OFICIO FN N 736 / ANT.: No hay. MAT.: Comentarios sobre el artculo 4 de la ley 20.

084 que establece un nuevo sistema de justicia penal para adolescentes. SANTIAGO, diciembre 14 de 2005 DE A : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO : SRS. FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DE TODO EL PAS

La Ley N 20.084, de 7 de diciembre de 2005, que establece un nuevo sistema de justicia penal para adolescentes, incluye entre sus normas una disposicin relativa a algunos de los delitos contra la integridad y libertad sexuales. Se trata del art. 4 de dicha ley, cuyo contenido y alcances constituye el objeto del presente oficio. Ante todo, debe decirse que su inclusin en la citada ley no parece adecuado, puesto que implica una modificacin de los tipos penales de los delitos que menciona, por lo que su correcta ubicacin sistemtica debera haber sido en el respectivo ttulo del Cdigo Penal. Debe hacerse presente que este defecto sistemtico dista mucho de ser una cuestin puramente acadmica, sino que presenta graves inconvenientes prcticos, ya que para conocer el tipo penal integral de los respectivos delitos deber atenderse no slo a lo que dispone el cdigo del ramo, sino que tambin lo que dispone el art. 4 de la Ley 20.084. Hecha esta primera aclaracin, corresponde ahora analizar el contenido de la norma en cuestin, cuyo tenor literal es el siguiente: Artculo 4. Regla especial para delitos sexuales. No podr procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artculos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos.

Para una mejor ordenacin de las materias que afecta la citada norma, la dividiremos en los siguientes apartados: 1. Sentido general de la norma: La finalidad que se persigue con la norma en cuestin es resolver algunos problemas que se han presentado en la prctica como consecuencia del aumento de la edad a partir de la cual se puede disponer libremente del ejercicio de la actividad sexual, en virtud de la Ley 19.927, de 14 de enero de 2004. Dicha ley fij ese lmite en los catorce aos, mientras que anteriormente era de 12 aos. Pues bien, dado que, en trminos generales, el inicio de la actividad sexual se est produciendo antes de esa edad1, se han presentado casos de relaciones sexuales consentidas por parte de menores de 14 aos, que hacen penalmente responsable al copartcipe en ellas, por cuanto dicho consentimiento es jurdicamente irrelevante. As, algunos de esos casos han terminado en condenas, pero en otros se ha echado mano a instituciones como el error de tipo o, en ciertos casos ms recientes, al error de prohibicin, como forma de evitar una condena que aparece como injusta, con las consecuentes distorsiones que ello produce en el sistema. Por lo tanto, la norma del art. 4 pretende dar solucin a tales casos introduciendo una eximente que beneficia a los hechores cuando entre ellos y su copartcipe en la relacin sexual media una diferencia inferior a dos o tres aos, segn sea el delito de que se trate2. Ntese que la terminologa que emplea la ley no es clara, pues dice que no podr procederse penalmente, cuando en realidad de lo que se trata es que no se aplicar una pena, por lo que se trata, sin lugar a dudas, de una norma sustantiva y no procesal como podra sugerirlo la redaccin empleada.3. En consecuencia, la naturaleza de la eximente es la de una excusa absolutoria. No cabe hablar de justificacin, porque ello equivaldra a otorgar valor jurdico al consentimiento del menor de 14 aos, lo que no ocurre, pues la exencin slo se otorga en atencin a la escasa diferencia de edad entre la vctima y su agresor, pero no porque disminuya la proteccin penal a los menores de esa edad. 2. Rango etario de aplicacin de la norma:
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Particularmente frecuente es el caso de menores mujeres de trece aos, como lo demuestra la enorme cantidad de embarazos que se producen a esa edad, lo que plantea una situacin un poco delicada para el personal mdico de los servicios de salud, que estaran obligados a denunciar en todos esos casos la existencia de un delito.
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Con esto, la ley recoge una tendencia que se abre camino en el Derecho Comparado, si bien la edad de la vctima y la diferencia de edad respecto al hechor pueden presentar variaciones : as, en el Cdigo austraco, el lmite etario est fijado en los 13 aos y la diferencia de edad con el hechor, en tres aos ( 206, 207 y 208), lo mismo que en el italiano (art. 609 quater); en el suizo, en cambio, la edad lmite son los 16 aos de edad, y la diferencia de edad con el hechor es de tres aos (art. 186.2).
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As lo dicen expresamente los cdigos extranjeros que sirvieron de modelo a la norma en comento.

