UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TESIS

LA AFECTACIÓN DEL ARTÍCULO

882º DEL CÓDIGO CIVIL A LA
TITULO : LIBERTAD CONTRACTUAL EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
PARA OPTAR : EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
AUTOR : KARIN LIZ ARCOS ROMO
ASESOR : MG. HÉCTOR ARTURO VIVANCO VÁSQUEZ
LÍNEA DE
: DESARROLLO HUMANO Y DERECHOS
INVESTIGACIÓN
FECHA DE INICIO Y
: NOVIEMBRE 2019 A AGOSTO 2020
DE CULMINACIÓN
Huancayo – Perú
2020
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DEDICATORIA

Mi tesis lo dedico con todo mi amor y lealtad a mi amada madre; Yolanda Julia Romo de Arco, por

creer en mi capacidad de que uno logra sus objetivos con la perseverancia del día a día con esfuerzo y

dedicación, aunque he pasado momentos difíciles, pero siempre ella está brindándome su

comprensión, cariño y siempre sus palabras de impulso, que uno no se debe de dar por vencido y que

siempre uno debe dar lo mejor de sí, A mis padres gracias por haberme forjado como la persona que

soy en la actualidad; muchos de mis logros se lo debo a ustedes entre los que se incluye este, me

formaron con reglas y con algunas libertades, pero al final de cuentas, me motivaron constantemente

para alcanzar mis objetivos.

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AGRADECIMIENTO

Mi agradecimiento a la Universidad Peruana los Andes – UPLA en la cual me formaron para ser una

exitosa profesional, que me brindaron los conocimientos de los cuales los adquirir a través de los

docentes de mi facultad Derecho y Ciencias Políticas y de la cual siempre he recibido apoyo

incondicional. En general a todas las instituciones, organismos, archivos, bibliotecas, que de alguna

manera contribuyeron a facilitarme acceso a la información requerida para alcanzar los objetivos

trazados en mi tesis. En especial a mis padres y hermanos de los cuales siempre recibí su apoyo.

Finalmente, a todas aquellas personas colegas y amigos que me brindaron su apoyo, tiempo e

información para el logro de mis objetivos.

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Índice
DEDICATORIA........................................................................................................................................ 2
AGRADECIMIENTO................................................................................................................................ 3
RESUMEN ............................................................................................................................................. 6
ABSTRACT ............................................................................................................................................. 7
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................... 8
CAPÍTULO I .......................................................................................................................................... 10
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................................................................................... 10
1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA ...................................................................... 10
1.2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................................... 11
1.2.1. Delimitación espacial ........................................................................................................ 11
1.2.2. Delimitación temporal ...................................................................................................... 11
1.2.3. Delimitación conceptual ................................................................................................... 11
1.3. FOMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................................ 12
1.3.1. Problema general .............................................................................................................. 12
1.3.2. Problemas específicos ....................................................................................................... 12
1.4. JUSTIFICACIÓN ......................................................................................................................... 12
1.4.1. Social ................................................................................................................................. 12
1.4.2. Científica-teórica ............................................................................................................... 12
1.4.3. Metodológica .................................................................................................................... 13
1.5. OBJETIVOS ............................................................................................................................... 13
1.5.1. Objetivo general ................................................................................................................ 13
1.5.2. Objetivos específicos ......................................................................................................... 13
1.6. MARCO TEÓRICO ..................................................................................................................... 13
1.6.1. Antecedentes de la investigación ...................................................................................... 13
1.6.3. Marco conceptual ............................................................................................................. 63
1.7. HIPÓTESIS ................................................................................................................................ 64
1.7.1. Hipótesis general............................................................................................................... 64
1.7.2. Hipótesis específicas ......................................................................................................... 64
1.7.3. Variables ........................................................................................................................... 64
1.8. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES .................................................................................... 66
CAPÍTULO II ......................................................................................................................................... 68
METODOLOGÍA ................................................................................................................................... 68
2.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN .................................................................................................. 68
2.1.1. Métodos generales ........................................................................................................... 68
2.1.2. Métodos específicos ......................................................................................................... 69
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2.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN .......................................................................................................... 69

2.3. NIVEL DE INVESTIGACIÓN ........................................................................................................ 70
2.4. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ..................................................................................................... 70
2.5. POBLACIÓN Y MUESTRA .......................................................................................................... 71
2.6. TÉCNICAS Y/O INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ................................................. 71
2.6.1. Técnicas de recolección de datos ...................................................................................... 71
2.6.2. Instrumentos de recolección de datos .............................................................................. 71
2.7. PROCEDIMIENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................... 71
2.8. TÉCNICAS Y ANÁLISIS DE DATOS .............................................................................................. 72
CAPITULO III ........................................................................................................................................ 74
RESULTADOS ...................................................................................................................................... 74
3.1. RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS UNO ........................................................................................ 74
3.2. RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS DOS ......................................................................................... 80
CAPÍTULO IV ....................................................................................................................................... 83
ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS ............................................................................................. 83
4.1. DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS UNO ......................................................... 83
4.2. DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS DOS .......................................................... 87
4.3. DISCUSIÓN DE LA HIPÓTESIS GENERAL .................................................................................... 90
CAPÍTULO V ........................................................................................................................................ 93
CONCLUSIONES .................................................................................................................................. 93
CAPÍTULO VI ....................................................................................................................................... 94
RECOMENDACIONES .......................................................................................................................... 94
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................................... 95
ANEXOS .............................................................................................................................................. 98
MATRIZ DE CONSISTENCIA ............................................................................................................. 99
COMPROMISO DE AUTORIA ......................................................................................................... 101
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RESUMEN

La tesis consignada posee como objeto Analizar la manera en la que afecta el artículo 882º del

Código Civil a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano, esto es, mediante

esta tesis se pretende flexibilizar al artículo 882º del Código Civil peruano para que permita las

cláusulas que prohíban la enajenación o gravamen pero solo en situaciones específicas; por esta

razón, la tesis ha tenido un método de corte dogmático en el derecho, el que usó a modo de

método general el método de la hermenéutica. Asimismo, usó un tipo de investigación básico o

fundamental que tuvo nivel correlacional y un diseño observacional, en seguida, se usó la

técnica del análisis de documentos doctrinarios que se procesaron a través de la argumentación

jurídica con el uso de instrumentos de recolección de datos tales como la ficha de texto y de

resumen las mismas que se obtienen de cada documento con datos importantes; por esto, se

arribó a esta conclusión: El artículo 882º del Código Civil peruano señala que no puede

prohibirse mediante contrato el gravamen o la enajenación de un bien. Sin embargo, hemos

observado que esto debe ser contextual pues, en determinadas ocasiones, sí debería permitirse

dicha prohibición, sin perjuicio de que determinados dispositivos normativos ya lo permitan.

Palabras clave: Libertad contractual, libre comercio, prohibición, enajenación, gravamen.

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ABSTRACT

The consigned thesis aims to analyze the way in which Article 882 of the Civil Code affects

contractual freedom in the Peruvian legal system, that is, through this thesis it is intended to

make Article 882 of the Peruvian Civil Code more flexible so that they can receive clauses

prohibiting alienation or encumbrance but only in specific situations; For this reason, the thesis

has had a dogmatic method of law, which used a method of general method of hermeneutics.

Likewise, he used a type of basic or fundamental research that had a correlational level and an

observational design, then the technique of the analysis of doctrinal documents that were

processed through legal argumentation was used with the use of data collection instruments

stories as the text and summary sheet the same ones that are used of each document with

important data; Therefore, this conclusion was reached: Article 882º of the Peruvian Civil Code

states that the encumbrance or disposal of a good cannot be prohibited by contract. However,

we have seen that this should be contextual, on certain occasions, if it should allow such a ban,

without prejudice to the normative devices already allowed.

Keywords: Contractual freedom, free trade, prohibition, alienation, encumbrance.

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INTRODUCCIÓN

Esta investigación tiene por objeto Analizar la manera en la que afecta el artículo 882º

del Código Civil a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano, porque se ha

observado en el artículo mencionado que no se puede prohibir el enajenamiento o gravamen en

los contratos, lo cual está limitando el ejercicio de la libertad contractual de las partes.

En este contexto, surge la pregunta general: ¿De qué manera el artículo 882º del Código

Civil peruano afecta a la libertad de contratación?, la respuesta es nuestra hipótesis general: El

artículo 882º del Código Civil afecta negativamente a la libertad contractual en el ordenamiento

jurídico peruano.

Determinamos que existe de alguna forma una afectación a la libertad contractual por

parte del artículo mencionado, por esto, el trabajo está divido en cuatro capítulos.

El capítulo número uno, denominado Planteamiento del Estudio, está orientado a

motivar las razones de la elección del tema de tesis, así, se describe las justificaciones y la

respectiva importancia, del mismo modo que las preguntas problemáticas, los objetos de la

investigación, y la hipótesis planteada, así como las variables y la operacionalización de

variables.

En el capítulo número dos, denominado Marco Teórico, se da luz sobre las teorías que

van a sostener a la tesis, también los antecedentes de la presente investigación, que se relacionan

con las variables Artículo 882º del Código civil peruano y Libertad Contractual, describiendo

sus rasgos fundamentales que se presentan en forma de teorías, elementos, e importancia y, por
 9

último, se da detalle sobre los términos básicos con la finalidad de que el lector entienda

claramente la investigación.

El capítulo número tres, llamado Metodología, fundamenta el procedimiento

metodológico usado dentro de la investigación con la finalidad de llegar a los resultados

expuestos. De este modo, se da exposición sobre la metodología, sobre el nivel al que alcanza

la tesis, el tipo de la misma, así como el diseño, la población y muestra. Colocando de igual

modo las técnicas e instrumentos consignados.

Al final, en el capítulo número cuatro, que se titula Análisis y Discusión de los

resultados, son mostradas las respuestas a las que se arribó con los argumentos estipulados, para

lograr una buena motivación que demuestre la aceptación o negación de la hipótesis planteada

por la tesis.

Conservamos la esperanza de que la tesis sea estudiada con fines académicos y, en

necesidad, sea refutada, conservada o ampliada, todo ello en el porvenir de la investigación.

El autor.
 10

CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

El artículo 882º del Código Civil peruano señala: “No se puede establecer

contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”.

Entendámoslo con mayor profundidad con el siguiente ejemplo.

Luis es propietario de un bien inmueble, el mismo que desea vender. Carlos está

interesado en comprar dicho bien. Luis ha cuidado el inmueble durante cinco años porque ha

desarrollado un herbario con exóticas plantas. Debido a la amistad estrecha que poseen Luis y

Carlos, Luis ha decidido vender dicho bien a Carlos, bajo la condición de que cuide del herbario.

Luis siente un fuerte apego emocional por su herbario, por lo que pide a Carlos que lo cuide,

pero, para tener más seguridad de que Carlos atenderá personalmente las necesidades del

herbario, Luis pide que Carlos no venda ni alquile el bien. Sin embargo, debido a la existencia

del artículo 882º del Código Civil peruano, Luis y Carlos no pueden colocar una cláusula que

prohíba la enajenación del bien.

Hemos observado, en el ejemplo anterior, que el artículo citado limita la libre

disposición de la propiedad que ejerce Luis al momento de contratar sobre su bien. De igual

modo, debemos tener en cuenta que, en caso de que fuera posible realizar dicho contrato y

Carlos encontrase desfavorable el convenio, podría simplemente optar por no firmar el contrato

y no adquirir el bien.
 11

De cualquier forma, el artículo mencionado terminaría siendo ineficiente o inútil, por lo

que la presente investigación solicita su desaparición.

Teniendo en cuenta lo anterior y la importancia de la propiedad, la pregunta general es:

¿De qué manera el artículo 882º del Código Civil peruano afecta a la libertad de contratación?

1.2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

1.2.1. Delimitación espacial

Debido a que la investigación es de naturaleza jurídica dogmática, se pretende analizar

instituciones jurídicas. En este sentido, nuestra tesis partió por analizar la regulación sobre:

Libertad contractual y Artículo 882, siendo ambos regulados en el ordenamiento jurídico

peruano, por lo que nuestra delimitación espacial será el territorio peruano.

1.2.2. Delimitación temporal

Tal cual se ha mencionado, al ser la naturaleza de nuestra investigación dogmática

jurídica, el tiempo se englobó hasta donde se encuentren vigentes las normativas analizadas, es

decir, hasta el año 2019, porque hasta ahora no ha existido modificación o cambio trascendental

sobre la forma en la que se desarrolla el artículo 882º.

1.2.3. Delimitación conceptual

En la presente investigación, los conceptos abordados tuvieron una perspectiva

positivista, ya que, al ser de un análisis dogmático, los dispositivos normativos que se revisen

deben revisarse con rigurosidad procedimental; de allí que se utilizó la teoría ius-positivista,

porque se utilizó una interpretación jurídica positivista (exegética y sistemática-lógica).

 12

1.3. FOMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.3.1. Problema general

¿De qué manera afecta el artículo 882º del Código Civil a la libertad contractual en el

ordenamiento jurídico peruano?

1.3.2. Problemas específicos

• ¿De qué manera afecta la imposibilidad de prohibir el enajenamiento del artículo 882º del

Código Civil a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano?

• ¿De qué manera afecta la imposibilidad de prohibir el gravamen del artículo 882º del

Código Civil a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano?

1.4. JUSTIFICACIÓN

1.4.1. Social

La presente investigación tiene como finalidad la flexibilización del artículo 882º del

Código Civil peruano. Mediante dicha flexibilización se logrará que personas que le han

asignado un valor moral a determinados bienes puedan restringir su enajenación y gravamen

por un determinado periodo de tiempo. Así, sus intereses personalísimos podrán prevalecer

frente al tráfico comercial por un plazo razonable. Ello generará un mayor sentido humanitario

en las transacciones comerciales y contribuirá así con el desarrollo del derecho.

1.4.2. Científica-teórica

La presente investigación contribuirá con la doctrina del derecho en lo que respecta a

los límites de la libertad contractual. Es cierto que existe ciertas limitaciones justificadas para

la libertad contractual, sin embargo, existe razones para flexibilizar ciertas limitaciones, sobre

todo cuando se trata del ejercicio de derechos fundamentales.

 13

1.4.3. Metodológica

Debido a que la presente investigación tiene un carácter dogmático en el que se ha

observado la correlación de dos variables de investigación de naturaleza jurídica, no se está

innovando en la metodología de investigación.

1.5. OBJETIVOS

1.5.1. Objetivo general

Analizar la manera en la que afecta el artículo 882º del Código Civil a la libertad

contractual en el ordenamiento jurídico peruano.

1.5.2. Objetivos específicos

• Determinar la manera en la que afecta la imposibilidad de prohibir el enajenamiento

del artículo 882º del Código Civil a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico

peruano.

• Identificar la manera en la que afecta la imposibilidad de prohibir el gravamen del

artículo 882º del Código Civil a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico

peruano.

1.6. MARCO TEÓRICO

1.6.1. Antecedentes de la investigación

1.6.1.1. Antecedentes internacionales

Como investigación internacional, se tiene a la tesis intitulada “Las limitaciones

privadas a la libre disposición de los bienes inmuebles, como resultado del traspaso a título

gratuito de la propiedad: Articulo 292 del Código Civil”, realizado por Alonso José Fonseca
 14

Pion (2013), sustentada en Costa Rica para optar el grado de licenciado en derecho por la

universidad Universidad de Costa Rica, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

• La permisión que da el artículo 292 del Código Civil es totalmente contraria a la tesis

general que el mismo ordenamiento sostiene acerca de la facultad del legislador de

limitar el dominio de un bien inmueble a una persona.

• Se ha visto que el ordenamiento es estricto y formal a la hora de determinar la vía que

el legislador está obligado a seguir para poder limitar el Dominio, por ejemplo: se habló

de la reserva de ley para tales limitaciones, de evitar que la limitación inutilice en la

práctica y en el valor económico el derecho del sujeto, entre otras; todas ellas de peso

suficiente para sentar de forma sólida el principio general del Dominio sin limitaciones

(y con límites naturales, debe aquí recordarse la diferenciación hecha ya entre los límites

y las limitaciones) y el Dominio limitado como el estado excepcional del mismo.

• El caso del artículo que se está analizando en cambio, contra todo este sentido racional,

faculta a sujetos de derecho privado limitar a otros sujetos de derecho privado. Es decir,

el primer error consiste en permitir una atribución típica de una potestad imperio a un

sujeto de derecho privado, que va a perjudicar a otro sujeto con las mismas capacidades

jurídicas que el limitante.

• Luego, igualmente en contradicción con la rigidez con que se tratan las limitaciones

legales, el artículo permite que el sujeto de derecho privado que transmite el dominio

sobre el bien inmueble imponga las limitaciones que guste y tenga a bien plantear, sin

exigir las formalidades esenciales para tal hecho. Le basta a la norma que se trate de un

traspaso a través de un acto a título gratuito y que la limitación no tenga una duración

mayor a los diez años (el plazo de prescripción más largo que existe en nuestro

ordenamiento, dicho sea de paso, por lo que tampoco se puede decir que se trata de un

plazo “razonable) y en el caso que alguno de los limitados sea menor de edad puede
 15

durar más de diez años hasta que ese “beneficiario” (en las palabras del Código Civil)

cumpla los veinticinco años de edad.

Deja de lado el artículo 292 del Código Civil la necesidad de exigirle al limitante un

interés legítimo o justo que motive su actuación, requisito que hemos visto ya es

considerado uno de los más importantes para la validez de este tipo de limitaciones,

desde épocas ya clásicas del Derecho Civil se ha dicho por ejemplo que: “es preciso

que la cláusula de inalienabilidad se justifique por un interés legítimo; como ocurre

con frecuencia, el acto escapa a la nulidad que lo acechaba, gracias al móvil salvador

que lo ha inspirado y que lo explica; ese móvil-fin, que es decisivo y que llena una

función justificativa” (Josserand, 1952, p.329).

