Buompadre

TÍTULO III
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

SEXUAL
El Título III ha sufrido mültiples innovaciones después de la reforma im-

plementada por la Ley N? 25087 de 1999, mediante la cual —entre otras parti-
cularidades- se han incrementado las penas de algunos delitos de viejo cufio, se
incorporaron nuevas figuras y se han producido transformaciones relevantes en
delitos vinculados a los abusos sexuales, a la prostitución —especialmente referi-
dos a menores de edad y personas aquejadas de alguna incapacidad—. La reforma
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

del Código Civil y Comercial de la Nación, así como la sanción de otras leyes
relacionadas con la sexualidad de los individuos, como por ej. la Ley de Identidad
de Género y la Ley de matrimonio igualitario, han tenido fuerte incidencia en la
interpretación de algunos tipos penales, como veremos más adelante en el análisis
de algunas figuras en particular.
Una de las principales reformas de la Ley N? 25087 fue, sin dudas, la
sustitución de la anticuada rübrica delitos "contra la honestidad" por la de de-
litos contra la integridad sexual. De este modo -tal vez indirectamente, pero
en forma positiva-, se incluyó a la libertad sexual como bien jurídico penal
en la gran mayoría de las infracciones previstas en el Título. En la doctrina se
TÍTULO III
ha venido analizando el concepto de libertad sexual desde una triple perspec-

tiva: a) "dinámica-positiva", que hace referencia a la facultad del individuo
de ejercer o de disponer libremente de su sexualidad, sea en sus formas como
en las personas con quienes desea mantener la relación sexual; b) "estática-
negativa", que se concreta en el derecho a rechazar o repeler la relación sexual
que no se desea soportar. En estos casos, el individuo se reserva el derecho de
tener relaciones sexuales con quien más le plazca; y c) "mixta o integradora",
compuesta por elementos conceptuales de ambos criterios, ya que se entiende
que los distintos aspectos que caracterizan a estas concepciones no son opuestos
sino complementarios entre sí.
La integridad sexual (entendida como libertad sexual) como bien jurídico
penalmente protegido, importa un segmento de un bien jurídico más general:
188 JonGE EpvAnbpo BvoMPADRE
la libertad personal, entendida en su realización especifica como e/ derecho de

todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin
su consentimiento en una relación sexual. Así, la libertad sexual se manifiesta
como el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación
en el ambito de su sexualidad. Sin embargo, como en el marco de un esquema
disenado para los delitos sexuales se distingue, por lo general, entre mayores y
menores de determinada edad y entre personas normales y personas que pade-
cen alguna deficiencia o incapacidad, un sector doctrinal ha puesto de relieve
que determinados sujetos en las condiciones de incapacidad mencionadas no
son titulares de una tal libertad, por carecer de la capacidad de entender la
significación de los actos relativos a la sexualidad y, consiguientemente, la de
querer y consentir en ellos, por lo cual el objeto de protección debería estar
contenido en otra categoría de bienes. Asi, se habla de indemnidad sexual,
para indicar que las personas menores de cierta edad tienen el derecho a estar
exentos o libres de cualquier dano de orden sexual (Boix Reig-Orts Berenguer,
Arocena), y de intangibilidad sexual, en el sentido de considerara los menores
e incapaces personas intocables, vale decir, que tienen el derecho a que no se
los toque sexualmente (Aguado López). No obstante esta opción ampliada de
intereses protegidos, han sido objeto de críticas, por cuanto no sólo pueden
propugnarse tales bienes jurídicos de los menores e incapaces sino también
de las personas mayores, quienes tienen igual derecho a no ser molestados
ni tocados sexualmente por terceros; tampoco se podría hablar de menores o
incapaces *"indemnes" o "intocables" pues, a partir de la reforma de los delitos
sexuales, el legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales siempre
que no se abuse de ellos (Suárez-Mira Rodríguez). Además, el datio sexual es
lo que fundamenta el injusto en los atentados sexuales; por lo tanto no puede
constituir, al mismo tiempo, un bien jurídico. Finalmente, se dice que si la
expresión "indemnidad", como bien jurídico penal, debe ser entendida como
el derecho que tienen las personas a estar exentas o libres de cualquier tipo de
dafios, entonces debería pasar a constituir el bien jurídico protegido en casi la
mayoría de los delitos del Código Penal, en especial, los que lesionan bienes
jurídicos individuales (Orts Berenguer).
La integridad sexual (que debe ser entendida como libertad sexual) no es
más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues
todo atentado contra ella conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del
ser humano. El atentado sexual afecta indiscutiblemente el derecho de toda
persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexuali-
dad, pues significa, entre los adultos, un obstáculo a la libre opción sexual, y
entre los menores, que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir
responsablemente en el ámbito sexual (Morales Prats-García Albero), un abuso
de esa capacidad aün no desarrollada (Díez Ripollés).
DEnEcHO PENAL - PARTE ESPECIAL 189
LOS NUEVOS DELITOS SEXUALES
Con arreglo al nuevo esquema que presenta el Título III después de las
reformas operadas por las Leyes N? 25.087, 26.842 y 26.904, se puede formular
el siguiente cuadro:
1) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual abusiva (arts. 119,
120 y 124).
2) Delitos que se caracterizan por conductas vinculadas a la corrupción
y prostitución de menores y mayores (arts. 125, 125 bis., 126 y 127).
3) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual exhibicionista,
provocadora o relacionada con material pornográfico (arts. 128 y 129).
4) Delitos que se caracterizan por una conducta restrictiva de la libertad
personal (art. 130).
5) Delitos que se caracterizan por el medio empleado (art. 131).
Ejercicio de la acción penal
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 72 del Código Penal, la acción penal

por los delitos previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal, es publica

de instancia privada, siempre que no resultare la muerte de la persona ofendida
o lesiones de las mencionadas en el art. 91 (lesiones graves), en cuyo caso el
ejercicio de la acción penal es püblico. En estos casos, la acción penal sólo
podrá promoverse (formar causa) mediante acusación (querella) o denuncia
del agraviado (víctima), del tutor, guardador o representantes legales. Pero,
podrá procederse de oficio (por ej. por denuncia de un tercero o requerimiento
del Ministerio Püblico) cuando el delito fuere cometido contra un menor (de
18 afios) que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de
sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses contrapuestos
entre algunos de éstos (representantes legales o de hecho) y el menor, el Fiscal
TÍTULO IIl
podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés
superior de aquél.
La importancia de la reforma introducida por la Ley 27.455 reside -con-
trariamente a la regulación del régimen anterior- en que la acción penal en los
delitos previstos en los artículos 119, 120 y 130 puede promoverse de oficio
(investigación penal iniciada directamente por el Ministerio Püblico), sin que
sea necesaria la instancia (denuncia o querella) de la parte agraviada u ofendida,
en los siguientes tres casos: cuando resultare la muerte de la víctima, fuere me-
nor de 18 anos o haya sido declarada incapaz (ver arts. 24 y conc. del CCyCN).
190 JonGE Epvuanpo BvoMPADRE
Prescripción de la acción penal
La Ley N? 27206 (BO, 10/10/2015), introdujo un nuevo texto relativo a la

prescripción de la acción penal en los delitos sexuales previstos en los artículos
119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine y 130 párrafos segundo y tercero:
por un lado incorporó al art. 20 bis del Código Penal la pena de inhabilitación
perpetua para cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión
o derecho para la comisión del delito y, por otro lado, introdujo modificaciones
a los párrafos 4 y 5 del art. 67, con el siguiente texto:
En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in
fine-, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal,
se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta
que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por si la denuncia o
ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría
de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hu-
biera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la
medianoche del dia en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.
Como se puede observar, la normativa introduce una nueva causal de suspensión

de la acción penal para los delitos sexuales, configurando el término a-quo de la
prescripción penal "mientras la víctima sea menor de edad", es decir, hasta que
cumpla los 18 anos, tiempo durante el cual el curso de la prescripción deja de
correr (se suspende), mientras que el término ad-quen finaliza en el momento
en que la victima formula la denuncia ante la autoridad competente o ratifica la
que hubiere sido formulada por sus representantes legales cuando ella aün era
menor de edad, cualquiera haya sido su edad al hacerlo. Por lo tanto, caducarán
sus efectos suspensivos cuando cese la causa que originó la suspensión (la falta
de denuncia o ratificación por parte de sus representantes legales), debiéndose
computar el tiempo anterior que hubiere transcurrido hasta el momento de apare-
cer la causal que motivó la suspensión. Vale decir, que la suspensión del término
de la prescripción sigue activo hasta tanto la victima haya formulado la denuncia
ante las autoridades competentes o sus representantes legales no la hayan ratifi-
cado expresamente. Una vez formulada la denuncia o su ratificación, el curso de
la prescripción continüa, debiendo computarse el tiempo ya transcurrido. Si, por
el contrario, hubiere ocurrido la muerte del menor como consecuencia del delito
sexual, la prescripción comenzará su curso desde la medianoche del dia en que
el menor hubiera cumplido los 18 anos de edad (mayoria de edad). Si el delito
sexual, en cambio, fuese cometido en perjuicio de una persona mayor de 18 anos,
el cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal sigue rigiéndose por lo
establecido en el artículo 63 Cód. Penal.
LOS ABUSOS SEXUALES
El art. 119 establece:

Sera reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro anos el que
abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera
DgnEgcHO PENAL - PARTE ESPECIAL 191
menor de trece anos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo

o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder,
o aprovechándose de que la victima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez anos de reclusión o prisión cuando el abuso
por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis a quince aros de reclusión o prisión cuando mediando
las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal,
vaginal u oral o realizare otros actos andlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a
veinte anos de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave dario en la salud fisica o mental de la victima.
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afin en línea
recta, hermano, tutor, curador, ministro de algun culto reconocido o no,
encargado de la educación o de la guarda.
c) Elautor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmision sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio.

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas.
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas poli-
ciales o de seguridad, en ocasión de sus funciones.
f) Elhecho fuere cometido contra un menor de dieciocho anos, aprove-
chando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo la pena será de tres a diez anos de re-
clusión o prisión si concurren las circunstancias de los incs. a, b, d, e o f.
Abuso sexual simple

