La impugnación del despido

para la reposición del

trabajador CAS
Comentario al artículo 10, literal f del Decreto Legislativo 1057
POR
 JOSÉ MARÍA PACORI CARI
 -
23 FEBRERO, 2023
568

Cuota
Sumario: 1. Antecedentes normativos y constitucionalidad, 2. Causas
justificadas para terminar unilateralmente el contrato CAS, 3. El despido
en el Decreto Legislativo 1057, 3.1. Despidos a impugnarse, 3.2. Proceso
de impugnación, 3.3. Declaración de nulidad del despido, 3.4. Reposición
del trabajador, 4. Conclusión.

Aequitas in dubiis praevalet[1]. Conforme a la publicación del IX Pleno

Jurisdiccional Supremo Laboral (28 de mayo de 2022), en tema II, se
estableció como acuerdo:

“El precedente constitucional recaído en el  Expediente Nº

5057-2013-PA/TC JUNÍN, precedente Huatuco, no se aplica cuando: a) El
trabajador CAS demanda la nulidad del acto administrativo o acto material
que originó su despido, pretendiendo su reposición en un CAS de tiempo
indeterminado, siempre que tenga las siguientes características: i.  El
trabajador CAS ingresó por concurso público para una plaza con carácter
permanente, y ii. Las labores que realizó correspondían a la actividad
principal de la entidad” (el resaltado es nuestro).

El panorama para la reposición del trabajador CAS se ve un tanto

desalentador, puesto que se les exige su ingreso por concurso público y
contar con una plaza con carácter permanente. Esta situación perjudica a
los trabajadores CAS que no ingresaron por concurso público, pero que
durante más de cinco años prestaron servicios permanentes: y también
perjudica a los trabajadores CAS que prestan servicios permanentes,
pero cuyos cargos no están previstos en los documentos de gestión
como plaza presupuestada.

En contraste con lo anterior, poco se ha hablado de lo dispuesto en el

artículo 10, literal f del Decreto Legislativo 1057, norma con rango de ley
que está por encima de cualquier Pleno Jurisdiccional:

“El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por”:

[…]
“f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o
relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el
despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación,
el juez declara su nulidad y la reposición del trabajador”.

Esta norma, al estar contenida en un decreto legislativo (norma con

rango de ley), es de observancia obligatoria para todos los funcionarios
del Estado que incluyen a los jueces y de aplicación para todos los
trabajadores CAS sin distinciones de ningún tipo.

De esta manera, haciendo uso del método de deconstrucción del filósofo

Jacques Derrida que lo podemos sintetizar en “Éste incluye, en sí mismo,
el principio de la desregulación, la fuerza o contrafuerza deconstructiva
que le permite, por tanto, dejar que la frase prohibida se diga e, incluso, se
descifre. De otro modo, ni siquiera podría “censurar”. Los censores saben,
de un modo u otro, de qué hablan cuando dicen que no se debe hablar de
ello” (Derrida, 1995, p. 96); procederemos al análisis e interpretación del
artículo 10, literal f) del Decreto Legislativo 1057.

1. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y CONSTITUCIONALIDAD

El 28 de junio de 2009 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto

Legislativo 1057, Decreto Legislativo que regula el Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios, que en su literal f de su artículo
10 estableció el Contrato Administrativo de Servicios se extingue por
“resolución arbitraria o injustificada”.

Con relación a esta causal de extinción del contrato administrativo de

servicios, el último párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo 1057
estableció lo siguiente:

“La resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de

Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a
las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento
del plazo contractual, con un máximo de tres (3). El período de prueba es
de tres (3) meses”.
Es así que se estableció la indemnización como efecto reparador de la
resolución arbitraria o injustificada, sin embargo, no se estableció un
efecto restitutivo como es la reposición del trabajador en su puesto de
trabajo, situación que se entendía por el carácter temporal de este tipo de
contratación.