• Se trata simplemente de una consecuencia de reconocer la facultad de disponer

sobre el bien como el principio general del Dominio, de su contenido y por ello su

limitación debe ser justificada correctamente, así como el legislador está atado a

defender la limitación en un interés público con mucha más razón el sujeto de

derecho privado debe también sostener en un interés legítimo su afán de limitar el

Dominio.

• Por ello el problema central del artículo 292 del Código Civil es que evita exigir

que exista un interés legítimo que motive la limitación. Lo único que existe para

entender tal exigencia son los requisitos generales de las obligaciones y los

contratos según nuestro Derecho (como la buena fe, entre otros más ya vistos), sin

embargo, en el artículo dicho no se obliga al transmitente a plasmar el interés de la

 16

limitación. Se parte de forma exclusiva entendiendo que esa justificación está de

más, pues está dando el dominio sobre un bien inmueble a otra persona de forma

gratuita, es considerado un acto de tal generosidad que muy probablemente se vería

mal exigirle mayores requisitos. Confunde primero el legislador de aquel momento

un interés que motive el traspaso a título gratuito con un interés que debe justificar

la imposición de limitaciones a la facultad de disposición de quien recibe el

Dominio.

Sin embargo, se va más allá y se pasa de contar con la ausencia de un interés a

extrañarse de la posibilidad que existan intereses ilegítimos que motiven las

limitaciones. Hacemos directa referencia a los casos en que el transmitente a título

gratuito, con una tremenda “buena fe”, determina por sí solo que la persona a la que va

a otorgarle el dominio sobre un bien inmueble es incompetente para saber administrarlo

como él lo ha hecho, es un “pródigo”, no es capaz de asumir tal responsabilidad. Así

que, por el “propio bien” de quien recibe el bien es mejor evitar que pueda disponer del

mismo, porque no es capaz de tomar decisiones correctas en el ejercicio de tales

facultades.

• La misma doctrina, en una época en que aún no existían ni eran concebidas las

teorías modernas sobre el Derecho de Familia, la dignidad de las personas y los

Derechos Humanos estaban aún en una etapa de incipiente desarrollo, lo dice así:

“se trata de protegerlo contra sí mismo, contra su ligereza, su inexperiencia, su

prodigalidad: el disponente estipula, a este efecto, que los bienes donados o

 17

legados sean inalienables… hasta que haya llegado a una edad determinada,

veinticinco o treinta años, por ejemplo” (Josserand, 1952, p.372). Es evidente que

tales “fines” no son reconocidos actualmente por nuestro Derecho, ni podrían serlo.

Así, el artículo 292 del Código Civil, en su estado actual, pasa de ignorar la

obligación de exigirle un requisito a las limitaciones, a haber permitido y permitir

en la actualidad por su falta de revisión que existan verdaderos intereses ilegítimos

ostentando protección de nuestro ordenamiento.

• El error yace en primer lugar en la falta de exigir un interés legítimo del artículo

292 del Código Civil, pero luego en segundo lugar el Notario como contralor de

legalidad en los actos que otorga, no podría permitir y conocer un interés ilegal que

tenga el donatario o el testador, como por ejemplo: evitar que un familiar pueda

disponer del bien porque considera que es “irresponsable”.

El siguiente problema que insiste en resaltar las contradicciones del artículo 292 del

Código Civil frente al resto del ordenamiento y que han sido señaladas aquí, radica en

el proceso – o la falta de él – que esa norma fija para que las limitaciones nazcan a la

vida jurídica de forma correcta. En el desarrollo que se hizo se vio que para el caso de

las donaciones las limitaciones se inscriben tal y como se plasman en la escritura, en el

caso de los testamentos si el bien es legado con limitaciones se inscriben según la letra

de la escritura donde se adjudica, que a su vez se debería de redactar en la forma en que

se dejó dispuesta la limitación literalmente en el testamento.

 18

• Así por ejemplo, en una escritura pública24en la que se donó el bien inmueble

matrícula de folio real 221.451 de la Provincia de Heredia, con varias submatrículas

(derechos sobre la nuda propiedad, pues hubo reserva de un usufructo de la donante)

se dice: “Es condición de esta donación que ninguno de los aquí donatarios ni

usufructuaria podrán ceder, donar, comprometer, hipotecar, traspasar, ni en modo

alguno disponer ni establecer ningún negocio empresarial ni de índole comercial

en el lote y casa de habitación que aquí se les ha donado, condición que regirá

hasta por diez años para cada uno de ellos y hasta por diez años más después de

que la menor … haya adquirido su mayoría de edad”. El bien inmueble en el

Registro Nacional aparece inscrito con la leyenda: “Gravámenes: Sí Hay.

Limitaciones del artículo 292 Código Civil. Citas:

Afecta a finca: … -- Inicia el 14 de abril de 2010”.

• No puede quedar duda que en esa redacción queda totalmente inutilizado el

Dominio de los donatarios, el propio contenido esencial ha sido vaciado. Además,

no existe una sola manifestación acerca del interés o motivo del donatario, que

justifique tales limitaciones a las más fundamentales facultades de disposición

sobre el bien inmueble.

 19

Se da también un abuso acerca del tiempo que va a durar la limitación, se extiende 5

años más de lo permitido actualmente por el artículo en el caso de la donataria menor

de edad. Esto sucede con la redacción de una escritura, es de suponer que pueden

resultar aún más abusivas aquellas limitaciones que realiza una persona en un

testamento cerrado, donde gracias al artículo 292 del Código Civil, limita todo aquello

que cree no es conveniente o que no quiere que se haga con “su” bien inmueble, sin

tener que justificarlo y dejando a un nuevo propietario con nulas capacidades de

disposición sobre el bien.

• Además de lo que se ha dicho hasta ahora, lo que genera en la realidad y en la práctica

el artículo 292 del Código Civil, por las falencias programadoras que han sido

señaladas, es una posición de poder absurdo y vacío para el transmitente a título gratuito

del dominio. De tal manera una facultad optativa que debería ser muy limitada se

permite sin mayores requisitos en nuestro ordenamiento, dando como resultado la

concreción de un claro abuso en el ejercicio del derecho del transmitente, en claro

detrimento de los derechos y facultades de dominio de quien adquiere el bien inmueble

a título gratuito; este último debe aceptarlo vacío por al menos diez años.

• Comentario aparte merece el problema que supone que este poder, que se le da al

transmitente del dominio, esté fundamentado mayoritariamente en el hecho que esa

transmisión se ha hecho a título gratuito. La noción general que rodea estos actos, sea

por donación o por legado del bien inmueble limitado, es que se trata de un acto de

bondad, el acto más generoso que puede ser visto en nuestro ordenamiento jurídico

privado, se observa como el desprendimiento voluntario de un bien – de la riqueza que

se tiene – para dársela como regalo gratuito a otra persona (en el caso del legado quizá
 20

no tanto así pues se trata de una disposición que tiene efectos hasta la muerte del

transmitente).

Como investigación internacional, se tiene a la tesis intitulada “La autonomía privada

de la voluntad frente a los contratos de derecho privado”, realizado por Pedro Felipe Bonivento

Correa (2000), sustentada en Colombia para optar el grado de doctor en derecho por la

universidad Pontifica Universidad Javeriana, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

• No será necesario extenderse en las conclusiones finales de este tema, en vista de que el

lector a lo largo de la investigación encontrará tácita y expresamente conclusiones del

autor, de la jurisprudencia y doctrina consultada, que manifiestan diferentes posiciones

frente a un tema, el cual, hasta el momento, poco importancia se le ha dado, por

situaciones, como la expresada, de obsolescencia de nuestra legislación en reconocer

situaciones de hecho que gobiernan el mundo actual de los negocios, que obligan a la

aparición de nuevas modalidades de contratación, considerados como mentores de una

crisis que más que del contrato, como se advirtió, es frente al principio de la autonomía

privada.

• El principio de la autonomía privada nace como una de las expresiones de libertad del

hombre, que transmitida al ámbito jurídico significó la celebración de los contratos bajo

lineamientos de plena libertad e igualdad de las partes, dando nacimiento a diferentes

postulados, libertad contractual, expresión específica (jurídica) del género, que es el

principio de la autonomía privada. Fue en épocas de liberalismo económico, de

libertades del hombre, de derechos del hombre, que surgió un principio que, concebido

en su raíz, propugnó por la justicia y equidad en las relaciones entre particulares, justicia

y equidad misma que frente a la comparación que se ejerce con la situación actual del

contrato, se ve igualmente resquebrajada al haber existido tanto en esa época como en

 21

los actuales desequilibrios de tipo económico. Recordemos la época de los señores

feudales, como manifestación de fortaleza en las relaciones. Si bien existía plena

libertad de discusión que generaba en alguna medida la justicia y equidad pretendida,

el desequilibrio económico, diría yo, siempre ha existido.

• La crisis del contrato, se reitera, es frente al principio de la autonomía privada. El

contrato seguirá siendo la forma exacta e idónea para satisfacer las necesidades de tipo

económico y social, en menor grado seguirá siendo un acuerdo de voluntades o una

declaración de voluntad, se presentarán más de ellos a medida que el mundo

empresarial se desarrolle aún más y el principio de la autonomía privada en su más

ortodoxo sentido pasará a ser históricamente un gran aporte de las codificaciones

surgidas del Código de Napoleón; el principio de la autonomía privada en su sentido

práctico seguirá siendo fuente de la obligatoriedad de los contratos pero en la medida

misma que juega papel la voluntad en la celebración de los contratos en la actualidad.

Aparentemente ya no haría referencia a la libertad contractual, sino a la libertad para

contratar. Yo decido que servicios necesito.

• Por su parte, la intervención del legislador, en la protección de la parte más débil, no

radica directamente en una tutela frente a la discusión o no de las condiciones del

contrato. Se trata de velar a la parte más débil, que se dijo siempre ha existido.

Ciertamente una forma de protección sería dar posibilidad al más débil de poder discutir

las condiciones, cosa totalmente impráctica frente a la realidad actual.

• En la actualidad, el individuo encontrará una sociedad de consumo, infestada de

productos y servicios de diversa calidad, tendrá la libertad de escoger diferentes

alternativas, tendrá la libertad de contratar o no, tendrá la libertad de, al interior de esa

empresa, escoger frente a su necesidad económica, se acogerá a las condiciones

 22

establecidas a la empresa, previa decisión libre, y tendrá la doble tutela del

departamento de servicio al cliente de esa empresa y, en una instancia superior, de las

instituciones protectoras del consumidor.

1.6.1.2. Antecedentes nacionales

Como investigación nacional, se tiene a la tesis intitulada “El establecimiento de un

sistema constitutivo de inscripción en relación a las transferencias de bienes inmuebles inscritos

en notarias públicas de Comas 2016”, realizado por Llerena Salazar Juan Carlos

(2013), sustentada en Perú para optar el grado de licenciado en derecho por la universidad

Universidad Cesar Vallejo, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

• Se determina que la inscripción constitutiva garantiza la seguridad jurídica toda vez que

otorga mayor certeza y estabilidad jurídica en las transferencias de la propiedad

inmueble, por ende, es que propone que se regule principalmente aspectos notariales y

registrales, respecto al tratamiento del sistema de inscripción en materia inmobiliaria.

• Que, el nivel de seguridad jurídica es relativa, toda vez que se obtiene aplicando la

inscripción registral declarativa de la propiedad inmueble y mayor aun si no se tiene

pleno conocimiento de que el sistema declarativo de la transferencia de propiedad

inmueble genera conflictos judiciales tales como el mejor derecho de propiedad y el

otorgamiento de escritura pública.

• Es así que se puede verificar que nuestro sistema es de inscripción, es decir, toda la

información que pasa por registros tiene una calificación por parte de estos y pasan un

filtro en el que de todo ello se extrae un resumen de ello, concretándose en el asiento

registral. Por ello, al ser aplicable el sistema constitutivo de inscripción se podrá

coadyuvar con el sistema registral peruano y poder acceder a cualquier mecanismo de

 23

seguridad implementado por dicha entidad a fin de salvaguardar el derecho de

propiedad.

Como investigación nacional, se tiene a la tesis intitulada “El sistema de transferencia

de propiedad inmueble en el Perú y la seguridad jurídica”, realizado por

Jhefry Jhordan López Gamarra (2013), sustentada en Perú para optar el grado de licenciado en

derecho por la universidad Universidad Andina del Cusco, cuyas conclusiones fueron las

siguientes:

• Habiendo realizado el análisis referente al sistema de transferencia de propiedad

inmueble en el Código Civil Peruano, se ha determinado que la regulación de esta figura

no otorga seguridad jurídica al comprador por haber adoptado un sistema que no exige

la publicidad del derecho y por lo tanto no es eficiente con su relación del registro

viendo claramente las inconsistencias con la concurrencia de acreedores.

• El artículo 949 del Código Civil Peruano, denota un problema en la falta de publicidad

para la adquisición del bien inmueble, por tanto, no existe seguridad frente a terceros

(potencialmente compradores) que podrían perturbar la propiedad al desconocer el

derecho del que han sido excluidos.

• El sistema de transferencia de propiedad inmueble grafica una propiedad relativa, ya

que por el sistema que opto el legislador de 1984 en el Código Civil, solo es necesaria

la voluntad de las partes para que esta se perfeccione, pues no permite excluir a todos,

esto de observa cuando un adquiriente posterior que inscribe su derecho no podrá ser

excluido, en definitiva, nadie es auténtico propietario al celebrar un simple contrato.

• Respecto a la función que la propiedad debe desarrollar, el solo consentimiento para

transmitir la propiedad, es incoherente, ya que el contrato es un acto que, al ser privado,

 24

queda oculto al conocimiento de terceras personas, sin tener un signo de certeza e

información sobre quien efectivamente es el titular del derecho para poder realizar la

transferencia de la propiedad. La disfuncionalidad y pocas garantías que ofrece este

sistema serian evidentes.

• La falta de seguridad y certeza en la transmisión de propiedad inmueble,

específicamente en la exclusión y oponibilidad, determina que muchas transferencias

de propiedad no se realicen debido a la incertidumbre que tienen respecto de su derecho.

• La inscripción registral de un inmueble en nuestro país es declarativa de derechos, pero

el artículo 1135 del código civil peruano otorga la garantía en los casos donde existe

concurrencia de acreedores, constituyendo de esa manera la importancia de la

inscripción de una propiedad en un registro y convirtiéndose en estos casos constitutiva

de derechos.

• La principal función de los registros de predios es básicamente la protección sobre los

derechos de propiedad, ya que su oponibilidad fundamentada en la publicidad registral

hace que esta institución dote de una garantía y seguridad jurídica plena sobre los

derechos que se publicaron para proteger el derecho de propiedad.

Como investigación nacional, se tiene a la tesis intitulada “Las cláusulas abusivas en la

contratación por adhesión y a libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano”,

realizado por Lizarraga Cruz Giancarlo Jesus (2013), sustentada en Perú para optar el grado de

bachillerato en derecho por la universidad Cesar Vallejo, cuyas conclusiones fueron las

siguientes:

• Se llega a la conclusión de que no se encuentra debidamente garantizada la libertad

contractual del adherente contra la estipulación de cláusulas abusivas en la contratación

 25

por adhesión en el ordenamiento civil peruano; ya que en los contratos por adhesión se

priva a una de las partes de ejercer su derecho de libertad contractual, ya que esta tiene

que aceptar todas las cláusulas hechas por la otra parte, por lo cual se vería reflejado un

ejercicio abusivo del derecho ya que no le va a permitir incorporar o eliminar algunas

cláusulas.

• La regulación Jurídica vigente garantiza la libertad contractual de la independencia de

voluntades, en base a lo prescrito por nuestra Carta Magna, en su catálogo de derechos

fundamentales.

• Cláusulas que se determinan como abusivas serian aquellas que exoneran o limitan una

responsabilidad derivada de una relación obligacional.

• En Italia la libertad contractual no se garantiza frente a los contratos por adhesión, ya

que las cláusulas estipuladas en dichos contratos son solo creadas por una de las partes,

si bien es cierto una de las partes decide con quien contratar, la asimetría de la

información sigue colocando en una situación de desventaja a los usuarios.

1.6.1.3. Antecedentes locales

No se han encontrado investigaciones a nivel Junín.

1.6.2. Bases teóricas

1.6.2.1. Artículo 882º del Código Civil peruano

1.6.2.1.1. Contexto histórico

A.- Las diferentes clases de cosas y los modos de adquirir la propiedad en el derecho romano

Desde las épocas remotas existía cierta filiación del hombre hacia los objetos,

dotándoles de un vínculo inmanente entre ambos, este vínculo ya sea ficticio o real, creaba

entre ambos una relación de pertenencia, es en razón a ello que desde inveteradas épocas existe
 26

una clasificación de este vínculo entre el hombre y los bienes, ello también atiende a la

injerencia del estado dentro de la vida del hombre, es en razón a ello que tenemos una tipología

como la que advierte Cuadros (1995):

Las cosas objeto del derecho de propiedad se dividen en comunes, publicas, de

corporaciones, nullius y de particularidades, que son la mayor parte según las Institutas

de Justiniano. Son comunes a todos, es decir, que podían ser aprovechables por todos,

el aire, el agua corriente, el mar y sus costas. Todos los ríos y puertos son públicos y

por tanto todos pueden pescar en ellos. (p. 105)

Es la propia dinámica del estado y el hombre la que constituye la clasificación de los

bienes que se plasman en la realidad, dentro de ellos tenemos a los bienes públicos, de

corporaciones, nullius y de particularidades, es por ello que el deseo del hombre de satisfacer

sus necesidades es la que catalogaba a los bienes y también establecía cuales de todos ello se

podían ser considerados como públicos o privados, dotándonos así de una primera clasificación

de la propiedad en sentido estricto.

