MÁSTER UNIVERSITARIO EN ABOGACÍA Y PRÁCTICA JURÍDICA

Módulo de Formación Obligatoria

DERECHO CIVIL

Actualizado en octubre de 2020

Dr. D. Maximiliano Martín Barreiro

Dr. D. José Miguel Corberá Martínez

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2
Máster Universitario en
Abogacía y Práctica Jurídica
Derecho Civil
Módulo de Formación Obligatoria
5ECTS

Dr. D. Maximiliano Martín Barreiro

Dr. D. José Miguel Corberá Martínez

3
Índice
Tema 1: Contratos dirigidos a regular la disponibilidad de los bienes.
1.1) Contratos dirigidos a trasmitir la propiedad. Introducción. …………………… 9
1.1.a) Donación. ……………………………………………………………………………………. 10
1.1.b) Extinción de la comunidad de bienes. …………………………………………. 12
1.1.c) Sucesiones. ………………………………………………………………………………….. 13
1.1.d) La compraventa……………………………………………………………………………. 13
1.1.e) Contrato de cesión de bienes a cambio de una renta vitalicia. …….. 15
1.1.f) La Permuta. …………………………………………………………………………………… 16
1.2) Contratos de uso y disfrute. …………………………………………………………………… 16
1.2.a) Arrendamientos. ………………………………………………………………………….. 16
1.2.b) Comodato. …………………………………………………………………………………… 20
1.2.c) Precario. ………………………………………………………………………………………. 21
1.2.d) Usufructo. ……………………………………………………………………………………. 21
1.3) La protección de la propiedad y otras garantías. ……………………………………. 22
1.3.a) Acción Reivindicatoria. ………………………………………………………………… 23
1.3.b) Acción Meramente Declarativa. …………………………………………………... 24
1.3.c) Acción Negatoria (de servidumbre). …………………………………………….. 24
1.3.d) Acción Tercería de dominio. ………………………………………………………… 25
1.3.e) Acción confesoria. ……………………………………………………………………….. 26
1.4) Acciones para proteger otros derechos reales: exhibición, deslinde y
amojonamiento. ………………………………………………………………………………………………. 27
1.5) La hipoteca. ……………………………………………………………………………………………. 27

Tema 2: La representación.
2.1) La representación. Representación voluntaria y legal. …………………………… 30
2.2) Distinción entre la representación procesal, la capacidad para ser parte y
capacidad de obrar en el proceso. …………………………………………………………………… 31
2.3) Formas de representación. La representación legal. ……………………………… 33
2.3.a) Representación voluntaria. ………………………………………………………….. 34
2.3.b) Representación especial. Capacidad de postulación. …………………… 36
2.4) Las partes en el procedimiento civil: capacidad, legitimación, y defensa… 37

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 2.4.a) Capacidad. …………………………………………………………………………………… 37
2.4.b) Legitimación. ……………………………………………………………………………….. 40
2.6) Los supuestos de rebeldía. …………………………………………………………………….. 42

Tema 3: Cuestiones matrimoniales. Edad e incapacitación.

3.1) Cuestiones matrimoniales. ……………………………………………………………………. 44
3.1.a) Naturaleza jurídica del matrimonio. ……………………………………………. 44
3.1.b) Quienes pueden contraer matrimonio. ……………………………………….. 46
3.1.c) El acto del matrimonio. ……………………………………………………………….. 46
3.1.c.1) La aceptación. …………………………………………………………………………… 47
3.1.d) Formas de contraer matrimonio. ………………………………………………… 48
3.1.e) Casos especiales. …………………………………………………………………………. 49
3.1.e.1) Matrimonio secreto. …………………………………………………………………. 49
3.1.e.2) Matrimonio por poder. …………………………………………………………….. 50
3.1.e.3) Matrimonios en peligro de muerte. ………………………………………….. 50
3.1.e.4) Matrimonios entre personas extranjeras. …………………………………. 50
3.1.f) Ley aplicable al matrimonio. ..……………………………………………………….. 51
3.1.g) Uniones de hecho. ………………………………………………………………………. 51
3.2) Edad e Incapacitación. …………………………………………………………………………… 54
3.2.a) Emancipación. …………………………………………………………………………….. 55
3.2.b) Incapacitación. ……………………………………………………………………………. 56

Tema 4: El Registro Civil.

4.1) El Registro Civil. Aspectos generales. ……………………………………………………… 58
4.2) Cambios legislativo. ………………………………………………………………………………. 59
4.3) Estructura registral. ………………………………………………………………………………. 60
4.4) Hechos inscribibles en el Registro Civil. …………………………………………………. 61
4.5) Derechos y deberes de los Registros Civiles. …………………………………………. 62
4.6) Títulos que acceden al Registro Civil y control de legalidad. ………………….. 64
4.7) Asientos registrales. ………………………………………………………………………………. 66
4.8) Publicidad del Registro Civil. ………………………………………………………………….. 68
4.9) Rectificación de los asientos. …………………………………………………………………. 69

5
Tema 5: La relación jurídica en el orden civil. Personas físicas y jurídicas.
5.1) La relación jurídica en el orden civil. Clasificaciones. ………………………………. 70
5.1.a) Sujeto. …………………………………………………………………………………………. 71
5.1.b) Objeto. ………………………………………………………………………………………… 72
5.1.c) Contenido. …………………………………………………………………………………… 73
5.2) La persona……………………………………………………………………………………………… 73
5.2.a) Nacimiento. …………………………………………………………………………………. 74
5.2.b) Mayoría de edad y emancipación. ………………………………………………. 74
5.2.c) Fallecimiento. ……………………………………………………………………………… 76
5.3) La persona jurídica. ………………………………………………………………………………. 77
5.3.a) Asociaciones. ………………………………………………………………………………. 78
5.3.b) Fundaciones. ……………………………………………………………………………….. 80

Tema 6: Testamento, legítimas y sucesión intestada.

6.1) Concepto, naturaleza y caracteres. ……………………………………………………….. 82
6.2) Clases de testamento. …………………………………………………………………………… 84
6.2.a) Testamento ológrafo. …………………………………………………………………... 84
6.2.b) Testamento abierto. …………………………………………………………………….. 84
6.2.c) Testamento cerrado. …………………………………………………………………….. 85
6.2.d) Testamento militar. ……………………………………………………………………… 86
6.2.e) Testamento marítimo. …………………………………………………………………. 87
6.2.f) Testamento hecho en país extranjero. ………………………………………….. 87
6.3) Legatarios y herederos. ………………………………………………………………………….. 88
6.3.a) Legatarios. ……………………………………………………………………………………. 88
6.3.b) Los herederos. ……………………………………………………………………………… 89
6.4) La legítima. …………………………………………………………………………………………….. 90
6.5) Sucesión testada e intestada. …………………………………………………………………. 92
6.6) Partición de la herencia. …………………………………………………………………………. 94

Tema 7: Derecho de las obligaciones.

7.1) Concepto, naturaleza, y fuentes de las obligaciones. ……………………………… 96
7.1.a) Concepto. …………………………………………………………………………………….. 96
7.1.b) Naturaleza. …………………………………………………………………………………… 96
7.1.c) Fuentes. ……………………………………………………………………………………….. 96

6
7.2) Clases de obligaciones. ………………………………………………………………………….. 97
7.2.a) Obligaciones de dar. …………………………………………………………………….. 97
7.2.b) Obligaciones de Hacer y de no hacer. …………………………………………… 97
7.2.c) Obligaciones divisibles e indivisibles. ……………………………………………. 98
7.2.d) Obligaciones alternativas. …………………………………………………………….. 99
7.2.e) Obligaciones facultativas. …………………………………………………………….. 99
7.2.f) Obligaciones condicionales y a plazo. …………………………………………… 100
7.3) Sujetos de las obligaciones. ………………………………………………………………….. 101
7.3.a) Personas jurídicas. ……………………………………………………………………… 101
7.3.b) Obligaciones con pluralidad de sujetos. ……………………………………… 101
7.4) Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. …………………………… 102
7.4.a) Cumplimiento de las obligaciones. ……………………………………………… 102
7.4.b) Incumplimiento de las obligaciones. …………………………………………… 104
7.5) Circunstancias ajenas al deudor: Caso fortuito o fuerza mayor. ……………. 105
7.6) Incumplimiento vinculado a la conducta del deudor: dolo, culpa o
negligencia. ……………………………………………………………………………………………………. 106
7.7) Protección del crédito. …………………………………………………………………………. 107
7.7.a) Medidas de garantía pactadas por las partes. …………………………….. 107
7.7.a.1) Fianza. …………………………………………………………………………………….. 107
7.7.a.2) Arras. ………………………………………………………………………………………. 108
7.7.b) Medidas de garantía de carácter legal. ………………………………………. 108
7.7.b.1) Responsabilidad patrimonial universal. …………………………………… 108
7.7.b.2) Derecho de retención. …………………………………………………………….. 108
7.7.b.3) Acciones en favor del acreedor. ………………………………………………. 108
7.8) Modificación y extinción de las obligaciones. ……………………………………….. 109
7.8.a) Cambios en la persona del deudor. …………………………………………….. 110
7.8.b) Cambios en la persona del acreedor. ………………………………………….. 110

Tema 8: Los derechos civiles forales. Cooperación judicial civil internacional.

8.1) Introducción. ……………………………………………………………………………………….. 112

8.2) La estructura del ordenamiento civil. …………………………………………………… 113
8.3) Límites. ………………………………………………………………………………………………… 115
8.4) Temas abordados en los Códigos Civiles regionales. …………………………….. 118
8.5) Otras leyes autonómicas de carácter civil. ……………………………………………. 119

7
8.6) Cooperación judicial internacional en materia civil. ………………………………. 120
8.6.a) Colaboración entre organismos jurisdiccionales de carácter
internacional. ………………………………………………………………………………………. 120
8.6.b) Cooperación entre organismos europeos. …………………………………. 121
8.6.c) Legislación española referida a la cooperación judicial internacional en
materia civil. ………………………………………………………………………………………… 122

ABREVIATURAS. …………………………………………………………………………………………………………… 124

BIBLIOGRAFÍA. …………………………………………………………………………………………………………….. 125

8
Tema 1: Contratos dirigidos a regular la disponibilidad de los
bienes.

En derecho, cuando se tratan los vínculos que pueden establecerse entre las
personas y las cosas se hace referencia a los derechos reales, esto es la relación de
poder de las personas sobre las cosas y la oponibilidad de estos frente a terceros,
garantizando su poder de disposición de forma directa y excluyente y facultando
al titular a repeler las intervenciones injustas de terceros.

1.1) Contratos dirigidos a trasmitir la propiedad. Introducción.

La referencia legal para analizar la adquisición y la trasmisión de la propiedad

es el artículo 609 del Código Civil1, según el cual: “La propiedad se adquiere por la
ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y
transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también
adquirirse por medio de la prescripción”.
Debemos observar que la trasmisión de la propiedad consiste, básicamente
y en lenguaje coloquial, en aquel acto tendiente a producir un cambio en la
titularidad de un bien mueble o inmueble. Este hecho en ciertos casos se
transforma en un acto formal, pero siempre será necesario que se trate de una
persona con derecho suficiente, transfiriendo estos derechos a otra persona con
la capacidad suficiente para adquirir dicha titularidad.
Se podrá entonces distinguir entre trasmisión de la propiedad y trasmisión
del bien ya que se trata de dos circunstancias que eventualmente pueden estar
relacionadas pero que no deben confundirse. Mientras que la trasmisión de la
propiedad significa un cambio en la titularidad de los derechos constituidos sobre
el objeto, la trasmisión del bien es la mera entrega, la traditio, es decir, un cambio
en la posesión. Al respecto debemos observar que la trasmisión de la propiedad y
la entrega del bien trasmitido son actos que pueden coincidir, pero que bien
pueden no hacerlo ya que es habitual la trasmisión de la propiedad con una

1
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Ministerio de Gracia y Justicia. BOE
núm. 206, de 25 de julio de 1889 (Referencia: BOE-A-1889-4763)

9
entrega diferida (a modo de ejemplo: cuando se compra un bien que aún no ha
sido fabricado) y en sentido contrario, las entregas de bienes que se hacen por
título distinto a los de trasmisión de la propiedad, inclusive a título gratuito o
amistoso.

1.1.a) Donación.

Si observamos los elementos estructurales de un contrato veremos que el

acuerdo de voluntades y la materialización de este acuerdo en un documento son
los factores más característicos. Teniendo en cuenta lo dicho, hay que decir que la
donación es analizada entre los contratos dirigidos a trasmitir la propiedad porque
que en ciertos supuestos será necesaria la materialización de esta en un
documento escrito en el que conste tanto la voluntad de donar como la aceptación
de lo donado2.
Deberá tenerse presente la diferenciación respecto a las donaciones de
bienes muebles o bienes inmuebles. Es de rigor el análisis de los artículos 632 y
633 del Código Civil.
Artículo 632.
“La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito.
La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este
requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la
aceptación”.
Artículo 633.

2
Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2015: “Alberto pretende donar un piso que tiene en
Madrid a su amigo Francisco y para ello solicita el asesoramiento de un letrado. Indique como ha de proceder Alberto
para tal donación:
a) Bastará un acuerdo verbal con Francisco y la ocupación de la finca para que este obtenga la posesión y la
propiedad del inmueble.
b) Será preciso un contrato por escrito, sin necesidad de que conste en escritura pública.
c) La donación deberá hacerse en escritura pública expresándose en ella los bienes donados y el valor de las
cargas que daba satisfacer el Sr. Francisco.
d) La donación de la propiedad de bienes inmuebles solo puede realzarse mediante testamento, sin perjuicio
de que Francisco pueda usar y disfrutar del piso antes que muera Alberto.
RESPUESTA CORRECTA: C.

10
“Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura
pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las
cargas que deba satisfacer el donatario.
La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada;
pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.
Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica
al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras”.
En cuanto a la donación de bienes muebles se desprende del segundo
párrafo del artículo 632 C.C que la forma escrita será un requisito de validez solo
en aquellos casos en los que se haga una donación verbal con entrega diferida de
la cosa donada. En este caso, para que surta efecto, deberá hacerse por escrito
dejando además constancia de la aceptación. No se especifica el tipo de
documento necesario, por lo que podrá hacerse en escritura pública o privada,
siendo menester que en el mismo documento conste la aceptación del donatario.
La obligación de entregar la cosa donada no nacerá desde la celebración del
documento sino desde que se deja constancia de la aceptación, y al mismo tiempo,
desde ese mismo momento, nacerá el derecho del donatario a reclamar la cosa
donada. Por último, en estricta aplicación de la teoría del título y el modo3, el
traslado patrimonial se producirá con la entrega de la cosa ya que la celebración
del documento perfecciona la donación, pero para que nazca la propiedad será
necesaria la entrega de la cosa.
Distinto es el caso de los bienes inmuebles ya que la celebración de la
escritura pública es una moderación en la aplicación estricta de la teoría del título
y el modo dado que con la escritura pública se acepta la tradición instrumental del
inmueble.
En materia de donaciones de bienes inmuebles se rompe el principio de la
escrituración como requisito ad probationem para entrar en el terreno de los
requisitos ad solemnitatem. La escritura será entonces un requisito sine qua non,
3
“El Derecho español recoge explícitamente la doctrina del título y el modo como modo de adquirir el derecho de
propiedad, conforme a los artículos 609 y 1095 y copiosa jurisprudencia… El título es el acto por el que se establece
la voluntad de enajenación del derecho. El modo es el acto por el que se realiza efectivamente la enajenación por el
transmitente, que es adquisición por el adquirente. A su vez, el modo está ligado al título en que se basa y le da su
fundamento jurídico. Es decir, nuestro Derecho acoge la teoría del título y el modo, con el sistema de tradición
(modo) basada en el negocio jurídico precedente (título): tradición causal”. STS 2481/2014. Rec. Nº 1115/2012.

11
no siendo suficiente una simple escritura privada en la que se deje debida
constancia de la voluntad de donar, sino que para la validez de la propia donación
será necesaria la escritura pública. He aquí la principal diferencia con la
compraventa, mientras que para la validez de la donación de bienes inmuebles
será necesaria la escritura pública, la compraventa de bienes inmuebles podrá
hacer en escritura privada.
Los demás requisitos establecidos para la válida donación de bienes
inmuebles marcan un límite difuso con el resto de contratos dirigidos a la
transmisión de bienes. Por ello, toda donación de bienes inmuebles que se haga
sin respetar las formas establecidas no tendrá efecto traslativo alguno, tachando
al acto de nulidad absoluta y sin posibilidad de ser subsanados. Al tratarse de un
acto inexistente la acción para alegar su nulidad no queda sujeta a plazo alguno.
Ahora bien, de realizarse a través de escritura pública y de constar la
aceptación en el mismo documento, la trasmisión de la propiedad y la correlativa
adquisición se produce ipso facto, siendo entonces este un modo de adquirir el
dominio de lo donado.

1.1.b) Extinción de la comunidad de bienes.

Se trata de un supuesto sobre el que no hay unanimidad de criterios, por lo

que bien vale la pena tomar como referencia la STS 1262/1991, de 5 de marzo, en
la que se adopta el criterio de la doctrina mayoritaria al aceptar el carácter
determinativo de derechos reales. Así las cosas, cabe reconocerle a la extinción de
la comunidad de bienes la capacidad de generar derechos reales en aquellos
supuestos de partición de cosas indivisibles con adjudicación a uno de los
comuneros y compensación en metálico4.

4
FAYOS GARDÓ ANTONIO. Derecho Civil: Manual de Derecho de Obligaciones y Contratos. Editorial Dykinson.
MADRID. 2018. ISBN: 978-84-9148-850-7.

12
 1.1.c) Sucesiones.

Debemos partir del hecho de que nuestro Código Civil no admite las
sucesiones contractuales dado que no las mencionas como tales en ningún punto
de su articulado. El contacto más cercano entre las sucesiones y los contratos
dirigidos a trasmitir derechos de propiedad lo encontramos en el artículo 1271 del
C. C, cuyo texto, literalmente, dice en su segundo párrafo que “Sobre la herencia
futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto
sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1056”, estableciendo este último una
limitación a esta facultad al decir que “Cuando el testador hiciere, por acto entre
vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto
no perjudique a la legítima de los herederos forzosos”.

Entendido el acto sucesorio como un contrato dispositivo, será un negocio

jurídico bilateral a través del cual el futuro causante instituye a un heredero o
impone un legado a favor del beneficiario, transformándose así en el otro
contratante. Y decimos contratante porque desde este punto de vista para que
pueda perfeccionarse el acto sucesorio, además de los requisitos implementados
en el artículo 1271 del Código Civil, deberá efectuares la aceptación de la herencia
por parte del beneficiario. Cabe recordar que, para la aceptación de herencias, al
ser esta de carácter unilateral, se requerirá una expresión de voluntad en tal
sentido.
Las únicas referencias expresas a los contratos sucesorios los encontramos
en los derechos forales, los cuales bajo el argumento de mantener indivisos los
patrimonios rurales se basan en el principio de la autonomía de la voluntad para
legislar al respecto. (A modo de ejemplo, legislan sobre el particular los Derechos
Forales de Cataluña, País Vasco y Galicia, entre otros).

1.1.d) La compraventa

El contrato de compraventa es quizás el más arquetípico de los contratos

dirigidos a trasmitir la propiedad. Encuentra su definición en el artículo 1445 del
Código Civil, el cual explica su funcionamiento diciendo que: “Por el contrato de

13
compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada
y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”. La
primera distinción que debemos hacer a la hora de analizar los contratos de
compraventa es la diferenciación entre compraventas civiles y mercantiles. La línea
divisoria la encontramos en el destino de lo comprando y en el consiguiente ánimo
de lucro5..
En cuanto a la trasmisión de la propiedad de la cosa vendida se ha dicho en
párrafos anteriores que el Código Civil adopta la teoría del título y el modo, por lo
cual no sería suficiente el acuerdo de voluntades o el perfeccionamiento de un
contrato para que, por sí solo, pueda darse por entendida la trasmisión de la
propiedad, sino que, además, tendrá que darse la entrega de la cosa vendida. Es
decir que el contrato quedará perfeccionado desde el acuerdo de voluntades,
aunque la transmisión de la propiedad se producirá con la entrega de la cosa
vendida. Más allá de las múltiples particularidades que adquiere la obligación de
entregar la cosa, aquí interesa destacar que el modelo romano que rige nuestro
Código Civil dispone que la traditio es la forma de trasmitir al comprador la
propiedad de la cosa. Cabe recordar lo establecido en el ya citado artículo 609 C. C
cuando dice “… y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.
Sin embargo, según el segundo párrafo del artículo 1462 C.C, “Cuando se
haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la
entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se
dedujere claramente lo contrario”. Se establece entonces una presunción según la
cual cuando la compraventa se materialice en escritura pública, esta equivale a la
entrega de la cosa vendida, salvo que expresamente se establezca lo contrario.

5
Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2019: “José, como vendedor, y Alberto, como comprador,
conciertan la compraventa de un apartamento en Gandía del que es propietario José por 100.000 euros que se
pagarán por Alberto en cuatro plazos trimestrales de 25.000 euros, cada uno de ellos. La entrega de llaves se
realizará un mes después de la firma de la escritura pública de venta. ¿En qué momento se perfecciona la venta y es
obligatoria para José y para Alberto?
a) En el momento de la entrega de las llaves del apartamento a Alberto.
b) En el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
c) En el momento del pago del primer plazo del importe del precio del apartamento.
d) En el momento en el que se concierta la compraventa del apartamento de Gandía de José y se fija el precio
de 100.000 euros que deberá pagar Alberto.
RESPUESTA CORRECTA: D

14
 Por su parte el artículo 1278 C.C establece la libertad de formas en los
contratos siempre y cuando concurran los elementos esenciales establecidos para
su validez. A pesar de esto debemos citar como excepción al artículo 1280 C.C, en
el que se establecen los supuestos que deben constar en escritura pública, cuyo
inciso 1 cita a “Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión,
modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles”.
En base a lo dicho, para que haya una compraventa válida no es
imprescindible una escritura pública ya que bien puede hacerse a través de un
documento privado. En cuanto a las compraventas materializadas en escritura
privada, para considerar los efectos entre las partes debemos tomar como
referencia lo establecido en el artículo 1225 C.C según el cual “El documento
privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública
entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes”, y respecto a terceros, el
artículo 1227 C.C que dice que “La fecha de un documento privado no se contará
respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en
un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde
el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio”.

1.1.e) Contrato de cesión de bienes a cambio de una renta vitalicia.

Este contrato encuentra cobijo en el artículo 1802 C.C, según el cual “El
contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito
anual durante la vida de una o más personas determinadas por un capital en bienes
muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la
pensión”. La evocación de este contrato entre aquellos capaces de trasmitir la
propiedad se encuentra en los supuestos en los que la contraprestación a los
servicios recibidos es de este tipo. El incumplimiento de los servicios
comprometidos no da lugar a la restitución de los bienes entregados sino a la
reclamación judicial exigiendo el cumplimiento de las contraprestaciones
convenidas y eventualmente a la resolución del contrato.
En este apartado debe incluirse, por su similitud, el contrato de alimentos
del artículo 1791 C.C según el cual: “Por el contrato de alimentos una de las partes
se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una

15
persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier
clase de bienes y derechos”.

1.1.f) La Permuta.

Encuentra amparo en el artículo 1538 C.C según el cual “La permuta es un

contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para
recibir otra”. Según este contrato se produce una trasmisión de propiedad en la
medida en la que una parte entrega algo a cambio de lo que recibe sin que esto
pueda ser un precio en dinero. Habrá que tener presente el artículo 1446 C.C: “Si
el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa, se calificará
el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se
tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del
dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario”.

1.2) Contratos de uso y disfrute.

Los contratos de uso y disfrute son aquellos por los cuales una de las partes
se compromete a entregar un bien para su uso y disfrute pacífico a cambio de lo
cual se prevé como contraprestación un precio determinado. Aquí no se produce
un cambio de titularidad en el bien entregado, sino que el cambio se produce en
la persona que usa y disfruta de la cosa, que en la mayoría de los casos se produce
a cambio de una contraprestación y por un tiempo determinado, el cual podrá ser
más o menos prolongado dependiendo del supuesto.

1.2.a) Arrendamientos.

En el Código Civil los arrendamientos se desarrollan en los artículos 1542 y

siguientes. Siendo que los alquileres cumplen una esencial función social, también
serán abordados por leyes que regulan aspectos concretos y cuyo objetivo es
complementar aquellas cuestiones que escapan a la regulación general. Así el Real

16
Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda
y alquiler6.
En el artículo 1543 C.C se establece que “En el arrendamiento de cosas, una
de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo
determinado y precio cierto”. Lo común en estos tipos de contratos es que el
locatario no adquiere un derecho real sobre el objeto sino un derecho de carácter
personal frente al locador para que este garantice el uso pacífico del objeto
arrendado.
Los arrendamientos de bienes inmuebles deben catalogarse en dos grandes
grupos, cada uno dotados de particularidades propias que los lleva a ser
reglamentados en leyes distintas. Así los arrendamientos urbanos están regulados
en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, y los arrendamientos rústicos por 49/2003,
de 26 de noviembre.

