Eug,+10 Elósegui

LA FÓRMULA DEL PESO DE ROBERT ALEXY Y SU
APLICACIÓN A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ALEMÁN DE 2015 SOBRE LA
INTEGRACIÓN DE PROFESORAS FUNCIONARIAS
MUSULMANAS
Alexy´s Weight Formula and Ist Application to the 2015´ German

Constitutional Decision on the Integration of Muslim Civil Servants
Teachers *
María Elósegui Itxaso **
Anales de la Cátedra Francisco Suárez

Fecha de recepción: 05/11/2018 ISSN: 0008-7750, núm. 54 (2020), 205-236
Fecha de aceptación: 12/02/2019 http://dx.doi.org/10.30827/ACFS.v54i0.8119
RESUMEN Este artículo analiza la utilidad del test de proporcionalidad y la fórmula del
peso del profesor Robert Alexy en la ponderación llevada a cabo por los
tribunales constitucionales y otros altos tribunales. Como material de aná-
lisis se toma la Decisión del Tribunal Constitucional alemán de 2015 sobre
la compatibilidad del uso del velo por profesoras funcionarias que trabajan
en la enseñanza pública con la neutralidad de los centros estataless. Se exa-
minan los tres pasos de la proporcionalidad en sentido amplio: el principio
de adecuación o idoneidad, el principio de necesidad y la proporcionalidad
en sentido estricto, concluyendo que esta decisión judicial aplica correcta-
mente el principio de la proporcionalidad estricta. Primero porque establece
adecuadamente que el grado de insatisfacción de la paz escolar o de los
derechos de los padres debe medirse y calificarse a la vista de conflictos
reales. Segundo porque al examinar la importancia de satisfacer el derecho
de libertad religiosa de las profesoras y las consecuencias negativas de la ley
prohibitiva del Land juzga que ello supone una lesión grave y que es una
medida desproporcionada e innecesaria. Una ley prohibitiva general basada
en un peligro abstracto es contraria a la LF y una injerencia desmedida en
un DF porque no permite la ponderación del caso concreto. Por ello, en el
tercer paso se concluye que la importancia de satisfacer los derechos de las
* Para citar/citation: Elósegui Itxaso, M. (2020). La fórmula del peso de Robert Alexy y su
aplicación a la decisión del Tribunal Constitucional alemán de 2015 sobre la integración
de profesoras funcionarias musulmanas. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 54, pp.
205-236.
** Facultad de Derecho, Calle Pedro Cerbuna 12, 50009 Zaragoza, maria.elosegui@echr.coe.int
206 María Elósegui Itxaso
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profesoras justifica que ceda la libertad negativa religiosa de los alumnos

y que prevalezca la liberta religiosa positiva, admitiendo como excepción
de casos en los que haya conflictos reales. En estos últimos, ponderadas las
circunstancias cabrían ciertas prohibiciones temporales transitorias del uso
del velo en lugares concretos, un extremo que por nuestra parte no hemos
considerado adecuado.
Palabras clave: Fórmula del Peso, Alexy, Ponderación, Uso Velo, Derecho a la
Libertad Religiosa, Neutralidad de Centros Educativos.
ABSTRACT This article analyses the proportionality test and the weight formula of
Professor Robert Alexy in the balancing done by constitutional courts
and other high courts. As material of analysis it is taken the decision of the
German Constitutional Court of 2015 about the compatibility of the use of
the veil by female civil servant teachers who work in public education with
the neutrality of the State. The three steps of the proportionality in broad
sense are examined: the principle of adequacy or suitability, the principle of
necessity and proportionality in the strict sense, concluding that this judicial
decision correctly applies the principle of strict proportionality. First, because
it establishes adequately that the degree of dissatisfaction of the school peace
or the rights of the parents must be measured and qualified in view of real
conflicts. Second, in examining the importance of satisfying the teachers’
right to religious freedom and the negative consequences of the Land’s
prohibitive law, it judges that this constitutes a serious injury and that it is a
disproportionate and unnecessary measure. A general prohibitive law based
on an abstract danger is contrary to the LF and an excessive interference in
a DF because it does not allow the weighing of the specific case. Therefore,
in the third step it is concluded that the importance of satisfying the rights
of female teachers justifies the release of negative religious freedom of the
students and that positive religious freedom prevails, with the exception
of cases in which there are real conflicts. In these last, weighted the
circumstances, there is room for certain transitory temporary prohibitions of
the use of the veil in specific places, a measure that for our part we have not
considered adequate.
Keywords: Weight Formula, Alexy, Balancing, Religions Freedom, Neutrality
of Schools.
1. Introducción. Una aplicación del método de ponderación de

Robert Alexy a la Decisión del Tribunal Constitucional aleman
de 2015 sobre el uso del velo por profesoras
Este artículo se encuadra en una de mis líneas de investigación en la

que trato de demostrar de un modo fáctico que el test de proporcionalidad
y la fórmula del peso de Robert Alexy resultan útiles en la práctica de los
La fórmula del peso de Robert Alexy y su aplicación a la Decisión del Tribunal Constitucional... 207
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tribunales constitucionales y otros altos tribunales 1. Además he ido mos-

trando en diversos artículos (Elssegui, 2016, Flores et al 2015) que el test
de Alexy guarda similitudes con la ponderación realizada en la jurispru-
dencia del TEDH, si bien cabría enriquecer el examen de la aplicación del
Convenio Europeo de Derechos Humanos con el método de Alexy. Según
Klatt y Meister: “Alexy´s analysis of the proportionality test is a neatly in
accordance with the jurisprudence of the ECtHR as possible” (2012, p. 9).
En el presente artículo se dará por válido el modelo de ponderación del
mencionado autor, ya que no es nuestro objetivo en este momento discutir
las diversas críticas que dicha teoría ha recibido (Borowski, 2007, Bernal
Pulido, 2007, Atienza, 2016, Chávez-Fernández, 2017). Con el fin de poner
en relieve su utilidad procederemos a aplicarlo a una concreta Decisión del
Tribunal Constitucional alemán sobre el uso del velo en funcionarias. La
tesis que vamos ha mantener es que entre la primera sentencia “... sentencia
en el caso Ludin de 2003 y la decisión de 2015 referida a una profesora y
una trabajadora social lo que ha cambiado ha sido el modo de hacer la
ponderación de la segunda (Elósegui, 2015 y 2019)”. Parto de la premisa
de que cabe encuadrar la teoría de Alexy en el modelo del triunfo débil de
derechos fundamentales (Weak Trump Model), tesis que es compartida por
numerosos autores (Greer, 2004; Klatt y Meister, 2012, p. 23; Cohen-Eliya
y Porat, 2013; Bomhoff, 2015; Barak, 2012).
En nuestro examen sobre la argumentación elaborada por el BVerfG
en la decisión del 27 de enero de 2015 2, de una maestra y una trabajadora
social musulmanas (Autor, 2019), vamos a confrontar cómo se lleva a cabo
1. Agradezco al profesor Dr. Martin Borowski su cálida acogida en la Facultad de Derecho de

la Universidad de Heidelberg durante los meses de abril, mayo y junio de 2017. Igualmente
al Max Planck Institut de Heildelberg por permitirme participar en sus discusiones. Quiero
dejar constancia de una especial gratitud al profesor y colega Robert Alexy por sus nuevas
sugerencias en relación con la mencionada Resolución Del BVerfG de 2015. Del mismo
modo debo hacer extensivo mi agradecimiento a la Asociación Alexander von Humboldt
por su siempre generoso apoyo hacia todos los becarios de la Asociación, permitiéndonos
hacer nuevas estancias de investigación en las universidades alemanas con su lema Einmal
Humboldtianer, immer Humboldtianer. Debo hacer extensiva mi gratitud a los dos eva-
luadores anónimos por sus indicaciones que me han permitido enriquecer el texto.
2. BVerfGE, Beschluss, 27.01.2015, disponible en https://www.bundesverfassungsgericht.de/
SharedDocs/Entscheidungen/DE/2015/01/rs20150127_1bvr047110.html. [Versión en
inglés: BVerfG. Order of the First Senate of 27 January 2015-1 BvR 471/10-paras. (1-31).
http//www.bverfg.de/e/rs20150127_1bvr047110en.html]. La mayoría está conformada
por Gaier, Eichberger, Masing Paulus, Baer y Britz. Votan en disidencia Schluckebier y
Hermanns.
La diferencia entre una Resolución o Decisión y una sentencia del BVerfG es que las Reso-
luciones o Decisiones (Beschlüsse) son adoptadas sin audiencia pública, a diferencia de las
Sentencias (Urteile). La mayor parte de la jurisprudencia del BVerfG está compuesta por
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la ponderación y si se respetan los pasos del test de proporcionalidad, con

los tres subprincipios reconstruidos por Alexy a la luz de la jurisprudencia
de ese tribunal. Según Alexy: “En el caso del tribunal constitucional alemán,
la ponderación es una parte de lo que viene exigido por un principio más
amplio: el principio de proporcionalidad (Velhälnismäßigkeitsgrundsatz).
El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el
principio de idoneidad (Alexy, 2016b, pp. 1-17); el de necesidad y el de
proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de
optimización, esto es, como principios y no como simples reglas. En tanto
que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren
que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibi-
lidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y necesidad se
refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible” (Alexy,
2005b, p. 61; Alexy, 1993, p. 47; Alexy, 2004, pp. 25-64) 3.
El primer problema, antes de empezar la ponderación, es decidir cuá-
les son las normas aplicables al caso y su interpretación. Sólo los derechos
fundamentales y los valores constitucionales tendrán un mismo valor como
fines legítimos (Klatt y Meister, 2012, p. 23). Por tanto, si colisionan habrá
que ponderarlos para ver cuál tiene una preferencia condicionada o cómo
buscar una solución intermedia. Además habrá que decidir el contenido
esencial de ese derecho constitucional. Muchas veces esa interpretación
puede estar ya muy acuñada en la jurisprudencia anterior. Pero incluso en
esas situaciones es frecuente la controversia entre los jueces que deciden un
mismo caso. En la presente decisión, el voto mayoritario hará una interpre-
tación de las normas constitucionales diferente a la realizada por instancias
judiciales inferiores y también será distinta a la postura que sostienen los
votos particulares. En mi opinión, y utilizando una terminología creada
por Neil MacCormick, la selección de la justificación externa de la senten-
cia, es decir las normas a aplicar, terminan influyendo notablemente en la
justificación interna de la sentencia (MacCormick, 1978).
Examinaremos a continuacion los tres pasos de la ponderación aplica-
dos a esta decisón del BVerfG. Según Alexy, “los principios de adecuación
Resoluciones o Decisiones. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht. Ein Lehr-und Handbuch,

