Capalbo (1986)

Fallos 308:1468
“Capalbo, Alejandro C.”
29 de agosto de 1986
FALLO DE CORTE SUPREMA
Considerando:

• Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las

resueltas en la fecha al fallar la causa B.85.XX. “Bazterrica, Gustavo M. s/ tenencia
de estupefacientes”
Por ello, oído el Procurador General, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los
autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo aquí declarado. – José S. Caballero (en disidencia).
– Augusto C. Belluscio. – Carlos S. Fayt (en disidencia). – Enrique S. Petracchi (según
su voto). – Jorge A. Bacqué.
Disidencia de los doctores Caballero y Fayt.

1°) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional, sala V, que condenó a Alejandro C. Capalbo a la pena de 1 año de
prisión y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley
20.771), la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs. 203/207, que fue
parcialmente concedido por el a quo a fs. 212.

2°) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado, el apelante cuestiona la

inclusión de la marihuana dentro de las sustancias incriminadas, y sostiene la
inconstitucionalidad del mencionado art. 6°, en tanto al reprimir la tenencia de
estupefacientes para uso personal vulnera el principio de reserva consagrado por el
art. 19 de la Constitución Nacional.

3°) Que, respecto del primer punto, el recurrente se limita a formular el agravio sin
efectuar su desarrollo concreto, como hubiera sido necesario para cumplir con la
adecuada fundamentación del recurso, de manera que en este aspecto deberá
declararse su improcedencia (Fallos, t. 299, p. 258; t. 300, p. 656; t. 302, ps. 174, y
884 -Rep. LA LEY, t. XLI, J-Z, p. 2705, sum. 27; p. 2792, sum. 790; p. 2709, sum. 56;
Rev. LA LEY, t. 1981-A, p. 325-).

4°) Que, para sustentar el segundo argumento, se expresa que la tenencia de

estupefacientes para consumo personal es una conducta privada que queda al
amparo del art. 19 de la Constitución Nacional, y que no basta la posibilidad
potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es
menester la existencia concreta de peligro para la salud pública. Afirma que, de lo
contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que
importaría abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho
penal vigente.
5°) Que, en definitiva, se trata de establecer, de acuerdo a los hechos fijados en las
sentencias de primera y segunda instancia, si el art. 19 de la Constitución Nacional
tutela como acción privada, exenta de la autoridad de los magistrados, la cometida
por un sujeto de 24 años, con causa penal abierta anteriormente por un hecho
similar quien, en horas de la noche, circulaba como pasajero de un taxímetro,
transportando debajo de su suéter un envoltorio de papel de diario que contenía 54
gramos de hojas secas que, conforme al peritaje realizado, resultaron ser “cannabis
sativa” (marihuana).

6°) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de

las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los
derechos de terceros. Tales limitaciones, genéricamente definidas en aquella norma,
son precisadas por obra del legislador. En materia penal, como la que aquí se trata,
es éste el que crea los instrumentos adecuados para el resguardo de los intereses
que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que
acuerdan protección jurídica a determinados bienes. La extensión de esta área de
defensa podrá ser más o menos amplia según la importancia asignada al respectivo
bien que se pretende proteger; es así como en algunos casos bastará la mera
probabilidad -con base en la experiencia- de que una conducta pueda poner en
peligro el bien tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal.

7°) Que, en concordancia con el criterio expuesto, el legislador ha tipificado como

delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran
destinados a uso personal; con ello se ha extendido la protección de determinados
bienes a los que se acuerda particular jerarquía. La norma se sustenta, pues, en el
juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado al efecto, y,
desde este punto de vista, resulta en principio irrevisable. Sólo podría ser
cuestionada si la presunción de peligro que subyace en dicho juicio resultara
absolutamente irrazonable, tarea para la cual corresponde analizar la relación
existente entre los bienes protegidos y la conducta incriminada.

8°) Que nadie puede ignorar actualmente los perjudiciales efectos que acarrea el
consumo de estupefacientes, ni la enorme difusión que ha alcanzado esa práctica,
circunstancias éstas que han sido reconocidas incluso por la comunidad
internacional como un mal que afecta a todos los pueblos. Ello es lo que refleja la
Convención Unica de Estupefacientes de 1961 de las Naciones Unidas (ratificada por
dec.-ley 7672/63; ley 16.478), en la que los Estados miembros exponen su
preocupación “por la salud física y moral de la humanidad”, y reconocen “que la
toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y
económico para la humanidad”.

