La Sociedad Anonima Europea

LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA*
Manuel García Riestra

Investigador Asociado del Instituto de Estudios Europeos
Madrid, Julio de 2002
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
ESTUDIO PREVIO Y PRIMERAS PROPUESTAS (1966-1975 ).
EL NUEVO ENFOQUE DE LAS PROPUESTAS DE 1989 Y 1991.
LA OPOSICIÓN DE VARIOS ESTADOS MIEMBROS Y EL
INFORME DAVIGNON.
EL COMPROMISO POLÍTICO DE NIZA.
LA CONSULTA FINAL AL PARLAMENTO EUROPEO Y LA
APROBACIÓN DEFINITIVA .
EL REGLAMENTO 2157/2001 DE LA SE
RASGOS GENERALES DE LA SE .
CONSTITUCIÓN.
ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DE LA SE.
CUENTAS ANUALES Y CUENTAS CONSOLIDADAS .
*
El Instituto de Estudios Europeos de la Universidad San Pablo-CEU, Polo europeo Jean
Monnet, es un Centro de investigación especializado en temas europeos cuyo objetivo es
contribuir a un mayor conocimiento y divulgación de los temas relacionados con la Unión
Europea.
Los Documentos de Trabajo dan a conocer los proyectos de investigación originales
realizados por los investigadores asociados del Instituto Universitario en los ámbitos
histórico-cultural, jurídico-político y socioeco-nómico de la Unión Europea.
El Instituto de Estudios Europeos publica en su Colección de Documentos de Trabajo
estudios y análisis sobre materias relacionadas con temas europeos con el fin de impulsar
el debate público. Las opiniones y juicios de los autores no son necesariamente
compartidos por el Instituto.
MANUEL GARCÍA RIESTRA
DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, INSOLVENCIA Y SUSPENSIÓN

DE PAGOS .
DISPOSICIONES FINALES.
ASPECTOS NO REGULADOS EN EL REGLAMENTO 2157/2001.
EL REENVÍO A LOS ORDENAMIENTOS NACIONALES Y SUS
INCONVENIENTES.
REENVÍO AL DERECHO EUROPEO DE SOCIEDADES.
REENVÍO A OTROS ÁMBITOS DEL DERECHO: LA IMPOR-
TANCIA DEL DERECHO FISCAL.
LA DIRECTIVA 2001/86 DE IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES

EN LA SE.
LA INDISOCIABILIDAD DEL REGLAMENTO SE Y LA
DIRECTIVA 2001/86.
LA IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y SUS DISTINTAS
MODALIDADES.
EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN.
LAS DISPOSICIONES DE REFERENCIA.
LA RELACIÓN CON LA DIRECTIVA 97/74 DEL COMITÉ DE
EMPRESA EUROPEO.
EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD.
CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
El propósito de esta introducción es encuadrar el Reglamento y

Directiva de la Sociedad Anónima Europea (en adelante SE) dentro del
marco del Derecho de Sociedades Europeo y describir la evolución de
este último.
El Derecho de Sociedades Europeo siempre ha estado ligado a la

realización de la integración económica de los Estados miembros. La
armonización llevada a cabo en este terreno tenía como objetivo superar
2
LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA
los obstáculos de carácter fiscal y material fruto de la existencia de

regímenes jurídicos dispares en la Comunidad. En definitiva, se trataba
de lograr el buen funcionamiento del mercado y el cumplimiento de la
libertad de establecimiento.
En el Informe Berkhouwer de 1966 y el proyecto de 1ª Directiva la
Comisión afirma que el artículo 44. 3 g otorgaba un mandato muy
amplio: La armonización debía cubrir todas las disposiciones que afectan
a la estructura y órganos de las empresas, establecimiento y manteni-
miento de su capital, la composición de la cuenta de pérdidas y de
ganancias, fusiones, transformaciones, liquidaciones, garantías reque-
ridas en el caso de concentraciones de empresas, etc. La Comisión justi-
ficaba esta amplia interpretación al estipular que el contenido del artículo
43 incluía tres objetivos:
En primer lugar se trataba de facilitar la libertad de establecimiento

a las empresas.
En cambio, el segundo objetivo tenía como fin evitar la aparición de

un efecto “Delaware” en la CEE. En aquel momento, la Comisión trataba
de evitar que Holanda, cuyo Derecho de Sociedades tenia una excesiva
flexibilidad, se convirtiera en el “Delaware Europeo” y las empresas
establecieran allí su sede por las pocas obligaciones que se imponía a las
empresas, y crearan una red de agencias y filiales a lo largo de toda la
CEE dejando sin protección a los acreedores locales.
El tercer objetivo consistía en promover la certeza jurídica en las

relaciones intracomunitarias.
Posteriormente, en el Memorando de Política Industrial de Colonia

de 1970 se apuntaba que la unificación o armonización del Derecho de
Sociedades contribuiría a hacer las empresas europeas más competitivas,
ofreciéndoles instrumentos y reglas que faciliten las fusiones trans-
fronterizas, y cooperación para formar empresas europeas transna-
cionales.
Las futuras iniciativas como la SE, considerada como el gran navío