C.F. Müller, München, 2001 (2.ª edición), 128.
3. Si bien Alexy ha presentado su teoría en muchos de sus escritos, nos vamos a centrar en
las pautas que establecía el mismo en un seminario celebrado en Zaragoza con ocasión de
su 70 cumpleaños, publicado en 2016 en español y en alemán (Alexy, 2016c, p. 31; Alexy,
2016a, pp. 39-50). Una versión en inglés semejante en lo sustancial se encuentra en “The
Absolute and the Relative Domension of Constitutional Rights”, publicado por Oxford
Journal of Legal Studies (Alexy, 2016b).
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y necesidad hacen referencia a la optimización relativa a las posibilidades

fácticas o reales. Si un medio M, que es empleado para promover la satis-
facción de un principio P1, no es idóneo para esto, pero sí restringe la
satisfacción del principio P2, entonces existe la posibilidad fáctica o real de
renunciar a M, sin que por ello se originen costes para P1 o P2. Así pues,
la optimización de P1 y P2 tomados conjuntamente prohíbe el uso de M”
(Alexy, 2016c).
2. Los Derechos Fundamentales en juego en la Decisión del

Tribunal Constitucional alemán de 2015
Atribuiremos letras a los principios implicados en esta decisión del

BVerfG. El orden de los temas que se van a seguir en la decisión para reali-
zar un ejercicio de ponderación son los siguientes: en un lado de la balanza
están los derechos de los funcionarios, que incluye el derecho de libertad
religiosa (art. 4 LF 4) y el derecho de acceso en igualdad al funcionariado
(Art. 33 LF 5) y a no ser discriminado por razón de sexo (art. 3 LF 6). Además,
4. Artículo 4 de la Constitución alemana:

[Libertad de creencia, de conciencia y de confesión]
(1) La libertad de creencia y de conciencia y la libertad de confesión religiosa e ideológica
son inviolables.
(2) Se garantiza el libre ejercicio del culto.
(3) Nadie podrá ser obligado, contra su conciencia, a realizar el servicio militar con armas.
La regulación se hará por una ley federal.
5. Artículo 33 de la LF:
[Igualdad cívica de los alemanes, funcionarios públicos]
(1) Todos los alemanes tienen en todos los Länder los mismos derechos y deberes cívicos.
(2) Todos los alemanes tienen igual acceso a cualquier cargo público según su idoneidad,
su capacidad y su rendimiento profesional.
(3) El goce de los derechos civiles y cívicos, la admisión a los cargos públicos, así como los
derechos adquiridos en el servicio público son independientes de la confesión religiosa.
Nadie podrá ser discriminado a causa de su pertenencia o no pertenencia a una confesión
o ideología.
(4) El ejercicio de facultades de soberanía será confiado, como regla general y con carácter
permanente, a funcionarios del servicio público sujetos a una relación de servicio y lealtad,
bajo un régimen de Derecho público.
(5) El estatuto legal del servicio público debe ser regulado y desarrollado teniendo en
cuenta los principios tradicionales del régimen de funcionarios de carrera.
6. Artículo 3 [Igualdad ante la ley] (1) Todas las personas son iguales ante la ley. (2) El hombre
y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la realización efectiva de
la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las
desventajas existentes. (3) Nadie podrá ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo,
su ascendencia, su raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y sus concepciones
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se discute en qué consiste la neutralidad exigida a los funcionarios. En el

otro lado de la balanza se sitúan la libertad religiosa negativa de los niños,
el derecho de los padres de educar a sus hijos según sus creencias. A ello se
añade que todos estos derechos hay que compaginarlos con la misión edu-
cativa de la escuela que corresponde al Estado, todo ello encuadrado en el
respeto a la neutralidad ideológico-religiosa positiva de la Constitución Ale-
mana. Además el BVerfG, se centra en el control de constitucionalidad de
la norma del Land sobre educación, art. 54 de la SchulG RNW, analizando
detalladamente cada uno de los incisos el 1, el 2, el 3 y el 4 7. El Tribunal
Constitucional alemán considerará el tercero de ellos como discriminato-
rio para el acceso en igualdad a la función pública y será anulado. En los
incisos 1 y 2 se debe hacer una interpretación restrictiva para que el texto
sea conforme a la Constitución alemana.
Para todo ello, el Tribunal hará un análisis de algunos conceptos jurí-
dicos indeterminados, así como del contenido sustantivo de los derechos
fundamentales implicados en el caso, en el marco del principio de toleran-
cia, que ha sido elaborado con mucha profundidad en la dogmática cons-
titucional alemana. Este mandato de tolerancia dirigido a los legisladores
en una democracia presupone que el legislador debe de adoptar soluciones
jurídicas que impliquen un compromiso razonable para con todos los ciu-
dadanos 8, también con las minorías, remitiendo a la sentencia Ludin 9. No
nos podemos detener ahora en el debate existente en la dogmática alemana
religiosas o políticas. Nadie podrá ser perjudicado a causa de un impedimento físico o

psíquico.
7. Art. 57 Landeschuldgesetz de Renania del Norte Westfalia:
1.º Las profesoras y profesores no deben mostrar en la escuela ninguna manifestación polí-
tica, religiosa, ideológica u otras expresiones externas similares, las cuales sean suceptibles
de alterar o de poner en peligro la neutralidad del Estado federado, frente a las alumnas y
alumnos así como frente a los padres o la paz política, religiosa o ideológica en la escuela.
2.º En especial, se prohíbe cualquier conducta externa que pueda causar la impresión
entre las alumnas y alumnos o ente los padres, de que una profesora o un profesor actúe
en contra de la dignidad humana, la igualdad de derechos según el artículo 3 de la Ley
Fundamental, el derecho fundamental de libertad o el régimen constitucional de libertad
y democracia.
3.º El ejercicio de la misión educativa, de acuerdo con los artículos 7 y 12, apartado 6 de la
Constitución del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia y de la correspondiente
representación de valores educaticos y culturales cristianos y occidentales y de sus tradi-
ciones no entra en contradicción con las normas de comportamiento establecidas en el
apartado 1.º.
4.º El deber de neutralidad contemplado en el inciso 1.º, no se aplicará a las clases de
religión, ni a las escuelas confesionales e ideológicas.
8. Cf., BVerfGE, Decisión (Beschluß), 27.01.2015, 1 BvR 471/ 10 1 BvR 1181/10, § 98 a)
9. Cfr, BVerfGE 108, 282 <302 f>.
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sobre la vinculación o no del Tribunal Constitucional alemán a su propia

jurisprudencia. Remitimos para ello a la discusión elaborada por autores
como Clérico 10, Klein (2015, pp. 464-470), Möllers (2015, passim) y Hong
(2015, pp. 409-434), entre otros (Alexy y Dreier, 1997, pp. 17-64).
En la sentencia segunda del velo, existe una parte de continuidad y
algunas nuevas circunstancias, a raíz de la nueva legislación del Land de
Renania del Norte-Westfalia. Todo ello requiere un plus de argumentación
porque no hay prioridad prima facie cuando colisionan derechos funda-
mentales. Se puede discutir si al mandato de asegurar el derecho a la educa-
ción que corresponde al Estado, le corresponde un derecho fundamental de
cada individuo y de sus padres a ser educado. Por otro lado, la paz escolar
es un medio, un bien jurídico sin rango constitucional, para lograr un
contexto en el que se pueda recibir educación. Su priorización o no frente
a otros derechos fundamentales no es muy evidente. Por ejemplo, en el caso
que examinamos, segunda sentencia, algunas instancias judiciales nacionales
han otorgado una prioridad prima facie al mandato educativo de la escuela
posponiendo algunos de los derechos fundamentales de los profesores.
3. El principio de adecuación o idoneidad
Para analizar la adecuación o idoneidad de la Ley prohibitiva del Land,

situaremos en un lado de la balanza denominándolo de un modo genérico
como P1 a todos los derechos relativos a la misión educativa de la escuela
(paz escolar), los derechos de los alumnos, los de los padres y encuadrare-
mos como P2 los diferentes derechos de las profesoras.
El Medio (M) o medida prevista por el Land para obtener la satisfac-
ción del P1, que denominaremos la misión educativa de la escuela, se rea-
liza a través de un inciso 3 en el art. 57. 4 de la Ley de educación del Land
de Renania del Norte (a partir de ahora citada como SchulG de RNW),
según la cual se prohíbe el uso de los símbolos religiosos a los profesores,
excepto los símbolos de religiones de la cultura cristiana occidental y judía.
10. Clérico, 2009, p. 183, nota 74, donde remite a la distinción entre “distinguishing” y “ove-
rruling”, realizada por Robert Alexy en Theorie der juristischen Argumentation, p. 340.
Sobre las reglas-resultado de la ponderación véase Clérico, 209, p. 183: “Cuando pueda
citarse un precedente a favor o en contra de una decisión, debe hacerse”, donde cita a
Robert Alexy, Theorie der juristischen argumentation, p. 339. Como contraste, la misma
autora señala: “si el nuevo caso presenta característica que se pueden diferenciar con justi-
ficación de las circunstancias de la (aplicable) regla-resultado de la ponderación, entonces
puede apartarse de esta última” (Clérico, 2009, p. 186).
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La conlusión del BVerfG será que esa prohibición no es un medio idóneo

