EL SIGNIFICADO DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
I. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, dentro del Neoconstitucionalismo, la categoría jurídica de "contenido
esencial de los derechos fundamentales" cobra gran importancia. Su relevancia se debe
a su capacidad para someter las cuestiones formales o procedimentales a las
estrictamente materiales y su papel como punto de unión con un derecho no positivo
que valida el Derecho Positivo. La validez jurídica de las decisiones del Constituyente,
el Tribunal Constitucional y los Jueces del Poder Judicial depende de su alineación con
este contenido esencial, que no depende del legislador positivo. En este marco, es vital
revisar profundamente los elementos doctrinarios y jurisprudenciales para formar
juristas con la capacidad de resolver justa y prudentemente las cuestiones relativas a los
derechos humanos constitucionalizados o derechos fundamentales.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS CONSTITUCIONALES
La Constitución peruana reconoce tanto "derechos fundamentales" como "derechos
constitucionales", lo que ha generado un debate sobre si existe una distinción entre
ambos. Algunos pueden argumentar que los derechos fundamentales, presentes en el
Capítulo I, son más importantes que los derechos constitucionales no fundamentales,
que se encuentran en otros capítulos.
Sin embargo, este argumento se enfrenta a tres dificultades principales:
1. El artículo 2 de la Constitución, que enumera los derechos fundamentales,
incluye derechos como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del
tiempo libre y al descanso. Estos derechos podrían ser considerados de menor
importancia en una escala de importancia.
2. Aunque los derechos sociales y los derechos políticos no están incluidos en el
artículo 2, se consideran fundamentales. Por ejemplo, el derecho a trabajar
libremente (un derecho social) y los derechos de elección, remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum (derechos
políticos) son mencionados fuera del artículo 2.
3. Si se aceptara que existen dos categorías de derechos, fundamental y no
fundamental, habría que establecer dos mecanismos de protección de diferentes
eficacias. Sin embargo, la Constitución peruana proporciona mecanismos de
protección con igual eficacia constitucional para todos los derechos.
Estas dificultades sugieren que no es correcto diferenciar entre derechos
constitucionales fundamentales y no fundamentales en la Constitución peruana. Todos
los derechos mencionados en la Constitución deberían recibir la misma consideración,
según lo confirmado por el artículo 3 de la Constitución. Por lo tanto, los términos
"derechos fundamentales" y "derechos constitucionales" se refieren a la misma gama de
garantías humanas y pueden utilizarse indistintamente.
III. CONTENIDO ESENCIAL Y CONTENIDO CONSTITUCIONAL