B.- Instituciones de derechos reales en el derecho romano

No había otra forma que remontarnos al derecho romano por su directa incidencia

dentro del ordenamiento jurídico peruano, es por ello que para su análisis es necesario primero

realizar una reminiscencia de la injerencia del estado hombre de la dinámica entre el hombre y

la propiedad, dentro de la sociedad romana el sistema era esclavista, es por ello que los romanos

en su época desarrollaron instituciones a fin de poder emplear y utilizar de manera adecuada y

según sus expectativas y necesidades a los bienes que integraban su propiedad, es en razón a

ello que incluso en su tiempo los hombre podían degradarse a la situación de bienes lo cual lo

estigmatizaba con la situación jurídica de esclavo, como lo manifiesta Cuadros (1995):

 27

El derecho romano es seguramente la expresión más importante del derecho de la

sociedad esclavista. Había avanzado en la organización del derecho de propiedad, no

solo en cuanto a la clasificación de las cosas y los modos de adquirir, sino en cuanto a

los institutos jurídicos para la utilización de los bienes. Se conciben la posición, el

usufructo, las servidumbres, el derecho de superficie, la enfiteusis, la prenda y la

hipoteca (p.106)

Es importante recalcar también que dentro de las instituciones que se instauraron dentro

del derecho romano tenemos a que son el epitome de la dinámica entre el hombre y la

propiedad, lo que constituye un derecho real, una atribución de poder de una persona sobre un

bien, y de ese poder es que derivan las diversas instituciones que rigen a los referidos bienes,

como puede ser conciben la posición, el usufructo, las servidumbres, el derecho de superficie,

la enfiteusis, la prenda y la hipoteca.

C.- La propiedad en otros pueblos de la sociedad esclavista

Pero a pesar de posar la mirada en la roma clásica también es imperioso observar la

situación de los diversos pueblos de la sociedad esclavista de otrora época, dentro de ellos

tenemos a las sociedades de; Egisto, Israel, Arabia, Bizancio, o los celtas, conocen ya de la

propiedad privada, cada una con una particularidad que la destaca y que aun así eran

relacionadas por el modo esclavista de producción, como lo expresa Cuadros (1995): No solo

Grecia y Roma, representan a la sociedad esclavista. Desarrollaran también otros pueblos, que

saliendo de la sociedad primitiva ingresaron a la sociedad esclavista. Egisto, Israel, Arabia,

Bizancio, o los celtas, conocen ya de la propiedad privada, sin embargo, de sus relaciones

esclavistas de producción, (p. 110)

 28

La propiedad tuvo un mayor desarrollo dentro de las sociedades esclavistas en donde se

establecieron las bases neurálgicas y las instituciones del patrimonio que hasta la actualidad

aún se emplean y utilizan, un ejemplo claro de la actual vigencia de dichas instituciones es que

michas de ellas siguen estado presente en las actuales legislaciones y en especial en la

codificación civil peruana.

D.- La propiedad en Egipto

Dentro del modelo de patrimonio de la cultura egipcia ya tenemos un antecedente

directo del modelo de producción feudal en el cual la propiedad formaba parte de un titular que

era el que administraba grandes latifundios y que eran proporcionados en una suerte de posesión

a diversas personas que eran denominadas ciervos en el caso de la sociedad feudal, empero en

el caso concreto de la sociedad egipcia las tierras pertenecían a el faraón, quien era el

propietario absoluto de las tierras, en consecuencia los posesionarios no podían acceder a

obtener la propiedad de dichas tierras, como lo expresa Cuadros (1995):

Existieron formas de propiedad real y privada. Durante la decadencia de la monarquía

Menfis, el régimen de gobierno es de una monarquía absolutista de derecho divino. El

rey reunía todas las funciones supremas. Era sacerdote, juez, jefe del ejército y dueño

de todo el suelo egipcio, Los campesinos permanecieron ligados a la tierra.

Ejecutaban todas las labores de cultivo, cría y reparación de diques, canales y

caminos. (p.110)

Es importante recalcar que dentro de las sociedades la propiedad constituye un eje

neurálgico que permite que la dinámica económica de la sociedad pueda desenvolverse, es por

ello que, dentro del ejemplo egipcio podemos advertir que la propiedad tenía una finalidad

claramente económica en el sentido que el patrimonio en este sentido estaba dirigido a mantener
 29

el estatus quo del gobernante en turno y también mantener incólume la forma de producción

esclavista.

E.- La propiedad en Israel

La propiedad tiene que tener un respaldo un poder que lo respalde, en merito a este

postulado tenemos que en el caso de la cultura de Israel ese poder que respaldaba la propiedad

e impedía que los demás interfieran en este derecho o que lo usurpen o apropien de manera

indebida, como se mencionaba en el caso de Israel este poder concomitante era el que proveía

su religión y su Dios abrahamico, la religión era la justificación que sustentaba la existencia y

perduración de la propiedad y todos sus efectos, como lo mencionaba Cuadros (1995): La

organización jurídica y política de la sociedad, tiene un profundo contenido religioso. Las

tierras son herencia de Jhave, cuyo usufructo ha dejado para su pueblo.

Todos le deben vasallaje a dios y le ofrendan frutos del campo y animales. (p.110)

En el caso de la propiedad actual tenemos que ese poder concomitante lo provee el

estado, es por ello que se colige que es el estado quien proporciona la base por la cual la

propiedad se sostiene y perdura y lo más importante aún es respetada y aceptada por la

sociedad, es en razón a ello que una ficción legal como lo es la propiedad es respeta por otras

personas manteniendo incólume la propiedad ajena, de ello podemos concluir que un elemento

importante de la propiedad es el poder concomitante que permite su subsistencia y legitimidad

por parte de la sociedad.

F.- La propiedad en Bizancio

 30

Dentro del imperio bizantino tenemos un antecedente importante en cuanto al desarrollo

de la propiedad, es por ello que es importante recalcar que dentro de la sociedad de Bizancio

se establecieron los primeros hitos de desarrollo de la propiedad privada como parte neurálgica

de la sociedad, y es en razón a ello que tuvo un desarrollo exponencial en su regulación y como

parte esencial de la vida de cada persona, como lo expresa Cuadros (1995):

Una de las primeras formas de impuestos a las sucesiones lo establece Dioclesiano,

quien gravo la transmisión por herencia y la denominada “capitatioingatio”. La

extensión de las tierras se mide por yugadas. El “iugum” no es solo la expresión de la

organización social, es además la expresión de la extensin trabajada por un “iugum”.

De este modo, el “iugum”; iba siempre adscrito a un caput. (p.112)

Ahora bien, también se instituyen y mejorar las instituciones coetáneas a la propiedad,

se puede observar las instituciones jurídicas como la herencia y también se puede observar

por primera vez los gravámenes hacia la propiedad, siendo este el origen de los derechos

reales de garantía, en razón a que era preciso emplear la propiedad para acelerar e

incrementar el trafico económico empleando a la propiedad como garantía para la obtención

de créditos.

G.- La propiedad en Grecia

Dentro de la sociedad griega tenemos una de los hitos de la propiedad en cuanto es la

primera vez que se cambiaba el paradigma de la propiedad asociada a una familia o un grupo

en específico, esto es un cambio significativo en cuanto a la asignación o atribución de poder

sobre un bien en relación primero a la familia, y posterior a una persona en particular, este

cambio es trascendental en razón a que se tiene a una persona como un sujeto de derechos y no

a una familia o grupo en particular, como lo establece Cuadros (1995):

 31

En la época homérica o hesiodica, la agricultura y la ganadería constituyen una fuente

importante de producción. La propiedad de la tierra era privada de carácter individual

y no familiar. Los campos de pastores ubicados en las laderas o llanos de maleza, no se

repartían a los miembros de la comunidad. Se tenía sobre ellos un derecho de usufructo.

(p.114)

Esta variación del paradigma en cuanto a la asignación o atribución de la propiedad de

una colectividad a una persona en particular significa un legado importante que en la actualidad

aún tenemos presente dentro del orden público y el ordenamiento jurídico civil, es por ello que

debemos tener presente que desde una óptica jurídica este cambio resulta trascendental en razón

a que constituye la base neurálgica de la legislación civil peruana y constituye e modo de

trasferencia de la propiedad tal y como la conocemos.

1.6.2.1.2. Exégesis del artículo 882º del Código civil y la transferencia de la propiedad

El derecho de propiedad es considerado por su rol trascendental en la sociedad como

un importante hito, el cual constituye parte integrante del derecho real actual, es en razón a ello

que tenemos la concepción más común de la propiedad, ya que la misma otorga facultades o

poderes que son inherentes a la propiedad que le permiten usar, disfrutar, disponer o reivindicar

el bien sobre el cual ostentan la propiedad, como lo manifiesta Cuadros (1995):

El derecho de propiedad es el derecho real más completo. Dentro del régimen de

propiedad privada concede al titular facultades de goce y disposición. La extensión de

esas facultades que resultan de los valores de uso y de cambio hace que se califique a

la propiedad como el derecho real por excelencia. (p. 305)

 32

La propiedad es la piedra angular de los derechos reales, en razón a que constituye la

base neurálgica de todas las instituciones que componen al derecho real, ya que, de ellas derivan

la forma y los efectos de las demás instituciones, en merito a este argumento es que se considera

que la propiedad es un derecho real más completo y el derecho real por excelencia,

Se considera a la propiedad como el derecho real total o más completo, en el sentido en

el cual otorga a su titular poderes completos sobre el bien inmueble o mueble sobre el cual

ostenta la propiedad, lo que posibilita el ejercicio de diversos poderes que emanan de esta

institución, dentro de ellas tenemos; el uso, disfrute, disposición y reivindicación del bien,

indistintamente a que sea mueble o inmueble, como lo manifiesta Cuadros (1995):

Lo consideran un derecho total porque concede los poderes más amplios sobre la cosa,

es decir el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi, las potestades de usar, disfrutar y

disponer. Colin y Capitant lo definen como “el poder de usar de una cosa y de

aprovechar toda la utilidad que es susceptible de procurar de un modo exclusivo

perpetuo”. (p. 306)

Estos poderes que emanan de la titularidad de la propiedad son exclusivos, esto referido

a la trasferencia de los bienes, cada uno los titulares o valga la redundancia los propietarios,

tiene facultades exclusivas para ejercer cada uno de los poderes que derivan de la propiedad

que ostentan, en un legado que continua y es cedido a cada uno de los propietarios, que

haciendo ejercicio de su prerrogativa de disposición trasfieran la propiedad del bien inmueble

a otra persona convirtiéndola así en el nuevo titular del derecho sobre el bien mueble o inmueble

y así sucesivamente a lo largo del histórico de propietarios de un bien en específico.

 33

Se considera que el derecho de propiedad es uno exclusivo, como se mencionó en el

desarrollo de la historia que conlleva la aparición de la propiedad, la exclusividad es una de las

características más importantes del mismo, en una transición histórica en la cual la titularidad

colectiva paso a una titularidad individual y ello conlleva la exclusividad de las prerrogativas

las cuales se concentran en una persona en particular, como lo expresa Cuadros (1995):

Lo considera como el más amplio señorío que pueda tenerse sobre una cosa. Andreas

Von Tuhr lo considera como el más amplio de todos los derechos reales, “que contiene

el pleno y exclusivo dominio obre una cosa, dentro de los límites establecidos por los

preceptos legales o por derecho de terceros”. (p. 306)

La propiedad como poder exclusivo del titular importa un ámbito de protección que

rechaza que personas ajenas al propietario puedan ejercer las prerrogativas que otorga la

propiedad, empero este carácter exclusivo también son legados a los futuros propietarios en

razón a que no tendría sentido que un futuro propietario se vea limitado o restringido en sus

prerrogativas cuando el anterior al sí tuvo todas las prerrogativas en total ejercicio y sin ninguna

restricción, la única limitación que tiene el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad es

el que dicho ejercicio debe de estar en consonancia con las buenas costumbres y el orden

público.

Una importante arista de la propiedad es su sustrato económico, en razón a que la

génesis de la institución está arraigada en su connotación económica, es por ello que tenemos

que enarbolar este sustrato económico en función a su directa incidencia en la estructura y

efectos de la propiedad, de la cual surge su principal característica la cual es la exclusividad de

la propiedad y la libre trasferencia de este derecho real y absoluto, ello en razón a que es

imperioso en aras de beneficiar al trafico económico es que la libre trasferencia aunada a la

 34

exclusividad de los derechos inherentes a la propiedad son pilares trascendentales en el derecho

real por excelencia.

Para concluir con la naturaleza jurídica de la propiedad es que se debe de realizar una

síntesis de lo anteriormente mencionado afín a la propiedad, entonces, la propiedad es

considerada como un derecho real absoluto en razón a las prerrogativas que concede al titular

del bien mueble o inmueble, además de ello también se debe de recalcar su génesis, la cual

resalta el sustrato económico y los efectos jurídicos afines a tales fines, es por ello que se

enarbola su carácter exclusivo ya que dicho carácter en la base neurálgica para que se lleve a

cabo del rol económico y jurídico, como lo expresa Cuadros (1995):

Rotondi, define el derecho de propiedad como “un derecho privado, e naturaleza real,

por el cual uno o más individuos conjuntamente tienen el poder más absoluto e

irrevocable de gozar y disponer de una cosa, material, económica y jurídicamente,

dentro de los confines establecidos por la coexistencia de los derechos de propiedad de

los demás y de los límites impuestos por la ley y por los derechos concurrentes de los

terceros. (p. 306)

La única limitación existente para el derecho de propiedad es el cual le impone la ley a

razón de que no exista un ejercicio abusivo del derecho mencionado, en consonancia con esta

aseveración es que se tiene el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad solo están

sujetados a las buenas costumbres y el orden público, así como también en consonancia con el

interés social.

A.- Carácter absoluto de la propiedad

 35

Una de las principales características de la propiedad es su carácter absoluto, del cual

se desprender otras características inherentes al ejercicio de os poderes inherentes a la

propiedad, dentro de ellos tenemos; el absolutismo, la exclusividad y la perpetuidad, las vuales

definen a la propiedad en su esencia y en la forma y modo en la cual se desenvuelve de forma

económica dentro de la sociedad y en consecuencia la forma en la cual despliega sus efectos

jurídicos, como lo manifiesta Cuadros (1995):

De esa concepción de excelsitud totalidad del derecho real de propiedad, extrajo la

doctrina tradicional tres caracteres fundamentales que han sido modificados por la

doctrina contemporánea; el absolutismo, la exclusividad y la perpetuidad. (p. 306)

Estas características de la propiedad son innatas y necesarias en la configuración de la

propiedad en razón a que sin ellas sería imposible que el derecho de propiedad pueda

desenvolverse con normalidad dentro de la estructura social, este hecho es el que convierte en

ineludible a las mencionadas características, en razón a que son inmanente a la configuración

jurídica de la propiedad para la consecución de su fin.

El carácter absoluto de la propiedad concede al titular una libertad irrestricta en el

ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad, dentro de estas prerrogativas no se halla

restricción alguna, no obstante, es importante recordar que la única limitación presente es la

que consigna el Código Civil, referente al límite impuesto al interés público, el orden público

y las buenas costumbres, como lo expresa Cuadros (1995):

El carácter absoluto se ha entendido en dos sentidos: 1 como el que concede libertad

irrestricta para realizar todos los atributos de la propiedad y 2 como la suma de

facultades más amplia sobre la cosa (sumun in re potestas). (p. 306)

 36

La libertas irrestricta de la propiedad se desenvuelve de manea más amplia y sin

limitaciones, es este derecho real, el que concede un vínculo entre el propietario y el bien al

cual está sujeta mediante la unión que proporciona la el derecho de propiedad, siendo así es

que el titular del bien tiene las atribuciones para poder disponer en su totalidad del bien, usar

de la manera que crea conveniente, disfrutar del bien desde un factor económico o reivindicarlo

frente a personas ajenas al vínculo de propiedad que desean ejercer las prerrogativas que otorga

la propiedad.

Esta libertad irrestricta de las prerrogativas inherentes a la propiedad deviene de un

legado histórica importante, a tal punto en el cual dentro del ordenamiento jurídico romano se

consideraba a la prerrogativa de disposición del bien mueble o inmueble era considerado como

un derecho absoluto de manera exacerbada a tal punto en el cual incluso se podía usar y abusa

del bien, esto quiere decir que el propietario podía destruir el bien o emplearlo de la manera

que el crea a bien usarla, claro está que este derecho con posterioridad fue limitado, pero aún

conserva grandes facultades, como lo expresa Cuadros (1995):

El ius abutendi del derecho romano se ha interpretado bajo esta doctrina como un

derecho al uso y al abuso, quien el propietario no solo podía usar de los bienes sino

disponerlos como quisiese, a título oneroso o gratuito, imponerles gravámenes o

destruirlos, si era el caso. (p. 307)

Este derecho ilimitado y absoluto solo delimitado por el orden público buenas

costumbres y los fines públicos, permite que el propietario pueda decidir sobre el destino del

bien mueble o inmueble, este se traduce en que el titular del bien puede gravar, trasferir de
 37

manera onerosa o gratuita, o simplemente destruir el bien, dentro de las posibilidades solo está

el límite impuesto por el código civil antes mencionadas.

B.- El uso de la propiedad en armonía con el interés social en el derecho peruano

Como se ha mencionado con anterioridad el único límite manifiesto al derecho de

propiedad son los impuestos por el código civil, en razón a ello podemos advertir tres limitación

fundamentales en el ejercicio de este derecho, según lo prescribe el mismo código de manera

taxativa; primero, los límites de la ley que comprende el orden público y las buenas costumbres

y segundo, el intereses social entendido como el ejercicio de la propiedad en consonancia con

los intereses públicos, como lo expresa Cuadros (1995):

La primera manifestación constitucional, en la que hay expreso reconocimiento a la

función social de la propiedad, es el artículo 34 de la constitución política del 9 de abril

de 1933. Declara que la propiedad debe usarse en armonía con el interés social y que la

ley fijara los límites y modalidades del derecho de propiedad. Su artículo 35

complementa la normativa del artículo anterior estableciendo, en forma concluyente,

que por razones de interés nacional de la ley podrá establecer restricciones y

prohibiciones para la adquisición y transferencia de determinadas clases de propiedad,

sea por su naturaleza o por su situación en el territorio. Además, tiene otras normas

relativas a las limitaciones que puede sufrir la propiedad debido al interés social

nacional. (p.311)

La razón por la cual el derecho de propiedad es limitado responde exclusivamente a

razones de fuerza mayor y a la imperiosa necesidad de mantener incólume el orden público y

que la dinámica económica se desenvuelva de la mejor manera posible, es en razón a ello que

se establecen límites a este derecho absoluto solo para hacer posible la coexistencia de diversas
 38

propiedades correspondientes a diversos titulares de bienes muebles o inmuebles, también en

razón a que ningún derecho puede ser ilimitado en razón a que devendría en un libertinaje que

vulneraria el derecho de otras personas, empero es importante recalcar que la única razón

posible para que el derecho de propiedad sea limitado responde a que cumpla su finalidad, así

también estas limitaciones tienen que tener como fundamento la connotación económica de la

institución de la propiedad y esto se entrelaza con el sistema económico hegemónico en el

estado, además de ello también es importante resaltar que las limitaciones al derecho de

propiedad corresponden exclusivamente a razones de interés público o social.