Posteriormente, con fecha 9 de marzo de 2021 (luego de 11 años, 8

meses, 11 días de publicado el Decreto Legislativo 1057), se publica en el
diario oficial El Peruano la Ley 31131, Ley que establece disposiciones
para erradicar la discriminación en los Regímenes Laborales del Sector
Público, que a través de su única disposición complementaria
modificatoria, modifica el artículo 10, literal f del Decreto Legislativo 1057
en los siguientes términos:

“El contrato administrativo de servicios se extingue por”: “f) Decisión

unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o relativa a la
capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no
tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez
declara su nulidad y la reposición del trabajador”.

Esta disposición es constitucional al no haber sido declarada

inconstitucional por la Sentencia 979/2021 recaída en el Expediente
00013-2021-PI/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de
diciembre de 2021:

“Estando a la votación descrita, y teniendo en cuenta los votos de los

magistrados Ledesma, Ferrero, Miranda, Sardón y Espinosa-Saldaña,
corresponde declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia,
inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la
primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley
31131. Asimismo, al no haberse alcanzado cinco votos conformes para
declarar la inconstitucionalidad de los demás extremos de la Ley 31131, se
deja constancia de que corresponde declarar INFUNDADA la demanda en
lo demás que contiene, conforme a lo previsto en el artículo 5, segundo
párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.
Conforme a lo indicado, el artículo 10, literal f del Decreto Legislativo
1057 tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Constitución
Política del Perú:

“La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las

relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo”.

2. CAUSAS JUSTIFICADAS PARA TERMINAR

UNILATERALMENTE EL CONTRATO CAS

El artículo 10, literal f del Decreto Legislativo 1057, en su primera parte,

indica que la decisión unilateral de la entidad extingue el contrato CAS
con expresión de causa disciplinaria o relativa a la capacidad del
trabajador y debidamente comprobada.

Ab initio, en esta primera parte la norma no hace referencia expresa al

despido, sino a la decisión unilateral, esto se debe a que de existir una
causa justificada disciplinaria se extinguirá el contrato CAS previo
procedimiento administrativo disciplinario que imponga la sanción de
destitución que sería la decisión unilateral de la entidad que extingue el
contrato CAS, esto lo indicamos conforme a la conclusión 3.4, literal a)
del Informe Técnico 001043-2022-SERVIR-GPCSC que indica:

“Una interpretación constitucional de la causal de extinción del contrato

CAS prevista en el literal f) del artículo 10° del DL 1057 exige lo siguiente:
a) Que la causal de extinción de contrato por “causa disciplinaria” sea
encausada a través del procedimiento disciplinario de la LSC y solo
respecto de aquellos casos en los que procediera la aplicación de la
sanción de destitución, no siendo posible su aplicación directa por parte
de la entidad con la simple alegación de la comisión de una falta, pues la
determinación de responsabilidad por la misma se realiza exclusivamente
mediante procediendo disciplinario”.
Con relación a la causa justificada relativa a la capacidad del trabajador,
debemos tener en cuenta que el Decreto Legislativo 1057 no establece
los supuestos en los cuales se configuraría esta causal, ni el
procedimiento para su declaración, no siendo posible su aplicación
conforme se establece en la conclusión 3.4, literal b) del Informe Técnico
001043-2022-SERVIR-GPCSC que indica:

“Una interpretación constitucional de la causal de extinción del contrato

CAS prevista en el literal f) del artículo 10° del DL 1057 exige lo siguiente”:

“b) Que la aplicación de la causal de extinción de contrato por causa

relativa a la “capacidad del trabajador” sea encausada a través de la
evaluación del desempeño y gestión del rendimiento prevista por la LSC y
solo respecto de aquellos casos en los que el servidor obtuviera la
calificación de desaprobado, no siendo posible su aplicación directa por
parte de la entidad con la atribución de la causal, pues es precisamente a
través de la evaluación de desempeño que se acreditará fehacientemente
la existencia de deficiencias relativas a su capacidad”.

De esta manera, la entidad pública podría extinguir el contrato CAS solo

por causa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador CAS,
en este caso, se produciría un despido o destitución
justificados; contrario sensu, si la causa del despido se sustenta en
causas o motivos diferentes a la disciplina o capacidad del trabajador
CAS, estaremos ante un supuesto de despido injustificado que incluirá
los despidos arbitrarios, incausados, fraudulentos y nulos.