del Derecho de Sociedades Europeo, la Asociación Europea de Interés
Económico y la creación de una normativa sobre grupos encajaban
dentro de esta perspectiva.
3
Entre 1968 y 1983 seis Directivas fueron adoptadas, 1 cubriendo un

amplio campo del Derecho de Sociedades: Constitución 1, mantenimiento
y modificación del capital social2, fusiones y escisiones internas3 , cuentas
sociales4 y cuentas consolidadas5. En 1984 se adopta la Directiva sobre el
control legal de cuentas6 y después en 1989 la Directiva sobre la Sociedad
Unipersonal7.
En cambio, la oposición de los Estados Miembros cada vez era ma-

yor y la propuesta de la Asociación Europea de Interés Económico se
logró aprobar aunque al limitar el numero de trabajadores a 500, al
establecer una responsabilidad solidaria e ilimitada de sus miembros y
un objeto de cooperación que debería ser muy preciso se limitó en gran
parte su utilidad práctica. Además, el principio de subsidiariedad esta-
blece que las áreas que no recaen dentro de la competencia exclusiva de
la Comunidad, como el Derecho de Sociedades, la Comunidad sólo
puede intervenir “en la medida en que los objetivos de la acción pre-
tendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados
Miembros, y por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimen-
sión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario” (Ar-
tículo 5). La Comisión debía, por lo tanto, examinar cada caso y conven-
cer a los Estados Miembros en el marco del Consejo que la acción de la
Comunidad en una parte del Derecho de Sociedades era mejor que la
acción a nivel nacional. Finalmente también era preciso tener en cuenta el
principio de proporcionalidad que establece que: “Ninguna acción de la
Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del
presente Tratado”.
Siguiendo esta tendencia, el contenido de la propuesta de SE se fue

reduciendo y quedó completamente estancada, y la normativa de grupos
fue rechazada al igual que la propuesta de Directiva sobre el traslado de
1
Primera Directiva nº 68/151/CEE que afecta a la publicidad, validez de acuerdos y
nulidad de sociedades.
2
Segunda Directiva nº 77/91/CEE.
3
Tercera Directiva nº 78/855/CEE y la Sexta Directiva 82/891/CEE, respectivamente.
4
Cuarta Directiva nº 78/660/CEE.
5
Séptima Directiva nº 83/349/CEE.
6
Octava Directiva nº 84/253/CEE que se refiere al ejercicio de la profesión de auditor.
7
Duodécima Directiva nº 89/667/CEE.
4
sede social. Esta situación reflejaba una profunda crisis del proceso
armonizador del Derecho de Sociedades. Además seguían existiendo
grandes diferencias entre la legislación y la práctica administrativa ya
que la coordinación de legislaciones nacionales no tenía por objetivo
eliminar la subsistencia de órdenes jurídicos diferentes en los diversos
países de la Comunidad.
Ante esta situación, la doctrina comenzó a considerar que una ma-

yor competencia entre los ordenamientos nacionales y una mayor
simplificación y desregularización8 pueden, de hecho, conducir a unos
resultados más eficientes. Este cambio de mentalidad ha sido producido
fundamentalmente por la experiencia americana del efecto “Delaware”.
A nivel jurisprudencial también se produjo un cambio importante con la
Sentencia Centros9 que marcó un hito histórico y tal y como señaló el
Abogado General introduciría el sistema de “competencia entre orde-
namientos jurídicos”.
El nuevo enfoque de la armonización sugerido en el Libro Blanco

para la consecución del Mercado Interior y el hecho de que el proceso de
armonización del Derecho de Sociedades había sido bloqueado en
numerosas ocasiones también han influido en este cambio de parecer10.
Según Wouters11 los últimos estudios llevados a cabo por la Comisión y el
hecho de que las últimas propuestas no tengan ninguna conexión entre sí
demuestran una cierta desorientación y la ausencia de una agenda
coherente en el ámbito de Derecho de Sociedades como ha ocurrido con
la SE.
No obstante, como ya veremos, la mayor parte de la doctrina confía

en que la reciente creación de la SE pueda facilitar la libertad de estable-
8
La Comisión creó en 1996 un grupo de trabajo de expertos denominado “SLIM” (
“Simpler legislation for the internal market”), que ha propuesto mejoras para la 1ª y 2ª
Directivas de Derecho de Sociedades. Para más detalle Vid. Wymeersch Eddy,
“Company Law in Europe and European Company Law”, Working Paper 2001-06 Abril
2001, Financial Law Institute, Universiteit Gent, págs 27 y ss.
9
Asunto C 212/97.
10
Para Jan Wouters este cambio es muy significativo pues en su origen la armonización
de sociedades tenía como objetivo combatir la aparición del efecto Delaware en la CEE.
Para más detalle Vid. Wouters Jan, “European Company Law : Quo Vadis?”, Common
Market Law Review, V 37 nº II (Abril 2000), Kluwer Law International, pág 283.
11
Wouters Jan, Op., cit.pág 275 y 276.
5
cimiento, realización de operaciones transfronterizas y relanzar otros

