NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO Y CONTRATO Opinión 064-2023-DTN - CONTRATISTAS GENERALES - CONGEKER EIRL - NULIDAD ACTOS PROCED.Y NULDAD CONTRATO
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NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO Y CONTRATO Opinión 064-2023-DTN - CONTRATISTAS GENERALES - CONGEKER EIRL - NULIDAD ACTOS PROCED.Y NULDAD CONTRATO
Opinión
Expediente N° 69805
T.D. 24298511
OPINIÓN Nº 064-2023/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada
por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del
Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-
EF y sus modificatorias.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1. “¿Es procedente declarar la nulidad del contrato, por causales de nulidad del
procedimiento de selección?” (Sic.).
2.1.1. En principio, corresponde señalar que el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley
establece las causales por las cuales el Titular de la Entidad puede declarar la
nulidad de los actos expedidos en el marco del procedimiento de selección, siendo
estos: (i) cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, (ii) contravengan
las normas legales, (iii) contengan un imposible jurídico o (iv) prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa
aplicable. La resolución que se expida para efectos de declarar la nulidad, debe
expresar la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección.
2.1.2. Acto seguido, el numeral 44.3 del artículo 44 de la Ley establece las causales por
las cuales, la Entidad, puede declarar la nulidad de oficio de los contratos, siendo
estos:
Aunado a ello, debe indicarse que la aplicación supletoria de una norma presupone
un análisis de compatibilidad; es decir, debe realizarse un análisis comparativo de
la norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si la
naturaleza de ambas es semejante y, por tanto, si son normas compatibles.
1
Al respecto, Neves (1997) indica que por supletoriedad se entiende a la situación que implica la existencia
de “(...) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a
la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se
conectan o vinculan a través de una remisión.
NEVES, J. (1997) Introducción al Derecho del Trabajo, Lima – Perú, Ara Editores, págs. 131 – 132.
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2
Al respecto, Juan Carlos Cassagne indica que “En el contrato administrativo, a diferencia de los contratos
regidos por el derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante,
de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su
régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio financiero, etc.)”.
CASSAGNE, J.C. (2005) El Contrato Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, segunda
edición, pág. 21.
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2.2.4. Ahora bien, teniendo claro lo anterior, es pertinente traer a colación lo que establece
el numeral 44.6 del artículo 44 de la Ley, “Cuando corresponda al árbitro único o
al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considera en primer lugar
las causales previstas en la presente Ley y su reglamento, y luego las causales de
nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional”. (El énfasis y subrayado
son agregados).
Como se aprecia, la Ley establece que los contratos celebrados bajo su amparo
puedan ser declarados nulos, luego de haberse considerado las causales previstas
en su numeral 44.3, por causales reconocidas en el derecho nacional, en este caso
las causales previstas en el Código Civil —dado que dicho cuerpo normativo regula
los actos jurídicos entre partes—, siendo en este último caso competente para
dilucidar sobre la validez (la nulidad del contrato) el árbitro único o el tribunal
arbitral.
2.2.5. Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, el artículo 139 y el
artículo 141 del Reglamento establecen los requisitos y el procedimiento y los
plazos para perfeccionar el contrato, respectivamente, de tal manera que, no debería
perfeccionarse un contrato y, en consecuencia, el contratista no podría iniciar con
3
En relación con lo señalado, la Opinión N° 130-2018/DTN aclara que “(...) la aplicación supletoria de las
disposiciones compatibles del Código Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado que regula la ejecución contractual, no afecta ni excluye —cuando corresponda— la aplicación
de las disposiciones de la Ley N° 27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades expresar
su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del
Estado”.
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Ahora bien, el artículo 219 del Código Civil establece que los actos jurídicos son
nulos:
En relación con la última causal establecida en el artículo 219 del Código Civil,
debe indicarse que el artículo V de su Título Preliminar establece que “Es nulo el
acto jurídico contrario a las leyes que interesan el orden público o a las buenas
costumbres”.
4
Montalvo Abiol, J.C. (2010) Concepto de orden público en las democracias contemporáneas, España,
RJUAM, n° 22, pp. 197-222.
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del Derecho”5
Como puede advertirse, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, los actos
jurídicos carecen de validez cuando son constituidos contrariando el orden público,
el cual —como lo ha desarrollado la doctrina—, desde el punto de vista económico,
puede concebirse como aquel contexto contemplado en el ordenamiento jurídico
que establece parámetros y limitaciones para la realización de las relaciones
económicas entre las personas (sean estas de derecho público o privado). En
consecuencia, un acto jurídico que haya sido celebrado sin observar el
cumplimiento del ordenamiento jurídico carecería de validez según lo establecido
en el artículo 219 del Código Civil.
2.3. “¿En caso se declare la nulidad del contrato en qué momento debe devolverse las
garantías otorgadas por el contratista?” (Sic.).
2.3.2. Por otro lado, debe indicarse que el artículo 149 del Reglamento establece que
“Cuando habiéndose practicado la liquidación final y exista una controversia
sobre el saldo a favor de la Entidad menor al monto de la garantía de fiel
cumplimiento, esta se devuelve, siempre que el contratista entregue una garantía
por una suma equivalente al monto que la Entidad determinó en su liquidación. La
última garantía se mantiene vigente hasta el consentimiento de la liquidación
final”. Asimismo, el artículo 155 del Reglamento establece que “Cuando el
contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Una vez
que se cuente con la conformidad de la recepción de la prestación o haya quedado
consentida la liquidación, según corresponda, y siempre que no existan deudas a
cargo del contratista o de haber saldo a favor, se le devuelve el monto ejecutado
sin dar lugar al pago de intereses”.
5
Acedo Penco, A. (1996-1997) El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la
doctrina y la jurisprudencia, España, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Extremadura, pp. 323-392.
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2.3.3. Ahora bien, en este punto es importante señalar que, por definición de la doctrina,
un contrato nulo es inexistente y, por ende, no surte efectos; por tanto, la declaración
de nulidad de un contrato determina que las obligaciones que constituyen su objeto
son inexigibles para las partes.
2.4.2. Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el literal b) del numeral 44.3 del artículo
44 de la Ley, establece que la Entidad puede declarar de oficio el contrato “Cuando
se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el
procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo
descargo”.
3. CONCLUSIONES
3.1. El artículo 44 de la Ley ha establecido de manera expresa las causales que habilitan
a la Entidad a declarar la nulidad de los actos expedidos en el procedimiento de
selección y, por otro lado, claramente diferenciadas, las causales por las cuales la
Entidad puede declarar la nulidad del contrato. Así, puede concluirse que no puede
declararse la nulidad del contrato por causales que la Ley ha establecido como
causales para declarar la nulidad de los actos expedidos en el procedimiento de
selección.
3.2. Por lo establecido en el artículo 44.6 de la Ley, se podría declarar nulo el contrato,
celebrado al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, por alguna de las
causales de nulidad establecidas en el Código Civil, como en el caso de haberse
perfeccionado incumpliendo los plazos y los requisitos previstos en el artículo 139
y 141 del Reglamento, siendo finalmente el árbitro único o el tribunal arbitral el
órgano competente para dilucidar sobre dicha nulidad.
optar por realizar las acciones que estime pertinentes para impedir que en ese
contexto se genere un enriquecimiento sin causa y, una vez que se determinan los
saldos a favor o en contra del contratista, proceder a devolver las garantías.