A. Un necesario punto de partida suprapositivo: Derechos humanos y derechos

fundamentales
Se propone una reflexión sobre los derechos humanos y los derechos fundamentales,
enfatizando en su valor intrínseco independiente de su reconocimiento por la ley.
Resaltando la dignidad de la persona como un fin en sí misma, no como un medio, y se
sostiene que para alcanzar la plena realización personal se deben satisfacer necesidades
y exigencias inherentes a la condición humana.
Se entiende que estos bienes que corresponden a cada persona debido a su naturaleza y
dignidad son los derechos humanos, los cuales son válidos independientemente de su
reconocimiento legal o normativo. Sin embargo, estos derechos pueden ser recogidos en
normativas internacionales o nacionales, y su validez dentro de estas normativas
depende de qué tan bien estas normas reflejen y respeten el derecho humano
subyacente.
El contenido del derecho humano (es decir, lo que hace que un derecho sea ese derecho
y no otro) es crucial para determinar la validez de su reconocimiento en la ley. Si la
norma positiva refleja el contenido esencial del derecho humano, la norma se considera
válida y justa; si no lo hace, puede considerarse inválida e injusta.
Un ejemplo dado es el derecho a la intimidad. Este derecho se deriva de la necesidad
humana de tener un espacio propio y su contenido esencial es lo que lo distingue como
el derecho a la intimidad.
Una vez que un derecho humano es reconocido en una normativa, adquiere un
contenido convencional (si es reconocido en un pacto o convención) o un contenido
constitucional (si se reconoce en una Constitución). Se concluye planteando una
pregunta sobre la relación entre el contenido esencial de un derecho humano y el
contenido constitucional de un derecho fundamental.
B. La regla general: la coincidencia
Se argumenta que los derechos fundamentales pueden ser definidos como derechos
humanos que han sido constitucionalizados, lo que significa que se refieren a los
mismos derechos, pero en diferentes contextos. La validez de esta constitucionalización
depende de cuánto se alinee con el derecho humano subyacente.
Dado que la Constitución utiliza lenguaje amplio y genérico para recoger el contenido
esencial de un derecho humano. Así, el contenido constitucional de un derecho
fundamental sería equivalente al contenido esencial del derecho humano. La
formulación de estos derechos en la Constitución se considera justa si se alinea con las
necesidades del bien humano.
En este contexto, se sostiene que el contenido esencial de un derecho fundamental es
equivalente al contenido constitucional del mismo. La Constitución respalda
directamente un derecho si reconoce, de manera explícita o implícita, un marco que
delimita el bien jurídico que necesita protección.
Sin embargo, se sugiere que se podría argumentar que el contenido esencial y el
contenido constitucional no son iguales, ya que el Constituyente puede agregar detalles
a la fórmula genérica que definiría el contenido constitucional como el contenido
esencial más las especificaciones añadidas por el Constituyente.
Un ejemplo proporcionado es el plazo de 24 horas para presentar a un detenido ante un
tribunal en la Constitución peruana. Se argumenta que este plazo no es parte del
contenido esencial del derecho a la libertad personal, pero sí forma parte del contenido
constitucional.
Este argumento se responde alegando que, aunque el contenido esencial no requiere un
plazo específico, sí requiere un plazo razonable. Si el Constituyente establece un plazo
que es razonable, entonces este plazo se convierte en parte del contenido esencial. Por lo
tanto, las especificaciones añadidas por el Constituyente siguen siendo parte del
contenido esencial si son especificaciones razonables de este.
C. La excepción: cuando el contenido constitucional se formula al margen o
contra el contenido esencial
En esta parte se plantea la posibilidad de que exista una diferencia entre el contenido
esencial y el contenido constitucional de un derecho fundamental. Según el autor, esto
puede ocurrir en dos situaciones: cuando el Constituyente agrega una determinación que
no se deriva de la esencia del derecho, o cuando agrega una determinación que
contradice la esencia del derecho.
En el primer caso, el ejemplo proporcionado es si el Constituyente hubiera especificado
que un detenido debe ser llevado ante un tribunal en un coche policial. Esto no se
considera parte del contenido esencial del derecho a una duración razonable de la
detención policial. En este caso, tal disposición estaría formando un contenido
constitucional diferente del contenido esencial del derecho, justificando la necesidad de
distinguir entre los dos.
En el segundo caso, si el Constituyente hubiera estipulado que un detenido debe ser
presentado ante un tribunal en un plazo de 24 semanas o cuando un agente de policía lo
considere oportuno, esto contradice la necesidad de una duración razonable de la
detención policial. En este caso, el contenido constitucional estaría compuesto por el
contenido esencial más la especificación, pero la especificación sería la negación de la
esencia del derecho, desnaturalizándolo.
Sin embargo, se argumenta que aunque esta especificación formalmente no puede ser
considerada inconstitucional, lo sería en la medida en que viola principios
fundamentales como la dignidad humana, la justicia y la razonabilidad. Por lo tanto, una
disposición de este tipo sería considerada injusta y no jurídicamente vinculante. El autor
sostiene que se debe mantener la posibilidad de considerar que una disposición
constitucional puede ser jurídicamente inválida si ataca el contenido esencial de un
derecho humano.
Finalmente, el texto sugiere que, en tales casos, es crucial determinar cuál es el
organismo y el procedimiento encargado de determinar que dicha disposición
constitucional es inválida. Aunque menciona la posibilidad de que esta función sea
asumida por un Tribunal Internacional, no excluye la posibilidad de que sea el Supremo
Intérprete de la Constitución.
IV. CONTENIDO ESENCIAL O CONSTITUCIONALY CONTENIDO NO
ESENCIAL O INFRACONSTITUCIONAL