proyectos que habían sido abandonados como el proyecto de la Decimo-
cuarta Directiva sobre el traslado de sede y la Décima Directiva sobre la
fusión internacional de sociedades. En este sentido, el reciente Docu-
mento de consulta elaborado por el Grupo de Expertos en Derecho de
Sociedades designado por la Comisión plantea una serie de propuestas
revolucionarias (sociedad privada europea...) que son una clara manifes-
tación del impulso renovador que ha introducido la SE.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
ESTUDIO PREVIO Y PRIMERAS PROPUESTAS
Antecedentes y Proyecto Sanders
La idea de crear una Sociedad Europea se remonta a hace más de 40

años, concretamente el Congreso de Notarios de Francia de 1959, dónde
se lanzó la idea y el discurso inaugural del Profesor Sanders en el
Instituto Superior de Ciencias Económicas de Rótterdam.
Poco tiempo después, en 1966 el Profesor Sanders y cinco expertos

de otros Estados Miembros elaboran un Memorandum sobre la creación
de una sociedad comercial en la que se optaba por una vinculación comu-
nitaria. El Profesor propuso elaborar un anteproyecto de convención
sobre el Estatuto de la Sociedad Europea que tenía un a reglamentación
calcada de la legislación alemana. La finalidad era ofrecer a las empresas
del Mercado Común una forma de organización permitiéndoles elegir su
implantación en el interior de la Comunidad solamente en función de
necesidades económicas haciendo abstracción de las consideraciones
jurídicas.
La Propuesta de 1970
Siendo abandonada la perspectiva de elaborar una convención, en

1970 la Comisión presenta un proyecto de Reglamento sobre el Estatuto
de la Sociedad Europea. Esta propuesta se enmarcaba dentro del
Memorandum de Colonia de 1970, tratado anteriormente en la introduc-
ción, sobre política industrial.
6
El proyecto tenía un contenido muy extenso, en total 284 artículos y

además al regular cuestiones muy diversas (estructura, funcionamiento,
constitución, reglas contables...) se estaba creando un cuerpo jurídico
completo, de tal forma que la SE poseía un estatuto supranacional com-
pletamente independiente de los derechos nacionales. Los únicos reen-
víos a los derechos nacionales concernían las medidas fiscales y penales.
El establecimiento del estatuto debía estar acompañado de la crea-
ción de instituciones comunitarias apropiadas, como un Registro Euro-
peo de Sociedades Anónimas o una Oficina Europea de Sociedades. La
SE, sin embargo, debía conservar su vinculación con el Estado Miembro
de constitución y sede social, aún si estuviese sometida a una regla-
mentación uniforme.
El proyecto también establecía un sistema de fuentes propio: En

primer lugar, se aplicaría lo dispuesto por el Estatuto de la Sociedad Anó-
nima Europea.
Las cuestiones no reguladas específicamente por el Estatuto pero

que pertenecían al ámbito del Estatuto se resolverían aplicando, primero,
los principios generales del Estatuto, segundo, acudiendo a las reglas
comunes o principios generales comunes de los ordenamientos legales de
los Estados Miembros.
Finalmente, las materias que no se incluían dentro del ámbito del

Estatuto se resolverían por el derecho nacional aplicable en ese caso con-
creto.
Otras novedades importantes eran el establecimiento de un autén-

tico derecho de grupo de sociedades, la instauración de un comité de
empresa europeo y la introducción de representantes de los trabajadores
en el Consejo de vigilancia (sistema dualista obligatorio).
En definitiva, las finalidades del proyecto eran de doble orden: En

primer lugar, se trataba de abrir a las empresas implantadas sobre el
territorio del Mercado Común la facultad de constituir estructuras euro-
peas que pudiesen superar las fronteras. En este mismo sentido, el pleno
ejercicio del derecho de establecimiento, que en aquél momento todavía
7
era inaccesible a las sociedades de derecho común, debía ser otorgado de

golpe a la SE.
La otra finalidad era proponer un Estatuto de Sociedad Anónima

“modelo” enteramente independiente de los derechos nacionales, dotada
de las disposiciones más avanzadas y confiriendo a la sociedad una
identidad estrictamente europea.
La proposición de 1975 y el fracaso de la SE.
– La proposición de 1975: El 30 de Abril de 1975 la Comisión transmite
al Consejo una versión enmendada que tomaba en cuenta la opinión
del Parlamento Europeo y del Comité Económico y social, pero los
trabajos encuentran obstáculos insuperables en el seno del Consejo
que llevaron las discusiones a un punto muerto, siendo interrum-
pidas finalmente en 1982.
– El fracaso de la SE: Las causas del rechazo del la SE provienen del

carácter original y técnico de sus propuestas. En efecto, la SE gozaba
de privilegios que no tenían las sociedades de derecho común, lo
cuál suscitaba sentimiento de temor por parte de los Estados Miem-
bros.
Además al prohibir todo reenvío a los ordenamientos nacionales, la

propuesta tenía por objeto una unificación casi total, excluyendo por sí
mismo la búsqueda de un compromiso entre los derechos nacionales. En
un momento, en que la aplicación del Tratado de Roma todavía se estaba
abriendo camino una propuesta tan innovadora estaba condenada al
fracaso.
Al final de la década de los 70 el programa de armonización del