Entre las características principales de los primeros encontramos que son

contratos que vinculan al arrendador y al arrendatario en torno al inmueble
arrendado por lo que en caso de subarriendo será necesario el consentimiento
escrito del arrendador y solo podrá hacerse sobre una parte de la vivienda (art. 8
LAU). El uso del inmueble podrá ser vivienda habitual, aunque se contemplan otros
supuestos (por ejemplo, comerciales) y la principal finalidad es satisfacer la
necesidad permanente de vivienda del arrendatario. El contrato de arrendamiento
solo podrá ceder el uso de una vivienda para los fines estipulados y se regirán
principalmente por la voluntad de las partes expresada en el contrato; solo de
forma supletoria se aplicará lo establecido en la Ley, la cual establecerá los
parámetros fundamentales que regirán el arrendamiento, sirva a modo de ejemplo
la duración mínima del contrato la cual será, en un principio, la pactada por las

6
Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2016 (segunda convocatoria): Luis arrienda a Eva un
inmueble para uso de vivienda. Aunque no ha estipulado nada en el contrato de arrendamiento, Eva pretende
subarrendar la vivienda a su prima Carolina. Indique la respuesta correcta:
a) El subarriendo de la vivienda está prohibido en todo caso.
b) Eva solo podrá subarrendar la vivienda de forma parcial y previo consentimiento escrito de Luis.
c) Eva podrá subarrendar la totalidad de la vivienda, con el consentimiento verbal o escrito de Luis, con tal
que quede constancia fehaciente de su autorización.
d) Eva puede subarrendar la vivienda libremente, sin necesidad del consentimiento de Luis, ya que no se ha
prohibido en el contrato.
RESPUESTA CORRECTA: B

17
partes, pero respetando el límite legal. A este respecto establece el artículo 9 de la
Ley de Arrendamientos Urbanos7 que “1. La duración del arrendamiento será
libremente pactada por las partes. Si esta fuera inferior a cinco años, o inferior
a siete años si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del
vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos
anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco
años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el
arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como
mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las
prórrogas, su voluntad de no renovarlo. El plazo comenzará a contarse desde
la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a disposición del
arrendatario si esta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba
de la fecha de la puesta a disposición.

2. Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no

se haya estipulado plazo de duración o este sea indeterminado, sin perjuicio
del derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos
resultantes del apartado anterior.

3. Una vez transcurrido el primer año de duración del contrato y siempre que
el arrendador sea persona física, no procederá la prórroga obligatoria del
contrato cuando, al tiempo de su celebración, se hubiese hecho constar en el
mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la
vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a
vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de
consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de
sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Para ejercer esta potestad de recuperar la vivienda, el arrendador deberá

comunicar al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada,
especificando la causa o causas entre las previstas en el párrafo anterior, al
menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya
a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en
dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.

Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del

efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus
familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los

7
Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos urbanos. BOE Nº 282 de 25/11/1994. Ultima publicación:
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1994-26003&tn=1&p=20190124

18
supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial a
ocupar esta por sí, según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de
treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un
nuevo período de hasta cinco años, respetando, en lo demás, las condiciones
contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos
que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la
reocupación, o ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad
por cada año que quedara por cumplir hasta completar cinco años, salvo que la
ocupación no hubiera tenido lugar por causa de fuerza mayor, entendiéndose por
tal, el impedimento provocado por aquellos sucesos expresamente mencionados
en norma de rango de Ley a los que se atribuya el carácter de fuerza mayor, u otros
que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.» 8. En
consonancia con esta modificación, el artículo 10 de la Ley 4/2013 de 4 de junio,
de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de la vivienda
queda redactado de la siguiente forma: “1. Si llegada la fecha de vencimiento del
contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo
cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona
jurídica, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con cuatro
meses de antelación a aquella fecha en el caso del arrendador y al menos con dos
meses de antelación en el caso del arrendatario, su voluntad de no renovarlo, el
contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de
tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de
antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad
de no renovar el contrato. 2. Al contrato prorrogado, le seguirá siendo de aplicación
el régimen legal y convencional al que estuviera sometido”.

8
Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2017 (A): “María Elena es propietaria de un inmueble y
pretende arrendárselo a Tomás para uso de vivienda. Indique cual será la duración del arrendamiento:
a) La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes, sin posibilidad de prórroga alguna.
b) La duración del arrendamiento será de cinco años, salvo que el arrendador comunique con un mes de
antelación que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o
sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción, o para su cónyuge en caso de sentencia
firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
c) La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes, sin perjuicio de la posibilidad de
prórroga anual hasta la duración mínima de tres años.
d) La duración del arrendamiento será de un año, prorrogable hasta una duración máxima de cinco años.
RESPUESTA CORRECTA: C

19
 -EL Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, establece también el margen
temporal de cinco años para personas físicas, y siete para las jurídicas, para la
resolución de los derechos del arrendador y para el supuesto de enajenación de la
vivienda arrendada.

En el caso de los arrendamientos rústicos y a diferencia de los anteriores, el

uso que debe darse al bien arrendado es la explotación agrícola, ganadera o
forestal. En estos casos existe la posibilidad de que en determinadas circunstancias
el arrendatario pueda, ante la enajenación de la finca arrendada, ejercer un
derecho de tanteo o adquisición preferente (artículo 22. Ley 49/2003, de 26 de
noviembre).

1.2.b) Comodato.

El contrato de comodato es aquel por el que una persona recibe un bien para
usarlo y luego devolverlo pasado un determinado espacio de tiempo. El artículo
1740 C.C dice que “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra,
o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva,
en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de
devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva
simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El
simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”.

Estamos frente a un contrato generalmente gratuito, aunque ello no significa

que la persona que recibe el bien no posea acción para evitar las alteraciones en
el uso pacífico de la cosa (artículo 1749 C.C: “El comodante no puede reclamar la
cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si
antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá
reclamar la restitución”). En cuanto a la carga obligacional se considera un contrato
unilateral ya que solo genera cargas para una sola de las partes (conservar la cosa,
restituirla, etc).

20
 1.2.c) Precario.

El contrato de precario, como su nombre indica, carece de un tratamiento

legal propio y ha sido la jurisprudencia la que lo ha perfilado a través de sucesivos
fallos. Dice al respecto que “En efecto distingue la doctrina -y de tal distinción se
ha hecho eco la jurisprudencia- el contrato de precario, que aunque diferenciado
en el Derecho romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la indefinición
del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se equipara al comodato si
en éste no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa
pactada ( art. 1.749 del Código Civil ), en cuyo caso el comodante puede reclamar
la cosa a voluntad, incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del
precario strictu sensu que extiende los casos de precario, fuera del ámbito
contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin
derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los
supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones
posesorias de puro hecho”9. En sus líneas estructurales puede ser definido como
aquella situación en la que una persona goza del uso de un bien sin poseer título
alguno que lo avalé, bien sea por carecer del mismo o por haberlo tenido
tornándose luego este, nulo o inválido por cualquier circunstancia. En este
contrato no media contraprestación alguna por lo que mantenerse en el uso del
bien dependerá de la voluntad del dueño de cuya voluntad dependerá también
ponerle fin. Deberá entonces el propietario de la cosa demostrar título suficiente
que acredite su mayor derecho sobre la cosa y en contra, podrá el precarista
esgrimir título que avale el uso del bien.

1.2.d) Usufructo.

El usufructo puede ser definido como aquel en virtud del cual se cede el uso
y disfrute de una cosa. Queda definido en el artículo 467 C.C, el cual lo define
diciendo que “El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la
obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su

9
STS 18819/1992 de 31 de diciembre de 1992.

21
constitución o la ley autoricen otra cosa”. Esto da derecho no solo a disfrutar de
los bienes cedidos, sino también a recoger los frutos de la cosa (artículo 471 C.C).

Una de las particularidades de este contrato es que se trata de un derecho

real que se ejercita sobre cosa ajena, es decir, el usufructuario solo podrá usar la
cosa conservando el propietario su derecho de propiedad; de esta forma sobre la
cosa pesarán al mismo tiempo dos titulares con derechos reales de distinto rango,
el usufructuario ejerciendo un derecho a gozar y disponer de la cosa y el
propietario conservando la propiedad.

Se trata de un derecho de carácter temporal (aunque mayoritariamente

posee carácter vitalicio) contemplando el Código Civil en su artículo 513 las
distintas formas de extinguirse. La temporalidad de este derecho impide que se
separe de forma definitiva la cosa y los derechos de uso y disfrute que son cedidos
a través del usufructo ya que de no ser así se habría desvirtuado hasta devenir en
prácticamente vacío el derecho de propiedad.

Entre las facultades del usufructuario destaca el derecho de aprovechar la

cosa entregada, esto es recibir los frutos (artículo 471 y siguientes del C.C) y a usar
la cosa. Como obligaciones deberá hacer inventario de los bienes recibidos
(artículo 491.1 C.C), prestar fianza (artículo 491.2 C.C), cuidar las cosas entregadas
como lo haría un buen padre de familia (artículo 497 C.C), efectuar las reparaciones
necesarias para la conservación de la cosa (artículo 500 C.C), abonar los gastos que
genere la posesión de la cosa (artículo 504 y siguientes del C.C) y por último
restituir la cosa entregada una vez extinguido el usufructo.

En cuanto a los derechos que conserva el propietario son los inherentes al

derecho de propiedad con excepción de aquellos vinculados al uso de la cosa. En
cuanto a los deberes, estará obligado a abonar todos los impuestos cuya base
imponible deviene del hecho de ser propietario y acometer los gastos
extraordinarios necesarios para la conservación de la cosa.

1.3) La protección de la propiedad y otras garantías.

La protección del derecho de propiedad se ejerce a través de acciones por

parte de quienes ostentan una posición jurídica adecuada para ejercerlas. Al

22
referirnos a acciones hacemos mención al ejercicio de una iniciativa por parte del
sujeto legitimado para ello y cuyo objeto es promover la actividad jurisdiccional en
aras de conseguir un pronunciamiento protectorio conforme a derecho.

1.3.a) Acción Reivindicatoria.

El artículo 348 C.C. en su segundo párrafo establece que “El propietario tiene
acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”; el fundamento
de esta acción lo encontramos en el primer párrafo del mismo artículo, según el
cual “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes”. Se establece entonces el derecho
de propiedad como un derecho no absoluto ya que se contempla la posibilidad de
que la Ley imponga limitaciones, a pesar de lo cual se faculta al propietario no
poseedor a ejercitar esta acción contra todo aquel tenedor o poseedor no
propietario para que restituyan la cosa al dueño cuando estos la poseen sin título
suficiente. El objeto principal de la acción es la restitución de la cosa.

Será necesario que el dueño acredite un derecho sobre la cosa, es decir, que
justifique suficientemente el ejercicio de la acción en virtud de la cual reclama la
posesión, derecho que no puede ser otro que el de ser propietario de la cosa. Para
ello, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 609 C.C según el cual “La
propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre
los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada
e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden
también adquirirse por medio de la prescripción”. Además de acreditar que es
propietario, será también necesario demostrar que ha sido privado de la posesión
de la cosa.

En segundo lugar, debe quedar suficientemente identificada la cosa objeto

de la acción. Será necesaria una identificación indubitada de la cosa, es decir, que
no deje lugar a dudas acerca de la coincidencia entre el bien y el título esgrimido
por el propietario.

Por último, el bien debe estar en poder del poseedor no propietario que, o
bien carece de título, o bien posee uno de inferior valía que el del propietario. Por

23
ello, la acción debe necesariamente dirigirse contra los poseedores actuales de la
cosa.

El resultado de la acción será la restitución de la cosa al propietario junto

con los frutos y accesiones.

1.3.b) Acción Meramente Declarativa.

Para encontrar el anclaje legal de esta acción debemos interpretar en

sentido amplio el segundo párrafo del artículo 348 C.C según el cual “El propietario
tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”. Una
interpretación amplia del término “reivindicarla” nos lleva a pensar que el citado
artículo no solo se refiere a la acción reivindicatoria como herramienta para
proteger la propiedad, sino que abarcaría un espectro más amplio de actuación e
incluiría acciones como la declarativa en la que se persigue un pronunciamiento
judicial que determine quién es el propietario de la cosa. Con esta acción no se
persigue la mera restitución de la cosa, sino que se busca un pronunciamiento
fehaciente que determine cuál de los litigantes tiene mejor derecho sobre la cosa;
por ello no es necesario que el demandado sea el poseedor de la cosa. El extremo
que deberá acreditarse es el título suficiente sobre el que se asienta la reclamación
y eventualmente y solo en caso de existir controversia, será necesario acreditar
mejor derecho que el otro litigante y la identificación del bien en los mismos
términos que en la acción reivindicatoria.

1.3.c) Acción Negatoria (de servidumbre).

La acción negatoria es la que busca proteger al propietario de todas aquellas

perturbaciones, con excepción de las posesorias, que de cualquier modo afecten
al ejercicio pacífico de su derecho (generalmente busca que se declare la
inexistencia de gravámenes). Se busca defender el derecho del propietario para
que sus bienes sean declarados libres de cargas y gravámenes pretendidos por
terceros.
Este derecho también surge de la interpretación amplia del artículo 348 C.C.
Si hubiera algún tipo de perturbación invalidante en el ejercicio del derecho de

24
propiedad o estuvieran en discusión el mejor derecho sobre el bien, serán
procedentes cualquiera de las acciones anteriormente mencionadas, por lo que el
objetivo de esta acción se limita únicamente a la negación de la validez de
gravámenes que podrían pesar sobre el bien. La jurisprudencia la define en los
siguientes términos: “La acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la
cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se
haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a
su estado anterior”10.

1.3.d) Acción Tercería de dominio.

La tercería de dominio es la intervención en un proceso judicial,

generalmente de ejecución dineraria, de un tercero que se ve afectado por el
embargo de un bien que es de su propiedad. El artículo 601 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil establece que “En la tercería de dominio no se admitirá más
pretensión del tercerista que la dirigida al alzamiento del embargo. El ejecutante
y, en su caso, el ejecutado, no podrán pretender en la tercería de dominio sino el
mantenimiento del embargo o sujeción a la ejecución del bien objeto de tercería”.
Así las cosas, la tercería de dominio es un incidente que se plantea dentro del
procedimiento principal de ejecución dineraria en el que se produce el embargo
de un bien y en el que se discutirá si al momento de producirse dicho embargo la
persona embargada tenía título suficiente como para que el bien quede afecto a
dicha medida o lo que es lo mismo, si el demandante en la tercería posee título
suficiente como para pedir el levantamiento del embargo.

El demandante solo podrá ser un tercero en el procedimiento principal

(artículo 595 LEC) y que afirme ser propietario del bien embargado. En principio y
para el caso de que se pretenda solamente el levantamiento del embargo, el
demandado solo podrá ser el acreedor ejecutante, es decir quien solicita la traba
del embargo. Bajo ciertas circunstancias, el embargado también podrá ser parte
en la tercería de dominio, por ejemplo cuando haya sido él quien designo el bien a
embargar; otra circunstancia que daría lugar a que la persona embargada sea parte
en la tercería la contempla el artículo 600 LEC según el cual “Aunque no se haya

10
STS 347/2016. Rec. Nº 1660/2014.

25
dirigido la demanda de tercería frente al ejecutado, podrá éste intervenir en el
procedimiento con los mismos derechos procesales que las partes de la tercería, a
cuyo fin se le notificará en todo caso la admisión a trámite de la demanda para que
pueda tener la intervención que a su derecho convenga”.

El objeto del proceso será el alzamiento del embargo para el tercerista y, por
el contrario, el mantenimiento del embargo para el ejecutante y el ejecutado en el
procedimiento principal. La admisión de la demanda producirá como principal
efecto la suspensión de la ejecución y la prohibición de segundas o posteriores
tercerías sobre el mismo bien. En caso de que se desestime la tercería se
confirmará el embargo y se continuará con la ejecución, una vez admitida la
demanda y en caso de estimarse la tercería se procederá al alzamiento del
embargo.

1.3.e) Acción confesoria.

La acción confesoria busca el reconocimiento de un derecho real y la

consiguiente condena para que se respete su libre ejercicio. Esta acción es ejercida
por los titulares de usufructo o servidumbre contra el propietario del bien con la
finalidad de obtener un pronunciamiento que reconozca estos derechos y que
haga cesar las eventuales perturbaciones que pudieran impedir su libre ejercicio.
La jurisprudencia da acogida a esta acción al decir “Al referirse la demanda,
constantemente, al derecho de paso de un determinado camino obstruido por los
demandados y pedirse el restablecimiento de tal derecho de paso, se está
ejercitando la acción confesoria”11.
Estamos también en presencia de una acción declarativa, solo que esta se
dirige en sentido contrario a la acción negatoria ya que lo que se persigue aquí es
el reconocimiento de limitaciones a la disposición de la propiedad por parte del
dueño. Por esto último, bien podría ser considerada como la contracara de la
acción negatoria.

11
STS 494/2004. Rec. Nº 2157/1998.

26
 1.4) Acciones para proteger otros derechos reales: exhibición, deslinde y
amojonamiento.

Las acciones reales, como su nombre lo indica, son aquellas dirigidas a

proteger en su integridad el ejercicio pacífico de los derechos reales, esto es, los
que ejerce una persona sobre la cosa. Encuentran cabida en el artículo 5 de la LEC,
el cual determina lo que se podrá pretender de los tribunales con el ejercicio de
estas. Son las principales la exhibición, el deslinde y el amojonamiento.
En cuanto a la exhibición está relacionada con los actos dirigidos a la
preparación del futuro procedimiento y se pretende con ellas asegurar la
exhibición y eventual conservación de cosas en poder del futuro demandado. Se
agrupan entre las acciones dado que no es otra cosa que el ejercicio del derecho
de acudir al juez para solicitar la tutela de un interés. Podrá solicitarse como
medida cautelar.

Por su parte la acción de deslinde encuentra cobijo legal en los artículos 384
y siguientes del C.C. Según este artículo “Todo propietario tiene derecho a deslindar
su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma
facultad corresponderá a los que tengan derechos reales”. Esta acción podrá
llevarse adelante a través del acuerdo de quienes acrediten la titularidad de
derechos reales sobre los terrenos lindantes y gira en torno a la confusión en los
límites. En su defecto se podrá requerir la intervención judicial de forma voluntaria
o contenciosa

La acción de amojonamiento es de estructura similar a la anterior con la

diferencia de estar dirigida a establecer límites materiales entre los terrenos
lindantes, es decir que, o bien estos límites están bien definidos (aunque no en el
terreno) o bien previamente se habrá ejercido la acción de deslinde. En definitiva,
va dirigida a implementar límites físicos entre los terrenos lindantes.

1.5) La hipoteca.

Dada la dificultad para encontrar una definición legal exacta de lo que es el

derecho real de hipoteca tendremos que construir una idea lo más exacta posible
a través de la descripción de sus rasgos fundamentales. Y para ello atenderemos a

27
la finalidad de la hipoteca que, según el artículo 104 de la Ley Hipotecaria12 “…
sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que
sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue
constituida”, y el artículo 105 según el cual “La hipoteca podrá constituirse en
garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal
ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código
Civil”. La jurisprudencia aporta también una idea de lo que es la hipoteca como
derecho real de garantía y al respecto dice que “… la hipoteca es un derecho real
de realización de valor y actúa en función de garantía del cumplimiento de una
obligación de pago de dinero referible…”13,14.
Diremos que es un derecho real por expresa definición legal ya que el
artículo 12 de la citada Ley Hipotecaria comienza diciendo “En la inscripción del
derecho real de hipoteca…”. Podremos también llegar a esta conclusión teniendo
en cuenta que recae sobre bienes, más concretamente sobre bienes inmuebles
(por naturaleza o por destino). La hipoteca queda inescindiblemente vinculada a
un derecho real y su nacimiento coincide con la inscripción del documento en el
Registro de la Propiedad por lo que la inscripción registral tendrá naturaleza
constitutiva. Así lo establece el artículo 1875 del Código Civil al decir que “Además
de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca
quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito
en el Registro de la Propiedad”.
Se trata de una obligación accesoria de la obligación principal garantizada ya
que, sin esta, aquella no podrá existir. Así lo describe la STS 2855/201915: “El art.

12
Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción de la Ley Hipotecaria. BOE Nº 58 de
27/2/1946
13
STS 3989/1989, de 4 de julio de 1989.
14 Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2019 (B): “Silvia desea comprarse una vivienda, para lo

cual solicita un préstamo, pero no lo hace a una entidad financiera sino a un prestamista particular, Jaime, quien le
exige que constituya hipoteca sobre la vivienda en garantía del crédito. ¿En qué momento se considera que la
hipoteca queda válidamente constituida?
a) Al tratarse de dos particulares, la hipoteca puede constituirse en documento privado, por lo que se entiende
válidamente constituida en cuanto hay concurrencia de consentimientos en la cosa y el precio.
b) Cuando firman ante Notario el contrato de hipoteca.
c) Cuando se inscribe en el Registro de la Propiedad.
d) La hipoteca no se considera válidamente constituida si el acreedor hipotecario no es una entidad financiera
autorizada por el Banco de España.
RESPUESTA CORRECTA: C
15
STS 2855/2019. Rec. Nº 3127/2016.

28
142 LH establece que dicha hipoteca en garantía de obligación futura "surtirá
efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse". De
tal forma que, mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un
derecho real existente, pero en fase de pendencia respecto a la obligación
garantizada. Consta ya constituido y con su propio rango. Y cuando la obligación
llegue a contraerse, alcanzará eficacia respecto de su ejecución en caso de
incumplimiento de la obligación garantizada”. Y más precisamente, se trata de una
obligación accesoria de garantía cuya principal finalidad es asegurar el
cumplimiento de la obligación principal. Al respecto dice también la jurisprudencia
que “El deudor principal ha recibido el préstamo, lo que justifica la exigencia de las
garantías accesorias que aseguren el cumplimiento de la obligación principal, y
particularmente, gravar un inmueble de su propiedad con la hipoteca que sirve a
esa finalidad”16.
Dado entonces que se trata de dos obligaciones vinculadas, aunque
distintas, la figura del sujeto obligado también puede disociarse. Así tendríamos el
obligado a satisfacer el crédito principal y el titular del bien que queda afecto a la
hipoteca. Normalmente estas figuras convergen en una misma persona, pero bien
puede suceder que no sea así.

Por su parte, el acreedor hipotecario será también el titular del derecho de

hipoteca y entre sus facultades principales se cuentan las inherentes a la
conservación del derecho y del bien que lo garantiza (artículo 117 de la Ley
Hipotecaria: “Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor,
por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del
Juez de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita
justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado
el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al
propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. Si
después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia
poniendo el inmueble en administración judicial”), la facultad de disponer de su
crédito y en última instancia, ejecutar su derecho de crédito.

16
STS 2230/2019. Rec. Nº 138/2017

29
Tema 2: La representación.

2.1) La representación. Representación voluntaria y legal.

Según el diccionario jurídico de la RAE se entiende por representación la

“Institución jurídica en cuya virtud una persona gestiona asuntos ajenos, actuando
en nombre propio o en el de su representado, pero siempre en interés de este,
autorizado para ello por el interesado o, en su caso, por la Ley, de forma que los
efectos jurídicos de dicha actuación se producen directa o indirectamente en la
esfera jurídica del representado”.17

El tema de la representación procesal nos introduce de lleno en el análisis

de la intervención de las partes en el proceso y en la capacidad para poder hacerlo.
Ser parte en un proceso significa intervenir en el mismo bien sea como actor
promoviendo la acción judicial a través del ejercicio de la acción, o bien como
demandado, es decir actuando como parte contra la que se dirige la pretensión del
actor. Solo sobre a las partes recaerán las cargas del proceso y solo a las partes
afectará directamente el pronunciamiento judicial.
Ahora bien, puede suceder que las personas no puedan, o no sepan actuar
por sí mismas; será entonces necesario suplir esta falencia a través de la figura de
la representación. Esta figura cobra importancia si pensamos en aquellos asuntos
de carácter personalísimo o de gran trascendencia para la persona representada,
en los que una mala gestión puede producir daños irreparables.
La gestión de los negocios ajenos encuentra un profuso tratamiento en
nuestro Código Civil dado que rige el principio general según el cual nadie puede
intervenir sin autorización o permiso en los negocios que no les son propios. De
esta forma, la representación se aleja de ser una mera formalidad para pasar a ser
un acto constitutivo de derechos y obligaciones entre el representante y el
representado, más aún si tenemos en cuenta que el representante podrá tomar
decisiones en nombre de su representado, las cuales producirán efectos sobre la
persona o el patrimonio de este.

17
https://dej.rae.es/lema/representaci%C3%B3n

30
 De esto podremos extraer la primera característica de la representación y es
que la persona del representante no actuará en nombre propio, sino que lo hará
ocupando el lugar del representado. Los actos en los que intervenga el represente
serán válidos y sus efectos recaerán sobre el representado para lo cual será
necesario que este esté investido de poder suficiente para hacerlo. Quiere decir
esto que, si una persona actúa en nombre de otra sin tener concedidos los poderes
suficientes para hacerlo, todo aquello que haga no afectará a la persona del
representado. Esto último podrá quedar saneado, en ciertos casos, con la posterior
ratificación del representado. Al respecto dice la jurisprudencia que “… el contrato
o negocio jurídico celebrado a nombre de otro, sin autorización o representación
suficiente para ello queda saneado y adquiere toda su eficacia con efectos desde la
propia celebración cuando tenga lugar su ratificación por aquel en cuyo nombre se
celebró, tanto expresa como tácita, derivándose ésta última de hechos o
comportamientos de significado inequívocos en orden a su voluntad de ratificar o
aceptar”18.
El alcance que puede darse a la representación es muy variado, como así
también las formas que esta pueda revestir. Lo importante en todo caso será la
posibilidad de constatar que el representante acepta la facultad con la que es
investido y al mismo tiempo, que posee la capacidad suficiente para poder sustituir
al representado.
En aquellos casos en los que por su carácter personalísimo solo pueden ser
llevados adelante por la propia persona (a modo de ejemplo el matrimonio) la
representación será imposible.

2.2) Distinción entre la representación procesal, la capacidad para ser

parte y capacidad de obrar en el proceso.