TÍTULO III
El delito de abuso sexual simple, básico o genérico, está previsto en el

párr. I? del art. 119.
El bien jurídico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual
de las personas, que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de reali-
zar su actividad sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relación a sus
propias preferencias personales. Cuando el abuso sexual recae sobre un menor
de trece afios o de una persona afectada de incapacidad, el atentado menoscaba
la sexualidad en su desarrollo potencial, en el futuro desarrollo personal en el
ámbito de la sexualidad.
El abuso sexual es una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal,
ejecutada sobre una persona, contra su propio querer consciente. De la definición
192 JonGE EpvARDO BvOMPADRE
propuesta, se pueden determinar los siguientes elementos: 1) una conducta abusiva

de contenido sexual; 2) contacto corporal directo entre el agresor y la víctima;
3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la victima;
no es suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción
de contenido sexual, sino que debe mediar un contacto fisico; y 4) ausencia de
consentimiento en la victima respecto del acto sexual en que se ve involucrada
por la conducta del autor.
El abuso sexual del párr. 1? del art. 119 abarca comportamientos bien
diferenciados: 1) la agresión sexual cometida contra un menor de trece afios,
aun con su consentimiento, y 2) la agresión sexual perpetrada contra otra per-
sona de cualquier edad, mediando violencia o intimidación, abuso coactivo
o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido con-
sentir libremente la acción.
La acción tipica en ambos supuestos es la misma: abusar sexualmente de
otra persona. Todo abuso sexual reüne dos características: supone una con-
ducta de contenido o significación sexual ejecutada sobre las partes sexuales
de otra persona y, un aprovechamiento, un exceso, una cosificación, una ins-
trumentalización de la víctima. El abuso siempre implica el uso objetual (la
cosificación) del sujeto pasivo (Orts Berenguer). Sólo una conducta con tales
características puede ser abusiva. Existen, sin embargo, casos o situaciones
limite que son objetivamente indiferentes con relación al sexo o que pueden
tener más de un significado (p. ej., el beso, el abrazo, las caricias, el examen
médico-ginecológico, etc.) y que resultan muchas veces difíciles de resolver.
En nuestra opinión, nos parece que la cuestión debe resolverse objetivamente,
esto es, observando y analizando cada caso en particular, pero siempre par-
tiendo desde la existencia de un elemento esencial a la configuración típica:
la concurrencia de un acto objetivamente impüdico o de significación sexual,
con independencia de la finalidad que haya guiado el autor. Por esta razón, un
tocamiento en las partes pudendas de la víctima, sin propósito lascivo, incluso
guiado por otra intención (p. ej., burla, humillación, venganza, ira), configura
un abuso sexual típico, mientras que, por el contrario, el contacto fisico con
otras partes del cuerpo, aun con un móvil sexual, no tipifica el delito.
Un sector de la doctrina exige, para la configuración del delito, un contacto
corporal directo entre el agresor y la víctima (Murioz Conde, Díez Ripollés,
González Rus y -entre nosotros- Reinaldi, Parma, Aboso, Fígari y Gavier),
mientras que otro sector de la doctrina, por el contrario, entiende que el tipo
puede concretarse incluso sin la concurrencia de ese contacto corporal directo,
pues en cualquiera de ambos supuestos puede verse vulnerada la libertad sexual
de la víctima (Orts Berenguer, Carmona Salgado, Díaz-Maroto y Villarejo,
Suárez Rodríguez, y —-entre nosotros- Creus, Villada, Estrella y Clemente,
DrEnECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 193
entre otros, con distintas matizaciones). Para este ültimo grupo de autores,
entonces, el abuso sexual admite comportamientos tales como obligar a la
victima a desnudarse y llevar a cabo actos de exhibición obscena, a masturbarse
u obligarla a efectuar esta clase de actos en la persona de un tercero, siempre
en presencia del sujeto activo. En nuestra opinión, por el contrario, si bien
este tipo de conductas implican un ataque a la libertad sexual de la víctima,
no encajan en el tipo del abuso sexual simple, que exige —como dijimos- actos
fisicos de tocamiento y no la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en
una acción de contenido sexual. Estos supuestos configuran, segün nos parece,
el delito de coacción (art. 149 bis, Cód. Penal) como delito contra la libertad
individual. El abuso sexual se configura sólo si se afecta fisicamente el cuerpo
de la víctima, sea que la acción recaiga directamente sobre ella o que, por obra
del autor, la víctima actüe sobre el cuerpo de éste. No son suficientes las palabras
obscenas, los gestos, la simple contemplación, las proposiciones deshonestas,
los actos de aproximación, etcétera. El abuso sexual exige actos corporales
directos de tocamiento; no puede cometerse a distancia. El delito excluye la
realización de acceso carnal con la victima, o la intención de llevarlo a cabo,
en cuyo caso estaríamos en el ámbito de la consumación o de la tentativa del
delito previsto en el párr. 3* del art. 119 o en el del art. 120.

Circunstancias de criminalidad
Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual las siguientes: a) que

la víctima sea menor de trece afios, y b) que el delito se haya cometido (contra
mayores o menores de edad) mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o apro-
vechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir
libremente la acción.
D Edad de la victima. Con arreglo al texto legal, el abuso sexual es
punible si la víctima es menor de trece afios, límite de edad impuesto por la
TÍTULO III
reforma, que aumentó el de doce afios de la redacción anterior. Menor de trece

afios es aquel que, al momento del hecho, no ha cumplido aün los trece anos
de edad. Se trata de la edad cronológica, no de la edad mental o psiquiátrica,
y su comprobación en el caso concreto puede realizarse mediante la partida
de nacimiento o bien con la prueba supletoria pericial médica. En esta situa-
ción, la ley le niega al menor de trece anos de edad la capacidad suficiente
para comprender el significado sociocultural del acto sexual que protagoniza.
No se trata de una ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación
sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de él, ya
sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas. El legislador ha
considerado que una persona menor de trece afios está incapacitada para com-
prender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede prestar válidamente
su consentimiento. Es una incapacidad automática, presunta iuris et de iure (no

admite prueba en contrario), por lo cual no hay que reconocerla en cada caso
concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente con la prueba de la edad real.
El error acerca de la edad de la víctima impide la tipificación del delito, pues
elimina la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, pero
no producen ese efecto la duda o la ignorancia, que no benefician al autor.
II) Violencia y amenaza. La dinámica comisiva del abuso sexual a través
de estos medios típicos debe entenderse en el mismo sentido y alcance que
refirió la doctrina y jurisprudencia sobre los conceptos de fuerza e intimida-
ción con respecto al antiguo delito de violación. La violencia es el despliegue
de una energía física, animal, mecánica o de otra índole, llevada a cabo por
el autor o un partícipe, que recae sobre la persona de la victima o se pro-
yecta directamente hacia ella, con el propósito de lograr el contacto sexual.
"Violencia" equivale a fuerza fisica, a medios de acción material, que actüan
sobre el cuerpo de la otra persona o se proyectan hacia ella. Se trata de un
supuesto de vis absoluta, aun cuando su empleo no demande una resistencia
continuada o persistente (hasta el cansancio) opuesta por la víctima; basta con
que la voluntad de ésta haya sido quebrada por el abuso violento del autor. El
consentimiento libremente prestado por la víctima mayor de trece afios hace
desaparecer el delito, con excepción de aquellos supuestos en que se acordó un
tipo de contacto sexual y, posteriormente, por la fuerza, se logra otro distinto
(p. ej.. manipular el ano u otras partes sexuales no permitidas). Al concepto
de "violencia" quedan equiparados el uso de hipnóticos o narcóticos (art. 78,
Cód. Penal). La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para infundir
temor en la victima, y así lograr el contacto sexual. Es la vis compulsiva, que
puede ser empleada por el autor o por un tercero, pero, en cualquier caso, debe
constrefir psicológicamente al sujeto pasivo y determinarlo a someterse a los
deseos del autor. La amenaza es un medio para provocar miedo o temor en la
victima, pero para que sea tipica, debe reunir ciertas características: debe ser
grave, seria, inminente, injusta, determinada o determinable por las circuns-
tancias, futura, posible y dependiente de la voluntad del autor. La amenaza
es la contrapartida de la acción libre y autónoma de una persona. Su empleo
implica un acto compulsivo que afecta la libertad de decisión del sujeto pasivo
con respecto a su libre actividad sexual.
III) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad o de poder. El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad o de poder es una nueva modalidad de abuso sexual
introducida por la Ley N? 25087 y consiste en el empleo de medios compulsivos
que tienen su causa en una situación de superioridad de la que se prevalece el
sujeto activo. Esta situación de superioridad tiene su correlato en una condición
de inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, que demanda obediencia o
acatamiento funcional o laboral por parte de éste a aquél. Es de esta situación
DgnEcHO PENAL - PARTE ESPECIAL 195
de prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se aprovecha el autor

para el logro de sus objetivos sexuales. Esta modalidad supone la obtención
de un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que la conducta sea
abusiva sexualmente, esto es, que el autor use indebidamente el cuerpo de la
víctima como consecuencia del aprovechamiento de una relación de depen-
dencia, autoridad o poder.
La nueva regulación no ha significado la incriminación del acoso sexual
como figura autónoma en el marco de esta modalidad delictiva. La dinámica
comisiva de ambas hipótesis es estructuralmente diferente. En todo caso,
podría configurar un supuesto de tentativa de abuso sexual o una amenaza
coaccionante prevista en el párr. 2? del art. 149 del Cód. Penal. El acoso sexual
consiste, en general, en la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza
sexual, prevaliéndose el autor de una situación de superioridad, docente, laboral
o de prestación de servicios y anunciándole a la víctima males relacionados
con sus legitimas expectativas en el ámbito relacional, funcional o de trabajo
que la une al agente, si no accede a sus pretensiones sexuales (p. ej., "si no
accedes a tener relación sexual serás despedida del trabajo"). Los supuestos
de acoso sexual -al contrario de lo que sucede con el delito de abuso sexual-,
excluyen los contactos corporales entre el autor y la víctima. Se trataria, más
bien, de actos no consumados de abuso sexual o de una coacción especializada

por el propósito sexual perseguido por el autor. El abuso sexual, en cambio
-tal como lo venimos sosteniendo-, exige para su perfeccionamiento actos
directos de tocamiento de las partes sexuales de la víctima. El limite mínimo
de intervención penal en un atentado sexual viene marcado por la exigencia
de un contacto corporal (Maqueda Abreu). En todo caso, si el sujeto pasivo
accediera a las propuestas del acosador y mantuviera el contacto sexual, será
de aplicación el delito de abuso sexual en la modalidad que estamos analizan-
do. El acoso sexual, como se ve, no fue tipificado como delito autónomo en
nuestro ordenamiento penal.
IV)Aprovechamiento de la especial situación de vulnerabilidad en que se
TÍTULO III
encuentra la victima. Este supuesto de aprovechamiento (en el que la víctima no

puede consentir libremente la acción) hace referencia a una especial situación
de debilidad en que se encuentran ciertas personas por hallarse afectadas de
enfermedades o padecimientos, o por encontrarse en determinadas situacio-
nes que las colocan en una condición de inferioridad ante el autor, y que le
reportan mayor dificultad (o una imposibilidad) para oponerse a los designios
sexuales del agresor. En estos casos, se presume iuris tantum (admite prueba
en contrario) que la víctima carece de la capacidad suficiente para consentir o
rechazar libremente la relación sexual. Por la propia naturaleza que tiene tal
presunción, desaparecerá la razón de la incriminación si el sujeto pasivo tenía
capacidad para autodeterminarse libremente en el ámbito sexual. Se trata, en
definitiva, de una cuestión de hecho que necesariamente debe ser sometida a

comprobación en el proceso judicial. Esta nueva modalidad introducida en el
párr. 1? del art. 119 abarca las hipótesis que se encontraban contempladas en
el texto derogado; a saber, víctima privada de razón o de sentido o que por
enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual. Se
exige, además, una especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo
alcance abarca distintos aspectos: por un lado, que se aproveche de la situa-
ción de incapacidad o de vulnerabilidad en que se encuentra la victima para
comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; por otro lado,
el conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo. Con arreglo al nuevo
texto, entonces, no toda relación sexual con un enfermo mental o con un inca-
paz resulta punible, sino que solamente lo será aquella que implica un abuso
(aprovechamiento) de la incapacidad del sujeto pasivo. La nueva fórmula abarca
distintos tipos de incapacidades de orden fisico, congénitas o provocadas por
el autor, así como cualquier dolencia transitoria o permanente, fisica o mental,
pero condicionada a que impida a la víctima consentir libremente la acción.
Quedan comprendidas, por lo tanto, las secuelas dejadas por la enfermedad
(p. ej.. la parálisis, la amputación de los miembros), pero siempre que la causa
opere impidiendo a la víctima su libre autodeterminación sexual.
V) Consentimiento de la victima. El consentimiento no plantea ningün
problema cuando se trata de una víctima mayor de 13 afios o no sea de aquellas
especialmente vulnerables (incapaces, trastornados mentales, etc.). Pero, en
situaciones de menores de esa edad o de personas especialmente vulnerables,
la situación es diferente. En estos ültimos casos, la doctrina entiende que el
consentimiento carece de eficacia desincriminante, por cuanto el derecho no les
reconoce capacidad suficiente para consentir libremente un acto de naturaleza
sexual. Vale decir, que la prestación del consentimiento es indiferente para el
derecho penal: la falta de reconocimiento legal encierra una presunción de que
la persona que se encuentra en tales condiciones carece de capacidad para auto-
determinarse en la esfera sexual. De acuerdo con este razonamiento, entonces,
si se dan en el caso particular las condiciones de minoridad o incapacidad, la
presunción se torna absoluta (iuris et de iure), importando la aplicación auto-
mática del art. 119. Sin embargo, nosotros creemos que en ciertas hipótesis,
el consentimiento del sujeto pasivo (menores e incapaces) tiene relevancia
desincriminante. Nosotros creemos que no es suficiente con la existencia de
la menor edad o de la incapacidad para la aparición del delito, sino que hace
falta algo más: que se "abuse" de la condición en que se encuentra la víctima.
En tales supuestos, el consentimiento que han prestado el menor o el incapaz
no sólo es posible sino válido, pues, de lo contrario, no tendría explicación la
exigencia normativa del *abuso" para considerar cometido el delito. El cambio
de tipificación operado por la Ley N? 25087 con respecto al texto derogado,
al incorporar el "abuso" (del otro) como un elemento del tipo, concede re-
DreRECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 197
levancia al consentimiento para aquellos casos de relaciones sexuales entre