3. EL DESPIDO EN EL DECRETO LEGISLATIVO 1057

En la segunda parte del artículo 10, literal f del Decreto Legislativo 1057,
se indica que si el despido no tiene causa o no se prueba durante el
proceso de impugnación, el juez declara su nulidad y la reposición del
trabajador.

La descripción de esta norma es la única referencia expresa al despido

en el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento, por lo que resulta de
importancia establecer los alcances de su interpretación a la luz del
principio de interpretación favorable al trabajador (in dubio pro operario)
previsto en el artículo IV, inciso 8, de la Ley 29175, Ley Marco del Empleo
Público, que indica:

“Rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, los

principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución
e  interpretación más favorable al trabajador en caso de duda” (el
resaltado es nuestro).

3.1. DESPIDOS A IMPUGNARSE

Estando al comentario anterior, cuando esta segunda parte del artículo

10, literal f) del Decreto Legislativo 1057 hace referencia a la
impugnación del despido, no se refiere a la impugnación de la destitución
que se emite en un procedimiento administrativo disciplinario (PAD) que
implica el agotamiento de la vía administrativa, antes de recurrir a un
proceso contencioso administrativo.

Hecha esta precisión, el despido al que hace referencia se da en los

siguientes supuestos:

a. El despido no tiene causa. En este supuesto, el despido no tiene

causa, verbi gratia, impedir el ingreso del trabajador CAS a su centro de
trabajo. Este despido correspondería a lo que en la doctrina
jurisprudencial peruana corresponde al despido incausado descrito en el
considerando 15.4 de la Casación Laboral 14383-2016 Cusco que indica:

“Despido incausado. Es aquel despido que se produce sin que se haya

expresado causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique, pudiendo ser efectuado de manera verbal o escrita”.

b. El despido cuya causa no se prueba durante el proceso de

impugnación, verbi gratia, alegando la existencia de una causa justa de
despido, esta no se puede demostrar en un proceso judicial, sea porque
es inexistente o porque fue falsa o imaginaria. Este despido
correspondería a lo que en la doctrina jurisprudencial peruana
corresponde al despido arbitrario descrito en el considerando 15.2 de la
Casación Laboral 14383-2016 Cusco que indica:

“Despido arbitrario. Este tipo de despido es aquel que se genera por no

haberse expresado causa justa o no poder demostrarse la misma en
proceso judicial”.

Por estar relacionada este despido a la causa que se debe probar durante
el proceso, puede implicar también el despido fraudulento definido en el
considerando 15.5 de la Casación Laboral 14383-2016, Cusco que indica:

“Despido fraudulento. En este supuesto puede cumplirse con la

imputación de una causas que derive en la ruptura de la relación laboral,
además de cumplirse con el procedimiento establecido por ley y, sin
embargo, los hechos imputados devienen en inexistentes, falsos o
imaginarios”.

La imposibilidad de demostrar en juicio la causa justificada del despido

relacionada con la capacidad o conducta del trabajador CAS, puede
derivar de la inexistencia de una causa justa de despido o que la causa de
despido deviene en inexistente, falsa o imaginaria.

Ahora, también tenemos la existencia del despido nulo definido en el

considerando 15.3 de la Casación Laboral 14383-2016 Cusco que indica:

“Despido nulo. Es aquel despido que afecta o vulnera derechos

fundamentales”.

En el despido nulo la causa del despido es el ejercicio válido de los

derechos fundamentales del trabajador CAS, tornándolo en injustificado.

De esta manera, el despido al que se hace referencia en el literal f) del

artículo 10 del Decreto Legislativo 1057 es el despido arbitrario (no existe
causa justa de despido), el despido incausado (no existe causa de
despido), el despido fraudulento (no existe causa real de despido) y el
despido nulo (no existe causa justa de despido, por cuanto la causa se
sustenta en el ejercicio de derechos fundamentales).
3.2. PROCESO DE IMPUGNACIÓN

Estando a la inexistencia de una causa justa de despido relacionada con

la conducta o capacidad del trabajador CAS que deriva en un despido
injustificado (despido arbitrario, incausado, fraudulento o nulo), la norma
nos remite a un proceso de impugnación que estará a cargo de un juez, lo
que nos lleva a establecer que se puede interponer un proceso judicial de
impugnación de despido, sin necesidad de agotar la vía administrativa.