Poseer capacidad jurídica significa tener la aptitud para adquirir derechos y

contraer obligaciones, mientras que la capacidad para ser parte conlleva el poder
ser titular de acciones en defensa de esos derechos. Por otro lado, la capacidad de
obrar en un proceso significa poseer la aptitud suficiente para ejercer las acciones
en el marco de un procedimiento judicial lo cual conlleva el poder para asumir los

18
STS 4241/2014. Rec. Nº 262/2013

31
derechos y las cargas inherentes al mismo. Los sujetos a los que se les presume la
capacidad para ser parte quedan enumerados en el artículo 6 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil mientras que la falta de capacidad para ser parte puede ser
apreciada de oficio en cualquier momento del proceso (art. 9 LEC).
La capacidad de obrar en el proceso queda contemplada en el artículo 7.1
LEC según el cual “Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno
ejercicio de sus derechos civiles”. Es decir que no basta con poseer la capacidad
para ser parte, sino que para realizar actos válidos dentro del proceso será
necesario poseer la capacidad de obrar en el mismo. La falta de capacidad para
obrar en el proceso no significa que no se pueda llevar adelante una pretensión,
sino que será necesario acudir a la figura de la representación legal. La
comparecencia en juicio y la representación encuentran desarrollo en los artículos
7 y 8 LEC.
En cuanto a las personas físicas dice el artículo 7.2 LEC que “Las personas
físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer
mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el
defensor exigidos por la ley”, esto significa que las personas mayores de edad y los
menores emancipados poseen capacidad de obrar plena, a contrario sensu, no la
poseen los menores no emancipados y las personas cuya capacidad jurídica ha sido
limitada. En el caso de los menores la capacidad se completará con la intervención
de sus padres, del tutor y en ciertos casos a través de la intervención del Ministerio
Fiscal. Para las personas con capacidad jurídica modificada será la sentencia que
establece las limitaciones la que determinará la forma (tutela o curatela) y el
alcance de la representación que complementa o suple tal limitación.
En cuanto a los concebidos no nacidos dice el artículo 7.3 LEC que “Por los
concebidos y no nacidos comparecerán las personas que legítimamente los
representarían si ya hubieren nacido”. Por su parte el 7.4 LEC establece que las
personas jurídicas deberán comparecer a través de la persona de su
representante, el 7.5 LEC se refiere a las masas patrimoniales diciendo que
corresponderá su representación a quienes las administren. Por su parte, las
entidades sin personalidad jurídica, pero a las que la Ley les reconoce la capacidad
de ser parte, deberán ser representadas por las personas a quienes la Ley les
atribuye la representación en juicio, y las personas sin personalidad jurídica,

32
específicamente las personas físicas y las no nacidas para todos aquellos efectos
que le sean favorables, actuarán a través de las personas que actúen en su nombre
frente a terceros. (art. 7.6 y 7.7 LEC). Por último, quienes estén sometidos a
concurso lo harán de la forma que establece la Ley Concursal.
La representación procesal será el mecanismo para suplir las faltas antes
mencionadas.

El artículo 418 de la LEC trata de los defectos en la capacidad o representación,

los efectos de su no subsanación y la declaración en rebeldía diciendo que “1.
Cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en la
audiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o
susceptibles de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuese
posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días,
con suspensión, entre tanto, de la audiencia. 2. Cuando el defecto o falta no sean
subsanables ni corregibles o no se subsanen o corrijan en el plazo concedido se dará
por concluida la audiencia y se dictará auto poniendo fin al proceso, salvo lo
dispuesto en el apartado siguiente de este precepto. 3. Si el defecto no subsanado
afectase a la personación en forma del demandado, se le declarará en rebeldía, sin
que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos”.

En cuanto a la apreciación de la falta de capacidad mencionada, el artículo 9

de la LEC establece que podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier
momento del procedimiento. Esta apreciación también podrá hacerse a instancia
de parte, esto será cuando el tribunal debe resolver sobre aquellas cuestiones que
invalidad la correcta subsanación del proceso, entre las que se encuentra la “falta
de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases” (artículo
416.1 LEC) o podrá también serlo a instancia del mencionado artículo 418.1 LEC.

2.3) Formas de representación. La representación legal.

La representación legal actúa cuando el sujeto representado no puede

ejercer su capacidad de obrar. Se trata de una figura que permite sustituir a la
persona con capacidad limitada en aquellos actos ineludibles o cuya trascendencia
hace necesario garantizar su adecuación a derecho. Por ello, en ejercicio de la

33
función tuitiva, ante la falta de una representación voluntaria la Ley determina el
nombramiento de representantes legales.
Las principales formas de representación legal son la patria potestad, la
tutela, el defensor judicial y el representante de ausentes. En cuanto a la patria
potestad es la ejercida por los padres sobre sus hijos menores no emancipados y
sobre los hijos que hayan alcanzado la mayoría de edad, pero se encuentran
incapacitados por resolución judicial. La tutela sustituye la patria potestad en
aquellos casos de menores no emancipados o mayores incapacitados cuya
representación no es ejercida por los progenitores. Los representantes legales son
nombrados por la autoridad judicial en el supuesto de que se produzcan
distorsiones en el correcto ejercicio de la patria potestad o de la tutela o en caso
de que estas quedan vacantes. Los representantes de ausentes serán los
encargados de velar por los intereses que requieran atención cuya titularidad
pertenece a una persona en paradero desconocido.

2.3.a) Representación voluntaria.

La diferencia entre la representación voluntaria y la legal se encuentra

únicamente en el origen, no habiendo ninguna diferencia en cuanto a las
funciones, al alcance o los efectos. La representación voluntaria, tal como su
nombre lo indica, surge de la voluntad del representado de facultar a un tercero
para que intervenga en su nombre19.
El primer supuesto de representación voluntaria es la directa, en la que el
representante actúa en nombre del representado y por cuenta de este lo que
significará que los efectos del acto realizado recaerán sobre el representado. Se
hace necesario entonces que el poder de representación concedido sea conocido

19
Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2016 (segunda convocatoria): “Mediante un contrato
de mandato, Vicente encomienda a Óscar que le administre una finca de su propiedad, a cambio de una
remuneración. Vicente no le dio facultad para nombrar un sustituto, aunque tampoco se lo prohibió, Óscar decide
encomendar a su vez el encargo a su amigo Raúl. Indique la respuesta correcta:
a) No es posible la sustitución, y los encargos realizados por Raúl serán nulos.
b) Óscar puede nombrar un sustituto, pero responde de su gestión.
c) Óscar puede nombrar un sustituto, y de sus gestiones responde directamente Vicente.
d) Sólo cabe la sustitución en el contrato de mandato gratuito. Si es oneroso, Óscar deberá renunciar a la
remuneración para poder designar a un sustituto.
RESPUESTA CORRECTA: B

34
por todos los intervinientes, es decir, que no se oculte el hecho de que el
representante actúa en nombre de otro y que se hayan conferido los poderes
suficientes para ello. En términos jurisprudenciales: “Sin embargo, la falta de
constancia en el de que su libramiento se hace en nombre ajeno no excluye la
posibilidad de la heteroeficacia característica de la representación directa, esto es,
de entender, a todos los efectos, que la promesa de pago se emitió por el firmante
actuando en nombre del representado”20.
El segundo supuesto de representación voluntaria es la indirecta, en la que
el representante actúa en nombre propio, pero por cuenta del representado. En
ambos supuestos el representante deberá esgrimir poderes suficientes lo que hará
presumir que el representado posee la capacidad suficiente para otorgar dichos
poderes. En la representación indirecta el representante actúa en nombre propio,
sin que sea necesario advertir a los terceros con los que interactúa su condición de
representante, con la particularidad de que los efectos de los actos que realice
recaerán sobre el representado. “El artículo 1717 del Código Civil dice respecto a
esta figura que Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no
tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas
tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado
directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto
fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del
mandante. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones
entre mandante y mandatario”. La similitud entre la figura del mandato y la del
poder hacen necesaria una diferenciación, para lo cual se acude a términos
jurisprudenciales según los cuales “A estos efectos, por mandato se entiende la
relación obligacional interna entre mandante y mandatario, originadora de
obligaciones para ambos, mientras que la idea de poder se define en tanto que el
apoderado sólo está facultado para que su actuación tenga una proyección en el
patrimonio ajeno, de forma que es ese carácter externo, concerniente a la
contratación vinculante con terceros, lo que diferencia el poder frente al carácter
interno del mandato, relativo a la relación entre mandante y mandatario” (STS
4284/2006. Rec. Nº 4284/1999).

20
STS 2262/2016. Rec. Nº 2428/2013

35
 En cuanto a las formalidades de constitución existe libertad de formas por
lo que podrá hacerse por escrito, ya sea en escritura pública o privada, de forma
verbal e incluso, a través de actos de los que resulte inequívoca la voluntad de
concederlo. Dado el vínculo de confianza que existe entre el mandante y el
mandatario, el mandato se considera intuito personae por lo que la sustitución del
mandatario deberá hacerse respetando determinadas formalidades. En caso de
que el mandatario delegue sin autorización en un tercero la gestión que le ha sido
encomendada, esta no producirá efectos sobre el mandante. Para su resolución
rigen los mismos principios que para la extinción de los actos jurídicos en general,
esto es vencimiento, caducidad, prescripción, etc. Si se tratara de una
representación concreta, esta se resolverá con la realización del acto
encomendado. También se podrán aplicar las reglas de revocación de mandatos
(artículo 1732 del Código Civil).

2.3.b) Representación especial. Capacidad de postulación.

Se refiere específicamente a la capacidad para poder actuar válidamente en

un procedimiento judicial en el que, dadas sus características técnicas, se hace
necesaria la intervención de un representante capacitado en aspectos procesales.
Dada la complejidad propia del procedimiento, se entiende que una intervención
directa, es decir sin representación, puede producir indefensión o poner en serio
riesgo el éxito de las pretensiones formuladas. Tal es la importancia de esta figura
que el legislador la ha considerado como un presupuesto procesal por lo que, en
la gran mayoría de procedimientos e intervenciones judiciales, se hace preceptiva
tanto la figura del procurador como del abogado. Y tal es la importancia que se le
concede a la representación técnica que para asegurar su intervención existe la
figura de la asistencia jurídica de oficio.
La figura del procurador garantizará la correcta comparecencia en juicio y
según el artículo 543 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, será este quien
represente a las partes en el juicio. Se trata de un tipo particular de representación
concebida específicamente para procedimientos judiciales y como tal debe ser
conferida a través de poder general o especial, bien sea notarial o apud acta.

36
 Por su parte el abogado es el encargado de dirigir la asistencia técnica
letrada y para ello será necesario la colegiación en alguno de los Colegios
Profesionales de España. El deber fundamental del abogado será la dirección
técnica de la representación, para lo cual deberá asesorar y defender los intereses
que se le confían.
Como se ha dicho al principio, la capacidad de postulación es aquella que
permite actuar válidamente en un procedimiento judicial por lo que, en atención
a los intereses que hay en juego, la falta de esta debe ser subsanada.
Por último, es necesario hacer mención a aquellos supuestos en los que no
será necesaria la capacidad de postulación por lo que las personas,
independientemente del grado de conocimientos jurídicos que posean, podrán
actuar directamente ante el órgano judicial. En este sentido habrá actuaciones en
las que no será preceptiva la actuación de procurador y otras en las que no será
preceptiva la actuación de abogado. Entre las primeras podemos citar juicios
verbales que no excedan de 2000 € o actos de iniciación de juicios monitorios,
entre otros. En cuanto a la no obligatoriedad de la intervención de abogados, a los
citados anteriormente podremos agregar, también a modo de ejemplo, los escritos
que tengan por objeto personarse en juicio o suspender vistas o actuaciones de
formar urgente.

2.4) Las partes en el procedimiento civil: capacidad, legitimación, y defensa.

2.4.a) Capacidad.

A la hora de determinar quiénes son parte en un procedimiento civil será

necesario tener en cuenta las características propias de esta rama jurídica, ya que,
como se ha visto se requiere tener a disposición el ejercicio de las capacidades de
postulación, bien sea para ser demandante o demandado, de lo contrario se
tendrán que implementar alguno de los mecanismos de sustitución referidos en
párrafos anteriores.
Las partes serán entonces los sujetos intervinientes en un procedimiento,
bien para dirimir las pretensiones controvertidas o bien para solicitar un
pronunciamiento judicial acerca de un tema de su interés. Una primera definición

37
de parte nos llevará entonces a distinguir entre la figura del demandante y del
demandado.
En ciertos casos también el Ministerio Fiscal será parte en el procedimiento
civil, y esto será así en aquellos supuestos en los que la Ley exige su intervención
dada la importancia de los intereses que están en juego (a modo de ejemplo:
protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas o
procedimientos en los que estén en juego la tutela de los derechos de los
menores). Aunque dado que los efectos del procedimiento recaen exclusivamente
sobre el actor y sobre el demandado, la figura del Ministerio Fiscal como parte se
tendrá que poner en duda. Sucede que su intervención se da por expreso
imperativo legal, así el artículo 6.1.6 LEC se refiere a él diciendo que tendrán
capacidad para ser parte “El Ministerio Fiscal, respecto de los procesos en que,
conforme a la ley, haya de intervenir como parte”.
En cuanto a la capacidad para ser parte el Código Civil adopta un criterio
amplio, ya que la vincula con los derechos inherentes a la personalidad. Resultaría
contradictorio conceder derechos a un sujeto por su propia condición y luego
restringir la posibilidad de hacerlos valer ante la jurisdicción por haber
implementado limitaciones.
El artículo 6 de la LEC concede capacidad para ser parte a:
a) Las personas físicas: Toda persona física tiene reconocida capacidad para
ser parte desde el nacimiento y hasta el momento del deceso, ya que este
hecho extingue la personalidad civil. La situación del menor de edad no debe
verse como obstáculo ya que intervendrá la figura del representante
(cuestión ya analizada en párrafos anteriores). Más dudas puede plantear
el supuesto del deceso de una de las partes durante el transcurso del
procedimiento. Como primera consecuencia, los poderes que el difunto
haya concedido para la representación en el procedimiento se extinguen
desde el momento de su muerte. A partir de ese momento entran en juego
los herederos, quienes pueden intervenir pidiendo se continúe el
procedimiento en nombre de la persona difunta. Las particularidades de
este supuesto quedan contempladas en el artículo 16 LEC.

38
 b) Personas Jurídicas: Las personas jurídicas poseen plena capacidad para ser
parte a través de las personas de sus representantes. Esto por expreso
imperativo legal contemplado en el artículo 6.1.3 LEC. Es el artículo 35 C.C
el que enumera a las diferentes personas jurídicas diciendo que “Son
personas jurídicas: 1.º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de
interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el
instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado
válidamente constituidas. 2.º Las asociaciones de interés particular, sean
civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad
propia, independiente de la de cada uno de los asociados”. Más
específicamente, es el propio artículo 38 C.C el que les reconoce la capacidad
par a para “… ejercitar acciones civiles y criminales, conforme a las leyes y
reglas de su constitución”.
c) Masas patrimoniales o patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de administradores: Este supuesto contempla,
principalmente, la situación en la que se encuentran las herencias yacentes.
Aquí cobran importancia las expresiones jurisprudenciales, ya que han sido
estas las que han ido perfilando la dinámica de su funcionamiento. “Sobre la
herencia yacente, no se discute la capacidad para ser parte de la misma…”21,
“Hay que partir, en primer lugar, que no siempre es coincidente la capacidad
jurídica (propia de la personalidad jurídica) con la capacidad para ser parte
procesal (así, la comunidad de propietarios en la propiedad horizontal o la
herencia yacente, carecen de personalidad jurídica y sí tienen capacidad
para ser parte)”22.
d) Entidades sin personalidad jurídica a las que la Ley les reconoce la
capacidad para ser partes: El supuesto más emblemático respecto a esta
figura es el de las comunidades de propietarios. Al respecto dice la
jurisprudencia que “Como ya dijo la sentencia de esta sala 52/2017, de 27
de enero, parte actora es la comunidad de propietarios (art. 6.1.5. º LEC), la
cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación
de los gastos por obras de restauración de la fachada aprobados por la junta
(art. 10 LEC). Lo que pasa es que, al carecer de capacidad procesal, la

21
STS 7437/2007. Rec. Nº 4914/2000
22
STS 1228/1997. Rec. Nº 1027/1993

39
 comunidad ha de ser representada por su presidente (art. 7.6 LEC y art. 13.3
LPH) que, como establece el art. 13.2 LPH, debe ser nombrado entre los
propietarios”23.
“… toda vez que la Comunidad de Propietarios actora, y el Presidente en su
nombre, reúnen todos los requisitos legalmente exigidos (la capacidad de
obrar necesaria) para ser parte procesal e intervenir en un procedimiento; a
este respecto, es evidente la inocuidad de este motivo, ya que en la sentencia
recurrida no se le niega la legitimidad llamada "ad processum" de la referida
parte actora, entendiéndola como capacidad para ser parte en el proceso, y
como tal ha intervenido en el mismo, a pesar de no gozar la Comunidades de
Propietarios de personalidad jurídica, actuando a través de su Presidente, tal
como previene el art. 12 de la L.P.H”.24
e) El Ministerio Fiscal: El Ministerio Fiscal posee capacidad para ser parte tanto
en aquellas situaciones en las que su intervención se hace necesaria como
garante de la legalidad general o en defensa y protección de intereses más
particularizados, como aquellos casos en los que interviene como defensor
de menores o incapaces.
f) Grupos de consumidores y usuarios: En estos casos se requiere el
nombramiento de un representante y que este represente a la mayoría de
los intereses afectados.

2.4.b) Legitimación.

“La legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos

límites ofrecen hoy, mercede a la labor de la doctrina tanto científica como
jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a
dudas, ya que se trata de un "instituto" que tanto en sus manifestaciones de
derecho sustantivo ("legitimatio ad causam") como adjetivo ("legitimatio ad
processum") constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace
entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la
capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en
juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de "disposición" o

23
STS 3342/2018. Rec. Nº 521/2016
24
STS 7704/1999. Rec. Nº 863/1995

40
ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades
estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o
de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que
en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de
ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta. Con
base en lo que se acaba de indicar (con adaptación al vigente artículo 1692 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil ) ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha declarado
reiteradamente que la infracción de los números 2º, 3º y 4º del artículo 533 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil , al venir referida a supuestos de personalidad ha de ser
alegada por el cauce del recurso de casación por quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías
procesales, siempre que se haya producido indefensión, artículo 1692, 3º de la Ley
de Enjuiciamiento Civil ; mientras que las cuestiones de legitimación deben serlo a
través de la casación por infracción del ordenamiento jurídico o de la
jurisprudencia, artículo 1692, 4º con apoyo en los preceptos de derecho material
pertinentes, o en todo caso en la doctrina legal”25.
La legitimación, desde un punto de vista general, es el vínculo particular que
une a la persona con el hecho controvertido, lo que le da la oportunidad de acceder
a los tribunales una vez verificado que se reúnen las circunstancias necesarias para
ello. Mientras que la capacidad es la que determina las circunstancias abstractas
para acceder al proceso, la legitimación determinará las circunstancias en virtud
de las cuales se podrá dar por acreditada la existencia de un vínculo concreto con
los hechos que se dirimirán en el procedimiento. La legitimación surge entonces
del vínculo o relación particular existente entre los sujetos que intervienen en el
procedimiento y el objeto del mismo.
En términos jurisprudenciales, "la legitimación es una condición jurídica de
orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige
al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde
ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia
de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado"26.

25
STS 3263/2005. Rec. Nº 4651/1998
26
STS 6942/2007. Rec. Nº 4918/2000

41
 Una vez establecido esto, cabe distinguir entre legitimatio ad causam y
legitimatio ad procesum. La primera sería la posibilidad de activar el mecanismo
judicial por la particular vinculación existente entre el sujeto y el objeto del mismo;
la segunda sería la posibilidad de actuar válidamente en dicho procedimiento. A su
vez la legitimación puede catalogarse en atención a la posición que ocupa la parte
dentro del proceso como activa (demandante) o pasiva (demandado), y en
atención a la particular relación con el derecho que se ejercita la legitimación
podrá ser directa (cuando actúa el propio titular) o indirecta (cuando se actúa a
través de un representante).

2.5) Los supuestos de rebeldía.

La rebeldía27 es una cuestión analizada por el derecho procesal cuyo objetivo

es establecer un protocolo de actuación para que pueda sustanciarse el
procedimiento ante la no comparecencia del demandado sin que esto produzca
indefensión en quién no comparece ni tampoco dilaciones perjudiciales para quien
demanda. Establece el artículo 496 de la LEC que “El Letrado de la Administración
de Justicia declarará en rebeldía al demandado que no comparezca en forma en la
fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento, excepto en los
supuestos previstos en esta ley en que la declaración de rebeldía corresponda al
Tribunal. La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni
como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley
expresamente disponga lo contrario”. La rebeldía debe entonces ser declarada ya
que de lo contrario podrá determinarse la nulidad de lo actuado. Solo el
demandado podrá ser declarado rebelde para lo cual debe este haber sido
previamente citado. La resolución que lo declara rebelde se notificará por correo

27 Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2017 (modelo A): Ismael ha sido citado legalmente y en
forma como demandante para comparecer a la vista de un juicio ordinario, y responder al interrogatorio de parte.
Llegado el día del juicio, Ismael no comparece sin causa justificada. Señale la respuesta correcta:
a) Ismael será declarado en rebeldía.
b) Se celebrará el juicio y el Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que Ismael hubiese intervenido
personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.
c) El Tribunal dictará sentencia desestimatoria de la demanda en todo caso.
d) Se sobreseerá el proceso si sólo comparece el demandado y no alegare interés legítimo en que continúe el
procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo.
RESPUESTA CORRECTA: B

42
y será la última que se haga hasta la que notifica la resolución del proceso (art. 497
C.C).

Los efectos de la declaración de rebeldía respecto a la carga probatoria

quedan regidos por el principio general (dado que hay contadas excepciones como
la incomparecencia del demandado en desahucios urbanos) según la cual esta no
conlleva la admisión de los hechos controvertidos, por lo que el deber del
demandante de cargar con la prueba no se ve relajado. Sin embargo, en cuanto a
los hechos en los que el demandado hubiera intervenido directamente podrán ser
dados por probados, aunque esto le resulte perjudicial. Las consecuencias más
notorias de la declaración de rebeldía pasan por la pérdida de oportunidades
procesales ya que por imperio del principio de preclusión procesal, cerrada una
etapa del proceso no puede reabrirse. La comparecencia tardía del demandado no
producirá ni el retraso ni el retroceso del procedimiento.

43
Tema 3: Cuestiones matrimoniales. Edad e incapacitación.
3.1) Cuestiones matrimoniales.

EL matrimonio desde el punto de vista social es una de las instituciones

fundamentales de la sociedad moderna. Como fenómeno jurídico es la unión de
dos personas revestida de determinadas formalidades cuyo objetivo es establecer
los parámetros que regirán la vida en común. La trascendencia del matrimonio
excede la esfera de lo social para abarcar distintos aspectos de la jurídica, ya que
muchas de las cuestiones vinculadas al éste, van más allá de la mera vida en común
y se dirigen a establecer las reglas en base a las cuales se dirimirán las
responsabilidades de las cuestiones comunes; buena muestra de ello es el régimen
económico del matrimonio y su trascendencia sobre las obligaciones contraídas
por los cónyuges.

Como acto jurídico es de carácter voluntario por lo que solo producirá

efectos desde su celebración y nadie podrá ser obligado a contraerlo; al respecto
dice el artículo 42 del Código Civil que “La promesa de matrimonio no produce
obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto
de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su
cumplimiento”.

El incumplimiento de la promesa hecha por los esponsales solo obligará a

quien la haya incumplido sin causa a resarcir los gastos ocasionados por el acto
fallido.

3.1.a) Naturaleza jurídica del matrimonio.

La determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio cobra importancia

dadas las múltiples similitudes que este presenta con otras figuras, principalmente,
con los contratos. En relación a estos últimos hay que decir que en ambos casos
estamos ante actos jurídicos bilaterales instituidos en torno a las manifestaciones
de voluntad que libremente hacen las partes para hacer nacer derechos y
obligaciones de carácter recíproco. La principal diferencia la encontramos en la
necesaria intervención de terceros para que el acto sea válido. En primer lugar,

44
será menester la acción de un funcionario público, religioso o notarial, cuya
actuación es un requisito necesario para la plena validez del acto y, por
consiguiente, para que pueda producir efectos ante terceros. Otros terceros de
intervención necesaria son los testigos, los cuales deben estar presente en el
momento de celebración del matrimonio. La presencia de testigos es un
anacronismo residual de la época en la que no era obligatoria la inscripción de los
matrimonios en los registros debido a que estos eran pocos y precarios. Lo cierto
es que su presencia es necesaria para la correcta celebración del matrimonio.

Desde la óptica contractualista del matrimonio, la intervención de terceros

no es obstáculo para seguir considerando al matrimonio como un contrato ya que
estos serían meros fedatarios, sin injerencia en la etapa previa a su participación
en el acto y sin mayor trascendencia en el desarrollo posterior a su intervención.
Por el contrario, quienes lo consideran como un acto jurídico complejo distinto al
contrato entienden que la intervención de los terceros, al ser necesaria para su
perfeccionamiento, se torna en trascendental para su determinación jurídica.

Por su parte, las teorías publicistas del matrimonio sostienen que este debe
ser excluido de la esfera del Derecho Privado debido a la gran complejidad que
conlleva su perfeccionamiento en el que el Estado posee gran injerencia,
regulando múltiples aspectos del mismo y estableciendo férreas medidas de
control.

Por último, se considera al matrimonio como un acto mixto en el que, si bien

es cierto que el acuerdo de voluntades es fundamental para su perfeccionamiento,
este por sí solo no es suficiente para hacer nacer los derechos y obligaciones
inherentes al mismo, cobrando importancia la intervención de los terceros
intervinientes y la actividad reguladora del Estado, limitando todo ello el alance de
la voluntad de los contrayentes.

45
 3.1.b) Quienes pueden contraer matrimonio.