Si bien la norma se refiere expresamente slo a la edad de la vctima y no a la del agresor salvo en cuanto a la diferencia mxima de edad respecto a la vctima, del contexto de la ley se desprende que ella se aplica solamente a hechores entre 14 y 17 aos, dado que a partir del da en que cumplan los 18 aos, quedan sujetos al Derecho Penal comn, esto, es, el que se aplica a los mayores de edad. En cuanto a la vctima, ha de tratarse de una persona menor de 14 aos, aunque este lmite, como veremos al tratar cada uno de los delitos especficos a que se refiere la norma que comentamos, tampoco est exento de problemas. Por otra parte, teniendo en cuenta la diferencia mxima de edad que debe existir entre la supuesta vctima y el hechor, as como el tope de edad de este ltimo para quedar cubierto por la eximente, la aplicacin de la norma se estrecha bastante, como veremos al tratar los delitos en particular que ella menciona. 3. Delitos que comprende la norma: a) b) c) d) Los delitos en cuestin son los siguientes: Violacin impropia o violacin de menor de 14 aos Actos de sodoma con menores de edad Abuso sexual contra menores de 14 aos, y Abuso sexual impropio o exposicin de menores a actos de significacin sexual

Tratndose de estos delitos, la disposicin en comento seala que cuando ellos sean cometidos por adolescentes entre 14 y 18 aos, y la vctima tenga respecto a ellos una diferencia de edad no superior a dos o tres aos segn el delito concreto cometido el hecho no ser perseguible criminalmente, a condicin de que no concurra ninguna de las modalidades comisivas propias de la violacin del art. 361 C.P. ni del estupro del art. 363 C.P. Esto significa que el hecho no se debe haber cometido mediante fuerza ni intimidacin, ni cuando la vctima se halla privada de sentido ni aprovechando su incapacidad para oponer resistencia, ni tampoco cuando se abusa de su estado de enajenacin o trastorno mental. Del mismo modo, tampoco opera la eximente cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que no alcance a constituir enajenacin o trastorno, ni cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral, ni cuando se abusa del grave desamparo en que ella se encuentra o se la engaa, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. An reconociendo que la exencin de pena que establece la disposicin en comento, trata de resolver un problema prctico originado por el aumento de la proteccin penal de los menores en materia sexual, no deja de presentar ciertos inconvenientes, tanto desde el punto de vista tcnico como poltico-criminal. Por de pronto, si bien la exencin de pena se justifica en el caso de la violacin impropia y en el del abuso sexual del art. 366 bis, por cuanto se trata de actos propios de una relacin amorosa mutuamente consentida, su

