos clave de la Victimología y otorga pautas específicas para
garantizar la aplicación real del concepto de justicia ante casos de
Violencia Feminicida.
Por ello, será expresada la forma en que las ramas conexas al juzgamiento
penal de delitos de feminicidio, deben aportar en la tramitación de
causas y colaborar con el operador de justicia; del mismo modo, se
explica la manera en que puede acudirse judicialmente a las disciplinas
multidisciplinarias de atención al justiciable. Así, académicamente
se coadyuvará en la reducción de los niveles de delitos de feminicidio,
disminuyéndose las cifras de procesos penales por Violencia Feminicida.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

2. Análisis y Desarrollo
2.1. Victimología, feminicidio y Constitución
Al momento de estudiar la trilogía de la Victimología, el delito de
Violencia Feminicida y la Constitución, debe partirse señalando la
existencia de una relación indisoluble entre la víctima y el imputado o
acusado por la comisión del delito.
Es lógico que la Victimología, como una disciplina innovadora de las
Ciencias Penales, tendría que privilegiar a la víctima, buscando mayores
alternativas en su amparo pues, tras el hecho delictivo, toda persona
es propensa a sufrir traumas y secuelas que le quedan marcadas en su
vida. No obstante, los sistemas penales, utilizando las herramientas
que proporciona la Victimología, concentró su interés en capturar,
procesar, sentenciar, encarcelar y rehabilitar a quienes cometen delitos,
descuidando la atención prioritaria de las víctimas (Revista Nos, 2007).
Esta tendencia del Derecho Penal, ocasionaba que -hasta hace poco- las
víctimas (en casos de tentativa de feminicidio) o su entorno familiar
cercano (para escenarios en los que se consumaba el delito), sean
224 considerados solamente sujetos pasivos y que, al ser titulares de un bien
jurídico protegido, merezcan la mera protección del Estado sin preverse
la reivindicación de su calidad de víctimas, extremo que ocasionaba
un severo perjuicio, sobre todo a las mujeres. Sin embargo, con la
irradiación del Derecho Constitucional al resto de disciplinas jurídicas,
existe un cambio de paradigma donde la víctima adquiere derechos con
sus correspondientes garantías, evitándose mayores abusos contra ellas.
Siguiendo esta corriente, la Constitución Política del Estado (CPE) de
Bolivia, en su artículo 113, parágrafo I, prevé que:
La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho
a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y
perjuicios en forma oportuna (Estado Plurinacional de Bolivia,
2009, p. 32).
Con este fundamento de la Norma Suprema, en el país boliviano y
otras legislaciones de la región, se justificaría la independencia de la
Victimología del Derecho Penal, emergiendo en su lugar el Derecho
Victimal, una nueva disciplina por la que no solamente el Estado
adquiere la calidad de principal afectado de los delitos, sino es la
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

colectividad de víctimas las que requieren una mejor posición jurídica,


reconociéndoseles una serie de derechos y garantías, por ello:

(…) la víctima adquiere tal importancia, pues sus derechos deben


ser atendidos por el Estado, previéndose la reparación del daño,
por parte del criminal, o bien, del Estado mismo; incluso, extiende
su tutela a la prevención del delito y la protección de la víctima
(Abreu y Abreu, 2009, p. 113).

Lo propio sucedió con el feminicidio. En un primer momento histórico,


los sistemas penales confundieron el feminicidio como una agravante
de homicidio, inclusive, su tipo penal tuvo que ser objeto de explicación
constante entre juzgadores o fiscales reticentes a utilizar este término,
esencialmente en el momento de adecuar los actos delictivos cometidos
contra las mujeres al delito de feminicidio (Prieto Moreno & González
Chacón, 2019).

La Constitución boliviana, mediante su artículo 15, parágrafo II, sienta


las bases para criminalizar los hechos delincuenciales con resultados
feminicidas; por este motivo, a todas las personas, en particular a las
225
mujeres, se les reconoce el derecho a no sufrir violencia física, sexual o
psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

En la citada prescripción constitucional, se respalda también la Ley


N° 348, Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de
Violencia que, en su artículo 7, numeral 2, introduce el concepto de
Violencia Feminicida, con el siguiente tenor:

Es la acción de extrema violencia que viola el derecho fundamental


a la vida y causa la muerte de la mujer por el hecho de serlo
(Estado Plurinacional de Bolivia, 2013, p. 5).

Con la descripción prevista por el legislador boliviano, se concluye


que la visualización de las víctimas de Violencia Feminicida no
debe confundirse con la reconstrucción escueta de los hechos y la
correspondiente sanción del feminicida, más al contrario, exige que las
autoridades administren justicia logrando la eliminación del esquema
de desigualdad y desventaja de las mujeres, en específico, porque el
feminicidio tiene como consecuencia el asesinato misógino, brutal y
hasta criminal de mujeres por parte de los hombres.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Los feminicidios cometidos por los varones, tendrían por fundamento el


sometimiento de la mujer, derivando -este delito- de escenarios previos
de violencia intrafamiliar. Dichos criterios, dan como respuesta que
exista una elevada tasa de denuncias y casos por delitos de violencia
intrafamiliar, pero reducidas sentencias condenatorias en contra de los
agresores, lo que limita las alternativas de combatir el feminicidio. Los
datos impresionantes de actos de violencia cometidos en el hogar, son la
noticia diaria en los medios estatales y privados del país, representando
uno de los problemas que más afecta a la población en general y a las
familias bolivianas.
Inclusive, en plena pandemia los casos de feminicidios aumentaron.
Todos los días se escucha por los medios de comunicación que, los
porcentajes son alarmantes y reflejan causas culturales, sociales,
de relaciones intrafamiliares, casos psicológicos, y hasta de salud.
Esta información muestra que, la violencia doméstica o intrafamiliar
constituye una ardua tarea para las instituciones involucradas en
la ejecución de políticas públicas de reducción de casos de violencia,
igualmente representa un gran reto en las autoridades que están a cargo
de los procesos judiciales por feminicidio.
226
Cabe añadir aún los hechos y noticias que quedan fuera de registro por la
ignorancia, miedo o poco acceso de las víctimas a la justicia, lo que deja
un vacío de información, aunque no de presencia real de la Violencia
Feminicida.
Bajo estos argumentos, el Derecho Penal y la Victimología fueron
desplazados por la corriente moderna del Derecho Constitucional,
instituyendo derechos y garantías particulares en favor de las víctimas;
de esta forma, surgió el Derecho Victimal con la premisa de lograr
mecanismos de atención y recuperación de las personas afectadas por
delitos o la de sus familiares cercanos. Aunque los postulados del Derecho
Victimal todavía se encuentran en construcción, puede afirmarse
que, gracias a esta reciente disciplina jurídica, las actuaciones de las
servidoras y los servidores públicos deben ceñirse a lo dispuesto por la
Constitución y todo género de norma infra-constitucional, con las que se
ejercitarán los derechos fundamentales de las víctimas y serán activadas
sus respectivas garantías jurisdiccionales.
En suma, los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado
de Bolivia u otros textos constitucionales de los países de la región,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

representan una armonización del Derecho Interno con el Derecho


Convencional, fortaleciendo la preferencia de los Tratados y Convenios
Internacionales con protección específica de las víctimas, más aún,
aquellos instrumentos internacionales que contienen un régimen de
amparo favorable hacia los derechos de las mujeres.
Por último, la teoría garantista del Derecho Victimal, considera que los
derechos constitucionales de las víctimas de violencia guardan relación
con diversos derechos fundamentales (Campos, 2011), entre ellos,
corresponde destacarse los siguientes:
� Derecho de acceso a una justicia pronta y oportuna: Criterio
adoptado también por la CPE de Bolivia, a través de su artículo
114, parágrafo II, donde se establece que el Estado es garante del
derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural,
pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones. Dicho
derecho, comprende la satisfacción de las necesidades de la víctima,
valorando igualmente su grado de vulnerabilidad, que puede derivar
en una atención especializada.
� Derecho a la atención digna: Conforme precisa el artículo 227
constitucional 22, la dignidad y la libertad de la persona son
inviolables, respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado.
Las autoridades públicas y de cualquier instancia particular, no
pueden actuar sin la debida diligencia, dado que el sufrimiento de
las víctimas demanda de actitudes probas, evitándose conductas re-
victimizantes.
� Derecho a la reparación del daño: Tal cual fuera explicado, es el
artículo 113, parágrafo I, el que reconoce el derecho al resarcimiento
integral por daño causado, siendo éste uno de los puntos más
importantes para que el juzgamiento del delito de violencia no
concluya con la sanción del culpable, sino que los perjuicios
ocasionados derivan en un régimen de reparación. El derecho a la
reparación del daño, encuentra asimismo respaldo en el artículo
110, parágrafo II, de la Norma Suprema, dado que la vulneración
de los derechos constitucionales hace responsables a sus autores
intelectuales y materiales.
� Derecho a la seguridad y el auxilio: El artículo 9, numeral 2, de
la Ley Fundamental establece, como uno de los fines y funciones
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

esenciales del Estado, garantizar el bienestar, el desarrollo, la


seguridad y la protección e igual dignidad de las personas. Por ello,
se han diseñado medidas de protección en beneficio de quienes
sufren algún tipo de violencia, según lo establece el propio artículo
32 de la Ley N° 348, y cuyo objeto se traduce en interrumpir e
impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en
caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación,
procesamiento y sanción correspondiente.
� Derecho a la orientación e información: Consagrado en el artículo
119, parágrafo I, de la CPE y que, en su tenor literal, reconoce que las
partes en conflicto gozan de igualdad de oportunidades para ejercer
durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan,
aspecto que justifica la intervención constante del Ministerio Público
y la participación de todas las instancias receptoras de denuncias,
por ejemplo, los Servicios Legales Integrales (SLIM), las Defensorías
de la Niñez y Adolescencia (DNA), los Servicios Integrales de Justicia
Plurinacional (SIJPLU), el Servicio Plurinacional de Asistencia
a la Víctima (SEPDAVI), u otras entidades del sector público o de
orden privado que tengan por misión institucional coadyuvar a las
228
víctimas, para el presente escenario, nos referimos a las personas
afectadas por delitos de feminicidio.
2.2. Violencia Feminicida y Derechos Humanos de las Mujeres
Es recurrente que al momento de estudiar jurídicamente la Violencia
Feminicida, se haga referencia al marco internacional de protección
de las mujeres, siendo la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) el instrumento
jurídico supranacional que prohíbe la violencia en razón de género;
asimismo, las recomendaciones de la CEDAW enfatizan la necesidad
de prevenir, atender y sancionar la Violencia Feminicida perpetrada
contra las mujeres, sus causas o consecuencias. Del mismo modo, la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, más conocida como la Convención de Belém
do Pará, constituye la herramienta normativa que condena la Violencia
Feminicida o toda forma de violencia padecida por las mujeres.
Entonces, ambos documentos del Derecho Internacional establecen
las obligaciones del Estado boliviano u otros Estados parte, con la
finalidad de prevenir y erradicar la violencia perpetrada sobre la mujer,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

asegurándole el ejercicio pleno de sus derechos ante la sociedad (ONU


Mujeres, 2020).
Para los casos en los que acontezca el delito de Violencia Feminicida,
más allá de acudirse a las prescripciones de la CEDAW o la Convención
de Belém do Pará, es de suma relevancia utilizar el Modelo de Protocolo
Latinoamericano de Investigación de las muertes violentas de mujeres
por razones de género (femicidio/feminicidio), que brinda respuestas
adecuadas durante la investigación y persecución de delitos con
resultados feminicidas, a partir de una perspectiva de género.
Bajo este contexto, la aplicación de la Victimología debe sujetarse a las
normas y los estándares internacionales o regionales; por ello, durante
el tratamiento de la Violencia Feminicida en sede administrativa
y jurisdiccional, el referido Protocolo sirve de guía para abordar
multidisciplinariamente este delito, toda vez que está destinado a las
servidoras y los servidores públicos de las diferentes instancias estatales:
Su principal objetivo es proporcionar orientaciones y líneas de
actuación para mejorar la práctica de los/as operadores/as de
justicia, expertos/as forenses y cualquier personal especializado, 229
ya sea que intervengan en la escena del crimen, en el laboratorio
forense, en los interrogatorios a testigos y presuntos responsables,
en el análisis del caso, en la formulación de la acusación o frente
a los tribunales de justicia (OACNUDH & ONU Mujeres, 2014, p.
13).
Este documento de consulta, intenta colaborar con el abordaje
multidisciplinario del feminicidio, debiendo las autoridades judiciales
auxiliarse de otras ramas relacionadas a la Victimología, como la
Medicina, el Trabajo Social, la Psicología, y demás disciplinas que
permiten la investigación penal de dicho delito. Bajo este contexto, el
referido Protocolo constituye un elemento jurídico, por el que el Derecho
Victimal ayuda a determinar igualmente el nivel de peligro que una
mujer maltratada tiene de ser asesinada por su pareja, lo que responde a
uno de los problemas más recurrentes de la sociedad boliviana, donde la
agresión se encuentra normalizada y es el ambiente intrafamiliar en el
que surgen conductas feminicidas (Cruz Guisbert, 2019).
Son los reportes diarios de la prensa nacional y de los países latinos,
los que evidencian que el juzgamiento del feminicidio requiere de la
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

adopción de una justicia libre de patrones discriminatorios. Así pues,


para la erradicación de la Violencia Feminicida, el Derecho Victimal
acoge dos categorías esenciales, por una parte, el enfoque de derechos
humanos y, por otra, la perspectiva de género.
Los derechos humanos adquieren un rol protagónico ante la ola de
feminicidios, pues con el desarrollo y evolución de los derechos de las
mujeres, los Estados serán los responsables de mejorar sus políticas
públicas de protección respecto a este grupo social. Por tanto, en la
medida en que los derechos humanos evolucionan en su ejercicio,
se buscan formas jurídicas con la finalidad de evitar la desigualdad y
discriminación, pero también se procurará que, la violación de los
derechos humanos de las víctimas de feminicidio, no queden en la
impunidad. Lo propio sucede con la perspectiva de género; es una
herramienta jurisdiccional, que otorga respuestas para erradicar las
brechas de desigualdad y refleja un mecanismo destinado a combatir
la violencia y discriminación que diariamente afecta a mujeres, niñas,
niños y adolescentes.
El Derecho Victimal sostiene que la preparación y capacitación del
230 aparato público sobre los conceptos de derechos humanos y perspectiva
de género, es clave en el acceso a la justicia por parte de las víctimas
(directas e indirectas) de los feminicidios:
Para replantear la forma más adecuada de combatir la violencia
feminicida, es indispensable incorporar el enfoque de derechos
humanos y la perspectiva de género a toda estrategia, medida,
programa, plan y política pública sobre la materia, a efecto de
asegurar un análisis centrado en las víctimas, en las brechas de
desigualdad entre mujeres y hombres que prevalecen en nuestra
sociedad, y las obligaciones constitucionales, convencionales
y legales que deben cumplir las autoridades del Estado para su
protección y cumplimiento (Eslava Pérez, 2021).
Por consiguiente, la más severa y grave violación a los derechos humanos
de las mujeres suele asociársela al delito de feminicidio o tentativa de
feminicidio, debiendo -su juzgamiento- generar espacios de protección
jurisdiccional a las potenciales víctimas o sus familiares, ya que la
eliminación de estas conductas ante la sociedad requieren la atención
permanente del aparato fiscal y judicial, acudiéndose a los parámetros o
directrices que impone la perspectiva de género.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