Derecho de Sociedades conocía avances importantes y las materias que
debían ser cubiertas por el Estatuto de la SE habían sido objeto de
amplias medidas de coordinación a través de las directivas societarias. La
instauración de un Derecho Común Europeo de Sociedades había
vaciado poco a poco de su sustancia al proyecto la SE. De hecho, sólo
que-daban las cuestiones más sensibles, a saber: la participación de los
trabajadores y traslado de sede social sobre las que era imposible
alcanzar un acuerdo.
8
EL NUEVO ENFOQUE DE LAS PROPUESTAS DE 1989 Y 1991
El Libro Blanco del Mercado de Interior
En 1987 Jacques Delors, Presidente de la Comisión, relanzó los

trabajos después de que el Consejo Europeo invitase a las instituciones “a
hacer rápidos progresos, permitiendo la creación de una Sociedad de
Derecho Europeo.
A finales de Julio de 1988 la Comisión decide relanzar el Estatuto de
la SE en un Memorandum dirigido al Parlamento Europeo, Consejo y
agentes sociales que es incluido en el Libro Blanco del Mercado Interior.
El Consejo de Mercado de Interior de 18 de Noviembre de 1988 resalta
que la mayor parte de las delegaciones apoyan las orientaciones pro-
puestas por la Comisión: carácter facultativo del Estatuto, el hecho de que
el Estatuto sea independiente de las legislaciones nacionales, y el prin-
cipio de puesta en marcha de un mecanismo de participación de los
trabajadores en el Estatuto de la SE.
La propuesta de 1989 y la 1ª lectura del Parlamento Europeo
En Agosto de 1989, tras un informe favorable del Comité Económico

y Social y del Parlamento Europeo, la Comisión presenta una nueva
propuesta sobre la SE que tiene dos vertientes: Un Reglamento sobre el
Estatuto de la SE en virtud del artículo 100 A y una Directiva distinta en
virtud del artículo 54 que tenía como finalidad completar el Estatuto en
lo concerniente a la participación de los trabajadores en la SE.
En relación con el Reglamento los puntos más importantes son los

siguientes:
– La finalidad era crear una SE con su propio marco legal para atajar
las dificultades legales y administrativas que resultaban de la
existencia de doce regímenes legales distintos.
– Por otra parte, se facilitaba la gestión de grupos transnacionales, ya

que todas las sociedades de un mismo grupo podían ser gestionadas
según una estrategia común, y la reestructuración más allá de las
fronteras a través de fusiones transfronterizas que no estaban
autorizadas en todos los Estados Miembros. También la SE podía
9
ayudar a las PYMES que encontraban dificultades para cooperar

más allá de las fronteras sin estar sometidas a tantos ordenamientos
jurídicos como Estados Miembros implicados.
– El texto del Reglamento no era tan detallado como las versiones
anteriores y su contenido fue reducido a 137 artículos.
– Los temas de controversia fueron eliminados, como es el caso de la
regulación sobre grupos, o edulcorados, como la propuesta de in-
cluir soluciones alternativas a la participación en los órganos.
– La SE podía formarse como resultado de una fusión, holding de
empresas, la creación de filiales, o la conversión de una Sociedad de
Responsabilidad Limitada formada anteriormente conforme al dere-
cho nacional.
– Para crear la SE era preciso redactar un proyecto de constitución que
debía ser publicado, examinado por expertos independientes que
debían emitir un informe y posteriormente ser aprobado por la Junta
General de Accionistas.
– La SE debía constituirse con un capital mínimo de 100.000 Ecus.
– La SE estaba gobernada por la Junta General de Accionistas junto
con un Consejo de Gestión y Consejo de Vigilancia (sistema dualista)
o solamente junto con un Consejo de Administración (sistema mo-
nista)
– Por ultimo el Reglamento también incluía una reglamentación
detallada sobre la insolvencia y liquidación de la sociedad.
La Directiva era más flexible que el Reglamento ya que tenía en

cuenta la diversidad de situaciones existentes en los Estados Miembros
para tratar de evitar las fuertes criticas de las proposiciones anteriores.
La SE no podía concebirse “sin una cierta participación de los tra-

bajadores, es decir una información regular de los trabajadores y su
consulta antes de la puesta en marcha de decisiones en casos bien
definidos”.
En definitiva, los trabajadores debían se consultados sobre las deci-

siones estratégicas de la empresa:
10
– Cierre o desplazamiento de establecimientos o partes importantes de

establecimientos.
– Restricción, extensión o modificación importante de la actividad de
la sociedad.
– Creación de una filial o de una sociedad “holding”.
– Establecimiento o cesación de una cooperación duradera con otras
empresas.
– Modificaciones importantes en la organización de la sociedad.
Por el contrario, la gestión diaria de la SE era de la sola responsa-
bilidad de sus dirigentes.
La Directiva además establecía un sistema de participación basado