La actual redacción del artículo 44 C.C determina quienes pueden contraer

matrimonio civil en España. “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los
mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo”. En pleno respeto a las directrices constitucionales y al marco
normativo europeo, la Ley 13/2005, de 1 de julio28, implementa el matrimonio civil
igualitario, en el que se suprimen todas las diferenciaciones relativas del sexo de
los contrayentes29.

Dado que el matrimonio es la unión de dos personas, y no de dos personas

de distinto sexo, no se establecen diferencias en las formalidades o en los efectos
del matrimonio atendiendo al género de los contrayentes.

En cuanto a la edad mínima para contraer matrimonio el artículo 46 C.C

establece que no podrán contraer matrimonio los menores no emancipados, edad
que queda fijada en el artículo 53 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria30 en 16 años.

3.1.c) El acto del matrimonio.

El procedimiento para la válida celebración del matrimonio comienza con la

elaboración de un expediente matrimonial. Este es un requisito previo y necesario
para su valida celebración, independientemente de la forma del acto (civil,
religioso o notarial), ya que este se encamina hacia la verificación de las aptitudes
de los contrayentes. Incluso la vía notarial exige la elaboración del expediente
matrimonial previo ante las autoridades registrales. Es también un paso

28
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.
BOE Nº 157, de 2 de julio de 2005.
29
Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2016 (segunda convocatoria): Pilar tiene 15 años y
desea contraer matrimonio con su novio de 18 años. Señale la opción correcta:
a) Pilar puede contraer matrimonio si obtiene la previa dispensa judicial, mediante expediente tramitado ante el Juez
de Primera Instancia, con justa causa y a instancia de parte.
b) Pilar puede contraer matrimonio en todo caso, ya que la edad mínima para hacerlo es de 14 años.
c) Pilar puede contraer matrimonio en este caso porque su novio ya es mayor de edad.
d) Pilar no puede contraer matrimonio en este momento.
RESPUESTA CORRECTA: D.
30
Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. BOE Nº 158, de 3 de julio de 2015.

46
insustituible ya que es la única vía para acreditar que se cumplen los requisitos que
determina la legislación para la válida celebración de este acto.

Por ello, el único autorizado para la elaboración de este expediente será el

Registro Civil que por jurisdicción corresponda según el domicilio de los
contrayentes. En caso de tener residencia establecida en localidades distintas
queda a voluntad de los contrayentes la elección entre una de aquellas en las que
al menos uno de los contrayentes este empadronado. Al respecto establece el
artículo 51.1 del Código Civil que “La competencia para constatar mediante acta o
expediente el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes
y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos
para contraer matrimonio corresponderá al Secretario judicial, Notario o
Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al
funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el
extranjero”.

La documentación a aportar se orienta a constatar la identidad de los

contrayentes y a verificar su aptitud matrimonial. Por ello se debe adjuntar la
documentación personal y la certificación del divorcio o de matrimonio anulado
(en caso de que sea en segundas nupcias). La documentación a aportar se
particulariza en el caso de menores de edad o extranjeros.

3.1.c.1) La aceptación.

Además de las cuestiones mencionadas, para la válida celebración del

matrimonio será necesaria la anuencia expresa de los contrayentes ya que será
esta la que perfeccionará el acuerdo de voluntades, permitirá la validación por
parte del fedatario y lo alejará de una eventual declaración de nulidad. El artículo
45 C.C establece que “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La
condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta”. Los
derechos y obligaciones del matrimonio nacen desde el momento en el que se
manifiesta el cruce de voluntades de forma perfecta, es decir, sin ninguna reserva
legal que relativicen el alcance de los efectos de este acto; por ello mismo, el
matrimonio nace con la vocación de ser un vínculo duradero ya que no se puede
someter a plazo expreso o tácito.

47
 En la misma línea interpretativa y en aras de lograr un vínculo perfecto, debe
interpretase la adopción de la monogamia como principio general adoptado por el
Código Civil, aunque no de forma expresa, en el artículo 46.2 C.C al decir que no
podrán contraer matrimonio “Los que estén ligados con vínculo matrimonial”.

3.1.d) Formas de contraer matrimonio.

El artículo 49 C. C establece que “Cualquier español podrá contraer

matrimonio dentro o fuera de España:
1.º En la forma regulada en este Código.
2.º En la forma religiosa legalmente prevista.
También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma
establecida por la ley del lugar de celebración”.

Acto seguido, el artículo 51.2 del mismo cuerpo legal establece que “Será
competente para celebrar el matrimonio:
1.º El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o
concejal en quien éste delegue.
2.º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes
que sea competente en el lugar de celebración”.

3.º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el

extranjero.
Como únicas excepciones a lo establecido anteriormente, el artículo 52.2 C.C
dice que “Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1.º El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial,
Notario o funcionario a que se refiere el artículo 51.
2.º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.
3.º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a
bordo de nave o aeronave”.
Estos últimos casos son también los únicos excepcionados de realizar el
expediente matrimonial de constatación de requisitos, aunque no quedan exentos
de presentar testigos.

48
 Dada la importancia social del matrimonio, el ordenamiento jurídico
garantiza el pleno ejercicio de los derechos de los contrayentes, en especial, del
pleno ejercicio de los derechos fundamentales vinculados al mismo; y ello sin
descuidar la innegable influencia que sobre el matrimonio ejercen los valores
sociales, lo que lo lleva a estar en constante evolución, de lo cual es buena muestra
el reconocimiento del matrimonio igualitario.

En cuanto a las formas en las que se puede celebrar el matrimonio, el

artículo 49 del Código Civil prioriza dos vías, por un lado, las que podríamos
denominar como formas administrativas y que se encuentran enumeradas en el
artículo 51, esto es, el celebrado ante juez de paz, alcalde, secretario judicial,
notario o funcionario diplomático o consular encargado del registro civil
extranjero; y por otro lado las formas religiosas, las cuales surgen de los sucesivos
acuerdos de cooperación entre el Estado Español y las distintas confederaciones
religiosas.

3.1.e) Casos especiales.

3.1.e.1) Matrimonio secreto: El artículo 54 del Código Civil establece que

“Cuando concurra causa grave suficientemente probada, el Ministro de Justicia
podrá autorizar el matrimonio secreto. En este caso, el expediente se tramitará
reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas”. El secretismo solo rige
respecto a la publicidad del acto, no así respecto al resto de requisitos, los cuales
no se ven alterados por las particularidades del caso. Su inscripción se hará en un
libro especial dedicado a esta clase de matrimonios en el Registro Civil Central y
luego, para ser inscripto en un Registro Civil Común hará falta el acuerdo de ambos
cónyuges expresado en la correspondiente solicitud. Este matrimonio no producirá
efectos frente a terceros de buena fe hasta que haya sido inscripto en el Registro
Civil del domicilio de los contrayentes.

3.1.e.2) Matrimonio por poder: El primer párrafo del artículo 55 del Código
Civil establece que “Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por
apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica,
siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente”. Además de
las características propias de todo poder notarial, este deberá determinar la
persona con la que se va a celebrar el matrimonio aportando los suficientes datos

49
de identificación. La persona que representa al poderdante es un mero nuncio que
simplemente interviene en la exteriorización del acto, prestando consentimiento
en nombre del representado. Los efectos de este matrimonio serán similares a los
del matrimonio común y producirán efectos entre los contrayentes
inmediatamente después de perfeccionado el acto, sin que sean necesarias
actuaciones posteriores especiales o diferentes al del resto de matrimonios.

3.1.e.3) Matrimonios en peligro de muerte: El artículo 52 del Código Civil

establece que “Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de
muerte:

1.º El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial,

Notario o funcionario a que se refiere el artículo 51.
2.º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.
3.º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a
bordo de nave o aeronave”. En estos casos no será preceptiva la formación del
expediente matrimonial y en su lugar será necesaria la presencia de dos testigos
mayores de edad. Dada la imposibilidad de constatar la idoneidad matrimonial de
los contrayentes o la existencia de algún impedimento que haga imposible la
celebración del matrimonio, las reglas para solicitar su posterior nulidad se
flexibilizan admitiendo la solicitud promovida por cualquiera de los damnificados.

3.1.e.4) Matrimonios entre personas extranjeras: El artículo 50 del Código Civil

establece que “Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el
matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o
cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos”. Por ello las
personas extranjeras podrán casarse en España con el mismo alcance y con los
mismos efectos ante terceros. La única diferencia residirá en cuanto a la carga
documental necesaria para la conformación del expediente matrimonial, ya que se
solicitará certificado plurilingüe de nacimiento, certificado de capacidad
matrimonial expedido por las autoridades consulares, en caso de personas
divorciadas será necesario aportar la certificación de la inscripción con anotación
del divorcio y lo mismo para personas viudas.

50
 3.1.f) Ley aplicable al matrimonio.

En cuanto a los matrimonios celebrados en España el artículo 9 del Código Civil

establece que “…Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común
de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal
o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento
auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección,
por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la
celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del
matrimonio. La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que
determina el artículo 107… Los pactos o capitulaciones por los que se estipule,
modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando
sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la
nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del
otorgamiento”. En cuanto a los matrimonios transfronterizos el artículo 16.3 del
C.C establece que “Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la
ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto,
por el Código Civil”. Según el Reglamento Europeo (UE) 2016/1103, de 24 de junio
de 2016, de no haberse elegido voluntariamente la ley de residencia habitual o de
nacionalidad de cualquiera de los cónyuges, se deberá optar entre la Ley de la
primera residencia habitual tras la celebración del matrimonio, la de nacionalidad
común en el momento de la celebración del matrimonio o aquella ley con la que
ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración
del matrimonio31.

3.1.g) Uniones de hecho.

31 Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2017 (modelo A) Alejandro, de vecindad civil catalana,
y María, de vecindad civil común, contrajeron matrimonio en Ibiza (Baleares), y situaron inmediatamente su residencia
habitual común en Monzón (Huesca). Indique cuál es la Ley que rige los efectos de su matrimonio si nada han
estipulado:
a) La ley catalana.
b) La ley balear.
c) La ley aragonesa.
d) El Derecho Civil común.
RESPUESTA CORRECTA: C

51
 Las parejas de hecho son uniones de personas cuya intención es establecer
un vínculo duradero sin observar las formalidades que requiere la celebración del
matrimonio. Los ejes vertebradores de esta figura son la intención de crear un
vínculo duradero, basado en el afecto entre las personas y el deseo de convivir en
unión familiar; y todo ello sin que la inobservancia de las formalidades establecidas
para el matrimonio conlleve la nulidad del vínculo.

Más que como una mera unión de hecho, este vínculo puede definirse como
un matrimonio de hecho, establecido entre personas mayores de edad (o menores
emancipados) y en el que la convivencia se transforma en elemento estructural del
vínculo. La jurisprudencia no las define como tal, pero si establece una serie de
requisitos para su reconocimiento, y a tal fin dice que “La convivencia "more
uxorio", ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable,
con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma
externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados,
creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo
hogar”32.

Las uniones de hecho no quedan asimiladas a los matrimonios. Al respecto

es la jurisprudencia la que establece que “No contradice, por ende, la doctrina de
la Sala fijada en la sentencia de pleno de 12 de septiembre de 2005 … por la que se
declara que la unión de hecho es una institución que no tienen nada que ver con el
matrimonio - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 y la 222/92, por todas
-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Se añade que, "hoy por hoy,
con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se
puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren,
en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias”33.

Este tipo de uniones no encuentra un tratamiento propio en la legislación

general, por lo que no están expresamente reconocidas, aunque tampoco
prohibidas. Este vacío legal ha sido suplido por las normativas autonómicas
haciendo uso de las reservas legislativas forales.

32
STS 3961/1992. Rec. Nº 1255/1990.
33
STS 5683/2015 Rec. Nº 1888/2014.

52
 La existencia de registros de uniones de hecho es una cuestión regulada a
nivel Autonómico, lo cual hace que los requisitos y las formalidades puedan diferir
de una comunidad autónoma a otra; incluso, que las uniones inscriptas tengan
mera validez local.

En cuanto a los efectos de las uniones de hecho establece la jurisprudencia

que “De ello colige la Sala que "[...] debe huirse de la aplicación por "analogía legis"
de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98 del Código
Civil, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización a la libre
ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión
que no desea su continuidad”34.

La disolución será entonces mucho más sencilla. Partiendo de la base de que

el matrimonio es un acto jurídico constitutivo, para su disolución se requerirá otro
acto jurídico, aunque en sentido contrario (divorcio). Dado que las uniones de
hecho son una mera inscripción informativa cuyo objetivo es recopilar datos, la
disolución será tan sencilla como solicitar la baja en dicho registro.

Dado que las uniones de hecho no se constituyen aplicando el marco

normativo general, los efectos que estos producen no quedarán asimilados a los
del matrimonio. Las uniones de hecho son meras inscripciones reguladas en
normas de carácter local creadas por órganos cuyo poder normativo es limitado,
por ello, los derechos y obligaciones que nazcan de este vínculo serán también de
carácter limitado. Las uniones de hecho no crean obligaciones alimentarias
recíprocas ni derechos sucesorios, el régimen patrimonial será el de separación de
bienes y se compartirán las cargas y gastos propios de la convivencia en función a
lo que hayan acordado libremente los miembros de la unión. Las obligaciones
contraídas afectarán individualmente a cada miembro salvo que específicamente
determinen la adquisición conjunta cumpliendo los requisitos establecidos por el
Código Civil para la copropiedad de bienes. Para modificar este régimen deben
establecer pactos concretos en tal sentido, similar a lo que sucede con las
capitulaciones matrimoniales.

La disolución de las uniones de hecho se produce con la mera declaración de

voluntad, es decir, con la simplicidad que significa darse de baja en un padrón, sin

34
STS 5683/2015 Rec. Nº 1888/2014.

53
que se haga necesaria formalidad alguna. “Apenas cabe imaginar nada más
paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien
precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha
compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio"
2. La Corte de Derechos Humanos de Estrasburgo en decisión de la sección primera
del 10 febrero 2011, en el asunto Krosidou vs Grecia, niega la asimilación entre
matrimonio y pareja de hecho con el siguiente argumento: «las consecuencias
jurídicas de un matrimonio de una pareja civil -en la cual dos personas deciden
expresa y deliberadamente comprometerse- distingue esta relación de otras
formas de vida en común. Más allá de la duración o del carácter solidario de la
relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, que
conlleva un conjunto de derechos y de obligaciones de orden contractual. De
manera que no puede haber analogía entre una pareja casada y un partenariado
civil, y por otro lado, una pareja heterosexual u homosexual, donde los miembros
han decidido vivir juntos sin devenir esposos o partenarios civiles (Burden
precitado§65)”35. En caso de disolución, la partición de bienes comunes se regirá
por las normas aplicables a la disolución de la comunidad de bienes. En cuanto a
las pensiones de viudedad solo tendrán derecho los convivientes supérstites
previos a la vigencia del divorcio en España.

3.2) Edad e Incapacitación.

Desde la óptica jurídica la edad adquiere relevancia por ser un factor

determinante de la capacidad de obrar, alcanzando la plenitud con la adquisición
de la mayoría de edad.

Según el artículo 12 de la Constitución Española “Los españoles son mayores

de edad a los dieciocho años”. Los menores de edad deberán ser representados
por sus padres ya que según el artículo 162 del Código Civil “Los padres que
ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no
emancipados. Se exceptúan:

1.º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo
con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. No obstante, los responsables

35
STS 5683/2015 Rec. Nº 1888/2014.

54
parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y
asistencia.

2.º Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

3.º Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los

padres”.

En virtud de ello, los menores no emancipados no podrán contraer

matrimonio (artículo 46 del Código Civil). Existen algunas situaciones
excepcionales respecto a la edad y la capacidad plena de obrar como ser la edad
necesaria para trabajar (está fijada en 16 años) o la edad mínima para testar (14
años) o para adoptar (será necesario haber cumplido 25 años). Por último, cabe
reseñar lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil referido a la
responsabilidad por culpa o negligencia derivada de los daños causados por los
menores y cuya responsabilidad recaerá sobre los padres que ejercen la guarda y
tutela.

3.2.a) Emancipación.

Según el artículo 314 del Código Civil, fuera de la mayoría de edad, la

emancipación se obtiene por autorización de quienes ejercen la patria potestad o
por autorización judicial. Por su parte el 317 C.C., establece que la emancipación
por autorización de los tutores requiere que el menor tenga 16 años cumplidos y
la consienta. Se otorgará por escritura pública o comparecencia ante el Juez
encargado del Registro y para que sea oponible a terceros se requerirá la
inscripción de este acto en el Registro Civil; fuera de estos casos, será tenido como
emancipado aquel mayor de 16 años que vivía independientemente de sus padres
con el consentimiento de estos.

La emancipación podrá concederse a solicitud de los propios menores

cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nuevas nupcias, cuando los
padres vivieran separados o el ejercicio de la patria potestad se viera gravemente
obstaculizado. También podrá solicitarla el sujeto a tutela que lo solicite.

La emancipación habilita al menor para regir su vida y sus bienes como si

fuera mayor (artículo 323 C.C) salvo para “… tomar dinero a préstamo, gravar o

55
enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos
de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el
de su curador”.

Una vez concedida la emancipación no puede revocarse.

3.2.b) Incapacitación.

La incapacitación es otro de los aspectos vinculados a la plena capacidad de

obrar y se refiere a una declaración por la que el Juez determina su limitación,
previa constatación de motivos tasados. De esta forma, con la declaración de
incapacidad la persona declarada incapaz verá mermada su plena capacidad de
obrar por lo que ya no podrá realizar actos con plena eficacia jurídica. Debe quedar
claro que para la declaración de incapacidad deben respetarse los motivos y los
procedimientos establecidos por la Ley. Por este motivo, la adopción de medidas
concretas de protección del incapaz, como el internamiento, requerirán la
declaración judicial previa salvo aquellos casos en los que se deban adoptar
medidas urgentes en protección del incapaz, en cuyo caso tal declaración podrá
ser posterior36.

En cuanto a los legitimados para iniciar el procedimiento de incapacitación, el

artículo 757 de la LEC enumera al “presunto incapaz, el cónyuge o quien se
encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los
ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz”.

En cuanto a las causas de incapacitación quedan establecidas en el artículo

200 del C.C según el cual “Son causas de incapacitación las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona
gobernarse por sí misma”. La sentencia que declare la incapacitación deberá

36
Eusebio padece un trastorno psíquico que requiere de un internamiento médico urgente. Sin embargo, Eusebio
no está en condiciones de decidirlo por sí. Señale la respuesta correcta:
a) Eusebio podrá ser internado con el consentimiento del cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho
asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos, sin necesidad de autorización judicial.
b) El internamiento de Eusebio requerirá autorización judicial, salvo que se encuentre sometido a la patria potestad
o a tutela, en cuyo caso podrán prestar su consentimiento al internamiento sus padres o tutores.
c) El internamiento de Eusebio requerirá autorización judicial, que será siempre previa a dicho internamiento. En
ningún caso puede adoptarse la medida de modo urgente y sin autorización judicial previa.
d) El internamiento de Eusebio requerirá autorización judicial, que será siempre previa a dicho internamiento, salvo
que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida.
RESPUESTA CORRECTA: D

56
contener en todo caso su extensión y límites, el régimen sustitutorio (tutela o
guarda) y la eventual necesidad de internamiento. En caso de determinarse el
necesario nombramiento de tutores o curadores, la sentencia nombrará a la
persona o personas que hayan de desempeñar este cargo, como así también el
régimen al que se ajustará dicho encargo.

Se podrán adoptar las medidas preventivas necesarias para la salvaguarda

del incapaz o su patrimonio. En caso de determinarse la prodigalidad del incapaz
se establecerán los actos que este no puede realizar sin la intervención de la
persona nombrada para asistirlo. Eventualmente y en caso de ser estrictamente
necesario, se determinará el internamiento en un centro especializado, y a pesar
de que el incapaz sea asistido por un representante será necesaria la autorización
judicial.

57
Tema 4: El Registro Civil.
4.1) El Registro Civil. Aspectos generales.

Es el organismo encargado de recopilar, certificar y dar publicidad a los

principales hechos de la vida de una persona cuya trascendencia inciden, en mayor
o menor medida, en su estado civil.
Al respecto, el artículo 2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio37, establece que
los Registros Civiles son Registro Públicos, dependiendo directamente del
Ministerio de Justicia y cuyo objeto será “hacer constar oficialmente los hechos y
actos que se refieren al estado civil de las personas y aquellos otros que determine
la presente Ley”.
Los principios que rigen el funcionamiento de los Registro Civiles y a los que
responde toda la normativa que regula su funcionamiento son:
a) Legalidad: El funcionamiento de los Registros Civiles, tanto en el aspecto
interno como en el externo, queda enteramente regulado por Ley. Desde la
determinación de los actos que deben ser inscriptos, la forma de hacerlo y
las personas legitimadas para ello son cuestiones determinadas por ley.
b) Oficialidad: Debido al interés público que hay detrás del funcionamiento de
los Registros Civiles, será obligatoria la inscripción de determinados actos.
Los funcionarios deberán realizar las inscripciones pertinentes, garantizando
la corrección de las inscripciones y el impulso de oficio de los expedientes.
c) Publicidad: Dado que el Registro Civil es un organismo público, a priori todo
ciudadano debe tener acceso a los datos registrados, con las lógicas
limitaciones derivadas de la protección de datos de carácter personal.
d) Legitimación: Según este principio se presume que los hechos inscriptos en
el Registro Civil existen y son plenamente válidos. Por ello los asientos gozan
de eficacia probatoria.

37
Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil. BOE Nº 175 de 22/07/2011

58
 e) Exactitud: Se presume que los hechos inscriptos son exactos, mientras los
asientos no sean rectificados o cancelados.
f) Inoponibilidad: Los hechos debidamente registrados son oponibles a
terceros.
g) Respeto a la Intimidad Personal: Vinculado al funcionamiento de los
Registros, opera como excepción al principio de publicidad. Según este
principio se requerirá autorización especial para acceder a determinada
información en poder del Registro Civil (supuestos contemplados en el
artículo 21 del Reglamento del Registro Civil).
h) Gratuidad. Este último también se vincula al funcionamiento de los Registros
y si bien no es un principio en sentido estricto, establece un verdadero
principio general. El artículo primero de la Ley 25/1986, de 24 de
diciembre38, suspende las Tasas Judiciales, por lo que los servicios que
prestan los Registros Civiles son enteramente gratuitos.

4.2) Cambios legislativo.

La primera observación de debe hacerse respecto a los Registros Civiles está

relacionada al régimen jurídico que regula su funcionamiento, ya que se encuentra
en un momento de transición entre normas reguladoras.
La antigua Ley de 8 de junio de 1958 se ve modificada por la entrada en vigor
de la Ley 20/2011 de 21 de julio. Sucede que, por diversas circunstancias, se ha
hecho necesario por parte del legislador aplazar la entra en vigor de algunos
segmentos de este cuerpo normativo y de no haber nuevas prórrogas, su plena
operatividad está prevista para el mes de junio del corriente año. Al respecto la
Ley 5/2018, de 11 de junio, pospone su entrada en vigor, en caso de no haber
nuevas prórrogas, hasta el 30 de junio del año 2020.
Cabe poner de manifiesto que la actitud de la jurisprudencia respecto a las
mencionadas prórrogas ha sido un tanto particular ya que, a pesar de no estar
plenamente operativo dicho cuerpo normativo, el mismo es tomado como
“criterio corrector” de la legislación vigente. En este sentido cabe traer a colación
expresiones jurisprudenciales capaces de arrojar claridad al respecto.

38
Ley 25/1986, de24 de diciembre, de Suspensión de las Tasas Judiciales. BOE Nº 313 de 31 de diciembre de 1986.

59
“Evidentemente meritada Ley no estaba en vigor al dictarse la sentencia, pero
autoriza una interpretación correctora de la vigente, porque en los aspectos
sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí se
encuentra en vigor… Se trata de una dilación exigida por razones estructurales y
organizativas del nuevo Registro Civil, que no por inexigibilidad de los principios
que informan sus novedades sustantivas. Así ha venido a confirmarlo el propio
legislador que, ante las dilaciones de la entrada en vigor de la Ley, ha decidido que
algunos preceptos, entren en vigor el 15 de octubre de 2015 y no el 30 de junio de
2017, en virtud de la redacción dada a la disposición final décima por la Ley
19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la
Administración de Justicia y del Registro Civil, en concreto por el apartado diez del
artículo segundo de esta…”39.

4.3) Estructura registral.

El Registro Civil es electrónico, único para toda España y su funcionamiento

queda sujeto a las normas de protección de datos de carácter personal (artículo 3
Ley 20/2011, de 21 de julio).
Jerárquicamente el Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y se
organiza en Oficinas Centrales, Oficinas Generales y Oficinas Consulares; por su
parte la Dirección General de los Registros y del Notariado funciona como centro
directivo y consultivo del Registro Civil.
El artículo 21 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, enumera como funciones de
la Oficina Central del Registro Civil, entre otras, el inscribir las resoluciones que
dicta la Dirección General de los Registros y del Notariado y los documentos
provenientes de organismos extranjeros (judiciales y extrajudiciales); también
inscribirán las certificaciones de los asientos extendidos en Registros extranjeros.
Por su parte las Oficinas Generales de los Registros Civiles cuentan entre sus
funciones, según el artículo 22 de la Ley 20/2011, de 21 de julio:
“1.ª Recibir y documentar declaraciones de conocimiento y de voluntad en
materias propias de su competencia, así como expedir certificaciones.

39
STS 4597/2015. Rec. Nº 621/2015

60
2.ª Recibir por vía electrónica o presencial solicitudes o formularios, así como otros
documentos que sirvan de título para practicar un asiento en el Registro Civil.

3.ª Tramitar y resolver los expedientes de Registro Civil que les atribuya el
ordenamiento jurídico.