C.- El carácter exclusivo

El carácter exclusivo de la propiedad establece que la titularidad del bien no puede

corresponder a un colectivo o grupo social, contrario sensu la titularidad del bien solo

corresponde a una persona en específico, este hecho genera la oponibilidad en cuanto a

pretensiones de personas ajenas al vínculo otorgado por la propiedad para que no incidan ni

puedan ejercer los poderes inherentes a la propiedad, es la correspondencia a solo una persona

individualizada lo que caracteriza a la propiedad en la época actual, como lo expresa Cuadros

(1995):

La exclusividad del derecho de propiedad debe ser compartida como que la totalidad de

un bien no puede corresponder por un mismo título a más de una persona, que adquiere

el derecho de excluir a cualquier otra que pretenda la misma bien, Es un carácter

exclusivo y excluyente. (p. 318)

Esto hecho importa dentro de la propiedad ya que le concede las características de un

derecho real exclusivo y excluyente, que no permite que personas ajenas al derecho real puedan

tener injerencia alguna sobre los poderes inherentes a la propiedad, esta característica aunada
 39

a la de carácter absoluto de la misma genera una esfera de protección del titular sobre el bien

mueble o inmueble frente a terceros, en síntesis la propiedad solo puede ser adjudicada a una

persona en específico y dicha titularidad le otorga los poderes inherentes a la propiedad de

manera ilimitada solo restringida por los límites que impone el código civil.

El carácter exclusivo del derecho de propiedad otorga al titular del bien un ejercicio

exclusivo y excluyente de los poderes inherentes a la propiedad, dentro de ellos podeos advertir;

primero, el derecho de uso, referido al empleo de hecho del bien mueble o inmueble, segundo,

el derecho de disfrute, referido al aprovechamiento económico del bien, tercero, el derecho de

disposición, referido a la libertad de trasferir el bien de manera onerosa o gratuita y por último

el derecho de reivindicación, referido a la potestad del titular de recuperar el bien mueble o

inmueble frente a la usurpación o el bien mueble o inmueble despojo de la titularidad, como lo

expresa Cuadros (1995):

Se trata del ejercicio de las facultades de uso, goce y disposición solamente por el titular

y no por ninguna otra persona, la exclusividad del derecho de propiedad impide que

otro sin derecho pueda usar o disponer los bienes permite que el titular pueda excluir al

extraño que pretenda ejercitar esos derechos. (p. 318)

Este hecho permite o le otorga al titular la facultad de oponerse a las pretensiones de

terceros o ajenos al vínculo entre las partes integrantes del derecho real, esto solo se puede

lograr si es que existe esta característica dentro de la axiología del derecho de propiedad,

acotando sobre lo anteriormente dicho esta exclusividad genera que en la trasmisión de la

propiedad cada uno de los titulares del bien tenga plenas facultades en el ejercicio de los

poderes inherentes a la propiedad.

 40

Es por ello que es plausible reducir el concepto de propiedad a que ella está compuesta

por un solo título y un solo titular, del cual emanan todos los poderes inherentes a la propiedad,

este dicotomía entre título y titular genera que la propiedad sea entendida como un derecho

exclusivo, excluyente y absoluto correspondiente solo al titular del derecho de propiedad, ahora

bien sobre la exclusividad esta misma es la que impide que extraños puedan ejercer los poderes

inherentes a la propiedad pertenecientes al titular del bien mueble o inmueble, como lo

manifiesta Cuadros (1995):

El derecho de propiedad concede al titular las facultades de uso, goce y disposición,

que no podrán ser libremente ejecutadas si hubiese un extraño que también las ejercite.

Es por eso que el derecho de propiedad no puede corresponder sino a una persona y por

un solo título; porque quien ha recibido un bien por un título, no puede recibirlo por

otro. Esto es, que la exclusividad es incompatible con la pluralidad de titulares. Sin

embargo, tiene una excepción en el caso de la copropiedad en la que existe una

pluralidad de sujetos titulares sobe una cosa indivisa. (p. 319)

La única excepción en cuanto a la unidad de título y titular es el caso de la copropiedad la cual

es una institución que proviene del derecho de propiedad y que implica que existe una

pluralidad de propietarios, en síntesis un grupo de titulares que son propietarios de un solo bien

mueble o inmueble, empero a distinción de la situación de un solo propietario en el cual se le

atribuye la titularidad sobre todo el bien, en el caso de los copropietarios no tienen la titularidad

sobre todo el bien al unísono o se dividen en porciones el bien según la cantidad de

copropietarios, si no que cada uno ostenta una parte alícuota del bien, empero en este caso cada

uno de los copropietarios ostentan las misma prerrogativas de un propietario, ya que, pueden

ejercer plenamente los poderes inherentes a la propiedad.

 41

Dentro de los modos de adquisición de la propiedad tenemos diversas formas en las

cuales se puede enajenar y trasmitir un bien mueble o inmueble, las mismas pueden ser de

forma originaria o accesoria, es por ello que en lo referente a la trasmisión de la propiedad que

en el caso de los bienes muebles se realiza mediante la tradición y en el caso de los bienes

inmuebles se realiza mediante el consentimiento, la titularidad del bien solo puede ser trasferida

a un persona en específico que al ostentar el titulo surgirá del mismo el derecho de propiedad

para aquel nuevo titular del bien y a su vez si este nuevo titular decide trasmitir el bien se

despojara de todas las prerrogativas que nacen del título que enajena y nacerán en el novísimo

propietario los poderes inherentes a la propiedad , demarcando así el criterio de exclusividad

del derecho de propiedad, como lo establece Cuadros (1995):

Decir que un titular es dueño por un solo título, es establecer que el derecho le nace al

titular solamente por un título adquisitivo originario, si es que es un título relativo a la

plenitud del derecho y que no podrá adquirir el mismo por otro título, salvo que se trate

de completar el derecho de propiedad. De donde resulta que un mismo bien no puede

pertenecer a más de un titular, la exclusividad reside entonces en esta singularidad del

título que no podrá corresponder simultáneamente a varias personas sobre el mismo

bien. Corolario de esta doctrina es que quien ha recibido una cosa por título no puede

recibirla por otro. (p. 319)

Es por ello que se puede concluir que en la trasmisión de los bienes ya sean estos un bien

mueble o inmueble, la singularidad del título es el que posibilita que la trasmisión sea plausible,

es en razón a ello que se puede describir al fenómeno de la trasmisión de la propiedad como

una suerte de trasmisión de los poderes inherentes a la propiedad hacia otra persona siendo que
 42

la que trasmite dichas atribuciones se despoja de estas prerrogativas para poder entregárselas

al siguiente propietario, y así sucesivamente, en razón al título del cual emanan estos poderes,

y el bien siempre permanece inmutable o perpetuo.

La única limitación que se puede advertir en el caso del criterio de exclusividad del derecho

de propiedad en los bienes muebles o inmuebles, se da en razón a permitir a otros propietarios

de otros bienes el libre ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad, esto se traduce en la

limitación de este carácter exclusivo en función a la servidumbre y todas la limitaciones que

impone el código civil en razón a la vecindad, esto quiere decir que la conculcación del derecho

de propiedad se justifica en hacer posible que los demás propietarios pueden ejercer las

prerrogativas de las cuales está compuesta el derecho de propiedad, entonces se puede

extrapolar que la razón de la limitación reside en garantizar el efectivo ejercicio del derecho de

propiedad por un motivo económico subyacente, como lo expresa Cuadros (1995): La

exclusividad encuentra limitaciones en los derechos que nacen de las relaciones de vecindad;

tales como el estado de necesidad o las inmisiones. De acuerdo con el artículo 959 del código

civil el propietario no puede impedir que en su predio se realicen actos para servicios

provisorios destinados a evitar o conjurar un peligro inminente. Es decir, que la exclusividad

en el goce del predio sufrirá una limitación debida a la importancia del peligro que amenace a

la propiedad vecina. (p.320)

Las limitaciones consisten en hacer plausible el ejercicio irrestricto de los propietarios

con bienes contiguos a otros bienes cuya titularidad es ostentada por otro propietario, dentro de

ellas tenemos por ejemplo; el propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al

predio discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto, si cerca de un lindero se construye

horno, chimenea, establo u otros similares o depósito para agua o materias húmedas,
 43

penetrantes, explosivas o radioactivas o se instala maquinaria o análogos, deben observarse las

distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de éstos, las

que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos, al

propietario de un inmueble no le está permitido abrir o cavar en su terreno pozos susceptibles

de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en

ella existentes y puede ser obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los

predios afectados, están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y

molestias análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en

atención a las circunstancias, el propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su

trabajo de explotación industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o

vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.

D.- Carácter perpetuo.

Ahora bien, del carácter absoluto y exclusivo de la propiedad deviene el carácter perpetuo de

la misma, la cual establece que la existencia de los bienes muebles o inmuebles es inmutable,

es por ello que mientras exista el bien el derecho de propiedad perdurara independientemente

del titular o titulares que ostenten la propiedad, este criterio está sustentado en dos fundamentos

inherente a la propiedad, como lo manifiesta Cuadros (1995):

Como consecuencia de su carácter absoluto, se pretende que la propiedad tiene también

carácter perpetuo. Dos son los fundamentos de la doctrina tradicional para sostener la

perpetuidad del derecho de propiedad. (p. 323)

Como se había mencionado, el derecho de propiedad perdura mientras el bien subsista,

a pesar de que transite por las manos de varios propietarios mientras el bien exista existirá el

derecho de propiedad ligado a él, un segundo punto respecto de este criterio es el hecho de que
 44

el derecho de propiedad no se pierde con el uso, ya que el derecho de propiedad no importa el

uso o disfrute continuo y sin cesar del mismo, un ejemplo claro es la posesión o los contratos

de arrendamiento, donde se diferencia al propietario del poseedor, como lo establece Cuadros

(1995):

El derecho de propiedad dura tanto como la cosa. Solo se extingue cuando la cosa

desaparece o perece totalmente. El derecho de propiedad es perpetuo, porque el derecho

de propiedad no se pierde por el no uso. No existe prescripción extintiva del derecho de

propiedad. (p. 323)

Claro está que la existencia de la prescripción adquisitiva de domino parece refutar el

carácter perpetuo de la propiedad, empero esta institución de derecho real se basa en la

usurpación como modo de adquisición de la propiedad, proviniendo así de un hecho ilícito la

adquisición de la propiedad en razón a la posesión, es por ello que la prescripción adquisitiva

de domino constituye un castigo al propietario en razón a que detiene el trafico económico y

su normal desenvolvimiento.

Claro está que la concepción inveterada que suponía que existía un vínculo inmanente

entre el derecho de propiedad y la cosa, pues a pesar de que la misma aún se encuentra vigente

dentro del ordenamiento jurídico peruano, en razón que en efecto el derecho de propiedad

perdura siempre y cuando el bien perdure, empero en la actualidad se pueden encontrar casos

en los cuales puede existir el derecho de propiedad aun cuando el bien mueble o inmueble aún

no existe, esto se da en el caso de bienes de esperanza cierta, como lo establece Cuadros (1995):

Se dice que el derecho moderno no ha abandonado del todo la concepción según la cual el

derecho de propiedad se identifica con la cosa, identificación de la que se desprende que el

derecho de propiedad incorporado en la cosa, no se extinguía sino cuando la cosa se extingue;

 45

que consiguientemente no hay derecho de propiedad temporal, pues el derecho durara siempre

mientras dure la cosa. (p. 322)

Es por ello que se colige que solo puede existir un derecho real de propiedad ilimitado,

en razón a que este mismo se desenvuelve de manera absoluta, exclusiva y de manera perpetua

siendo que otorga los poderes inherentes a la propiedad de manera excluyente y exclusiva, la

cual se llega a los futuros propietarios excluyendo a los antiguos en un correlato sin fin que se

da de la misma manera hasta que el bien se extingue o desaparece.

E.- Limites a la trasferencia en la jurisprudencia peruana

Según el acuerdo plenario establecido por la superintendencia de los registros públicos, la

restricción a la trasferencia de la propiedad responde a la criterios de carácter público, dentro

de ellos tenemos comprendidos a los límites que establece la ley; las buenas costumbres y el

orden público y además de ello los fines sociales que deben de estar en consonancia con el

ejercicio de la propiedad, es por ello que cualquier otra restricción a la propiedad no puede

tener como finalidad otro criterio más que los antes mencionados, como lo manifiesta, El Pleno

XCIV Relativo A Restricciones Convencionales De La Propiedad (2012):

Las restricciones convencionales de la propiedad establecidas por pacto no pueden

comprender - de manera absoluta, relativa ni temporal-, los atributos de enajenación o

gravamen del bien, salvo que la Ley lo permita, conforme con lo previsto por el artículo

882 del Código Civil, pues existe un interés superior de que los bienes circulen

libremente en el mercado. (p. 1)

Existe un interés superior, que pertenece a un criterio público o finalidad social, la cual

es la libre circulación de los bienes muebles o inmuebles en el mercado, ello delimita cualquier
 46

restricción que se le imponga a la trasferencia de la propiedad, podemos mencionar entonces

que tanto la doctrina y las líneas jurisprudenciales de la SUNARP establecen esta línea en

cuanto a la trasferencia de los bienes y la propiedad en general.

El artículo 822 del código civil menciona que no se puede establecer ninguna limitación

al derecho de propiedad, esto quiere decir que en aras de enarbolar la libre circulación de los

bienes en el mercado está proscrita toda limitación a la propiedad, siendo que las únicas

excepciones devienen de las buenas costumbres y el orden público y además de ello los fines

sociales que deben de estar en consonancia con el ejercicio de la propiedad, no se puede enervar

la características de excepcionalidad perpetuidad y absolutismo de la propiedad, como lo

expresa la resolución nro. 019-2008-SUNARP-TR-A (2008):

En este orden de ideas, si utilizamos el termino prohibición en su sentido lato, teniendo

en cuenta la protección al principio general de libertad de enajenación, podemos

concluir que el artículo 882 de nuestro código civil no admite el establecimiento de

ningún tipo de restricción, sea esta absoluta o relativa, a las facultades de enajenar o

gravar; salvo que la ley lo permita. (p. 6)

El carácter perpetuo, exclusivo y absoluto de la propiedad son características inmanentes e

inherentes a la propiedad ya que se fundamentan en la libre circulación de los bienes en aras de

mantener el modelo económico es por ello esta libertad en la trasferencia de la propiedad es un

hito importante y fundamental para la economía y teniendo en cuenta el sustrato económico

que el derecho de propiedad ostenta es inevitable respetar dicha

característica.
 47

Para un mayor análisis de este punto se desarrollara un caso concreto empleado en la

línea jurisprudencial de la superintendencia de los registros públicos, este en el caso John

Frederick Winston ricketts chopitea, dentro de una análisis de su caso podemos advertir que

dentro de las cláusulas contractuales del contrato suscrito se le establecieron limites a fin de

que no se puede trasferir el bien inmueble a otras personas más allá de los hijos de dereck

ricketts Vargas y kim ricketts Vargas, todo ello se produjo en un anticipo de herencia, aquí

podemos advertir que en realidad son plausibles y se realizan las limitaciones en los contratos

que suscriben las partes, ahora bien este es el caso analizado en la resolución nro. 019-

2008SUNARP-TR-A (2008):

Sin embardo, revisada la cláusula respectiva (segunda) en cuanto a este punto es posible

advertir que en el penúltimo párrafo de la misma se señala: asimismo este anticipo se

otorga con la condición expresa de que la parte que corresponde a John Frederick

Winston ricketts chopitea, no podrá ser vendida, sino trasferida a sus hijos dereck

ricketts Vargas y kim ricketts vargas. (p. 7)

Podemos advertir que en la realidad fáctica si es posible realizar restricciones en las

trasferencias de la propiedad empero en razón a los criterios que componen a la propiedad es

que dicha limitación es jurídicamente imposible en razón a que un intereses social de mayor

prevalencia es la que determina que no se puedan realizar limitación alguna, el modelo

económico y la libre circulación de los bienes son los factores que determinan la libertad plena

en la trasferencia de los bienes y la propiedad.

Es por ello que se colige en el caso concreto que se trató de establecer límites a la

trasferencia de la propiedad empero desde una óptica de viniente de la naturaleza jurídica del

derecho real de propiedad y las limitaciones permitidas, así como su sustrato económico y por
 48

ultimo una perspectiva positivista del artículo 882 del código civil tenemos que esta proscrita

la limitación a la trasferencia de la propiedad, es por ello que en el caso concreto este deviene

en un imposible jurídico plausible de nulidad, como lo manifiesta la resolución nro. 019-

2008SUNARP-TR-A (2008):

En el caso sub análisis, los anticipantes pretendieron establecer una limitación al

derecho de propiedad de uno de sus hijos; John Frederick Winston ricketts chopitea; sin

embargo, conforme al análisis de los artículos antes citados ello no es admisible, pues

contraviene el art, 882 del código civil, el cual protege un interés superior de que los

bienes circulen libremente en el mercado, de manera que el pacto contra una norma

imperativa, per se, deviene en ineficaz, pues no genera efecto jurídico alguno, toda vez,

que se trata de un mandato legal que debe ser necesariamente cumplido, sin que pueda

expresarse válidamente voluntad distinta o contrario a ella. (p. 9)

La razón de esta imposibilidad está clara y manifiesta; en primer lugar tenemos que de

la naturaleza jurídica del derecho real de propiedad, de la cual deviene el carácter absoluto,

exclusivo y perpetuo de la propiedad, segundo, las limitaciones permitidas, dentro de las cuales

solo se tiene a las que provienen de las buenas costumbres el orden público y el ejercicio en

consonancia con los fines sociales y este último a su vez conlleva el tercer motivo, tercero, el

sustrato económico que establece que en aras de enarbolar la finalidad social en imperioso

garantizar la libre circulación de los bienes muebles o inmuebles y por ultimo una perspectiva

positivista del artículo 882 del código civil, que taxativamente proscribe establecer limitación

a la trasferencia del derecho de propiedad.

