Garantías mobiliarias

Consideraciones económicas

 hasta abril del 2013, sólo el 12% de las PYMES en Colombia tenía acceso al crédito.
 el propósito aparente de la ley 1676 es el de modernizar el régimen de garantías en
Colombia de modo que al incorporarse un sistema eficiente de garantías mobiliarias se
logre entre otros efectos, un aumento en las fuentes de financiación.
 ¿la existencia de una garantía realmente facilita el acceso al crédito?, es decir, ¿el
proveedor de fuentes de crédito considera como fundamental en su decisión de otorgar
un crédito la existencia de una garantía?
o el análisis del riesgo de otorgar un crédito hecho por el acreedor tendrá en cuenta
como factor primordial en su decisión la capacidad de pago del deudor y no las
garantías otorgadas, las que fundamentalmente constituyen un mecanismo (más o
menos) eficiente de mitigación del riesgo materializado del incumplimiento. La
garantía es algo secundario.
 El impacto de la ley 1676/13 debería entonces estudiarse en los otros dos segmentos
principales de cartera ya mencionados: las carteras comercial y de consumo. Estos dos
tipos de crédito en conjunto equivalen a un 67% del total de la cartera de los
Establecimientos de Crédito. Lo sorprendente sin embargo es que tan sólo un 34% del
crédito comercial se encuentra garantizado con algún tipo de garantía, y ese porcentaje
desciende a un 13% en el caso de la cartera de consumo.
o ¿Cómo pueden entenderse estás cifras? Los establecimientos de crédito,
principales administradores de activos en el sector financiero, parecen evidenciar
que la existencia de garantías no resulta determinante como condición para
facilitar un mayor acceso al crédito. Por lo tanto, ¿una modificación para hacer
más efectiva su ejecución estaría destinada a facilitar el acceso al crédito de parte
de estos establecimientos? Las cifras publicadas por la Superintendencia
Financiera sugieren que ya existe un alto porcentaje de crédito no garantizado,
razón por la cual el aumento en el tipo de bienes admisibles como garantía y la
facilidad en la ejecución de las mismas no necesariamente causarían el efecto de
aumentar el crédito disponible. Sin embargo, podría ser que el impacto de la
nueva regulación en el sector financiero se espera en el aumento del crédito
disponible. Así mismo, en la medida que la ley no regula tan sólo el sector
financiero, su efecto podría darse en la actividad de crédito privado.
 volvemos al análisis de la ley que según su tituló, busca mejorar el “acceso al crédito”,
para preguntarnos cómo busca lograr ese objetivo. Así, encontramos que la ley parece
tener cinco grandes objetivos: i. Ampliar el tipo de bienes que pueden ser objeto de
garantía, ii. Simplificar la constitución de las garantías, iii. Facilitar la oponibilidad de las
garantías, iv. Establecer reglas claras de prelación de las acreencias sobre los bienes dados
en garantía, y v. Facilitar la ejecución de las garantías.

Técnica legislativa

 Definiciones en artículo 8 no son de tradición romano-germánica, pero facilitan

interpretación.
  Reformas segmentadas sobre sistemáticas obligan al operador jurídico a tener mayor
conocimiento sobre las reformas.

Garantía mobiliaria – concepto

 cualquier “operación” (negocio jurídico?) que tenga como efecto servir de garantía y
opere frente a bienes muebles del garante. el efecto que causa parece ser el de sustituir el
concepto de prenda como la garantía sobre bienes muebles, pasando al de garantía (real)
sobre bienes diferentes a los inmuebles. El cambio conceptual hace el énfasis en la función
del negocio jurídico en lugar de hacerla sobre el tipo de bienes afectados.
 La ley no crea entonces un concepto nuevo de garantías, sino que les crea un régimen
unificado (en especial frente al registro). Por lo tanto, la tipicidad de las garantías
mobiliarias parece incluir tipos ya definidos en la legislación, pero así mismo la existencia
de garantías atípicas.

Garantías no reguladas por la ley 1676 de 2013

 Artículo 4 – bienes sobre los que no aplica: Equipos móviles de alto valor (ley 967 de 2005
– convenio internacional), valores e instrumentos financieros (regulado en ley 964 de
2005), garantías sobre títulos valores (reguladas por Código de Comercio).

Constitución de las garantías

 Origen convencional o legal.