para satisfacer el P1, la misión educativa de la escuela, por varias razones:
una es que restringe de un modo absoluto la satisfacción del P2, el derecho
positivo de libertad religiosa de las profesoras musulmanas para usar el
velo (Clérico, 2009, p. 80) 11, que luego analizaremos. Este segundo derecho
queda totalmente anulado con una ley general prohibitiva y por tanto
lesionado, si no existe una justificación suficiente. Otro argumento que
se suma, a mi modo de ver, en ambos lados de la balanza es el modelo de
neutralidad abierta de la relación del Estado con las confesiones. Incluso
en este lado de la balanza, se examina si ocultar la diversidad religiosa de
los profesores mediante leyes prohibitivas es adecuado e idóneo, o incluso
constitucionalmente conforme, con el modelo de neutralidad abierta del
Estado con respecto a las confesiones, que es el modelo defendido por la
Constitución alemana. También a esta pregunta, el BVerfG responderá nega-
tivamente. Es decir, prohibir el uso de símbolos religiosos por los profesores
no es conforme a una misión educativa de la escuela que debe realizarse en
un marco de ejercicio de los derechos de libertad religiosa positiva no sólo
de los alumnos, sino también de los profesores.
A continuación el BVerfG estudia si existiría la posibilidad fáctica o
real de renunciar a M (la ley prohibitiva del velo) sin que se originen costes
para el conjunto de derechos que hemos agrupado en P1 por un lado y P2
por otro. Para responder a esta cuestión, un elemento que el BVerfG analiza
a fondo es que para realizar la ponderación debemos distinguir entre la
existencia de un peligro abstracto o de un peligro real.
4. El principio de necesidad
El segundo paso será el estudio de la necesidad, muy relacionada con la

adecuación. Según Alexy: “Si además del Medio M1 existe un Medio 2 que
promueve P1 prácticamente de igual manera que P2, pero interviene con
menos intensidad, entonces la optimización de P1 y P2 tomados conjun-
tamente prohíbe el uso del medio M1 que interviene con más intensidad
en P2, pero que no es necesario para P1” (Alexy, 2016c, p. 31). Aplicado a
nuestro caso, el Medio 2 sería una educación en el respeto a la diversidad
religiosa y a los derechos de los profesores (además de los derechos de los
11. Clérico cita una sentencia del Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 90, 145 (185),
según la cual: “De esto se sigue que bajo algunas circunstancias la protección legítima
buscada debe ceder cuando el medio escogido conduce a una restricción irrazonable de
los derechos de los afectados”.
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otros alumnos), en definitiva educar en la tolerancia 12. Es decir, la misión

educativa incluye el aprendizaje activo del respeto a los derechos de los
demás. Por lo que en lugar de medidas prohibitivas que restringen derechos
fundamentales por parte de quienes observan el ejercicio de los mismos,
el medio adecuado sería enseñar a los alumnos a respetar estos derechos.
Esto no sólo contribuiría al respeto de los derechos de libertad religiosa,
en este caso, de las profesoras musulmanas, sino que refuerza y es más con-
forme con el modelo de neutralidad positiva presente en la LF. También
esa educación preventiva llevaría a evitar posibles conflictos originados en
las diferencias culturales. En ese sentido, cabe afirmar que se lograría una
optimización de ambos principios, P1 y P2. En suma, una medida menos
lesiva de P2 sería la educación del alumnado en la tolerancia y en la no
discriminación de personas de otras religiones o de otros modos de enten-
der su propia religión. En la decisión se hace referencia a una sentencia
del Tribunal Federal Administrativo alemán que refleja conflictos entre
los propios escolares musulmanes en un instituto de Berlín, por lo que
se restringieron no los derechos de los profesores, sino los derechos de los
alumnos musulmanes, a los que el centro les había facilitado un lugar de
oración y que fue cancelado por tensiones provocadas por desavenencias
entre ellos mismos. Si a pesar de intentar evitar las tensiones, los medios
habituales resultaran insuficientes, de modo excepcional el BVerfG entiende
que sería posible poner en práctica otras medidas restrictivas cuya necesidad
transitoria podría estar justificada, lo que analizaremos después.
En este análisis de la adecuación y la necesidad que permite utilizar
otros medios y evitar el verdadero conflicto, en palabras de Alexy, “en el caso
de la optimización relativa a las posibilidades reales hablamos de costes evita-
bles” (Alexy, 2016c, p. 31). En realidad, en ese primer test el BVerfG demues-
tra que no ha habido una colisión real entre las profesoras y sus alumnos.
5. La proporcionalidad en sentido estricto
En su obra Teoría de los derechos fundamentales (Alexy, 1993, p. 102

y Alexy, 2005b, p. 62) expone este tercer subprincipio de proporcionalidad
12. En este caso, el legislador y las autoridades educativas están obligadas por el mandato de
tolerancia, con independencia de que sea discutible e incluso negable que exista un man-
dato constitucional de tolerancia a nivel horizontal de drittwikung, entre ciudadanos, ya
que para algunos eso entraría en una dimensión ética y no jurídica. En cualquier caso, el
BVerfG en esta decisión utiliza el concepto jurídico de mandato de tolerancia dirigido al
legislador y no lo aplica a los particulares.
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en sentido estricto en el sentido de que si una norma de derecho fundamen-

tal con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto,
entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma del derecho
fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisión,
es necesaria una ponderación 13 en el sentido de la ley de colisión (Alexy,
2005b, p. 112). Ello exigiría “valorar si los beneficios que se derivan de la
consecución de dicho bien colectivo son mayores que los perjuicios inhe-
rentes al sacrificio del derecho fundamental” (Tomas de Domingo, 2011, p.
15; Clérico, 2009, p. 196) 14.
Analicemos paso por paso la proporcionalidad en sentido estricto
con sus tres subetapas, aplicándolos a la ponderación que hace el BVerfG.
Saliendo al paso de las críticas que ha recibido su obra, Alexy ha desarro-
llado estos últimos años el principio de ponderación con lo que ha deno-
minado “la ley del peso” (teniendo en cuenta que la palabra “peso” se usa
de un modo simbólico (Clérico, 2009, 179, nota a pie 57) o “fórmula del
peso” (Alexy, 2003, pp. 788-789): “La ley de ponderación, la proporciona-
lidad estricta, muestra que la ponderación puede ser divida en tres etapas.
En la primera se establecen los grados de insatisfacción o de detrimento del
primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que
se establece la importancia de satisfacer el principio contrario. Finalmente,
en la tercera etapa, se establece si la importancia de satisfacer el último
principio justifica el detrimento o la insatisfacción del principio opuesto”
(Alexy, 2005b, p. 78; Alexy, 2002, pp. 9-26; Alexy, 2003, pp. 433-449; Alexy,
1985, p. 66; Alexy, 2005a, pp. 572-581).
Para ello hay que formular juicios racionales acerca de, primero, la
intensidad de la interferencia, segundo, los grados de importancia y ter-
cero, sobre la relación entre ellos (Alexy, 2005 b, p. 78 y pp. 83-84; Alexy,
13. Sin embargo, “costs, however, are unavoidable when principles collide. Balancing then
becomes necessary. Balancing ist he subject oft he third sub-principle of proportionality:
the prinicple of proportionality in the narrower sense. This principle expresses what
optimisation relative to the legal possibilities means. It is identical to a rule that can
be called the ‘law of balancing’ (Alexy, 2002, p. 102). It states: ‘The greater the degree of
non-satisfaction of, or detriment to, one principle, the greater must be the importante of
satisfying the other’. The Law of balancing excludes, inter alia, an intensive interference
with principle P1, that can only be justified by assigning a low level of importance tot he
satisfaction oft he colliding principle P2. To allow the interfrence under these conditions
would not be an optimisation of P1 togehter with P2” (Alexy, 2016b, p. 7).
14. Clérico 2009, p. 196, notas 96, 197, 219 (“Si bien estos criterios y su formulación y justi-
ficación implican valoraciones, eso implica para el modelo de la ponderación orientado
por reglas, la adquisición de un mayor grado de racionalidad. Es decir, no se originan con
posterioridad a la ponderación, no se podría predicar que son meras construcciones ad
hoc de quien pondera”) y p. 238.
acfs, 54 (2020), 205-236
2016b, p. 7). Además el resultado de la ponderación no siempre consiste en

que cedan los derechos de una parte, sino que puede llegarse a soluciones
armonizadas, en las que cada parte ceda un poco o adapte sus derechos de
algún modo a las exigencias requeridas por la otra parte (persona, Estado o
bien colectivo) 15. A la hora de demostrar si es posible realizar juicios racio-
nales sobre los grados de importancia y la intensidad de la interferencia de
manera que el resultado pueda ser establecido mediante la ponderación,
el profesor de Kiel desarrolla una escala triádica con las etapas de ‘leve’,
‘moderado’ y ‘grave’ (Alexy, 2005b, pp. 83-84).
5.1. El primer paso de la proporcionalidad en sentido estricto
En la primera etapa se establecen los grados de insatisfacción o de detri-

mento del primer principio. En la segunda, se estudiarán los derechos P2
situados en el otro lado de la balanza, y en la tercera se hará la ponderación
para ver cuál resulta priorizado. El BVerfG realiza en esta decisión incluso
dos ponderaciones diferentes, según exista peligro abstracto o peligro real
para la misión educativa de la escuela y los derechos de los alumnos 16. En
nuestra opinión hubiera sido deseable una tercera ponderación que hiciera
posible una concordancia práctica.
Adentrándonos en los grados de insatisfacción del primer principio,
de los hechos probados se deduce con claridad que la existencia de colisión
de los derechos comienza con la promulgación de un cambio legislativo
en la ley de educación del Land, el art. 57.4, introducido en el año 2006,
y no a raíz de ningún conflicto real. Se aporta los datos de que tanto la
maestra como la trabajadora social llevaban bastantes años trabajando
en la enseñanza pública sin que ningún alumno, ni ningún padre, ni las
15. Como apunta Garzón Valdés, en “El sentido actual de la tolerancia”, en Robert Alexy,
Teoría del discurso y derechos constitucionales (2005b, p. 38), ante un conflicto caben dos
tipos de estrategias en búsqueda de solución: “Recurrir a la ponderación de la relevancia
de los principios para el caso en cuestión o restringir mediante una regla el alcance de
uno de ellos. Si se adopta la primera posibilidad, uno de los principios cede; si se sigue la
segunda vía, la ponderación queda excluida en los casos regulados”.
16. Clérico, 2009, p. 260, es decir cuando las condiciones C no se dan (hay sólo un peligro abs-
tracto) o cuando la condición C se da (es decir, existe un peligro real). El BVerfG examina
si en las instancias judiciales anteriores se ha realizado una correcta ponderación. Al con-
siderar la inexistencia de ponderación en el caso concreto procede a anularlas. Considera
que no dieron el peso suficiente al derecho de libertad de religión de las profesoras y no
midieron el grado de lesión que se producía con una prohibición, no valoraron tampoco
las consecuencias de discriminación laboral o la posible interferencia en su derecho al
acceso al funcionariado en pie de igualdad con el resto de ciudadanos.
acfs, 54 (2020), 205-236
autoridades educativas hubieran elevado ninguna queja por la conducta de