4.ª Practicar las inscripciones y demás asientos de su competencia.

5.ª Expedir certificaciones de los asientos registrales.

6.ª Cualesquiera otras que determine la Dirección General de los Registros y del
Notariado”.

Las Oficinas Consulares, entre otras funciones, inscribirán los hechos y actos
referidos a los españoles que sucedan en su circunscripción consular, instruirán los
expedientes previos de matrimonio que vayan a celebrarse en el extranjero y
expedirán los certificados de capacidad y supervivencia.

Las funciones del Dirección General de los Registros y del Notariado serán,
entre otras, las de dictar las disposiciones de carácter general, dictará
instrucciones, resoluciones y circulares de carácter vinculante, supervisará y
coordinará el funcionamiento de las oficinas registrales y resolverán los
expedientes que queden bajo su competencia.

4.4) Hechos inscribibles en el Registro Civil.

Las inscripciones se podrán realizar en cualquier oficina del Registro Civil con
independencia del lugar donde se hayan producido los hechos o actos cuya
inscripción se solicita. Los ocurridos en el Extranjero se practicarán en la oficina
consular del lugar donde se hayan producido y en su defecto, en cualquier de las
oficinas generales del Registro Civil.
El artículo 4 de la Ley 20/2011 de 21 de julio establece que: “Tienen acceso
al Registro Civil los hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y
demás circunstancias de la persona. Son, por tanto, inscribibles:
1.º El nacimiento.

2.º La filiación.

61
 3.º El nombre y los apellidos y sus cambios.

4.º El sexo y el cambio de sexo.

5.º La nacionalidad y la vecindad civil.

6.º La emancipación y el beneficio de la mayor edad.

7.º El matrimonio. La separación, nulidad y divorcio.

8.º El régimen económico matrimonial legal o pactado.

9.º Las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones.

10.º La modificación judicial de la capacidad de las personas, así como la que

derive de la declaración de concurso de las personas físicas.

11.º La tutela, la curatela y demás representaciones legales y sus

modificaciones.

12.º Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de

las personas con discapacidad.

13.º La autotutela y los apoderamientos preventivos.

14.º Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.

15.º La defunción”.

Cada persona tendrá un registro individual el cual se abrirá con el nacimiento

o con el primer acto que se inscriba. En estos asientos constarán todos los actos
inscribibles, tanto de los españoles como de los extranjeros, siempre y cuando
hayan acaecido en territorio español. En caso de actos que afecten a españoles
ocurridos en territorio extranjero se deberán inscribir siempre y cuando estas
inscripciones sean exigidas por el derecho español.

4.5) Derechos y deberes de los Registros Civiles.

La propia exposición de motivos de la Ley 20/2011, de 21 de julio, dice que

“La Constitución de 1978 sitúa a las personas y a sus derechos en el centro de la
acción pública. Y ese inequívoco reconocimiento de la dignidad y la igualdad ha

62
supuesto el progresivo abandono de construcciones jurídicas de épocas pasadas
que configuraban el estado civil a partir del estado social, la religión, el sexo, la
filiación o el matrimonio. Un Registro Civil coherente con la Constitución ha de
asumir que las personas –iguales en dignidad y derechos- son su única razón de ser,
no sólo desde una perspectiva individual y subjetiva sino también en su dimensión
objetiva, como miembros de una comunidad políticamente organizada”. Esta será
la filosofía central en torno a la cual se estructurará, no solo el organigrama de
derechos y deberes de los ciudadanos frente al Registro Civil, sino la propia
estructura organizativa y funcional de este.

La injerencia que determinados actos tienen en la vida de las personas es

tomada como criterio estructural para establecer el orden de prelación de los
derechos enumerado en el artículo 11 de la Ley 20/2011 de 21 de julio, según el
cual, frente al Registro Civil, se tiene derecho a:

“a) El derecho a un nombre y a ser inscrito mediante la apertura de un registro

individual y la asignación de un código personal.

b) El derecho a la inscripción de los hechos y actos que se refieren a su identidad,

estado civil y demás circunstancias personales que la Ley prevea.

c) El derecho a acceder a la información que solicite sobre el contenido del

Registro, con las limitaciones previstas en la presente Ley.

d) El derecho a obtener certificaciones.

e) El derecho a la intimidad en relación con datos especialmente protegidos

sometidos a régimen de publicidad restringida.

f) El derecho a acceder a los servicios del Registro Civil en cualquiera de las

Oficinas Generales o Consulares del Registro Civil.

g) El derecho a utilizar ante el Registro Civil cualquiera de las lenguas oficiales

en el lugar donde radique la Oficina.

h) El derecho a la igualdad de género y al pleno reconocimiento del principio de

igualdad, en todas sus manifestaciones, en materia de Derecho del Registro Civil.

63
 i) El derecho a promover la inscripción de determinados hechos y actos dirigidos
a la protección de los menores, personas con capacidad modificada judicialmente,
personas con discapacidad y personas mayores.

j) El derecho a promover la rectificación o modificación de los asientos

registrales en los casos legal o reglamentariamente previstos.

k) El derecho a interponer recursos en los términos previstos en la presente Ley.

l) El derecho a acceder a los servicios del Registro Civil con garantía de los
principios de accesibilidad universal y diseño para todas las personas”.

De forma correlativa se enumeran los deberes que se tienen frente al

Registro Civil los cuales han sido ordenados siguiendo una razón práctica, aunque
en esta ocasión, atendiendo a un criterio funcional. Es el artículo 12 el encargado
de enumerar estos deberes.

“a) El deber de promover la práctica de los asientos registrales en los casos

previstos en la presente Ley.
b) El deber de instar la inscripción cuando ésta tenga carácter constitutivo en
los casos legalmente previstos.
c) El deber de comunicar los hechos y actos inscribibles conforme a lo previsto
en la presente Ley.
d) El deber de presentar la documentación necesaria cuando los datos
correspondientes no obren en poder de las Administraciones Públicas.
e) El deber de suministrar datos veraces y exactos en las solicitudes de
inscripción o en cumplimiento de los deberes a los que se refieren los números
anteriores.
f) El deber de cooperar en el buen funcionamiento del Registro Civil como
servicio público”.

4.6) Títulos que acceden al Registro Civil y control de legalidad.

Los títulos que deben acceder al Registro Civil se dividen en tres grupos,
documentos auténticos para practicar inscripciones, certificaciones de registros
extranjeros y declaraciones de las personas obligadas.

64
 En cuanto a los primeros, la Ley determina que “El documento auténtico, sea
original o testimonio, sea judicial, administrativo, notarial o registral, es título
suficiente para inscribir el hecho o acto que accede al Registro Civil” (artículo 27).
Las resoluciones judiciales serán consideradas títulos suficientes para la
inscripción, en caso de ser contrarias a hechos o actos ya inscriptos se considerarán
también títulos idóneos para la rectificación de aquellos. En cuanto a la forma de
presentación, si bien es cierto que los Registros Civiles se autodefinen como
“registro electrónico” (art. 3) se permite la presentación en cualquier formato, sin
priorizar ninguno, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en las
normas reguladoras.

En cuanto a las certificaciones de registros extranjeros resulta relevante las

expresiones vertidas por el legislador en la propia exposición de motivos en las que
explica los motivos inspiradores de este apartado, diciendo que se justifica “por el
avance de la legislación europea y la creciente importancia del elemento extranjero
con acceso al Registro Civil. La coherencia del modelo exige a este respecto
mantener la unidad, dentro de las particularidades inherentes a cada sector... De
este modo, se permite no sólo la inscripción previo exequátur sino también la
posibilidad de que el Encargado del Registro Civil realice la inscripción tras proceder
a un reconocimiento incidental. La complejidad inherente a las situaciones
internacionales justifica que la inscripción de documentos extranjeros judiciales y
no judiciales, así como de certificaciones extranjeras, corresponda con carácter
exclusivo a la Oficina Central del Registro. La Oficina Central se configura además
como la autoridad encargada en materia de cooperación internacional en todas
aquellas materias sometidas a la Ley”.

Por último, en cuanto al control de legalidad hay que decir que corresponde
al Encargado de la Oficina de Registro Civil “la legalidad de las formas extrínsecas
del documento, la validez de los actos y la realidad de los hechos contenidos en
éste”. Por ello, quienes soliciten la inscripción solo deberán aportar la
documentación que acredite aquellos hechos cuya inscripción solicitan y que no
conocidos por el Registro Civil. En caso haber dudas por parte del funcionario
registral acerca de los documentos aportados este podrá abrir un plazo de diez
días para realizar las comprobaciones que considere oportunas. Si del análisis

65
efectuado surgieran contradicciones entre los documentos aportados y la realidad,
este lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal y de los interesados.

Las solicitudes y las declaraciones que se formulen deberán ser

examinadas para corroborar la identidad y la capacidad de los solicitantes como
así también la autenticidad de la firma. En todo caso, deberá dejarse debida
constancia de los datos personales del solicitante, esto es su nombre, dirección,
número del Documento Nacional de Identidad o del Número de Identificación de
Extranjero, la fecha en la que se solicita la inscripción, el contenido y las
anotaciones relacionadas a la actuación del funcionario interviniente. Esto es
importante dado que a esta información deberán tener acceso todas las Oficinas
del Registro Civil.

4.7) Asientos registrales.

El asiento es la forma de poner en conocimiento al Registro Civil de aquellos

actos cuya inscripción se detallan en el artículo 4 de la LRC. El encargado de la
Oficina de Registro del Registro Civil deberá asentar aquellos títulos o aquellas
declaraciones que se presten ante él por los interesados y deberá hacerlo de oficio
o deberá dictar resolución denegatoria en el plazo de cinco días.

Particular es la situación de las defunciones, cuya inscripción deberá hacerse

en el mismo día de presentadas. También deberán practicarse en el menor tiempo
posible aquellas inscripciones relacionadas a nacionalidad y matrimonio
efectuadas en las de Registro Civil en Oficinas Consulares.

En cuanto a los actos que afectan al estado civil de una persona dictados por
un órgano judicial, será responsabilidad del secretario comunicar al Registro Civil
la resolución emitida para que este órgano practique los asientos
correspondientes. Lo mismo deberán hacer los notarios dentro de su ámbito de
competencias, quienes deberán remitir la información a la Oficina General del
Registro Civil.

Una vez recibida la información y dado que el Registro Civil es un órgano

digital, se procederá a extender los asientos en formato electrónico. El formato
papel es solo una excepción reservada para los supuestos en los que los asientos

66
no puedan practicarse en formato electrónico. En este último caso, el paso del
papel al formato digital deberá practicarse en el menor tiempo posible.

En cuanto a las clases de asientos el artículo 38 de la LRC, enumera a las

inscripciones, anotaciones y cancelaciones. Las primeras son “la modalidad de
asiento a través de la cual acceden al Registro Civil los hechos y actos relativos al
estado civil de las personas y aquellos otros determinados por esta Ley”. Estas
constituyen plena prueba de los hechos inscriptos y tendrán eficacia constitutiva
en los casos previstos en la Ley.

Por su parte las anotaciones registrales tendrán efecto meramente informativo

y en ningún caso tendrán valor probatorio. El artículo 40 enumera los hechos y
actos que pueden ser objeto de anotación:

“1.º El procedimiento judicial, administrativo o registral en trámite que pueda

afectar al contenido del Registro Civil.

2.º El hecho cuya inscripción no pueda extenderse por no resultar, en alguno de

sus extremos, legalmente acreditado.

3.º Las declaraciones con valor de presunción.

4.º El hecho o acto relativo a españoles o acaecido en España que afecte a su

estado civil, según la ley extranjera.

5.º La sentencia o resolución extranjera que afecte al estado civil, en tanto no

se obtenga el exequátur o el reconocimiento incidental en España.

6.º La sentencia o resolución canónica cuya ejecución en cuanto a efectos civiles

no haya sido decretada aún por el Tribunal correspondiente.

7.º La desaparición.

8.º Las actuaciones tutelares y de otras figuras tuitivas previstas en la Ley, en

los casos que reglamentariamente se determinen.

9.º El acogimiento, la guarda administrativa y la guarda de hecho.

10.º Aquellos otros hechos o actos cuya anotación se prevea en esta u otra ley”.

67
 Por último, las cancelaciones privarán de eficacia a los asientos a los que
queden vinculados de forma total o parcial “por nulidad del propio asiento, por
ineficacia o inexistencia del hecho o del acto o por cualquier otra causa establecida
por la ley” (art. 41). Será necesario acreditar mediante título suficiente el motivo
de la cancelación que se pretende y deberá practicarse de oficio o a instancia del
interesado.

En cuanto a las personas obligadas a promover la inscripción, el artículo 42 de

la cita Ley enumera a:

“1.º Los designados en cada caso por la ley.

2.º Aquellos a quienes se refiere el hecho inscribible, sus herederos o

representantes legales.

3.º El Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones con arreglo a las

previsiones de esta Ley.

2. Las autoridades y funcionarios no comprendidos en el número anterior,

a quienes consten por razón de sus cargos los hechos no inscritos, están
obligados a comunicarlos al Ministerio Fiscal”.

4.8) Publicidad del Registro Civil.

La publicidad de los datos que obran en poder del Registro Civil se efectuará
permitiendo en acceso de las Administraciones Públicas y de los Funcionarios
Públicos adscriptos a ellas a los datos que obren en poder del Registro Civil, lo cual
se hará bajo la estricta responsabilidad de los funcionarios que accedan a los datos
y siempre en ejercicio de sus funciones.

En cuanto a las certificaciones solo podrán expedirlas los Encargados de las

Oficinas de Registros Civiles respecto a los datos que obran en los asientos de sus
registros. Estos certificados se presumen exactos y hacen plena prueba de los
datos que en ellos obren. Estas se emitirán preferentemente en formato
electrónico y podrán ser literales o en extracto. Ciertos datos, dado su carácter
personalísimo, quedan protegidos por un régimen especial. Estos son:

68
 a) La filiación adoptiva y la desconocida.

b) Los cambios de apellido autorizados por ser víctima de violencia de género o

su descendiente, así como otros cambios de identidad legalmente autorizados.

c) La rectificación del sexo.

d) Las causas de privación o suspensión de la patria potestad.

e) El matrimonio secreto.

El acceso a estos datos queda reservado a los interesados o a sus

representantes legales.

4.9) Rectificación de los asientos.

La rectificación de los asientos podrá hacerse por resolución judicial firme

que así lo determine. Por procedimiento registral solo podrán rectificarse asientos
en tres supuestos:
“a) Las menciones erróneas de los datos que deban constar en la inscripción.

b) Los errores que proceden de documento público o eclesiástico ulteriormente

rectificado.

c) Las divergencias que se aprecien entre la inscripción y los documentos en cuya

virtud se haya practicado”.

69
Tema 5: La relación jurídica en el orden civil. Personas físicas y
jurídicas.
5.1) La relación jurídica en el orden civil. Clasificaciones.

La noción personalista de la relación jurídica nos lleva a pensar en un vínculo

proporcional entre personas que se encuentra amparado por las normas del
Derecho. Este es un concepto amplio que incluye, a priori, toda clase de vínculo o
relación intersubjetiva que, al ser trascendente, necesita un marco regulatorio que
permita su normal desenvolvimiento y por ello son contempladas por las normas
del Derecho; desde este punto de vista la relación jurídica se ciñe a los vínculos
subjetivos que se establecen entre dos personas con derecho y deberes recíprocos
y correlativos. Desde una óptica publicista toda relación social merecedora de ser
contemplada por el Derecho debe considerarse como relaciones jurídicas, por lo
que este concepto no debe quedar estrictamente ceñido al interés subjetivo, sino
que debe incluirse, además, el interés general.40.

Otra de las posibles vías para conceptualizar las relaciones jurídicas es la

patrimonialista, según la cual habrá que tener en cuenta los vínculos que se
establecen entre las personas y las cosas. La crítica a esta posición sostiene que
estas relaciones no pueden ser consideradas como relaciones jurídicas en sentido
estricto ya que como las cosas solo podrán ser objeto de las relaciones jurídicas
nunca podrán ser sujetos de ellas y, por ende, entre las personas y las cosas no
puede haber más que relaciones de hecho, pero no vínculos jurídicos.

Teniendo en cuenta los posibles contenidos de las relaciones jurídicas

pueden ser clasificadas en cuatro tipos:

a) Obligacionales: contemplan aquellos vínculos en los cuales una persona

se compromete a dar, hacer o no hacer algo en beneficio de otra. Pueden
ser de carácter contractual o extracontractual.

40
FAYÓS GARDO. A. “Manual de Derecho Civil 1: Parte General y Derecho de las Personas”. Editorial Dykinson.
Madrid2016. ISBN 978-84-9849-748-9.

70
 b) Reales: determinan el tipo de relación que pueden tener las personas
sobre las cosas. Establecerán los límites del uso y disposición sobre los
bienes que son susceptibles de apropiación.

c) Familiares: Protegen los valores en torno a los cuales se estructura la

unidad social básica, esto es, la familia.

d) Sucesorios: Aúnan las disposiciones referidas al fallecimiento de una

persona y a los derechos y obligaciones de aquellos que concurren a la
herencia.

Las relaciones jurídicas necesitan, como mínimo, de dos personas y aunque

en circunstancias excepcionales pueda producirse la sustitución de una de ellas,
siempre deberá haber más de una. “… la admisibilidad de una sustitución subjetiva
puramente modificativa de la relación jurídica, es una conquista jurídica a la que
se ha llegado a través de una larga evolución histórica, condicionada por el
principio de derecho romano clásico de la intransmisibilidad de las obligaciones a
título singular”. 41

Teniendo en cuenta que la relación jurídica posee un contenido subjetivo de

carácter estructural, la composición de la relación jurídica quedará formada por
tres elementos, el sujeto, el objeto y el contenido de la misma.

5.1.a) Sujeto.

Según se ha visto en párrafos anteriores, las relaciones jurídicas solo pueden

darse entre personas, por lo que este elemento debe considerarse como un
componente estructural. Los sujetos quedan relacionados en torno a un vínculo
correlativo en el que a los derechos de uno le continúan las obligaciones del otro;
por ello ocuparán posiciones distintas según el papel que desarrollen en la relación
jurídica, esto es si actúa como titular de un derecho o por el contrario si queda
obligado a respetar el derecho de quien lo hace valer. En función a lo dicho se
podrá ocupar una posición activa o pasiva de la relación jurídica. El ordenamiento
jurídico protege el ejercicio de los derechos inherentes a la posición activa y al
mismo tiempo establece los parámetros de cumplimiento de las obligaciones

41
STS 4681/1979, de 11 de diciembre de 1979

71
derivadas de la posición pasiva. De esta forma el ordenamiento jurídico establece
el marco normativo que aporta previsibilidad y seguridad jurídica a las relaciones
interpersonales.

Por último, en cuanto a su naturaleza los sujetos de la relación jurídica, tanto

activos como pasivos, podrán ser personas físicas o personas jurídicas. Las partes
de la relación jurídica podrán ser ocupada por una o varias personas siempre y
cuando se posea la necesaria capacidad de obrar. “…tiende a impedir que las
cuestiones planteadas sean discutidas y resueltas sin la previa justificación de que
el litigante se halla asistido de capacidad de obrar personal o representativa
necesaria para actuar como sujeto de la relación jurídica…”42

5.1.b) Objeto.

El objeto de la relación jurídica son los intereses en torno a los cuales se

estructuran las relaciones de los sujetos.

En líneas generales, el objeto de la relación jurídica puede ser identificado

por el fin perseguido por las partes al constituir la relación jurídica. Desde el punto
de vista normativo, el código civil se refiere al objeto de la relación jurídica de
forma difusa, esto es, dando una regulación propia para los distintos tipos de
relaciones jurídicas contempladas en las diferentes partes de su articulado. Así, en
los artículos 1.271 a 1.273 del C.C. se detallan los posibles objetos de los contratos
diciendo, a modo de ejemplo que “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas
que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras... Pueden ser
igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes
o a las buenas costumbres”. (art. 1.271 C.C). El artículo 1.272 por el contrario
establece una limitación diciendo que “No podrán ser objeto de contrato las cosas
o servicios imposibles”.

Quizás es en las obligaciones donde mejor puede apreciarse la idea del

objeto de la relación jurídica ya que aquí la posición activa y pasiva es clara. El
artículo 1.088 C.C dice que “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer
alguna cosa”.

42
STS 4464/2008. Rec. Nº 458/2001

72
 En cuanto a los vínculos intersubjetivos tomados como objeto de las
relaciones jurídicas, se busca obtener un marco normativo que permita que estas
discurran con fluidez, sin interferencias innecesarias o injustas. Un buen ejemplo
son las relaciones familiares respecto a las cuales los artículos 66 y siguientes del
Código Civil se regulan los derechos y deberes de los cónyuges.

5.1.c) Contenido.

El contenido de la relación jurídica queda determinado por la posición que

ocupan cada uno de los sujetos. En una estructura básica, uno de los sujetos
ocupará una posición activa y el otro ocupará la correlativa posición pasiva. En este
tipo de relación jurídica el sujeto activo tendrá la potestad de reclamar del sujeto
pasivo el cumplimiento de aquello a lo que queda obligado en atención a las
particulares circunstancias del vínculo común.

Existen también relaciones jurídicas en las que la posición activa y pasiva se

da de forma recíproca, esto significa que ambos sujetos ejercen simultáneamente
derechos y quedan obligados por deberes concomitantes. Un ejemplo de esto lo
encontramos en las relaciones comerciales en las que ambas partes se compran y
se venden simultáneamente.

5.2) La persona.

El concepto tradicional determina a la persona como aquel ente susceptible

de adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta definición se ciñe al plano
jurídico, por lo que ubica a la persona como centro de las relaciones jurídicas y, por
ende, como único sujeto de estas.

Obviamente la definición de persona como tal excede del plano

estrictamente jurídico. Para el derecho las personas serían todos aquellos entes
que entran en el campo de acción del derecho y por ello, principales destinatarias
de las normas jurídicas. Este punto de vista va más allá del mero ejercicio de un
derecho y se refiere a la persona como receptor de las normas jurídicas.

73
 5.2.a) Nacimiento.

El nacimiento marca el exacto momento en el que comienza la personalidad.

El artículo 29 del Código Civil es muy escueto anunciando que “El nacimiento
determina la personalidad”; la jurisprudencia tampoco abunda en detalles y se
limita a decir que “El artículo 29 del Código Civil, al disponer que el nacimiento
determina la personalidad, con la imagen, derechos y obligaciones que le asisten
por el artículo 10”43.

Para que el nacimiento produzca los efectos descriptos precedentemente

serán necesario que el alumbramiento se produzca con vida una vez se constate el
completo desprendimiento del seno materno. Según el propio artículo 30 C.C “La
personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida”, entendiendo la
personalidad en sentido amplio, más allá de la mera capacidad jurídica. En este
sentido la personalidad engloba otros atributos como ser el nombre, la
nacionalidad, el estado civil, etc.

Por último, cabe apreciar aquellos casos en los que, como excepción, se
reconocen ciertos derechos a los no nacidos. Los concebidos y no nacidos se les
podrá reconocer ciertos derechos en materia sucesoria; al respecto el artículo 627
C.C establece que “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser
aceptadas por las personas que legítimamente los representarían si se hubiera
verificado ya su nacimiento”. En igual sentido el artículo 959 C.C dice que “Cuando
la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento de los que
tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o
disminuir por el nacimiento del póstumo”. La consolidación de estos queda
condicionada a que se produzca el nacimiento del concebido.

5.2.b) Mayoría de edad y emancipación.

Para alcanzar la mayoría de edad se debe tener cumplidos los 18 años. Este
es un precepto específicamente contemplado en el artículo 12 de la Constitución
Española y cuyo reflejo en el Código Civil lo encontramos en el artículo 315 el cual

43
STS 5323/1988, de 8 de julio de 1988

74
dice que “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo
de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento”.

En cuanto a la capacidad que se adquiere con la mayoría de edad es el

artículo 322 C.C el que dice que “El mayor de edad es capaz para todos los actos
de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este
Código”, lo cual significa que con la mayoría de edad se completa la capacidad
jurídica añadiendo la posibilidad de ejercer por sí mismo los derechos de los que
ya se disponía, perfeccionándose así la capacidad de obrar. Aunque hay que decir
que esta mayoría de edad no es un criterio absoluto ya que se contempla la
posibilidad de implementar excepciones, tal es el caso de la edad mínima
requerida para adoptar, la cual se fija en 25 años según lo establecido en el artículo
175 C.C.

La emancipación es el acto a través del cual el menor, llegado a un cierto

límite de edad y previa autorización, es habilitado para realizar actos jurídicos con
plena validez, asimilándose su condición a la de los mayore de edad.

La emancipación es definida por la jurisprudencia como un “complemento

de la capacidad del menor” más que como una condición capaz de producir una
ineficacia relativa del acto44. El artículo 314 del Código Civil establece como causas
de emancipación, fuera de la mayoría de edad, la concesión de quienes ejercen la
patria potestad y la concesión judicial. La edad mínima de emancipación es de 16
años según lo establecido en el artículo 53 de la LJV.

La emancipación por solicitud de quienes ejercen la patria potestad exige

que el menor tenga 16 años cumplidos y que este preste su consentimiento; podrá
hacerse por escritura pública o por autorización judicial. Por su parte la
emancipación por solicitud del menor exige que el menor tenga 16 años cumplidos
y un pronunciamiento judicial que la autorice; según el artículo 320 C.C podrá
darse en tres casos:
“1° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere
maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2° Cuando los padres vivieren separados.

44
STS 4773/2014. Rec. Nº 1644/2012.

75
3° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
patria potestad”.

Fuera de estos casos, en el supuesto de que un mayor de 16 solicitare la

emancipación el juez deberá oír al ministerio fiscal.

A pesar de esto hay ciertos actos que continuarán vedados hasta alcanzar la
mayoría de edad, por ello dispone el artículo 323 C.C que “no podrá el emancipado
tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de
sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador”.