2.3. La relevancia de la Victimología en el juzgamiento de delitos


de feminicidio, a partir de la perspectiva de género
Para combatir la Violencia Feminicida, en la actividad jurisdiccional
fueron implementadas políticas institucionales sobre perspectiva de
género, y que fortalecen el sistema de justicia boliviana.
Un balance de las tareas estatales, que motivan la igualdad real de
oportunidades o de trato y el pleno ejercicio de derechos reconocidos por la
Constitución Política del Estado, juntamente a los Tratados y Convenios
Internacionales sobre derechos humanos, refleja la necesidad de utilizar
la Victimología y conocer los factores que conducen a la comisión del
delito de feminicidio, siendo necesario que las instituciones del sector
justicia, en particular las juezas y los jueces, procedan a la protección
de los derechos concernientes a las mujeres empleando la perspectiva
de género.
Las acciones asumidas por el aparato judicial para la disminución de
delitos de Violencia Feminicida, también requieren de estrategias de
intervención multidisciplinaria, que develen los problemas estructurales
del delito de feminicidio y trazarse objetivos a fines de erradicar toda 231
forma de discriminación, una meta institucional a materializarse con
las ramas jurídicas integrales, diseñadas con enfoque inclusivo hacia los
intereses de las mujeres y de suma utilidad en otros sectores vulnerables,
dado que el eje de género transversa a todas las poblaciones.
Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos,
dan cabida al Estado boliviano para que, acudiendo a las instancias
judiciales, se garanticen condiciones de igualdad y acceso a la justicia de
las víctimas de actos violentos, disminuyéndose las brechas diferenciales
entre las mujeres y los varones.
La promoción de políticas judiciales en género, además de orientarse
hacia grupos en condición de vulnerabilidad, exige procesos de
capacitación y socialización respecto a las esferas jurídicas, económicas,
sociales, culturales u otras dimensiones prioritarias en la construcción
de relaciones equitativas, y con mayores oportunidades en el ejercicio de
sus derechos. Es precisamente el carácter interdisciplinario del Derecho
Victimal, donde se sustenta que la Victimología, desde una perspectiva
judicial de género, busca auxilio de otras ramas con directa relación con
el tratamiento de víctimas de Violencia Feminicida.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

La cuestión igualitaria y el enfoque de equidad, no quedan al margen


del diálogo constitucional, sino guían la implementación de modelos
de administración de justicia en los que, por el cumplimiento de
recomendaciones sobre derechos humanos, se proceda al juzgamiento
de hechos delictivos feminicidas con criterios de género, elementos de
generacionalidad y enfoque interseccional; es más, en el marco de las
políticas públicas implementadas en favor de la dignidad humana, que
representa un derecho constitucional de las víctimas, el transcurrir
del tiempo resulta determinante para que estos conceptos adquieran
distintos significados.

No obstante, la condición jurídica de las mujeres ante la ola de


feminicidios, trasunta el plano del reconocimiento específico por la
legislación penal. Al ser insuficiente la aprobación de normas (nacionales
e internacionales) o de realizarse proclamas públicas sin el compromiso
de mejorarse los niveles de protección de sus derechos, visibilizarlas
dependerá también del trabajo sostenido por juristas que, apoyados en
el discurso constitucional de doctrinarios, facilitan el acercamiento de
la Ley Fundamental al justiciable. Por estas razones, las juzgadoras y
232 los juzgadores acuden a ramas jurídicas interdisciplinarias al Derecho
Victimal, con énfasis, buscando la reducción de la Violencia Feminicida
mediante la aplicación de la justicia de género.

2.3.1. El auxilio multidisciplinario, desde un paradigma judicial


de protección a la víctima del delito de feminicidio

Las respuestas judiciales no deben producir demora, sino tienen que


evitarse consecuencias irreparables, muy propensas a lesionar los
derechos de las personas que acuden a estrados judiciales, en específico,
las víctimas o potenciales víctimas del feminicidio. Entonces, se supone
que quienes fungen como operadores de justicia, al momento de resolver
controversias legales que derivan de delitos de Violencia Feminicida,
deben poseer idoneidad técnico-jurídica, pues la interpretación de la Ley
no garantiza un juzgamiento imparcial, habrá que acudirse a gabinetes
de colaboración extrajudicial, donde existan profesionales en Trabajo
Social, Psicología, Sociología, Medicina, Psiquiatría, u otras ramas con
estrecha relación hacia el Derecho Victimal.

Bajo este contexto, el tratamiento judicial de la población afectada por


delitos de feminicidio y que acude a estrados jurisdiccionales no es una
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

tarea aislada, requiere del abordaje de otros profesionales que orientan


la labor de impartir justicia.
Este representa el fundamento por el que se constituyen equipos
multidisciplinarios y, ante hechos delincuenciales, prestan auxilio al
juzgador. Aunque las juezas o los jueces pretendan acudir a la perspectiva
de género con un enfoque netamente legalista, deben ordenar medidas
de intervención multidisciplinaria, donde los juristas catalogados como
meros directores del proceso adquieran habilidades y conocimiento
especializado en otras esferas determinantes al momento de elaborar
una resolución judicial que resuelvan conflictos feminicidas (Brest,
2021).
Por esta razón, varias jurisdicciones -incluida la boliviana- optan por
la constitución de equipos de auxilio multidisciplinario, mediante
personal designado con la finalidad de adoptar acciones favorables hacia
la víctima, recabar evidencias de la comisión del delito y desempeñar las
funciones jurisdiccionales en pleno apego a la justicia de género.
Se consideran equipos de apoyo legal, a aquellos que otorgan auxilio
a los juzgadores concediendo elementos probatorios que le doten de 233
información prudente, oportuna e integral a través de informes sociales,
médicos, psicológicos, entre otro tipo de diagnósticos, relevantes en el
juzgamiento de la Violencia Feminicida.
Dependiendo de la materia jurídica o especialidad legal a la que el
operador de justicia acuda en delitos con resultado feminicida, existen
una serie de protocolos, guías, manuales u otros instrumentos que el
juzgador debe analizar para que los informes o diagnósticos constituyan
una verdadera convicción en la autoridad judicial y ésta, sin vicios en su
sana crítica, dictamine una resolución con perspectiva de género, toda
vez que la interpretación de la Ley no está aislada de otras disciplinas
sociales, ni puede quedarse fuera de los estándares del auxilio de las
ramas inter y multidisciplinarias (Marcón, 2011).
Con las consideraciones expuestas, puede concluirse que, el acto de juzgar
las conductas feminicidas no está desvinculado de otras disciplinas, pero
tampoco subsiste una imposición del tratamiento interdisciplinario. En
la medida en que la jueza o el juez ha de buscar mayores indicios que le
permitan juzgar -los delitos de Violencia Feminicida- con perspectiva de
género, está habilitada y habilitado a profundizar sus conocimientos con
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

otras áreas del conocimiento, por ejemplo, es oportuno solicitar peritajes


de profesionales en Trabajo Social, Psicología, Sociología, Medicina, etc.
En síntesis, el derecho constitucional al acceso a la justicia de las víctimas,
con carácter de prontitud y celeridad, exige que el aparato judicial brinde
una asistencia jurídica integral o integrada de las denominadas ramas
auxiliares de orden extrajudicial que, por criterios de especialización,
se encuentra bifurcado en disciplinas jurídicas conexas a la potestad
de impartir justicia de género en temas de violencia intrafamiliar o con
resultados feminicidas.
2.4. La atención interdisciplinaria de potenciales víctimas de
delitos de Violencia Feminicida o su entorno familiar
En reiteradas ocasiones, suele manifestarse que el Derecho tiene un
carácter autónomo, es más, hay quienes sostenían que las Ciencias
Jurídicas no requieren del entendimiento de otras ramas para
comprenderlas cabalmente. Cuando el juzgador quiere aplicar el Derecho
Victimal ante situaciones feminicidas puestas a su conocimiento,
requiere de otras disciplinas sociales, económicas, médicas, tecnológicas
u otras áreas del conocimiento humano.

234 Para la valoración jurídica en temas de feminicidio, la jueza o el juez


debe comprender que el ejercicio de la Abogacía tiene como efecto
la formación interdisciplinaria del abogado. Por consiguiente, se
consideran ramas jurídicas integrales al juzgamiento de la Violencia
Feminicida, a aquellas materias que conceden al funcionario judicial
una formación integrada, de tal forma que, al aplicar la Ley, pueda
atender cada causa prestando atención al resto de ramas, que tengan
por objeto el estudio del comportamiento criminal de los individuos
(Cabieses Crovetto, 2011).
A continuación, se analizarán las principales ramas jurídicas integrales
que apoyan al entendimiento y aplicación de la Victimología o Derecho
Victimal y la Violencia Feminicida en estrados jurisdiccionales. Con
este propósito, no solamente se considerará como víctimas de este delito
a las personas que perdieron la vida, sino a las potenciales víctimas
que sufren agresiones en sus hogares y que pueden derivar en actos de
feminicidios, así como a su entorno familiar cercano.
2.4.1. Medicina Legal
Aunque suele utilizarse con mayor énfasis en procesos jurisdiccionales
de índole penal, la Medicina Legal tiene vínculo con la protección de los
derechos humanos de posibles víctimas de Violencia Feminicida.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

El juzgador puede solicitar apoyo de un Médico Legal que le comunicará,


a través de un dictamen o un estudio de evaluación médica, las
condiciones en las que se halla la víctima de violencia intrafamiliar.
El juez, al igual que la relación imperante entre el médico-paciente,
está obligado a conocer aspectos trascendentales en la intervención
del médico forense sobre la víctima, el denunciado, el imputado, el
acusado, u otros actores del proceso penal, dado que el enfoque de
género queda minimizado cuando el juzgador omite indagar respecto al
consentimiento informado, o la forma en que se materializa el derecho
al tratamiento en las clínicas, debiendo precautelar que el expediente
médico no contravenga los componentes básicos del ejercicio de la
Medicina (García-Garduza, 2014).
Al otorgarse los cánones de la perspectiva de género en la tramitación de
causas de feminicidio, el juzgador se auxilia de la Medicina Legal para
evitar que se lesionen derechos de las mujeres, siendo obligatorio que la
Medicina esté ajustada a la Ley.
De esta forma, en temáticas de violencia intrafamiliar y en sus diferentes
modalidades, actitudes que quebrantan la integridad física de las 235
personas, o que tengan por resultado menoscabar sus condiciones físicas
y de la salud, la jueza o el juez deben considerar que los conocimientos
médicos -con relevancia jurídica- sean aplicados a las necesidades de
la justicia de género. Sin embargo, no significa que los operadores de
justicia utilicen la investigación médico-judicial solamente a efectos de
verificar la autenticidad de las lesiones que sufre la víctima o su muerte,
sino adecuar la Medicina al contexto jurídico, cuyos aportes valiosos
permitirán sustentar todas las actividades judiciales (Muñoz P. et al.,
2015).
El trabajo pericial desempeñado por los profesionales médicos, debe
ejercitarse desde una óptica de respeto de los derechos fundamentales de
las mujeres; así, cuando se examinen las evaluaciones médicas y otras
labores que competen a la Medicina Legal, se obtendrán importantes
hallazgos que darán cuenta que las pericias efectuadas no corrompen el
procedimiento jurisdiccional.
La Medicina Legal se constituye, por consiguiente, en una herramienta
muy útil para la administración de justicia en temas de Violencia
Feminicida. Más allá de esclarecer la verdad histórica de los hechos,
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este conocimiento científico especializado coadyuvará al juzgador en


la aplicabilidad del enfoque de género, ilustrando con mayor amplitud
los conocimientos generales en Medicina de las juezas y los jueces,
dotándoles de convicción al momento de dirigir las diferentes etapas del
proceso por feminicidio (Corrales, 2006).

De las apreciaciones anteriores, se concluye que el Médico Legal actúa


enmarcado en las normas y procedimientos médicos; no obstante, en la
justicia de género son los juzgadores quienes acuden a esta rama jurídica
integral, con la finalidad de que los protocolos aplicados se ejecuten
técnicamente y sin afectar los derechos de las víctimas de Violencia
Feminicida.

2.4.2. Trabajo Social Judicial

Dentro de las categorías de las ramas jurídicas integrales, también se


halla el Trabajo Social. Con la premisa de explicar el rol del Trabajo
Social en la impartición de justicia por delitos de Violencia Feminicida,
procederá a explicarse el nexo que prevalece de ésta disciplina con
diferentes procesos, donde es viable optar por el enfoque de género. En
236 términos generales, los elementos del Trabajo Social Judicial pueden
practicarse por los profesionales del Derecho, cuando existan situaciones
jurídicas que ameriten el acercamiento de lo legal con lo social.

Ante espacios violentos, el Trabajo Social permite que la colectividad


sufrida por actos violentos, afronte con resiliencia los escenarios
traumáticos, debiendo también conocerse los factores que inducen su
espíritu resiliente. Por ejemplo, en procesos penales con resultados
feminicidas, el juzgador tiene por premisa inicial conocer los
componentes (sociales, educativos, culturales, económicos, y otros) que
impulsaron a la víctima a interponer su denuncia.

Así pues, el Trabajo Social Judicial auxilia al operador jurídico para


definir las causas que inciden en, por ejemplo, depender económicamente
del agresor, contar con poco grado de instrucción que deriva en el
escaso conocimiento de la Ley, haber visitado una casa de acogida,
entre diferentes motivos por los que haya decidido abandonar al actor
perpetrador del delito de violencia intrafamiliar.

Con la premisa final de articular todas las piezas jurisdiccionales en


su sana crítica, quien imparte justicia -en delitos feminicidas- valorará
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

el abordaje efectuado con el Trabajo Social Judicial y elaborará un


veredicto con enfoque de género.
El campo judicial reconoce a las víctimas de violencia como meros
sujetos procesales, a quienes se le brinda protección estatal; en cambio, el
Trabajo Social Judicial los concibe en calidad de agentes que promueven
un cambio social pues, a través de su comportamiento humano, puede
indagarse cómo interactúan con el resto de la población y, determinarse
si esta interacción sobrepasa o no los principios de derechos humanos
(Gómez & Esteban, 2015).
Con estas premisas, debe enfocarse el personal que dirige el aparato
judicial, asegurando que los instrumentos de los que se vale el Trabajo
Social Judicial eviten la re-victimización, conociéndose además las
causas que despiertan una conducta resiliente e interactuarse con
víctimas que adquieren el estatus de agentes sociales.
El Trabajo Social Judicial influye en el modelo de justicia, razón por la
que, si se desea una justicia restaurativa, el Trabajo Social es más que
una disciplina, sino se funda en el acercamiento de lo jurídico hacia lo
social, entendiendo que el Estado Constitucional de Derecho representa
una sociedad jurídicamente organizada para la vigencia de los derechos 237
fundamentales.
El Trabajo Social ayuda a las juezas o los jueces en el juzgamiento
ordinario, constitucional, agroambiental, y del resto de jurisdicciones
admitidas por la Norma Suprema, con una visión social y de restauración
de derechos de los grupos vulnerables.
Por las razones expuestas, u otras que son parte del concepto de justicia
social, la presencia de los profesionales en Trabajo Social durante la
comprensión del delito de feminicidio, cuando menos mediante los
informes periciales emitidos, exhortan a que los operadores judiciales
establezcan criterios jurídicos en sus sentencias basándose en los focos
de intervención del Trabajo Social Judicial, una herramienta al servicio
de la justicia y, por consiguiente, de auxilio hacia la sociedad.
2.4.3. Psicología Jurídica
Los fallos judiciales -ante hechos por Violencia Feminicida- no
pueden presentar incongruencias, ni tampoco admiten errores en los
fundamentos jurídicos que los sostienen. Desde el momento en que la
Psicología empezó a prestar atención en la administración de justicia,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

las pericias ordenadas por el juez revistieron de menores debilidades en


su impugnación (Bianchi, 2019).
La Psicología Jurídica puede concebirse como la disciplina específica de
la Psicología, que auxilia a los actores intervinientes en el juzgamiento,
desarrollando informes, pericias y toda herramienta que permita el
discernimiento cabal de los hechos y dirimir el conflicto jurídico en
condiciones de igualdad, equidad e integralidad. Por este motivo, la
Psicología Jurídica forma parte de las ramas jurídicas integrales que
no hace más que asegurar el dictado de una sentencia definitiva, con un
enfoque de experticia psicológica.
El peritaje psicológico, en temas de violencia, debe ser emitido con base
a criterios de la Ciencia Social. La estimación del daño psicológico a
las víctimas de Violencia Feminicida, está vinculada a la aplicación de
estándares de género; por ello, el manejo de terminología psicológica
en estrados jurisdiccionales, ofrece una actuación interdisciplinaria
con el propósito de revelar los medios que impulsan la adopción de una
determinada conducta humana.