 49

1.6.2.2. Libertad Contractual

1.6.2.2.1. Del modelo económico liberal

Dentro de la estructura del estado podemos advertir que el mismo está compuesto de

una infraestructura (compuesta de la base económica y el sistema económico) y una

superestructura (compuesta por todos los elementos ideológicos e instituciones que sustentan

la base económica), dentro de esta panorama podemos observar que dentro de la dinámica y

composición del estado es la base económica o el sistema económico el eje neurálgico del

estado, del cual deviene su crecimiento y desarrollo, en el caso de los estados posteriores a

todos los cambios en la corriente económica posteriores a los tratados de bretton Woods y la

creación de los organismos afines a este tratado, todos son en menor o mayor medida afines a

la corriente económica liberal en razón a la corriente económica surgida por todos los

acontecimientos post guerra, lo cual causo que con la caída del bloque soviético, la economía

hegemónica sea la liberal.

Es por ello que son doctrinas económicas como la de Adam Smith las que

preponderaron a nivel internacional y es en razón a ello que es imperioso desarrollar, el modelo

económico liberal y como este se despliega en la sociedad, en merito a esta doctrina se establece

que es el individuo en particular quien procura la producción de bienes y servicios para el

abastecimiento del mercado interno ya sea de manera individual o mediante una persona

jurídica, empero lo realiza de manera inconsciente por regla general, ya que al tratar de obtener

beneficios individuales es que coadyuva al crecimiento y desarrollo económico de la sociedad

en general, como lo expresa Smith (1776):

En la medida en que todo individuo procura en lo posible invertir su capital en la

actividad nacional y orientar esa actividad para que su producción alcance el máximo

valor, todo individuo necesariamente trabaja para hacer que el ingreso anual de la
 50

sociedad sea el máximo posible. Es verdad que por regla general él ni intenta promover

el interés general ni sabe en qué medida lo está promoviendo. (p. 417)

Entonces se puede advertir dentro de la estructura liberal de mercado que existe una

necesaria e inexorable libertad en el tráfico comercial, ya que, al existir una necesaria actividad

de producción por parte de cada ciudadano es indispensable que no existan trabas ni

impedimentos que limiten este tráfico comercial, esta es la prerrogativa más importante del

liberalismo, la apertura t libre circulación de los capitales, una liberación de los mercados

internos y externos más allá de los límites de un estado, gobierno o nación, siendo que no

existen fronteras para el tráfico comercial, este es la esencia del liberalismo y la razón de su

mantenimiento y existencia.

Dentro del modelo liberal existe una autorregulación del mercado en base a la

satisfacción de necesidades de cada uno de los particulares, esta autorregulación se basa en la

necesidad intrínseca de satisfacer las necesidades, lo que como consecuencia que cada uno de

los individuos produzca bienes o servicios, o en todo caso busque modos o maneras en las

cuales capte dividendos con los cuales satisfacer sus necesidades básicas, este hecho genera

que sean los propios miembros de la sociedad los que impulsen y promuevan el tráfico

comercial, como lo expresa Smith (1776):

Al preferir dedicarse a la actividad nacional más que a la extranjera él sólo persigue su

propia seguridad; y al orientar esa actividad de manera de producir un valor máximo él

busca sólo su propio beneficio, pero en este caso como en otros una mano invisible lo

conduce a promover un objetivo que no entraba en sus propósitos. El que sea así no es

necesariamente malo para la sociedad. Al perseguir su propio interés frecuentemente

 51

fomentará el de la sociedad mucho más eficazmente que si de hecho intentase

fomentarlo. (p. 417)

Esto hecho demarca un hecho importante, que el interés particular es el que coadyuva

al intereses colectivo o general en razón a que es la persecución de los intereses individuales lo

que genera y promueva el crecimiento y cumplimiento de los intereses colectivos, esta es la

razón por la cual el liberalismo tiene esta nomenclatura, en razón a que para que se cumpla a

cabalidad el modelo liberal es indispensable que se instituya un tráfico comercial libre, es por

ello que las trasferencias de propiedad dentro de un modelo liberal son necesariamente libres y

sin límite alguno.

1.6.2.2.2. Forma del liberalismo

El modelo liberal fue una respuesta frente al colonialismo y las restricciones que se

imponían en cuanto a los mercados y el tráfico de económico, modelo económico que conllevo

a su inevitable consecuencia, la cual fue la generación de dos guerras mundiales, es en razón a

ello que es el liberalismo impone un irrestricto tráfico comercial y que el mismo no sea o

entorpecido por barreras burocráticas, es por ello que desde el punto de vista del liberalismo en

cuanto a la trasferencia de propiedades se prescribe una soberanía irrestricta del propietario

sobre el objeto de su propiedad, como lo manifiesta Ochoa (2009):

La configuración de la constitución económica es diferente en el estado liberal de

derecho y en el estado social de derecho, el estado de liberal de derecho presupone un

modelo económico basado en los principios de libre competencia y de soberanía

irrestricta del propietario sobre el objeto de su propiedad; el estado social, en cambio,

intenta someter la economía de mercado a una serie de modulaciones derivadas del

principio de funcionalidad social de la economía: medidas relacionadas con la

 52

protección del empleo, la limitación de la jornada de trabajo, regulaciones de los

contratos laborales. (p. 230)

Es por ello que una de las prerrogativas imperantes dentro del modelo liberal es que

existe una tráfico comercial irrestricto y en un correlato natural en lo referido a la propiedad es

que se debe de tener un mismo ámbito de libertad en cuanto a su trasferencia en razón a que

este debe de responder a los postulados básicos del modelo económico sobre el cual está regido,

esta es la razón por la cual dentro del ordenamiento jurídico peruano se consigna la libertad

irrestricta de trasferencia de bienes inmuebles o muebles, ya que estos postulados están en

congruencia con el sistema económico hegemónico.

1.6.2.2.3. Autonomía de la voluntad de las partes

La autonomía de la voluntad de las partes nace en raíz al modelo económico imperante,

que no es otro que el modelo liberal, en razón a que como se ha desarrollado con anterioridad

se quería para la subsistencia del modelo liberal que cada uno de los individuos ostente una

irrestricta libertad económica y en el tráfico comercial también, es por ello que dentro del plano

jurídico tenemos que se otorga a los particulares prerrogativas amplias en cuanto a su libertad

de contratación en base a la autonomía de la voluntad de las partes la cual es una institución

jurídica que deviene como respuesta al modelo económico, como lo ratifica Schreiber (1987):

Como es sabido la clásica teoría de la autonomía de la voluntad sostiene que las partes son

absolutamente libres de crear, regular, limitar o extinguir obligaciones, sin que a nadie se le

pueda permitir interferir en su formación en sus efectos, dentro de un enfoque individualista

desarrollado por el código civil francés de 1804 y lo que siguieron su corriente, el legislador

no hacía más que acatar la voluntad de las partes que se presentaba, de ese modo, como superior

de la potestad legislativa en el orden de las relaciones contractuales. (p. 101)

 53

La autonomía de la voluntad de las partes permite a los particulares la creación,

modificar, regular o extinguir obligaciones a placer, en razón a su libertad y decisión, es por

ello que esta institución jurídica que deviene como correlato natural del modelo liberal es que

los ciudadanos tenga tan extensas prerrogativas al momento de contratar y crear relaciones

jurídicas que es más son fuentes formales de derecho y a su vez fuente de las obligaciones

mismas, esta posición enarbolada dentro del ordenamiento jurídico responde a la imperiosa

necesidad de tener dentro de la misma un estatus elevado de libertad a fin de que los actos

jurídicos se produzcan con mayor frecuencia y ello conlleva a su vez el crecimiento económico.

1.6.2.2.4. La libertad contractual

La libertad contractual, es la piedra angular de la economía actual y la base por la cual

se regula la contratación entre las personas y el empleo de la misma en la creación de relaciones

jurídicas, esto consisten en las amplias prerrogativas que tienen cada uno de los particulares a

fin de entablar con su congéneres las transacciones o trasferencias que deseen y requieran y en

consonancia con el modelo económica este tráfico comercial no está sujeta a ningún límite más

allá de los pertinentes para el mantenimiento del mismo sistema económico, como lo manifiesta

Schreiber (1987):

Resulta así que si bien la voluntad concordada siguen siendo la piedra angular de la

construcción contractual, han entrado nuevos elementos que le dan una particular

fisionomía y que el entendimiento del contrato como el entrecruce de voluntades

opuestas, ha quedado modificado, pues a la oposición de intereses le sustituye su

yuxtaposición, acontece en suma que tales intereses ya no están contrapuestos sino

yuxtapuestos, es decir, agrupados en una voluntad de servir a la comunidad, el contrato

 54

es por lo tanto un medio de satisfacción económica y como todas las instituciones

fundamentales queda articulado a la sociedad en función del bien común. (p. 101)

Es por ello que se recalca la trascendencia de la libertad contractual dentro de la

estructura económica, y la razón por la cual está regulada y reconocida por el ordenamiento

jurídico, ello deviene en razón a la importancia inexorable que tiene dentro del modelo

económico, empero lo que es importante demarcar es el hecho de que es el estado quien otorga

amplias facultades a los particulares, los cuales pueden contratar sin restricción alguna, eso

significaría entonces que no existe regulación alguna y que se dejaría al libre albedrio a los

particulares al momento de contratar lo que conlleva situaciones en las cuales puedan generar

con dicha contratación consecuencias negativas para la economía o simplemente suscribir

contratos contrarios a los fines lícitos, en síntesis resulta contradictoria a un control social

formal el hecho de otorgar una libertad tan amplia a los ciudadanos empero esta libertad

contractual es indispensable a razón del modelo económico, y afín a este ya que el interés

particular promueve el interés público.

1.6.2.2.5. Límites a la libertad contractual

Como ya se ha mencionado, la libertad contractual se sustenta en el modelo de

económico, es por ello que se le otorgan a los particulares amplias facultades para la

contratación, empero existen riesgos subyacentes que hacen necesaria la imposición de límites

que no afecten la misma libertad contractual y el sustrato económico que lo sustenta, es en

razón a ello que esta libertad contractual está sujeta solo a las normas imperativas, como lo

expresa Schreiber (1987):

El artículo 1355 es un eslabón de la filosofía trazada en el precepto anterior y preciso

que es la ley, inspirada en el interés comunitario (social, público y ético) la que

 55

determina aquellas situaciones en las cuales el contrato en si o su contenido están

limitado y no queda abandono a la simple voluntad de los contratantes. (p. 103)

Son las normas imperativas las que contienen dentro de su estructura normativa,

preceptos incuestionables que no son susceptibles de albergan dentro de su aplicación la

autonomía de la voluntad de las partes en razón a que se requiere una aplicación pétrea en razón

a que están normas forman parte de la estructura del estado, estas normas imperativas en tan en

íntima relación con las bases de existencia del sistema o con el funcionamiento del sistema, es

por ello que la libertad contractual tiene solo como límite innato a las norma imperativas, lo

que causa suspicacia es que la libertad contractual tenga un delimitador tan rígido en razón a

que la naturaleza jurídica de la libertad contractual se basa en si en las amplias prerrogativas al

particular, ironía dinámica es la que acontece entre una libertad económica absoluta y las

normas pétreas necesarias para la subsistencia del estado.

1.6.2.2.6. Pre compromiso

Empero se suscita una pregunta clara en cuento a la libertad contractual y la connotación

económica subyacente a la misma, la cual es si este estatus quo instituido hace décadas debe

seguir rigiendo la relaciones jurídicas que se constituyen en razón a la libertad contractual, a

pesar de que como ya se había mencionado estaos postulados fueron ratificados otrora tiempo,

lo que conlleva que hace sido puestos en vigencia en razón al contexto socio político de aquella

época, contexto que en la actualidad ha cambiado en demasía, por lo que surge la duda sobre

si todo el sistema jurídico que actualmente impera debe de seguir surtiendo efectos a pesar de

que fueron creados para regular otras épocas y otros contextos, como lo señala Holmes (1999):

¿Cómo se puede reconciliar el consentimiento de los gobernados con la garantía de un

consentimiento ulterior mediante una convención constitucional? ¿Por qué un marco

 56

constitucional, ratificado hace dos siglos, debe ejercer tan enorme poder sobre nuestras

vidas actuales? (p. 217)

Si todo el ordenamiento jurídico destinado a regular el modelo económico liberal y

hacerlo viable se instituyo otrora tiempo, porque debería estar seguir regulando situaciones

jurídicas y relaciones jurídicas contemporáneas, las cuales se desarrollan en un contexto actual

y reciente, de esta reflexión se colige que no es congruente que leyes creadas en otro momento

histórico sean las mismas que aun regulen las trasferencias y transacciones económicas en la

actualidad.

Siendo además que estas decisiones estas desligadas de la revisión y reforma por parte

de la fuente de legitimidad, que es el pueblo, entonces resulta totalmente irreverente que aquello

que despliegan sus recursos y capital para realizar contratos y son los responsables de dinamizar

la economía, no puedan incidir en la reforma y revisión de los preceptos que regulan la

economía, la misma que es dinamizada por los particulares, por ende resulta totalmente ilógico

que aquellos de los cuales emana el poder y que además son los responsables de dinamizar la

economía y fomentarla no puedan incidir en la reforma de la economía, como lo manifiesta

Holmes (1999):

El propósito mismo de una declaración de derechos fue retirar ciertos temas de las

vicisitudes de la controversia política para colocarlos fuera del alcance de mayorías y

funcionarios y establecerlos como principios jurídicos que serían aplicados por los

tribunales, el propio derecho a la vida, a la libertad y la propiedad, a la libertad de

expresión, a la prensa libre, a la libertad de culto y de reunión y otros derechos

fundamentales no deben someterse a votación: no de penden del resultado de

elecciones. (p. 218)

 57

Este hecho resulta inconcebible, ya que el marco normativo que regula la economía

debe de estar acorde a las necesidades y realidad económica, decaer en una corriente

conservadora y evitar cambios drásticos dentro del marco legal que regula las trasferencias y

las transacciones económicas es tener un exiguo pensamiento sobre la dinámica económica, lo

que resulta en un gran escollo para el crecimiento y desarrollo económico, es por ello que a

pesar de que en la actualidad sigue rigiendo el modelo liberal, aunque con nuevos postulados

que no trastocan la esencia del mismo que ha llevado a la misma a denominarse como modelo

neoliberal, es indispensable que el mismo mantenga las mismas regulaciones que mantenía

antaño, siendo lo ideal que la regulación sea dinámica y cambie en razón a los cambios sociales

y las necesidades actuales de los particulares todo ello en aras de perfeccionar y mejorar la

forma y modo de contratación y la creación así de situaciones o relaciones jurídicas que surtan

los efectos que los particulares deseen.

Es por ello que a pesar de que el neoliberalismo sea la base fundamental para otorgar a

los particulares amplias prerrogativas para la trasferencia y transacción economías generando

así una libre circulación en el tráfico comercial es que resulta paradójico que este liberalismo

sea en específico exacerbado ya que defiende a ultranza este libre tráfico comercial que coarta

la voluntad de decisión de los particulares y les impide plasmar su verdadera voluntad en las

trasferencias de propiedad a pesar de que se encuentran en un sistema donde la libertad

contractual impera, si bien es cierto es entendible que estas limitaciones son necesarias para

mantener el sistema económico y el estatus quo del estado, resulta en una ironía, que mejor

explicado aún resulta en un oxímoron, como lo explica Holmes (1999):

Pero como podemos justificar un sistema que sofoca la voluntad de la mayoría, por una

parte, podemos invocar-siguiendo el espíritu del juez Jackson-derechos fundamentales;

 58

si tales derechos están algún modo “inscritos en la naturaleza”, simplemente pueden

pasar por encima de todo consentimiento, o bien, podemos enfocar el carácter

autodestructivo de una democracia constitucionalmente ilimitada. (p. 218)

El estado no puede simplemente sofocar la voluntad de los particulares ya que son ellos

del cual emana el poder que legitima la existencia y la subsistencia del estado y del gobierno,

es por ello que lo ideal es que sean las necesidades de la sociedad la que origine el cambio y

las reformas necesarias para satisfacerlas, es errado pensar que es el modelo económico liberal

es uno inmanente a la naturaleza humana y por tanto sus postulados son incuestionables y han

alcanzado la estatus de dogma, es por ello que los principios del liberalismo son susceptibles

de debate y reforma, así como en el caso específico de la trasferencia de los bienes muebles o

inmuebles, que están limitan la voluntad de los particulares en aras de mantener el libre trafico

económico, siendo que como ya se ha mencionado este libre trafico económico y la libertad

contractual forma un oxímoron.