conveniencia resulta ms dudosa en lo que concierne al delito del art. 366 quater, en el cual, por los mismos verbos rectores que emplea la ley para describir la conducta punible, la vctima aparece ms bien como un receptor pasivo de las acciones que despliega el agente, lo que hace difcil suponer la existencia de un vnculo afectivo entre ambos, sin que pueda tampoco descartarse del todo. A fin de facilitar una mejor comprensin de los posibles problemas que pueden presentarse con respecto a cada uno de los delitos que menciona la disposicin en comento, nos referiremos a cada tipo penal en particular: a) Violacin de menor de edad (art. 362) La diferencia mxima de edad (entre el supuesto agresor y la supuesta vctima) exigida por la ley para que opere la eximente, es de slo dos aos en el caso de este delito, lo que incide en un margen bastante estrecho para su aplicacin, lo que, si bien constituye un avance, no resuelve todos los casos que pudieran presentarse, puesto que en el fondo las relaciones sexuales consentidas por parte de menores de 14 aos slo pueden darse entre menores de 12 13 aos y varones de 14 y 15, ya que con otras combinaciones de edad se excede la diferencia mxima de dos aos que exige la ley, o bien queda fuera del rango etario para que opere la eximente4 - 5.
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Una forma de obviar este problema sera rebajar la edad lmite de 14 a 13 12 aos para que los menores puedan consentir vlidamente en una relacin sexual, pero sera volver a la situacin anterior a la reforma introducida por la Ley 19.927 (debe hacerse presente que, especialmente en el mbito europeo, la edad lmite se ha fijado en edades an mayores, como ocurre, por ejemplo en Francia: 15 aos, y Suiza: 16 aos). Esto sera ms consecuente con las tendencias internacionales de pases de tradicin similar a la nuestra, y es, por lo dems, la modificacin propuesta en la Comisin que actualmente estudia la reforma del Cdigo Penal (que propone 12 aos como edad lmite). Otra solucin sera elevar la diferencia de edad entre agresor y vctima, de acuerdo a lo que se seala por doctrina autorizada, incluso en el mismo DSM IV (a propsito de la definicin de pedofilia), hasta los tres o cuatro aos. Esto es, considerando siempre al agresor con una edad inferior a 18 aos.
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El DSM-IV TR (2003) acua una diferencia de edad de tipo clnica cuando realiza la definicin de pedofilia, estableciendo que "el individuo con este trastorno debe tener 16 aos o ms y ha de ser por lo menos 5 aos mayor que el nio", en el criterio C de su diagnstico. Por otro lado, como concepto de asimetra de edad, est la definicin que realiza Cantn J. y Corts M. en su Gua para la evaluacin del abuso sexual infantil (Madrid, 2000), quienes establecen que "el contacto sexual entre un adolescente y un nio ms pequeo tambin se puede considerar abusivo cuando exista una disparidad significativa de edad (5 o ms aos). Otra definicin la da la organizacin Save The Children en un informe elaborado en Mayo de 1998 para la Convencin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, donde se refiere al abuso sexual como "los contactos e interacciones entre un nio y un adulto, cuando el adulto (agresor) usa al nio para estimularse sexualmente l mismo, al nio o a otra persona. El abuso sexual tambin puede ser cometido por una persona menor de 18 aos, cuando sta es significativamente mayor que el nio (la vctima) o cuando (el agresor) est en una posicin de poder o control sobre otro menor. Los abusos sexuales se definen a partir de dos grandes conceptos: el de coercin y el de la diferencia de edad entre agresor y vctima. "La coercin (con fuerza fsica, presin o engao) debe ser considerada por s misma criterio suficiente para que una conducta sea etiquetada de abuso sexual del menor, independientemente de la edad del agresor", segn Flix Lpez, catedrtico de Sexologa y uno de los mayores expertos del pas sobre la materia. Por otra parte, la diferencia de edad impide la verdadera libertad de decisin y hace imposible una actividad sexual comn,

b) Actos de sodoma con menores de edad (art. 365) La normativa de la ley de responsabilidad penal juvenil incurre en un error al hacer referencia a este tipo penal, pues el tramo de edad requerido por la vctima de este delito es entre 14 y 18 aos, de manera que nunca nos encontraremos frente a la hiptesis propuesta por el artculo 4 en el sentido que se trate de un menor de 14 aos, hiptesis en la cual se tratara de una violacin sodomtica, subsumible en el artculo 362. Si lo que persigue el legislador es requerir una diferencia de edad de, a lo menos, tres aos entre agresor y vctima de este delito, debe cambiarse la redaccin de la norma, a fin de que no deje lugar a dudas de que nos encontramos en el supuesto delictivo del artculo 365, esto es, cuando la vctima es mayor de 14 aos, restringindose entonces la posibilidad de aplicar la eximente a los casos en que la vctima tiene 14 aos y el agresor, 17. Si nos pareca apropiada la diferencia de edad en el caso de la violacin del artculo 362, con mayor razn debemos reconocer la conveniencia de introducir esta exigencia en este tipo penal, que gran parte de la doctrina aboga derechamente por derogar, aludiendo a su supuesta inconstitucionalidad, cuestin que compartimos plenamente. c) Abuso sexual infantil (art. 366 bis) La modificacin propuesta para este tipo penal nos parece sumamente satisfactoria por las mismas razones sealadas a propsito del artculo 362. Todava resulta ms destacable que en este caso la diferencia de edad se extienda a tres aos, porque es un hecho incluso mucho ms frecuente que la violacin, dado que las caricias propias de una relacin sentimental haran incurrir en delito a todo aquel que mantiene tales relaciones con un menor de 14 aos, aunque no lleguen a la intimidad sexual propiamente tal. Cabe sealar que en este tipo penal, la redaccin propuesta parece correcta porque efectivamente el artculo 366 bis se refiere a menores de catorce aos. d) Abuso sexual impropio (art. 366 quater)