238 La aplicación de pruebas psicológicas es un elemento del proceso por


el delito de feminicidio. El sistema de justicia no está enfocado en
diagnósticos periciales solamente; es el juez quien, en el marco de sus
atribuciones, debe incursionar en la Psicología Jurídica y direccionar
sus elementos en los procesos penales, conociendo las secuelas físicas
o psíquicas en la comisión de delitos de Violencia Feminicida, u otra
tipología de procedimientos en los que pueda valorarse el comportamiento
del feminicida o la propia víctima (Morales Quintero & García López,
2010).
Estos, son algunos de los muchos ejemplos donde la Psicología Jurídica
ha despertado el interés de los juristas en temas de feminicidio. Los
modelos teórico-psicológicos tienen un punto de enlace con la Ciencia del
Derecho; aunque los profesionales en Psicología pretendan compartir su
experticia con los juzgadores, estos últimos tienen -por obligatoriedad-
que emitir una decisión jurisdiccional revestida de los componentes de
la Psicología Jurídica.
Ramas accesorias, tales como la Victimología, Criminología o
la Psiquiatría, no resultarán comprendidas por los jueces, de
menospreciarse la Psicología Jurídica. En países de América Latina,
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

amerita que el equipo jurisdiccional esté integrado por un profesional


en Psicología; el reto constituye que las juezas y los jueces que,
independientemente de contar o no con un asesoramiento psicológico,
sean capaces de comprender las raíces del comportamiento humano en
los delitos de feminicidio, toda vez que existen jurisdicciones donde el
personal judicial acaba en un secretario o notificador, careciendo de
expertos en materia psicológica.

Un último eslabón en la Psicología es la reparación integral del daño


de la víctima. De la preparación en temas relativos a la Psicología
Jurídica, podrá garantizarse que los daños causados hacia los familiares
de las víctimas o ellas ante tentativas de feminicidio, sean reparados
en los términos que encomienda la Constitución boliviana, pues de lo
contrario el discurso de la justicia de género será limitado a equilibrar
el procedimiento y evitar discriminaciones, más no preverse escenarios
de resarcimiento de los daños ocasionados, producto de la lesión a los
derechos constitucionales, derechos fundamentales o derechos humanos.

2.4.4. Psiquiatría Forense

A diferencia de la Psicología Jurídica, que tiene afinidad sobre las 239


consecuencias legales que puede acarrear el comportamiento humano,
la Psiquiatría Forense orienta su estudio en los trastornos mentales u
otras patologías que afectan la normal conducta de la población (Castillo
Ramírez, 1999).

Responder a las interrogantes de las autoridades judiciales, con relación


a la capacidad mental del individuo que participa de un proceso penal por
feminicidio, es la tarea primordial de la Psiquiatría Forense que, desde
un enfoque de género, apoya a la consolidación de la justicia plural, más
aún en el aparato judicial boliviano.

Aunque existen numerosos estudios que la ubican en el campo de la


Medicina o la Psicología, lo cierto es que la Psiquiatría guarda afinidad
con la Ciencia del Derecho y la administración de justicia, desde tiempos
en que el juzgador debe auxiliarse de esta rama jurídica integral.

La comisión de un delito de feminicidio o las causas que lo promueven,


son motivo de análisis por las juezas y los jueces. No obstante, cuando
se distorsiona el comportamiento de una persona tranquila en un
temperamento completamente agresivo, es oportuno que los juzgadores
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

adopten medidas de orden jurídico para valorar psiquiátricamente a los


feminicidas.
Descifrando la capacidad psíquica del individuo feminicida, el juez está
en las posibilidades de emitir una resolución objetiva y concreta. Los
prejuicios que todavía invaden a la sociedad boliviana respecto a la
labor de los profesionales psiquiatras, trasuntan en la importancia que
el aparato judicial contemple en la Psiquiatría Forense.
Para despertar una opinión objetiva de quienes imparten justicia
en escenarios violentos, no basta con el criterio especializado de otro
profesional, sino las alteraciones psíquicas de los actores procesales
(como es el caso de los feminicidas y las víctimas) van relacionados con
la experiencia que adquiera el juzgador en áreas psiquiátricas.
Cuando la justicia debe conocer el estado mental de los sujetos procesales
de delitos de feminicidio (víctima y acusado), la mejor herramienta que
utiliza la juzgadora o el juzgador representa la Psiquiatría Forense, lo
que deriva en fallos judiciales sin interpretaciones judiciales erradas
o se limitan conductas de la población que se apresta en instalaciones
de la judicatura ordinaria, constitucional o agroambiental, entre otras,
240
exigiendo una determinada resolución en contra de los feminicidas
(Óscar Folino, 2005).
2.4.5. Sociología Jurídica
Hacer hincapié en la funcionalidad de la Sociología Jurídica, aplicada a
la impartición de justicia por delitos de Violencia Feminicida, permite
al juzgador, por una parte, comprender la vida que diariamente deben
afrontar los ciudadanos que acuden a los estrados judiciales junto a
sus necesidades y, por otra, conocer sí las normas jurídicas resultan
inclusivas o deben adoptarse políticas judiciales que, en lugar de
decisiones uniformes, se asuman acciones que conduzcan a la conversión
de la justicia de una actividad estatal a un servicio, como el resto de los
que se ofrecen a la población (Gerlero & Roldán, 2013).
En temas de feminicidio, la Sociología Jurídica rescata la legitimación
social y posibilita que las decisiones adoptadas se legitimen. En un
ejemplo concreto, puede que la legislación penal prevea el juzgamiento
del feminicida y la protección de la víctima, pero la Sociología Jurídica
garantizará la democratización de la justicia; esto, quiere decir que, los
colectivos en situación de desventaja no sean sometidos a condiciones
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

arbitrarias, sino el juzgador analizará el contexto y permitirá su


inclusión social.

Con estas consideraciones, puede colegirse que la Sociología Jurídica


produce una visión social que legitima la resolución judicial. Los
juzgadores confirman sus convicciones por intermedio de la decisión
jurisdiccional, que devuelve la paz en las relaciones sociales, siendo
la Sociología Jurídica la que permite la legitimación de la actividad
judicial.

Lo expresado, es de capital importancia en la esfera del Derecho Victimal.


Las actuaciones del juzgador a lo largo de las etapas procesales han de
contemplar el prisma de la Sociología Jurídica, de tal forma que, lo
humano-social sea garante del respeto de los derechos fundamentales de
las víctimas, toda vez que los mecanismos procesales en los que se aplica
la perspectiva de género, tiene como fundamento la Sociología Procesal
(Calvinho, 2009).

3. Conclusiones y Recomendaciones

La relación de la Victimología con la Violencia Feminicida, da cuenta


241
del surgimiento del Derecho Victimal, por el que las víctimas adquieren
derechos fundamentales y se les reconoce garantías jurisdiccionales.
Para este objetivo, tanto el Derecho Doméstico como el Derecho
Internacional, tratan de proteger a las víctimas de la Violencia
Feminicida y sus familiares cercanos, acudiendo a las normas jurídicas
de derechos humanos y las directrices de aplicabilidad de la perspectiva
de género.

La capacidad de resolución de los feminicidios en vía judicial, no es una


tarea exclusiva del Derecho. A través de las disciplinas con relación al
campo jurisdiccional, la jueza o el juez que requiera el auxilio de ramas
jurídicas integrales, entre ellas, la Medicina Legal, el Trabajo Social
Judicial, la Psicología Jurídica, la Psiquiatría Forense y la Sociología
Jurídica, puede dictar resoluciones judiciales con perspectiva de género.

La práctica jurisdiccional en situaciones de Violencia Feminicida no


está aislada de otras disciplinas, pues obtener convicción en contextos
de género y temas de feminicidio, exige que la formación jurídica se
complemente con los conocimientos especializados en situaciones
de tratamiento médico, intervención social, entendimiento del
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

comportamiento y discernimiento mental, para -en una última instancia-


recibir la legitimación social del conglomerado poblacional.
El rol protagónico del juez ante actos violentos, no es una actividad
jurídica exclusiva, exige del auxilio multidisciplinario y que, durante
la tramitación de causas con incidencia feminicida, deriven en la
aplicabilidad del enfoque de género.
4. Bibliografía
Abreu y Abreu, J. C. (2009). La victimología a la luz de los derechos
humanos. Prolegómenos, 12(23), 99-111. https://doi.org/10.18359/
prole.2498
Bianchi, J. (2019). La psicología jurídica como coadyuvante de la
justicia. Idealex. https://idealex.press/psicologia-juridica-como-
coadyuvante-de-justicia/
Brest, I. D. (2021). Doctrina Sistemas interdisciplinarios para los
procesos de familia—Microjuris Argentina al Día. Al Día. https://
aldiaargentina.microjuris.com/2021/02/17/doctrina-sistemas-
interdisciplinarios-para-los-procesos-de-familia/
242
Cabieses Crovetto, G. (2011). El Carácter Interdisciplinario del Derecho
y la Utilidad de la Economía en su Estudio. Revista de Derecho
Themis, 62, 11-25.
Calvinho, G. (2009). Enfoque Sociológico del Proceso Jurisdiccional.
Saber, Ciencia y Libertad, 121-142.
Campos, C. R. (2011). El Derecho Victimal: Una nueva rama del Derecho
en el sistema jurídico mexicano. Anales de Derecho, 29, 161-176.
Castillo Ramírez, S. (1999). Importancia de la psiquiatría forense en el
proceso penal. Medicina Legal de Costa Rica, 16(1-2), 14-21.
Corrales, E. R. (2006). El Aporte de la Medicina Forense al Derecho
Costarricense. 23, 2, 15.
Cruz Guisbert, J. R. (2019). Factores frecuentes del Feminicidio en
Bolivia. Revista Médica La Paz, 25(2), 42-46.
Eslava Pérez, I. (2021). Violencia feminicida, máxima expresión de
la violencia de género. Violación grave a derechos humanos.
Perseo - PUDH UNAM. http://www.pudh.unam.mx/perseo/
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

violencia-feminicida-maxima-expresion-de-la-violencia-de-genero-
violacion-grave-a-derechos-humanos/
Estado Plurinacional de Bolivia. (2009). Constitución Política del Estado.
Gaceta Oficial de Bolivia.
Estado Plurinacional de Bolivia. (2013). Ley N° 348, Ley Integral para
Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia. Gaceta
Oficial de Bolivia.
García-Garduza, I. (2014). Importancia de la Medicina Legal en la práctica
médica. Revista de la Facultad de Medicina (México), 57(5), 20-31.
Gerlero, M., & Roldán, N. (2013). Sociología jurídica y democratización
del Poder Judicial. 15. https://bdigital.uncu.edu.ar/objetos_
digitales/6225/gerleroroldanponmesa11.pdf
Gómez, F. G., & Esteban, R. S. (2015). Nuevas tareas, nuevos lugares del
trabajo social judicial en España. Serviço Social & Sociedade, 125-
142. https://doi.org/10.1590/0101-6628.016
Marcón, O. A. (2011). SAIJ - Derecho interdisciplinario de menores: Elemen-
tos para la elaboración de un enfoque procesal unificado a partir del 243
análisis crítico de la interdisciplina en la justicia de menores. http://
www.saij.gob.ar/osvaldo-agustin-marcon-derecho-interdiscipli-
nario-menores-elementos-para-elaboracion-enfoque-procesal-uni-
ficado-partir-analisis-critico-interdisciplina-justicia-menores-d
acf010076-2001/123456789-0abc-defg6700-10fcanirtcod?q=%20%20
autor%3AOsvaldo%20AND%20autor%3AAgustin%20AND%20
autor%3AMarcon&o=15&f=Total%7CTipo%20de%20Documento/
Doctrina%7CFecha%7COrganismo%7CPublicaci%F3n%7CTri-
bunal%7CTema%7CEstado%20de%20Vigencia%7CAutor%7CJu-
risdicci%F3n&t=24
Morales Quintero, L. A., & García López, E. (2010). Psicología Jurídica:
Quehacer y desarrollo. Diversitas: Perspectivas en Psicología, 6(2),
237-256.
Muñoz P., L. E., Támara P., L. M., Sánchez C., Ó. A., Fontanilla D., G. A.,
Castellanos M., C. A., Dueñas M., L., Gil M., D. F., Afifi, L. M., Peña
R., N. F., & Castellanos M., Ú. F. (2015). Aportes de la clínica forense
para conceptuar en materia probatoria sobre el riesgo para la vida
en el delito de tentativa de homicidio en Colombia. Derecho Penal
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

y Criminología, 36(101), 181-202. https://doi.org/10.18601/01210483.


v36n101.07
OACNUDH, & ONU Mujeres. (2014). Modelo de Protocolo Latinoamericano
de Investigación de las muertes violentas de mujeres por razones
de género (femicidio/feminicidio). Diseños e Impresiones
Jeicos, S.A., Panamá. https://www.unwomen.org/sites/
default/files/Headquarters/Attachments/Sections/Library/
Publications/2014/Modelo%20de%20protocolo.pdf
ONU Mujeres. (2020). Violencia Feminicida en México: Aproximaciones
y Tendencias. ONU Mujeres México. https://mexico.
unwomen.org/sites/default/files/Field%20Office%20Mexico/
Documentos/Publicaciones/2020/Diciembre%202020/
ViolenciaFeminicidaMX_.pdf
Óscar Folino, J. (2005). Una Subespecialización Psiquiátrica: La
Psiquiatría Forense. Revista Colombiana de Psiquiatría, 34, 129-
148.
Prieto Moreno, J. C., & González Chacón, Y. O. (2019). Feminicidio y
244 Derecho Penal: Herramientas para su mejor aplicación. Revista
Logos, Ciencia & Tecnología, 12(1). https://doi.org/10.22335/rlct.
v3i2.162
Revista Nos. (2007). Victimología y Criminología del Feminicidio. https://
www.revistanos.cl/victimologia-y-criminologia-del-femicidio/,
https://www.revistanos.cl/victimologia-y-criminologia-del-
femicidio/
Derechos de las Niñas y los Niños en la
Situación Pandémica *