En todo caso la emancipación deberá ser inscripta en el Registro Civil para

ser oponible a terceros y una vez concedida, no puede ser revocada, con la única
excepción de la emancipación de hecho entendiéndose por tal lo estipulado en el
artículo 319 C.C según el cual “Se reputará para todos los efectos como
emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres
viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este
consentimiento”.

5.2.c) Fallecimiento.

El fallecimiento marca el fin de la personalidad civil (art. 32 C.C). Esto

significa que con la muerte del causante se extinguen los derechos de carácter
personalísimo y por ello, lo único que podrán hacer los herederos es emprender
las acciones necesarias para defenderlos. “Aunque el derecho a la imagen, en tanto
que derecho a la personalidad, se extingue con la muerte de la persona física, su
memoria constituye una prolongación de la personalidad que debe ser tutelada por
el Derecho”45.

Por el contrario, aquellos derechos de carácter patrimonial no se extinguen

con la muerte del causante ya que estos son trasmisibles mortis causa. “En orden
al contrato de arrendamiento, puesto que fue concertado por quien era en realidad

45
STS 2781/2016. Rec. Nº 2593/2013

76
propietario, no se extingue por el fallecimiento de éste, subrogándose en la
condición de arrendadores sus herederos”.46

5.3) La persona jurídica.

La idea de persona jurídica nace de una ficción a través de la cual el derecho

le atribuye a un ente una capacidad jurídica diferente de las de sus miembros, para
que de esta manera pueda adquirir derechos y contraer obligaciones. Dado su
origen, son muchas las teorías que intentan explicarlas, aunque dos destacan por
la claridad de sus afirmaciones: las teorías de la realidad y las teorías de la ficción.
Las primeras niegan que las personas jurídicas sean meras inversiones artificiales
por considerarlas parte de la realidad, es decir que existen por sí mismas siendo
organismos complejos compuestos por órganos simples (los socios) de los cuales
se valen para poder actuar. Por el contrario, las teorías de la ficción niegan esta
realidad implícita de las personas jurídicas y las consideran como invenciones
intelectuales del Derecho cuya única finalidad es acomodar la realidad para,
valiéndose de una ficción, poder crear una personalidad jurídica externa a la de sus
miembros.

Más allá de la posición que se adopte lo cierto es que estas poseen una
personalidad jurídica propia gracias a la cual “pueden adquirir y poseer bienes de
todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o
criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”. Por su parte el artículo
37 C.C dice que “La capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes
que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y las
de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por
disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario”.

El domicilio de las personas jurídicas se regirá por lo determinado en el

artículo 41 C.C según el cual “Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido ni
los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas,
se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación
legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto”.

46
STS 2695/2007. Rec. Nº 3116/2000

77
 Su nacionalidad se regula en el artículo 28 C.C: “Las corporaciones,
fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España,
gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas
jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código. Las asociaciones
domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos
que determinen los tratados o leyes especiales”.

La extinción podrá producirse por tres causas:

• Expiración del plazo establecido

• Cumplimiento del fin para el que se han constituido.

• O por ser ya imposible aplicar al cumplimiento de tal fin los medios de los
que se disponía.

En cuanto a los tipos de personas jurídicas establece el artículo 35 C.C que

“Son personas jurídicas:

1.º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público

reconocidas por la ley.

Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho,

hubiesen quedado válidamente constituidas.

2.º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o

industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de
cada uno de los asociados”.

5.3.a) Asociaciones.

Las asociaciones destacan por su carácter personal y pueden definirse como

un conjunto de personas que de forma voluntaria y duradera se organizan con la
finalidad de cumplir un objetivo determinado. El artículo 5 de la Ley Orgánica
1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación47, las define
diciendo que son personas que “se comprometen a poner en común
conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas,

47
Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora de Derecho de Asociación. BOE Nº 73, de 22/03/2002

78
comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el
funcionamiento de la asociación”.

Se trata de una institución con raigambre constitucional ya que el artículo

22 de la Constitución Española contiene los lineamientos estructurales básicos
diciendo que “1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito
son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse
en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades
en virtud de resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.

Por su parte la LORDA, indica que podrán formar asociaciones todas las
personas físicas o jurídicas de carácter público o privado estableciéndose un
número mínimo de tres personas como base para formar una asociación. Su
constitución podrá hacerse en instrumento público o privado y deberá contener
los Estatutos que regirán su funcionamiento y será este el momento en el que
adquirirá capacidad jurídica, independientemente de las inscripciones en los
registros pertinentes. Las asociaciones podrán responder a un interés público o
particular.

Los órganos internos de las asociaciones son:

a) La asamblea general: Formada por todos los asociados, deberá reunirse al

menos una vez al año en sesión ordinaria y podrá reunirse en sesiones
extraordinarias si fuera necesario.

b) La junta directiva: La cual es nombrada por la asamblea general y se considera

el órgano ejecutivo de la asociación.

c) Presidente: Es una figura de representación y se encarga de ejecutar las

decisiones adoptadas por la asamblea general o por la junta directiva.

79
 5.3.b) Fundaciones.

El artículo 34 de la Constitución Española establece que “1. Se reconoce el

derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley. Regirá
también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22”.
Por su parte la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones48, las define
diciendo que “1. Son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro
que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su
patrimonio a la realización de fines de interés general. 2. Las fundaciones se rigen
por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley”. En
concreto, las fundaciones serán un patrimonio abocado al cumplimiento de un fin.

En cuanto a la finalidad de las fundaciones, el artículo 3 de la LF, hace una

descripción de los “fines y beneficiarios” diciendo que las fundaciones deben
perseguir un fin de interés general a lo cual le sigue un exhaustivo detalle,
enumerando entre otros, “la de defensa de los derechos humanos, de las víctimas
del terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusión social, cívicos,
educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales…”. También se
admite la posibilidad de establecer fundaciones con otros fines a los detallados
siempre y cuando beneficien a colectivos generales de personas (art. 3.2).

La personalidad jurídica comienza desde que la escritura pública de

constitución es inscripta en el registro correspondiente y deberá denominarse con
la expresa mención de su carácter de “FUNDACIÓN”.

En cuanto a su constitución, estas podrán ser formadas por personas físicas

o jurídicas públicas o privadas. La particularidad viene dada por las modalidades
de constitución ya que estas podrán formarse por actos inter vivos o mortis causa.
La primera se hará a través de la constitución de escritura pública y las segundas
se realizarán testamentariamente. La escritura de constitución deberá contener
los datos identificativos de los fundadores, la expresión de voluntad de constituir
una fundación, la dotación, los estatutos y los designados para formar el
Patronato. Por su parte los Estatutos deberán contener la denominación de la
fundación, los fines para los que se constituye, el domicilio, las reglas de uso de los

48
Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. BOE Nº 310 de 27/12/2002

80
recursos dispuestos y la composición del Patronato. La dotación inicial podrá ser
en bienes o en derechos en una cuantía mínima de 30.000 €. En caso de constituir
una fundación con un patrimonio inferior a dicha cantidad deberá presentarse un
plan de viabilidad que acredite el cumplimiento de los fines propuestos con los
recursos disponibles.

En cuanto a los órganos destacan el patronato y el protectorado. El

patronato queda regulado en el artículo 14 de la LF, el cual establece que “En toda
fundación deberá existir, con la denominación de Patronato, un órgano de
gobierno y representación de la misma, que adoptará sus acuerdos por mayoría en
los términos establecidos en los Estatutos. Corresponde al Patronato cumplir los
fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran
el patrimonio de la fundación, manteniendo el rendimiento y utilidad de los
mismos”. El patronato estará constituido por un mínimo de tres miembros de
entre los cuales saldrá el presidente.

Por su parte el protectorado queda regulado en el artículo 34 en el que se dice

que “El Protectorado velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por
la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones”. En cuanto a
las funciones del protectorado, destacan las funciones de asesoramiento,
publicidad de las actividades de la fundación y control del cumplimiento de los
fines propuestos.

81
Tema 6: Testamento, legítimas y sucesión intestada.
6.1) Concepto, naturaleza y caracteres.

El artículo 667 del Código Civil establece que el testamento es “El acto por el
cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte
de ellos…”, por lo que será una disposición del causante para que tenga efectos
luego de producirse su deceso.

En cuanto a la naturaleza jurídica existen dos posiciones que se debaten

acerca de catalogar los testamentos como negocio o como actos jurídicos. Para
decantarnos por uno u otro punto de vista será necesario introducir algunas líneas
referenciales. El negocio jurídico será toda aquella disposición de voluntad de
contenido esencialmente personal o privado de los sujetos que los celebran,
mientras que los actos jurídicos tendrán además una trascendencia hacia otros
intereses de carácter público o externo. La consecuencia de esta distinción será
que la normativa legal aplicable a los negocios jurídicos tendrá carácter supletorio
dado que la autonomía de la voluntad juega un papel fundamental; por su parte,
en los actos jurídicos las normas legales serán de carácter imperativo dado que la
trascendencia externa de estos hace que el poder de la autonomía de la voluntad
sea mucho más limitado.

La jurisprudencia fluctúa entre tratar al testamento como un acto o como

un negocio jurídico. A modo de ejemplo, entre los primeros dice que “Partiendo
de que el testamento es un acto personalísimo…”49, “El testamento es un acto sin
eficacia hasta que se produce la muerte del causante…”50, entre los segundos dice
que “… el testamento es un negocio jurídico solemne que requiere una forma ad
solemnitatem para su validez…”51. La dualidad de trato que la jurisprudencia da a
las sucesiones se justifica en que bien pueden ser consideradas como actos o como
negocios jurídicos, ya que se trata de disposiciones en las que el propio causante
determina libre y voluntariamente el destino de sus bienes, sin embargo, la

49
STS 936/2018. Rec. Nº 2093/2015
50
STS 1544/2010. Rec. Nº 103/2006
51
STS 1691/2012. Rec. Nº 987/2009

82
trascendencia de estas disposiciones justifica que la normativa aplicable deje poco
margen deja a la autonomía de la voluntad.

Por su parte la doctrina se decanta mayoritariamente por considerarlas

como actos jurídicos más que como negocios jurídicos52.

Por sus características, las sucesiones son:

a) Actos mortis causa: Según establece el propio artículo 667 C.C a través
de las sucesiones se dispone de todos o de parte de los bienes para
después de la muerte del causante.

b) Actos unilaterales: Para su válida constitución solo basta la declaración

de voluntad del causante sin que sea necesaria la aceptación por parte
del beneficiario.

c) Actos individuales: El artículo 669 C.C establece que “No podrán testar
dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento,
ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”.

d) Actos personalísimos: El artículo 670 del C.C dice que “El testamento es
un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en
parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o
mandatario…”. En el mismo sentido el artículo 830 C.C “La facultad de
mejorar no puede encomendarse a otro”.

e) Actos jurídicos de carácter libre: El artículo 673 C.C dice que “Será nulo el
testamento otorgado con violencia, dolo o fraude”, en el mismo sentido
el 674 C.C “El que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona,
de quien sea heredero abintestato, otorgue libremente su última
voluntad, quedará privado de su derecho a la herencia, sin perjuicio de la
responsabilidad criminal en que haya incurrido”.

f) Actos revocables: El artículo 731 C.C dice que “Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador

52
LLEDO YAGUE. F, MONJE BALMACEDA. O, HERRÁN ORTIZ. A.I. GUTIERREZ BARRENENGOA. A, URRUTIA BADIOLA.
A. “Cuadernos Teóricos Bolonia. Derecho Sucesorio. Cuaderno II. El testamento. El contenido de la institución. Su
ineficacia. Ejecución. La defensa del derecho hereditario. La sucesión intestada y contractual”. Editorial DIKYNSON.
Madrid 2012. ISBN electrónico 9788490314876.

83
 exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se
tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones
futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación
del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales”.

g) Actos solemnes: establece el artículo 687 C.C que “Será nulo el

testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades respectivamente establecidas en este capítulo”.

6.2) Clases de testamento.

En cuanto a las clases de testamento es el artículo 676 del C.C, el que las
determina diciendo que “El testamento puede ser común o especial. El común
puede ser ológrafo, abierto o cerrado”. Por su parte, el artículo 677 C.C dice que
“Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país
extranjero”.

6.2.a) Testamento ológrafo.

Dispone el artículo 688 del C.C que “El testamento ológrafo solo podrá
otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido este testamento
deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y
día en que se otorgue. Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre
renglones, las salvará el testador bajo su firma. Los extranjeros podrán otorgar
testamento ológrafo en su propio idioma”. Este deberá protocolizarse dentro de
los cinco años siguientes al fallecimiento para que tenga validez. Presentado para
su protocolización será revisado y certificado por el notario para acreditar la
autenticidad, la identidad del autor y el cumplimiento de los requisitos
preceptivos.

6.2.b) Testamento abierto.

El artículo 694 C.C dice que “El testamento abierto deberá ser otorgado ante
Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento”. En este tipo de
testamentos el causante expresa su voluntad de forma oral o escrita al notario, el

84
cual lo redactará observando las formalidades necesarias, lo leerá a viva voz y, una
vez recabada la conformidad de los asistentes, lo entregará para la firma a los
causantes y los asistentes. Todas las formalidades deberán desarrollarse en un solo
acto.

Una particularidad de este tipo de testamentos es que, bajo circunstancias

excepcionales, precisamente en caso de peligro inminente de muerte y en caso de
epidemia, podrá exceptuarse la intervención del notario. En estos casos deberá
escribirse, de ser posible, y en caso de que no lo fuera, valdrá, aunque los testigos
no sepan escribir. Estos perderán eficacia una vez pasados tres meses desde que
haya cesado la excepcional situación que los motivó. De producirse el
fallecimiento, el testamento deberá entregares al notario para su protocolización
dentro de los siguientes tres meses.

6.2.c) Testamento cerrado.

El testamento cerrado se caracteriza por el secretismo que envuelve su

contenido ya que este no podrá ser desvelado ni por el propio testador dado que
perdería su eficacia. Dado que el contenido de este documento no puede dejar
lugar a dudas, el procedimiento y las formalidades adquieren gran relevancia.

Las formalidades previas a la redacción quedan contenidas en el artículo 706

C.C el cual dice que “El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si lo escribiese por
su puño y letra el testador pondrá al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier
medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en
todas sus hojas y al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda
firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la
causa de la imposibilidad. En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras
enmendadas, tachadas o escritas entre renglones”.

Artículo 707 C.C: “1.ª El papel que contenga el testamento se pondrá dentro
de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin
romper ésta.
2.aEl testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y
sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.

85
 3.a En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del
intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su
testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano
ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él
o por otra persona a su ruego.
4.a Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente
acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que
está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su
persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio,
el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
5.a Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su
caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y
firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego
uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.
6.a También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora,
día, mes y año del otorgamiento.

7.a Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan

el testador o el Notario”.

Una vez producido el deceso del causante el testamento deberá presentarse

al notario dentro de los diez días siguientes. Si por el contrario el testamento
hubiera quedado en poder del notario, este deberá, en el mismo plazo, comunicar
a los familiares la existencia del testamento.

De no observarse las formalidades establecidas el testamento será nulo,

pudiendo valer eventualmente como testamento ológrafo si el testador hubiera
escrito y firmado en todas las hojas y reuniera las demás condiciones requeridas
para ese tipo de testamento.

6.2.d) Testamento militar.

El artículo 716 del C.C establece que podrán constituirse estos testamentos
en tiempos de guerra sustituyendo la intervención del notario por la de un Oficial
que tenga al menos el grado de capitán. Podrán otorgarlo los militares en
campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el

86
ejército. En caso de estar herido o enfermo el testador, podrá otorgarse frente al
capellán o facultativo que lo asista. Siempre será necesaria la presencia de dos
testigos idóneos.

Deberán ser remitidos a la mayor brevedad posible al Cuartel General y este

al Ministerio de Defensa para su depósito. Producido el fallecimiento del causante,
se entregará el testamento al colegio notarial para que este lo entregue al notario
correspondiente al último domicilio del fallecido. En un plazo de diez días se
deberá notificar a los herederos y demás interesados. Una vez finalizada la
campaña, estos testamentos perderán efecto a los cuatro meses.

El testamento militar podrá ser de palabra en caso de peligro real e

inminente. Deberá prestarse en presencia de dos testigos y quedará sin efecto si
el testador salva la vida. El testamento de guerra podrá ser cerrado observando las
formalidades contempladas en el artículo 706 C.C.

6.2.e) Testamento marítimo.

Podrán ser abiertos o cerrados y se celebrarán en presencia de dos testigos

y ante el oficial a cargo; en buques de guerra la autoridad encargada de certificar
estos documentos será el contador, quien deberá recabar el visto bueno del
comandante, y en buques mercantes será el capitán la única autoridad capaz de
autorizarlos. Los testamentos quedarán en custodia del comandante o del capitán
y se hará mención de ellos en el diario de navegación. Cuando el buque arribe a
puerto en el que haya agente diplomático español o en su defecto agente consular,
se le entregará copia del testamento abierto o del acta de otorgamiento del
cerrado. Al arribar al primer puerto español se depositarán los originales ante las
autoridades del ministro de Marina. Dada la excepcionalidad de estos testamentos
caducarán a los cuatro meses a contar desde que el testador arriba a un puerto en
el que pueda testar de forma ordinaria.

6.2.f) Testamento hecho en país extranjero.

Comienza el artículo 732 del C.C diciendo que “Los españoles podrán testar
fuera del territorio nacional sujetándose a las formas establecidas por las leyes del

87
país en que se hallen”. Se podrá celebrar testamento ológrafo en atención a lo
establecido en el Código Civil español aún en los países donde no se autorice este
tipo de documentos; del mismo modo que queda vedada la posibilidad de celebrar
testamentos mancomunados, aunque estén autorizados en el país de celebración.
En todo caso se efectuarán ante funcionario diplomático o consular quienes
deberán observar las formalidades propias a cada tipo de testamento establecidas
en el Código Civil. Estos deberán remitir copia de los testamentos abiertos y de las
actas de otorgamiento de los cerrados al Ministerio de Estado para su depósito.

6.3) Legatarios y herederos.

Dispone el artículo 660 del C.C. “Llámase heredero al que sucede a título
universal, y legatario al que sucede a título particular”, y el artículo 661 del C.C.
que “Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus
derechos y obligaciones”.

6.3.a) Legatarios: El legado pesa sobre una cosa concreta por lo que el heredero
que es llamado a recibir un beneficio de esta índole es catalogado como legatario;
así el artículo 768 establece que “El heredero instituido en una cosa cierta y
determinada será considerado como legatario”.

El legado también es tratado por el Código Civil como una carga que puede
ser impuesta tanto a herederos como a los propios legatarios, al respecto el
artículo 858 C.C establece que “El testador podrá gravar con mandas y legados no
sólo a su heredero, sino también a los legatarios”, así se refiere a la porción de
bienes que ordena entregar a favor de un tercero distinto de aquellos a los que
impone tal obligación. Por su parte el legatario es libre de aceptar el legado y en
todo caso “Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por
cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de
los casos de sustitución y derecho de acrecer” (art. 888 C.C.). Como límite el artículo
885 C.C establece que “El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la
cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea,
cuando éste se halle autorizado para darla”.

Se puede llegar incluso a legar una cosa ajena ya que el artículo 861 así lo
dispone al decir que “El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo

88
era, es válido. El heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario;
y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación. La prueba de que el testador
sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario”. Este legado de cosa ajena
puede exceder los bienes que forman la masa trasmitida incluyendo bienes
propios de los herederos y/o legatarios quienes, al aceptar la sucesión, adquieren
la obligación de entregar la cosa.

En cuanto al reparto de deudas dice el artículo 891 C.C. que “Si toda la
herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella
entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera
dispuesto otra cosa”.

6.3.b) Los herederos: Los herederos son aquellos llamados a suceder a la

persona del causante de forma universal, esto es, en todos sus derechos y
obligaciones y sustituyéndolo en aquellas relaciones jurídicas activas que no se
extinguen con la muerte del testador.

En cuanto a las clases de herederos se deber distinguir ente los herederos

voluntarios y los forzosos. Los voluntarios adquieren esta condición por expresa
voluntad y designio del causante. Por ello, hasta que no se produzca su muerte, no
poseen acción alguna contra este, ni siquiera para preservar la masa hereditaria.
Dado que el designio es en calidad de heredero se sucederá al difunto en todos sus
derechos y obligaciones, por lo que la aceptación conlleva responder por las
deudas que forma parte del acervo hereditario, incluso con sus propios bienes.

A diferencia de los anteriores los herederos forzosos nacen de la voluntad

del legislador. Dado el carácter forzoso de la designación estos quedarán incluidos
en el llamamiento aún en contra de la voluntad del propio causante; por ello
poseerán ciertas acciones en defensa de la masa, aún antes del fallecimiento del
testador (a modo de ejemplo se concede la posibilidad de ejercer acciones de
conservación para impedir enajenaciones fraudulentas que puedan disminuir la
masa hereditaria y mermar sus expectativas futuras). Así entendida la herencia
forzosa bien puede ser interpretada como una limitación al derecho de suceder ya
que el testador tendrá que respetar obligatoriamente los límites establecidos por
el legislador. A diferencia de los herederos voluntarios, los forzosos solo reciben
los activos que forman la masa sucesoria, quedando excluidos los pasivos de la

89
misma. Si la herencia estuviera solo constituida por una masa pasiva, entonces no
podrá hablarse de herederos forzosos sino de herederos voluntarios.

Respecto a quienes pueden ser legitimarios el artículo 807 C.C los enumera
diciendo que “Son herederos forzosos:

1.° Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2.° A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y
descendientes.

3.° El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código”.

En caso de que alguno de los concurrentes no pudiera recibir su parte de la

legítima, esta pasará a acrecentar la porción del resto de forma proporcional.

6.4) La legítima.

Los artículos 806 y 807 C.C contienen las bases fundamentales de lo que se
conoce como legítima. El primero de ellos nos dice que “Legítima es la porción de
bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”, y el segundo que
“Son herederos forzosos: Los hijos y descendientes respecto de sus padres y
ascendientes. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus
hijos y descendientes. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este
Código”. A partir de aquí se establecen las reglas distribución en virtud de las cuales
se procederá al reparto de bienes53.

Para el cálculo de la legítima habrá que tener presente el artículo 818 C.C el
cual establece una regla de vital importancia al decir que “Para fijar la legítima se

53
Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 201 8 (segunda convocatoria) Ricardo, vecino de
Málaga, viudo y padre de tres hijos, pretende hacer testamento y acude a tu despacho solicitando asesoramiento
acerca de la parte de sus bienes de la que no puede disponer por tener el concepto de legítima:
a) Constituyen la legítima las dos terceras partes del haber hereditario del causante, que deberá disponer por
partes iguales entre sus tres hijos.
b) Constituye la legítima de los descendientes una tercera parte del haber hereditario del causante.
c) Constituyen la legítima las dos terceras partes del haber hereditario del causante, si bien podrá disponer de
una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
e) Constituye la legítima una cuarta parte del haber hereditario para los hijos, por partes iguales.
RESPUESTA CORRECTA: C

90
atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con
deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el
testamento. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las
donaciones colacionables”.

La jurisprudencia hace su aportación definiendo la computación, la

imputación y la colación. “En efecto, mediante la computación se agrega al caudal
relicto del causante todas las donaciones realizadas por el mismo en vida; pues, de
no llevarse a efecto tal operación, se podría atentar contra el principio de la
intangibilidad de las legítimas… Una vez efectuada tal operación de adición se
realiza la imputación; es decir encuadrar cada una de las disposiciones efectuadas
a título gratuito por el causante dentro de las distintas porciones en que se divide
la herencia (tercios de legítima estricta o corta, mejora y libre disposición) para
averiguar, en definitiva, si lo donado o legado debe ser reducido por exceder de la
parte a la que el donatario o legatario tiene derecho… La colación no opera, desde
el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino
que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones
particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del
causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo
disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando
concurra con otros herederos de tal condición. En este sentido, las diferencias entre
computación y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun
cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada
por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientras que
la colación del art. 1035 del C.C, sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia
herederos forzosos”.54

Los primeros legitimarios son los hijos y descendientes respecto a sus padres
y ascendientes. El artículo 808 C.C establece las normas de reparto sobre las bases
de la legítima larga, la legítima corta y la parte de libre disposición. La legítima
queda constituida por las dos terceras partes del haber hereditario; sin embargo
estas dos terceras partes puede ser divididas en dos porciones, de las cuales una
(consistiría en un tercio del total) quedará avocada obligatoriamente a la condición
de legítima (corta) la cual se repartirá a partes iguales entre todos los legitimarios,

54
STS 2854/2019. Rec. Nº 3575/2016

91
la porción restante (otro tercio del total) podrá, o bien sumarse a la legítima corta
o mejorar la posición de alguno de sus hijos o descendientes (la suma de la legítima
corta y el tercio de mejora forma la legítima larga). La tercera parte restante será
de libre disposición.

Los segundos llamados a las legítimas son, a falta de los anteriores, los
padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. Como nota habrá que
decir que estas porciones se subdividirán en dos partes iguales y que en caso de
haber fallecido uno de los llamados a heredar, su parte acrecienta la del otro. En
este caso la legítima será de la mitad del haber hereditario, salvo si concurren con
el cónyuge del causante, en cuyo caso será de una tercera parte de la herencia.

Los terceros llamados son los cónyuges que, según el artículo 944 C.C “En
defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en
todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente”. Si el cónyuge concurriere
con hijos o ascendientes tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora
y si no hubiere descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge tendrá derecho al
usufructo de la mitad de la herencia. Si no hubiere ascendientes ni descendientes,
entonces tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la masa sucesoria.

6.5) Sucesión testada e intestada.