9°) Que, en nuestro país, el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto
elaborado sobre la materia, y que luego fue aprobado con modificaciones por el
Congreso como ley 20.771, atribuyó también un especial alcance a la cuestión,
sosteniendo que “el uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas,
desde su simple abuso hasta la destructiva dependencia, constituye un fenómeno
de características multifacéticas, erigiéndose en un verdadero flagelo social”, y que
las conductas incriminadas resultaban “atentatorias de la seguridad nacional, pues
afectan al ser humano provocando de tal suerte la destrucción de los aspectos
fundamentales de su personalidad”.

10) Que, por su parte, la discusión parlamentaria corroboró aquella concepción del
tema, pues en ella se afirmó que “el consumo de estupefacientes se ha difundido
por todas las naciones del orbe, especialmente entre los sectores jóvenes de la
población, llegando a constituir un verdadero flagelo internacional que afecta a
todos los países por igual” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados,
setiembre 19 de 1974, p. 2862), de manera que el proyecto pretendió impedir “la
desmoralización y la destrucción de la juventud argentina, que constituye el futuro
de nuestra patria” (ídem, p. 2863). Se consideró, asimismo, que las actividades
vinculadas con el tráfico de drogas afectan “la seguridad tanto de las personas como
de la misma sociedad” (ídem, p. 2868) y que, en general, los tipos penales en
debate estaban “destinados a la protección de la salud pública” (ídem, p. 2869),
destacándose ya entonces que “en ciudades como Nueva York o París el problema
ha adquirido características de tanta importancia… que está en peligro el futuro de
la juventud de esos países y, en consecuencia, el futuro de tales naciones… lo que
también va a suceder en la sociedad argentina si no adoptamos a tiempo los
remedios necesarios para evitar que también nuestra juventud caiga en las garras
de esto que es la destrucción de todo lo que significan los valores morales de la
humanidad” (ídem, p. 2872). En el mismo sentido se reconoció que el problema
constituía “una seria amenaza para la salud moral, no sólo de nuestro país sino
también de muchas naciones de la tierra” (ídem, p. 2875), por lo que resultaba
imprescindible “proteger, de manera primordial, la salud de nuestra adolescencia y
nuestra juventud, que son las víctimas más frecuentes de la afición por las drogas”
(ídem, p. 2877).

11) Que idéntica trascendencia se asignó al tema en la Cámara de Senadores, donde

se sostuvo que el proyecto atendía a “un fin eminentemente social: el de proteger a
nuestra comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la
salud humana” (Diario de Sesiones, setiembre 26/27 de 1974, p. 2438), porque “el
uso de los drogas se multiplica especialmente entre los jóvenes, lo que hace más
gravé aún sus efectos, habida cuenta de su considerable proyección futura sobre la
salud física y moral de la población” (ídem, p. 2440).

12) Que también este tribunal ha tenido ocasión de valorar la magnitud del
problema. En efecto, al decidir el caso que se registra en Fallos, t. 300, p. 254 (Rev.
LA LEY; t. 1978-B, p. 448), se destacó “la deletérea influencia de la creciente
difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable
a las guerras que asuelan a la humanidad, o a las pestes que en tiempo pretéritos la
diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta
plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su
gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la
delincuencia…, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de
superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización.
Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una
irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no
instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera
drástica ese mal o, por lo menos, si ello no fuera posible, a circunscribirlo a sus
expresiones mínimas”. De ahí que se haya considerado lícita toda actividad estatal
enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la
seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso
personal (Fallos antes citados y, t. 301, p. 673; t. 303, p. 1205; t. 304, p. 1678 -Rev.
LA LEY, t. 1980-C, p. 353; t. 1981-D, p. 320; t. 1983-C, p. 605, fallo 36.422-S- y t.
305, p. 137).

13) Que de los argumentos precedentemente expuestos, cuyos pronósticos han sido
confirmados por la realidad, se desprende con nitidez que, si bien en principio
parecería que se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como
objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de
relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la
protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad y, en última
instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta la de la humanidad toda. Este
criterio ya ha sido expuesto por el tribunal en el caso de Fallos, t. 292, p. 534 -Rep.
LA LEY, t. XXXVI, A-I, p. 171, sum. 306-, donde hizo suyo el dictamen del entonces
Procurador General, quien al respecto llegó a sostener: “Me parece claro que si bien
los delitos de que se trata afectan, en principio, la salud pública, la trascendencia de
tales infracciones bien pudo llevar al legislador nacional, razonablemente en mi
opinión, a considerar que las figuras contempladas en la ley 20.771 superan el
marco del bien jurídico antes aludido… para atacar también primordialmente a la
seguridad nacional”.