Resumen
A partir del contexto situacional y jurídico ocasionado por la pandemia,
pudieron advertirse distintas afectaciones en los derechos de la niñez,
generándose una serie de interrogantes con relación a los mecanismos que
deben adoptarse, a fines de impedir conflictos en su desarrollo integral.
El presente artículo científico, brinda especial atención en cinco ejes
problemáticos que desemboca la protección de los derechos de las niñas
y los niños derivados de las restricciones de la emergencia causada por
el coronavirus, principalmente, se abordan las consecuencias jurídicas
del maltrato y violencia por confinamiento domiciliario, la relevancia
legal de la salud, atención médica y alimentación en etapa pandémica,
la calidad educativa y trabajo infantil en tiempos de Covid-19, los efectos
del repliegue de espacios públicos durante la crisis sanitaria, así como
las directrices de la administración de justicia en menores y cuarentena;
dicho análisis conduce a la definición de medidas institucionales y
245
estrategias estatales dirigidas a aminorar posibles lesiones emergentes
de las restricciones o limitaciones a sus derechos, por cuanto, los
impactos familiares, sanitarios, educativos, recreativos, judiciales y
sociales pueden ser adversos a la prioridad del interés superior de la
niña, niño y adolescente.
Abstract
Based on the situational and legal context caused by the pandemic,
different effects on children’s rights could be noticed, generating a
series of questions regarding the mechanisms that should be adopted in
order to prevent conflicts in their integral development. This scientific
article, provides special attention to five problematic axes that lead to
the protection of the rights of the child during the restrictions of the
emergency caused by the coronavirus, mainly, the legal consequences of
abuse and violence due to confinement are addressed, the legal relevance
of health, medical care and food in a pandemic stage, the educational
quality and child labor in times of Covid-19, the effects of the withdrawal
of public spaces during the health crisis, as well as the guidelines for the
administration of justice in minors and quarantine; This analysis leads
* Artículo científico, presentado en la Revista de Estudios Constitucionales N° 3 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia,
durante la gestión 2021.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

to the definition of institutional measures and state strategies aimed at


reducing possible injuries arising from the restrictions or limitations to
their rights, since the family, health, educational, recreational, judicial
and social impacts may be adverse to the priority of the best interests of
the girl, boy and adolescent.
Palabras Clave
Derechos humanos; derechos de las niñas y los niños; limitación y
restricción de derechos de la niñez; medidas para disminuir los riesgos
en derechos de los infantes; prioridad del interés superior.
Keywords
Human rights; children rights; limitation and restriction of children’s
rights; measures to reduce the risks to children’s rights; best interests
priority.
1. Introducción
Las diferentes regiones del mundo asumieron medidas reservadas a
controlar el contagio masivo de la pandemia ocasionada por el Covid-19,
varias de ellas tuvieron como resultado la limitación y restricción
de derechos. Evitar la dispersión del coronavirus condujo, por una
246
parte, a declarar estados de emergencia en los países (acompañadas de
cuarentenas, cierre de fronteras u otros mecanismos de aislamiento
social) y, por otra, emergieron pronunciamientos de los órganos
integrantes de los sistemas internacionales de protección de derechos
humanos, efectuando recomendaciones específicas a los Estados.
La Constitución Política del Estado (CPE) en su artículo (art.) 410.II,
establece que: “(…) El bloque de constitucionalidad está integrado por los
Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos
y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”; a cuyo
efecto, si bien la Norma Suprema no menciona individualmente cuáles
integran esos tratados, se entiende que comprende a la Convención
sobre los Derechos del Niño (CDN)1, a lo que se agrega que la propia
Constitución dedica específicamente una sección a los derechos de
la niñez, adolescencia y juventud2, así como tres artículos -en otras
secciones- que remiten al principio del interés superior del niño3 y a su
derecho a la educación4.
1 Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos del Niño. Nueva York. 20 de noviembre d3e 1989. Treaty Series, vol. 1577, p. 3,
ratificada mediante Ley Nº 1152 de mayo de 1990.
2 Sección V, arts. 58 a 61 de la CPE.
3 Art. 65 de la CPE.
4 Arts. 82 y 85 de la CPE.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

En ese razonamiento, la Convención sobre los Derechos del Niño,


norma internacional que fue ratificada por el Estado Plurinacional de
Bolivia, es un instrumento que contribuye a la realización de acciones
de sensibilización, capacitación e incidencia política en defensa de los
derechos de la niñez y la adolescencia. El citado tratado internacional que
recoge los derechos de la niñez, es el primer instrumento jurídicamente
vinculante que reconoce a las niñas, niños y adolescentes como agentes
sociales y titulares activos de sus propios derechos; además, su aplicación
es obligación de los gobiernos que lo ratificaron, pero también define
las obligaciones y responsabilidades de padres, madres, profesores,
profesionales de la salud, investigadores y de las propias niñas y niños.
Por su parte, en el año 2014, Bolivia sancionó el Código Niña, Niño y
Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, dividido en tres
libros, comprendiendo tanto los derechos y garantías de los niños, niñas
y adolescentes, como los mecanismos de protección de sus derechos y de
las reglas del sistema penal para los adolescentes.
1.1. Metodología y Técnicas
La redacción del artículo científico demandó la utilización del método
bibliográfico (contextualización de afectación de derechos de las niñas y
los niños), el método exegético (interpretación de la norma jurídica) y el
247
método jurisprudencial (jurisprudencia aplicable).
Fueron empleadas las técnicas de fichaje bibliográfico, ficha de
interpretación exegética y ficha de sistematización jurisprudencial,
derivando en la obtención de los resultados y discusión detallados en los
párrafos que siguen.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. Afectación de derechos de las niñas y niños por época de
pandemia
2.1.1. Maltrato y violencia por confinamiento domiciliario
Tratándose de los derechos de las niñas y los niños, existen distintas
formas de afectación (directa e indirecta) provocadas por la pandemia.
En el plano jurídico-internacional, la Convención sobre los Derechos del
Niño recoge principios destinados a garantizar el bienestar y desarrollo
de la infancia, en particular, su art. 19 establece la obligatoriedad
estatal de precautelar y proteger a la niñez frente a los malos tratos.
El confinamiento domiciliario de niñas y niños, fue detonante para
incrementarse los índices de abuso psicológico y violencia intrafamiliar,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

una realidad marcada por actos agresivos perpetrados en contra de los


integrantes de la familia, que originó una ola de denuncias por delitos
de infanticidio y feminicidio (Álvarez Zarzuelo, 2020); el prolongado
aislamiento del sector de la niñez en sus hogares, repercutió en situaciones
de abuso sexual, toda vez que los propios agresores, impulsados por
la inestabilidad económica e incertidumbre de convivencia familiar,
provocaron lesiones de gravedad entre las niñas y niños.

Los abusos sexuales infantiles, tuvieron como origen también la


interacción frecuente de niños en redes sociales y su incursión
obligatoria por el mundo digital; delincuentes sexuales aprovecharon
la oportunidad para inducir a niñas y niños en la divulgación o envío
de imágenes y videos con contenido ilícito, afectándose su derecho
a la intimidad a consecuencia del acoso cibernético (Rachidi, 2021). A
esto se añade que, la presión familiar y urgencia de atención sanitaria
de enfermedades de base, incitaron actividades delictuosas de oferta y
demanda de supuestas pruebas rápidas o vacunas, valiéndose grupos
organizados de identificar sectores potencialmente vulnerables (niñez,
adultos mayores y personas con discapacidad) para perpetrarse estafas
248 con la venta de productos falsos o la comisión de otros delitos que
concluyeron en el abuso de confianza.

Al respecto, en el art. 5 de la CDN, se reconoce los derechos y deberes


de padres y tutores, pues están en la primera línea en cuanto a la niñez,
asumiendo el Estado el compromiso de protegerla y cuidarla. Dicho
artículo contempla, como parte de la responsabilidad de los miembros
de la familia o la comunidad, lograr que el niño conozca y ejerza sus
derechos, tarea de trascendental importancia no sólo para la niñez sino
para toda la sociedad. La familia es una institución en crisis, debido
a problemas del pasado y todavía vigentes (violencia intrafamiliar,
irresponsabilidad materna o paterna) y del presente (migración, crimen
organizado, violencia generalizada), situación acrecentada por la
pandemia del Covid-19. Asimismo, del art. 19 de la CDN, se colige que,
los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda
forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se
encuentre bajo la custodia de los padres o de cualquier otra persona que
lo tenga a su cargo, con la finalidad de establecer medidas de protección
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

eficaces para la asistencia necesaria al niño o niña y a quienes cuidan de


ellos, a efecto de prevenir todo tipo de violencia.
En el caso boliviano, el Estado debe procurar la creación de políticas
de prevención y sanción contra la violencia hacia los niños (art. 61 de
la CPE), además de cuidar la integridad sexual de las niñas y los niños
(art. 15 de la CPE); el Código Niña, Niño y Adolescente, dedica toda
una sección al derecho a la integridad personal y protección contra
la violencia de este sector poblacional, estableciendo que el derecho
al buen trato comprende una crianza y educación no violenta, basada
en el respeto recíproco y la solidaridad, prohibiéndose cualquier
tipo de castigo físico, violento o humillante, imponiéndose a quienes
intervienen en la crianza y educación de los niños y niñas el deber de
emplear métodos no violentos (art. 146 del CNNA). De manera coherente,
se encuentra expresamente prohibida la imposición de sanciones
corporales en la escuela (art. 117, inc. d del CNNA) y se establece un
mecanismo de protección contra la violencia en el sistema educativo
(art. 150 del CNNA), que comprende la violencia entre pares, la violencia
verbal, la violencia cibernética, violencia en razón de género y situación
económica, así como la discriminación.
249
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la
Sentencia Fornerón e hija Vs. Argentina, de 27 de abril de 2012, párrafo
1195, considera que el derecho del menor a vivir con su familia biológica
constituye un estándar normativo convencional. De la misma forma, la
Corte IDH en el Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia precisa la relación
intrínseca del derecho de los menores y el derecho a la protección de
la familia6 y en el Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas
Vs. República Dominicana, Sentencia de 28 de agosto de 2014, párrafo
414, determina que: “…el disfrute mutuo de la convivencia entre padres
e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. (…) la
5 “(…) el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos más
relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la Convención, así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la Convención de los Derechos del
Niño. De allí, que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más
cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado.
En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros
familiares biológicos…”.
6 “(…) en lo que se refiere al procedimiento de expulsión de la familia Pacheco Tineo relacionado con la calidad de extranjeros en situación
irregular, la Corte recuerda la relación intrínseca existente entre el derecho a la protección de la familia y los derechos de niños y niñas. En
ese sentido, el Tribunal ha estimado que el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención,
conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar de protección de las niñas y los niños, sino también favorecer, de la manera
más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar…”.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

separación de las niñas o los niños de su familia constituye, bajo ciertas


condiciones, una violación del derecho en cuestión. Lo anterior se debe a
que ‘[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus
necesidades materiales, afectivas y psicológicas…”.

La Corte IDH, con relación al derecho a la familia, ha manifestado la


importancia del derecho de los niños a vivir con su familia, empero,
también señaló que es posible la separación cuando está justificada
por el interés del niño, destacando los travaux préparatoires de la
CDN, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste
con respecto a su núcleo familiar fueran debidamente justificadas y
tuvieran preferentemente duración temporal, afirmación respaldada
en la Opinión Consultiva (OC) sobre la Condición Jurídica y Derechos
Humanos del Niño, OC-17/02, de 28 de agosto de 2002, párrafos 71, 73, 75
y 777.

A la luz de estos estándares internacionales, el Tribunal Constitucional


Plurinacional (TCP) en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP)
0363/2019-S3 de 29 de julio, ha destacado el derecho a la familia que gozan
250
las niñas niños y adolescentes, sin embargo, igualmente explica que, en
casos en los que sea mejor para el interés superior de la niña, niño o
adolescentes y en defensa de sus derechos, éstos sean separados de su
núcleo familiar.
7 OC-17/02, de 28 de agosto de 2002, párrafos 71, 73, 75 y 77, donde indicó que: “…71. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias
o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente
reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la
Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su
familia.
73. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño. Al respecto, la Directriz 14
de Riad ha establecido que: ‘(…) cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar
a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles
modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir
un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los
problemas relacionados con el ‘desplazamiento‘ de un lugar a otro’.
75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las
separaciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal,
y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de
Beijing (17, 18 y 46).
77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior
de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal…”.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Esta Sentencia, concretamente, revisó el caso de una niña que era víctima
de violencia sexual por su tío materno, e indicó: a) Cualquier persona
al tomar conocimiento de un acto de violencia sexual contra una niña,
niño o adolescente, debe hacer la denuncia ante el Ministerio Público,
la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), el Servicio
Legal Integral Municipal (SLIM), Defensoría de la Niñez y Adolescencia,
Servicio Plurinacional de Asistencia a la Víctima (SEPDAVI), debiendo
estas instituciones de inmediato brindar la atención física y emocional
prioritaria; en caso de que exista extrema necesidad y por ser mejor
para el interés superior de la niña, niño o adolescente, dichas instancias
podrán disponer su acogimiento circunstancial en un centro de acogida
transitorio, debiendo poner en conocimiento de esta situación dentro
de las veinticuatro horas a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia
así como al juez o jueza de la niñez y adolescencia; b) En caso de que
estas medidas no hayan sido asumidas por las instancias pertinentes y
durante la tramitación del proceso penal, el juez de instrucción penal
o el tribunal de sentencia, por ser conveniente al interés superior del
niño y por la necesidad, podrá disponer como medida de protección el
acogimiento circunstancial o la fijación provisional de la guarda, así como
la imposición de terapias psicológicas para la niña, niño o adolescente 251
víctima de violencia sexual, debiendo poner en conocimiento esta
decisión en el plazo de veinticuatro horas, a la Defensoría de la Niñez y
Adolescencia, quien deberá proceder conforme a normativa informando
a la jueza o juez de la niñez y adolescencia.
Este precedente constitucional resulta plenamente aplicable en tiempos
de Covid-19 y Pos Covid, dado que, como se expresó, el confinamiento ha
acrecentado la violencia contra las niñas, niños y adolescentes, siendo
un deber de todas y todos denunciar ese hecho de violencia infantil y
en caso de ser necesario separarlos de su núcleo familiar, conforme el
principio del interés superior y buscando respuestas más adecuadas
para su desarrollo integral o menos lesivas de sus derechos.
2.1.2. Salud, atención médica y alimentación en etapa pandémica
El art. 24 de la CDN instituye el derecho de las niñas y niños para disfrutar
del más alto nivel posible de salud y gozar de un acceso a servicios
médicos y de rehabilitación. Durante la cuarentena, la limitación del
derecho a la salud en la niñez estuvo caracterizada por la saturación
de los servicios médicos que, como principal inquietud, priorizó la
vigilancia y cuidado de la población afectada por la pandemia. Ante
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