1. TEORÍA ABSOLUTA: CONFLICTO Y SACRIFICIO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
La teoría absoluta de los derechos fundamentales establece que el contenido
constitucional de un derecho fundamental es su contenido esencial, es decir, el conjunto
de atribuciones que hace de un derecho lo que es. Según esta teoría, los derechos
fundamentales tienen un contenido nuclear o esencial que no puede ser limitado o
sacrificado, y una parte periférica o no esencial que puede ser limitada o restringida
cuando sea necesario para proteger otro derecho fundamental o bien jurídico
constitucional.
Sin embargo, el autor señala varias fallas en esta teoría. Primero, argumenta que no hay
razones objetivas para dividir la esencia del derecho en dos partes. Además, sostiene
que el proceso de decidir cuál parte es esencial y cuál no puede dar lugar a
arbitrariedades.
En segundo lugar, el autor argumenta que, si la parte no esencial de un derecho puede
restringirse solo para proteger otro derecho fundamental o un bien jurídico
constitucional, entonces esta parte no esencial debe tener rango constitucional. Por lo
tanto, al limitarla, se estaría limitando contenido de rango constitucional, es decir, se
estaría limitando la Constitución misma.
El autor cuestiona la suposición de la teoría absoluta de que los derechos fundamentales
tienden a expandirse ilimitadamente. Sostiene que un verdadero derecho humano no
debería impedir la realización de otros derechos humanos.
Finalmente, el autor argumenta que esta teoría no toma en serio a la persona ni a la
Constitución. Al permitir la restricción o sacrificio de una parte de un derecho
fundamental, se puede frustrar la realización plena de la persona y se puede justificar la
restricción de la Constitución. Además, si dos derechos fundamentales son
contradictorios hasta el punto de que uno tiene que ser restringido para permitir el
ejercicio del otro, se podría argumentar que la Constitución se contradice a sí misma. El
autor concluye que esta teoría tiene importantes deficiencias y sugiere que se necesita
un entendimiento diferente de los derechos fundamentales.
2. Teoría armonizadora: coexistencia y delimitación del contenido esencial
La teoría armonizadora sostiene que los derechos fundamentales, derivados de la
naturaleza humana, al estar constitucionalizados, adquieren una esencia única y esencial
que no puede ser sacrificada ni restringida sin vulnerar el derecho mismo. Este
contenido esencial está compuesto por atribuciones y facultades orientadas a satisfacer
una necesidad humana y a permitir una mayor realización humana.
La esencia de un derecho fundamental es limitada, ya que se guía por una finalidad
específica, y solo incluye aquellas atribuciones y facultades que contribuyen a la
consecución de esa finalidad. La negación de estas atribuciones sería injusta, ya que
facilitan el logro de la realización y el perfeccionamiento humano.
Los derechos fundamentales se caracterizan por ser limitados, delimitables y orientados
a una finalidad específica. Así, pueden coexistir de manera armónica, evitando cualquier
conflicto entre los contenidos esenciales de diferentes derechos fundamentales. Esta
coexistencia se ve respaldada por la imposibilidad de que surjan exigencias o bienes
humanos contradictorios de la esencia humana.
La técnica de la proporcionalidad se utiliza no para decidir qué derecho prevalece en un
conflicto, sino para determinar qué parte ha invocado correctamente su derecho
fundamental. La delimitación del contenido esencial de un derecho no se puede hacer de
manera abstracta, sino que debe realizarse en función de las circunstancias de un caso
concreto.
La diferencia fundamental en la interpretación de los derechos fundamentales radica en
cómo se plantea y resuelve un conflicto: en lugar de decidir qué derecho pesa más y
cuál debe sacrificarse, la pregunta a responder es cuál de las pretensiones en conflicto
forma parte del contenido esencial del derecho fundamental invocado.
Finalmente, se menciona que el Tribunal Constitucional ha establecido un
procedimiento para resolver controversias relacionadas con los derechos fundamentales,
que consiste en identificar los derechos que podrían verse afectados, identificar la
verdadera pretensión del demandante y analizar si esta pretensión forma parte del
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que son objeto
de la tutela del proceso constitucional.
V. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL CONTENIDO ESENCIAL DEL
DERECHO FUNDAMENTAL
En esta parte se plantea la cuestión de cómo determinar el contenido esencial o
constitucional de un derecho fundamental, y propone cinco criterios hermenéuticos para
lograrlo:
1. Criterio de interpretación literal: Comenzar desde la disposición específica en
la Constitución que contiene el derecho fundamental que se desea determinar.

2. Criterio de interpretación sistemática o unitaria: Considerar todas las

disposiciones relacionadas con la norma que recoge el derecho fundamental
cuyo contenido se desea delimitar, respetando el principio de unidad de la
Constitución.