menores o practicadas con adultos, cuando dichas relaciones son realizadas
sin violencia, engafio, intimidación o sin manipulación o aprovechamiento por
parte del agente activo. Si el legislador ha exigido como condición típica que
el autor *abuse sexualmente" del sujeto pasivo, es porque le ha reconocido el
derecho a ejercer su sexualidad libremente, tanto que, de no mediar una con-
ducta abusiva, la relación sexual con el menor o con el incapaz no constituiría
delito. Y, si esto es asi, entonces hay que concluir que el menor o el enfermo
mental pueden válidamente otorgar el consentimiento para el acto sexual. De
lo contrario, si se debería entender que la presunción de invalidez del consen-
timiento es absoluta, entonces todo comportamiento de contenido sexual con
personas comprendidas en tales categorías (aun las conductas no abusivas o
las llevadas a cabo entre menores) debería considerarse delictivo, por el solo
hecho de reunir una de las partes alguna de tales condiciones.
S1 la libertad sexual comporta una manifestación concreta de un bien
jurídico más general: la libertad individual, es preciso concluir que tanto los
menores como los incapaces son titulares del derecho a la libertad; lo contra-
rio, implicaría reconocer la existencia de personas sin derechos, algo que no
parece concebible en el estado actual de nuestro Derecho. De aquí que, para
que la conducta sexual sea típica, debe haber sido una "conducta abusiva".

La exigencia de una "conducta abusiva" implica —segün nos parece- el reco-
nocimiento legislativo de que la mera relación sexual con menores de trece
anos o con personas con capacidades diferentes carece de incidencia negativa
alguna en el desarrollo de su vida sexual. Por lo tanto, la presunción de inva-
lidez del consentimiento no es absoluta sino relativa, de manera que, si en el
caso particular se comprueba que el menor o el incapaz prestaron su acuerdo
para la realización del acto sexual, y la conducta del autor no fue abusiva de la
situación padecida por estas personas, el hecho no puede considerarse delictivo.
La inexistencia de abuso implica, siempre y en todo caso, la inexistencia de
delito. Una interpretación que otorgue valor absoluto a la presunción legal sólo
podía haber tenido cabida durante la vigencia del texto derogado, segün el cual
TÍTULO III
para que la conducta sea ilícita era suficiente con que se la llevara a cabo con
un "menor de doce aiios", pero no frente a un texto como el actual en el que,
además de la edad o la situación de vulnerabilidad de la víctima, la dinámica
del tipo penal exige que el autor abuse sexualmente de la otra persona. De lo
contrario, deberíamos admitir que carece de todo sentido que el legislador
haya exigido en el tipo objetivo el elemento del "abuso" de la situación en que
se encuentra la víctima, pues, por imperio de la propia presunción legal, era
suficiente para la consumación tipica con la realización de la conducta sexual,
aun cuando no se haya realizado bajo la modalidad abusiva.
A todo esto, no debemos olvidar que el art. 22 del nuevo CCyCN estable-
ce que "Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos
y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
198 JonGE EpvuaARDo BvoMPADRE
hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados". Ésta es la regla general;

la limitación está dada por el art. 119 CP, al castigar el abuso sexual contra
un menor de trece afios. Pero -como venimos diciendo- sólo reprocha una
acción abusiva, esto es, una conducta que está encaminada a instrumentalizar
o cosificar a la víctima, o a provecharse de una condición de vulnerabilidad
tal que le impida al menor tomar una decisión en libertad. De otro modo, si el
menor —segün las circunstancias del caso concreto—, "cuenta con edad y grado
de madurez suficiente", puede ejercer por sí los actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico (arts. 24 y 26 CCyCN). El Código Penal -ni el
ordenamiento en general- no prohíbe al menor de edad (no podría hacerlo) el
ejercicio de su derecho a entablar una relación sexual con una persona de su
preferencia. Sólo exige que, en el caso concreto, el menor cuente con *madu-
rez suficiente", que le permita comprender el sentido y alcance de su obrar,
condición que lo habilita para ejercer sus derechos fundamentales, entre los
que cuenta, desde luego, el derecho a tener una relación sexual libremente
concertada. ;,Por qué se habría de presumir (iuris et de iure) que un menor de
13 afios de edad no tiene, en ningün caso, madurez suficiente como realizar
un juicio de valoración y consentir una relación sexual? Con otros términos,
el propio ordenamiento civil consiente el matrimonio de un menor de 16 aiios,
previa dispensa judicial, en cuyo caso el juez debe tener en cuenta no sólo su
edad sino su *grado de madurez", pero le prohíbe mantener una relación sexual
porque aün no cumplió los 13. Del mismo modo, la Ley N? 26743 de Identidad
de Género, por ej., autoriza a toda persona (también a menores de 18 afios, con
su "expresa conformidad, art. 5) el cambio de sexo (inclusive por medio de una
intervención quirürgica), teniendo en cuenta su interés superior y los principios
de capacidad progresiva, pero dicho menor no puede tener relaciones sexuales
con la persona de su preferencia porque aün no cumplió los 13 y porque su
preferido (hombre o mujer) quedará encarcelado por violación. Igualmente,
vemos en el art. 120 que el legislador ha establecido —en una decisión harto
arbitraria y violatoria de los principios que regulan los derechos de los nifios,
nifias y adolescentes, Ley N? 26061—, que un menor de 16 aiios es un "inma-
duro sexual", pese a que puede no serlo en la realidad, todo lo cual nos revela
la hipocresía y contradicciones de nuestro ordenamiento jurídico en materia
de sexualidad de los menores de edad.
Como conclusión, entonces, se puede afirmar que la conducta sexual
realizada por el sujeto activo sólo será típica cuando ella tenga verdadera
incidencia negativa en la formación y desarrollo de la vida sexual del sujeto
pasivo, circunstancia que se dará ünicamente cuando se demuestre que el menor
o el enajenado han sido instrumentalizados por el autor, vale decir, cuando éste
se ha aprovechado de las limitaciones cognoscitivas y volitivas de la victima
para obtener de ella su consentimiento e involucrarla en un contexto sexual
determinado, lo cual justificaría la intervención penal (Sánchez Tomás).
DrenEcHOo PENAL - PARTE ESPECIAL 199
VDI)Sujetos. Sujetos activo y pasivo del delito puede ser cualquier perso-
na, sin que se exija la concurrencia de ninguna cualidad especial que no sean
aquellas que agravan el hecho (art. 119, párr. 5"). Se trata de un delito comün,
de autor y víctima indiferenciadas.
VIT) Consumacióny tentativa, El delito es de pura actividad y se consuma
cuando se ejecuta el acto de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima. La
posibilidad de la tentativa ha dividido a la doctrina. La rechazan Gómez, Peco,
Vázquez lIruzubieta, Molinario, etc., mientras que la admiten Soler, Nüfez,
Creus, Laje Anaya, Arocena, Fontán Balestra, Reinaldi y Gavier, entre otros. En
verdad, si bien pueden ser imaginables formas imperfectas de ejecución, en la
praxis puede resultar muy confuso el deslinde entre los actos preparatorios y la
tentativa punible, en la que la intención del sujeto juega un rol preponderante.
VIII) Zipo subjetivo. Cuestiones al respecto. Con relación a la culpabi-
lidad en este delito, la doctrina propone distintas soluciones. Una, llamada
subjetivista, exige para la consumación típica la concurrencia de un elemento
subjetivo especial en el autor, esto es, que se proponga con el acto deshones-
to desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito (Fontan
Balestra). El dolo, para esta doctrina, queda caracterizado como un elemento
subjetivo del tipo de injusto. La otra propuesta, denominada objetivista, con-
sidera suficiente que el acto sea objetivamente de contenido sexual, con total

prescindencia del ánimo del autor. Basta con que el acto, aun cuando no fuera
libidinoso, ofenda el pudor sexual de la víctima, esto es, que sea objetivamente
impüdico. De modo que, para esta opinión, cualquiera sea el propósito del autor
(satisfacción sexual, venganza, broma, etc.), el delito se consuma con el acto
objetivamente impüdico o de significación sexual (Nüfiez, Soler, Laje Anaya,
Creus, Reinaldi y Arocena).
El abuso sexual es un delito doloso, pero de dolo comün. La ley no exige
ningün elemento subjetivo del tipo de injusto. Basta —como se tiene dicho- con
el dolo comün, esto es, con la conciencia de que el acto es impüdico y con la
voluntad de realizarlo, con exclusión del acceso carnal. Las conductas torpes o
culposas no están incriminadas. Cuando el acto es en si objetivamente impüdico,
TÍTULO III
constituirá abuso sexual, aunque de manera subjetiva el autor hubiese agregado

miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando de modo objetivo el acto
es sexualmente indiferente o puede resultar equivoca su referencia a esa esfera
de la personalidad, será el contenido sexual que de manera subjetiva el agente
le otorgue lo que lo convierta en abuso sexual.
Agravantes
Las circunstancias agravantes para el simple abuso sexual están previstas

en el párr. 5? delart. 119, las cuales, salvo la excepción hecha de la contemplada
200 JonGE EpvARDO BvuOMPADRE
en el inc. c (que "el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfer-
medad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio"),
son las mismas que las previstas para los supuestos de los párrs. 2? y 3*.
Este esquema de agravantes podemos sintetizarlo de la siguiente manera:
1) Por el resultado. Comprende el grave dafio en la salud (art. 119) y la
muerte de la persona ofendida (art. 124).
d) Grave danno. La nueva disposición, salvo el agregado de la expresión
"salud mental", es la misma que la del anterior art. 122. Lamentablemente, el
legislador no reparó en que el problema que se había suscitado en la doctrina
no residía en si el concepto de salud fisica abarcaba o no el de salud mental
(algo sobre lo que todos estaban de acuerdo), sino en el alcance de la expresión
"grave dafo"; vale decir, si la redacción comprendía sólo las lesiones graves y
gravisimas de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal o si, por el contrario, el concepto
se hacía extensible también a otros daiios graves determinables judicialmente.
Respecto de esta cuestión, algunos autores entienden que grave datio en la salud
no quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas. Se trata más bien de
una expresión genérica que le permite al juez apreciar libremente la gravedad
del datio (Soler, Nünez, Fontán Balestra, Villada y Arocena). Otros, en cambio,
sostienen una posición restringida, segün la cual la expresión "grave dario"
equivale a las lesiones de los arts. 90 y 91 (Gómez, Oderigo y Moras Mom).
En nuestra opinión, grave damno no es una expresión genérica que permita
una libre interpretación judicial, sino una expresión jurídica con contenido
propio, cuya ünica posible determinación sólo puede hacerse a partir de una
interpretación legal. La expresión "grave dano" es un concepto normativo y,
por lo tanto, es siempre una lesión grave o gravísima. Una interpretación que
deje librado al arbitrio judicial la determinación del grado de la lesión —más
aun si tenemos presente que las conclusiones periciales no son vinculantes para
el juez-, constituye, a nuestro modo de ver, no sólo un peligroso criterio de
interpretación, sino una verdadera fuente de inseguridad jurídica. Desde el punto
de vista subjetivo, la agravante es de naturaleza preterintencional, vale decir,
que el resultado más grave (culposo) no debe haber sido querido ni buscado
por el autor. Por lo tanto, *grave dafio en la salud" debe ser entendido, de un
lado, como un daiio fisiológicamente importante, esto es, de mayor entidad que
las lesiones leves (por lo tanto, siempre será una lesión grave o gravísima) y,
de otro, que debe afectar el cuerpo de la víctima (dato anatómico) o su salud
mental (daro funcional).
b) Muerte de la victima. Elart. 124 establece:
Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los arts.
119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida (texto segun Ley N?
25895/04).
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 201
Se trata de un resultado preterintencional no conectado subjetivamente al