eventuales escenarios de seguimiento a su crecimiento, desarrollo y


bienestar, los niños se vieron imposibilitados de revisiones periódicas;
el temor de los padres por contraer el Covid-19 o arriesgar a sus hijos a
espacios hospitalarios carentes de distanciamiento social, indujo la falta
de acceso a los servicios sanitarios.
Naturalmente, la tecnología en el campo de la salud trajo consigo la
adopción de visitas virtuales a profesionales, sin embargo, no todos los
estratos sociales son pasibles de lograr una cita médica; en otros casos,
se abandonaron los tratamientos necesarios en la atención (mensual o
trimestral) de niños, el principal efecto negativo recayó en la inyección
de vacunas, exponiéndose la niñez a contraer enfermedades como el
sarampión, tétanos, fiebre amarilla u otras infecciones (Pearl Ben-
Joseph, 2020).
La fragilidad de los sistemas de salud en época pandémica, aunado
a la poca provisión de víveres en mercados o centros de abasto,
ocasionaron inconvenientes relacionados al consumo de comestibles no
recomendables en niños y niñas o la adquisición de alimentos dañinos
para este sector. Otro dilema detectado en temas salubres, implicó las
252 dificultades de otorgarse la lactancia materna y afectación de prácticas
de alimentación naturales y que fuesen restringidas por los rumores
negativos del coronavirus, aunque hasta la fecha no se haya detectado el
virus activo en la leche de ninguna madre con sospecha o confirmación
de Covid-19. Peores escenarios contrajeron los embarazos, per se, los
derechos laborales y sociales de las mujeres gestantes sobrellevaron
vulneraciones, desde la concepción del niño hasta el momento mismo de
su parto (Instituto Nacional de Salud Pública, 2020).
En definitiva, fueron detonantes en la salud emocional de las niñas y
los niños, aspectos concernientes al estrés acumulado en sus hogares,
afectaciones a la economía y el presupuesto familiar, cambios en la rutina
diaria y la pérdida del empleo de algún miembro de la familia; a partir
de estas variantes en la vida cotidiana de las niñas y niños, primaron
actividades de pasatiempo que se contraponen a la enseñanza educativa
o actividad física como factores condicionantes de los derechos de acceso
a la educación y al deporte.
En síntesis, los derechos de las niñas y los niños se afectaron por la falta
de acceso a la atención médica, provisión de vacunas o medicaciones
específicas que deben aplicarse conforme a un calendario de vacunación,
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a lo que se suma las problemáticas emergentes en la nutrición y


alimentación de infantes.
Jurídicamente, el art. 6 de la CDN, precisa el derecho intrínseco a
la vida de todo niño y niña, debiendo los Estados garantizar -en la
máxima medida posible- la supervivencia y el desarrollo de los mismos,
entendiéndose que las niñas y los niños no sólo tienen derecho a vivir
sino a sobrevivir y a vivir dignamente, es decir, en condiciones que le
permitan su desarrollo pleno como ser humano. El derecho a la vida va
más allá del derecho de nacer, que es parte del proceso de cualquier ser
vivo que nace, crece, se reproduce y muere. El derecho a la vida requiere
que el Estado la respete e impulse medidas positivas para disminuir la
mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida. A este tenor, el art.
24 de la CDN, regula el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades
y la rehabilitación de la salud, asegurándose que los Estados Partes de
la Convención se esfuercen porque ningún niño o niña sea privado de
su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios, entendiendo que no
sólo abarca a la atención de salud oportuna y apropiada sino también los
principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua
253
limpia o potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro de
alimentos sanos, una nutrición apropiada, una vivienda, condiciones
sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud
sexual y reproductiva, y la participación de la población en la adopción
de decisiones sobre la salud en los planos comunitario, nacional e
internacional.
Tanto en el caso de las niñas y los niños como de los adolescentes, los
servicios de salud deben contemplar las siguientes características: a)
Disponibilidad, por cuanto, la atención primaria de salud debe incluir
servicios adecuados a sus necesidades, concediendo especial atención
a la salud sexual y reproductiva y a la salud mental; b) Accesibilidad,
pues deben conocerse las instalaciones, bienes y servicios de salud y
ser de fácil acceso (económica, física y socialmente); c) Aceptabilidad
ya que, además de respetar plenamente las disposiciones y principios
de la Convención, todas las instalaciones, bienes y servicios sanitarios
deben respetar los valores culturales, las diferencias entre los géneros,
la ética médica y ser aceptables tanto para la niñez como para las
comunidades en que viven; y, d) Calidad, porque los servicios y los
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bienes de salud deben ser científica y médicamente adecuados, siendo


necesario personal capacitado para cuidarlos, instalaciones adecuadas y
métodos científicamente aceptados. Tanto la niñez como la adolescencia,
afrontan en el mundo situaciones que vulneran el derecho a la salud,
por lo que los Estados tendrán siempre plenamente en cuenta estos
principios, tomando todo tipo de medidas adecuadas de orden legislativo,
administrativo o de otra índole para dar cumplimiento y supervisar los
derechos de las niñas y los niños a un sistema de salud y un desarrollo
integral.
Tratándose de territorio nacional, el Estado boliviano, en todos sus
niveles, protege el derecho a la salud, además de garantizar su acceso en
todos la niñez (art. 9, 18, 35 y ss. de la CPE); a partir de ello, dentro de las
políticas estatales se establece la gratuidad en los servicios de salud para
las niñas y niños (art. 18 del CNNA), tanto para la prevención como para
su tratamiento y rehabilitación; sin embargo, existe un vacío respecto al
acceso a la medicación, más aún, en este tiempo de pandemia donde se
acrecentó la vulnerabilidad de este sector al no poder acceder a centros
médicos, menos a vacunas que requieren para evitar contraer ciertas
enfermedades.
254
La Corte IDH en la Sentencia del Caso, Comunidades Afrodescendientes
Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) Vs.
Colombia, de 20 de noviembre de 2013, párrafo 330, ha expresado la
responsabilidad del Estado por no proporcionar servicios básicos
esenciales y el acceso a la atención de salud de niños de comunidades
indígenas en situación de especial vulnerabilidad, determinando su
responsabilidad estatal.
En igual sentido con relación a las vacunas, la Corte IDH, en el Caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas, Sentencia de 24 de agosto de 2010, párrafo 259, señaló que: “…
el Tribunal reitera sus consideraciones anteriores con respecto al acceso al
agua, la alimentación, salud y acceso a la educación de los miembros de la
Comunidad…”.
El TCP, del mismo modo, ha pronunciado Sentencias relacionadas al
derecho a la salud de las niñas, niños y adolescentes, por ejemplo: 1) En
la SCP 0742/2019-S4 de 5 de septiembre, indicó que el director del Hospital
no puede impedir la salida de la paciente adolescente y de su hijo recién
nacido por falta de regularización en los trámites administrativos del
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Seguro Integral de Salud (SIS); 2) La SCP 1892/2012 de 12 de octubre, con


relación a la labor de los seguros delegados de salud, precisó que éstos
están obligados a cumplir las resoluciones administrativas emitidas
por el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) que instruyen
la compra de fármacos, con mayor razón si se trata de pacientes niñas,
niños y adolescentes, dada su protección reforzada; y, 3) Finalmente,
señaló que no puede privarse la salida de una niña, niño adolescente de
un centro de salud por falta de pago.

Como se refirió, el derecho a la salud fue severamente afectado por la


pandemia, no obstante, sigue siendo un deber del Estado su precautela;
además, desde el TCP, se dictaron Sentencias que lo desarrollan en casos
concretos.

2.1.3. La calidad educativa y trabajo infantil en tiempos de Covid-19

Por mandato de los artículos (arts.) 28 y 29 de la CDN, es reconocido


el derecho a la educación en la niñez, debiendo los Estados garantizar
-progresivamente- su ejercicio en condiciones de igualdad de
oportunidades; para esta finalidad, la educación en niñas y niños, según
255
señala la propia Convención, debe inculcarse a través del respeto a los
derechos humanos y libertades fundamentales, así como el cuidado
y protección del medio ambiente. Uno de los principales derechos
lesionados como efecto directo de la pandemia, constituye el acceso a
los centros de aprendizaje escolar y colegial, cuyo objeto representa la
materialización del derecho a la educación en todos sus niveles.

Las brechas de desigualdad entre familias impactaron, de forma negativa,


en la calidad de enseñanza adoptada por los sistemas educativos.
En muchos hogares, las niñas y los niños sufrieron una progresiva
interrupción en su formación inicial y primaria, impedimento agraviado
por una precaria instrucción virtualizada que difería de la modalidad
presencial; si bien, en diferentes países, se optó por la educación en línea,
fue forzoso el requerimiento de otro derecho conexo (acceso a internet),
ausente para las familias con dificultades económicas, producto de la
crisis sanitaria ocasionada durante la pandemia o, en peores situaciones,
tratándose de municipios donde es complicada la divulgación masiva
de materiales educativos y puntos de conexión a la tecnología o sus
herramientas (Save The Children, 2020).
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Aunque se prevean canales de comunicación de educadores o profesores


con las niñas y los niños, el apoyo de los padres se convierte en un
elemento relevante en el derecho a la educación; empero, las exigencias
del hogar, desembocaron en que los progenitores dejen sus domicilios
en búsqueda del sustento económico diario y, ciertamente, abandonen a
sus hijos en una total incertidumbre, problema agudizado por el mínimo
interés gubernamental de diseñar programas graduales de reapertura
de centros educativos con medidas concretas de bioseguridad y que
reduzcan las probabilidades de deserción escolar.
Ahora bien, la pérdida de ingresos presionó a la niñez, especialmente
quienes pasaron a la etapa de adolescencia, a descuidar sus estudios
por los gastos ocasionados del acceso a internet o prefirieron desertar
de la enseñanza recibida en colegios o escuelas, con miras de ingresar
a un mercado laboral informal. La falta de conectividad, carencia de
dispositivos o ambientes propicios de enseñanza, detonaron en el trabajo
infantil y que fuera desempeñado en ínfimos escenarios de extrema
pobreza. El bienestar de la niñez y adolescencia quedó invisibilizado en
la etapa de confinamiento, peor panorama presentaron las zonas rurales
o municipios periurbanos, por cuanto, las niñas y los niños optaron por
256 el trabajo informal para suplir a sus padres quienes fueran despedidos,
complementar los bajos ingresos obtenidos por ellos o sustituyendo
la mano de obra asalariada en negocios o cumpliendo actividades
familiares en el campo (Comisión Económica para América Latina y el
Caribe (CEPAL) & Organización Internacional del Trabajo (OIT), 2020).
En el plano legal, el art. 28 de la CDN, reconoce el derecho de la niñez
a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y
en condiciones de igualdad de oportunidades, debiendo fomentar el
desarrollo de dicho derecho, en sus distintas formas, para que todas las
niñas y los niños dispongan de ella y tengan acceso educativo; en todo
caso, los Estados deben adoptar todas las medidas posibles y adecuadas
para velar por el acceso a la educación, evitándose el acrecentamiento
de las brechas educacionales, además de respetar la identidad cultural,
idioma y valores de las niñas y los niños.
Con dicho antecedente, los propósitos de la educación se traducen en
promover, apoyar y proteger la dignidad humana innata a toda niña y
niño. La educación debe reflejar los derechos y la dignidad inherente
del niño, le sea favorable y lo habilite, y subraya la necesidad de que
los procesos educativos se basen en los mismos principios enunciados
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en la Convención. La educación debe preparar a la niñez para la vida


cotidiana, fortalecer su capacidad de disfrutar de todos los derechos
humanos y fomentar una cultura en la que prevalezcan valores de
derechos humanos adecuados.
El objetivo, es habilitar al niño desarrollando sus aptitudes, su
aprendizaje y otras capacidades, su dignidad humana, autoestima y
confianza en sí mismo. En este contexto, la educación es más que una
escolarización oficial y engloba un amplio espectro de experiencias
vitales y procesos de aprendizaje que permiten a la niña o al niño, ya sea
de manera individual o colectiva, desarrollar su personalidad, dotes y
aptitudes y llevar una vida plena y satisfactoria en el seno de la sociedad.
Por consiguiente, el Estado boliviano debe priorizar y garantizar el
acceso a la educación en todos los niveles (art. 9 y 17 de la CPE); más
aún, cuando la educación se constituye en una función suprema y de
primera responsabilidad financiera del Estado, que tiene la obligación
indeclinable de sostenerla, garantizarla y gestionarla (art. 77 y ss. de la
CPE). Todo ello, surge con el afán de que los Estados protejan al niño
y niña contra la explotación económica y el desempeño de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, adoptando 257
medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales (art. 32
de la CDN).
Sobre el derecho a la educación, la Corte IDH en la citada Opinión
Consultiva 0C-17/02 de 28 de agosto de 2002, párrafo 84, establece que
dentro de las medidas especiales de protección de los niños y entre
los derechos reconocidos a éstos en el art. 19 de la CADH, figura de
manera destacada el derecho a la educación. La Corte IDH, en el Caso
Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2015, señala que,
para garantizar el derecho a la educación, debe velarse para que, en todos
los niveles educativos, se cumpla con cuatro características esenciales e
interrelacionadas: i) disponibilidad, ii) accesibilidad, iii) aceptabilidad
y iv) adaptabilidad.
A la luz de los estándares internacionales, el TCP en la SCP 0781/2019-
S3 de 21 de octubre, ha sistematizado refiriéndose al núcleo esencial del
derecho a la educación, señalando que el mismo está conformado por el
derecho a acceder al sistema educativo, el derecho a recibir educación
y permanecer en el sistema educativo, derechos que conllevan consigo
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deberes para el Estado en todos su niveles, sobre todo en su obligación


de garantizar el acceso al sistema educativo y la sociedad en general. Los
padres de familia, guardadores y tutores, también juegan un papel muy
importante, pues tienen que garantizar la permanencia en el sistema
educativo, debiendo asistir e involucrarse en el proceso de aprendizaje
de sus hijos.
Con relación al derecho a la familia, vinculado concretamente con
la asistencia familiar, la jurisprudencia del TCP, a través de la SCP
0657/2018-S2 de 15 de octubre, ha sido enfática en señalar que el pago
oportuno está vinculado al interés superior del niño. Es más, en la SCP
0471/2015-S2 de 7 de mayo, indicó que existe vulneración de derechos
cuando el empleador desconoce el pago de asignaciones familiares
de subsidio prenatal, posnatal y lactancia a la mujer embarazada en
discriminación por su estado civil y situación de embarazo, señalando
que no podía reclamar esos derechos por no estar casada, lesionando
derechos también del niño. Los mencionados precedentes marcan la
línea de protección y tutela del derecho a la alimentación que embarga a
todas las niñas, niños y adolescentes.