Con relación a esto, nos remitimos al cuarto considerando (doctrina

jurisprudencial) de la Casación Laboral 17821-2019 Moquegua que
indica:

“Los trabajadores sujetos al Régimen de Contratación Administrativa de

Servicios establecido por el Decreto Legislativo No.1057 modificado por la
Ley No.29849, deberán tramitar sus demandas de nulidad de acto
administrativo, cese de acto material que no se sustente en acto
administrativo, invalidez de contrato o reconocimiento de cualquier otro
derecho o beneficio laboral en la vía del proceso contencioso
administrativo. Cuando los trabajadores sujetos al régimen de
contratación administrativa de servicios formulen reclamaciones
relacionadas con la afectación del contenido esencial del derecho a la
remuneración se encuentran exonerados de agotar la vía administrativa”.

Conforme a esto, el despido del trabajador CAS que no tiene causa o

cuya causa no se puede demostrar en juicio se impugnará en el proceso
contencioso administrativo laboral ante un juez especializado de trabajo,
en este caso, no resulta obligatorio el agotamiento de la vía
administrativa por cuanto el despido del trabajador al generar el término
de la relación laboral, imposibilita el pago de remuneraciones,
afectándose implícitamente el contenido esencial del derecho a la
remuneración del trabajador CAS.

Lo anterior, también halla sustento en la misma redacción del literal f) del

artículo 10 del Decreto Legislativo 1057 que no establece una
impugnación a la autoridad administrativa, sino que nos remite
directamente a un proceso de impugnación ante un juez, no sujetando
esta impugnación al agotamiento de la vía administrativa, es así que este
proceso de impugnación será el proceso contencioso administrativo
laboral que interpondrá el trabajador CAS ante un juez especializado de
trabajo; precisamos que el agotamiento de la vía administrativa será
aplicable al procedimiento administrativo disciplinario (PAD) donde se
imponga la sanción de destitución al trabajador CAS.

3.3. DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL DESPIDO

En el literal f) bajo comentario se indica que acreditada la existencia de

un despido injustificado en el proceso judicial, el juez declara su nulidad.
Lo indicado constituye la posibilidad del juez de declarar la nulidad del
despido injustificado, sea arbitrario, incausado, fraudulento o nulo. El
despido es un acto jurídico unilateral del empleador por lo que la
declaración de nulidad del mismo, implica retrotraerse hasta el momento
de su realización, esto conforme al artículo 222 del Código Civil, de
aplicación supletoria, que indica:

“El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la

sentencia que lo declare”.

Conforme a esto, el juez al declarar la nulidad del despido, retrotrae todo

al momento de la realización del despido, por lo que correspondería
amparar el pago de remuneraciones devengadas y restituir todos los
derechos a los que habría tenido derecho el trabajador CAS desde el
momento de su despido, verbi gratia, derechos derivados por convenios
colectivos que se celebraron luego del despido y antes de la declaración
de nulidad judicial de despido.

Es posible que se alegue razones presupuestales, para indicar la

imposibilidad de pagar remuneraciones devengadas, insolutas o caídas,
por no existir un trabajo real y efectivo, pero no es menos cierto que la
declaración de nulidad de un despido, jurídicamente, habilita esta
posibilidad, por ser una condición más beneficiosa para el trabajador
CAS.