ya que los participantes tienen experiencias, grado de madurez biolgica y expectativas muy diferentes. "Esta asimetra supone en s misma", explica el profesor Lpez, "un poder que vicia toda posibilidad de relacin igualitaria". A propsito de la posibilidad de conductas abusivas en jvenes esta organizacin plantea: "Los que cometen abusos sexuales son, con frecuencia, personas jvenes de menos de 18 aos; as en un estudio realizado en Inglaterra, se advirti que el 30% de los agresores tenan menos de 18 aos; otros estudios han demostrado, asimismo, que hasta un 50% de los agresores adultos cometieron su primer delito o agresin antes de cumplir los 18 aos. Por ltimo, puede citarse la definicin de Echebura, E. y Guerricaecheverra, C. en su libro Abuso sexual en la infancia, vctimas y agresor (Barcelona, 2000): "En lo que se refiere a la edad, algunos especialistas exigen para considerar la existencia de abuso sexual que el agresor sea mayor que el menor con una diferencia de 5 aos cuando ste tenga menos de doce, y de diez aos, cuando supera dicha edad (Finkelhor 1979, Lpez 1992).

Tal como sealamos precedentemente, la aplicacin de la eximente es ms dudosa en este caso, porque no parece responder a las mismas consideraciones poltico-criminales que justifican su aplicacin en los delitos de violacin impropia y abuso sexual propiamente tal, cual es el hecho de relaciones afectivas mutuamente aceptadas entre vctimas menores de 14 aos y hechores escasamente por encima de esa edad. En todo caso, cabe sealar que la referencia al artculo 366 quater debe entenderse hecha especficamente a sus dos primeros incisos, toda vez que el inciso final se refiere a vctimas menores de edad pero mayores de 14 aos. Como consideracin final y retomando lo sealado a propsito del delito de violacin, estimamos que a debe uniformarse la diferencia de edad exigida entre los distintos tipos penales para entender que las conductas son constitutivas de delito, en este caso creemos que debe optarse por el margen superior propuesto por la ley, esto es tres aos a lo menos. 4. Sucesin de leyes penales: La disposicin del art. 4 de la ley que comentamos plantea el problema de determinar si se dan los presupuestos para la aplicacin del art. 19, N 3, de la Constitucin Poltica, desarrollado por el art. 18 del Cdigo Penal, en el sentido de que, an tratndose de casos ocurridos con anterioridad a su promulgacin ocurrida el 28 de noviembre de 2005, corresponde aplicarla retroactivamente por ser la ley ms favorable. Lo mismo es vlido para los casos que se produzcan despus de promulgada la ley y antes de su entrada en vigencia, el 7 de junio de 2006. La respuesta a esta pregunta no es tan simple, puesto que, aunque a primera vista pareciera que el art. 4 de la Ley 20.084 es ms favorable por eximir de pena a los hechores que presentan respecto a la vctima una diferencia de edad no mayor a la que esa norma menciona, debe tenerse presente que antes de esa fecha tales personas no podan ser castigadas por ser inimputables, ya absolutamente, en el caso de los menores de 16 aos, ya relativamente, en el caso de los mayores de 16 y menores de 18, dependiendo de si se consideraba que haban actuado con o sin discernimiento. En consecuencia, si el hechor tiene menos de 16 aos, queda igualmente exento de pena, tanto si se aplica la antigua la ley o la nueva, aunque por razones distintas; en cambio, para hechores entre 16 y 18 aos, que sean declarados con discernimiento, la nueva ley es ms favorable que la antigua, puesto que, de acuerdo con esta ltima, el hecho no slo es punible, sino que se aplican las penas propias del Derecho penal de adultos. Esta situacin cambiar, sin embargo, a contar de la entrada en vigencia de la Ley 20.084, a partir de la cual regir ntegramente el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil6. ***************************
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El presente oficio fue preparado por Silvia Pea W., abogada asesora del Fiscal Nacional, y Mara Elena Santibez T., Directora de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales, ambas Profesoras de Derecho Penal.

Cualquier duda u observacin que les merezca a los fiscales el contenido del presente oficio, puede ser planteada a esta Fiscala Nacional a travs de los Fiscales Regionales correspondientes. Saluda atentamente a UDS.,

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO GPR/SPW/MEST/crz Adj: Apndice con normas del Cdigo Penal en que se aplica la eximente del Art. 4 de la ley 20.084