Hasta aquí hemos analizado los supuestos de sucesión testada, es decir

aquella en la que el testador, dentro de los márgenes legales, dispone la
continuidad de sus derechos y obligaciones para después de su muerte. En caso
contrario, es decir cuándo se produce el deceso sin haber dejado el causante
declaración testamentaria alguna, será la Ley la que determinará quienes y como
sucederán55. Es lo que se conoce como sucesión intestada o ab intestato.

55 Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2019 (modelo B) Tomás ha fallecido en febrero de 2019
sin descendencia, habiendo premuerto sus ascendientes y estando separado judicialmente de su única esposa
Manuela. Al tiempo de fallecer, Tomás tiene dos hermanos vivos, Carmen y Pedro, y dos sobrinos, Álvaro y Ángela,
hijos de su hermano Leandro fallecido unos años antes. Tomás fallece sin otorgar testamento. Acude a vuestro
despacho Manuela para ver si tiene algún derecho en relación con la herencia de Tomás. Indique la respuesta
correcta:
a) Al no haber ascendientes ni descendientes, Manuela, como cónyuge sobreviviente, sucederá en todos los bienes
del causante.
b) Al estar separada judicialmente, Manuela no tendrá ningún derecho en relación con la herencia del causante.

92
 El artículo 658 del Código Civil establece que “La sucesión se defiere por la
voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición
de la ley. La primera se llama testamentaria y la segunda legítima”. En este tipo de
sucesiones, el orden de llamamientos queda establecido por disposición legal. El
artículo 912 C.C estable los supuestos que dan lugar a la sucesión legítima: “1.º
Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido
después su validez.
2.º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte
de los bienes o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso,
la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no
hubiese dispuesto.
3.º Cuando falta la condición puesta a la institución del heredero, o éste muere
antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar
al derecho de acrecer.
4.º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder”.

En cuanto al orden sucesorio (artículo 930 y siguientes del C.C) llama en

primer lugar a la línea recta descendente y seguidamente se dispone que los hijos
y descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de sexo,
edad o filiación. En segundo lugar, se llama a los ascendientes (artículo 935 C.C) ya
que “A falta de hijos y descendientes del difunto le heredarán sus ascendientes”. El
padre y la madre heredarán por partes iguales y si solo uno sobreviviere, este
heredará en todo a su hijo; a falta de estos heredaran los ascendientes más
próximos. Si hubiera varios ascendientes de igual grado pertenecientes a la misma
línea, dividirán la herencia por cabezas y si fueran de diferente línea, pero de igual
grado, se dividirá por mitades correspondiendo una mitad a la línea materna y la
otra a la paterna.

En tercer lugar y a falta de descendientes y ascendientes, antes que los

colaterales, asiste el cónyuge sobreviviente no separado ni divorciado, y lo hará en
todos los bienes del difunto.

c) Manuela tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia; heredando los bienes sus hermanos y sobrinos,
los primeros por cabezas y los segundos por estirpes.
d) Manuela tendrá derecho al usufructo de una cuarta parte de la herencia; heredando los bienes sus hermanos y
sobrinos, los primeros por cabezas y los segundos por estirpes.
RESPUESTA CORRECTA: B

93
 En cuanto a los colaterales, los hermanos e hijos de hermanos anteceden a
los demás colaterales. No habiendo cónyuge, ni hermanos ni hijos de hermanos
sucederán los demás colaterales hasta el cuarto grado, más allá del cual ya no hay
derecho a heredar ab intestato.

Por último, a falta de los mencionados anteriormente, heredará el Estado.

Los derechos y obligaciones del Estado serán los mismos que los de los demás
herederos, pero se aceptará siempre aceptada a beneficio de inventario. Será
menester que la declaración administrativa de heredero adjudicándose los bienes.

6.6) Partición de la herencia.

La partición de herencia es el procedimiento por el que se adjudican los

bienes que forman la masa sucesoria a los herederos en el orden que corresponde
atendiendo al estatus de los llamados a heredar. El artículo 1051 C.C establece que
“Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la
herencia…”. Podrán pedir la partición de la herencia los coherederos que disponga
de la libre administración de sus bienes, los herederos y legatarios de parte
alícuota y los acreedores de un heredero concreto que posea la autorización
judicial para aceptar la herencia en su nombre.

Los herederos bajo condición no podrán solicitar la partición hasta que esta
se cumpla. Si antes de hacerse la partición de la herencia falleciera algunos de los
coherederos, los herederos de este podrán pedirla en su nombre.

En cuanto a los mecanismos de partición pueden seguirse distintas vías. La

primera de ellas es la judicial y tendrá lugar cuando el testador no la haya realizado
ni hubiera designado persona para hacerlo, o no hubiera acuerdo entre los
coherederos para la partición. El juzgado será aquel del lugar donde tuvo su última
residencia el causante y los legitimados para instar la acción serán los coherederos
o legatarios de parte alícuota.

La partición hecha por el propio testador está regulada en el artículo 1056

del C.C según el cual “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última
voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a
la legítima de los herederos forzosos”. Existen dos límites, el primero referido a que

94
los bienes sean de propiedad del testador y en segundo, que se respete la legítima
de los herederos forzosos.

El comisario o contador partidor es un tercero al que el testador le delega

la tarea de partir la herencia. Este deberá ser un tercero que no tenga un interés
concreto en la herencia y deberá tener carácter voluntario y gratuito.

95
Tema 7: Derecho de las obligaciones.

7.1) Concepto, naturaleza, y fuentes de las obligaciones.

La importancia de estudiar las obligaciones deriva de que si solo existieran

derechos nadie se vería compelido a realizar la correlativa contraprestación y, por
ende, el vínculo jurídico quedaría vacío. El derecho de las obligaciones aporta
seguridad a las relaciones jurídicas ordenando el vínculo del acreedor y el deudor
creado en torno a la obligación.

7.1.a) Concepto

El derecho romano marca el concepto tradicional de obligación diciendo que

se trata de un vínculo jurídico que nos constriñe a pagar algo a alguien según el
derecho civil de nuestra ciudad. Por su parte, el Código Civil aporta un mayor grado
de precisión en su artículo 1088 definiendo a las obligaciones diciendo que “Toda
obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

7.1.b) Naturaleza.

Se trata de un vínculo alterno inversamente proporcional en el que el

acreedor tiene la posibilidad de exigir del deudor el cumplimiento de una
prestación o la entrega de un bien de acuerdo a las normas vigentes y, en caso de
no hacerlo, nacerá una responsabilidad de la que deberá responder con sus bienes
presentes y futuros; la paridad del vínculo recíproco se rompe ante el
incumplimiento del deudor, momento a partir del cual el acreedor podrá reclamar
más de lo originalmente debido.

7.1.c) Fuentes.

El artículo 1089 C.C nos dice que “Las obligaciones nacen de la ley, de los
contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga
cualquier género de culpa o negligencia”. Las obligaciones que nacen de la ley no
se presumen y solo serán exigibles las expresamente determinadas en el Código

96
Civil o leyes especiales (art. 1090 C.C). A las que nacen de los contratos se les
concede fuerza de ley y deberán cumplirse de acuerdo a lo estipulado (art. 1091
C.C). El artículo 1887 C.C se refiere a los cuasi contratos diciendo que “Son cuasi
contratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su
autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”.
Para la responsabilidad derivad de los delitos y faltas el Código Civil nos remite al
Código penal (art. 1092 C.C).

7.2) Clases de obligaciones.

Para determinar las clases de obligaciones se debe tomar como base al

artículo 1088 C.C, el cual no define lo que son las obligaciones, pero permitirá
determinar los tipos de obligaciones a través de enumerar las prestaciones que las
dan por satisfechas.

7.2.a) Obligaciones de dar.

La nota esencial de estas obligaciones es el sustrato material de la prestación

ya que el cumplimiento consistirá en la entrega de un bien en el tiempo y la forma
convenidos. Los artículos 1094 y siguientes del Código Civil establecen las
características fundamentales de este tipo de obligaciones; según estos, el
obligado a dar una cosa debe conservarla y entregarla con sus accesorios, aunque
estos no hayan sido mencionados y por su parte, el acreedor tendrá derecho a
percibir los frutos de la cosa hasta que le sea entregada. Si se tratara de la entrega
de cosas indeterminadas el acreedor podrá pedir que los gastos pesen sobre el
deudor hasta que se cumpla la obligación.

7.2.b) Obligaciones de Hacer y de no hacer.

En las obligaciones de hacer el cumplimiento dependerá de una acción del

deudor. Aquí se podrá establecer una primera distinción entre obligaciones que se
satisfacen con la realización en tiempo y forma de una actividad de la que se espera
un resultado determinado (obligaciones de medios) y aquellas en las que la

97
satisfacción de la obligación pasa por la entrega de un resultado concreto,
independientemente de la forma como se obtenga (obligaciones de resultado) 56.

En cuanto al incumplimiento de estas obligaciones el artículo 1098 C.C

establece que “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar
a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la
obligación. Además, podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho”.

Por el contrario, y como su nombre lo indica, en las obligaciones de no hacer

el deudor cumple absteniéndose de hacer algo. El artículo 1099 C.C dice que “Lo
dispuesto en el párrafo segundo del artículo anterior se observará también cuando
la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido
prohibido”, lo que significa que podrá ordenarse que se deshaga lo hecho.

7.2.c) Obligaciones divisibles e indivisibles.

Las obligaciones divisibles permiten un cumplimiento parcial sin que ello

derive en consecuencias por incumplimiento. Por el contrario, las obligaciones
indivisibles serán aquellas cuyo cumplimiento debe, necesariamente, ser completo
cancelando íntegramente la obligación en un único acto.

El artículo 1151 C.C establece que “Para los efectos de los artículos que
preceden, se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas
aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial. Las obligaciones de
hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la prestación… que por su

56
Pregunta Examen de Estado de Acceso a la Abogacía año 2016. Soraya es letrada de un ejecutante en un proceso
judicial en el que se tramita la ejecución de una sentencia que condena una obligación de hacer no personalísima.
El juzgado señaló el plazo de un mes para que el ejecutado cumpla voluntariamente tal obligación, pero una vez
transcurrido dicho plazo el ejecutado no ha cumplido lo ordenado. Indique que puede hacer Soraya en nombre de su
cliente:
a) Podrá opta entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario
de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra
sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo.
b) Podrá pedir que se le faculte para encargar la obligación de hacer a un tercero, a costa del ejecutado, o
reclamar el resarcimiento del daño y perjuicio.
c) Solo podrá pedir el resarcimiento del daño y perjuicio.
d) Deberá solicitar al juzgado para que apremie directamente al ejecutado con multas mensuales para que
proceda al cumplimiento. Si, al cabo de un año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese
el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestación o
para la adopción de cualesquiera otras medidas que resultaren idóneas para la satisfacción del ejecutante.
RESPUESTA CORRECTA: B

98
naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial. En las obligaciones de no
hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en
cada caso particular”.

7.2.d) Obligaciones alternativas.

El artículo 1131 C.C establece que “El obligado alternativamente a diversas

prestaciones debe cumplir por completo una de éstas. El acreedor no puede ser
compelido a recibir parte de una y parte de otra”. La elección, salvo que se hubiere
pactado lo contrario, corresponderá al deudor y para que esta produzca efecto
debe ser notificada al acreedor.

Cuando la elección corresponda al acreedor la obligación dejará de ser

alternativa desde el día en que se hubiese notificado la elección al deudor, hasta
ese momento, las obligaciones del deudor se regirán por el artículo 1136 C.C el
cual dice que “1.ª Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito,
cumplirá entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya
quedado, si una sola subsistiera.
2.ª Si la pérdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del
deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de
la que, por culpa de aquél, hubiera desaparecido.
3.ª Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del
acreedor recaerá sobre su precio.
Las mismas reglas se aplicarán a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el
caso de que algunas o todas las prestaciones resultaren imposibles”.

7.2.e) Obligaciones facultativas.

Su construcción se debe enteramente al trabajo doctrinal y jurisprudencial.

Se trata de obligaciones en las que, si bien es cierto que el deudor se libera con el
cumplimiento de una prestación bien determinada, este podrá librarse
cumpliendo con otra prestación inicialmente no establecida, aunque
evidentemente, para ello deberá existir acuerdo entre acreedor y deudor. A
diferencia de las obligaciones alternativas en las que la multiplicidad de opciones

99
queda definida desde el inicio, en las obligaciones facultativas la posibilidad de
optar surge posteriormente.

En términos jurisprudenciales “Es cierto que con arreglo a dichas sentencias,

a la obligación facultativa, tal como lo entiende la doctrina científica, se le asigna
como contenido un solo objeto, aunque con la facultad concedida al deudor de
cumplir la obligación entregando un objeto distinto, el cual, como dice la sentencia
de 16 de diciembre de 1983 , no está «in obligatione», aunque sí «in solutione», y
a tenor de la sentencia de 22 de junio de 1984… la posibilidad de sustituir la
prestación originaria por otra diversa, extinguiendo el crédito, viene atribuida a la
unilateral decisión del deudor, sin que el cumplimiento quede subordinado al
asentamiento del acreedor…”57.

7.2.f) Obligaciones condicionales y a plazo.

Las obligaciones condicionales encuentran soporte legal en el artículo 1114

C.C según el cual “En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos,
así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del
acontecimiento que constituya la condición”. Al ser la condición un elemento
fundamental, y dado que estas son hechos futuros e inciertos, la incertidumbre
será la clave del cumplimiento de estas obligaciones.

En las obligaciones a plazo se difiere en el tiempo el cumplimiento de la

obligación, pero su realización no depende de acontecimientos inciertos sino del
mero paso del tiempo. El artículo 1125 C.C dice que “Las obligaciones para cuyo
cumplimiento se haya señalado un día cierto sólo serán exigibles cuando el día
llegue. Entiéndese por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se
ignore cuándo. Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la
obligación es condicional, y se regirá por las reglas de la sección precedente”. El
tercer párrafo erradica la incertidumbre de las obligaciones a plazo.

57
STS 13588/1990, de 13 de marzo de 1990

100
 7.3) Sujetos de las obligaciones.

Necesariamente en las obligaciones deberá haber dos partes, una ocupando

la posición acreedora y otra la correlativa posición deudora. Se admite la
posibilidad de que las personas jurídicas intervengan como partes en las
obligaciones y también la pluralidad de personas, tanto en la posición activa como
en la pasiva, independientemente de cómo se organicen.

Habitualmente los sujetos quedarán suficientemente determinados desde

el momento mismo de nacer la obligación, pero puede suceder que se constituyan
obligaciones en las que alguno o algunos de los sujetos no queden identificados.
En estos supuestos será necesario que las reglas para su identificación estén bien
establecidas.

7.3.a) Personas jurídicas.

El artículo 38 del C.C establece que “Las personas jurídicas pueden adquirir
y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones
civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”, por lo que las
personas jurídicas podrán obligarse a través de sus representantes y podrán
hacerlo junto con personas físicas.

7.3.b) Obligaciones con pluralidad de sujetos.

En aquellas obligaciones en las que existe una pluralidad de sujetos, tanto

del lado activo o del lado pasivo, deben establecerse las reglas que se observarán
para determinar las proporciones en las que los coacreedores podrán ejercer los
derechos y al mismo tiempo, las reglas de reparto de responsabilidades entre los
codeudores. En virtud a ello las obligaciones se dividen en solidarias o
mancomunadas.

Las obligaciones solidarias encuentran anclaje legal en el artículo 1137 C.C

según el cual “La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores
en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir,

101
ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo
habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de solidaria”. Cualquier de los acreedores podrá
entonces requerir el pago, y cualquier de los deudores deberá cumplir,
independientemente de las reclamaciones posteriores que entre ellos se cursen
para reembolsar parte de lo pagado. Del lado activo, el acreedor que cobra será
responsable frente al resto coacreedores por sus respectivas cuotas del crédito.

Por su parte el 1138 C.C se refiere a las obligaciones mancomunadas

diciendo que “Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior
no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes
iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos
unos de otros”.

Se trata de obligaciones en las que eventualmente pueden coexistir uno o más

coacreedores y uno o más codeudores con la particularidad de que se produce una
división de la obligación en porciones que faculta a cada acreedor a exigir su cuota
del crédito y a cada deudor a liberarse cumpliendo su parte de la obligación. En
caso de obligaciones mancomunadas de objeto indivisible, el artículo 1139
establece que “Si la división fuere imposible, sólo perjudicarán al derecho de los
acreedores los actos colectivos de éstos y sólo podrá hacerse efectiva la deuda
procediendo contra todos los deudores. Si alguno de éstos resultare insolvente, no
estarán los demás obligados a suplir su falta”.

7.4) Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones.

7.4.a) Cumplimiento de las obligaciones.

El artículo 1156 C.C se refiere a la forma en la que se extingue una obligación.

“Las obligaciones se extinguen:
a) Por el pago o cumplimiento.
b) Por la pérdida de la cosa debida.
c) Por la condonación de la deuda.
d) Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor.
e) Por la compensación.

102
 f) Por la novación”.

Pago: El pago conlleva la entrega de la cosa o el cumplimiento de la

prestación comprometida; podrá hacerlo cualquier persona, incluso un tercero
que no guarde interés en la relación, en cuyo caso podrá luego repetir del deudor
lo pagado en su nombre. En caso de obligaciones de hacer de carácter personal el
acreedor no podrá ser obligado a aceptar la prestación de un tercero.

Por su parte, el pago deberá hacerse al señalado como acreedor o a un

tercero autorizado. El deudor no podrá obligar al acreedor a recibir una cosa
distinta de la comprometida, aunque fuera de mayor valor.

Perdida: La obligación se considerará extinguida si la cosa objeto de la

obligación se pierde o destruye sin culpa del deudor y antes de ser constituido en
mora (art. 1182 C.C). Si la cosa estaba bajo su custodia se presumirá que se ha
perdido por su culpa y deberá responder por ello. Si la obligación fuera de hacer y
el cumplimiento se hubiera tornado de imposible cumplimiento, también quedará
extinguida. El acreedor podrá subrogarse en las acciones que corresponden contra
terceros por la pérdida de la cosa objeto de la obligación.

Condonación: El artículo 1188 C.C dice “que La entrega del documento

privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el acreedor al
deudor, implica la renuncia de la acción que el primero tenía contra el segundo”.
La condonación podrá ser expresa o tácita y la remisión de la deuda principal
extingue las accesorias.

Confusión: Si en una misma persona convergen los títulos de acreedor y

deudor las obligaciones se extinguen con la excepción de las herencias aceptadas
bajo beneficio de inventario. En caso de obligaciones mancomunadas, la extinción
se produce solo en la porción correspondiente al deudor en quien se produce la
confusión.

Compensación: La compensación se da cuando dos personas reúnen

recíprocamente las calidades de acreedor y deudor. El artículo 1196 C.C establece
las condiciones para que pueda darse la compensación de obligaciones: “Para que
proceda la compensación, es preciso:

103
 1.º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor
principal del otro.
2.º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles
las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta
se hubiese designado.
3.º Que las dos deudas estén vencidas.
4.º Que sean líquidas y exigibles.
5.º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por
terceras personas y notificada oportunamente al deudor”.
Novación: La novación conlleva la modificación de algunos de los términos
fundamentales de la obligación, esto es, en su objeto, en alguna de sus condiciones
esenciales o en las personas (ya sea sustituyendo al deudor o subrogando en un
tercero al acreedor). La sustitución de una obligación por otra debe declararse
expresamente y ambas deben ser incompatibles. En caso de sustituir a la persona
del deudor será necesario el consentimiento del acreedor, por su parte la
subrogación de un tercero en los derechos del acreedor solo podrá darse en los
casos establecidos en el artículo 1210 C.C, esto es “1.º Cuando un acreedor pague
a otro acreedor preferente.
2.º Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación
expresa o tácita del deudor.
3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación,
salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”.

7.4.b) Incumplimiento de las obligaciones.

A contrario sensu de lo dicho en el artículo 1156 C.C el incumplimiento será

la no satisfacción de la deuda en forma y/o tiempo, por no verificarse ninguno de
los supuestos contemplados para dar por satisfecha la obligación. Lo cierto es que
las consecuencias derivadas del incumplimiento dependerán en gran medida de la
verificación de las circunstancias concretas en las que se haya producido, bien sea
por circunstancias ajenas al deudor o por la conducta propia de este.

104
 7.5) Circunstancias ajenas al deudor: Caso fortuito o fuerza mayor.

Cuando hablamos de caso fortuito o fuerza mayor hablamos de hechos que

no han podido preverse o que previstos, no pudieron evitarse (art. 1105 C.C). La
principal diferencia entre ambos la encontramos en que el caso fortuito deriva de
una falta de previsión, mientras que la fuerza mayor deriva de la imprevisibilidad.
El primero puede preverse poniendo la diligencia necesaria, el segundo es
enteramente imprevisible. “La imposibilidad a que se refiere tanto el artículo 1105
como el 1184 del Código civil y la sentencia de 30 abril 2002 con todo detalle y
profusión de jurisprudencia, es la conjunción del elemento objetivo, como
imposibilidad sobrevenida de la prestación, suceso inevitable o imprevisible y el
elemento subjetivo, no imputabilidad de tal imposibilidad, ausencia de dolo o
culpa. Y, como dice la sentencia de 3 abril 2009, la imposibilidad sobrevenida ha de
hacerse con interpretación restrictiva y no haberse producido por culpa del deudor”
(STS 2481/2014. Rec. Nº 1115/2012)

De ello derivan consecuencias distintas ya que, en determinadas

circunstancias, el caso fortuito puede no ser liberatorio. La jurisprudencia se
refiere al asunto diciendo que “La doctrina más autorizada distingue, en relación
con la procedencia del hecho que impide el cumplimiento, si la procedencia es
externa al círculo de la actividad en el que la obligación se desenvuelve, o si es
interna. Es decir, en los supuestos en que la fuerza mayor pueda considerarse
"propia", generada en el seno, círculo o concreta esfera de actividad del riesgo
desplegado, estaríamos ante un supuesto de caso fortuito que no sería liberatorio
en sede de responsabilidad objetiva. Por ello la doctrina distingue entre la fuerza
mayor, propiamente dicha, como la que es extraña al riesgo específico que se
analiza y el caso fortuito como la fuerza mayor interna, es decir, ínsita en el riesgo.
Con mayor expresividad refieren otros autores que el caso fortuito encierra siempre
la posibilidad de una sospecha de culpa que no existe cuando el suceso consiste en
una fuerza mayor extraña o ajena al riesgo desplegado…”58

58
STS 1044/2015. Rec. Nº 2244/2012

105
 7.6) Incumplimiento vinculado a la conducta del deudor: dolo, culpa o
negligencia.

Según el artículo 1101 C.C “Quedan sujetos a la indemnización de los daños

y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en
dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor
de aquéllas”.

En cuanto al dolo y para un mejor entender, la jurisprudencia lo ubica en el

marco de la “antijuridicidad dañina intencional”59. En otros términos, describe la
conducta dolosa diciendo que “… quien sostiene y alega el incumplimiento doloso
de las obligaciones debe probar la existencia de ese dolo, dolo que no es sino la
manifestación de la intencionalidad del incumplidor de no dar debido cumplimiento
al contrato pactado …”60.

Por su parte la culpa o negligencia están descritas en el artículo 1104 C.C

cuando dice que “La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de
aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Quien mejor define la culpa
o negligencia es la jurisprudencia cuando dice que “La culpa o negligencia, como
señaló la STS de 9 de abril de 1963 , es la omisión de la diligencia exigible en el
tráfico jurídico, mediante cuyo empleo podría haberse evitado un resultado no
querido, esto es, la realización no querida del supuesto de hecho legal, pudiendo
revestir la conducta culposa la forma de culpa consciente, que se da cuando, aun
reconociendo que la propia conducta puede conducir a cierto resultado dañoso, el
agente tiene, sin embargo, la esperanza de que en las circunstancias dadas aquel
no se ha de producir, y la culpa inconsciente, en la cual no se reconoce la posibilidad
del resultado, por ignorar el agente que tiene lugar el supuesto de hecho legal,
pudiendo haber evitado la infracción mediante la diligencia exigible en el tráfico,
siendo bastante en ambas hipótesis que el resultado haya sido previsto como
posible, o que haya tenido que ser previsto, verosimilitud del resultado que no
puede ser tan pequeña que incluso a la persona que obre conforme a sus deberes
no le hubiera hecho desistir de la acción, enjuiciamiento que ha de hacerse teniendo

59
STS 362/2017. Rec. Nº 3252/2014
60
STS 3183/2018. Rec. Nº 1157/2014

106
en cuenta, además de la medida de esa verosimilitud, muy especialmente el valor
ético y económico del acto en cuestión y el valor de los bienes por el puestos en
peligro”61.

La mora es definida en el artículo 1100 C.C según el cual “Incurren en mora los
obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial
o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora
exista:
1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.
2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la
época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo
determinante para establecer la obligación.
En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el
otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que
uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”.
La mora exige una deuda “líquida, vencida y exigible”62, y el retraso en el
pago se verá satisfecho con el abono de una indemnización por daños y perjuicios
en forma de intereses, los cuales se devengarán desde la interpelación del deudor.

7.7) Protección del crédito.

La protección del crédito puede ejercerse a través de acciones privadas, de

acciones pactadas por las partes o a través de medidas de garantía de carácter
legal63.

7.7.a) Medidas de garantía pactadas por las partes: Cabe destacar a la

hipoteca, la fianza y las arras. La hipoteca ha sido ya desarrollada en el presente
manual, a lo que nos remitimos.