3. Criterio de la cláusula internacional: Acudir a la Norma internacional sobre

derechos humanos vinculante para el Perú y a la jurisprudencia de los Tribunales
internacionales correspondientes.
 4. Interpretación teleológica: Tener en cuenta el bien humano que está detrás del
derecho fundamental cuyo contenido se intenta determinar.

5. Criterio de concordancia práctica: Considerar las circunstancias específicas

de cada caso para justificar el alcance de la protección constitucional que cada
derecho fundamental conlleva.
El autor enfatiza que el contenido de un derecho fundamental no es estático, sino que
varía dependiendo de los hechos jurídicos que definen una controversia específica.
Argumenta que los criterios de interpretación propuestos permiten determinar si, dadas
las circunstancias concretas, hay una justificación constitucionalmente correcta para
establecer que una cierta pretensión forma parte del contenido esencial de un derecho
fundamental.
Finalmente, se resalta el uso del principio de proporcionalidad o razonabilidad para
definir el alcance constitucional de un derecho fundamental, que incluye la evaluación
de la idoneidad, necesidad y ponderación. Este principio asegura que cualquier acción
(por ejemplo, legislativa o privada) esté alineada con los fines permitidos por la
Constitución y que sea razonable en su realización.
VI. CONTENIDO ESENCIAL O CONSTITUCIONAL Y CONTENIDO
INFRACONSTITUCIONAL
Se discute la composición de un derecho humano positivado, distinguiendo entre su
contenido esencial y su contenido accidental. El contenido esencial se refiere a los
aspectos del derecho que son fundamentales para su existencia y que están
estrechamente vinculados con la naturaleza y esencia humanas. El contenido accidental,
por otro lado, incluye aspectos del derecho que son coyunturales y no esenciales para su
existencia, también conocidos como contenido infraconstitucional, que puede estar
presente en las leyes y regulaciones, pero no afecta la existencia del derecho en sí
mismo.
Los criterios para diferenciar entre estos dos contenidos deben estar basados en el
principio-derecho de la dignidad humana. Aunque el contenido accidental no forma
parte del contenido constitucional del derecho, puede estar presente en las normas
constitucionales y puede ser regulado o creado por leyes o regulaciones. Aunque esto
puede ser así, no todas las leyes son esenciales y, por lo tanto, no deben considerarse de
rango constitucional.
Además, el texto plantea el concepto de "derechos fundamentales de configuración
legal". Estos derechos son aquellos que necesitan una estructura adicional por parte del
poder público para su funcionamiento. Un ejemplo de esto es el derecho a participar en
la vida política, económica, social y cultural de la Nación, un derecho que necesita de
leyes adicionales para su concreción y ejercicio, como la Ley 26300, Ley de
participación y control ciudadano, en el caso de Perú.
Finalmente, las leyes de desarrollo constitucional, que son esenciales para concretar el
contenido de un derecho fundamental, no pueden ser completamente determinadas por
el legislador. En lugar de eso, estas leyes deben respetar el contenido esencial del
derecho y no deben contener requisitos irrazonables que desnaturalicen el derecho. Si se
viola una ley de desarrollo constitucional, se considera que se ha vulnerado el contenido
esencial del derecho y puede proceder una demanda constitucional.
VII. PARA CONCLUIR
La pregunta crucial sobre los derechos fundamentales es: ¿A qué da derecho un
derecho? Responder a esta pregunta es fundamental para determinar si se está violando
un derecho fundamental o no. La conexión entre estos derechos y las demandas de
justicia relacionadas con la persona permite reconocer y definir la esencia de un derecho
fundamental, es decir, lo que lo distingue de otros derechos. Si no se comprende la
esencia de los derechos fundamentales, no se podrá responder a esta pregunta crucial.
Todo el contenido jurídico de un derecho fundamental se deriva en última instancia de
su esencia, pero no todo está directa y necesariamente relacionado con él. Existe una
parte no esencial que se vincula solo de manera indirecta y sucesiva, y su formulación
válida depende de no contradecir las exigencias esenciales.
En consecuencia, nadie podrá resolver adecuadamente ninguna cuestión que involucre
el contenido jurídico de un derecho fundamental si no domina las herramientas
hermenéuticas necesarias para determinar su contenido esencial.