258 Así pues, es ampuloso el catálogo de instrumentos internacionales que


refieren apartados específicos respecto del derecho a la educación; sin
embargo, producto de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia
del Covid-19, ingresan en palestra de discusión las medidas (legales,
sociales, económicas, pedagógicas, tecnológicas u otras) a asumirse
para garantizar la continuidad educativa; es decir, a merced del encargo
estatal, el derecho a la educación representa una obligación. Pero, la
configuración constitucional no puede verse afectada por la pandemia,
serán acciones gubernamentales y estrategias públicas las que asumirá
el Estado a efectos de paliar la emergencia sanitaria y, en rigor, gestionar
la continuidad del proceso de enseñanza-aprendizaje, una dimensión
específica del derecho a la educación, emergente en tiempos de crisis
(Renna Gallano, 2020).
Por lo expuesto, el nexo causal entre ambos derechos (acceso a internet
y educación) tendrá, como consecuencia constitucional, la inmediata
implementación de políticas estatales, orientadas a favorecer la
continuidad educativa en época de pandemia. Sobre el particular, la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y
la Cultura (UNESCO), difundió en una publicación denominada “Más
sobre la respuesta educativa Covid-19”, una serie de críticas a la falta
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de acceso a internet y, por tanto, limitantes del derecho a la educación


a disminuirse con desafíos de mejora gubernamental, tendientes a la
virtualización educativa y reducción de desigualdades (UNESCO, 2020).
Ergo, si de hecho la carencia de infraestructura educativa es un problema
diario en las aulas escolares, la insuficiencia de acceso a internet es aún
mayor, puesto que conlleva el reclamo de otro derecho conexo, cual es
la electricidad. La difícil triada de derechos, acompleja la continuidad
de los procesos educativos; por una parte, las redes de electricidad e
internet están ausentes en municipios y, por otra, no existe instrucción
en maestros o alumnos para virtualizar toda la enseñanza.
Jurídicamente, con la cuarentena o confinamiento, los países adoptaron
medidas de contención del Covid-19 y, en el campo educacional,
determinaron que el distanciamiento social no opera en la consigna del
retorno presencial a las unidades educativas; no obstante, la regulación
legal de la enseñanza virtual estuvo desprovista, tanto de parámetros en
la cobertura, como de limitaciones en la propiedad individual, respecto
a la adquisición de modernos equipos de computación.
Aunque se abaraten los costos de acceso a internet, considerándolo
259
a título de derechos humanos, el componente educativo también
requiere de factores eléctricos, pudiendo impulsar los Estados una leve
subvención de energía eléctrica, pues las escuelas y colegios cerrados no
erogan gastos al presupuesto estatal.
Como conclusión, se colige que el acceso a internet y educación
garantizan, a consecuencia del Covid-19, la continuidad educativa, sin
embargo, las desigualdades quedarán marcadas mientras los Estados no
dirijan acciones, estrategias y metas institucionales de optimización de
derechos conexos, tal es el caso de mínima reducción de tarifas eléctricas
o de promoción de acceso a créditos, bajo la consigna de beneficiar al
ciudadano de un equipo de computación. Las medidas normativas
sugeridas, reflejan las tendencias constitucionales en materia educativa
y virtual, que trajo consigo el Covid-19.
2.1.4. Repliegue de espacios públicos durante la crisis sanitaria
En estricta sujeción al art. 31 de la CDN, el descanso y el esparcimiento
representan un derecho materializado en la recreación de la niñez; es
decir, mediante el Derecho Convencional se promocionan actividades
artísticas o culturales, como medios de distracción que generan una
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dimensión fundamental y vital del placer en la infancia (PÓLEMOS,


2020). El interés superior de la niña, niño y adolescente exige que, las
restricciones a este derecho sean compensadas con otros mecanismos
de fomento al juego y recreación, en particular, es deber estatal
precautelar un desarrollo integral de niñas y niños en mayor situación
de vulnerabilidad, por ejemplo, habrá que enfocarse la vigilancia en
quienes viven en extrema pobreza o poseen capacidades diferentes.
No puede desconocerse el derecho al juego y la distracción en tiempos
de pandemia, las autoridades gubernamentales tienen que buscar
soluciones recreativas para garantizar su pleno ejercicio. A pesar de
enlistarse numerosas actividades seguras al aire libre, el rol estatal
de bioseguridad en parques, plazas, plazuelas u otros lugares de
esparcimiento lastimosamente ha sido descuidado; devolver el espacio
público a la infancia, es una tarea pendiente también de los padres,
pues darle cabida a las niñas y niños incumbe acompañarlos en salidas
seguras, higiénicas y con las buenas prácticas que demanda. Organismos
como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) o la
Organización Mundial de la Salud (OMS), recomendaron el uso de
espacios exteriores, toda vez que no caracterizan zonas de alto riesgo y
resulta minoritario el peligro de contagio en escenarios al aire libre.
260
Los parques infantiles, en los que se haya implementado las debidas
medidas de bioseguridad, permiten que el derecho a la recreación y
distracción no se vea limitado, especialmente, en familias que viven en
zonas alejadas, en casas desprovistas de jardín o con escasa ventilación
(Ciudades Amigas de la Infancia, 2021).
Muchos progenitores prefirieron la presencia de niñas y niños en los
domicilios, restringiéndose sus salidas a casos de extrema emergencia.
Lamentablemente, el sector educativo evitó emprender novedosas
actividades recreativas en casa, lectura de textos relevantes que
bien podían aprovecharse durante la cuarentena o fomentar juegos
largamente postergados en la niñez; en algunos casos, el aislamiento
infantil produjo resultados devastadores en la autoestima de las niñas
y niños, una abrupta manifestación de la restricción a la recreación
originaron sentimientos de desesperación, tristeza o desolación por la
falta de comunicación y convivencia familiar de hijos con los padres.
El camino de retorno a la normalidad, exige que el derecho al juego
y recreación en la niñez esté asociado a proyectos y actividades
programados de forma segura y que garanticen el respeto al principio
constitucional del interés superior de la niña, niño y adolescente; el
bienestar infantil, no solamente implica la reapertura de parques
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o plazas, debe fortalecerse la autoestima en las niñas y los niños y


afianzarse el lazo comunicacional con sus padres.
De esta forma, el art. 31 de la CDN, señala que los Estados reconocen
el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las
actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en
la vida cultural y en las artes, reconociendo las características propias
de la infancia, puesto que refleja una etapa de la vida de los niños y niñas
en la que deben dedicarse a la formación, pero también al gozo, en lo que
el espacio público tiene un rol importante; la previsión convencional es
concordante con el art. 121 del CNNA, cual determina que el Estado debe
garantizar el derecho a la recreación, esparcimiento, deporte y juego en
espacios públicos de las niñas y niños, en coherencia con los arts. 104 y
105 de la CPE.
La Corte IDH en el citado Caso Fornerón e hija Vs. Argentina, se pronunció
sobre el derecho a la identidad; empero, también ha hecho referencia a
las relaciones familiares, en el párrafo 123: “(…) la Corte recuerda que la
Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 8.1, señala que ‘[l]os
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas’. El Tribunal
ha reconocido el derecho a la identidad, que puede ser conceptualizado, en 261
general, como el conjunto de atributos y características que permiten la
individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende
varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las
circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada
a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas
ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en
que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de
vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien
no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia
especial durante la niñez…”.
Dicha línea jurisprudencial, cobra una importancia singular para el
fortalecimiento de la familia y la concreción de las interrelaciones.
2.1.5. Administración de justicia en menores y cuarentena
El art. 18 de la CDN instituye la responsabilidad primordial de crianza
y desarrollo por los padres y madres que, en los hechos, significa el
cumplimiento en la asistencia familiar. La recisión económica provino
en que las personas obligadas soliciten una disminución en el monto
fijado por la asistencia familiar o, en algunos casos, cierta prórroga
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en los plazos de pagos; empero, las niñas y los niños cuyos padres o
madres efectuaron el depósito, se vieron privados de este derecho a
consecuencia del cierre temporal de las instalaciones judiciales, motivo
que justificó la apertura excepcional de ventanillas de atención de
depósitos y restitución de asistencia familiar, pues la administración de
justicia procura el respeto de los derechos de la niñez para facilitar una
tramitación, en respuesta al clamor ciudadano.
A esta falencia, se adiciona la afectación al régimen de visitas, por
cuanto, disminuyeron los encuentros o contacto permanente entre
padres e hijos, impidiéndose el correspondiente desarrollo afectivo,
emocional y físico de las niñas y los niños; las restricciones de movilidad
obligaron a modificarse las rutinas de visitas programadas y, en ciertas
ocasiones, con críticos contextos o nefatos resultados para el bienestar
infantil (Legálitas, 2020).
Respecto a las niñas y niños que se encuentran en centros penitenciarios
al cuidado de personas privadas de libertad o detenidos con sus padres,
se acompleja el panorama; la sobrepoblación carcelaria incide en un
precario acceso a la salubridad u otras repercusiones adversas a su
262 bienestar. Entonces, la política carcelaria en tiempos de pandemia no
priorizó el cuidado y protección de la niñez, toda vez que fueron expuestos
con el resto de población privada de libertad o no se asumieron medidas
tendientes a evitar riesgos de contagio masivo; dicha previsión, se
encuentra respaldada por el art. 37 de la CDN, cuyo tenor literal impone
el trato humano que deben recibir las niñas y los niños en centros
penitenciarios (Alianza para la Protección de la Niñez en la Acción
Humanitaria & UNICEF, 2020).
Por último, la atención jurídica especializada desplegada en favor de la
niñez tuvo reparos; el art. 40 de la CDN, contiene disposiciones referidas
al derecho que gozan las niñas y los niños de beneficiarse de todas las
garantías de un procedimiento equitativo, inclusive, de disponer una
asistencia jurídica oportuna o de otra asistencia adecuada. En los hechos,
las instituciones de servicio judicial o extrajudicial, a pesar de aunar
esfuerzos, no pudieron abastecerse en la atención de casos particulares,
pues las restricciones impuestas por los Estados llevaron a un retraso
en la denuncia o la revictimización de menores; sin embargo, personal
profesional con el firme compromiso por los derechos de la niñez,
tuvieron como iniciativa la creación de redes de abogados voluntarios
que brindaron asesoría y orientación jurídica gratuita en plena época
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de confinamiento, un logro plausible que merece destacarse ante la


sobrecarga laboral de los servicios públicos creados en beneficio de la
niñez.
Corresponde manifestarse que, todas las acciones que conciernen a
los niños, niñas y adolescentes deben cumplirse en aras de su interés
superior, convertido en el fundamento principal de la Convención de los
Derechos del Niño (art. 3). En este marco se establece, por un lado, que
las niñas, niños y adolescentes, son seres humanos competentes, con
derecho a ejercer influencia sobre los asuntos que afectan su vida y, por
otro, se reconoce que viven en condiciones de permanente vulnerabilidad
de sus derechos, por lo que necesitan de apoyo y protección especial. El
interés superior de los niños, niñas y adolescentes es la primacía de sus
derechos y ejercicio sobre todas las cosas. Esto, incluye las acciones
tomadas por el Estado, las autoridades y cualquier institución privada,
es más, debe garantizarse que los gobiernos y los órganos decisorios,
consideren el interés superior de los niños, niñas y adolescentes antes de
adoptar acciones que los afecten. Las niñas, niños y adolescentes serán
tomados en cuenta como sujetos de derechos y, de manera prioritaria,
deben asignarse recursos para generar políticas públicas sostenibles a
su favor, como señala la Convención. 263

Por ello, el principio del interés superior cumple un papel regulador de


la normativa de sus derechos y se funda básicamente en la dignidad del
ser humano, siendo una necesidad imprescindible el desarrollo integral
de la niñez. Es así que, el art. 2 de la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959, reconoce que: “…El niño gozará de una protección especial
y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley
y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del
niño…”; en ese sentido, la protección del interés superior de la niña y
del niño, debe ser reforzada por todas y cada una de las instituciones
públicas y privadas en los diferentes ámbitos de la sociedad.
En rigor, la CPE en su art. 60 regula el alcance del principio de interés
superior de la niña y el niño, estableciendo la: a) Preeminencia de sus
derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier
circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y
privados; y, d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

y con asistencia de personal especializado. De esta manera, el Estado


todos sus niveles, tiene el deber de otorgar una protección reforzada en
los derechos de la niñez, a efecto de que toda la sociedad en su conjunto -a
través de las instituciones públicas o privadas- den una pronta y oportuna
asistencia a la protección de este sector vulnerable de la población.
La Corte IDH, en el Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de junio de 2020, manifestó la
relevancia de la adopción de medidas de protección para niñas y niños,
a partir del tenor literal del párrafo 114, : “…La Corte ha indicado que
los Estados, en virtud de ello, [...] se obliga[n] a promover las medidas de
protección especial orientadas en el principio del interés superior de la
niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y
responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad.
La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales
a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la
sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial
debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional
y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda
persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas
264 positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del
niño…”.
La jurisdicción constitucional boliviana, en la SCP 0821/2019-S3, ha
explicado que los tribunales y autoridades jurisdiccionales deben
asumir los principios de interés superior y prioridad absoluta, como
línea de acción a tiempo de resolver asuntos, trámites y requerimientos
relacionados a la niñez y adolescencia, más aún en los casos en los que
se encuentran comprometida la libertad; asimismo, en mérito a la SCP
0363/2019-S3 de 29 de julio, las niñas, niños y adolescentes gozan de especial
protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad
del Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, teniendo que
asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, ser atendidos con preferencia
en centros de salud, en la escuela, las entidades judiciales, la Policía
Boliviana, entre otros.

2.2. Medidas para disminuir los riesgos en la afectación de derechos


de las niñas y los niños

Como corolario del análisis jurídico y jurisprudencial, se enuncian una


serie de medidas destinadas a mitigar los efectos negativos emergentes
de las restricciones y limitaciones a los derechos de las niñas y los niños.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Para combatir jurídicamente la agresión, maltrato y todo tipo de


acto violento contra la niñez, es preciso implementar una cultura de
denuncia; por temor o miedo, las madres o sus hijos prefieren callar o
mantenerse al margen de interponer una denuncia penal. La actuación
de los servicios judiciales y extrajudiciales es indispensable, a través
de un trabajo conjunto con redes de prevención de violencia contra
la niñez, motivándose la denuncia inmediata en delitos de violencia
intrafamiliar; a este fin, también las Casas de Acogida u otros centros
de refugio temporal con similares características, tienen el desafío de
adecuar sus servicios y rutas de atención en casos en los que se existan
potenciales menores de edad o que soliciten acogimiento provisional.
Desde el ámbito de la salud, es compromiso estatal asegurarse el
calendario de vacunas en las niñas y los niños, asimismo, habrá que
trabajarse sobre estrategias para reducir el riesgo de enfermedades
infecciosas como el sarampión, tétanos, entre otras. La continuidad
en tratamientos, el acceso a la medicación, formas de garantizarse las
revisiones mensuales o terapias a las que asiste la niñez, se convierten
en tareas jurídicas de prioritaria ejecución en las autoridades llamadas
por ley, para el ejercicio del derecho a la salud y la salubridad pública
265
de las niñas y los niños. La lactancia, alimentación y nutrición tampoco
pueden descuidarse; además del soporte económico de los padres, pueden
adoptarse medidas institucionales de abastecimiento de productos
de la canasta familiar, en hogares de extrema pobreza o situación de
vulnerabilidad.
Para el campo educativo, el derecho de acceso a internet es un
factor potencial, sin embargo, más allá de la política legislativa o
gubernamental que pueda proyectarse, resulta primordial que el sector
educativo incluya contenidos pedagógicos referidos a mecanismos de
contención emocional y autocuidados, toda vez que, para enfrentarse a
futuras situaciones de emergencia, las niñas y los niños deben adquirir
un espíritu de resiliencia.
Respecto al retorno presencial de clases, las autoridades serán garantes
de las condiciones sanitarias y de infraestructura en escuelas o colegios,
debiendo abastecerse de los servicios higiénicos, de agua e insumos de
aseo.
En el marco del derecho a la recreación, para sectores poblacionales
que no pueden acceder a un espacio público de esparcimiento, deben
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

plantearse respuestas estatales alternativas y soluciones creativas;


especialmente, en quienes -por diferentes factores justificados- resulte
complejo trasladarse hasta lugares públicos, el Estado procurará
la implementación de actividades culturales y artísticas mediante
la televisión, la radio y en línea. Empero, en familias que tengan la
posibilidad de movilizarse, es preciso diseñarse protocolos de retorno
seguro a parques, plazas y plazuelas; los planes de retorno seguro y
cumplimiento de normas sanitarias, son un ámbito de competencias
de los municipios, motivo que exige integrarse material visual con
temáticas de prevención del contagio y, por supuesto, la apertura gradual
de los centros recreacionales estará munida de difusión de los derechos
de la niñez y socialización de las obligaciones de los padres frente a sus
hijas e hijos.