 Partes: Garante y acreedor garantizado.
 Bien objeto de la garantía: En principio, sólo quien tenga la facultad o los derechos para
constituir las garantías lo puede hacer. Esto por supuesto es lógico. Sin embargo, en el
evento en el que el garante no tenga derechos sobre el bien en garantía al momento de
celebrar el contrato de garantía (sea porque son bienes existentes, o bienes futuros), los
efectos del contrato quedarán sujetos a una condición consistente en la efectiva
adquisición del bien o de la facultad de gravarlo. El beneficio de este tipo de acuerdo será
que una vez los bienes entren dentro de la esfera patrimonial del garante, estarán
inmediatamente afectados por la garantía. Por supuesto, esta medida protege al garante
al permitirle usar como objeto de garantía un bien futuro que espera adquirir, y al
acreedor garantizado, pues no obstante no tener una garantía al momento de suscribir el
contrato, tan pronto el garante adquiera el bien, su garantía sobre este sería automática
(aunque sujeta a las reglas de oponibilidad).
 Elementos esenciales
o Identificación de las partes.
o Monto máximo de la garantía.
o Descripción (puede ser genérica) de los bienes dados en garantía.
o Descripción de las obligaciones garantizadas (presentes/futuras, clase, cuantía o
reglas para su determinación).
 Requisitos formales
o Documento escrito, sea físico o electrónico. Según la naturaleza o tipo de bienes
sobre los cuales recaiga la garantía podrá resultar necesario agotar otro tipo de
formalidades. Por ejemplo, si la garantía llegaré a darse sobre un establecimiento
 de comercio, en virtud de la regulación especial propia de este bien mercantil, se
deberán seguir aplicando las formalidades propias de la prenda sobre los mismos
(art. 526 C.Co).
 Naturaleza: Contrato principal, NO accesorio. Permite al deudor oponerse a su ejecución,
sin desproteger por ello al acreedor.
 Tipo de obligaciones que pueden ser garantizadas
o Se podrán garantizar mediante una garantía mobiliaria obligaciones de cualquier
naturaleza (Presentes o futuras, determinadas o determinables). La ley hace una
lista no taxativa:
 Capital, intereses corrientes y moratorios.
 Comisiones al acreedor.
 Gastos de guarda de la garantía (si fueron pactados previamente).
 Gastos de ejecución.
 Daños causados por incumplimiento (acordados por las partes o tasados
por un juez).
 Daños pactados.
 Diferencias de tasas de interés o de cambio según se haya pactado.
 Bienes susceptibles de servir como garantía}
o Bienes muebles: Los inmuebles no constituyen garantías “mobiliarias” con
excepción de los bienes inmuebles por destinación o por adhesión, que pueden
ser grabados con una garantía mobiliaria siempre que su separación física sea
posible sin causar detrimento al inmueble.
o Bienes derivados: El Código de Comercio, al regular la prenda del Establecimiento
de Comercio ya había permitido crear garantías circulantes en nuestro
ordenamiento si bien ese pacto consistía en un elemento accidental de la prenda
(Art. 532 C.Co.). La ley 1676 revierte esa regla para todos los tipos de garantía
sobre cualquier bien, y por lo tanto, será un elemento natural del contrato de
garantía el que los bienes derivados o atribuibles se entiendan cobijados con la
garantía.
o Bienes futuros: Al igual que con la venta de cosa ajena, la ley admite la posibilidad
de constituir una garantía sobre bienes que aún no son propiedad del garante.
Naturalmente la eficacia de la garantía está condicionada a la adquisición del bien.
o Bienes inmateriales: Derechos sobre bienes existentes o derechos aún no
adquiridos sobre bienes futuros. ii. Derechos patrimoniales derivados de la
propiedad intelectual. iii. Derecho al pago de depósitos de dinero. iv. Acciones,
cuotas o partes de interés (excluyendo los títulos desmaterializados). v. Derechos
a reclamar el cumplimiento de una prestación (excluyendo las intuitu persona). vi.
En general cualquier bien inmaterial al que le sea dada una valoración económica.