autor. La muerte de la víctima es un acontecer culposo que no estuvo en los de-
signios del agente, ni siquiera como resultado probable. La muerte de la persona
ofendida —dice la norma- debe "resultar" de algunas de las conductas previstas
en los arts. 119 y 120, esto es, que debe ser una consecuencia del propio abuso
sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal, y en
todas estas hipótesis no debe haber estado prevista por el autor. De otro modo,
la figura quedaría desplazada al art. 80, inc. 7", del Cód. Penal. La remisión al
delito del art. 120 constituye un punto apoyo a la tesis del resultado preterin-
tencional que sustentamos, por cuanto la muerte de la víctima no parece ser un
resultado compatible con la estructura típica del estupro, cuya dinámica comisiva
requiere el consentimiento del sujeto pasivo. Con respecto a las penas, eso sí,
entendemos que la escala penal contenida en el art. 124 no respeta el principio
de proporcionalidad.
2) Por el parentesco con la victima. La agravante exige para su aplicación
no sólo la existencia del vínculo parental entre víctima y victimario que deriva
del propio art. 119, sino también la concurrencia de la situación de abuso pre-
vista en el primer párrafo del mismo artículo. Fuera de estos casos, la simple
relación carnal consentida entre personas unidas parentalmente (incesto) no
configura delito en nuestro régimen penal.

3) Por la calidad del autor. La nueva legislación ha reemplazado la vieja
expresión "sacerdote" por la de ministro de algun culto reconocido o no, en
la pretensión de acabar con la polémica acerca de si la voz sacerdote hacía
referencia ünicamente a aquella persona vinculada a un culto que estaba reco-
nocido oficialmente en el país. Con la nueva frase incorporada por la reforma,
queda comprendida en la agravante cualquier actividad ministerial religiosa, de
cualquier jerarquía, careciendo de relevancia el que haya sido o no reconocida
como tal por el Estado, por lo que quedan comprendidos el sacerdote de la
iglesia católica, el rabino, el pastor protestante, el guía espiritual de un grupo
religioso, el gurü de una secta, etc.
TÍTULO III
Lo que fundamenta el mayor castigo en este supuesto, a nuestro modo

de ver, es la simple calidad del sujeto activo, esto es, su condición sacerdotal,
pero, como la ley exige la concurrencia de una conducta abusiva, el autor
debe prevalecerse o aprovecharse de su condición de sacerdote. Por lo tanto,
la víctima debe conocer su calidad de tal.
En cuanto a la agravante de haber sido el hecho cometido por personal
perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, se trata de una circunstan-
cia calificante novedosa que no estaba prevista en la legislación derogada. El
fundamento de la mayor penalidad reside en la posición de poder o de dominio
que representa la autoridad policial ante los terceros, que ven debilitadas sus
defensas frente al ataque sexual de que son objeto. Con arreglo al texto legal,
202 JonGE EpvuARnpo BvOMPADRE
la agravante sólo resulta aplicable si el abuso sexual se lleva a cabo por la

autoridad püblica, en ocasión de sus funciones. De modo que no resulta sufi-
ciente con la mera condición de personal policial o de seguridad que revistan
formalmente al momento del hecho (p. ej., un agente de la policía que comete
el hecho estando en franco de servicio), sino que el abuso sexual debe haberse
cometido en oportunidad de estar desarrollando o ejecutando una actividad
en el marco de su competencia funcional y territorial. La expresión "fuerzas
policiales o de seguridad" comprende a las policías provinciales, Policía Fe-
deral Argentina, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía
de Seguridad Aeroportuaria.
4) Por la existencia de ciertos deberes especiales. La nueva fórmula,
a diferencia de la anterior, ha incluido expresamente al tutor (arts. 104 y ss.
CCyCN) y al curador (arts. 138 y ss. CCyCN)al lado de los dos supuestos ya
previstos y que segün la doctrina se encontraban comprendidos en ellos: el
encargado de la educación y el encargado de la guarda. En todos estos casos,
el fundamento de la agravante debe buscarse en la violación de los deberes
particulares inherentes al cargo o a las obligaciones asumidas voluntariamente
por el autor.
a) Encargado de la educación. Es aquel a cuyo cargo está la tarea de
ensefiar, instruir, educar, corregir, impartir lecciones, etc., a otra persona.
Puede tratarse de una relación jurídica o una de hecho y el ejercicio del cargo
o el mantenimiento de la situación fáctica puede ser permanente (o de cierta
estabilidad o permanencia) o meramente transitoria o circunstancial. Son
ejemplos de este supuesto el profesor universitario, el secundario, el maestro
de escuela, el preceptor de un colegio, la institutriz, el maestro de algün arte
u oficio, el maestro particular, etcétera.
b) Encargado de la guarda. Es aquel a cuyo cargo está el cuidado del
sujeto pasivo, sea que la relación provenga de un acto jurídico o de una mera
situación de hecho. Esta relación, al igual que en la hipótesis anterior, puede
ser transitoria o permanente, pero no meramente circunstancial, como sería el
caso, por ejemplo, del amante estable de la madre de la víctima. Se requiere, al
menos, entre el autor y la víctima, que exista la relación a que hace referencia
la ley cuando alude a encargo (o encargado) de la guarda (cuidado) del sujeto
pasivo. El encargo significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el
cuidado (guarda) de la víctima.
5) Por la patología del autor. Esta agravante solamente tiene relación
con los párrs. 2? y 3? del art. 119 (sometimiento sexual gravemente ultrajante
y abuso sexual agravado por el acceso carnal) y no con el abuso sexual simple
del párr. 1?. La exclusión de la agravante para los casos de abuso sexual simple
se explica, seguramente, por la dificultad de contraer el peligro de contagio de
la enfermedad si no existe penetración sexual, pero es harto sabido que este
tipo de enfermedades también pueden transmitirse por otras vías distintas del
DenEcHO PENAL - PARTE ESPECIAL 203
contacto sexual, más aun si tenemos en cuenta la reforma de la Ley N^ 27352

que ha equiparado la introducción de objetos y de otras partes del cuerpo a la
penetración sexual violenta. El autor debe tener conocimiento de ser portador
de una enfermedad de transmisión sexual grave contagiosa y que se encuentra
en actividad, es decir, en período de contagio. Además, la conducta sexual
tuvo que haber creado concretamente el peligro de contagio en la otra persona.
Se trata de una figura de peligro concreto. Son enfermedades de transmisión
sexual grave, entre otras, la sífilis, el chancro blando, blenorragia, hepatitis B
y el sida.
6) Por el numero de autores. La nueva redacción incrementa la pena
del abuso sexual cuando ha sido cometido por dos o más personas. De esta
manera, las modificaciones introducidas en el texto han venido a solucionar el
viejo problema planteado en la doctrina sobre el nümero mínimo de personas
requerido por la agravante derogada, que hacía referencia al concurso de dos
o más personas. Para que resulte aplicable el tipo agravado, en el hecho deben
haber intervenido como mínimo dos personas, sin límites en su máximo. El
fundamento de la agravante debe buscarse en la menor posibilidad de defensa
que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y en la
mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico que importa el ataque de un
grupo de personas.

La agravante se configura aun cuando uno o más de los autores sean
inimputables. Lo que importa es el nümero, no la capacidad penal de los
intervinientes. Es suficiente con que sólo uno de ellos haya cometido la agre-
sión sexual. La participación se rige por las reglas comunes. La pluralidad de
agravantes no multiplica el delito, sólo tiene incidencia en la ponderación de
la pena. La intervención pasiva igualmente da lugar a la agravante ( Arocena).
7) Por el medio empleado. El art. 119, inc. d, párr. 4?, agrava la pena
cuando el abuso sexual haya sido cometido con armas. El fundamento de la
mayor penalidad reside en el incremento del peligro corrido por la víctima del
ataque sexual, no sólo en relación con el bien jurídico específicamente prote-
TÍTULO III
gido, sino con otros bienes cuya integridad también corre peligro (por ej., la
vida o la integridad corporal del sujeto pasivo). El uso de un arma, además de
mejorar la posición del agresor sexual, disminuye los mecanismos de defensa
de la víctima. La agravante comprende las armas propias e impropias, de
fuego o de disparo. Pero, en cualquier caso, el abuso sexual debe haber sido
cometido con armas, es decir, mediando el empleo de ellas, no siendo suficiente
la mera portación del arma, que ünicamente podrá ponderarse como un acto
de intimidación. Pese a que el sustantivo "armas" está empleado en plural, es
suficiente con el uso de una sola arma, en singular.
8) Por la edad y situación de la víctima. El inc.
f del párr. 4? introduce una
nueva modalidad agravatoria de los abusos sexuales: *haber cometido el hecho
contra un menor de dieciocho afios, aprovechando la situación de convivencia
204 JonGE EpvARDO BUOMPADRE
preexistente con él". Esta modalidad de abuso sexual agravado requiere para
su configuración de los siguientes elementos: un menor de dieciocho afios,
varón o mujer; una situación de convivencia con el sujeto pasivo que sea
preexistente al hecho mismo, y el aprovechamiento de tal situación por parte
del autor. La situación de convivencia puede ser transitoria o permanente, ya
que la ley nada indica al respecto, pero seguramente habrá que tener especial
cuidado con aquellas situaciones de cohabitaciones pasajeras, esporádicas, de
muy corta duración y que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia
entre el autor y la víctima, que supone una vida en comün compartida. La con-
vivencia implica algo más que el *estar o permanecer en el mismo lugar que
el autor"; no se trata de una situación meramente material o física, sino de una
situación que tiene como presupuesto una comunidad de intereses, de afectos
y de situaciones compartidas que son similares a las de una familia, que puede
estar formalmente constituida o conformar simplemente una unión de hecho
convivencial. De aquí que no resulta suficiente con sólo "vivir bajo el mismo
techo", como piensa alguna doctrina. De cualquier modo, la agravante sólo
resulta aplicable en la medida en que el autor se aproveche de la situación de
convivencia, vale decir, se prevalezca o utilice las ventajas que tal situación le
brinda para consumar el abuso sexual. Se trata de un elemento subjetivo que
acompafia el obrar del autor, sin el cual la figura resulta excluida.
Abuso sexual gravemente ultrajante
Está previsto en el art. 119, párr. 2^, con el siguiente texto:

La pena será de cuatro a diez afios de reclusión o prisión cuando el abuso
por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple previsto en el párr.