Por último, la administración de justicia tiene por reto contemplar


criterios de perspectiva de género, generacional y enfoque interseccional,
cuando conozca la vulneración o potenciales afectaciones a los derechos
de la niñez. La promoción de derechos, en un lenguaje sencillo y accesible,
garantizará a las niñas y los niños un desarrollo integral que, por efecto
266 de la pandemia, pudo repercutir en la transgresión de otros derechos
conexos.

3. Conclusiones y Recomendaciones

Del análisis jurídico-científico desarrollado, puede concluirse el


surgimiento de conductas personales de padres y decisiones estatales
que producen afectaciones a los derechos de las niñas y los niños; las
lesiones en los entornos de menores y que ocurren con frecuencia en
etapa de pandemia están asociadas al maltrato intrafamiliar, abandono
en tratamientos médicos o atención en centros hospitalarios, escases de
acceso a la educación virtual, incremento del trabajo infantil, restricciones
del derecho al juego y recreación, además de problemas relacionados
a las situaciones favorables de padres para afrontar obligaciones ante
instancias judiciales o sus precarias condiciones de hacinamiento en
centros penitenciarios. Las probabilidades de lesionar la prioridad
del interés superior de la niñez, crecen desproporcionalmente cuando
las instancias estatales y gubernamentales descuidan los mecanismos
de contención sobre las conculcaciones en este grupo poblacional
vulnerable.
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La configuración jurídica e interpretación de los derechos de las niñas y


los niños en tiempos de pandemia, está condicionada a un marco jurídico
nacional o internacional acompañado de jurisprudencia constitucional e
interamericana que coadyuvan la labor jurisdiccional, pues se conciben
como herramientas argumentativas en el desempeño de atribuciones
conferidas a la administración de justicia o, en el Estado Constitucional
de Derecho, representan pilares esenciales en la generación de estrategias
reductoras de violaciones a sus correspondientes garantías.
El diálogo sostenido y permanente entre los sectores de la sociedad y
entidades involucradas en la tutela de derechos en la niñez representa
la mayor recomendación, toda vez que los espacios de intercambio de
percepciones (legales, sociales, psicológicos, culturales, y demás áreas
de intervención en la infancia) marcan soluciones multidisciplinarias a
la crisis sanitaria emergente del Covid-19.
4. Bibliografía

Alianza para la Protección de la Niñez en la Acción Humanitaria, &


UNICEF. (2020). Covid -19 y Niños y Niñas Privados de Libertad.
UNICEF. https://alliancecpha.org/en/system/tdf/library/
267
attachments/interagency_covid19_and_children_deprived_of_
their_liberty_sp.pdf?file=1&type=node&id=37911

Álvarez Zarzuelo, M. (2020). El confinamiento de niñas y niños en


España en 2020 por la crisis del COVID-19: Propuestas desde la
Educación Social Escolar para la vuelta al centro escolar. RES,
Revista de Educación Social, 30. https://eduso.net/res/wp-content/
uploads/2020/06/confinamiento_res_30.pdf

Ciudades Amigas de la Infancia. (2021, enero 21). Patios al aire libre: Así
pueden ayudar durante la pandemia (y después). UNICEF. https://
ciudadesamigas.org/patios-al-aire-libre-pandemia/

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), &


Organización Internacional del Trabajo (OIT). (2020). La pandemia
por el COVID-19 podría incrementar el trabajo infantil en América
Latina y el Caribe. Nota Técnica No.1. CEPAL. https://repositorio.
cepal.org/bitstream/handle/11362/45679/1/NotaTecnica1OIT-
CEPAL_es.pdf
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Instituto Nacional de Salud Pública. (2020). Encuesta de Salud y Nutrición


en niñas y niños menores de 12 años durante la pandemia por
Covid-19. Instituto Nacional de Salud Pública. https://www.insp.
mx/micrositio-covid-19/encuesta-de-salud-y-nutricion-en-ninas-y-
ninos-menores-de-12-anos-durante-la-pandemia-por-covid-19
Legálitas. (2020). Régimen de visitas, pensiones de alimentos, custodias
compartidas: Lo que deben saber los padres separados durante la
segunda ola de coronavirus. LEGÁLITAS.COM. https://www.
legalitas.com/actualidad/coronavirus-padres-separados
Pearl Ben-Joseph, E. (2020). Coronavirus (COVID-19): Los niños y sus
cuidados médicos durante la pandemia (para Padres)—Nemours
KidsHealth. https://kidshealth.org/es/parents/coronavirus-
checkups-esp.html
PÓLEMOS. (2020, junio 4). El derecho a la recreación de los niños
frente al COVID-19. Pólemos. https://polemos.pe/el-derecho-a-la-
recreacion-de-los-ninos-frente-al-covid-19/
Rachidi, E. / I. (2021, febrero 16). El confinamiento dispara los delitos de
268 abuso a menores en la red. elperiodico. https://www.elperiodico.
com/es/internacional/20210216/sexual-infantil-red-pandemias-
abuso-11524023
Renna Gallano, H. (2020). El derecho a la educación en tiempos de crisis:
Alternativas para la continuidad educativa: Sistematización de
estrategias y respuestas públicas en América latina y el Caribe ante
el cierre de escuelas por la pandemia del COVID-19. UAR-UNEM-
Clúster Educación. https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/
resources/El%20derecho%20a%20la%20educaci%C3%B3n%20
en%20tiempos%20de%20crisis%20-%20alternativas%20para%20
la%20continuidad%20educativa.pdf
Save The Children. (2020). Salud, Aprendizaje, Derechos y Protección
de los Niños durante la Pandemia del Covid-19: Un estudio de
investigación global. Save The Children. https://resourcecentre.
savethechildren.net/node/18481/pdf/informe_sobre_estudio_
global_de_covid_19_0.pdf
UNESCO. (2020). Más sobre la respuesta educativa COVID-19. UNESCO.
https://es.unesco.org/node/320395
Jurisprudencia Constitucional y
Convencional en el Marco de los
Principios de Progresividad, Prohibición
de Regresividad y sobre Protección de los
Derechos de las y los Adolescentes en el
Sistema Penal Boliviano *

Resumen

Dentro de las categorías del Derecho Penal, emerge la condición de


aplicabilidad de normas jurídicas al grupo poblacional que se halla
inmerso en la etapa de la adolescencia. Las infracciones cometidas
por menores de edad contra bienes jurídicos tutelados, quedan sujetas
a ciertas directrices provenientes de la jurisprudencia constitucional
269
y convencional, dado que la situación de los jóvenes infractores de la
ley, exigen un estudio integral respecto a los puntos más conflictivos
de la justicia penal juvenil. A partir del presente artículo, se exponen
los principios de progresividad, prohibición de regresividad y sobre
protección de los derechos de las y los adolescentes, con énfasis desde la
realidad jurídica que refleja el sistema penal boliviano.

Abstract

Within the categories of Criminal Law, the condition of applicability


of legal norms to the population group that is immersed in the stage of
adolescence emerges. Infractions committed by minors against protected
legal rights are subject to certain guidelines from constitutional and
conventional jurisprudence, given that the situation of young offenders
of the law requires a comprehensive study regarding the most conflictive
points of justice. juvenile penal. Starting from this article, the principles
of progressivity, prohibition of regressivity and protection of the rights
* Artículo académico, elaborado con motivo de la ponencia presentada el 9 de noviembre de 2021, durante el II Congreso Internacional
sobre el Sistema Penal para Adolescentes y Justicia Restaurativa, organizado por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
junto al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

of adolescents are exposed, with emphasis from the legal reality that
reflects the Bolivian penal system.
Palabras Clave
Adolescentes en conflicto con la ley; progresividad; prohibición de
regresividad; protección de los derechos de las y los adolescentes; y,
sistema penal juvenil.
Keywords
Adolescents in conflict with the law; progressiveness; prohibition of
regressivity; protection of the rights of adolescents; and the juvenile
penal system.
1. Introducción
El tratamiento jurídico de los delitos cometidos por adolescentes y
las herramientas de la justicia restaurativa, han inducido procesos
de reforma legislativa en diferentes países de América Latina. La
capacitación técnica en la intervención hacia menores de edad,
sumado al régimen legal de la responsabilidad penal de adolescentes,
270 constituyen mecanismos tutelares que promueven la aplicabilidad de
las reglas mínimas del Derecho Penal, aspecto trascendental para que los
derechos no resulten trastocados, ni tampoco se lesionen las garantías
reconocidas en favor de la población inmersa en las etapas de la infancia
o adolescencia.
Por razones constitucionales y jurisprudenciales, los ordenamientos
jurídicos de la región latinoamericana instauraron un sistema penal
diferenciado para menores en conflicto con la ley, estableciendo pautas
especiales (sustantivas, procesales y de ejecución de penas) a las normas
reconocidas hacia los adultos infractores.
Los Estados, a través de políticas gubernamentales asumidas sobre
el sector infanto-adolescente, tratan de implementar acciones contra
la llamada delincuencia juvenil; sin embargo, en la formulación
de una política criminal, los países deben identificar medidas de
desjudicialización en el sistema penal de adolescentes y adoptar la justicia
restaurativa, pues los problemas más próximos a la inimputabilidad
penal u otros conceptos asociados a la infracción de leyes cometidas
por menores de edad, permitirán el surgimiento de un sistema penal
exclusivo para adolescentes.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

Con el objetivo de orientar la formulación de estrategias jurídicas,


dirigidas a la protección y la garantía de los derechos (constitucionales y
convencionales) de las personas adolescentes involucradas en conflictos
penales, se puntualizarán las principales líneas jurisprudenciales
desarrolladas por el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) de
Bolivia, en su calidad de máximo guardián e intérprete de la Constitución
Política del Estado (CPE).
Asimismo, al consagrarse la justicia penal juvenil junto a la justicia
restaurativa en distintos instrumentos internacionales, procederá un
detalle de los aportes provenientes de la jurisprudencia convencional,
asumida con motivo de implementarse una administración de justicia
especializada para adolescentes en conflicto con la ley penal, y cuyas
bases emergen de los entendimientos cotejados por entidades supra-
nacionales.
1.1. Materiales y Métodos
Con relación a la metodología adoptada, fue empleado el método
jurisprudencial recurriendo a las Sentencias Constitucionales
Plurinacionales (SCP) del Tribunal Constitucional Plurinacional
271
de Bolivia, así como los aportes de la jurisprudencia labrada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. A partir de fichas de
sistematización jurisprudencial, se identificaron elementos jurídicos
que facilitan la comprensión de conceptos relativos al sistema penal
juvenil, tales como adolescentes en conflicto con la ley, progresividad,
prohibición de regresividad, protección de los derechos de las y los
adolescentes, entre otros.
2. Análisis y Desarrollo
2.1. Jurisprudencia constitucional
Para abordar la temática de la jurisprudencia emitida por el Tribunal
Constitucional Plurinacional, en torno a los casos que involucran
adolescentes en conflicto con la ley, se realizará una división en tres
esferas:
� La jurisprudencia constitucional que elimina las auto-
restricciones del Tribunal Constitucional Plurinacional.
� El control tutelar de constitucionalidad en los casos de
adolescentes en conflicto con la ley; y,
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

� Las medidas de reparación.


2.1.1. Eliminación de las auto-restricciones del Tribunal
Constitucional Plurinacional
a) Excepción a la subsidiariedad en acciones tutelares
� Tratándose de procesos penales en los que se encuentren involucrados
menores adolescentes, se hace abstracción de la subsidiariedad
excepcional de la acción de libertad; cuya interposición se la puede
efectuar de manera directa ante la jurisdicción constitucional (SCP
0546/2012 de 9 de julio).
� En acciones de amparo constitucional, en virtud a la protección
reforzada que merecen los adolescentes, debe hacerse abstracción a
la subsidiariedad en acciones de amparo constitucional, por lo que,
los jueces de garantías, los vocales constitucionales y el Tribunal
Constitucional Plurinacional no pueden denegar esta acción tutelar,
por ninguna causal de subsidiariedad (SCP 0088/2021-S3 de 20 de
abril).

272 b) Acción de libertad innovativa


� En los casos de adolescentes en conflicto con la ley, los jueces o
tribunales de garantías, vocales constitucionales y el Tribunal
Constitucional Plurinacional deben aplicar la acción de libertad
innovativa, cual establece que la acción de libertad no se limita a la
recuperación del derecho de circulación o locomoción afectados, sino
es un mecanismo procesal que permite al juez constitucional, asumir
un rol garantista en la protección del derecho a la libertad personal,
que no termina con lograr el cese del hecho vulnerador o acto lesivo,
pues va más allá en su intención de advertir a la colectividad, a los
servidores públicos y/o personas particulares, sobre qué conductas
son absolutamente reñidas y contrarias al orden constitucional y
generan responsabilidad (SCP 0821/2019-S3 de 15 de noviembre).
2.1.2. Control tutelar de constitucionalidad en los casos de
adolescentes en conflicto con la ley
a) Principio de interés superior del niño
� Toda decisión o determinación que involucre derechos
fundamentales o garantías constitucionales de las niñas, niños
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

y adolescentes debe estar motivada, justificada y explicada,


señalando explícitamente todas las circunstancias que se
han considerado o los elementos que se han ponderado para
determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, y en
caso fuere contrario a dicho interés, se deben indicar los motivos
a los que obedece para demostrar que el interés superior de este
grupo fue una consideración primordial, a pesar del resultado
(SCP 0119/2019-S1 de 10 de abril).
� Los tribunales y autoridades jurisdiccionales deben asumir los
principios de interés superior y prioridad absoluta, como línea de
acción a tiempo de resolver asuntos, trámites y requerimientos
relacionados a la niñez y adolescencia, más aún en los casos en
los que se encuentra comprometida la libertad (SCP 0821/2019-S3
de 15 de noviembre).
b) La responsabilidad penal del adolescente en el sistema penal:
Carácter excepcional de la medida cautelar de detención
preventiva
� La detención preventiva en el caso de los adolescentes en 273
conflicto con la ley, debe ser aplicada de manera estrictamente
excepcional y como último recurso, así lo han establecido
los arts. 23.I, II y III de la CPE y 262.I inc. q) del Código Niña,
Niño y Adolescente (CNNA), además, se encuentra consagrado
en la Regla 13.1 de las Reglas de Beijing (Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores),
la Regla 17 de las Reglas de la Habana (Reglas de las Naciones
Unidas para la protección de los menores privados de libertad) y
el art. 7 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
De este marco normativo, se advierte que para la imposición de
las medidas cautelares o privación de libertad, las autoridades
judiciales deberán tomar en cuenta ciertas condiciones como
legalidad, no regresividad, pro homine, especialización,
la inviolabilidad de la defensa, presunción de inocencia,
excepcionalidad de la privación de libertad, debido proceso,
justicia restaurativa1 y confidencialidad (SCP 0585/2019-S3 de 11
de septiembre).
1 Art. 40 del Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