estas profesoras en el ejercicio de su trabajo y que durante todos esos años
ambas habían utilizado el velo. La colisión se produce en realidad con la
desobediencia de las dos profesoras a la nueva Ley del Land y su persisten-
cia, una en usar el velo y la otra por reemplazarlo por una boina, por lo
que la dirección del centro le llama la atención, por considerar que usar
una boina otorgándole un significado religioso es similar al uso del velo
y, por tanto, también le prohíbe usar esa prenda. El resultado en ambos
casos es el despido profesional. Lo que alega el legislador del Land es que el
uso del velo atenta contra la Constitución alemana porque en los trabajos
prelegislativos se recoge la argumentación del parlamento de Renania del
Norte Westfalia según la cual las mujeres que usan el velo atentan contra el
Estado de derecho y defienden una teocracia 17. Siguiendo con los argumen-
tos del Land, el hecho de llevar esa prenda implica un atentado contra los
derechos de libertad religiosa negativa de los alumnos, y tiene un efecto de
adoctrinamiento. Se lesionarían por ello los derechos de los alumnos y los
derechos de los padres a que sus hijos no reciban una influencia religiosa
por parte de los profesores. Por otro lado, la legislación del Land había
privilegiado los símbolos cristianos o judíos de los profesores, a los que no
afectaba la prohibición. Esta claúsula de privilegio se justificaba en que esos
eran los valores tradicionales del Land y en que en realidad eran los valores
que fundamentaban la Constitución alemana y la Constitución del Land de
Renania del Norte-Westfalia. En la práctica, el Land justificaba una visión
confesional del Estado, privilegiando los valores cristianos frente a los de
otras confesiones.
En respuesta a estos juicios de valor, la argumentación del BVerfG es
muy distinta. Al hacer una nueva ponderación, el Tribunal Constitucional
tiene que tener en cuenta que una decisión parlamentaria, reflejada en una
ley decidida en esa sede mayoritariamente por los parlamentarios elegidos
democráticamente, en abstracto, posee, en principio, un alto peso porque
es fruto de un procedimiento institucionalizado (Clérico, 2009, p. 226). De
manera que, para anularla debe haber fuertes razones de un peso mayor.
Una de las pruebas en las que se apoyará será el propio texto de los trabajos
prelegislativos del parlamento de Renania del Norte-Westfalia, en el que
17. LT-Vorlage 14/463, 2 and LTDrucks 14/5619, 8: “Vor diesem Hintergrund ist das Tragen
eines muslimischen Kopftuchs im Unterricht künftig gemäß §57 Abs.4. SchulG unstatt-
haft, weil zumindest ein nicht unerheblicher Teil seiner Befürworter damit eine mindere
Stellung der Frau in Geselschaft Staat und Familie oder eine fundamentalistische Stellungs-
nahmen für ein theokratischer Staatswesen in Widerspruch zu den Verfassungswetem in
der Bundesrepublick Deutschland und in Nordrhein-Westfalen verbindet”.
acfs, 54 (2020), 205-236
se explicita que las razones de la introducción de esa norma se basan en

prejuicios hacia las mujeres musulmanas. Considera primero que el uso del
velo en sí no implica un adoctrinamiento. Luego destruye la primera iden-
tificación, de manera que el velo no lesiona P1. Es decir, no hay una lesión
de los derechos de los alumnos, ni de los padres, ni de la misión educativa
de la escuela, a no ser que se demuestre con hechos que las profesoras se
han extralimitado en su conducta y han realizado conductas verbales de
adoctrinamiento. Cosa que no ha sucedido. Segundo, en cuanto a la Ley del
Land, el BVerfG considera que una cláusula de privilegio a favor del uso de
los símbolos cristianos por parte de los profesores en detrimento de otros es
discriminatorio y contrario al principio del trato paritario de las religiones.
El BverfG remarca que en sí, el uso de símbolos religiosos por los profesores
no sería tampoco atentatorio del principio de neutralidad del Estado, a
diferencia de si esos signos presidieran las aulas por mandato del Estado.
5.2. La segunda etapa del principio de proporcionalidad en sentido

estricto
En la segunda etapa, se establece la importancia de satisfacer el princi-

pio contrario P2. Es en esta parte de la balanza donde el tribunal desglosa
los derechos fundamentales lesionados de las profesoras musulmanas,
admitiendo la lesión grave de su derecho fundamental de libertad religiosa
(art. 4 LF), del derecho de igualdad (art. 3 LF) y del derecho de acceso sin
discriminación a la función pública (art. 33. LF). Todo ello también en el
contexto de un modelo de neutralidad abierta del Estado.
5.3. Tercera etapa: la atribución de pesos a los derechos implicados
En la tercera etapa, se establece si la importancia de satisfacer el último

principio, P2, los derechos de las profesoras, justifica el detrimento o insa-
tisfacción del principio opuesto, P1, es decir, el derecho de libertad religiosa
negativa de los alumnos. Es en este momento en el que hay que aplicar la
fórmula del peso, para ver cuál tiene más peso P1 o P2, cuál debe ceder,
pero también si caben soluciones alternativas que permitan el ejercicio de
ambos grupos de derechos, aunque sea con pequeñas cesiones, pero que
no signifiquen el sacrificio completo de uno de los dos principios en ten-
sión. Ya hemos señalado que según Alexy: “cuanto mayor sea el grado de
no satisfacción o restricción de un principio tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro”.
acfs, 54 (2020), 205-236
A mi juicio, el BVerfG hace dos ponderaciones distintas, dependiendo

la primera de que no exista ningún peligro real y la segunda, en los casos
excepcionales en que pueda haber tensiones o conflictos reales en un centro
escolar, provocados por los alumnos (o por los padres) 18.
En el primero de esos supuestos, el del peligro abstracto, si no existe
un peligro real, se concluiría que no hay una lesión de la misión educativa
de la escuela, ni de los derechos de los alumnos o de los padres, cuando no
exista prueba empírica de ello. De manera que en este caso, una medida
prohibitiva preventiva no es de ningún modo aceptable. No sería adecuada,
ni idónea, y sería desproporcionada para evitar una posibilidad de peligro,
todavía no real, de la paz escolar, frente a una lesión real demostrada y
probada de los derechos de las profesoras. La ponderación será distinta en
el caso de un peligro real, lo que analizaremos después, pero tampoco justi-
ficaría una ley prohibitiva general. Por tanto, una primera conclusión será
la declaración de nulidad del inciso 3 de la SchuldG de RNW, y una inter-
pretación restrictiva de los incisos 1 y 2, para que sean conformes a la LF.
Comencemos por aplicar la fórmula al primer escenario, que es el más
habitual.
La fórmula del peso de Alexy es 19:
Ii .Gi.Si
Gi.j= ———————
Ij.Gj.Sj
18. BVerfGE §1174 c.

19. Laura Clérico, ibid., 210, nota 136: “Y, últimamente, véase R. Alexy, con la <<fórmula
del peso>> (Gewichtsformel), en la que se reconstruye la manera de encontrar el peso
concreto de un principio que colisiona con otro en el marco de una ponderación. Según
esta fórmula, el peso concreto de un principio (x) en relación con el principio colisionante
(y) en una ponderación que se realiza teniendo en cuenta las circunstancias del caso C,
depende de la importancia del principio (x) en las circunstancias C, multiplicado por el
peso abstracto del principio (x) en el sistema constitucional y por el grado de seguridad
de las premisas que con la afectación de este principio pueda determinarse. Todo esto se
divide por la importancia concreta del principio colisionante (y) bajo las circunstancias del
caso concreto, multiplicada por el peso abstracto del principio (y) en el sistema constitu-
cional y por el grado de seguridad de las premisas que con la afectación de este principio
(y) pueda determinarse. Según Alexy, a estas variables se les puede atribuir un valor, que
no es ajeno al vocabulario que utiliza, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal,
cuando determina la intensidad de no satisfacción de un derecho fundamental: leve, media
e intensa. Véase Robert Alexy, Die Abwägung in der Rechtsanwendung, in: Jahresbericht
des Institutes für Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universität 17 (2002), 69-83
(76 ss)”.
acfs, 54 (2020), 205-236
En realidad, más que una división, cada una de las partes indica un
lado de la balanza, con lo cual ganará la parte que tenga más peso. En caso
de empate, habrá que buscar una solución concordada.
A efectos prácticos, como hace Lindhal (2009, pp. 173-193; Lindhal y
Reidhav, 2017a, pp. 49-95; Lindhal y Reidhav, 2017b, pp.158-185), nos
parece más sencillo usar los subíndices 1 y 2, como lo hemos venido
haciendo contrastando P1 y P2 (en lugar de utilizar i, j). En esta primera
ponderación en ausencia de peligro real, el BVerfG dará más peso a los
derechos de libertad religiosa positiva de las profesoras P2, que al derecho
de libertad religiosa negativa de los alumnos.
Gi,j representa el peso (Gewicht) del principio P1 en relación con el
Principio 2 en colisión. Ambos en nuestro caso suman a su vez un conjunto
de DF. El análisis del contenido de la fórmula del peso es consecuencia de
lo analizado en el subprincipio 1 (examen de idioneidad) y subprincipio
2 (examen de necesidad) del principio de proporcionalidad en sentido
estricto.
Los tres factores serían: la intensidad de la interferencia en los DF, la
atribución de los pesos a los derechos en juego y por último la tercera mag-
nitud es la seguridad de las premisas empíricas y normativas.
Comencemos por la primera magnitud que es la intensidad en la
interferencia de los DF. En P1, la I1 (siendo I=Intensidad) es la posible
influencia en los alumnos por la situación de autoridad que ocupa un pro-
fesor. Peligro de adoctrinamiento, por un lado. Según el Land, la maestra
ya sólo por llevar el velo produce un efecto adoctrinador. El BVerfG no está
de acuerdo con esta identidad. La intensidad de la injerencia I 2 en los dere-
chos de las profesoras P2, se mide por la importancia de la satisfacción del
principio de derecho de libertad religiosa de las profesoras, con una mayor
intensidad en I2 por las consecuencias muy negativas de una ley prohibitiva
que ha conducido de hecho a la expulsión del mercado de trabajo de estas
profesoras. El BVerfG mide los efectos de una ley prohibitiva, demostrando
que se da una discriminación indirecta de las mujeres musulmanas con
esta prohibición de usar símbolos religiosos, que no afecta a los hombres
y a ninguna otra minoría religiosa en Alemania. Es decir, que en este caso,
no nos movemos en una hipótesis futurible de una posible lesión de un
derecho, sino en unas consecuencias de facto, reales. Si no existiera ley pro-
hibitiva, la intensidad de la intervención en P2 sería inexistente. Es decir,
con la anulación de la ley se respetarían los derechos de las profesoras, tanto
los amparados por el derecho de libertad religiosa, como el acceso al funcio-
nariado y a ser tratados en igualdad con el resto de sus colegas a los que se
les permite el uso de símbolos religiosos, por lo que el agravio comparativo
es mayor. Una prohibición sólo del uso del velo tiene repercusión sólo en
acfs, 54 (2020), 205-236
las mujeres de religión islámica y es contraria al principio constitucional