1^, de forma que su aplicabilidad dependerá, además de la concurrencia de los
elementos propios que contiene el tipo, de los requisitos exigidos para la figura
básica. El tipo requiere un comportamiento sexual abusivo que, ya sea por su du-
ración (elemento temporal indeterminado), o por ciertas circunstancias de tiempo,
modo, lugar, medio empleado, etc., (elemento circunstancial), haya significado un
sometimiento gravemente ultrajante para la victima. El abuso puede ser tempo-
ralmente variable, pero en cualquier caso deberá tratarse de una conducta sexual
abusiva que se prolongue de manera excesiva en el tiempo, por un lapso cuya
duración —por no estar prevista en la ley— sólo podrá determinarse sobre la base
decriterios ponderables por vía judicial. Un sometimiento sexual es gravemente
ultrajante para la víctima cuando afecta su dignidad como persona humana o
cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor. Lo que caracteriza
a conductas de esta clase es la humillación que causa en sus victimas, por 6j.
los actos sexuales realizados en püblico, o ante la propia familia, empleándose
objetos o instrumentos mecánicos o de cualquier naturaleza, de connotación
sexual (a excepción del pene), introduciéndolos en la boca de la víctima, entre
otros. La penetración del órgano genital masculino por vía oral (fellatio in ore),
después de la reforma de la Ley N? 27352, ha pasado a configurar el delito de
violación. Por tratarse de un subtipo derivado (agravado) de la figura básica del
párr. 1?, los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, siendo irrelevante que
sean o no del mismo sexo. Pero, en cualquier caso, la conducta típica deberá
plasmarse en un contacto corporal de inequívoca significación sexual, sin que
se llegue al acceso carnal.
Abuso sexual agravado por el acceso carnal (violación)
Esta nueva modalidad, introducida por el codificador en el párr. 3? del art.

119, se corresponde con el viejo delito de violación del anterior art. 119, que
ha desaparecido como tipología autónoma para pasar a configurar un subtipo
agravado del abuso sexual simple previsto en el primer párrafo del mismo
artículo. La reforma de la Ley N? 27352 ha incorporado otras conductas equi-

parables al acceso carnal, que serán analizadas más adelante.
El bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual de las perso-
nas, entendida como la facultad del individuo de autodeterminarse respecto al
uso de su propio cuerpo en la esfera sexual. Libertad sexual quiere decir aquí
"libertad de elegir" con quién, cómo y cuándo realizar el acto sexual.
El nücleo rector del tipo —aun después de la reforma de la Ley N? 27352-
sigue siendo el acceso carnal, que puede ser definido como la penetración del
miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza orgánico-funcional,
o en el conducto rectal de la victima, con el propósito de lograr el coito. La
noción abarca el acceso carnal vaginal y el anal (coito per anus), heterosexual
TÍTULO III
y homosexual, quedando excluidos la fellatio in ore (immissio membri in os)

y otras prácticas antinaturales (por ej., coito infer femora, cunnilingus, actos
de bestialismo, etc.).
La expresión acceso carnal es la unión sexual de dos personas y tiene el
mismo significado, conceptual y jurídico, que el yacimiento de los antiguos
textos espanoles, pues ambos implican la penetración del miembro sexual mas-
culino en cavidad natural de la víctima que, si bien en los precedentes históricos
se limitó a la vagina de la mujer, en la actualidad se ha ampliado al ano y a la
boca, tanto de un hombre como de una mujer, mientras que la introducción
(penetración) de partes del cuerpo humano u objetos se ha limitado sólo a las
dos primeras vías (vagina y ano). Nosotros creemos —aun después de la reforma
de la Ley N? 27352- que identificar el concepto acceso carnal con prácticas
206 JonGE EpvARbpo BvoMPADRE
sexuales que puedan representar el coito o formas degeneradas o equivalentes

de éste, o considerarlo como la penetración del órgano sexual masculino en
el cuerpo de la víctima (algunos autores hacen referencia a cavidad natural),
es decir más de lo que el propio concepto dice. Es, sin más, pecar por exceso,
pues sabemos que el cuerpo de una persona posee cavidades naturales (que
no son la vagina o el ano) que no resultan aptas ciertamente para configurar
el coito, por ej., las fosas nasales y auditivas. Por idénticas razones quedan
también fuera del tipo penal que estamos analizando la penetración en orificios
o cavidades artificiales, por ej., heridas, o en cavidades quirürgicas, vaginas
artificiales en sujetos transexuales, etcétera. En la actualidad, la problemática
relativa al llamado coito oral ha perdido interés debido a su expresa regulación
en el Código Penal.
La penetración sexual, para configurar el acceso carnal requerido como
conducta típica, debe realizarse en cavidad que represente una receptividad
sexual funcional en la víctima y no en cualquier orificio, natural o artificial,
del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra que la vagina de la mujer, pero,
como es la propia ley la que evita toda diferenciación entre los sexos (abusare
sexualmente de una persona", dice el ler. párrafo del art. 119), queda abierta
la posibilidad de que también el hombre pueda ser sujeto pasivo del delito. La
expresión "coito oral" no es una expresión equivalente a "acceso carnal", no
resulta posible la existencia de un *acceso carnal por vía bucal", como hoy
está regulado en la nueva versión del artículo 119 del Código Penal. Ello así,
habida cuenta de que, si por acceso carnal hemos de entender, o debe traducirse,
como equivalente a cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc., que
involucran acciones sexuales por penetración del órgano sexual masculino en la
vagina o el ano de la víctima, entonces la referencia a un posible acceso carnal
por vía bucal implica una extensión inadmisible del concepto (y de la punibi-
lidad) y una utilización impropia del término *coito", si entendemos por tal el
concepto que nos brinda el Diccionario de la Lengua en su primera acepción
gramatical, "ayuntamiento carnal del hombre y la mujer". En consecuencia,
no es posible admitir la existencia de un coito oral, por cuanto ni es coito ni es
acceso carnal. La equiparación que se realiza en el artículo 119 es, simplemente,
a los fines de la pena, por lo que dejamos sentada nuestra posición contraria a
dicha equiparación, no sólo por las razones antedichas —en el sentido de una
equivalencia valorativa entre la fe/latio y el acceso carnal— sino, fundamen-
talmente, porque se trata de una conducta que, aunque pueda ser reprochada
severamente desde el campo de la moral social, no tiene el desvalor de acción
ni el desvalor de resultado del acceso carnal por vía vaginal y anal. Por ello,
hemos de concluir que la identificación (o equiparación) que se hace de los
actos de felación con el acceso carnal en el artículo 119, no quiere decir que ello
constituya violación en el sentido cultural y social de la expresión, sino sólo
DenECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 201
normativamente, desde el punto de vista formal. La identificación normativa

entre la fellatio in ore y el acceso carnal no es más que una equiparación, como
dijimos, a los fines de la pena, y nada más. Por lo tanto, la penetración forzada
del pene en la boca de la víctima configura una hipótesis de violación -porque
asi lo ha establecido el legislador-, pero el acto no constituye acceso carnal.
Con respecto al antiguo delito de violación —que regulaba la acción típica
como "tener acceso carnal— la doctrina más extendida venía sosteniendo que
se trataba de un delito de propia mano, es decir, que sólo un varón fisiológi-
camente dotado para realizar el acceso carnal podía, en principio, ser sujeto
activo del delito de violación. Sin embargo, las reformas de que fue objeto el art.
119, han introducido cambios que han hecho variar esa antigua interpretación.
En la actualidad y debido a la amplitud del texto legal (pues ya no exige que
se "tenga" acceso carnal sino que entre dos personas "haya" acceso carnal),
parece de buena lógica entender que el delito pueda ser cometido por cualquier
persona, tanto por un hombre como por una mujer, debiendo en este supuesto
(penetración vaginal) ser mujer el sujeto pasivo. En las otras situaciones, el sexo
de los sujetos es indiferenciado. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier
persona viva, sin que importen la edad o el sexo. Ciertas perversiones sexuales,
como la necrofilia (acceso carnal a un cadáver) o los actos de bestialismo (actos
sexuales con animales) no están abarcados por el tipo penal.

En este tema, dos problemas preocupan desde antiguo a la doctrina: la
violación de la prostituta y la de la propia esposa.
a) Violación de la prostituta. Lo que está en juego en este delito no es
la condición moral de la víctima (*honestidad", en la vieja expresión de la
ley), sino su libertad individual de practicar el acto sexual con quien mejor
le plazca y en la forma y condiciones bajo las cuales ha sido consentido. El
derecho de disposición sexual es idéntico tanto para la meretriz como para la
mujer que no lo es. De ello se infiere claramente que la prostituta puede ser
accedida carnalmente con violencia, como cualquier otra mujer. La prostituta,
sea que ejerza el meretricio en un prostibulo —habilitado o no- o fuera de él
TÍTULO IIl
(en la vía püblica o en habitación particular), merece la protección de la ley

penal. Todo acceso carnal violento, tendiente a hacer cumplir la negativa de
prestarse al acto, haya o no habido pago de un precio, configura el delito que
estamos estudiando.
b) Violación entre cónyuges. Los actos sexuales violentos o abusivos
seguidos de acceso carnal, en el ámbito del matrimonio, configuran el delito
de abuso sexual agravado por el acceso carnal. La violación en la pareja, en
especial entre cónyuges, implica una problemática que se debate desde antiguo
y que en la actualidad ha adquirido nuevamente trascendencia por la incidencia
que en la vida de las mujeres han alcanzado las cuestiones de género. Ya no
se trata de enfocar la cuestión desde el mero discurso jurídico-penal sino que,
como se ha reconocido en los instrumentos sobre DDHH (Convención para la
208 JonGE EpvARDO BUOMPADRE
eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw,

Un), la Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos de 1993 y, en América
Latina, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belém do Para) la
violencia contra las mujeres ha sido reconocida como una problemática de
derechos humanos.
La violencia sexual contra la mujer es un problema de derechos humanos,
no sólo porque afecta la integridad física y espiritual de ellas, sino porque
compromete seriamente el ejercicio autónomo de su sexualidad, y no deja de
serlo —ciertamente-, porque la violencia se lleve a cabo en el limitado e intimo
espacio del tálamo conyugal.
Pero, independientemente de las ideas que se tengan sobre esta problemáti-
ca, lo cierto es que, en la actualidad, la cuestión ya no podría admitir discusión
alguna, pues ha sido la propia normativa la que ha reconocido a la violencia
sexual contra las mujeres como una de las tantas formas de violencia de las
que puede ser objeto. En efecto, la Ley N?^ 26485, de Protección Integral a las
Mujeres (art. 5?), define la violencia sexual expresando:
Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o
sin acceso genital, del derecho de la mujer a decidir voluntariamente acerca
de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de
la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o
de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así
como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual
y trata de personas.
El deber de fidelidad que derivaba del art. 198 del anterior Código Civil
(actualmente en el art. 431 del CCyCN) -invocado por algunos doctrinarios
para justificar el acceso carnal violento de la esposa- que podría tener alguna
importancia en el plano civil, en tanto su inobservancia podría culminar en la
separación o el divorcio de los cónyuges, ninguna incidencia podría tener hoy
en el ámbito del derecho penal. Durante la vigencia del anterior Código Civil,
el deber de fidelidad era un deber jurídico, pero en la actualidad, el nuevo orde-
namiento civil recepta la fidelidad como un "deber moral", sin consecuencias
civiles ni penales. Por lo tanto, el argumento de la vieja doctrina centrado en
la fidelidad para justificar el ataque sexual en el matrimonio, ha perdido toda
vigencia y razonabilidad. El derecho de disposición sexual es igual para todos
los individuos, tanto para la meretriz como para la mujer que no lo es, tanto
para la mujer unida en matrimonio como para aquella que se encuentra unida
de hecho o informalmente con su pareja (concubinato, unión de hecho, uniones
convivenciales, etc.). Por lo tanto, el acceso carnal violento en cualquier vía o
la introducción de objetos o partes del cuerpo en vagina o ano de la víctima,
configura el delito de violación.
DrEnEcHOo PENAL - PARTE ESPECIAL 209
Las circunstancias de criminalidad de este delito, son las mismas que ya