en tres sistemas en vigor en diferentes Estados Miembros:
– La representación de los trabajadores en el órgano de vigilancia u
órgano de administración, denominado sistema de cogestión o
“Mitbestimmung”, que estaba vigente en Alemania, Holanda y
Luxemburgo.
– La creación de un órgano distinto, del tipo del Comité de Empresa,
dónde estén representados los trabajadores, vigente en Francia y
Bélgica.
– Otros modelos establecidos por la vía de acuerdo entre los dirigentes
de las sociedades fundadoras y los trabajadores o sus representantes
en las sociedades, sistema vigente en el Reino Unido, Irlanda e Italia.
En caso de falta de acuerdo un modelo “standard” conforme a las
prácticas nacionales más avanzadas.
Posteriormente, el Parlamento Europeo en la 1ª lectura aprueba la

propuesta pero con ciertas modificaciones entre las que se pueden des-
tacar:
– Posibilidad de crear una SE por fusión o creación de un holding de
Sociedades Anónimas, Sociedades en comandita por acciones o
Sociedades de Responsabilidad Limitada y a través de la transfor-
mación de una sociedad con filiales o sucursales en varios Estados
Miembros.
11
– Los derechos y competencias de la Asamblea General son amplia-

dos.
– El Informe de Gestión debe contener también informaciones rela-
tivas a los trabajadores.
– Los derechos de información de los trabajadores son reforzados.
– Las operaciones sometidas a la autorización del órgano de vigilancia
son detalladas.
El Comité Económico y Social emite un informe en el que advierte al

Consejo que las empresas no acudirán a la SE si los obstáculos fiscales
son eliminados. En definitiva, se trata del tratamiento fiscal de las fusio-
nes y operaciones similares, del tratamiento fiscal de sociedades madre y
sus filiales, así como los procedimientos de arbitraje destinados a elimi-
nar la doble imposición.
La propuesta de 1991
En Mayo de 1991 la Comisión presenta una nueva propuesta en la

que toma en consideración muchas de las enmiendas presentadas por el
Parlamento Europeo.
Entre las modificaciones introducidas las de mayor importancia son

las siguientes:
– Posibilidad de que una Sociedad Anónima pueda convertirse en SE
si posee una filial en otro Estado Miembro.
– La ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento.
– Adquisición de la personalidad jurídica en el momento del registro.
– La fusión y posterior creación de la SE adquieren efectos tras el
registro.
– Regulación mas detallada de la creación de una SE “holding”.
– Simplificación de la normativa de aumento y reducción de capital de
conformidad con la Directiva 77/91/CEE.
– Las atribuciones del Consejo de Supervisión y Consejo de Gestión
son especificadas con mayor detalle.
12
– Los supuestos de liquidación de la SE han sido clarificados.

– En la Directiva se establece que la SE solamente podrá ser registrada
cuándo un modelo de participación haya sido elegido.
En Noviembre de 1992 el Consejo de Mercado Interior, tras largos

debates:
En primer lugar, llega a un acuerdo unánime sobre los siguientes

puntos de la propuesta de la Comisión sobre la SE:
– Reglas internas concernientes al quórum y mayoría requerida para
la toma de decisiones en los órganos de la SE.
– El montante mínimo de capital suscrito por la SE debe ser de 120.000
Ecus12.
– El capital de la SE debe expresarse obligatoriamente en Ecus.
En segundo lugar, se otorgan mayoritariamente orientaciones favo-

rables a los siguientes puntos:
– La protección de los accionistas minoritarios y la no discriminación
en relación con las sociedades anónimas.
– El acceso a la constitución de la SE.
– Finalmente, el Consejo encarga al COREPER la culminación de los
trabajos sobre los puntos que quedaban todavía en suspenso.
LA OPOSICIÓN DE VARIOS ESTADOS MIEMBROS Y EL

INFORME DAVIGNON
En Abril de 1993 el Consejo del Mercado de Interior inicia un debate

político sobre la suerte de la proposición relativa a la SE y, correlati-
vamente, la concerniente a la participación de los trabajadores en el seno
de ésta. Muchas cuestiones no pudieron ser resueltas, incluso después de
quince sesiones ministeriales, y se llegó a poner en duda la oportunidad
de la propuesta por parte de varias delegaciones: Reino Unido, Alemania
12
Como hemos visto anteriormente, en la propuesta de 1989 era 100.000 Ecus.
13
y en un grado menor Irlanda. No obstante, en el transcurso del debate se

alcanza una mayoría suficiente a favor de la continuación de los trabajos
para crear una SE.
El Parlamento en su primera lectura (proceso de codecisión)

confirma su voto de 24 de Enero de 1991. No obstante, el desacuerdo en
el seno de Consejo impide que se puedan continuar los trabajos y quedan
completamente bloqueados.
La oposición mayor se produjo en el asunto de la participación de