de paridad de trato de todas las confesiones. Una visión de una neutralidad
abierta, sin prohibiciones de uso de símbolos religiosos en funcionarios,
llevaría a una igualdad de trato de las diferentes confesiones y sería inclu-
siva con las religiones minoritarias, en lugar de una ley que privilegia a los
profesores que usen símbolos cristiano o judíos o de la cultura occidental.
La aplicación del artículo 3 de la LF justificaría tratamientos diferenciados
si la protección de determinados bienes jurídicos lo exigiera 20.
Veamos ahora, por otra parte, la medición de la posible intensidad de
lesión en los derechos de los alumnos caso de que no existiera una ley pro-
hibitiva. Es decir, que también hay una hipotética posibilidad de lesionar
ese P1. Pero en esta fase, sin peligro real, es mayor la intensidad de la lesión
del derecho fundamental de libertad religiosa de las profesoras.
6. Las circunstancias concretas del caso para atribuir los pesos a

los derechos en juego
Pasamos a la segunda magnitud, el análisis del peso G1 y G2. Se trata

de medir el peso en abstracto de los principios en colisión. En este caso,
nos encontramos con que cuando son colisiones entre DF, muchas veces,
los pesos en abstracto son idénticos entre sí. En otras ocasiones, un DF
fundamental podría tener más peso que otro DF. Por ejemplo, cuando esté
en juego la dignidad humana o el derecho a la vida o el derecho a no ser
esclavizado o torturado. En nuestro caso, puede tener un especial peso el
derecho a no ser discriminado por razón de religión o de género. Se podría
entender que esta prohibición basada en una asunción previa del parla-
mento lesiona la dignidad de las mujeres musulmanas que usen velo en el
ejercicio de sus derechos como ciudadanas alemanas en pie de igualdad con
otros ciudadanos.
En nuestro caso, el BVerfG ha dado el mismo peso a los DF de los dos
lados de la balanza: el derecho de libertad religiosa por un lado y el derecho
a la educación por el otro (mandato educativo). Sería diferente, por ejem-
plo, si la colisión hubiera sido entre el derecho fundamental de libertad
religiosa de un empleado, frente a la imagen corporativa de una empresa
que exigiera un código de vestimenta, como en el caso de la sentencia del
20. Ya en la sentencia Ludin, el segundo senado del BVerfG había apuntado que una prohibi-
ción del velo tendría más repercusión negativa en determinadas religiones y no en todas
por igual (BverfGE 108, 282, 6 bb).
acfs, 54 (2020), 205-236
TEDH de Eweida c. Reino Unido 21. La imagen corporativa no es un dere-

cho fundamental. También ocurre algo similar cuando se contrapone un
DF con la opinión de los usuarios. Los gustos de los clientes no constituyen
un derecho fundamental, aunque sean importantes para que un negocio
tenga más clientes o atraiga a los usuarios. Entraría en acción el derecho de
libertad de la empresa. Tampoco sería lo mismo, si estamos en un contexto
de empresa privada o en un servicio público organizado por el Estado.
Pero incluso para otorgar el peso en este caso en que se encuentran DF
en ambos lados de la balanza, el peso que el BVerfG otorga a estos DF no
es el mismo cuando se está ante un supuesto de una hipótesis futura de
posible lesión de un derecho por un peligro abstracto, de si nos situáramos
ante una lesión real presente de lesiones de los derechos de los escolares, P1.
Como afirma Clérico: “Un principio puede ganar en peso en determinada
circunstancia frente a otro. Sin embargo, un cambio de las circunstancas
puede implicar otra relación de prioridad condicionada. El peso del prin-
cipio depende de las circunstancias del caso. En este sentido, se interpreta
que la maxima de la proporcionalidad (...) (obliga) a una ponderación de
todas las circunstancias del caso individual. Así, se excluye la aceptación
de un orden de valores (constitucionales) definitivo, cerrado y a priori. De
esta forma, una primacía, preferencia, puede ser incondicionada o condi-
cionada” (Clérico, 2009, p. 177).
La tercera magnitud es la seguridad de las premisas empíricas y nor-
mativas (siendo S seguridad) S1 y S2: “Representan dos factores que han
adquirido una importancia cada vez mayor en los debates recientes sobre
derechos fundamentales; guardan relación con la seguridad de las asun-
ciones empíricas y normativas, en el sentido de cuál es la intensidad de la
intervención en Pi (P1) y con cuánta intensidad intervendría en Pj (P2) si
la intervención en Pi (P1) se omitiera. No se trata de un factor óntico, sino
de una magnitud relacionada con el conocimiento, esto es, una magnitud
epistémica” (Alexy, 2016c, p. 32).
Para valorar la seguridad de las asunciones empíricas tenemos que tener
pruebas de que si se omitiera la ley prohibitiva eso va a repercutir de hecho
en una promoción real del acceso de las profesoras a esos puestos laborales
y en la permanencia en los mismos, mientras que habrá que demostrar que
la ley prohibitiva ha llevado a despidos, ha causado perjuicios reales cuan-
tificables, por ejemplo en pérdidas económicas al dejar de recibir el salario.
También podrían aportarse los costes económicos derivados de los procesos
21. ECtHR (GC), Eweida and others v. United Kingdom, 48420/10, 59842/10, 51671/10 and
36516/10.
acfs, 54 (2020), 205-236
judiciales emprendidos contra esos despidos en unos casos o la negación del

acceso al mercado en otros casos (Frings, 2010 y 2012). Como una prueba
en este sentido deberíamos, por ejemplo, adjuntar jurisprudencia de dis-
criminación de mujeres musulmanas en el acceso al trabajo, que existe de
hecho en abundancia. Si queremos demostrar que sin ley prohibitiva, ha
existido una lesión real de los derechos de los alumnos, deberemos apor-
tar pruebas empíricas de denuncias reales de padres o alumnos contra las
profesoras, bien en el caso concreto, bien en otros casos que hayan llegado
a los tribunales por denuncias de los padres, de los alumnos o de la admi-
nistración ante incumplimientos de las obligaciones de los funcionarios.
Mientras que existe jurisprudencia abundante de despidos de profesoras en
aplicación de las leyes prohibitivas creadas a partir de 2003, no contamos
con jurisprudencia de protestas de los padres por el uso del velo por pro-
fesoras musulmanas, que hayan implicado adoctrinamiento, y que hayan
llegado a los tribunales. La jurisprudencia existente hace relación a otros
muchos supuestos, pero no a éste. De lo contrario, deberíamos demostrar
que suprimir la ley prohibitiva del Land, es decir si se omitiera la interven-
ción de la prohibición, perjudicaría seriamente a los alumnos, aunque sin
ley prohibitiva se asegurara el acceso de las profesoras. Cabría valorar que
es mayor el derecho de los alumnos que el derecho de las profesoras. Sobre
todo, si como en los votos en disidencia del juez Schluckebier y la jueza
Hermanns o en instancias judiciales anteriores se afirma que no existiría
un derecho de acceder al funcionariado si no se está dispuesto a cumplir
con las presuntas obligaciones de neutralidad estricta, que incluyen el no
ejercer los DF en el tiempo de trabajo y una absoluta sujeción al Estado. En
ese caso, la valoración de la lesión real de unos u otros derechos será muy
distinta porque también hay una interpretación previa del derecho aplicable
(o del contenido esencial de los derechos fundamentales) diferente.
A continuación Alexy afirma: “una fórmula como la del peso, que es
la expresión de un cociente de los productos, sólo tiene sentido si todos los
factores se pueden representar mediante cifras. Aquí estriba el problema de
establecer gradaciones o escalas” (Alexy, 2016c, p. 32).
7. La intensidad de la interferencia en los distintos derechos

en juego
Por ello, en cuanto a la importancia de las gradaciones o escalas, lo

aplicaremos a esta decisión del BVerfG. Primero en cuanto a la intensidad
de la intervención, Alexy atribuye los valores, que son simbólicos, de leve
(2 elevado a cero), medio (2 elevado a uno), grave (dos elevado a 2). ¿Qué
acfs, 54 (2020), 205-236
peso da el tribunal a la intensidad de la intervención en los P1 y P2? Si se

permite el velo, sólo hay un peligro abstracto de influir en los alumnos o de
causar tensiones en la paz escolar (dado que en la mayoría de los contextos
de los colegios los alumnos están acostumbrados a ver mujeres con velo en
la sociedad alemana y no les choca), entonces el peso atribuido al derecho
de libertad religiosa negativa de los alumnos es leve, para el voto mayori-
tario. Como contraste, para el voto en disidencia del juez Schluckebier y
la jueza Hermanns sería grave 22. Por eso harán distintas ponderaciones. El
peso atribuido a la lesión del derecho de libertad religiosa positiva de las
profesoras es grave (para el voto mayoritario) 23. También es grave la discri-
minación laboral 24. Una prohibición del uso del velo lesiona gravemente
los derechos de las profesoras. Una discriminación en el acceso al funciona-
riado también. Como contraste, la valoración del voto en disidencia es otra
vez distinta porque, según estos dos jueces (lo cual se deriva de una elección
previa en las normas aplicables y en la interpretación de su contenido), los
funcionarios no tienen derecho a un ejercicio del derecho fundamental de
libertad religiosa durante su trabajo en el centro escolar. Luego si no tienen
derecho, la intervención en ese presunto derecho no sería leve, sino nula.
Si analizamos el tercer factor, el lado epistémico, las valoraciones
dependerían de si la lesión es segura (2 a la cero), nosotros le hemos dado
el peso de 1, o si es sólo plausible (2 elevado a la 1), lo valoramos como ½,
es decir la mitad que el anterior. Una tercera posibilidad, es que la prueba
empírica de las lesiones no sea evidentemente incorrecta (2 elevado a dos),
igual a 4¼. Aplicado a nuestro caso, la prueba empírica de la repercusión
negativa en las profesoras es segura, sin embargo la repercusión en los
alumnos es plausible en el caso de peligro hipotético. Si hay peligro real
demostrado podría probarse también una lesión segura en los derechos
de libertad religiosa de los alumnos (que podría llegar a ser no sólo en su
libertad negativa, sino incluso en la libertad positiva, por ejemplo cuando
hay discusión entre las propias alumnas musulmanas porque las que usan
velo presionan a las que no quieren usarlo).
22. BVerfGE, 1 BvR 471/10, BvR 1181/10, §18. Abweichende Meinung des Richters Schlucke-
bier und der Richterin Hermanns.
23. BVerfGE, 1 BvR 471/10, §128
24. Idem., § 96
acfs, 54 (2020), 205-236
8. Aplicación de los distintos pesos y colisiones al caso concreto.