14) Que corresponde ahora analizar la relación que existe entre la tenencia para
consumo personal y los bienes jurídicos protegidos por la ley 20.771. En este
aspecto es de señalar que quien posee estupefacientes para su consumo representa
un peligro potencial para dichos intereses por constituir de ordinario un factor de
expansión del mal (confr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados antes
citado, p. 2871). Ello puede suceder por actos voluntarios o involuntarios del
tenedor. Entre los primeros cobra relevancia la comprobada tendencia del poseedor
a compartir el uso -aun mediante captación-, actitud que responde en general a
razones de naturaleza psicológica y también de conveniencia, y que de esa manera
se facilita el propio abastecimiento; es obvio que esa difusión se desarrolla a partir
del presupuesto material de la tenencia. Asimismo, resulta frecuente que quien
posee para su consumo sea a la vez un “pasador” por precio, ocasional o habitual,
como medio para satisfacer su requerimiento. Y hasta el pequeño distribuidor
profesional podría ocultar su condición bajo el disfraz del adicto que tiene para sí. Es
de imaginar, por lo demás, la infinita gama de circunstancias en las cuales el
poseedor se encuentre en la necesidad de desprenderse de la sustancia, que por lo
común irá a engrosar el tráfico ilegítimo. En cuanto a los actos involuntarios, baste
pensar en el peligro que crea la mera posibilidad de que el estupefaciente escape,
por cualquier motivo ajeno a su voluntad, el ámbito de custodia del tenedor,
introduciéndose en la comunidad. Debe valorarse, además, que el simple ejemplo es
un modo no desechable de propagación, sobre todo en quienes no han alcanzado la
madurez necesaria para vislumbrar el oscuro final del camino que intenten
emprender.
15) Que, en virtud de lo expuesto, corresponde concluir que la presunción de peligro
en que se asienta la figura descripta por el art. 6° de la ley 20.771 no aparece como
irrazonable respecto de los bienes que se pretende proteger. En consecuencia, la
tenencia de estupefacientes para consumo personal queda fuera del ámbito de
inmunidad del art. 19 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es
proclive a ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio. Cabe puntualizar
aquí que la tenencia es un hecho, una acción; no se sanciona al poseedor por su
adicción, sino por lo que hizo, por el peligro potencial que ha creado con la mera
tenencia de la sustancia estupefaciente.

16) Que no debe considerarse a la tenencia de estupefacientes para consumo

personal como un derecho fundamental. Los derechos fundamentales a los fines de
la intimidad están reconocidos en primer término en el art. 18 de la Constitución
Nacional que consagra, al igual que la norteamericana, la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Sin embargo, el
constituyente incorporó un artículo similar, que carecía de modelo en el texto
norteamericano, y que tuvo en cuenta el art. 162 del Proyecto de Constitución
Nacional de 1826 mediante el cual, con texto casi idéntico, se procuraba, recogiendo
un principio del liberalismo francés, garantizar la libertad de pensamiento, religioso
o no, más allá del: “profesar libremente su culto” y del “publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa” (art. 14). Esta regla resultó valiosa y necesaria para
asegurar la libertad de pensamiento en pueblos que habían estado sometidos a las
exigencias de la inquisición, facultado para indagar las transgresiones de conciencia
a los principios de fe religiosa requeridos por el Estado.

17) Que es indudable que para asegurar esta libertad de conciencia, el ciudadano de
la era de la dignidad del hombre puede interponer recurso de amparo, que debe ser
concedido por el estado liberal. Sin embargo, desde el momento en que los derechos
fundamentales -en el sentido actual de la cultura universal- representan facultades
que consagran esa dignidad. -según se infiere de los textos constitucionales
actuales-, es inconcebible suponer una acción o recurso de amparo que tuviese por
objeto lograr la tutela estatal para proteger la propia degradación.
En efecto, el constitucionalismo actual propugna como valores superiores del
ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político con
la fuerza de un mandato para el legislador, y referido a la libertad, se reconoce como
principio normativo la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son
inherentes, que constituyen el fundamento del orden político y la paz social. (Título I,
art. 10, I, Constitución española de 1978; art. 1° Constitución de la República Federal
Alemana).
Se trata de un principio con consecuencias jurídicas directas que se relacionan con
las cualidades de racionalidad, autodeterminación de las violaciones, sociabilidad y
dominio de sí, autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad de
elección, que al proyectarse socialmente se traduce en participación, como
manifestación positiva de la libertad.
Por ello, pretender que las acciones privadas que están más allá de la libertad de
conciencia representan en todos los caos acciones extrañas o inmunes a toda
proscripción o regulación estatal, carece de significación si se trata de la propia
degradación, con capacidad abstracta de proyectarse. En consecuencia, el legislador
es por la Constitución el competente para captar desde la moralidad pública -que es
la del hombre medio a quien él representa- cuando las acciones privadas que
conduzcan a la propia degradación pueden proyectarse amenazando u ofendiendo
esa moral pública u otros bienes; y, en ese sentido, valorar las circunstancias
significativas de otras de control social que puedan llevarse una incriminación
directa o indirecta. Y es así que parece razonable que bienes jurídicos de naturaleza
superior, sean protegidos penalmente frente al peligro abstracto de una conducta
incapaz de generar el amparo constitucional por sí misma.