Cesión de créditos en garantía

 La cesión de créditos en garantía no es una innovación de la Ley 1676/13. El Código Civil

en el artículo 2414 (artículo derogado por la 1676) contemplaba la posibilidad de que la
cesión de un crédito no se hiciera a título traslaticio de dominio sino como garantía del
pago de una obligación.10 Igualmente, la fiducia como negocio jurídico abstracto, admitía
 la posibilidad de que los bienes constitutivos de la fiducia fueran créditos y que su traslado
a un fiduciario se hiciera con fines de garantía.
 Esta hipótesis supone la existencia de dos contratos diferentes (el contrato del que surge
el crédito inicial y el contrato de garantía mediante el cual se cede aquél), que por
supuesto, al ser negocios jurídicos autónomos, las estipulaciones de uno de ellos no
podrán modificar las del otro.
 Características:
o El contrato existe y produce efecto entre las partes (cedente y cesionario) desde el
momento de su celebración. Por lo tanto, no resulta necesario notificar al deudor
cedido para perfeccionar la cesión en garantía, igualmente, es posible ceder varios
créditos de forma unitaria sin necesidad de suscribir un contrato de cesión por
cada uno de ellos.
o No serán oponibles al cesionario garantizado las obligaciones contenidas en el
contrato del cual surge el crédito que es cedido, consistentes justamente en la
obligación de no cederlo. Sin embargo, esa inoponibilidad de la cláusula de no
cesión en garantía no libera de responsabilidad al acreedor cedente frente al
deudor del crédito que ha sido cedido incumpliendo una cláusula en ese sentido.
Por lo tanto, el incumplimiento de la cláusula de no cesión tiene efectos inter
partes entre los sujetos del contrato inicial, sin que esa situación afecte la
existencia o validez del negocio jurídico subsiguiente de cesión en garantía. Así
mismo, si el incumplimiento de la cláusula que prohíbe la cesión en garantía
genera una pena para el acreedor cedente, el valor de la misma no podrá ser
deducido por el deudor cedido del monto de la obligación adeudada. No obstante,
si el acreedor cedente es una institución financiera, el deudor cedido si podrá
hacer esa compensación especial frente al cesionario garantizado.
o
o Si bien la notificación al deudor cedido no es un elemento de existencia de esta
garantía, su utilidad tiene diversas funciones: de un lado, permite informar al
deudor cedido a quien debe pagar el crédito a partir de ese momento, y así
mismo, permite limitar la posibilidad de que se continúen creando derechos de
compensación para reducir el monto de la deuda entre deudor cedido y acreedor
cedente. Por lo tanto, con posterioridad a la notificación, el deudor cedido sólo
hará un pago liberatorio si paga al cesionario garantizado o a quien se le haya
indicado. Si paga de otra forma no será un pago válido, y si el acreedor cedente
recibe el pago en contravención de las instrucciones notificadas incurriría en una
infracción penal.
En cuanto a la compensación entre garante y deudor cedido, sólo será posible
hacer la compensación de derechos existentes hasta antes de la notificación de la
cesión en garantía. La notificación tendrá el efecto de prevenir el surgimiento de
nuevos derechos de compensación, no obstante lo cual se deberán respetar los
existentes a esa fecha. La notificación no es un acto formal y puede realizarse por
cualquier medio, debiendo ser suficiente y completa de modo que permita al
deudor cumplir con su obligación de pago. Por supuesto la diligencia propia de las
 prácticas comerciales exigirá la existencia de una evidencia en cuanto al contenido
de la notificación.
o Las partes pueden pactar el momento en que deba hacerse, antes o después del
incumplimiento del deudor cedido, con las consecuencias atrás explicadas en
cuanto a los efectos de la notificación. Por su puesto, la diligencia exige al deudor
cedido solicitar una prueba de que la persona que lo está notificando está
legitimada a recibir el pago (copia del contrato de garantía). De no mediar esa
prueba, podrá seguir pagando al garante y hacer valer compensaciones contra
este. En caso de que el deudor del crédito cedido reciba más de una notificación
de cesión, deberá dar prioridad a la primera de las notificaciones que haya
recibido, pudiendo en todo caso presentarse acciones judiciales y reclamaciones
entre los diferentes cesionarios garantizados.