analizamos en oportunidad de realizar el comentario del abuso sexual del párr.
I? del art. 119, por lo que hacemos allí la remisión. El delito es doloso y el dolo
consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la víctima, con conocimiento
de la situación en que se encuentra. Con respecto a la edad de la victima por
debajo del límite legal, es suficiente el dolo eventual. Se consuma con el acceso
carnal (penetración) o con la introducción de objetos o partes del cuerpo en las
vías indicadas por la ley. No interesa que la penetración sexual sea perfecta,
esto es, que haya habido eyaculación (inmissio seminis o seminatio intra vas:
eyaculación en el cuerpo de la víctima). Es suficiente con la /nmissio penis
(penetración), aunque haya sido incompleta o parcial. El coitus interruptus
(retiro del pene de la vagina antes de la eyaculación) supone ya la consumación
delictiva. Tampoco importa que haya habido desfloración o goce genésico.
Quedan excluidos, por tanto, del tipo de abuso sexual agravado por el acceso
carnal, el denominado coito perineal o inter femora, el cunnilingus (succión
vaginal, frecuente en el campo de la homosexualidad femenina) y otras for-
mas de acceso que no sea en las vias establecidas normativamente. El coito
inter femora, esto es, cuando el miembro viril permanece entre los muslos en
contacto con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior
de la vulva, no es suficiente para consumar el delito, pero puede significar un

signo inequívoco del propósito del autor de lograr el coito, lo cual implicaría
el comienzo de ejecución del delito en los términos de una tentativa punible.
Este tipo de abuso sexual es un delito de acción, que se realiza a través de una
conducta activa (la cópula), con exclusión de todo comportamiento omisivo. Es de
mera conducta o de pura actividad, pues para la integración del tipo es suficiente
con la realización de las conductas típicas, sin que se requiera una modificación
en el mundo exterior que recaiga sobre el objeto de la acción (la víctima). Es,
en suma, un delito instantáneo, pues se consuma y, al mismo tiempo, se agota y
desaparece. No requiere de resultado material alguno (la eyaculación del actor
o el ulterior embarazo de la mujer). La tentativa es admisible y la participación
TÍTULO IM
se rige por las reglas comunes. En lo referente a las relaciones concursales, este
abuso sexual puede concursar con otros delitos, tales como las lesiones, la pri-
vación ilegitima de la libertad, el homicidio, el rapto, la corrupción, la violación
de domicilio, etc., para lo cual habrá que estar, en la generalidad de los casos, a
las circunstancias particulares en que ellos se han llevado a cabo.
Innovaciones de la Ley N? 27352
Como se ha puesto de relieve anteriormente, la Ley N? 27352 introdujo

dos formas nuevas de cometer el delito de violación: la introducción de objetos
y partes del cuerpo por vía anal o vaginal.
210 JonGE EpvuARDO BvOMPADRE
El texto incorporado por la reforma, **o realizare otros actos análogos in-
troduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vias",
nos ha movido a indagar qué quiso decir el legislador con la frase otros actos
análogos; se nos ocurre que la frase debe significar otros actos similares,
idénticos, parecidos, semejantes, equivalentes, etc. a acceso carnal, pero a
renglón seguido el texto dice introduciendo..., con lo cual se nos está dicien-
do la misma cosa, pues —como antes se explicó-, acceso carnal quiere decir
penetración, esto es, la introducción de una cosa en otra. Ahora bien, como
la "analogia" es con la voz "acceso carnal", entonces debemos concluir que
debe tratarse de a/go (un objeto o una parte del cuerpo) que tenga significación
sexual, ya sea por su propia entidad o estructura (por ej. un objeto artificial
predispuesto para la sexualidad: un consolador) o por la forma en que se lo
emplea (por ej. la introducción de un dedo en la vagina). Si bien esta inter-
pretación nada quita ni anade para la comprensión del delito, creemos que el
legislador debió prestar mayor atención a la dicción del texto legal, evitando
emplear expresiones que pueden generar confusión y errores de interpretación
en la aplicación de la figura.
Del mismo modo, debemos determinar qué debe entenderse por el calificati-
vo objeto y por la expresión partes del cuerpo. En lo que respecta a la primera
cuestión, para un sector de la doctrina, la introducción de objetos debe estar
referida a objetos (palo, dedo, etc.) y a cavidades (vaginal o anal) que tengan
una evidente connotación sexual (meter una cucharita de café o un dedo en
la boca o por el oído, dificilmente pueda constituir esta modalidad agravada
o inclusive una verdadera agresión sexual) (Munoz Conde). Pensamos que si
así no se entendiera la nueva regulación del art. 119, bastaría con introducir un
escarbadientes en la boca de otra persona para que ese sólo hecho configure
un abuso sexual agravado por considerarlo una acción depravada y ultrajante
para la victima (jni qué decir si el escarbadientes es introducido en las vías
anal o vaginal!), situación que implicaría una notoria violación al principio
de proporcionalidad. Díez Ripollés, por su parte, pone de resalto su contra-
riedad con la hipótesis en que se determina a la propia victima a introducirse
ella misma miembros corporales u objetos en la vagina o el ano, al igual que
Orts Berenguer, para quien el *hacerse introducir" debe encontrar ubicación
en el tipo básico. Ahora bien, nos preguntamos: (qué diferencia puede haber
entre introducir en la vagina de la mujer un objeto degradante o vejatorio o en
obligarla a que ella misma sea quien se lo introduzca?, (jno implica, acaso, esta
ültima modalidad un atentado grave contra la libertad sexual de la víctima?,
o 4no significa lo mismo matar a otro que obligarlo a que se mate?, ;,es esta
ültima una conducta menos grave? Creemos que debe sostenerse una postura
contraria, esto es, que tanto el supuesto de introducir el objeto al sujeto pasi-
VO, sin su consentimiento, por vía vaginal o anal, como obligar a la víctima a
quien sea ella misma quien se lo introduzca (o se lo introduzca a un tercero),
tienen idéntico contenido de injusto (que pueden fácilmente ser equiparables en
DenEcHO PENAL - PARTE ESPECIAL 211
gravedad), por lo que ambos supuestos constituyen violación en los términos

del artículo 119, aun cuando no concurra un contacto corporal directa entre
autor y víctima.
Objeto
El *objeto" es una cosa y, por tanto, algo inanimado. El concepto hace
referencia a un instrumento no adherido o que forme parte del cuerpo humano.
No se trata de un órgano humano o un miembro corporal, sino de algo inerte,
inane, instrumental (STS espanol, 23/03/99). Si bien es verdad que el objeto,
para configurar el tipo de violación, no sólo debe ser introducido en alguna
de las vías normativamente predispuestas en el tipo de injusto (vaginal/anal)
y cumplir —desde una perspectiva lógica—- una función sustitutiva del órgano
sexual masculino, no lo es menos que su incorporación al tipo limitándose los
lugares de introducción a las vías vaginal y anal se justifica en cuanto sólo de
ese modo podría vulnerarse la libertad sexual del sujeto pasivo.
Para que la introducción de objetos pueda configurar un delito sexual, se
debe haber lesionado la libertad sexual del sujeto pasivo, lo cual sólo puede
ser explicable si la introducción se produce en un lugar del cuerpo humano
que posea connotación sexual, no —como se tiene dicho— apto para el ejercicio

de la sexualidad, por cuanto, de ser así, se haría depender la perfección del
injusto de la subjetividad del autor o de la libre interpretación judicial, con los
consabidos riesgos para la seguridad jurídica que ello acarrearía. Piénsese, por
ejemplo, en la introducción de un objeto en las fosas auditivas o nasales de
la víctima (o en el ejemplo del escarbadientes en la boca), conducta que para
el autor -que es un pervertido sexual- produce una satisfacción de carácter
sexual, (,estaríamos en presencia de un delito sexual —violación-, porque para
el agente activo el objeto es un sustitutivo del órgano sexual? Pareciera que la
respuesta debe ser negativa. A idéntica solución se arribaría si el objeto (cual-
quier objeto) fuera introducido en las vias anal o vaginal del sujeto pasivo y
no cumpla una función sustitutiva del órgano sexual masculino o no sea apto
TÍTULO III
para el ejercicio de la sexualidad.

Nosotros creemos que, cualquiera sea la interpretación que se escoja, no
tienen mayor importancia para ubicar la introducción de objetos en el tipo de
violación. El legislador entendió que esta conducta es violación, porque la in-
troducción de un objeto (cumpla o no funciones sustitutivas del pene o sea o no
apto para el ejercicio de la sexualidad) en las vías vaginal o anal de la victima
es una agresión de carácter sexual que vulnera el bien juridico protegido por la
norma, la libertad sexual del sujeto pasivo, aun cuando desde un punto de vista
técnico (o histórico) el hecho no configure una violación en sentido estricto. En
este sentido, bien viene recordar la STS espanol, de 7 de julio de 2000, en la
que se sostuvo que:
212 JonGE EpvAnpo BvOMPADRE
El tipo consistente en la introducción de objetos no describe, como el acce-

so carnal, un acto mediante el cual satisface su ltvido el sujeto activo en el
cuerpo del pasivo con desprecio del derecho de éste a disponer sexualmente
del mismo. Lo que aqui se describe es un salvaje y degradante atentado que,
aun recayendo sobre la libertad sexual del sujeto pasivo, en tanto se supone
que la introducción del objeto simula un acto de significación sexual, tiene
como objeto más directo y patente de lesión a la integridad fisica y moral
del que sufre el atentado. La inclusión de este tipo delictivo en el art. 179
CP, junto al de violación e incluso englobándolo bajo el mismo nomen
iuris, puede estar justificada por razones criminológicas y por la equiva-
lente gravedad de las agresiones, pero hay que reconocer que produce un
efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha
innovación una interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos
bienes jurídicos —libertad sexual por un lado, integridad fisica y moral
de la persona por otro— que se trata de proteger con los tipos delictivos
agrupados en la norma cuestionada.
De igual modo, se ha sostenido que, para que la conducta de introducción

de objetos pueda considerarse constitutiva de delito sexual, no se requiere que
éstos estén dotados de específicas connotaciones eroticas. Tales características
concurren sin lugar a dudas en objetos disenados específicamente para ser uti-
lizados en actos sexuales, como, por ejemplo, los consoladores. Sin embargo
—sigue diciendo esta autora— no tiene porqué descartarse otros objetos a los
que, teniendo otras utilidades, se les pueda atribuir una significación sexual Alo
que, por otro lado, no depende tanto del tipo de objeto como de la cavidad por
la que se le hace entrar. Desde este punto de vista, pueden considerarse objetos
típicos desde frutas y hortalizas, a las que puede llegar a dárseles un signifi-
cado sexual, hasta objetos que, como una barra de hierro o un destornillador,
sin tener a ojos del comün de la sociedad connotaciones sexuales, puedan ser
igualmente idóneos para atacar a la libertad sexual, y por supuesto la integridad
moral- cuando se introducen por una de las vías típicas (Cugat Mauri).
Por ültimo, creemos que la equiparación punitiva que establece la norma
entre la introducción de objetos y la introducción de partes del cuerpo, por las
vías anal o vaginal, puede resultar violatoria del principio de proporcionalidad,
por cuanto a todas luces se muestra la primera como una conducta de mayor
contenido de lesividad que la segunda, ya que el dario que se puede causar a la
victima mediante la introducción de objetos es notoriamente mayor a aquellos
casos en los que se introducen miembros o partes del cuerpo humano, como
podrían ser los dedos o la lengua (Caruso Fontan). La imprecisión del concepto
de objeto —por cuanto el legislador no ha brindado ninguna pista esclarecedora
en tal sentido, revela que el concepto puede hacer referencia a una inabarcable
lista de instrumentos o materiales que pueden ser usados por el agente activo
DenECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 213
para consumar el delito sexual, con lo cual se presentaría un escenario notable