los trabajadores en el seno de la SE. Para Alemania solamente era acep-
table su sistema de cogestión o “Mitbestimmung” y ninguna equivalencia
entre este modelo y los demás modelos propuestos fue reconocida por
Alemania13. Los otros países con sistemas y tradiciones diferentes trata-
ban de defender su propio sistema y rechazaban, en consecuencia, el sis-
tema de participación (Reino Unido y Portugal).
En 1995 el mundo empresarial14 demuestra que posee un gran

interés en la SE, concretamente, el Informe “Ciampi” elaborado por el
Grupo de Consulta de Competencia (“Competitiveness Advisory
Group”) para la Cumbre Europea de Cannes. Según el informe la SE
permitiría a las empresas pequeñas, medianas y grandes desarrollar sus
actividades en el conjunto de la Unión, mejorar sus economías de escala,
aumentar la flexibilidad y rapidez del proceso decisional, sin ya no ser
necesario recurrir a una red compleja y costosa de filiales sometidas a los
ordenamientos de diversos Estados Miembros. Por otra parte, el informe
estimaba unos ahorros potenciales del orden de 30 millardos de Ecus al
año.
Ese mismo año, la Comisión en una comunicación se hace portavoz

de las demandas de una SE. Dentro de esta Comunicación podemos
destacar que la Comisión retoma las conclusiones incluidas en el Informe
13
Además gozaba del apoyo de Holanda y Luxemburgo dónde estaba en vigor este
sistema.
14
No obstante la “Table Ronde des Industriels Européens” ya se había pronunciado a
favor de la SE en 1989. Más detalle vid. Blanquet Françoise, “Enfin la société
européenne, la SE”, Revue du Droit de l’ Union Européene, Editions Clément Juglar, 1-
2001, pág 73 y 74
14
“Ciampi” y resalta la importancia de la propuesta para la plena realiza-

ción del Mercado Interior y que otras organizaciones sindicales y empre-
sariales han solicitado a la Comisión la creación de la SE.
Para tratar de retomar el tema de la participación de los trabajadores

en la SE la Comisión aprueba una Comunicación (14 Noviembre 1995)
sobre información y consulta de los trabajadores en la que solicita su
opinión al Consejo, Parlamento Europeo, Comité Económico y Social y a
los agentes sociales, sobre las diferentes opciones existentes:
– La primera opción era adoptar un nuevo marco comunitario para la

información y consulta de trabajadores a nivel nacional.
– La segunda opción consistía en aplicar el mecanismo previsto en la
Directiva del Comité de Empresa Europeo. Pero, los debates que
siguieron la Comunicación de la Comisión dejaron claro que la mera
aplicación de la Directiva no lograría eliminar la oposición de varios
Estados Miembros y agentes sociales a la aprobación del Estatuto de
la SE.
– La tercera opción, solicitada por diferentes participantes, preveía la
creación de un grupo de expertos que tenía como finalidad encon-
trar una solución para los problemas planteados por todas las partes.
Finalmente, se creó un Grupo de Expertos de Alto Nivel presidido

por Etienne Davignon y que tras seis meses de trabajos remitió sus
conclusiones a la Comisión y al Consejo del Mercado de Interior y al
Consejo de Asuntos Sociales. De sus conclusiones podemos destacar los
siguientes puntos:
– En relación con las formas de constitución se propone eliminar el
supuesto de transformación de una compañía preexistente para
evitar la huida de empresas de países con sistemas más avanzados
de participación.
– El análisis de los distintos sistemas de participación demuestra que
hay más diferencias que similitudes. “Estas diversidades son repre-
sentativas de realidades y culturas, lo cuál es complicado de armo-
nizar”.
– Dado el gran número de sistemas nacionales, el mejor sistema de
participación, según opinión del Grupo, es el de negociación “ad
15
hoc”. Por lo tanto, la negociación entre los gestores y trabajadores es

el procedimiento más adecuado.
– La negociación debe ser obligatoria, para así asegurar que en la
práctica se efectúa y que ambas partes se toman en serio la negocia-
ción. Se establecerá un límite de tiempo para negociar de tres meses,
desde la aprobación de la creación de la SE por parte de la Junta
General de Accionistas, y en caso de falta de acuerdo se aplicarán
reglas de referencia.
– La negociación empezaría antes del registro de la SE, tan pronto
como los Consejos de Administración de las compañías fundadoras
hayan acordado una propuesta de crear una SE. Si las formalidades
de creación de la SE son completadas antes de la conclusión de las
negociaciones, el registro de la SE podrá efectuarse y unas reglas
provisionales de participación de los trabajadores se aplicarán.
– Las reglas para seleccionar los negociadores que representen a los
trabajadores se basarán en las dispuestas por la Directiva del Comité
de Empresa Europeo.
– Los representantes de los trabajadores tendrán el derecho a perte-
necer al Consejo de Administración y Consejo de Supervisión (en el
sistema dualista). El Grupo sugiere que una quinta parte de los
puestos (y por lo menos dos) en ambos órganos sean reservados
para miembros designados por los trabajadores.
Las conclusiones del Informe Davignon consiguieron desbloquear

este dossier, aunque las valoraciones sobre la participación obligatoria
fueron globalmente negativas:
– Siete Estados Miembros, con Alemania a la cabeza, consideraban
que la representación era demasiado pequeña en relación con su
propio sistema, ya que según su derecho nacional los trabajadores
designan a la mitad de los miembros del órgano social.
– Los ocho Estados sin participación estimaban injusto incluir en toda
SE un sistema que era diferente de su tradición y cultura.
EL COMPROMISO POLÍTICO DE NIZA
16
Durante la presidencia inglesa (1998), el Consejo del Mercado del