Derechos y deberes de garante

 Si la garantía es sin tenencia del acreedor, el deudor garante mantiene la posibilidad de

cobrar el crédito en garantía, de usar los bienes, de transformarlos, venderlos, alquilarlos y
constituir otras garantías sobre los mismos. La amplitud de estas facultades, que buscan
que el garante no pierda la utilidad económica sobre el bien, se encuentra sin embargo
limitada por el concepto del “giro ordinario de los negocios”. Por lo tanto, el deudor
deberá justificar los actos de disposición dentro del giro ordinario de sus negocios.
o En el caso de la facultad de alquilar los bienes en garantía en el giro ordinario de
los negocios, se debe anotar de forma adicional que en este caso si se requiere la
autorización o consentimiento del acreedor garantizado. Por supuesto, las partes
pueden restringir cualquiera de estas facultades. Por lo tanto, se anticipa que en
los contratos de adhesión que se van a desarrollar para las garantías mobiliarias
del sector financiero, será una práctica usual restringir la facultad de crear más
garantías.
 Una vez se haya presentado el cumplimiento de la obligación garantizada, el garante
tendrá los siguientes derechos:
o A la terminación de la garantía. Esto significa la devolución de los bienes, la
cancelación del registro, del control de las cuentas o a la notificación al deudor
cedido.
o A la actualización de la garantía en caso de pagos parciales. Este derecho parece
razonable. Sin embargo, preocupa su carácter dispositivo en relaciones
asimétricas como suelen ser las de crédito.
 Los deberes que se mencionan a continuación se entienden naturalmente incluidos en el
contrato de garantía, pudiendo en todo caso las partes excluir todos o algunos de ellos:
o Cuando le sea informado el inicio de la ejecución especial de la garantía (explicada
más adelante), se suspenden los derechos de cobro que tiene el garante durante
la vigencia de la garantía. El derecho del garante a usar el bien se mantiene, sin
embargo el garante responderá por cualquier daño que su ejercicio pueda causar
al acreedor.
o Cuidar los bienes en garantía.
o Permitir al acreedor la inspección de los bienes en garantía.
 o Asumir los riesgos sobre los bienes en garantía.
o Pagar los gastos e impuestos de los bienes en garantía.

Derechos y deberes del acreedor: NO son disponibles (derogables)

 Cuando la garantía es con tenencia del acreedor:

o Tendrá derecho a usar los bienes en garantía dentro del alcance determinado en
el contrato.
o Si se pacta de forma previa, el acreedor tendrá derecho a cobrar del garante los
gastos de mantenimiento del objeto de la garantía.
 Cuando la garantía es sin tenencia, en el evento en que el garante venda los bienes objeto
de la garantía o los enajene de cualquier otra forma, surge un derecho para el acreedor
garantizado consistente en escoger entre:
o La subrogación del bien en garantía por el precio de la enajenación o por el dinero
que se reciba de la enajenación,
o La subrogación del bien en garantía por otros bienes de la misma cuantía,
o Perseguir el bien en garantía en cabeza de quien lo haya adquirido (carácter real).
 Vale la pena cuestionar el alcance de la facultad de disposición que mantiene el garante
frente a este derecho del acreedor. Piénsese por ejemplo, en un garante necesitado de
liquidez que vende un bien parcialmente gravado con una garantía. En este supuesto, la
liquidez del bien en garantía se encuentra reducida por la posibilidad de que el acreedor
garantizado elija perseguir el bien en cabeza del tercero. El adquirente (proveedor de
liquidez) deberá tener en cuenta la posibilidad de ser requerido judicialmente para
entregar ese bien al acreedor por lo que en últimas puede tratarse de una facultad de
disposición vacía.
 El acreedor con tenencia tiene los siguientes deberes en vigencia de la garantía:
o Ejercer un cuidado razonable en la custodia de los bienes. Esto incluye, salvo pacto
en contrario, tomar medidas para preservar el valor de la garantía y de los
derechos que se derivan de ella.
o Permitir la identificación de los bienes de especie. En el caso de ser fungibles,
mantener bienes de la misma cantidad y calidad.
 A la terminación de la garantía surgen a cargo del acreedor deberes correlativos a los
derechos del garante. Por lo tanto, el acreedor deberá inscribir el formulario de
terminación de la garantía, informar al deudor cedido, devolver el bien o el control, según
el tipo de la garantía.

Oponibilidad

 Por la inscripción de la garantía en el registro de garantías.

 Por la entrega de la tenencia.
 Por el control de las cuentas bancarias.
 La oponibilidad de la cesión de créditos en garantía se da conforme con las reglas de su
notificación al deudor cedido según fue explicado atrás.