de inseguridad jurídica.
Partes del cuerpo

Las partes del cuerpo a que hace referencia el art. 119, son todas aquellas
partes del cuerpo humano, superiores o inferiores, internas o externas, distintas
del pene, que pueden ser utilizadas por el agente activo para la consumación
del delito sexual (dedos, lengua, manos, etc.). La introducción de este supuesto
por la reforma de la Ley N? 27352, como vía de urgencia para cubrir un es-
pacio vacio (de punibilidad) que se presentaba con la legislación anterior, no
parece ser suficiente para abarcar otros supuestos no previstos —y que pueden
ocurrir en la vida real-, como podría ser la penetración mediante una prótesis
corporal, la cual -segün alguna opinión- no puede calificarse ni como objeto
ni como miembro corporal (Cugat Mauri), aunque se podría discutir si es parte
del cuerpo cuando está adherido a él. Creemos que cuando la norma habla de
"partes del cuerpo" está haciendo referencia a un cuerpo humano y una prótesis
no es cuerpo humano, sino una pieza, una herramienta artificial, que se integra
al cuerpo de una persona humana para reemplazar a un órgano que falta en esa
persona. Pero, no es un órgano humano. Por lo tanto, la introducción de una
prótesis en la vagina o en el ano de otra persona no sería típico de violación,

sino un ultraje encuadrable en el segundo párrafo del art. 119 (sometimiento
gravemente ultrajante), en la medida que concurran sus elementos típicos. De
todas maneras y cualquiera sea la opinión que se tenga de la fórmula legal, lo
cierto es que, con arreglo a la normativa en vigor, para que la introducción de
partes del cuerpo sea típica, deberá realizarse en alguna de las dos vías pres-
tablecidas en la ley, vía vaginal o anal. El problema que podría presentarse
con estas hipótesis reside, a nuestro juicio, en determinar si su punición como
violación no implica una lesión del principio de proporcionalidad.
TÍTULO III
Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual

Serà reprimido con prisión o reclusión de tres a seis anos el que realizare
algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del
art. 119 con una persona menor de dieciséis anos, aprovechándose de su
inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación
de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente,
siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez anos si mediare aleuna de las
circunstancias previstas en los incs. a, b, c, e of del cuarto párrafo del art. 119.
214 JonGE EpvuARDO BvOMPADRE
Elementos comunes de las nuevas estructuras típicas
Los dos nuevos tipos delictivos previstos en el art. 120, tienen en comün
los siguientes elementos.
I) Sujetos. Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados; tanto pueden
ser un hombre como una mujer.
II) Conductas típicas. Las conductas tipificadas para las dos figuras se
caracterizan por constituir un abuso sexual, pero con la diferencia de que en
el tipo previsto en el párr. 3? la acción incriminada es el acceso carnal o la
introducción de objetos o partes del cuerpo.
III) Elemento cronologico. Debe tratarse de una persona menor de dieci-
séis anos pero —por referencia al límite minimo establecido en el párr. 1? del
art. 119—, debe tener trece anos cumplidos. Si la víctima tiene dieciséis o es
mayor a esta edad y no concurren algunas de las circunstancias del primero o
segundo párrafo del art. 119, la conducta es atípica.
IV)/nmadurez sexual de la víctima. La antigua formula de la honestidad
como elemento del tipo de estupro en la versión anterior del art. 120 fue su-
primida por la reforma y reemplazada por una no más afortunada ni menos
imprecisa: la inmadurez sexual de la víctima. La expresión inmadurez sexual
debe ser entendida como "inexperiencia, desconocimiento, falta de hábito, en
las relaciones sexuales". La fórmula empleada por la ley presupone un menor
no iniciado en la sexualidad, esto es, una persona sexualmente inexperta, de
cuya condición debe aprovecharse el autor. Tratándose la inmadurez sexual
del sujeto pasivo de un elemento del tipo, tiene que ser probado en el proceso
judicial. La ley no lo presume, así como no presume la existencia de seducción
en la conducta del autor.
V) Aprovechamiento de la condición de la víctima. El artículo contiene
una referencia subjetiva relacionada con el obrar del autor: el sujeto activo,
para ser punible, debe aprovecharse de la inmadurez sexual del menor. Se trata
de una situación de prevalencia o de obtención de ventajas derivadas de una
condición de inferioridad o de especial vulnerabilidad en que se encuentra el
sujeto pasivo por su falta de madurez sexual, condición que le facilita al sujeto
activo el logro de sus objetivos sexuales. El aprovechamiento de la condición
de inmadurez sexual configura un elemento del tipo objetivo que no debe ser
presumido por el intérprete, ya que la ley no lo presume (ni siquiera con ca-
rácter aleatorio), sino que lo requiere expresamente; por lo tanto, se convierte
en un elemento del tipo que -como en el supuesto anterior- debe ser probado
en cada caso en concreto (ver nuestro comentario sobre el consentimiento en
los delitos sexuales).
VD £l sujeto activo mayor de edad. Con arreglo al precepto legal, el au-
tor se debe aprovechar de la inmadurez sexual de la victima, en razón de su
mayoría de edad (18 ahos cumplidos al momento del hecho), su relación de
preeminencia con respecto a ella u otra circunstancia equivalente. La fórmula

legal, por su muy escasa precisión y claridad, habrá de generar, seguramente,
problemas de muy dificil solución.
Para el ordenamiento juridico argentino la mayoria de edad se adquiere a los

18 anos (Ley N? 265789; art. 25 CCyCN). De modo que, por tal motivo, se podría
llegar a castigar penalmente por estupro la relación sexual llevada a cabo entre
una persona con 18 anos cumplidos (porque "ya es mayor de edad") y un menor
de 16 anos (porque, segün el legislador, es un "inmaduro sexualmente"), situación
que estaría en contradicción con lo que se pensó al sancionarse la Ley N^? 25087,
esto es, evitar el castigo de las relaciones sexuales entre adolescentes.
Antes de la reforma de la Ley N" 265789, la persona de 18 anos cumplidos tenía
libertad sexual plena y podia mantener relaciones sexuales con su pareja de 16 (o
menos), sin correr el riesgo de ser incriminado penalmente, porque así lo decidio
el legislador; actualmente, las cosas han cambiado, aquella misma persona de 18
anos deberá abstenerse de mantener relaciones sexuales con su pareja menor de
16, porque corre el riesgo de ser perseguido penalmente por estupro, porque así
lo decidió nuevamente el legislador.
Esta inconcebible situación que presente el art. 120 implica un obstáculo a la libre
determinación sexual de los jóvenes, poniendo, por un lado, una traba a la libertad
sexual de las personas con 18 anos cumplidos y, por otro lado, al presumir la inma-
durez sexual de las personas menores de 16 anos (aunque presunción iuris tantum),
resultando contradictorio con lo establecido en el art. 119, cuyo texto establece los
13 anos como edad mínima de iniciación sexual de las personas.
Repárese en esto: una persona menor de 16 anos es calificada por la ley como

"inmadura sexualmente", aun cuando nada suceda si tiene relaciones sexuales con
otro menor de 16 anos o más (pero siempre menos de 18 anos), aunque el sujeto
activo se haya "aprovechado" de tal inmadurez sexual. Pero si éste cumplió los
18, entonces puede estar en problemas, porque ya es mayor de edad, que es uno
de los elementos que tuvo en cuenta el legislador para incriminar esta conducta.
Ahora bien, si este mismo menor de 18 anos cumplidos tiene una relación sexual
con otro menor pero mayor de 13 anos, con su consentimiento, entonces el hecho
es atipico, porque asi también lo ha decidido el legislador en el art. 119. Se escapa
de la violación pero puede caer en el estupro. Un verdadero disparate.
Tampoco la Ley N?^ 26449 ha contribuido a mejorar las cosas. Segün esta nor-
mativa, la edad legal para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para
la mujer, es la de 18 anos. Con lo que se presenta la siguiente situación: tanto el
hombre como la mujer pueden tener relaciones sexuales a partir de los 13 anos
de edad (art. 119 CP) pero, por decisión del legislador, recién adquieren su plena
TÍTULO III
madurez sexual a partir de los 16 (art. 120 CP), pero también por decisión del
legislador, no pueden contraer matrimonio hasta los 18 anos (art. 403 CCyCN).
Otro verdadero disparate.
La seducción
El tipo penal ; exige la concurrencia de la denominada "seducción real"

(empleo de maniobras, artificios, engafios, etc.) por parte del autor para con-
cretar sus objetivos sexuales? Un sector de la doctrina entiende que el delito
requiere la llamada "seducción real", en el sentido de que el autor debe realizar
ciertas maniobras o utilizar ciertos medios (promesa de matrimonio, excitación
del instinto, regalos, enganios, halagos, etc.) para lograr el consentimiento de
216 JonGcEe EpuaAnpo BuoMPADRE
la víctima y así conseguir sus objetivos sexuales (Donna, Estrella, Ledesma,

Tenca, etc.). Otros autores, en cambio, sostienen que el tipo penal no requiere la
comprobación de maniobra o artificio alguno para lograr el consentimiento de
la victima, sino que es suficiente con acreditar en el proceso judicial la concu-
rrencia del aprovechamiento de su inmadurez sexual para lograr los cometidos
impuestos (Reinaldi, Clemente, Fígari y Arocena). En efecto, el delito del art.
120 no requiere la concurrencia de la seducción real (ni de ninguna otra) de
la víctima, en el sentido de que el autor debe emplear ciertos y determinados
mecanismos tendientes a lograr el acceso carnal con el sujeto pasivo, pues es
perfectamente factible que la relación sexual se lleve a cabo como consecuencia
de actos de seducción provenientes de la propia víctima. Por lo tanto, nada de
esto debe ser objeto de comprobación en el caso judicial. La circunstancia de
aprovecharse de la inmadurez sexual del menor de dieciséis afios no implica,
necesariamente, que el autor haya empleado algün tipo de seducción o maniobra
para lograr sus objetivos sexuales. Puede haber existido "aprovechamiento"
sin seducción de la víctima. Creemos que, por lo que acabamos de observar,
resulta aconsejable la derogación de esta figura y su reemplazo por otra que
respete mínimamente la libertad sexual de los menores.
El consentimiento del sujeto pasivo
Se trata de un requisito que no está expresamente establecido en la ley,

pero de su interpretación sistemática surge que el menor de dieciséis anos debe
haber prestado el consentimiento para la realización del acto sexual, de modo
que su disenso o negativa desplaza el hecho a algunos de los tipos previstos
en los párrs. 2? o 3? del art. 119.
Se trata de delitos dolosos, de dolo directo. La referencia subjetiva
"aprovechándose" de la inmadurez sexual de la víctima presupone este tipo
dolo. El delito se consuma de acuerdo con la dinámica comisiva de cada tipo
penal; en la modalidad del art. 119, párr. 2?, la consumación coincide con el
contacto corporal, mientras que en la modalidad prevista en el párr. 3? el delito
se consuma con el acceso carnal o con la introducción de partes del cuerpo u
objetos. La tentativa resulta admisible en todos los casos. Estas figuras pueden
concursar con otros delitos, para lo cual serán de aplicación las reglas generales.
Agravantes
Las circunstancias que califican cualquiera de las modalidades del abuso
sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima se encuentran
previstas en el art. 120, párr. 2^, por el que se conmina con una pena de seis
a diez anos de prisión o reclusión cuando resultase un grave dario en la salud
fisica o mental de la victima; si el hecho fuese cometido por ascendiente, des-
cendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algün culto
reconocido o no, o por el encargado de la educación o guarda de la víctima;
si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de trans-
misión sexual grave, y hubiese existido peligro de contagio; si el hecho fuese
cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones, o contra un menor de dieciocho afios, aprovechando
la situación de convivencia preexistente con él.
Quedan al margen de la mayor penalidad las circunstancias previstas en el
art. 1 19, párr. 4*, inc. d, esto es, cuando el abuso sexual ha sido cometido por
dos o más personas, o con armas, puesto que la mayor gravedad que implica
la comisión del hecho en grupo o con el uso de medios peligrosos para otros
bienes jurídicos justifica que se aplique la mayor penalidad de las figuras más
graves de los párrs. 2" o 3?. Se agrava también el abuso sexual por aprovecha-
miento de la inmadurez sexual de la víctima, cuando resultare la muerte de la
persona ofendida (art. 124 CP).
DELITOS RELATIVOS A LA CORRUPCIÓN Y