3.4. REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR

Declarada la nulidad del despido del trabajador CAS, se dispondrá la
reposición a su puesto, cargo y/o funciones, con la restitución de todos
los derechos que ostentaba al momento del despido injustificado. A
partir de la modificación del literal f) del artículo 10 del Decreto
Legislativo 1057, el efecto indemnizatorio de la resolución unilateral del
contrato CAS se ha sustituido por el efecto restitutorio (readmisión en el
empleo) del despido. Sin embargo, es preciso establecer que de la lectura
del literal f) del artículo 10 del Decreto Legislativo 1057 no se exigen
requisitos adicionales para la reposición del trabajador CAS, nos
referimos a la exigencia del concurso público de ingreso o funciones
permanentes en plaza presupuestada, estos aparentes requisitos no
pueden ser requeridos en la aplicación de la norma legal bajo comentario,
por cuanto su incorporación contravendría expresamente el artículo 86,
inciso 4 del TUO de la Ley 27444 que indica:

“Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento

administrativo y de sus partícipes, los siguientes”: “4. Abstenerse de exigir
a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de
trámites, el suministro de información o la realización de pagos,  no
previstos legalmente” (el resaltado es nuestro).

En efecto, el pretender reglamentar (a través de plenos jurisdiccionales o

similares) la reposición del trabajador CAS derivada de un proceso
judicial de impugnación de despido injustificado agregando el requisito
de concurso público y, en algunos casos, plaza presupuestada, implicaría
una reglamentación contra legem, por desnaturalizar el contenido de la
norma jurídica con rango de ley prevista en el literal f) del artículo 10 del
Decreto Legislativo 1057.

4. CONCLUSIÓN

El literal f del artículo 10 del Decreto Legislativo 1057, en primer lugar,

solo establece como causas justas de despido la conducta o capacidad
del trabajador CAS; la primera tramitada a través de un PAD motivando la
destitución (distinta al despido), mientras que la segunda resulta
inaplicable.
En segundo lugar, se establece el despido injustificado sustentado en
inexistencia de causa justa (despido arbitrario), no existe causa (despido
injustificado), causa irreal (despido fraudulento) o causa por ejercicio de
un derecho fundamental (despido nulo); estos despidos serán
impugnados directamente y sin agotar la vía administrativa a través de un
proceso contencioso administrativo laboral de impugnación del despido
que se tramitará ante un juez especializado de trabajo que dispondrá la
declaración de nulidad del despido y la reposición del trabajador*.

REFERENCIAS

 Casación Laboral 14383-2016, Cusco (30 de mayo de 2018).

Reposición por despido fraudulento. Perú; Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República.

 Casación Laboral 17821-2019, Moquegua (15 de junio de 2022).

Reconocimiento de régimen laboral conforme a la Ley 30745. Perú;
Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República.

 Constitución Política del Perú (31 de diciembre de 1993). Perú.

 Decreto Legislativo 1057 (28 de junio de 2008). Decreto Legislativo

que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de
Servicios. Perú.

 Derrida, Jacques (1995). El lenguaje y las instituciones filosóficas.

Barcelona, España: Ediciones Paidós Ibérica.

 Informe Técnico 001043-2022-SERVIR-GPCSC (30 de junio de 2022).

a) Sobre el cese por límite de edad en el Decreto Legislativo N° 1057
b) De la invalidez absoluta permanente sobreviniente como causal de
extinción del contrato administrativo de servicios c) Adecuada
aplicación de la causal de extinción del Contrato Administrativa de
Servicios descrita en el literal f) del artículo 10° del Decreto
Legislativo N° 1057. Perú: Autoridad Nacional del Servicio Civil.
  IX Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral (28 de mayo de 2022).
Precedentes Vinculantes. Perú: Corte Suprema de Justicia de la
República.

 Ley 28175 (19 de febrero de 2004). Ley Marco del Empleo Público.
Perú.

 Ley 31131 (09 de marzo de 2021). Ley que establece disposiciones

para erradicar la discriminación en los Regímenes Laborales del
Sector Público. Perú.

 Sentencia 979/2021 (19 de diciembre de 2021). Expediente 00013-

2021-PI/TC, Caso de la incorporación de los trabajadores del régimen
CAS al Decreto Legislativo 276 y Decreto Legislativo 728. Perú:
Tribunal Constitucional.
[1] En la duda, prevalece la equidad.

* El autor es abogado especialista en Derecho Administrativo, Derecho

del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social en el Perú, puede
contactarlo en corporacionhiramservicioslegales@hotmail.com o móvil y
WhatsApp (+51) 959666272