Interior encuentra la solución que logra el voto de catorce Estados Miem-
bros: El sistema “antes-después”:
En el caso de que no hubiera participación antes de constituir la SE,

no era necesario organizarla.
En cambio, si existía antes de la constitución será preciso organizarla

de conformidad con las prácticas nacionales más avanzadas para preser-
var los derechos adquiridos de los trabajadores.
No obstante, quedaba determinar el porcentaje de trabajadores que

sería requerido para imponer el sistema de participación a la totalidad de
la SE. La regla de la mayoría de los trabajadores logra el acuerdo de los
quince en caso de “holding” o filial común porque las sociedades partici-
pantes sobrevivirían a la operación y continuarían estando sometidas a
su propio sistema según el derecho nacional aplicable. Por lo tanto no
habría pérdida de los derechos adquiridos para ninguna de las partes.
Por el contrario el bloqueo fue total en el caso de fusión:
– Alemania estimaba que desaparición de sociedades que se fusiona-
ban para crear una SE requería una protección reforzada de los
trabajadores con participación, y por lo tanto un umbral más bajo,
puesto que estos últimos iban a perder sus derechos. Estaba apoyada
por los otros seis Estados con sistema de participación (Dinamarca,
Suecia, Finlandia, Holanda, Luxemburgo y Austria).
– España, apoyada al principio por algunos Estados, entre ellos Fran-
cia, consideraba que era inaceptable que una minoría de trabaja-
dores impusiera su sistema a la mayoría.
El 2 de Diciembre de 1998 catorce Estados Miembros se ponen de

acuerdo en exigir un umbral del 25% en caso de fusión. Sin embargo,
España se opone frontalmente a esta propuesta y el dossier queda blo-
queado durante dos años15.
15
Según Wouters Jan , España utilizó este bloqueo como medida de presión contra el
Reino Unido para solucionar el conflicto de Gibraltar, op. cit. pág. 275.
17
Finalmente el 7 de Diciembre de 2000 durante el Consejo de Niza se

logra alcanzar un acuerdo político y se desbloquea la situación a cambio
de importantes subsidios para la flota pesquera española16. El contenido
del acuerdo era el siguiente: “Este acuerdo toma en consideración la di-
versidad de situaciones en los Estados Miembros en materia de relacio-
nes sociales, dejará a los Estados Miembros la facultad de transponer, o
no a su derecho nacional las disposiciones de referencia relativas a la
participación aplicables a las Sociedades Europeas constituidas por fu-
sión. Para que una SE pueda ser registrada en un Estado Miembro que no
haya transpuesto estas disposiciones de referencia, será necesario que un
acuerdo sobre las modalidades relativas a la implicación de trabajadores,
incluida la participación, haya sido concluido, o que ninguna de las
sociedades participantes no haya 7 estado regida por reglas de participa-
ción antes del registro de la SE17 .
LA CONSULTA FINAL AL PARLAMENTO EUROPEO Y LA

APROBACIÓN DEFINITIVA
El COREPER para dar forma al acuerdo político de la Cumbre de

Niza incluye un nuevo punto “3” en el artículo 7 de la Directiva y revisa
el texto del Reglamento. Además se reduce el número de artículos y se
decide modificar el fundamento jurídico volviendo al de la primera
propuesta: El artículo 308 (antiguo 235), de tal forma que se elude el
procedimiento de codecisión con el Parlamento (95, ex.100 A) y la
mayoría cualificada en el Consejo (44, ex.54), que prevé la consulta del
Parlamento aunque las modificaciones que introduzca deberán ser
aprobadas por el Consejo.
El COREPER rechaza el artículo 95 al afirmar que sólo podía ser

utilizado “para medidas relativas a la aproximación de legislaciones”, lo
cuál no ocurre en el caso de un reglamento comunitario directamente
aplicable e independiente de los ordenamientos nacionales. Por otra parte
16
La postura española es criticada abiertamente por Garcimartín Alférez Francisco J., “El
Reglamento de la Sociedad Europea: Una primera lectura”, Gaceta Jurídica de la UE y
de la Competencia, nº 217 Enero/Febrero 2002 , pág. 37.
17
Traducción propia del fragmento del acuerdo recogido por Blanquet, op. cit., pág 77 y
78.
18
el artículo 95 no puede aplicarse a las disposiciones fiscales, “ni a las

relativas a los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena”.
Igualmente no se podía recurrir al artículo 44 (mayoría cualificada)