7.7.a.1) Fianza: Por su parte la fianza queda definida en el artículo 1882 C.C
“Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no

61
STS 6154/2009. Rec. Nº 1649/2004
62
STS 6910/1998. Rec. Nº 1874/1994
63
FAYOS GARDÓ. A. “Derecho Civil: manual de derecho de las obligaciones y contratos”. Editorial Dykinson.
Madrid 2018. ISBN electrónico: 9788491488507

107
hacerlo éste”. La fianza no se presume, por lo que debe ser expresamente
estipulada por los intervinientes y el fiador no puede obligarse a una proporción
mayor que el deudor principal, si esto sucediera, su obligación se reduce a la
porción máxima del deudor. El fiador posee beneficio de excusión que podrá
oponer al acreedor en caso de ser requerido al pago. Para compeler al pago al
fiador será menester excusar previamente todos los bienes del deudor. El fiador
que paga podrá luego repetir lo pagado cursando las reclamaciones oportunas al
deudor.

7.7.a.2) Arras: Consiste en una suma que se entrega para garantizar el

cumplimiento de lo pactado. El artículo 1454 C.C establece que “Si hubiesen
mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el
contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas”.

7.7.b) Medidas de garantía de carácter legal: Cabe destacar la

responsabilidad patrimonial universal, el derecho de retención y las acciones
subrogatorias, pauliana y directa.64

7.7.b.1) Responsabilidad patrimonial universal: El artículo 1911 C.C

establece que “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos
sus bienes, presentes y futuros”. Este principio se aplica a todas las obligaciones y
solo quedan excluidos algunos bienes como los que se consideran necesarios para
la subsistencia del deudor.

7.7.b.2) Derecho de retención: Según este, en determinadas circunstancias

el acreedor podrá conservar en su poder la cosa entregada hasta que el deudor
satisfaga la obligación. Se trata de un derecho de mera retención por lo que el
acreedor no queda facultado para ejecutar la cosa retenida, para lo cual deberá
obrar judicialmente contra el deudor.

7.7.b.3) Acciones en favor del acreedor: La característica común a todas

estas acciones es que se trata de medidas dirigidas a conservar incólume el
patrimonio del deudor en aras de no ver disminuidas las garantías y las
consiguientes posibilidades de cobro.

64
FAYOS GARDÓ. A. “Derecho Civil: manual de derecho de las obligaciones y contratos”. Cit.

108
 La acción subrogatoria: El artículo 1111 establece que “Los acreedores,
después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para
realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste
con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona…”.
Previamente al ejercicio de esta acción el deudor deberá perseguir los bienes del
deudor y en todo caso acreditar su insolvencia. El resultado del ejercicio de esta
acción es recuperar bienes para traerlos al patrimonio del deudor y así, luego,
poder ejecutarlos, el acreedor entonces no cobrará directamente de lo ejecutado.

La acción pauliana: El párrafo final del citado artículo 1111 C.C establece que
“… pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de
su derecho”. Se trata de retrotraer aquellos actos fraudulentos realizados por el
deudor para eludir el pago de sus obligaciones. Esta acción también se dirige
contra el tercero que colaboró con el deudor ya que deberá restituir lo debido
salvo que se trate de un tercero de buena fe.

La acción directa: Es una medida excepcional que permite al acreedor dirigir

las acciones restitutorias contra el deudor de su deudor, de esta forma podrá
ingresar directamente a su patrimonio aquello que le es debido a su deudor. No
tiene un tratamiento general en nuestra legislación y solo encuentra cabida en
situaciones muy concretas y excepcionales.

7.8) Modificación y extinción de las obligaciones.

Se trata de modificaciones introducidas en alguno de los elementos

estructurales de las obligaciones en grado tal que abren la discusión acerca de si
se produce la extinción de la obligación originaria y eventualmente el nacimiento
de una nueva, o si por el contrario subsiste la obligación original modificada.

El Código Civil (artículo 1203) sostiene que “Las obligaciones pueden

modificarse:
1.º Variando su objeto o sus condiciones principales.
2.º Sustituyendo la persona del deudor.
3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”.

109
 Acto seguido adopta la posición extintiva en el artículo 1156 C.C donde
establece expresamente que “Las obligaciones se extinguen…. Por la novación”, y
a continuación se reafirma al decir que “Para que una obligación quede extinguida
por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la
antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”. (art. 1204 C.C). En cuanto
a sus efectos el artículo 1207 C.C establece que “Cuando la obligación principal se
extinga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias
en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento”.

Los cambios más usuales que pueden darse son en la persona del deudor o
en la persona del acreedor.

7.8.a) Cambios en la persona del deudor.

Según el artículo 1205 C.C la novación por cambio de deudor necesitará el

consentimiento del acreedor. El primero de los mecanismos implementados para
este tipo de novaciones es el de la asunción de deuda en la que el acreedor y el
nuevo deudor aceptan que este último se coloque en la posición del antiguo
deudor. Aquí es necesario el acuerdo de los tres intervinientes.

Por su parte la expromisión exige el consentimiento del nuevo deudor y del

acreedor sin que sea necesario la anuencia del deudor sustituido (art 1205 C.C.).
Por último, la delegación consiste en un acuerdo entre acreedores en el que el
primero queda liberado. Aquí será menester contar con el consentimiento del
acreedor.

7.8.b) Cambios en la persona del acreedor.

Los cambios de acreedor se pueden producir a través de una cesión de

créditos o de una subrogación.

La cesión de créditos se produce por acuerdo entre el acreedor cedente y el

acreedor cesionario sin que sea necesario el consentimiento del deudor. El artículo
1112 C.C establece un principio según el cual todos los derechos derivados de una
obligación son trasmisibles salvo pacto en contrario. Este tipo de trasmisión podrá

110
hacerse de forma gratuita (en cuyo caso tendrá un tratamiento similar al de la
donación) u onerosa y entonces habrá que distinguir si se trata de un vendedor de
buena o de mala fe.

Según el artículo 1212 C.C “La subrogación transfiere al subrogado el crédito

con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean
fiadores o poseedores de las hipotecas”. Aquí el acreedor sustituido no responde
frente al nuevo acreedor por los eventuales vicios que pueda presentar el deudor.
La subrogación podrá ser legal (art. 1210 C.C) o convencional (art. 1209 C.C).

111
Tema 8: Los derechos civiles forales. Cooperación judicial civil
internacional.
8.1) Introducción.

Cuando hacemos referencia a los derechos civiles forales nos adentramos

en unas de las cuestiones más controvertidas del ordenamiento jurídico civil
español. Se trata de una cuestión de delimitación de competencias entre las
capacidades legislativas generales, en manos del estado central, y las regionales,
en manos de un reducido número de comunidades autónomas en las que
coexisten elementos históricos, de política general y de organización territorial. El
objetivo de estos cuerpos legales es dar amparo a las particularidades propias de
cada región y las singularidades sociales preexistente al ordenamiento
constitucional y cuya raigambre se remonta a las costumbres locales más
tradicionales. Tomando como punto de partida el texto de la Constitución vigente,
los redactores contemplaron estas realidades locales y aceptaron la existencia de
cuerpos legales civiles de carácter local en los que se contemplen aquellas
instituciones que no podían generalizarse a todo el territorio español pero que por
sus raigambres en las regiones en las que se aplicaban no podían dejarse
desaparecer. En estos lugares la injerencia de las costumbres en el desarrollo
práctico de ciertas materias se anteponía a cualquier codificación que pudiera
hacerse.

La Constitución del 1978 establece una división política del territorio que
reconoce las diferencias entre regiones y de esta forma da cabida a que en aquellas
comunidades autónomas en las que existía un derecho civil foral puedan
redactarse cuerpos legales propios. Se produce un reparto de competencias en
materias determinadas y dentro de unos límites determinados. En definitiva, el
ordenamiento civil español es un sistema complejo, formado por un Código Civil
estatal o central, y por legislaciones civiles autonómicas.

Las comunidades autónomas que cuentan con legislación civil de carácter

especial son Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco,
independientemente de las reivindicaciones de otras que pretenden emprender el

112
camino dirigido a contar con una codificación foral propia, tal es el caso de la
Comunidad Valenciana.

8.2) La estructura del ordenamiento civil.

El sistema de reparto entre el Estado y las Comunidades Autónomas en

materia legislativa permite el ejercicio conjunto de la producción normativa en
determinadas materias.

Según el artículo 149. 8 C.E “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las
siguientes materias: …Legislación civil, sin perjuicio de la conservación,
modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles,
forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la
aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a
las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos,
bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de
leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso,
a las normas de derecho foral o especial”.

Este artículo concede un derecho, a priori, limitado a las Comunidades

Autónomas en materia civil. Derecho limitado porque esta actividad solo podrá
dirigirse a la conservación, modificación o desarrollo, aunque en la práctica podrá
verse que estos límites a menudo son rebasados. Merece especial atención el
término “desarrollo” dado que interpretado literalmente podría entenderse como
una puerta abierta a la expansión de los derechos civiles forales en cualquier
materia que el legislador foral estime oportuno. El límite lo impone el Tribunal
Constitucional al decir que “El concepto constitucional (art. 149.1.8) … de
"desarrollo" del propio Derecho civil, especial o foral, debe ser identificado a partir
de la ratio de la garantía autonómica de la foralidad civil que establece -según
indicamos en el fundamento jurídico 1º- aquel precepto de la Norma fundamental.
La Constitución permite, así, que los Derechos civiles especiales o forales
preexistentes puedan ser objeto no ya de "conservación" y "modificación", sino
también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y
reconoce, de este modo, no sólo la historicidad y la actual vigencia, sino también
la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales. Ese

113
crecimiento, con todo, no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre
cualesquiera objetos, pues no cabe aquí olvidar que la posible legislación
autonómica en materia civil se ha admitido por la Constitución no en atención,
como vimos, a una valoración general y abstracta de lo que pudieran demandar los
intereses respectivos (art. 137 C.E.) de las Comunidades Autónomas, en cuanto
tales, sino a fin de garantizar, más bien, determinados Derechos civiles forales o
especiales vigentes en ciertos territorios. El término "allí donde existan" a que se
refiere el art. 149.1.8 C.E., al delimitar la competencia autonómica en la materia,
ha de entenderse más por referencia al Derecho foral en su conjunto que a
instituciones forales concretas”. 65

Otro de los límites se dirige al número de Comunidades Autónomas que

podrán hacer uso de este derecho, al decir “allí donde existan” circunscribe esta
facultad a aquellas Comunidades Autónomas en las que la regulación foral de las
cuestiones civiles haya tenido un desarrollo previo; estas, y solo estas, podrán
conservar, desarrollar o modificar lo ya existente. Una lógica interpretación nos
llevaría a pensar que cualquier actividad legislativa que escape de estos límites
debería estar vedada a las Comunidades Autónomas y por ello, reservada al
legislador nacional, aunque este límite suele ser rebasado.

Otra expresión interpretable es “en todo caso”, contemplada en la

segunda parte del artículo citado. Bien puede entenderse que a pesar de estar
refiriéndose a cuestiones reservadas al legislador estatal podrían ser legisladas
conjuntamente por el legislador autonómico, de esta forma, con la expresión “en
todo caso” se estaría naturalizando como compartidas estas materias. Una
interpretación distinta es aquella que asocia la expresión “en todo caso” al término
“desarrollar”, entendiendo que así se amplían las competencias del legislador foral
concediéndole la potestad de desarrollar únicamente cuestiones conexas a las ya
reguladas por las Comunidades Autónomas. Este asunto exigió un
pronunciamiento del Tribunal Constitucional el cual en la STC 88/1993 de 12 de
marzo, dirime la cuestión diciendo que “Sin duda que la noción constitucional de
"desarrollo" permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no
normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible
identificación de tal concepto con el más restringido de "modificación". El

65
STC 88/1993 de 12 de marzo

114
"desarrollo" de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una
competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al
contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe,
pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial
regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una
actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios
informadores peculiares del Derecho foral. Lo que no significa, claro está, en
consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil
ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades
Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que
no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha
querido, por vía competencial, garantizar”. De lo dicho se desprende un poder
legislativo más o menos amplio, no absoluto, vinculado al desarrollo de aquel
derecho preexistente.

Habrá entonces materias reservadas en exclusiva al Estado y sobre la que no

podrá haber más legislación que la estatal, y otras de carácter concurrente en las
que ambos ordenamientos jurídicos legislan sobre las mismas materias.

8.3) Límites

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es la que se encarga de dejar

claros estos límites entre ambos cuerpos legales al decir que “Además, hay que
tener en consideración que el art. 149.1.8 CE solo permite legislar en materia
de Derecho civil a aquellas comunidades autónomas que a la entrada en vigor de
la Constitución tuvieran un Derecho civil propio y solo pueden hacerlo en atención
a su conservación, modificación o desarrollo, pero no ampara la creación de
un Derecho civil nuevo o instituciones jurídicas que nunca estuvieron presentes en
su territorio (SSTC 82/2016, de 28 de abril, 110/2016, de 9 de junio, y 192/2016, de 16
de noviembre). En consecuencia, aunque la norma estatutaria disponga que la
comunidad autónoma tiene competencia exclusiva para conservar, modificar y
desarrollar su Derecho civil, esto no le otorga, desde la óptica constitucional,
mayor competencia material que la de legislar sobre aquellas instituciones que ya

115
aparecieran recogidas en su ordenamiento jurídico a la entrada en vigor del texto
constitucional, en su ordenación posterior o bien tengan conexión con ellas”66 .

Los términos clave de este asunto serán la conservación, modificación y

desarrollo ya que estos son los que marcan el límite a la actividad legislativa foral.

La conservación exigirá la preexistencia de normas legales y

consuetudinarias autonómicas que de no ser protegidas corren el peligro de ser
olvidadas. Al mismo tiempo será necesario que se trate de normas en uso, lo que
debe darles la importancia suficiente que las hagan merecedoras de ser
conservadas. Por modificación se entenderá cualquier cambio que se haga en las
normas ya existentes, sin llegar al punto de desnaturalizarlas en grado tal que no
guarden ninguna relación con las anteriores, ya que de no ser así se estarían
excediendo los límites impuestos. Por último, el desarrollo es quizás el término que
mayor grado de interpretación merece. Al respecto cabe decir que se trata de
cuestiones que van más allá de los límites anteriormente mencionados, a pesar de
lo cual no pueden ser desarrollados con una absoluta libertad ya que según la
mencionada STC 88/1993 de 12 de marzo, deberán se “cuestiones conexas” a las
legisladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Nacional y, por
otro lado, deberán siempre estar en línea con la “actualización o innovación de
estos contenidos”.

La relación entre las normas estatales y las autonómicas en materia civil no

se establece en torno al principio de jerarquía normativa, por lo que no habrá un
orden de prelación de las primeras por sobre las segundas. Las normas estatales y
autonómicas tendrán el mismo rango legal, sin que pueda hablarse de
subordinación, diferenciándose únicamente en cuestiones competenciales
determinadas en razón de la materia. El artículo 28.1 de la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, establece que “Para apreciar la
conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto
con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal
considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del
marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del

66
STC 132/2019 de 13 de noviembre.

116
Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el
ejercicio de las competencias de éstas”.

En todo caso la relación podrá ser catalogada como de supletoriedad según

lo estipulado en el artículo 149.3 C. E según el cual “Las materias no atribuidas
expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las
Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia
sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía
corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre
las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva
competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho
de las Comunidades Autónomas”.

En cuanto a los criterios a seguir para la aplicación de las diferentes normas

habrá que distinguir si estamos frente al desarrollo de competencias reservadas
exclusivamente al estado o si por el contrario estamos frente al desarrollo de
competencias compartidas.

En el primero de los casos las normas de carácter estatal en las que se

desarrollen competencias exclusivas serán de aplicación general y directa en todo
el territorio español. En materia de competencias concurrentes debemos tener en
cuenta que se trata del desarrollo de competencias atribuidas en los respectivos
estatutos de autonomía y reconocidas por el estado, reconocimiento que permite
también el desarrollo de materias conexas que deben ser tratadas junto a las
competencias mencionadas para lograr un desarrollo completo e integral de la
materia. Respecto a la aplicabilidad de las normas autonómicas existen dos
criterios adoptados por los diferentes estatutos de autonomía, por un lado, los que
determinan la aplicabilidad territorial y por otro los que establecen la aplicación
preferente.

En cuanto a las competencias compartidas, el mencionado artículo 149.3 C.E

establece una relación de supletoriedad. Esta relación de supletoriedad debe
entenderse en el sentido de autorizar a las comunidades autónomas a rellenar los
eventuales vacíos legales que pudieran existir dentro del límite competencial
otorgado a las Comunidades Autónomas sin que exista la posibilidad de ir más allá

117
y abordar materias que escapan a aquellas en las que las Comunidades Autónomas
poseen poder legislativo.

8.4) Temas abordados en los Códigos Civiles regionales.

Aragón:

Libro 1: Derechos de las Personas.

Libro 2: Derecho de Familia.

Libro 3: Sucesiones.

Libro 4: Derecho Patrimonial.

Baleares: Estos cuentan con la particularidad de subdividirse en “disposiciones

aplicables a las distintas islas”.

Título 1: Régimen económico patrimonial.

Título 2: Sucesiones.

Título 3: Derechos Reales.

Título 4: Obligaciones y contratos.

Cataluña:

Libro 1: Personas y Familia.

Libro 2: Personas Jurídicas.

Libro 3: Sucesiones.

Libro 4: Derechos reales.

Libro 5: Obligaciones y contratos.

Galicia:

Título 1: Protección de menores.

Título 2: Adopción.

Título 3: Autotutela.

118
 Título 4: Ausencia no declarada.

Título 5: De la casa y la vecindad.

Título 6: De los derechos reales.

Título 7: Contratos.

Título 8: De la compañía familiar gallega.

Título 9: Régimen económico familiar.

Título 10: Sucesiones por causa de muerte.

Navarra:

Libro 1: De las personas, de la familia y de la casa navarra.

Libro 2: Donaciones y sucesiones.

Libro 3: Bienes.

Libro 4: Obligaciones, estipulaciones y contratos.

País Vasco:

Título 1: Principios del derecho patrimonial.

Título 2: Sucesiones.

Título 3: Régimen de bienes en el matrimonio.

8.5) Otras leyes autonómicas de carácter civil.

Aragón: Ley de la casación foral aragonesa.

Baleares: Ley de parejas estables y Ley de voluntades anticipadas.

Galicia: Ley sobre el recurso de casación en materia de Derecho Civil de Galicia y

Ley de las aparcerías y los arrendamientos rústicos históricos de Galicia.

Navarra: Ley foral para la igualdad jurídica de las parejas estables y Ley foral para
la promoción, atención y protección de la infancia y la adolescencia.

119
País Vasco: Ley de parejas de hecho y Ley de relaciones familiares en supuestos de
separación o ruptura de los progenitores.

8.6) Cooperación judicial internacional en materia civil.

El derecho internacional privado trata aquellos asuntos referidos a los

vínculos particulares entre personas y que por distintas circunstancias se
desarrollan en la jurisdicción de diferentes países. La cooperación judicial
internacional en materia civil puede ser abordada desde distintos ángulos en
función a que se trate de una cooperación en el plano interno o que involucre a
organismos de carácter internacional y en este último caso, también habrá que
distinguir la cooperación entre organismo pertenecientes a la Unión Europea y
organismos externos a esta.

En materia civil esta cooperación entraña una actividad muy diversa que
involucra a distintos estamentos en materia judicial. Esta actividad comprende las
solicitudes de notificaciones y traslados, obtención de pruebas a través de
comisiones rogatorias y todo tipo de colaboración tendiente al mejor desarrollo de
aquellos procesos de carácter civil en el que se vean vinculados organismos
judiciales con distinto ámbito jurisdiccional.

8.6.a) Colaboración entre organismos jurisdiccionales de carácter

internacional.

Esta colaboración se lleva a cabo tomando como marco normativo los

diferentes tratados internacionales que sobre la materia concierta el Estado
español con otros países. Estos convenios suelen tener estipulaciones precisas
acerca de cómo dar trámite a las solicitudes que se cursen las cuales,
generalmente, se tramitan a través de una oficina designada al efecto. En el caso
de España esta oficina depende del Ministerio de Justicia y se denomina
Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional. Puede sin embargo
darse curos a las solicitudes por la vía diplomática, lo que funcionaría como un
canal alternativo. A pesar de esto último, en España será la misma Subdirección la
que tramitará todos los pedidos de esta índole.

120
 España, a través de la Subdirección General de Cooperación Jurídica
Internacional forma parte de la Red Judicial Europea en Materia Civil y de la Red
Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional, lo cual significa un canal
directo entre las autoridades judiciales de los países que forman en aras de
encontrar soluciones rápidas y directas a las solicitudes que recíprocamente se
cursen.

8.6.b) Cooperación entre organismos europeos.

La cooperación en materia jurídica no era uno de los objetivos principales

perseguidos al constituir la Comunidad Europea, pero pronto se vio la necesidad
de hacerlo. La cooperación judicial intra europea en materia civil recibe un
tratamiento propio por primera vez en el tratado de Maastricht sobre la Unión
Europea de 1992 y es posteriormente desarrollado en el de Ámsterdam de 1997,
en el que se modifican ciertos tratados de la Unión Europea, y en el tratado de Niza
de 2001, en el que se modifican ciertas instituciones de la Unión Europea. Aunque
en materia de cooperación internacional en materia civil merece especial atención
el tratado de La Haya de 2004, ya que en él se establece la Constitución Europea
en la que se ratifica la necesidad de implementar mecanismos en este sentido. En
el tratado de Lisboa de 2007 se incluyen específicamente normas en materia de
cooperación internacional en materia civil, aunque las cuestiones referidas al
derecho de familia permanecieron excluidas.

El artículo 81 del Tratado Fundacional de la Unión Europea establece que

“La Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión
transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las
resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción
de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros”.

En materia de cooperación judicial la actividad de los organismos europeos

se centra en conseguir unos estándares elevados de seguridad jurídica en las
operaciones intra europeas, lo cual se consigue dando a los ciudadanos europeos
un acceso rápido y fácil a la jurisdicción civil. Por ello se adopta el principio de
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales de carácter
civil. Al mismo tiempo se dota a la cooperación judicial transfronteriza de

121
instrumentos fiables y de mecanismos ágiles en aras de conseguir una rápida y
eficaz colaboración entre los organismos jurisdiccionales nacionales de carácter
civil. Para ello unifican las normas aplicables a la resolución de conflictos entre los
Estados miembros cuando se disputen cuestiones de carácter jurisdiccional. Existe
una amplia cooperación para la obtención de pruebas, las comunicaciones intra
comunitarias y las notificaciones y traslados de documentos y resoluciones.

Párrafo aparte merece el tratamiento de las cuestiones de familia. En el

apartado tercero del artículo citado del TFUE se establece que estas cuestiones
requerirán un pronunciamiento del Consejo el cual deberá pronunciarse por
unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo y respetando un
procedimiento legislativo especial. Las decisiones adoptadas deberán ser
comunicadas a los parlamentos nacionales y en el supuesto de que uno de estos
parlamentos comunique su decisión de no implementar tales medidas la decisión
no será adoptada.

Fuera de los asuntos de familia en los que el Consejo se reserva un papel

preponderante, el resto de cuestiones en general, y en particular aquellas
relacionadas con la cooperación judicial internacional en materia civil, el
procedimiento legislativo a seguir será el ordinario. En este sentido, la actividad
legislativa del Parlamento ha sido clave para definir la estructura y funcionamiento
de la cooperación judicial internacional en materia civil. Buena muestra de ello es
la solicitud que en el año 2017 el Parlamento cursó a la Comisión con la finalidad
de conseguir una resolución dirigida a unificar los procedimientos judiciales en
materia civil en el ámbito europeo, procedimiento que se encuentra en etapa de
tramitación.

8.6.c) Legislación española referida a la cooperación judicial internacional

en materia civil.

El preámbulo de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica

internacional en materia civil da en su primer párrafo buena idea de los objetivos
perseguidos al decir que con ella se satisface la “imperiosa necesidad de dotar a
España de una regulación moderna sobre la cooperación jurídica internacional en
materia civil”. Se reconoce el carácter subsidiario de esta ley, la cual interactúa en

122
un marco jurídico complejo en el que coexisten tratados internacionales, normas
de la Unión Europea y la legislación nacional en sus distintos niveles. Este carácter
subsidiario queda expresamente reconocido en el artículo 2 de la citada Ley, al
decir que “La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige
por:
a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que
España sea parte.
b) Las normas especiales del Derecho interno.
c) Subsidiariamente, por la presente ley”.

De tal carácter subsidiario se deriva que esta tenga un carácter más bien
general, actuando como marco jurídico y sin entrar a regular materias específicas,
las cuales quedan reservadas para las normas propias de cada materia. El concepto
de cooperación jurídica internacional es tomado en su acepción amplia y por ello
da cabida a temas como el reconocimiento y ejecución de sentencias o la prueba
del Derecho extranjero.

Un hecho relevante es que en aras de lograr una mejor comunicación se

autoriza el contacto directo y sin intermediarios entre los organismos
jurisdiccionales de los diferentes estados, siempre respetando la normativa
vigente en cada Estado.

Entre las materias que se regulan los procedimientos para la notificación y

traslado de documentos y resoluciones, obtención de pruebas y realización de
diligencias, peticiones de información, litispendencia internacional y conexidad,
proceso judicial de exequátur, ejecución de resoluciones judiciales extranjeras, de
la validez de documentos extranjeros o de la inscripción en registros españoles de
documentos extranjeros, entre otros temas.

La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige por:

a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que

España sea parte.
b) Las normas especiales del Derecho interno.
c) Subsidiariamente, por la presente ley.

123
ABREVIATURAS:

C.C: Código Civil.

L.A.U: Ley de Arrendamientos Urbanos.

L.E.C: Ley de Enjuiciamiento Civil.

L.F: Ley de Fundaciones.

L.J.V: Ley de Jurisdicción Voluntaria.

L.O.R.D.A: Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociaciones.

L.R.C: Ley de Registro Civil.

T.F.U.E: Tratado Fundacional de la Unión Europea.

124
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