1.6.2.2.7. Justificación de la prevalencia de la libertad contractual en detrimento de la

libre circulación comercial

La filosofía utilitarista es un claro ejemplo del pragmatismo que se le otorga a las cosas

y las acciones en razón a la utilidad que tienen las mismas, utilidad que está enmarcada en la

felicidad que pueden proveer, es por ello que la acción más útil es aquella que produce más

placer para el que la realiza, y esto esta guiado a un marco de establecer aquello que es bueno

y justo y lo que por el contrario sea inútil e injusto, es mediante la filosofía utilitarista que se

demarca un sentido de moral inspirado en el placer que otorgan las acciones inspiradas en la

utilidad y el pragmatismo, es esta la base neurálgica del utilitarismo, como lo manifiesta Stuart

(1980):
 59

El credo que acepta la utilidad o principio de la mayor felicidad como fundamento de

la moral, sostiene que las acciones son justas en la proporción con que entiende a

promover la felicidad; e injustas en cuento tienden a reducir lo contrario de la felicidad,

se entiende por felicidad el placer, y la ausencia de dolor; por infelicidad, el dolor y la

usencia de placer, para dar una visión clara del criterio moral que establece esta teoría,

habría que decir mucho más particularmente, que cosas se influyen en las ideas de dolor

y placer y hasta qué punto es esta una cuestión patente. (p. 139)

Entonces se colige que todas las acciones deben estar encaminadas a obtener el máximo

beneficio pragmático, esto quiere decir que todas las actividades que realiza el hombre deben

estar inspiradas en la obtención del placer, ya que este mismo es el camino idóneo para la

felicidad que el hombre tanto anhela, en este sentido la filosofía utilitarista enarbola la utilidad

en detrimento de otros cuestionamientos morales que se puedan advertir en la toma de

decisiones o en la elección de una ruta de acción, por ello es que toda forma de moral ajena o

que niegue la felicidad debe de ser desterrada de la conciencia humana y su moral, esto se

puede resumir en un simple hecho, si es que el fin último y esencial del hombre es la obtención

de la felicidad, ergo debe de realizar acciones útiles destinadas a ello.

Es por ello que se debe de excluir de la moral toda acción que provoque dolor, este

concepto entendido no de manera sentimental sino axiológica, en el sentido en que es todo

aquello acción que es inútil y que no conlleva ninguna contribución para el engrandecimiento

o mejora de la condición de ser humano es la que debe de expectorar de la vida y la moral del

hombre, en síntesis todo aquello que causa dolor y esto se reconoce porque es lo opuesto al

placer, no cumple con el fin utilitarista, y por su banalidad debe de ser erradicado de la moral
 60

humana, siendo esto así se debe de colegir que es lo único que es viable y plausible de realzar

él lo que produce placer, como lo manifiesta Stuart (1980):

Pero estas explicaciones suplementarias no afectan a la teoría de la vida en que se

apoyan esta teoría de la moralidad: a saber, que el placer y que las exenciones del dolor

son las unías cosas deseables como fines; y que todas las cosas deseables (que en la

concepción utilitaria son tan numerosas como en cualquier otra), lo son o por el placer

inherente a ellas mismas, o como medios para la promoción del placer y la prevención

del dolor. (p. 139)

Entonces realizando una correlación con el actual modelo económico y el modo en el

cual el ordenamiento jurídico lo regula, y en base al pre compromiso asumido por los

particulares, es que en corolario se debe de establecer que aquellas regulaciones que atenten en

contra de la utilidad y el pragmatismo en las trasferencias económicas y las transacciones deben

de ser erradican aun si son las bases que mantienen todo el sistema económico y permiten que

el estado mantenga su estatus quo, toda aquella regulación inveterada debe de ser derogada o

abrogada según sea el caso en razón a que la idónea regulación en cuanto a lo referido a la

libertad contractual debe de estar acode a las necesidades de los particulares al momento de

celebrar contratos y en aras de enarbolar su voluntad, que en resumidas cuentas en la base

neurálgica de todo el sistema liberal.

La prevención del dolor debe de ser la finalidad máxima para el estado en cuanto a sus

políticas públicas y la regulación que emana del ordenamiento jurídico en general y en

específico también del ordenamiento jurídico civil, esto en base a que dentro de los mismos se

debe de desterrar todo atisbo de normas o preceptos normativos que no tengan una utilidad

clara y que por el contrario obstruyan y empeoren las situaciones de contratación y en general
 61

todo el tráfico comercial, también se debe de tener en cuenta que se debe de expurgar del

ordenamiento jurídico civil toda norma que directamente contravenga a las finalidades del

estado y el modelo económico liberal, como un claro ejemplo de ello tenemos al artículo 882

del código civil peruano, todo este argumento se sustenta en la filosofía utilitarista, como lo

expresa Stuart (1980):

Ahora bien, esta teoría de la vida suscrita un inveterado desagrado en muchas mentes,

entre ellas, alguna de las más estimables por sus sentimientos eh intenciones, como

dicen, suponer que la vida no tiene un fin más elevado que el placer, un objeto de deseo

y persecución mejor y más noble, es un egoísmo y una vileza, es una doctrina digna.

(p. 139)

Ahora bien esta purga que se plantea halla su justificación en razón a que las normativas que

atenten en contra de la funcionabilidad y libre desenvolvimiento de la libertad contractual son

ajenas a los fines utilitarios que proveen placer y por esta razón simple deben de ser abrogadas

o derogadas según sea el caso, ahora bien esto también se sustenta en el hecho de que mantener

una norma vigente como la 882 del código civil que no solamente limita la libertad contractual,

sino que también conculca el modelo económico liberal y sobretodo que fue producido en un

contexto social, económico y jurídico distinto al que actualmente vivimos es que no tiene razón

de ser, es una norma que está vigente en un tiempo distinto en el que fue promulgado, tiempo

en el cual las exigencias y necesidad de los particulares han cambiado rotundamente, es por

ello que resulta incongruente mantener vigente una normativa como esta.

Es en razón a las altas facultades de los hombre y los complejos sistemas de regulación que

fueron generados por estos, que tanto el control social formal como el ordenamiento jurídico

civil debe de obedecer a la finalidades que tiene el hombre y la regulación que este realiza debe
 62

de ser congruente e idónea con dichas finalidades en razón a optimizar las mismas y

sobremanera enarbolar la voluntad privada que tanta importancia tiene dentro del modelo

económico liberal, lo que es en sí mismo buscar una congruencia a nivel sistémica dentro del

ordenamiento jurídico civil, como lo manifiesta Stuart (1980):

La comparación de la vida epicúrea con las de bestias se considera degradante

precisamente por los placeres de una bestia, no satisfacen la concepción de la felicidad

de un ser humano, los seres humanos tienen facultades más elevadas que los apetitos

animales y, una vez que se han hecho consientes de ellas, no consideran como felicidad

nada que no incluya su satisfacción. (p. 140)

Es por ello que en conclusión, que si bien es cierto que es el modelo económico liberal

es que impera de manera hegemónica las economías mundiales y dentro de ellas se encuentra

la peruana, también se debe de advertir que este modelo económico enarbola la voluntad de los

particulares a fin de que dinamicen la economía, es en razón a ello que se instituyo la libertad

contractual a fin de regular y proteger la libre contratación de los particulares al momento de

celebrar contratos, empero existe una incongruencia en razón a que esta libertad contractual

que es la plasmación del modelo económico vigente es limitado por normas imperativas como

el 882 del código civil que limitan la voluntad del particular, si bien es cierto que estas normas

imperativas buscan mantener vigente el modelo económico y el estatus quo, su existencia

resulta en una ironía, ya que limita la libertad contractual para mantenerla vigente, es por ello

que para resolver dicha paradoja es que se debe de acudir a la teoría del pro compromiso para

entender que las instituciones por más arraigadas al ordenamiento jurídico pueden ser

cuestionadas y también a la filosofía utilitarista para entender que es indispensable expurgar

dicha norma del código civil para obtener una mayor beneficio y un mayor desenvolvimiento

de la libertad contractual en las trasferencias en el mercado.

 63

1.6.3. Marco conceptual

Los conceptos claves para comprender mucho mejor el proyecto de tesis serán

desarrollados a continuación, sin embargo, dichos conceptos serán descritos bajo el diccionario

jurídico de Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurídico de Lengua Española, el Diccionario de

la Real Academia Española y algunos autorizados de la doctrina.

• Reivindicación: Acción judicial otorgada a todo propietario para hacer que se

reconozca su título. Acción judicial mediante la cual se hace reconocer el derecho de

propiedad que se tiene sobre un bien.

• Copropiedad: Modalidad del derecho de propiedad consiguiente a la pluralidad de los

titulares del derecho sobre la cosa, y de donde resulta que el derecho de propiedad de

cada uno queda reducido a una cuota parte (1/2,1/3,1/4), de la que el copropietario

puede disponer libremente.

• Liberalismo: Sistema según el cual el Estado tiene que limitarse a asumir las funciones

indispensables para la vida en sociedad y abandonar las demás actividades a la iniciativa

privada.

• Preámbulo: Se denomina preámbulo, en la forma Derecho, a la parte del derecho

expositiva que antecede a la normativa de una constitución, ley o reglamento. También

puede denominarse «exposición de motivos» o «considerados».

• Libertad contractual: El contenido de la libertad contractual se encuentra regulado en

el art. 1354 del Código Civil Peruano de la siguiente manera: Las partes pueden

determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma

legal de carácter imperativo.

 64

• Utilitarismo: El utilitarismo es una teoría fundada a fines del siglo 19 por Jeremy

Bentham Rios, que establece que la mejor acción es la que produce la mayor felicidad

para el mayor número de individuos involucrados, maximiza la utilidad. Otro filósofo

que desarrolló este concepto fue John Stuart Mill en su libro "El Utilitarismo" en 1863.

• Liberalismo: El liberalismo es una doctrina política que defiende la libertad individual,

preconiza el Estado limitado (restringe la intervención del Estado en la vida social,

económica y cultural) y promueve la iniciativa privada como medio para el crecimiento

económico.

• Modelo económico: Adicionalmente los modelos económicos pueden generalmente

dividirse entre modelos conceptuales, que usualmente poseen un carácter crítico o

analítico.

1.7. HIPÓTESIS

1.7.1. Hipótesis general

El artículo 882º del Código Civil afecta negativamente a la libertad contractual en el

ordenamiento jurídico peruano.

1.7.2. Hipótesis específicas

• La imposibilidad de prohibir el enajenamiento del artículo 882º del Código Civil afecta

negativamente a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano.

• La imposibilidad de prohibir el gravamen del artículo 882º del Código Civil afecta

negativamente a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano.

1.7.3. Variables

1.7.3.1. Variable independiente

 65

Artículo 882º del Código Civil peruano

1.7.3.2. Variable dependiente

Libertad contractual
 64

1.8. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES

VARIABLES DIMENSIONES INDICADORES

Artículo 882º del Imposibilidad de

Código Civil prohibir el
peruano enajenamiento
La tesis al mantener una NATURALEZA
(Variable 1)
Imposibilidad de DOGMÁTICA JURÍDICA, es decir, de
prohibir el gravamen analizar las propiedades de instituciones
jurídicas a través de la interpretación
jurídica, NO se aplicará instrumentos de
Libertad contractual Autonomía de la recolección de datos EMPIRICOS
libertad
(Variable 2)

Límites de la libertad
contractual

Las dimensiones de la variable 1: “Artículo 882º del Código Civil peruano” se han correlacionado con la variable 2: “Libertad contractual” a fin

de hacer surgir las preguntas específicas de la siguiente manera:

• Primera pregunta específica: Dimensión 1 (Imposibilidad de prohibir el enajenamiento) de la Variable 1 (Artículo 882º del Código Civil

peruano) + Variable 2 (Libertad contractual)

65

• Segunda pregunta específica: Dimensión 2 (Imposibilidad de prohibir el gravamen) de la Variable 1 (Artículo 882º del Código Civil peruano)

+ Variable 2 (Libertad contractual)

Y todos los problemas específicos se han formulado en la sección 1.2. del presente documento. Además, se puede hallar esta información

en los anexos de la tesis.

En conclusión, el problema general relaciona la Variable 1 (Artículo 882º del Código Civil peruano) y la variable 2 (Libertad contractual),

por tal motivo, el problema general de la presente tesis es:

• ¿De qué manera afecta el artículo 882º del Código Civil a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano?
 68

CAPÍTULO II

METODOLOGÍA

2.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN

2.1.1. Métodos generales

El método que se aplicará será la hermenéutica también llamada el arte de la

interpretación, éste método de investigación es considerada como tal, no sólo porque busca la

verdad, sino como lo explican Goméz Adanero y Gómez García (2006) que en sí: “(…) no

rechaza el método, ni el conocimiento científico, sino sólo la pretensión de reducir la verdad a

un proceso de conocimiento, y en concreto, al basado en el método científico-tecnológico (…)”

(p. 203); esto es que para nada deja de tener la calidad de tesis o “ciencia” cuando en vez de

utilizar datos empíricos, se utiliza la hermenéutica para el análisis de datos textuales donde se

exponen las características, propiedad, requisitos de una determinada institución jurídica o una

doctrina en sí misma.

Asimismo, se afirma que busca la verdad porque la hermenéutica “(…) no parte del

presupuesto básico de las teorías puramente epistemológicas, que arrancan una supuesta

situación ideal de conocimiento (la razón de los positivistas) o de comunicación (la razón

práctica de los procedimentalistas) (…)” (Gómez & Gómez, 2006, p.201); es decir que, ya

viene consigo misma una teoría ya elaborada para realizar aplicación de ciencia, sino que dentro

de la hermenéutica, el circulo de observación es continuo, pues lo que se ha interpretado en un

primero momento otorga una visión cognocitiva a sujeto, pero si vuelve a interpretar el mismo

texto tendrá una visión más elaborada o una cognición más elevada que la primera vez, por lo

que la verdad será acorde al marco teórico de lo que maneja, siendo en el caso nuestro, la

elaboración de un marco teórico originario (basado en las variables).

 69

Explicado entonces el método, ahora justificaremos porqué razón dicho método calza

en nuestro proyecto, se utilizará la hermenéutica en tanto los investigadores interpretaran textos

tales como, la jurisprudencia, la ley y libros de doctrina sobre Artículo 882º del Código Civil

peruano y Libertad contractual, asimismo, el cual no les será tampoco indiferentes su carga

vivencial académica, personal, emocional y filosófica para poder arrojar comentarios o

interpretaciones basadas en su contexto y buscar la verdad sobre el tema de investigación.

2.1.2. Métodos específicos

El Derecho por excelencia utiliza la hermenéutica jurídica como método particular de

investigación, por lo que en el presente caso se utilizará la exégesis jurídica, éste método

consiste en buscar la voluntad del legislador en las diferentes disposiciones normativas, esto es

porque algunas leyes son oscuras o ambiguas (Miró-Quesada, 2003, 157).

Y en caso de que el método exegético no sea suficiente, se utilizará el método

sistemático-lógico, la cual consiste en hallar sistemáticamente en todo el ordenamiento jurídico

los conceptos jurídicos que ayuden a esclarecer la oscuridad o ambigüedad de un dispositivo

normativo en particular (Miró-Quesada, 2003, 157).

2.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN

La naturaleza de la investigación propone ser un tipo de investigación básica o

fundamental (Carrasco, 2013, p. 49), a razón de que se encargará de incrementar en la teoría

jurídica los conocimientos del Artículo 882º del Código Civil peruano y Libertad contractual.

Entonces, es básica porque al profundizar y escudriñar los temas que ya han sido

mencionados en el apartado 4.1.2. Artículo 882º del Código Civil peruano y Libertad
 70

contractual, se está aclarando y profundizando los tópicos acerca de esas dos variables, se está

aportando conocimientos no solo para la comunidad de doctrinarios o cualquier interesado

respecto a los temas mencionados, sino que sobre todo se hará para la comunidad jurídica de

investigadores y puedan ser ellos los que hagan el respectivo debate.

2.3. NIVEL DE INVESTIGACIÓN

El nivel de investigación es correlacional (Hernández; Fernández & Batpista, 2010, p.

82), porque en el proceso de la tesis se detallarán cómo se relacionan cada uno de los elementos

esenciales sobre cada institución jurídica: Artículo 882º del Código Civil peruano y Libertad

contractual, a fin de saber la posible afectación una frente a otra.

Ahora bien, decimos que es correlacional, porque manifestará las características de cada

un variable y se someterán a una relación para examinar su compatibilidad o semejanzas para

tomar decisiones de que, si éstas guardan consistencia a futuro o no, en caso de no serlo,

afirmaremos que su influencia será negativa, pero si hay relación, diremos pues que su relación

es predictiblemente positiva.

2.4. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

La investigación es de corte observacional o no experimental, debido a que no se

manipulará ninguna variable (Ramírez, 2010, p. 25), sino de solo obtener las características de

cada institución jurídica a fin de relacionarlas y ver su consistencia.

Y se afirma que es transaccional, porque su análisis será a través una recolección de

datos que se efectuará en un solo momento (Sánchez, 2016, p. 109), es decir, que a través de

los instrumentos de recolección, que son las fichas textuales y de resumen, se irán consignando
 71

progresivamente al marco teórico de la tesis, agregando que la información que se va

incorporando será la más relevante e imprescindible sobre la doctrina y jurisprudencia de las

instituciones jurídicas antes mencionadas.

2.5. POBLACIÓN Y MUESTRA

Debido a que el carácter de la tesis es eminentemente dogmático, no podemos referirnos

con respecto a población y muestra.

2.6. TÉCNICAS Y/O INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS

2.6.1. Técnicas de recolección de datos

La técnica usada por la tesis fue el análisis de documentos. Esta técnica analiza todo

texto de la doctrina y subsume información importante para el contenido de la tesis. El análisis

de documentos es la forma de operar el conocimiento que posibilita la elaboración de un

documento de fuentes primarias o secundarias. Estas fuentes se comportan como un medio o

herramienta de busca entre el documento primario y quien lo usa para probar su hipótesis

(Velázquez & Rey, 2010).

2.6.2. Instrumentos de recolección de datos

La presente tesis usará fichas textuales, de resumen y bibliográficas con la finalidad de

recrear un marco teórico acorde con las necesidades de la interpretación que demos de la

realidad y los textos.

2.7. PROCEDIMIENTOS DE LA INVESTIGACIÓN

Primero. Los datos se recolectarán mediante las fichas de documentos: de texto, de resumen y

de bibliografía. Para ello, usaremos:

 72

FICHA TEXTUAL o RESUMEN: Subtítulo del tema (tópico dirigido para saturar
información)

DATOS GENERALES: Nombre completos del autor. (año). Título del libro o artículo.
Edición, Volumen o Tomo. Lugar de edición: Editorial. Página; en caso de ser necesario
colocar el link del libro virtual.