� En este entendido, cuando los jueces analizan la imposición de


medidas cautelares a los adolescentes en conflicto, deben realizar
una fundamentación y motivación de su decisión, a partir de los
enfoques generacional y restaurativo y la excepcionalidad de
la privación de la libertad, que son centrales en la aplicación
de medidas cautelares a los adolescentes en conflicto con la ley
(SCP 0585/2019-S3 de 11 de septiembre).
c) Enfoque generacional y restaurativo en el caso de los
adolescentes
� Los jueces ordinarios, cuando sustancian procesos con
adolescentes en conflicto con la ley, deben acudir a los enfoques
generacional y restaurativo que les impele a aplicar un modelo
garantista de responsabilidad, considerando que la privación de
libertad y la detención preventiva han de considerarse medidas
excepcionales, de última ratio y por el periodo mínimo necesario,
por lo que, éstos deben ser tratados de manera diferente a los
adultos y, sobre todo, por las instancias judiciales y específicas
cuyos objetivos son la reintegración y reparación (SCP 0585/2019-
274 S3 de 11 de septiembre).
d) Aspectos generales en los procesos contra adolescentes en
conflicto con la ley
� Cuando no se puede acreditar que se trate de un aprehendido
menor de edad, debe presumirse su minoridad mientras no se
demuestre lo contrario (SCP 0546/2012 de 9 de julio).
� Debe primar la reserva y resguardo de la identidad de las niñas,
niños y adolescentes en cualquier tipo de proceso (SCP 0557/2018-
S2 de 25 de septiembre).
e) Celeridad en la sustanciación de las resoluciones que involucran
a adolescentes en conflicto con la ley
� Se vulnera los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley,
cuando los jueces mantienen su detención preventiva excediendo
el plazo de cuarenta y cinco días establecido para este grupo de
atención prioritaria (SCP 0937/2013-L de 26 de agosto).
� Se vulnera el derecho a la libertad de los adolescentes en conflicto
con la ley, cuando la o el fiscal no comunica la aprehensión del
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

adolescente al juez cautelar, para que ejerza control jurisdiccional


en el plazo establecido por la norma (SCP 1431/2014 de 30 de junio).
� Los jueces vulneran el derecho a la libertad y a la celeridad,
cuando fijan día y hora de audiencia de solicitud de cesación a la
detención preventiva después de catorce días computables desde
la solicitud, incumpliendo su deber de celeridad procesal, cuando
deben señalar la audiencia en el plazo máximo de tres días, más
aún cuando se trata de un menor de edad (SCP 2561/2012 de 21 de
diciembre).
� Se vulnera el principio de celeridad procesal vinculado a la
libertad, cuando los jueces fuera de un plazo razonable señalan
audiencias para la suspensión condicional del proceso, sin
considerar que la indebida dilación procesal afecta el derecho a la
libertad de los adolescentes en conflicto con la ley (SCP 0181/2014-
S1 de 19 de diciembre).
f) Sobre las condiciones de reclusión de los adolescentes en
conflicto con la ley
� Los centros que acogen a niños, niñas y adolescentes, deben 275
brindarles el mayor nivel de seguridad personal que no impliquen
ningún peligro para su salud e integridad física, con instalaciones
que permitan contar con ambientes en los que puedan estar
con sus familiares, brindar los servicios higiénicos adecuados,
contar con el personal apropiado interdisciplinario (educadores,
psicólogos, psiquiatras, médicos, etcétera) y capacitado en el
trato de menores, pues no se debe olvidar que los menores siguen
gozando de todos los derechos que le reconoce la Norma Suprema,
como la legislación especial que protege su niñez y adolescencia
(SCP 0680/2014 de 8 de abril).
� Debe existir una separación total en razón del sexo de los internos
y no se limite a una separación de dormitorios, otorgarles
espacios recreacionales o esparcimiento, habilitarles una
oficina en la que puedan de manera abierta expresar sus quejas,
inconvenientes que tuvieran con el personal u otros internos,
sugerencias, etcétera (SCP 0680/2014 de 8 de abril).
� Los jueces, cuando disponen la detención preventiva, deben
remitir a los detenidos a centros donde exista separación entre
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

detenidos preventivos, acogidos o con sentencia. Asimismo, se


vulnera los derechos de un adolescente con detención preventiva,
cuando se los envía a un Centro donde existen adolescentes con
sentencia (SCP 0680/2014 de 8 de abril).

2.1.3. Medidas de reparación

� El TCP, exhortó a la Gobernación Departamental de Cochabamba,


a adecuar inmediatamente el Centro de Adolescentes a los
estándares mínimos para la permanencia de acogidos y detenidos
preventivos e infractores, los cuales deben necesariamente
encontrarse clasificados y separados o la creación de nuevos
centros a dicho fin (SCP 0680/2014 de 8 abril).

2.2. Jurisprudencia convencional

Los Estados tienen obligaciones internacionales de respeto y garantía de


los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, que surgen de
los tratados internacionales que fueron ratificados por sus gobiernos. En
este sentido, Bolivia es parte de los principales instrumentos de derechos
276 humanos, a saber, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
sobre los Derechos del Niño.

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se encuentra


ampliamente reconocido que el Estado debe contar con un sistema
excepcional y especializado de justicia juvenil2, precisamente con el
objeto de tener en consideración toda la protección otorgada por la
Convención sobre los Derechos del Niño y el corpus juris internacional
de los derechos humanos de los niños.

El modelo de protección integral, constituye el principal punto de


partida para un análisis holístico de los derechos humanos de los niños y
niñas en conflicto con la ley, esta doctrina reconoce que los niños, niñas
y adolescentes son sujetos de derechos y no sólo objetos de protección3;
asimismo, los principios rectores de la Convención sobre los Derechos
del Niño deben evaluarse: (i) el interés superior del niño, (ii) el derecho
2 Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”), adoptadas por la
Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.
3 CIDH. Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78. 13 julio 2011. Párr. 12.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

a ser escuchado y a participar, (iii) la no discriminación y (iv) el derecho


a la vida, supervivencia y desarrollo4.
En rigor, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
determinó, en su Opinión Consultiva N° 17 sobre la Condición Jurídica
y los Derechos Humanos del Niño, que “es evidente que las condiciones
en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que
lo hace un adulto”5; ello, cobra sentido precisamente en el marco del
proceso penal juvenil, porque lo contrario, es decir, la inexistencia de un
sistema especializado, desconocería un marco nacional e internacional
de protección de los niños y niñas, generando un grave perjuicio a ellos
mismos.
En práctica respecto a casos relacionados con derechos humanos de las
niñas y los niños, tanto la Corte como la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), han establecido que el llamado “corpus juris
de protección internacional de protección de los niños”6 comprende el
art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
todas las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, las
Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, junto a
las Reglas de Beijing sobre la Administración de Justicia de Menores, 277
las Reglas de la Habana sobre la protección de menores privados de la
libertad y las Directrices de Riad sobre la Prevención de la Delincuencia
Juvenil, entre otros instrumentos internacionales.
El punto de referencia para el establecimiento de los derechos de los
niños en conflicto con la ley y las obligaciones del Estado respecto
del sistema de justicia juvenil, es el art. 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que establece el derecho de todo niño o niña acusado
o declarado de haber infringido las leyes a ser tratado de manera acorde
con el fomento de su sentido de la dignidad y respeto de los derechos
humanos de terceros, así como a tener en cuenta la reintegración del
niño y que asuma una función constructiva en la sociedad.
Por consiguiente, conforme lo ha establecido la Corte IDH en el caso
“Niños de la Calle vs. Guatemala”, el objeto del sistema de justicia juvenil
4 Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No.
351, párr. 152.
5 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC‐17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr.
96.
6 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No.
63, párr. 194; y, CIDH. Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78. 13 julio 2011. Párr. 18.
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está orientado a garantizar el bienestar de los delincuentes juveniles y


procurar su rehabilitación.

Al respecto, el ejercicio del ius puniendi del Estado debe evaluarse de


forma rigurosa y regirse por el principio del interés superior del niño.

Así, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración


de la justicia de menores o Reglas de Beijing, establecen que las
restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras un
cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible y que la respuesta
que se dé al delito sea siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias
y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades
del menor, así como a las necesidades de la sociedad (Regla 17).

Adicional a las garantías mínimas de debido proceso en materia penal,


se suman o son de particular importancia determinados principios que
deben tener una atención especial por el Estado, estos son:

� El principio de legalidad, conforme el art. 40 de la Convención


sobre los Derechos del Niño, establece que para aplicar el sistema
278 de justicia juvenil se debe requerir que el niño esté comprendido
entre la edad mínima para infringir las leyes penales y ser menor
de dieciocho años. Al respecto, la CIDH en su informe Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Américas ha señalado que
los Estados deben tener particular atención de no someter al
sistema de justicia penal juvenil, por su mera condición social
o económica y sin infringir un hecho tipificado en la ley, a niños
y niñas en situación de pobreza y abandono, a los que presentan
insuficiencias educativas o de comportamiento.

� El principio de excepcionalidad en justicia penal juvenil


se refiere la excepcionalidad de la privación de la libertad, de
forma preventiva o como sanción, así como la excepcionalidad
de la aplicación del sistema de justicia juvenil o judicialización7,
precisamente en atención a dos razones: el principio de última
ratio de la privación de libertad como ejercicio del poder punitivo
del Estado, y el tratarse de un grupo que requiere atención en
razón a su vulnerabilidad.
7 CIDH. Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78. 13 julio 2011. Párr. 76.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

� Respecto al principio de especialización, la Corte IDH en el


caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, ha
establecido que los que ejerzan facultades en las diferentes
etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración
de justicia de niños, deberán estar especialmente preparados y
capacitados en los derechos humanos del niño y la psicología
infantil, para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y
asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas,
necesarias y proporcionales8. Sobre este principio, cabe señalar
también lo establecido por el Comité de los Derechos del Niño en
su Observación General N° 12 sobre el derecho a ser escuchado,
donde señaló que el entorno de los niños debe ser amigable,
adaptado a su edad y madurez, es decir, no intimidatorio, hostil
o insensible. Asimismo, el entorno debe ser adaptado a las
necesidades de los niños, teniendo en cuenta la capacitación
adecuada del personal y considerando, entre otras cosas, la
vestimenta de los jueces y abogados y medidas de protección
visual.

En suma, el resguardar la seguridad pública es un objetivo legítimo del 279


sistema de justicia juvenil, sin embargo, de acuerdo con los estándares
internacionales de derechos humanos en la materia, el Estado debe
cumplir sus obligaciones internacionales de respeto y garantía, con base
en los principios de la justicia juvenil y las disposiciones consagradas
en el corpus juris de los derechos del niño, en particular el art. 40 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.

De esta forma, todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes
penales, o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas
leyes, debe recibir siempre un trato acorde con el fomento de su sentido
de la dignidad y el valor.

Lo anterior, será posible en tanto se tenga una debida consideración de


la prevención de la delincuencia juvenil basada en el pleno goce de los
derechos de los niños y las niñas, precisamente porque los programas de
tratamiento basados en la familia, diseñados para introducir cambios
positivos en aspectos de los diversos sistemas sociales (hogar, escuela,
8 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 211.
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comunidad, relaciones entre iguales) contribuyen a reducir el riesgo de


que éstos entren en los sistemas de justicia juvenil.
Se debe brindar apoyo a los niños en situación de riesgo, especialmente
a los que dejan de asistir a la escuela o son excluidos socialmente. Para
esto, como lo recomienda el Comité, resulta preciso utilizar el apoyo
de grupos de jóvenes que se encuentren en condiciones similares y
la participación activa de los padres, orientados a la respuesta de
necesidades, inquietudes específicas y problemas de las niñas y niños
en situación de riesgo de entrar en contacto con la delincuencia juvenil9.
3. Conclusiones y Recomendaciones
El padecimiento de tratos violentos y demás conductas degradantes,
cometidos contra la niñez y adolescencia inmersas en procesos penales,
pueden paliarse a través de la denominada justicia restaurativa, un
instrumento que restablece una sociedad pacífica y democrática. La
aplicabilidad de esta herramienta jurídico-jurisprudencial en el sistema
judicial penal, permite la implementación de valores fundamentales en
los adolescentes infractores de la ley, en cuyo marco es también posible
280 reforzar la cultura de paz, en las distintas etapas procesales donde
intervengan menores de edad.
Con la premisa de restituir la armonía social, la justicia restaurativa
complementa el típico juzgamiento penal y la imposición formal de
la pena, mediante otros mecanismos eficaces alternativos al clásico
procesamiento criminal de corte ritualista; entre estas herramientas
restaurativas, destacan la reconciliación de los sujetos procesales, la
reparación del daño ocasionado a la víctima u otros elementos diseñados
para proteger el interés superior de las niñas, los niños o adolescentes a
lo largo del proceso penal, tanto en el resguardo de la niñez que adquiere
la calidad de víctima como de aquellos jóvenes responsables de la
infracción.
El tratamiento jurídico de la justicia restaurativa, acompañada de
la protección de los derechos de las y los adolescentes en el sistema
penal, se enmarcan en las líneas jurisprudenciales emanadas de la
jurisdicción constitucional boliviana y las provenientes de instancias
convencionales. Más allá de las medidas legislativas, adoptadas por los
9 Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 24 relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil. CRC/C/
GC/24. 18 de septiembre de 2019, párr. 9.
TEM AS CONSTITUCIONAL ES DE ANÁL I S I S CO NT EM PO R Á NEO

países a fin de garantizar el bienestar de la niñez o adolescencia afectada


por la comisión de un delito, deben formularse estrategias jurídicas que
se asuman por los agentes jurídicos del proceso penal juvenil (fiscales,
abogados, juzgadores u otros actores procesales) a efectos de promocionar
un trato digno, de forma que las decisiones jurisdiccionales impuestas
guarden proporción con la justicia restaurativa, condición especial que
permite adecuar las circunstancias que motivaron el hecho delictivo con
la infracción cometida por los menores de edad.
A pesar de la vigencia de una serie de Tratados y Convenios
Internacionales regulatorios sobre la reparación en el ámbito de la justicia
juvenil, es perentorio acudir a los entendimientos jurisprudenciales,
situación por la que se justifica que, el operador de justicia penal y
restantes involucrados en el proceso criminal, adopten el concepto de
resocialización del menor infractor, despojándose de los tradicionales
pensamientos en los que la disminución de delitos cometidos por la
juventud, se solucionaría -supuestamente- endureciendo las penas.
En síntesis, la justicia restaurativa garantiza la reinserción de los jóvenes
infractores penales y disminuye los índices de criminalidad juvenil,
toda vez que, representa una herramienta para brindar soluciones a la 281
conducta delictiva y contiene una respuesta de índole restaurativa al
conflicto penal; asimismo, con la aplicabilidad de esta figura jurídica, se
transforma el concepto clásico del proceso penal, de una mera imposición
de la sanción por el juzgador hacia un sistema de reparación integral
del daño causado a las víctimas (menores de edad), siendo de capital
importancia en la pacificación de las relaciones sociales afectadas ante
delitos perpetrados por la juventud.
4. Bibliografía
CIDH. Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas. OEA/
Ser.L/V/II. Doc. 78. 13 julio 2011.
Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 24 relativa
a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil. CRC/C/
GC/24. 18 de septiembre de 2019.
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros)
Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie
C No. 63, párr. 194; y, CIDH. Justicia Juvenil y Derechos Humanos
en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78. 13 julio 2011.
PAUL ENRIQUE F RANCO Z AMO R A

Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay.


Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.
Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C
No. 351.
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC‐17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
la justicia de menores (“Reglas de Beijing”), adoptadas por la
Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de
1985.

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