Resultado de la aplicación de la fórmula del peso
Si aplicamos ahora todos los pesos que se han ido atribuyendo a los
derechos en juego y a sus colisiones, según la argumentación que el BVerfG
ha hecho en su sentencia, el resultado será dos ponderaciones diferentes,
dependiendo de que tengamos en cuenta el supuesto del peligro abstracto
o por el contrario el del peligro concreto.
Si nos situamos en el supuesto de peligro abstracto, la ponderación se
inclina a favor de priorizar los derechos de las profesoras a usar velo y a la
anulación del inciso de 3 del art. 57.4 de la SchulG de RNW.
La fórmula quedaría del siguiente modo:
G= I1=1 . G1 . S1=1/2, la multiplicación sería 0,5

Dividido por I2=4 . G2 . S2=1, cuya multiplicación es 4 25.
Incluso en esta valoración cabe discutir el hecho de que haya una hipo-
tética influencia plausible del velo en los alumnos como peligro abstracto
de futuro. Podría hacerse una valoración de una influencia positiva del
velo en el P1 de la educación de los alumnos en la tolerancia y en el respeto
de los derechos de los demás. En este caso, la influencia negativa podría
ser tasada como cero. Es cierto, que esas situaciones idílicas de respeto no
siempre existen y el tribunal da un cierto peso como hipótesis a la posible
influencia negativa en los alumnos, por su inmadurez. De todos modos en
todos estos presupuestos a mi modo de ver, se le otorga al velo casi siempre
un valor negativo o de sospecha.
El BVerfG hace una valoración de los pesos distinta, dependiendo de si
estamos ante un supuesto de peligro abstracto o ante un peligro concreto, y,
25. Es evidente que estas ponderaciones no son matemáticas. Se basan en el conocimiento de

hechos, en la aplicación de las normas, y en valoraciones de las circunstancias que exigen
una valoración por parte del juez en todos los pasos que va dando a lo largo de la delibe-
ración. En cada uno de ellos, va utilizando su discreción. Sin embargo, la discrecionalidad
no significa arbitrariedad. Por tanto, no veo oposición entre la discreción judicial y el aná-
lisis epistémico que va realizando el juez. Contrariamente a lo que señala Matthias Klatt,
Ibid., 13, cuando concluye que: “The combination of the weight formula with the triadic
scale enables us to define the following rules of decision, determining the outcome of the
balancing: in all cases in which the value of W i,j is greater tan 1, Pi takes precedence over
Pj. In all cases in which the value of Wi,j goes below 1, Pj takes precedence over Pi. And in
all cases in which the value of W i,j is 1, there is a stalemate. In the latter case, balancing
determines no result and, thus, there is a discretion in balancing”. La discrecionalidad
se reduce en el caso concreto por el deber de justificación que pesa sobre los jueces y las
juezas.
acfs, 54 (2020), 205-236
por tanto, también el resultado de la ponderación será diferente en ambos

casos, como ya adelantamos en varias partes de este trabajo. Lo que hace el
Tribunal es ante conflictos reales dar más peso a la misión educativa de la
escuela (la identificamos con los derechos de los alumnos I), haciendo que
ceda el derecho de la profesora, justificando reglamentos de prohibición en
centros escolares concretos. Esta primera ponderación resultaría así:
G= I1=4=. G1 . S1=1, la multiplicación sería 4.

En el otro lado de la balanza, I1=4 . G2 . S1=1/2, la multiplicación
sería 2.
De manera que la balanza se inclina a favor del derecho de los alum-

nos, aunque para ello se requiere una cierta falta de lógica, ya que durante
toda la sentencia se había valorado como grave y muy lesiva la injerencia
en el derecho de libertad religiosa de las profesoras con una ley general
prohibitiva del uso del velo, y ahora parece que con un reglamento local
ante peligro real se lesionaría menos el derecho de libertad religiosa de la
profesora. En realidad este último razonamiento no está justificado en la
sentencia. Si la sentencia fuera coherente, tendría que seguir otorgando
un peso de 1 a la seguridad de la lesión de la profesora con un reglamento
prohibitivo y eso llevaría a un empate, cuya valoración más lógica sería:
G= I1=4.G1.S1=1, la multiplicación sería 4

En el otro lado de la balanza, I1=4.G2.S1=1, la multiplicación sería
también 4.
Estaríamos ante un empate. En este caso, se puede intentar una concor-

dancia práctica, sin injerir con ningún tipo de prohibición en el derecho
de la profesora, vía que aparece insinuada en la sentencia, pero que no se
desarrolla, y que se deja apuntada en las conclusiones de este artículo para
una posible futura publicación.
Por supuesto que la ponderación que hace el voto en disidencia en
caso de peligro abstracto es distinta a la opinión mayoritaria. Para estos dos
jueces, un posible peligro abstracto con la suposición de que el velo pueda
influir negativamente en los alumnos justifica la ley prohibitiva del Land
de RNW. Para estos dos jueces, las profesoras en la escuela pública tendrían
prácticamente restringidos sus derechos de libertad religiosa. Esta postura
responde a una larga tradición doctrinal en Alemania según la cual la
neutralidad del Estado en las instituciones públicas implica que los funcio-
narios se funden con el Estado y por tanto sus derechos fundamentales esta-
rían muy restringidos y concretamente no podrían manifestar su derecho de
acfs, 54 (2020), 205-236
libertad religiosa de ningún modo en ese espacio público. Si se parte de la

premisa que en este caso el valor o el peso del derecho de libertad religiosa
de un funcionario público es inexistente, lógicamente si se le niega el ejer-
cicio de ese presunto derecho no se produce ninguna lesión porque ningún
funcionario tendría derecho al ejercicio de esa libertad durante su tiempo
de trabajo porque está subordinado a la neutralidad estricta del Estado. Por
ello para estos jueces, la ponderación del voto en disidencia sería:
G= I1=4 . G1 . S= 1. Resultado 4.
En el otro lado de la balanza, G= I1=0 . G2 . S2=0. Resultado 0.
En este caso, si se considera que las profesoras tienen practicamente

restingidos sus derechos de libertad religiosa durante su trabajo, no se
demuestra ninguna lesión, dado que si no existe el derecho, no se lesiona lo
que no existe. Sin embargo, los derechos de los alumnos y de la neutralidad
del Estado prevalecerían
9. Un buen uso del principio de proporcionalidad en la sentencia

del Tribunal Constitucional alemán de 2015 sobre el uso del
velo en funcionarias
Esta decisión pone los medios para finalizar con una clara discrimi-
nación contra las mujeres musulmanas, especialmente de nacionalidad
alemana, que desean acceder a la enseñanza pública como maestras y desean
a su vez usar velo por considerarlo parte de una obligación religiosa subje-
tivamente ineludible.
En relación con los pasos que exige la ponderación, el BVerfG realiza
adecuadamente la mayoría de ellas. Comenzando por el paso previo a
la proporcionalidad, califica los derechos como protegidos constitucio-
nalmente. También se esfuerza por aportar pruebas empíricas. Para ello
comienza con una adecuada elección de las normas aplicables al caso,
especialmente los DF constitucionales, colocando en un lado de la balanza
los derechos de libertad religiosa negativa de los alumnos, el derecho de los
padres, la misión educativa de la escuela y la neutralidad positiva del Estado
en relación con las diversas confesiones. En el otro lado de la balanza sitúa
los derechos de las profesoras, lo que incluye el derecho de libertad religiosa
positiva, el acceso en igualdad a la función pública y el derecho a no ser
discriminado por motivo de religión, sexo o raza, todo ello en el contexto
de una neutralidad positiva del Estado. Se hace una interpretación del con-
tenido esencial de cada uno de esos derechos y de sus límites. Su interpreta-
acfs, 54 (2020), 205-236
ción de la neutralidad del Estado como una neutralidad abierta condiciona

la ponderación de los derechos en juego, en los dos lados de la balanza. En
cuanto a la interpretación dogmática de estos derechos, este segundo senado
del BVerfG sigue bastante de cerca la dogmática constitucional sin separase
de ella. Su interpretación de la neutralidad del Estado como abierta está
en consonancia con la dogmática anterior, con excepción de lo afirmado
en la sentencia del caso Ludin. Luego realiza el examen de la adecuación o
idoneidad. También se esfuerza por aportar pruebas empíricas.
9.1. La adecuación
El BVerfG respeta las reglas de la argumentación racional y evita dar

saltos lógicos. Pone en evidencia los saltos lógicos o inferencias indebidas
tanto del art. 57. 4 de la SchulG de RNW, como de la interpretación inade-
cuada del art. 4.2 de la LF realizada por las instancias judiciales anteriores.
Si llevar símbolos religiosos por parte de funcionarios está amparado en el
art.4.2 de la LF, la existencia de una ley prohibitiva (sólo del uso del velo
islámico por parte de las profesoras) basada en el peligro abstracto no con-
vierte la decisión del legislador en constitucional, porque se sentaría una
ley prohibitiva discriminatoria, basada sólo en prejuicios previos no demos-
trados empíricamente, ya que no hay pruebas científicas de una influencia
negativa del uso del velo por parte de las profesoras en los alumnos en
general, y tampoco en este caso en concreto. En cuanto a la interpretación
del principio de neutralidad del Estado, que es clave a lo largo de toda la
decisión y en su fallo, realiza una adecuada interpretación de la misma
conforme a la Ley Fundamental de Bonn, cuyo modelo de relación entre el
Estado y las confesiones es de una neutralidad abierta y positiva, de coope-
ración y acuerdos con las diversas confesiones, de un secularismo abierto y
no laicista porque un modelo de neutralidad distanciada de las religiones
no sería el defendido por la LF.
9.2. El principio de necesidad
En relación con el segundo paso del principio de proporcionalidad,