CONTENIDO:
“………………………………………………………………………………………………
………”

Segundo. Seguidamente, se analizará formalmente el contenido, así, para que se disminuya lo

subjetivo.

Tercero. Procederemos luego al análisis de propiedades de cada variable con el fin de

sistematizar y formar un marco teórico estable (Velázquez & Rey, 2010, p. 184).

2.8. TÉCNICAS Y ANÁLISIS DE DATOS

Para el procedimiento y el análisis de los datos obtenidos en la investigación,

recurriremos a la argumentación jurídica, pues, al tratarse de información documental, existirán

premisas y conclusiones de las cuales se observará una serie de propiedades, las cuales según

Aranzamendi (2010, p. 112) deben ser: (a) Coherentemente lógico, basándose en premisas de

antecedentes y conclusiones; (b) Razonable, que a través de motivaciones suficientemente

justificables se llega a conclusiones materiales y formales; (c) idóneo, las premisas deben tener

y mantener una posición; y (d) Claro, que no lleve a un tipo de interpretación ambigua o que

se preste a múltiples interpretaciones, sino que sea una información conclusiva entendible.

En este sentido, al ser todos los datos y el procesamiento de datos de diversos textos, la

argumentación para la presente tesis será entendida como: “(…) secuencia de razonamientos,

incluyendo explicaciones (…) [con] una función persuasiva dirigida a un determinado oponente
 73

o antagonista intelectual (…)” (Maletta, 2011, pp.203-204), cuya estructura será: (1) premisa

mayor, (2) premisa menor y (3) conclusión, las cuales permitirán a través de conexiones lógicas

y principios lógicos argumentar para contratar las hipótesis planteadas.

 74

CAPITULO III

RESULTADOS

3.1. RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS UNO

La tesis tiene como primera hipótesis: “La imposibilidad de prohibir el enajenamiento

del artículo 882º del Código Civil afecta negativamente a la libertad contractual en el

ordenamiento jurídico peruano”; de este modo, los resultados son:

PRIMERO.- Al partir hablando de la propiedad, nos remontamos a su contexto

histórico. Desde los principios de la civilización humana, el hombre ya sentía identificación

por los objetos, estableciendo una relación de pertenencia. Sin embargo, la propiedad no

resultaba del todo privada, porque era inimaginable, por ejemplo, pensar que el agua sería

propiedad privada, pues, conjuntamente con el aire y los mares era propiedad de todos.

El derecho romano avanzó bastante en la propiedad a través de la generación del

instituto de los derechos reales. Así, clasificaron las cosas y los modos de adquirir estas cosas.

Se habló de posesión, usufructo, servidumbre, etc.

Esto no fue, empero, exclusivo del derecho romano. En otras sociedades esclavistas,

como Egipto, Israel o Arabia también se hablaba de propiedad privada. Esto significa que la

propiedad privada es una consecuencia del modo de producción esclavista.

En Egipto, la producción otorgaba al titular la administración de los bienes, con esto, el

propietario se hacía dueño absoluto de las tierras que poseían. Algo muy curioso, sin embargo,

era que el rey era el dueño final de cada bien.

 75

En Israel, la propiedad tenía principalmente una connotación religiosa, que se extendió

incluso a su organización jurídica y política. Todos son dueños de la tierra porque esta es

herencia de Jhave. Postura bastante interesante.

Si nos referimos a Bizancio, en el Imperio, ya existía la propiedad privada que incluso

se transmitía por herencia y era un hecho pasible de ser objeto de cobro de impuestos.

En Grecia, la propiedad que antes era considerada parte de la familia o un determinado

grupo, dejó de serlo y paso a ser propiedad individual, vestigios próximos a la propiedad

privada en sentido estricto.

SEGUNDO.- El derecho de propiedad tiene una importancia trascendental en la

mayoría de sociedades actuales. Este derecho otorga al propietario de un bien facultades de

uso, disfrute, disposición, reivindicación sobre el bien que se ostenta. Por esto, se le considera

el derecho real más completo.

La propiedad se ejerce sobre bienes muebles e inmuebles y se genera poder a favor del

propietario, siendo que, con su transferencia, también se transfieren los poderes propios de la

propiedad. La limitación que tiene la propiedad es la de no vulnerar las buenas costumbres ni

trasgredir el orden público.

Su naturaleza jurídica es la de un derecho privado y real que concede a su titular el

control de un bien mueble o inmueble.

TERCERO.- Como ya se había mencionado, la propiedad tiene un carácter absoluto.

Conjuntamente con esto, la propiedad es exclusiva, perpetua y esencial. Estas características

 76

son innatas en la propiedad, y solo pueden ser desmembradas cuando la propiedad es contraria

al interés público, el orden público o las buenas costumbres.

Ahora, debido a la limitación anterior, ya no puede concebirse a la propiedad como lo

solían hacer en Roma, cuando otorgaban al propietario el derecho de uso y abuso sobre el bien

y este podía disponer libremente del mismo, incluso perpetuando su destrucción.

La propiedad debe ejercerse en línea armónica con el interés social del derecho peruano.

Esto es reconocido constitucionalmente, pues la Constitución señala que debe

mantenerse incólume la fuerza del orden público y los intereses de la sociedad. De otro modo,

la propiedad quedaría estancada en un vacío anárquico de libertad absoluta.

CUARTO.- Al hablar del carácter exclusivo de la propiedad, nos referimos a que la

propiedad solo se considera de un individuo y no de un grupo de personas.

Aunque esto parezca ser contradictorio con la copropiedad, no es del todo así. La

exclusividad, pues, está dirigida al hecho de que nadie puede interferir en las decisiones del

propietario ni en los poderes de propiedad del mismo.

Por ello, la copropiedad se entiende como una excepción de lo mencionado.

Se puede señalar, entonces, que los bienes, sean estos muebles o inmuebles, se

transmiten gracias a la singularidad del título, pues con esto, se transmiten los poderes sobre el

bien.
 77

QUINTO.- Siempre es necesario imponer ciertas limitaciones a la propiedad, porque

de esta manera se contribuye con el desarrollo de la sociedad. Tal es el caso del artículo 959º

del Código Civil peruano que permite limitar la propiedad cuando se está frente a un peligro

inminente.

Cuando el ejercicio de la propiedad termina por afectar a un vecino, la propiedad

termina también encontrándose limitada. Así, se observa flexibilidad en las limitaciones de la

propiedad.

Cuando se habla de la perpetuidad de la propiedad, esto se refiere a que el derecho de

propiedad dura el mismo tiempo que dura la cosa. Incluso se señala que no existe prescripción

extintiva en el derecho de propiedad.

SEXTO.- En la transferencia dentro del eje peruano, se ha observado limitación a la

prohibición de la transferencia. Todos ellos, con causa identificada en el artículo 882º del

Código Civil peruano. El fundamento se halla en el principio de circulación de los bienes.

Sin embargo, se tiene, por ejemplo, en la resolución 019-2008-SUNARP-TR-A que sí

fue posible restringir la transferencia de la propiedad en un testamento, siempre que se traten

de intereses mayores, como en el caso descrito en el marco teórico de la tesis. Pero, finalmente,

apareció nuevamente el artículo 882º como una limitante del hecho.

SÉPTIMO.- Ahora, si es también interés de la presente investigación el referirnos a la

libertad contractual, es imprescindible partir de la descripción del modelo económico en el que

nos encontramos inmersos.

 78

El modelo que nos rige es el modelo económico liberal, esto es, de libre mercado. El

fundamento de este modelo económico yace sobre el hecho de que es necesario el tráfico

comercial, pues este sedimenta la economía capitalista de propiedad privada.

OCTAVO.- Habiendo observado la necesidad de permitir el tráfico comercial,

debemos hablar de la voluntad de las partes.

La voluntad autónoma de las partes intervinientes en un contrato, permiten que estas

sean libres de crear, regular, limitar o extinguir obligaciones dentro del contrato, sin que nadie

pueda tener injerencias en los efectos que se provoquen de la manifestación de esta voluntad.

Esta libertad, sin embargo, implica necesariamente responsabilidad. Esto se debe a que

las partes del contrato deben hacerse responsables de las consecuencias a las que se han

constreñido con el vínculo contractual.

El contrato sirve a la comunidad y satisface a la economía, pues se dirige a un bien

común.

NOVENO.- La libertad contractual se ha limitado por ley. Esto está basado en la

búsqueda del orden y la preservación de las buenas costumbres. Pero la ley ha limitado tanto

la libertad contractual que en la actualidad resulta casi anacrónico hablar de una libertad

contractual en sentido estricto. Esto se debe a que el modelo liberal se ha desvirtuado y ahora

la ley prohíbe muchas cosas en el contrato. Ya no se habla de una verdadera libertad contractual,

la cual debería siempre prevalecer.

 79

DÉCIMO.- Ahora, cuando nos centramos en el artículo 882º del Código Civil peruano,

este refiere la imposibilidad de establecer cláusulas que prohíban la enajenación, a menos que

la ley lo permita.

Entonces, cuando la ley nos establece esta limitación a la libertad contractual, lo que la

ley está haciendo es prohibir que en un determinado contrato el acreedor prohíba al deudor la

futura enajenación del bien.

Lo que el Código Civil peruano está haciendo en su artículo 882º es prohibir que un contrato

contenga cláusulas restrictivas a futuro para el adquirente del bien. Se entenderá mejor con un

ejemplo.

“A” y “B” firman un contrato de compra y venta, en el que “A” vende a “B” una casa por un

monto determinado. Debido a que “A” mantiene fuertes vínculos sentimentales y morales con

la casa que va vender, confiando en que “B” es una persona muy responsable y humilde, que

solo adquirirá la casa con fines de vivienda, solicita a “B” que este no venda la casa, al menos

hasta que muera y el bien pase a manos de sus herederos, quien sí podrán vender el bien. Para

estar seguro, “A” pide a “B” la consignación de una cláusula que prohíba a “B” vender la casa

hasta que el bien pase a manos de sus herederos. El contrato se firma, pero, como la cláusula

consignada calza a la perfección en el artículo 882º del Código Civil, la cláusula se invalida,

permitiendo que “B” venda el bien deliberadamente.

Con esto, el deudor se encuentra protegido porque podrá vender el bien, donarlo,

usufructuarlo, etc. Sin embargo, no se conocen las razones por las cuales el acreedor pudo haber

tenido la intención de prohibir la enajenación del bien. Tal vez existía una carga moral o
 80

sentimental subyacente que ignoramos y no sentimos empatía por descifrar, ya que la ley así

señala.

Lo que pretendemos con la tesis es analizar si debería permitirse este tipo de cláusulas

en los contratos, incluso cuando son restrictivas del tráfico comercial, lo cual se debatirá

oportunamente en el segmento de discusión de la hipótesis primera.

3.2. RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS DOS

La tesis tiene como segunda hipótesis: “La imposibilidad de prohibir el gravamen del

artículo 882º del Código Civil afecta negativamente a la libertad contractual en el ordenamiento

jurídico peruano”; de este modo, los resultados son:

PRIMERO.- Como ya hemos podido observar en los resultados del objetivo primero,

el artículo 882º nace como una prohibición para los contratantes de consignar en el contrato

cláusula alguna que limite la actividad de enajenación del adquiriente del bien. Por dicha razón

se ha trabajado el contexto de la importancia de la propiedad, así como los rasgos del modelo

económico sobre el que se ha construido el artículo 882º del Código Civil; empero, también se

ha consignado la información imprescindible sobre la libertad contractual y la importancia de

la misma en el contexto sobre el que se promulgan las leyes del Código Civil peruano. Toda

esta información puede hallarse en los considerandos primero al décimo del punto 4.1.1. de la

presente investigación.

Debido a que no tendría pertinencia volver a describir los temas que ya se abordaron en

el punto anterior, lo que resta en este segmento de la investigación es brindar la descripción

sobre los resultados referidos a la prohibición de gravamen contenida en el artículo 882º del

Código Civil peruano.

 81

SEGUNDO.- De acuerdo al artículo 882º del Código Civil peruano, una persona que

ha adquirido un bien, puede gravarlo tranquilamente, pues, si el contrato por el que se ha

adquirido este bien lo prohibiera, dicha cláusula no sería válida por el artículo mencionado.

El gravamen no es otra cosa que la carga patrimonial que se consigna a un bien para

que este pueda servir de garantía frente a cualquier obligación. Es decir, al gravar un bien

inmueble, este puede servir como garantía para un préstamo, por tener un ejemplo. Entonces,

en caso de que el deudor de dicho préstamo incumpliera sus obligaciones crediticias, el bien

podría ser vendido para que la deuda quede saldada.

TERCERO.- Entonces, no se puede prohibir contractualmente que un bien sea

gravado, de acuerdo al artículo mencionado. Motivo por el cual se ha impulsado la presente

investigación con la finalidad de dilucidar hasta qué punto afecta este hecho a la libertad

contractual.

Ello porque puede tenerse el siguiente ejemplo. Imaginemos el supuesto que se ha

desarrollado en el considerando décimo de los resultados sobre el primer objetivo. “A” y “B”

han celebrado un contrato de compra y venta, en el que “A” por el afecto sentimental que le

tiene al bien que ha vendido a favor de “B”, solicita que “B” deje al bien libre de gravámenes,

puesto que, si este incumpliera sus obligaciones, el bien podría quedar en manos de otra persona

que utilizaría el bien para fines distintos a los que “A” quería que se vendan. Sin embargo,

como ya se había evidenciado, por la existencia del artículo 882º, el bien podrá ser vendido

tranquilamente, puesto que su invalidez queda descubierta por el artículo mencionado.

.
82
 83

CAPÍTULO IV

ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS

4.1. DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS UNO

La hipótesis específica número uno de la investigación es: “La imposibilidad de prohibir

el enajenamiento del artículo 882º del Código Civil afecta negativamente a la libertad

contractual en el ordenamiento jurídico peruano”; sobre esta, se han consignado los resultados

arrojados por nuestra investigación; por ende, a continuación, se procederá al contraste de la

hipótesis mediante una formal discusión de las conclusiones a las que se llegó, para lo que se

utiliza la argumentación jurídica:

PRIMERO.- Ya hemos observado que la evolución del derecho, aunque con buenas

intenciones, ha venido especificándose cada vez más hasta el punto de establecer demasiadas

limitaciones a lo que se conoce como libertad contractual.

La libertad contractual es pues una característica inherente a la teoría de los contratos,

en el sentido de que, mediante la libertad contractual, puede materializarse la economía de la

libertad, permitiendo que las partes intervinientes en un acto jurídico celebren el acto jurídico

en las condiciones que estos convengan, después del proceso de negociación que hallen idóneo

y teniendo en cuenta que depende exclusivamente de su voluntad el que la celebración del acto

jurídico se lleve a cabo o no.

Por esta razón, la libertad contractual tiene como una de sus extensiones a la autonomía

privada de la voluntad. Esta autonomía privada de la voluntad sintetiza el hecho de que la

persona que evalúa la posibilidad de celebrar o no un acto jurídico, tiene la facultad de que
 84

ninguna externalidad interfiera en su voluntad de celebración del acto jurídico, por lo que,

finalmente, la persona puede decidir si celebrar o no el acto jurídico.

Para que esta autonomía de la voluntad se extrapole al acto jurídico, la persona debe

evaluar su situación y las opciones que el acto jurídico le ofrece, para que, después de evaluar

si la celebración del acto jurídico le conviene o no le conviene, la persona decida celebrar o no

el acto jurídico.

En un sentido contrapuesto, la autonomía de la voluntad debe entenderse a partir del

hecho de que nadie puede obligar a una persona a celebrar un acto jurídico, puesto que dicha

celebración depende exclusivamente de su autonomía, la misma que es privada.

Por otro lado, la libertad contractual también permite que los sujetos que participan de

un determinado acto jurídico puedan estipular las cláusulas que consideren convenientes para

que el acto jurídico les favorezca y mejore su situación actual.

Sin embargo, el ejercicio de la libertad contractual no puede ser desmesurado, sino que

la libertad contractual se limita cuando genera lesiones o vulneraciones a derechos

fundamentales o bienes jurídicos de interés general.

SEGUNDO.- Una de estas limitaciones para la libertad contractual se ve en lo que

respecta a la capacidad de establecer un contrato en el que se prohíba enajenar al bien sobre el

que se contrata. Esta limitación está taxativamente estipulada en el artículo 882º del Código

Civil peruano
 85

Es evidente la limitación, así que pretendemos demostrar que esta afectación es negativa

en el sentido de que limitar la prohibición de enajenar como cláusula contractual no genera

beneficios para la libertad contractual.

TERCERO.- Es cierto que el fundamento de la existencia del artículo 882º se dirige a

permitir el tráfico comercial y la libre circulación de la riqueza. Sin embargo, la pretensión de

la presente investigación no es de permitir que se prohíba la enajenación indefinidamente en

cualquier cláusula contractual. Nuestra pretensión es flexibilizar el artículo 882º con la

finalidad de que se permita dicha cláusula siempre y cuando sea por una causa justificada y por

un periodo de tiempo que no vaya más allá de la muerte del primer propietario.

Todo esto parte de que, como se advirtió en la descripción problemática de la

investigación, existe casos en los que una persona tiene una relación frente a un bien que no se

limita a una relación patrimonial propia de los derechos reales. A veces, hay cargas emocionales

y espirituales incluidas en un determinado bien. Por esta razón, la persona muchas veces tendrá

el afán de consignar una cláusula en la que se prohíba la enajenación por un determinado lapso

de tiempo.

Puede tenerse unos cuantos ejemplos en los que la relación de una persona con un bien

va más allá de la esfera patrimonial: la relación de un señor con la casa que él mismo ha

construido; la relación de una señora con un herbario que ella misma ha diseñado en la que se

ha dedicado a la agricultura fina durante mucho tiempo. Entonces, en estos casos, se ve que el

lazo entre la persona y el bien es un lazo de carácter ético y emocional, que refleja valores

propios del ser humano y su concepción del apego material. Por esta razón, es importante que

el derecho sea cuidadoso con las limitaciones sobre la libertad contractual en su extremo de
 86

querer tutelar otros intereses, como es el caso del artículo 882º que pretende tutelar la

circulación de la riqueza.