18) Que, en síntesis, queda fuera de toda discusión la existencia de una opinión
común en el sentido de que la ley se refiere a un problema temible y desgarrador.
No caben dudas de que la existencia misma de la droga pone en peligro bienes
jurídicos de naturaleza superior, en tanto ésta es susceptible de ser consumida
indiscriminadamente por un número indeterminado de personas. Por ello, la ley
20.771 incrimina todas las acciones, que llevan consigo la creación de este riesgo.
Así, por ejemplo, se crea el riesgo mediante la siembra o cultivo de plantas para
producir estupefacientes, o mediante la producción, fabricación o extracción de estas
sustancias, o su introducción en el país en cualquier etapa de su elaboración y, por
otra parte, se mantiene el riesgo ya creado por la guarda de semillas, el
almacenamiento, transporte, comercio o distribución de estupefacientes y también, en
cuanto aquí interesa, con la simple tenencia aunque sea para consumo personal. En
otras palabras, la tenencia voluntaria de sustancias estupefacientes, cualquiera sea su
finalidad, constituye una manera de mantener el riesgo creado por aquel que las
elaboró o introdujo. El legislador, consciente de la alta peligrosidad de estas
sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de existencia de éstas salvo en los casos
en que se las sujeta a control.
Sobre este aspecto corresponde entonces poner nuevamente el acento en que no se
pena el consumo como hábito que pueda revelar una personalidad débil o
dependiente porque este acto mismo queda reservado a la esfera de intimidad del art.
19 de la Constitución Nacional, ni tampoco se lo pena por la autolesión en que el
consumo pueda en definitiva resultar. Las figuras de la ley 20.771 no tutelan la
integridad personal, sino la salud pública.
En este sentido, es necesario ratificar lo sostenido por el tribunal en el precedente de
Fallos, t. 305, p. 137, que despojado de toda valoración ética o de política criminal,
sostuvo que “los motivos en virtud de los cuales entró el procesado en la tenencia de
la sustancia, con conocimiento de su naturaleza, carecen de relevancia para resolver
la cuestión en examen toda vez que al resultar sancionada esa conducta como de
peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y
sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su
tenedor, y por ello es susceptible de ser castigada”.
Es cierto que pueden propugnarse otras soluciones distintas de la incriminación penal
sobre la base de considerar la mayor o menor utilidad desde el punto de vista de la
prevención general y especial que pueda revestir la pena para estos hechos, pero ello
remite a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado a esta Corte inmiscuirse bajo
riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legisferante. La cuestión sobre la
razonabilidad de una ley que dispone la incriminación penal de una conducta, no
puede llevar a que la Corte tenga que analizar la mayor o menor utilidad real que la
pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga, como no lo podría
hacer para analizar si las penas conminadas para cualquier otro delito del catálogo
penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del delito en sí.

19) Que, finalmente, también debe rechazarse el argumento del apelante relativo a la
necesidad de probar en cada caso que la tenencia trasciende la esfera personal. El
tema ya ha sido resuelto por el tribunal al fallar la causa que se registra en Fallos, t.
303, p. 1205 (Rev. LA LEY, t. 1981-D, p. 320) (conf. también Fallos, t. 305, p. 137),
donde se sostuvo que una interpretación semejante importaría agregar un requisito
inexistente que altera el régimen de la ley, porque para ella no interesa el hecho
concreto de que la posesión trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro
abstracto basta con la relevante posibilidad de que ello ocurra, con base en la
razonable presunción de que la simple tenencia siempre, involucra un riesgo a los
bienes tutelados.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara
mal concedido el recurso respecto del agravio tratado en el consid. 3°, y se confirma
la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771. –
José S. Caballero. – Carlos S. Fayt.