a saber el juicio de necesidad de leyes prohibitivas no lo traslada ni al
legislador federal, ni a los legisladores autonómicos, declarando que una
restricción del derecho fundamental de libertad religiosa positiva de las
profesoras ante un hipotético peligro abstracto y no real es contrario a la
LF. Por tanto, como conclusión de esta parte del test una ley prohibitiva
acfs, 54 (2020), 205-236
general no es necesaria. En el caso de conflictos reales hay que examinar

la situación concreta. Caben dos posibilidades: si el profesor se extralimita
en sus derechos, adoctrina y no respeta la libertad religiosa negativa de sus
alumnos, se aplicarán las medidas disciplinarias previstas por el derecho
administrativo. En el supuesto de que la situación no la cree esa persona,
sino que existan conflictos causados por los alumnos en ese centro escolar,
se pueden establecer medidas transitorias y restringir el uso de ese símbolo
en lugares concretos por parte de la autoridad escolar, en ocasiones por
medio de reglamentos. En cuanto a esta solución que propone el BVerfG,
no nos parece adecuada tampoco en estos casos la restricción, ya que se
deberían buscar medidas de mediación con los alumnos, aunque entende-
mos que en casos muy extremos, como alguno de los descritos en algún
instituto de Berlín (Ennuschat, 2012, p. 95) 26, serían aceptables. En cuanto
a posibles medidas alternativas, el BVerfG parece sugerir la posibilidad del
traslado de la profesora a otro lugar (en el que pueda usar el velo). Esta
solución es un tanto utópica y tampoco resulta justa. Medidas alternativas,
a modo de acomodamientos razonables, hubieran sido la de usar prendas
con la misma función de cobertura, como la boina. Pero eso no ha resuelto
el problema porque la administración educativa tampoco lo ha tolerado
y el problema ha persistido, finalizando con el despido de la profesora.
Por tanto, a nuestro juicio, en este punto el BVerfG debería haber sido
más rotundo para no permitir tampoco reglamentos prohibitivos en estos
casos. La única solución factible sería una negociación con la profesora de
manera que ésta no usara el velo en ese centro, como una posible medida
prudencial, renunciando a su derecho de modo voluntario, pero no de un
modo impositivo.
9.3. El principio de proporcionalidad en sentido estricto
En relación con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, el

BverfG lo examina de un modo adecuado. Atiende a la posibilidad de bus-
car medidas menos lesivas del derecho de libertad religiosa de las profesoras
musulmanas, eliminando la prohibición del Land. Indica los beneficios que
supondría ejercer la tolerancia en la escuela permitiendo la visibilidad de la
diversidad religiosa también en el profesorado. Estudia las consecuencias
26. OVG Berlín-Branderburgo, NVwZ 2010, 1310. BVerGE 141, 223, NVwZ 2012, 162, LKV
2012, 27.
acfs, 54 (2020), 205-236
de la ley prohibitiva del Land y la discriminación que ello produce en las

mujeres musulmanas alemanas con origen en la inmigración.
La ponderación se debe hacer cuando existen conflictos entre DF. Para
hablar de situación de colisión, primero hay que probar si tal colisión es
real en un caso concreto. El BVerfG prueba que no ha habido ninguna
colisión real en los dos casos presentados, ni con los padres, ni con los
alumnos. De hecho, no ha habido ninguna queja por parte de ambos
cuando ambas, profesora y trabajadora social, llevaban años trabajando
en sus respectivos centros. Tampoco existe una justificación empírica de
influencia negativa del velo en los escolares de esos centros. Lo que hubiera
sido necesario para proceder al examen del principio de proporcionalidad
en sentido estricto. En realidad, el conflicto se crea cuando el legislador del
Land de RNW realiza la reforma del art. 57. 4 de la SchuldG con una ley
general abstracta prohibitiva del uso del velo por parte de las profesoras.
En cuanto a los tres pasos de examen de la proporcionalidad en sentido
estricto, el BVerfG los analiza adecuadamente.
9.3.1. El primer paso de la aplicación del principio de proporcionalidad

en sentido estricto
En el primer paso, se establecen los grados de insatisfacción o de

detrimento de los DF o principios que hemos colocado en un lado de
la balanza. Concretamente, hemos llamado P1 a la misión educativa del
Estado, los derechos de los alumnos y de los padres. En este caso se examina
si ha habido adoctrinamiento por parte de las profesoras. Se discute si el
hecho de usar velo es en sí hacer proselitismo y se concluye que no. Se exa-
mina si ha habido alguna conducta verbal. Se concluye que no. En cuanto a
la misión educativa y la paz escolar no ha sido alterada en el caso concreto.
En la hipótesis de que en otros casos concretos existiera un conflicto real,
se daría igual peso a la paz escolar que a los derechos de las profesoras,
pero el desempate será a favor de la paz escolar, aunque suponga una res-
tricción del derecho de libertad de la profesora. ¿Una ley prohibitiva del
uso del velo sería proporcional para proteger los derechos de los alumnos?
Concluye que no. Será más beneficioso una educación en el ejercicio de la
neutralidad positiva también en la escuela, que llevaría a ejercer la tolerancia
también en el centro educativo, permitiendo la visibilidad de la diversidad
religiosa también en el profesorado. Este derecho se priorizaría si hay adoc-
trinamiento, pero para sancionar estas conductas no se necesita ninguna
legislación especial, sino que es suficiente con la que ya existe, que sanciona
conductas reales, pero no justifica un derecho sancionador preventivo.
acfs, 54 (2020), 205-236
9.3.2. El segundo paso de la aplicación del principio de proporcionalidad

en sentido estricto
En el segundo paso, se examina la importancia de la satisfacción del

segundo grupo de derechos, los relativos a las profesoras, P2 y las conse-
cuencias negativas de una ley prohibitiva. Las consecuencias negativas son
especialmente dos. La primera, una injerencia grave en el derecho de liber-
tad religiosa positiva de las profesoras, debido a que otorga una gran impor-
tancia al elemento subjetivo de la religión también en los funcionarios, que
tendrá más peso que la libertad negativa de los estudiantes, ante un peligro
hipotético. Además examinará la discriminación de las minorías religiosas
o practicantes de nuevas religiones importadas como consecuencia de la
inmigración. La segunda, mostrará que existe una discriminación laboral.
Las consecuencias negativas de una ley prohibitiva producen un resultado
demostrado de discriminación indirecta de las mujeres musulmanas en el
acceso al funcionariado. Una tercera consecuencia negativa es el privilegio
en la ley de RNW de los símbolos cristianos y judíos, en detrimento de
otras religiones. ¿Acaso la paz social debe consistir en la visibilidad en la
esfera pública (y en los centros escolares) de unas religiones y en el oculta-
miento de otras? Por ello, anula el inciso 3 del art. 57.4 por ser contrario a
la Constitución alemana. Una consecuencia de la neutralidad abierta es el
trato paritario de las religiones. Lo contrario es una grave injerencia en el
art. 4. de la LF.
Dentro de este segundo paso de las consecuencias negativas de la ley del
Land se podría encuadrar el examen exhaustivo de la conformidad consti-
tucional o no de los diversos incisos de la Ley del Land. El BverG entiende
que los juicios de valor que subyacen en el inciso 3 y 2 del art. 57. 4 de esa
ley por parte del legislador del Land (y de las instancias judiciales laborales
inferiores, así como en los votos particulares) se basan en una discrimina-
ción religiosa y racial que parte de estereotipos generales sobre las personas
portadoras del velo atribuyéndoles la defensa de un fundamentalismo
teocrático contrario a la LF, al Estado de derecho y a los DF. El BVerfG
no acepta este juicio de valor y, por tanto, restringe la libertad religiosa de
los funcionarios sólo en caso de adoctrinamiento verbal. No acepta leyes
generales prohibitivas de símbolos religiosos en los profesores y menos leyes
dirigidas sólo a prohibir el velo en las profesoras.
En los dos casos que se presentan ante el BVerfG, ambas mujeres musul-
manas que poseen la nacionalidad alemana, se han educado en Alemania,
están trabajando y son autónomas económicamente. Con todo ello ya están
demostrando de un modo empírico y fáctico que conciben la igualdad
entre mujeres y hombres conforme a la sociedad de acogida (o conforme al
acfs, 54 (2020), 205-236
art. 3 de la LF) y que no aceptan una posición de inferioridad o ciertos roles

tradicionales que el Legislador del Land atribuye de modo global a todas
las mujeres de cultura islámica, lo cual es un error en la premisa inicial del
razonamiento, que conduce a un sofisma.
El BVerfG realiza un buen examen de las normas aplicables y rompe
con la identidad entre el hecho de que una persona use velo y su califica-
ción como antidemocrática. En suma, se puede ser un buen funcionario
aunque se use velo. El funcionario debe cumplir con sus deberes, lo que
incluye el respeto a los valores constitucionales. Ambas cosas son compati-
bles y no tienen por qué entrar en conflicto. Esto incide en una asunción,
ya resuelta en el caso Ludin y que no fue alegada de un modo directo en
estos dos nuevos casos, pero se escondía en la normativa del Land, según
la cual estas personas no son idóneas o no poseen aptitud para ocupar un
puesto de funcionarias. El BVerfG considera ésta una inferencia ilógica y
no asume esta presunta incompatibilidad. Es el intérprete desde fuera (el
observador) el que introduce un conflicto donde no lo hay, mientras no
se demuestre con hechos lo contrario. El BverfG admite cuatro tipos de
criterios para definir el significado del uso de un símbolo religioso: el de
la persona que lo usa, el de la confesión religiosa, el del Estado o juez y el
del observador externo. Este último no es ignorado por el legislador. El
significado religioso que se atribuye en este caso a la boina utilizada por
una de las demandantes coincide en su significado religioso, combinando
los cuatro criterios señalados. Pero lo que evita el BVerfG es un salto ilógico
entre el hecho de portarlo y la asunción de que esa persona rechaza los
valores constitucionales de la LF. El BVerfG para afianzar el peso elevado
que atribuirá al derecho de manifestar la religión (art. 4 LF) insistirá en la
importancia de la religión y de las convicciones como parte de la identidad
de la persona (cuestión ya señalada en jurisprudencia anterior del BVerfG).
9.3.3. El tercer paso de la aplicación del principio de proporcionalidad