PROSTITUCIÓN DE MENORES

Consideraciones generales
La Ley N? 25087 había implicado importantes reformas en los delitos se-

xuales relacionados con la corrupción y prostitución de personas y la difusión
de material pornográfico, en especial en lo relativo a menores de edad. A su vez,
la Ley N? 26364 de 2008, también implementó algunas modificaciones en los
delitos de rufianeria y proxenetismo, pero fue la Ley N? 26842, de Prevención
y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas, de 2012, la que
produjo en estos delitos los cambios más significativos, como veremos en las
TÍTULO IIl
páginas siguientes.
Corrupción de menores

El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho
anos, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con
reclusión o prisión de tres a diez anos.
La pena será de seis a quince aros de reclusión o prisión cuando la víctima
fuera menor de trece anos.
218 JonGE EpvaAnpo BvoMPADRE
Cualquiera que fuese la edad de la victima, la pena será de reclusión o

prisión de diez a quince anos, cuando mediare engano, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como
también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona
conviviente o encargada de su educación o guarda.
Tipo objetivo. Concepto de "corrupción"

Desde una perspectiva Jurídica, podría definirse la corrupción como un es-
tado, que implica la deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad,
sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad de la víctima), sea
porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal -para su propia conduc-
ta— la depravación de la actividad sexual. El acto corruptor implica siempre
una alteración del sentido natural de la sexualidad, así como la depravación
sexual de la víctima. Por tratarse de un tipo de tendencia, el hecho que la ley
castiga es el de volver corrupta a una persona o facilitarle la permanencia en ese
estado. El acto corruptor implica la realización de actos sexuales prematuros
(antes de su debido tiempo, precozmente), perversos (significación depravada
o lujuriosa) y excesivos (lujuria desmedida o extraordinaria).
La corrupción no implica en sí misma una acción física sobre el cuerpo
de la víctima; no es un hecho, un acto material, sino una acción de contenido
psicológico que produce una alteración en la psique de la persona con relación
a su sexualidad natural.
Las conductas típicas consisten en promover o facilitar la corrupción de un
menor de dieciocho afios de edad. La autodepravación no es punible. Promover
significa incitaro llevar inicialmente a la víctima hacia una actividad sexual de-
pravada o desviada de su sentido natural. El concepto abarca tanto el comienzo
en el vicio como el mantenimiento o el refuerzo (aumento) del ya existente. Es
susceptible de grados (puede corromperse lo que ya está corrupto). La promo-
ción de la corrupción es siempre activa (delito de pura actividad). La conducta
admite tanto acciones de tipo material (sobre el cuerpo de la víctima) como
intelectuales (p. ej., consejos, ejemplos, exhibiciones, ensefianzas), siempre
que estén directamente conectadas al acto corruptor. Facilitar significa hacer
más fácil o posible la corrupción del menor. La conducta puede representarse
a través de diversas modalidades; por ejemplo, suministrando los medios o
allanando los obstáculos, prestar un local o sitio para que el corrupto pueda
allí practicar sus actos depravados, o procurando comodidades (Soler), entre
otros supuestos. La facilitación admite las formas activa y omisiva (omisión
impropia) y sólo es posible a partir de una victima que busca su autocorrupción.
Se puede facilitar la corrupción de una persona ya corrompida. Sujetos activo
y pasivo puede ser cualquier persona, sin que importe el sexo o determinadas
condiciones especiales; en el caso de la figura básica del párr. 1? del art. 125,
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL PL
sujeto pasivo sólo puede ser un menor de dieciocho afios de edad. Sin em-
bargo, la promoción y facilitación de la corrupción de una persona mayor de
dieciocho afios no es delito.
;, Delito de peligro abstracto o de peligro concreto?
Se trata de un delito de consumación anticipada, de peligro concreto. Por

su propia naturaleza, la conducta debe ser idónea para pervertir el instinto
sexual del menor, pero ello no es suficiente. El autor debe perseguir un fin, la
efectiva corrupción de la victima. De aquí que el tipo legal exija la promoción
o facilitación *de la corrupción" (no de otra cosa) de un menor. De otro modo,
cualquier conducta sexualmente abusiva (p. ej., un incesto, un coito inter femo-
ra, un tocamiento sexual, etc., que por definición no son conductas que en sí
mismas —como dice Soler- perviertan el sentido de la sexualidad, aunque son
aptas para ello) implicaría siempre el delito de corrupción, con lo cual se per-
dería la delimitación del ámbito de aplicación entre una u otra figura legal. No
podría tratarse de un delito de peligro abstracto porque la corrupción requiere
una perturbación del bien jurídico, un peligro real a la sexualidad del menor.
El tipo requiere una víctima (el menor de cierta edad) que haya entrado efec-
tivamente en el radio de la acción peligrosa, lo cual ocurre cuando el menor

ve seriamente comprometida su salud sexual; en este momento (un *menor en
crisis"), se oculta el requisito de la puesta en peligro concreto.
El delito se satisface con el dolo directo. Aun tratándose de un delito de
pura actividad, para la perfección típica no es suficiente con la realización de
una acción potencialmente peligrosa para la sexualidad del sujeto pasivo, sino
que a ello debe sumarse una finalidad concreta: el logro de la corrupción de la
victima. La tentativa no es posible. A los fines consumativos no es necesaria
la reiteración de actos corruptores. Basta el acto ünico o aislado. El consenti-
miento de la victima carece de relevancia en la figura básica. Ahora bien, si el
consentimiento es arrancado por el empleo de alguno de los medios previstos
TÍTULO III
en el párr. 3? del art. 125, el hecho se desplaza hacia esta agravante.
Agravantes
Son medios que agravan la corrupción: 7) el engario, que consiste en las

maniobras o maquinaciones realizadas eficazmente por el autor, que determinan
un error en el sujeto pasivo y permiten el logro de los actos de depravación;
2) la violencia y la amenaza, cuyos conceptos y características ya han sido
analizados en oportunidad de estudiar los abusos sexuales; 3) el abuso de au-
toridad, que supone una relación de poder o mando entre el autor y la víctima,
que coloca a ésta en una situación de inferioridad y de la cual se aprovecha o
220 JonGE Epvuanpo BvOMPADRE
abusa el agente para someterla a su accionar depravador; se trata de un caso de

temor frente a la figura de la autoridad jerarquizada, y 4) cualquier otro medio
de intimidación o coerción, expresión que hace referencia a una actitud similar
a la amenaza que hemos estudiado en los abusos sexuales. La coerción implica
siempre un acto compulsivo hacia la victima, que la obliga o somete, por el
temor de sufrir el datio anunciado, a la acción corruptora del autor.
Con relación al vínculo entre el autor y la víctima, el artículo hace re-
ferencia a "ascendiente" (agravante que ya vimos al estudiar el abuso sexual
simple); hermano", legítimo o ilegítimo, unilateral o bilateral (art. 534
CCyCN); "tutor", que es la persona encargada de gobernar la persona y bienes
de un menor no sujeto a patria potestad y de representarla en todos los actos de
su vida civil (arts. 104 y ss., CCyCN); persona "encargada de su educación o
guarda", para cuyo estudio remitimos a la agravante de igual título analizada
en los delitos de abusos sexuales (art. 640 y ss., CCyCN), y "persona convi-
viente", que comprende el caso del concubinato (arts. 509 y ss., CCyCN). La
Ley N? 25087 ha sustituido las expresiones marido" por "cónyuge" y "que
hiciera con ella vida marital" por "persona conviviente".
LA EXPLOTACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN AJENA.

PROXENETISMO. RUFIANISMO
Concepto de prostitución
La prostitución puede ser definida como el trato sexual, promiscuo, ha-

bitual y por precio. La noción jurídico-penal de prostitución da la idea de una
actividad permanente o, al menos, prolongada, de cierto tiempo de duración,
que implica la entrega carnal a personas indeterminadas o a terceros determina-
dos. El simple ejercicio de la prostitución no es punible como delito en nuestro
ordenamiento (aunque puede significar una contravención), pues su práctica
importa una acción privada al margen de toda injerencia estatal (art. 19, CN).
Los elementos que componen los tipos objetivo y subjetivo de este delito
son los mismos que hemos analizado en las figuras anteriores, de manera que
hacemos allí la remisión.
Sistemas legales sobre la prostitución

Son los siguientes:
l) Sistema Reglamentarista. Conocido también como sistema latino, es el más
antiguo de que se tiene noticia. Este sistema se basa en que la prostitución es un

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TÍTULO III

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

El Título III ha sufrido mültiples innovaciones después de la reforma im-

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

ha venido analizando el concepto de libertad sexual desde una triple perspec-

la libertad personal, entendida en su realización especifica como e/ derecho de

LOS NUEVOS DELITOS SEXUALES

Ejercicio de la acción penal

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 72 del Código Penal, la acción penal

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Prescripción de la acción penal

La Ley N? 27206 (BO, 10/10/2015), introdujo un nuevo texto relativo a la

Como se puede observar, la normativa introduce una nueva causal de suspensión

LOS ABUSOS SEXUALES

El art. 119 establece:

menor de trece anos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Abuso sexual simple

El delito de abuso sexual simple, básico o genérico, está previsto en el

propuesta, se pueden determinar los siguientes elementos: 1) una conducta abusiva

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual las siguientes: a) que

reforma, que aumentó el de doce afios de la redacción anterior. Menor de trece

su consentimiento. Es una incapacidad automática, presunta iuris et de iure (no

de prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se aprovecha el autor

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

encuentra la victima. Este supuesto de aprovechamiento (en el que la víctima no

definitiva, de una cuestión de hecho que necesariamente debe ser sometida a

levancia al consentimiento para aquellos casos de relaciones sexuales entre

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados". Ésta es la regla general;

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

constituirá abuso sexual, aunque de manera subjetiva el autor hubiese agregado

Las circunstancias agravantes para el simple abuso sexual están previstas

Se trata de un resultado preterintencional no conectado subjetivamente al

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Lo que fundamenta el mayor castigo en este supuesto, a nuestro modo

la agravante sólo resulta aplicable si el abuso sexual se lleva a cabo por la

contacto sexual, más aun si tenemos en cuenta la reforma de la Ley N^ 27352

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Abuso sexual gravemente ultrajante

Está previsto en el art. 119, párr. 2^, con el siguiente texto:

Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple previsto en el párr.

Abuso sexual agravado por el acceso carnal (violación)

Esta nueva modalidad, introducida por el codificador en el párr. 3? del art.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

y homosexual, quedando excluidos la fellatio in ore (immissio membri in os)

sexuales que puedan representar el coito o formas degeneradas o equivalentes

normativamente, desde el punto de vista formal. La identificación normativa

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

(en la vía püblica o en habitación particular), merece la protección de la ley

eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw,

Las circunstancias de criminalidad de este delito, son las mismas que ya

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Innovaciones de la Ley N? 27352

Como se ha puesto de relieve anteriormente, la Ley N? 27352 introdujo

gravedad), por lo que ambos supuestos constituyen violación en los términos

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

para el ejercicio de la sexualidad.