CUARTO.- Lo anterior, en definitiva, no significa un menosprecio para la circulación

de la riqueza. Si la persona tiene afecto por el bien, y sabe que este podría caer en malas manos,

decidirá no venderlo; por lo tanto, no existe tráfico comercial con respecto de este bien. En

cambio, si encuentra a alguien que lo cuidará bien, puede aceptar venderle el bien, con la

condición de que no lo enajene hasta la muerte del primer propietario.

Nuestra lógica es sencilla. Si una persona tiene apego emocional con un bien y decide

vender este bien siempre y cuando el nuevo propietario cuide el bien y no lo venda a alguien

más que podría descuidarlo, pero encuentra al artículo 882º del Código como una barrera para

vender el bien, finalmente no venderá el bien, puesto que preferirá mantener el bien en su

propiedad que venderlo a alguien que luego quiera únicamente lucrar con el bien. Entonces, de

todas formas, el bien no será parte de la circulación de la riqueza y el tráfico comercial. En

cambio, si se permite que la persona coloque una cláusula que prohíba la enajenación hasta su

muerte, el bien podrá circular, siempre que el nuevo propietario tenga en cuenta los intereses

del primer propietario sobre el bien.

QUINTO.- Incluso cuando esto sería una limitación del derecho de propiedad, es un

riesgo que debe asumirse porque existe un interés mayor por parte del primer propietario, es

decir, un interés que va más allá de lo material.

En el peor de los casos, y nos referimos a aquellos casos en los que el próximo

propietario no acepte la cláusula que le prohíba enajenar, simplemente, ejerciendo su derecho

 87

de libertad contractual, puede decidir no celebrar el contrato. En este sentido, nadie se ve

afectado, por lo que el artículo 882º llegaría a ser inútil, puesto que, en caso de que el primer

propietario quiera que su bien se mantenga cuidado hasta el día de su muerte, y el artículo le

prohíba vender el bien con una cláusula de prohibición de enajenar, este propietario

simplemente no venderá el bien, por lo que tendrá que esperarse hasta la muerte de este para

ver si sus herederos deciden vender finalmente el bien.

Entonces si la hipótesis fue: “La imposibilidad de prohibir el enajenamiento del artículo

882º del Código Civil afecta negativamente a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico

peruano”; tendremos que CONFIRMAR dicha hipótesis, por cuanto, no existe razón

justificable para no flexibilizar el contenido del artículo 882º con respecto a la cláusula

prohibitiva de enajenar, teniendo en cuenta que la relación del propietario con el bien no es

solo una relación patrimonial, sino que existe un contenido de apego que hace que el propietario

quiera que el bien se mantenga cuidado.

4.2. DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS DOS

La hipótesis específica número dos de la investigación es: “La imposibilidad de prohibir

el gravamen del artículo 882º del Código Civil afecta negativamente a la libertad contractual

en el ordenamiento jurídico peruano”; sobre esta, se han consignado los resultados arrojados

por nuestra investigación; por ende, a continuación, se procederá al contraste de la hipótesis

mediante una formal discusión de las conclusiones a las que se llegó, para lo que se utiliza la

argumentación jurídica:

PRIMERO.- En lo que respecta a la cláusula que prohíbe el gravamen del bien sobre

el que se contrata, creemos que esta también limita la libertad contractual. Es decir, los
 88

presupuestos que se han consignado sobre la libertad contractual también se ven observados y

analizados en este apartado.

Se tiene que la libertad contractual opera como el fundamento esencial de la teoría de

los contratos. Por ende, la autonomía de la voluntad es un factor primordial en este respecto,

teniendo en cuenta que, en la celebración de un acto jurídico, las partes involucradas pueden

voluntariamente decidir si celebrar o no el acto jurídico, así como también pueden negociar

entre los mismos las cláusulas que regirán las reglas del acto jurídico.

SEGUNDO.- De cualquier forma, la libertad contractual sigue funcionando como un

imperativo inspirado en que las personas puedan libremente decidir el contenido de sus

contratos siempre y cuando este contenido no afecte derechos fundamentales de otras personas,

o contravenga intereses generales establecidos en cuerpos normativos.

Entonces, cuando hablamos de que el Estado y la legislación no permitan consignar

cláusulas que prohíban la enajenación de un bien, estamos hablando de una clara limitación al

ejercicio de la libertad contractual.

TERCERO.- Por ende, hay que observar de qué manera el gravamen afectaría intereses

generales de la población o generaría vulneración de derechos fundamentales, puesto que, solo

en esos casos sería adecuada la limitación de la libertad contractual.

La primera forma a través de la cual dicha prohibición limita la libertad contractual yace

en el hecho de que el Estado, aunque tiene que proteger a los habitantes de su territorio, no

debe actuar de manera sobre protectora, porque esto es limitante de la autonomía de los

habitantes. Cuando el Estado cuida cada uno de los pasos de la población para ver qué hacen
 89

bien y qué hacen mal, el Estado está sobreprotegiendo a los habitantes. Entonces, en caso de

que la prohibición de gravamen pudiera afectar al adquiriente del bien, este último tendría que

asumir la responsabilidad por haber celebrado un acto jurídico que le pudo haber generado

perjuicio.

Entonces, en el caso de que una cláusula que prohíba el gravamen del bien perjudicase

al nuevo propietario, esto sería una irresponsabilidad del nuevo propietario que el Estado no

tiene por qué proteger. La solución es simple: si el próximo propietario observa que esta

cláusula le perjudica, puede optar simplemente por no celebrar el contrato. Solo de este modo,

se observa que la libertad contractual adquiere valor representativo dentro de la sociedad,

permitiendo un real ejercicio de la autonomía de la voluntad de manera responsable.

CUARTO.- De igual forma debe abordarse la tensión existente entre la circulación de

la riqueza y la prohibición de gravamen. La lógica es bastante simple: si el primer propietario

no quiso permitir el gravamen del bien una vez que transfiere el bien al nuevo propietario, y

este decide no venderlo (en ejercicio de la autonomía de la voluntad) porque la ley le prohíbe

consignar dicha cláusula, entonces el bien de todas formas no se va gravar hasta la muerte del

primer propietario.

Esa es la razón por la que postulamos que la prohibición de gravar el bien solo opere

hasta la muerte del primer propietario, porque, una vez que este fenece, desaparece todo el

apego material sentimental y ético que tenía sobre el bien.

Entonces, observamos que tampoco existe una justificación suficiente para que no sea

posible prohibir el gravamen sobre un bien cuando las partes que intervienen en la celebración

de un acto jurídico así lo desean.

 90

De esa manera, si la hipótesis fue: “La imposibilidad de prohibir el gravamen del

artículo 882º del Código Civil afecta negativamente a la libertad contractual en el ordenamiento

jurídico peruano”; tendremos que CONFIRMAR dicha hipótesis puesto que, permitir cláusulas

que prohíban gravámenes sobre el bien no afecta a la circulación de la riqueza ni a los efectos

crediticios que podría generar el bien, puesto que, si el propietario tiene un fuerte apego con el

bien e insiste en que este no sea objeto de gravamen, al prohibirle consignar una cláusula que

contenga dicho supuesto, finalmente no venderá el bien, generando así el mismo resultado que

si el derecho le permitiera consignar ese tipo de cláusulas.

4.3. DISCUSIÓN DE LA HIPÓTESIS GENERAL

La tesis ha planteado la siguiente como hipótesis general: “El artículo 882º del Código

Civil afecta negativamente a la libertad contractual en el ordenamiento jurídico peruano”; así,

después de obtener las conclusiones de las hipótesis primera y segunda, contrastaremos la

hipótesis general usando los datos obtenidos para CONFIRMAR o RECHAZAR la hipótesis

planteada, para ello, se procede a utilizar la argumentación jurídica:

PRIMERO.- El artículo 882º limita claramente la libertad contractual. Por lo tanto, la

tensión de la tesis se ha tenido que refleja sobre el objetivo de determinar si dicha afectación

es realmente negativa y no beneficia a sus propios fines. Es decir, la presente investigación ha

pretendido determinar si la vulneración que el artículo 882º del Código Civil ejerce sobre la

libertad contractual está suficientemente justificada.

SEGUNDO.- De acuerdo a la postura utilitarista que asumimos en la presente

investigación, tenemos que admitir que buscamos en la investigación el máximo beneficio

pragmático. Ello implica maximizar la libertad. Por esta razón, procuramos que la libertad
 91

contractual se consigne en un pedestal más alto que intereses de menos importancia, como sería

la circulación de la riqueza.

Sin embargo, no solo hemos demostrado que la libertad contractual importa más que la

circulación de la riqueza, puesto que en un acto jurídico no solo se contienen intereses

patrimoniales, sino también intereses de carácter sentimental y ético, que son valores inherentes

al ser humano, sino que también hemos demostrado que en realidad el prohibir la enajenación

y el gravamen de un bien no genera ningún perjuicio real a la circulación de la riqueza.

TERCERO.- En el caso del artículo 882º, ya se ha visto que se fundamenta en la

perpetración de la circulación de la riqueza; sin embargo, se ha visto que, en determinados

casos, lo que hace este artículo es estancar la circulación de la riqueza, porque, como no se

puede establecer cláusulas que prohíban la enajenación, muchas personas optan por no traficar

sus bienes, por lo tanto, la riqueza termina no circulando.

Pero, tampoco hemos sido partidarios de la postura que la libertad contractual se

enarbole ilimitadamente, permitiendo contratos que consignen que el bien no se venda nunca,

sino que el límite para la prohibición de la enajenación de un bien, en el sentido de que no

perjudique la circulación de la riqueza, debe ser la muerte del primer propietario del bien, es

decir de la persona que consigna la cláusula prohibitiva de enajenación o gravamen.

Como ya se explicó, no pretendemos otorgar facultad indefinidas en cuanto a la

permisión de este tipo de cláusulas, sino que pretendemos flexibilizar al artículo 882º para que,

en ciertos casos, pueda permitirse aquel tipo de cláusulas.

 92

CUARTO.- Antes de proponer nuestra reforma, es necesario que observemos cómo se

viene observando el artículo 882º por parte de la doctrina legislativa. Para esto, hemos revisado

el Anteproyecto de Reforma del Código Civil, en el que, efectivamente, se pretende modificar

este artículo. En este documento la propuesta consignada es la siguiente:

Artículo 882.- Prohibición de disponer o gravar

1. Salvo disposición legal distinta, mediante acto jurídico se puede establecer la

prohibición de disponer o gravar hasta por el plazo máximo de treinta años. 2. El plazo

mencionado en el numeral anterior es renovable a su vencimiento, siempre que exista

un nuevo acuerdo. 3. Todo plazo establecido en exceso se entenderá reducido al plazo

indicado en el numeral 1.

En la exposición de motivos de la postulación de la modificación antes consignada, los

legisladores sugieren que no existe justificación suficiente para que se prohíba consignar

cláusulas limitadoras del ejercicio de la libertad contractual, basado ello en la autonomía

privada.

A nuestro parecer, dicha postulación es acertada pero insuficiente. Decimos esto porque, como

hemos venido exponiendo, nuestra preocupación es el apego que la persona desarrolla con un

determinado bien, y esto no puede simplemente materializarse en el tiempo, es decir, en 20 o

30 años, como señala la propuesta de modificación del Anteproyecto de

Reforma, sino que tiene que basarse en un supuesto de mayor fuerza, como es la muerte del

propietario que consigna las cláusulas prohibitivas de enajenación y gravamen. Por este motivo,

nuestra propuesta es que el artículo 882º rece lo siguiente:

 93

“Artículo 882º del Código Civil, la cual prescribirá: Puede establecerse cláusulas

prohibitivas de enajenación y gravamen siempre que dichas cláusulas sólo tengan

validez hasta la muerte de la parte que adquirió dicho compromiso, de esa manera, el

compromiso de no enajenar, no afecta a sus herederos o legatarios.”

Debemos CONFIRMAR la hipótesis general, porque la afectación del artículo 882º

del Código Civil peruano a la libertad contractual es negativa pues genera la percepción de que

las cláusulas prohibitivas de enajenación o gravamen nacen como un afán de obstruir la

circulación de la riqueza, cuando en realidad, se deben a que el propietario de un bien genera

un vínculo de apego fuerte, ético y sentimental con el bien, por lo que debe permitirse esas

cláusulas hasta que el anterior propietario muera.

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES

1. La propiedad, aunque haya sido reconocida como un derecho absoluto, se ve limitada

en tres circunstancias: cuando no es armoniosa con el orden público, las buenas

costumbres o cuando se trata de un interés mayor.

2. Entonces, la propiedad puede limitarse cuando se trata de un interés mayor.

3. El artículo 882º del Código Civil peruano señala que no puede prohibirse mediante

contrato el gravamen o la enajenación de un bien. Sin embargo, hemos observado que

esto debe ser contextual pues, en determinadas ocasiones, sí debería permitirse dicha

prohibición, sin perjuicio de que determinados dispositivos normativos ya lo permitan.

4. En el caso de la enajenación, creemos que puede prohibirse siempre que no la cláusula

tenga validez hasta la muerte del anterior propietario.

 94

5. En el caso del gravamen, concedemos que es necesario permitir su prohibición, puesto

que, aparte de materializarse la libertad contractual, no existe ningún tipo de perjuicio

en contra de la circulación de la riqueza.

CAPÍTULO VI

RECOMENDACIONES

1. Se recomienda dar mayor información a las autoridades legislativas sobre la

importancia de la libertad contractual como eje de nuestro sistema capitalista en una

economía liberal de mercado.

2. Se recomienda a los legisladores reflexionar sobre la importancia de emitir

dispositivos normativos que promuevan los fines de nuestro modelo económico y no

que los

restrinjan.

3. Se recomienda modificar el artículo 882º del Código Civil peruano, para que verse de

la siguiente manera:

Artículo 882º del Código Civil, la cual prescribirá: Puede establecerse cláusulas

prohibitivas de enajenación y gravamen siempre que dichas cláusulas sólo tengan

validez hasta la muerte de la parte que adquirió dicho compromiso, de esa manera, el

compromiso de no enajenar, no afecta a sus herederos o legatarios.

 95

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México e Instituto de Investigaciones Jurídicas de Posgrado.

 98

ANEXOS
 98

MATRIZ DE CONSISTENCIA
FORMULACIÓN DEL OBJETIVOS DE LA HIPÓTESIS DE LA
PROBLEMA INVESTIGACIÓN INVESTIGACIÓN VARIABLES METODOLOGÍA

PROBLEMA GENERAL OBJETIVO GENERAL HIPÓTESIS GENERAL Variable

Independiente Tipo y nivel de investigación
¿De qué manera afecta el Analizar la manera en la que El artículo 882º del Código
artículo 882º del Código afecta el artículo 882º del Civil afecta negativamente a  Artículo 882º del La investigación es de tipo
Código Civil peruano “Básico o Fundamental” con un
Civil a la libertad contractual Código Civil a la libertad la libertad contractual en el
nivel “Correlacional” y un
en el ordenamiento jurídico contractual en el ordenamiento ordenamiento jurídico
DIMENSIONES enfoque cualitativo
peruano? jurídico peruano. peruano.
Diseño de investigación
Problemas específicos Objetivos específicos Hipótesis específicas
 • Imposibilidad de El diseño es observacional y
¿De qué manera afecta la Determinar la manera en la que La imposibilidad de prohibir prohibir el transaccional
imposibilidad de prohibir el afecta la imposibilidad de el enajenamiento del artículo enajenamiento Técnica de Investigación
enajenamiento del artículo prohibir el enajenamiento del 882º del Código Civil afecta • Imposibilidad de Investigación documental, es
882º del Código Civil a la artículo 882º del Código Civil negativamente a la libertad prohibir el gravamen decir se usará solo los libros.
libertad contractual en el a la libertad contractual en el contractual en el Instrumento de Análisis
ordenamiento jurídico ordenamiento jurídico peruano. ordenamiento jurídico Variable dependiente Se hará uso del instrumento del
peruano? peruano.  Libertad contractual fichaje.
Procesamiento y Análisis
¿De qué manera afecta la Identificar la manera en la que DIMENSIONES Los datos, que son las fichas, se
imposibilidad de prohibir el afecta la imposibilidad de La imposibilidad de prohibir • Autonomía de la procesaran por la hermenéutica
gravamen del artículo 882º del prohibir el gravamen del el gravamen del artículo 882º voluntad que es a través de ellas se
Código Civil a la libertad
artículo 882º del Código Civil del Código Civil afecta • Responsabilidad formará un marco teórico a fin de
contractual en el
a la libertad contractual en el negativamente a la libertad contractual responder a las preguntas de
ordenamiento jurídico
ordenamiento jurídico peruano. contractual en el investigación
peruano?
ordenamiento jurídico Método General
peruano. Se utilizará el método y
hermenéutico.
Método Específico
Se pondrá en práctica la
interpretación exegética e
interpretación sistemático-lógica.
 99

COMPROMISO DE AUTORIA

En la fecha, yo Karin Liz Arcos Romo, identificada con DNI N° 20121211, domiciliada en

prolongación pachitea #391 Huancayo,, estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad Peruana Los Andes, me COMPROMETO a asumir las

consecuencias administrativas y/o penales que hubiera lugar si en la elaboración de mi

investigación titulada: “LA AFECTACIÓN DEL ARTÍCULO 882º DEL CÓDIGO CIVIL A

LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO”, se

haya considerado datos falsos, falsificación, plagio, etc. Y declaro bajo juramento que mi

trabajo de investigación es de mi autoría y los datos presentados son reales y he respetado las

normas internacionales de citas y referencias de las fuentes consultadas.

Huancayo, 05 de agosto del 2020

DNI N° 20121211
Karin Liz Arcos Romo