en sentido estricto. El Tribunal Constitucional ha realizado dos
ponderaciones diferentes. El resultado de la ponderación
El tercer paso, se pregunta si la importancia de satisfacer el último prin-

cipio, es decir todos los relativos a los DF de las profesoras (P2), justifica el
detrimento o la insatisfacción del principio opuesto, el de los alumnos, paz
escolar en abstracto etc. Este tercer paso del principio de proporcionalidad
en sentido estricto, le lleva al Tribunal a concluir que una ley prohibitiva
por un posible peligro abstracto no es proporcional. La paz escolar no se
puede alcanzar, en principio, a base de sacrificar los DF de una minoritaria.
acfs, 54 (2020), 205-236
Aquí el principio de concordancia práctica juega a favor de la presencia de

todos los símbolos religiosos de los profesores en la escuela (y de los alum-
nos, esto último se da por supuesto). Todo ello en el marco fundamental de
un modelo de neutralidad positiva que se aplica a los profesores. Si bien el
Estado no puede, el mismo como tal, poner símbolos religiosos en las aulas,
sí debe respetar el ejercicio positivo de los Derechos de libertad religiosa del
profesorado y del alumnado, dentro de un marco de organización práctica
(que no es tema de la sentencia).
Pero dentro de esta ponderación final hemos distinguido dos modos
diferentes de hacer la ponderación, que son los siguientes:
En el primer escenario de una situación normal, en ningún caso se jus-
tifica una ley general, pero además si no hay un conflicto real y el profesor
no adoctrina, la balanza se inclina a favor de los derechos de los profesores.
Concluye que una ley de prohibición por un posible peligro abstracto es
contraria a la dogmática constitucional y no está legitimada si restringe el
ejercicio de DF en su contenido esencial. Una vez realizada la ponderación
del caso concreto, utilizando el principio de proporcionalidad y el principio
de concordancia práctica, esa es la primera conclusión que establece que se
puede otorgar una prioridad condicionada a uno de los derechos implica-
dos, pero tras un procedimiento de balancing, que es omitido en una ley
general prohibitiva.
Una segunda situación sería aquella en la que existiera un peligro real
o tensiones en el centro escolar, provocado por los alumnos, en la que haya
surgido una colisión o conflicto real entre DF, tras una experiencia nega-
tiva reiterada. En este caso, la ponderación sobre la opción de otorgar una
prioridad condicionada o la cesión o limitación del ejercicio de un derecho
fundamental por ambas partes sería distinta. En suma, prevalecerá la paz
escolar para hacer posible la misión educativa de la escuela, y la profesora
deberá sacrificar su derecho y no usar el velo. Se justificarían reglamentos
prohibitivos por centros concretos o zonas conflictivas.
En definitiva, esta nueva decisión del primer senado del BVerfG aplica
correctamente el principio de la proporcionalidad estricta. Primero porque
establece adecuadamente que el grado de insatisfacción de la paz escolar o
de los derechos de los padres debe medirse y calificarse a la vista de conflic-
tos reales. En caso de no existir peligro real para la paz escolar que impida
ejercer la tarea educativa del Estado, no se daría una lesión de los derechos
de los alumnos, ni de los padres. La sola presencia del velo no colisiona
automáticamente con los derechos de libertad religiosa de los alumnos.
Segundo porque al examinar la importancia de satisfacer el derecho de
libertad religiosa de las profesoras y las consecuencias negativas de la ley
prohibitiva del Land juzga que ello supone una lesión grave y que es una
acfs, 54 (2020), 205-236
medida desproporcionada e innecesaria. En principio, la importancia de

satisfacer el derecho de libertad religiosa, no justifica que la protección de
la paz escolar exija la prohibición del uso del velo por parte de las profe-
soras. El BVerfG formula un juicio racional suficiente sobre la intensidad
de la interferencia en la restricción de la libertad religiosa positiva si se
legisla una norma prohibitiva, calificándola de ‘grave’, y no otorga a la paz
escolar suficiente peso o grado de importancia como para promulgar una
ley prohibitiva por la voluntad del legislador del Land. Además, formula
un juicio racional suficiente sobre la intensidad de la interferencia en la
restricción de la libertad postitiva religiosa de las profesoras, en el caso
de la formulación prohibitiva del art. 57. Inciso 3 de la SchulG de RNW,
calificando este inciso de la norma como una injerencia grave en ese DF y
anunlándola por contraria a la LF. Una Ley prohibitiva general basada en
un peligro abstracto es contratia a la LF y una injerencia desmedida en un
DF porque no permite la ponderación del caso concreto.
Por ello, en el tercer paso se concluye que la importancia de satisfacer
los derechos de las profesoras justifica que ceda la libertad negativa religiosa
de los alumnos y que prevalezca la liberta religiosa positiva. Con la excep-
ción de casos en los que haya conflictos reales y en los que otros medios
alternativos de resolución de conflictos no hayan resultado de momento
eficaces a corto plazo, siendo deseable la búsqueda de soluciones armoni-
zadas o de concordancia práctica, en suma de cualquier acomodamiento
razonable. En estos casos, ponderadas las circunstancias cabrían ciertas
prohibiciones temporales transitorias del uso del velo en lugares concretos,
extremo que no hemos considerado por nuestra parte adecuado.
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LA FÓRMULA DEL PESO DE ROBERT ALEXY Y SU

APLICACIÓN A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL

Alexy´s Weight Formula and Ist Application to the 2015´ German

María Elósegui Itxaso **

Anales de la Cátedra Francisco Suárez

profesoras justifica que ceda la libertad negativa religiosa de los alumnos

1. Introducción. Una aplicación del método de ponderación de

Este artículo se encuadra en una de mis líneas de investigación en la

tribunales constitucionales y otros altos tribunales 1. Además he ido mos-

1. Agradezco al profesor Dr. Martin Borowski su cálida acogida en la Facultad de Derecho de

la ponderación y si se respetan los pasos del test de proporcionalidad, con

Resoluciones o Decisiones. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht. Ein Lehr-und Handbuch,

y necesidad hacen referencia a la optimización relativa a las posibilidades

2. Los Derechos Fundamentales en juego en la Decisión del

Atribuiremos letras a los principios implicados en esta decisión del

4. Artículo 4 de la Constitución alemana:

se discute en qué consiste la neutralidad exigida a los funcionarios. En el

religiosas o políticas. Nadie podrá ser perjudicado a causa de un impedimento físico o

sobre la vinculación o no del Tribunal Constitucional alemán a su propia

3. El principio de adecuación o idoneidad

Para analizar la adecuación o idoneidad de la Ley prohibitiva del Land,

La conlusión del BVerfG será que esa prohibición no es un medio idóneo

El segundo paso será el estudio de la necesidad, muy relacionada con la

otros alumnos), en definitiva educar en la tolerancia 12. Es decir, la misión

5. La proporcionalidad en sentido estricto

En su obra Teoría de los derechos fundamentales (Alexy, 1993, p. 102

en sentido estricto en el sentido de que si una norma de derecho fundamen-

2016b, p. 7). Además el resultado de la ponderación no siempre consiste en

5.1. El primer paso de la proporcionalidad en sentido estricto

En la primera etapa se establecen los grados de insatisfacción o de detri-

autoridades educativas hubieran elevado ninguna queja por la conducta de

se explicita que las razones de la introducción de esa norma se basan en

5.2. La segunda etapa del principio de proporcionalidad en sentido

En la segunda etapa, se establece la importancia de satisfacer el princi-

5.3. Tercera etapa: la atribución de pesos a los derechos implicados

En la tercera etapa, se establece si la importancia de satisfacer el último

A mi juicio, el BVerfG hace dos ponderaciones distintas, dependiendo

18. BVerfGE §1174 c.

las mujeres de religión islámica y es contraria al principio constitucional

6. Las circunstancias concretas del caso para atribuir los pesos a

Pasamos a la segunda magnitud, el análisis del peso G1 y G2. Se trata

TEDH de Eweida c. Reino Unido 21. La imagen corporativa no es un dere-

judiciales emprendidos contra esos despidos en unos casos o la negación del

7. La intensidad de la interferencia en los distintos derechos

Por ello, en cuanto a la importancia de las gradaciones o escalas, lo

peso da el tribunal a la intensidad de la intervención en los P1 y P2? Si se

8. Aplicación de los distintos pesos y colisiones al caso concreto.

G= I1=1 . G1 . S1=1/2, la multiplicación sería 0,5

25. Es evidente que estas ponderaciones no son matemáticas. Se basan en el conocimiento de

por tanto, también el resultado de la ponderación será diferente en ambos

G= I1=4=. G1 . S1=1, la multiplicación sería 4.

De manera que la balanza se inclina a favor del derecho de los alum-

G= I1=4.G1.S1=1, la multiplicación sería 4

Estaríamos ante un empate. En este caso, se puede intentar una concor-

libertad religiosa de ningún modo en ese espacio público. Si se parte de la

En este caso, si se considera que las profesoras tienen practicamente

9. Un buen uso del principio de proporcionalidad en la sentencia

ción de la neutralidad del Estado como una neutralidad abierta condiciona

El BVerfG respeta las reglas de la argumentación racional y evita dar

1. Introducción. Una aplicación del método de ponderación de

2. Los Derechos Fundamentales en juego en la Decisión del

5.2. La segunda etapa del principio de proporcionalidad en sentido

6. Las circunstancias concretas del caso para atribuir los pesos a

7. La intensidad de la interferencia en los distintos derechos

8. Aplicación de los distintos pesos y colisiones al caso concreto.

9. Un buen uso del principio de proporcionalidad en la sentencia

9.3.1. El primer paso de la aplicación del principio de proporcionalidad

9.3.2. El segundo paso de la aplicación del principio de proporcionalidad

9.3.3. El tercer paso de la aplicación del principio de proporcionalidad