puesto que el artículo 137 establece que el Consejo debe decidir por
unanimidad, después de consulta al Parlamento Europeo, en lo concer-
niente a “la representación y defensa colectiva de los intereses de los
trabajadores y empresarios incluida la cogestión”.
Finalmente concluye que el Tratado además no había previsto nin-

gún medio de acción para organizar la situación de los trabajadores en la
SE y que solamente el artículo 308 podía ser utilizado por el reglamento y
la directiva.
El 20 de Diciembre de 2000 el texto del reglamento y de la directiva

es aprobado por unanimidad, tal y como afirma Blanquet, “en uno de los
Consejos más cortos de la historia después de la gestación más larga”18.
Los textos fueron remitidos al Parlamento Europeo para su consulta

sobre los numerosos cambios que se habían introducido desde la pro-
puesta de 1991. Como acabamos de ver, el cambio más significativo fue la
base jurídica, lo cuál iba a plantear bastantes problemas procedimen-
tales19.
La Comisión de Asuntos Jurídicos y del Mercado del Interior del

Parlamento Europeo presentó su informe en Junio de 2001. En dicho
informe se proponen introducir varios cambios:
– En relación con la base jurídica el Parlamento encomienda al

Consejo que apruebe, siguiendo el procedimiento del artículo 308,
en el menor plazo posible los textos de la SE. No obstante, el
Parlamento se reserva el derecho, después de la adopción por el
Consejo, de plantear ante el TJCE una acción de verificación de la
base jurídica.
18
Traducción propia Blanquet, op.cit. pág. 78.
19
Para ver con detalle las posibles consecuencias vid. De Vendeuil Sylvie y Puel Frédéric,
“La Société Européenne: Risque de tempête procédurale”, La Semaine Juridique
entreprise et affaires 2001, nº 41 11, Octubre, pág. 1612 y ss.
19
– Elevar el capital mínimo a 120.000 Euros.

– Adoptar al cabo de un período de transición de tres años, tras el cuál
será adoptada la legislación nacional, disposiciones fiscales de
acompañamiento.
– Posibilidad de que la SE pueda ser utilizada, antes de la expiración
del período transitorio, por las empresas de los Estados Miembros
que hayan transpuesto anteriormente a su ordenamiento el conjunto
del paquete de medidas, lo que permitiría un desarrollo rápido de la
SE.
El 4 de Septiembre de 2001 el Parlamento Europeo aprueba el Infor-

me del Comisión de Asuntos Jurídicos y del Mercado del Interior. En
dicha sesión, se introducen enmiendas sobre la fiscalidad, constitución y
registro y organización interna de la SE para lograr una mayor seguridad
jurídica y reducir las cargas administrativas impuestas a la SE.
El Consejo, después de examinar las enmiendas del Parlamento

Europeo, decide no tomarlas en consideración y la sesión de 8 de Octubre
de 2001 adopta formalmente el reglamento y la directiva que completa el
Estatuto de la SE.
Finalmente, el Presidente del Parlamento Europeo ante la importan-

cia política de la SE ha decidido no seguir la recomendación de la
Comisión de Asuntos Jurídicos de acudir ante el TJCE, de tal forma que
en está ocasión han pesado más los aspectos políticos que los procedi-
mentales20.
EL REGLAMENTO 2157/2001 DE LA SE
RASGOS GENERALES DE LA SE.
Concepto y carácter facultativo
El artículo 1º del Reglamento precisa:

“Podrán constituirse sociedades en el territorio de la Comunidad en
forma de sociedades anónimas europeas (Societas Europaea, denominada
20
Para más detalle vid. Storck Jean–Patrice, Meyer Francis, Pichot Evelyne..., “La société
européenne”, Les Petites affiches: La Loi , 2002 V. 391 nº 76 ,16 Abril, págs. 19-21.
20
en lo sucesivo SE) en las condiciones y con arreglo a las modalidades

previstas en el presente Reglamento.
El capital de la SE estará dividido en acciones. Cada accionista sólo

responderá hasta el límite del capital suscrito.
La SE tendrá personalidad jurídica propia...”.
Del contenido de dicho precepto podemos deducir que la SE es una

sociedad de capital, concretamente una sociedad anónima y como tal se
trata de:
– Una sociedad por acciones en la que el capital está dividido en
partes alícuotas denominadas “acciones”, que otorgan a su titular la
condición de socio.
– Una sociedad de responsabilidad limitada puesto que los socios sólo
responderán hasta el límite de capital suscrito.
– Una sociedad con personalidad jurídica propia.
Por otra parte el considerando 13º del Reglamento advierte que el

“régimen de una sociedad de capital por acciones es el que mejor se
adapta, tanto desde el punto de vista financiero como el de su gestión, a
las necesidades de las empresas que lleven a cabo sus actividades a escala
europea”.
No obstante, no podemos olvidar que la Sociedad Anónima es la

forma social que cuenta con más rasgos comunes en el derecho de los
Estados Miembros y que además el proceso de armonización se ha cen-
trado en este tipo societario.
La elección de la SE ha sido puesto en cuestión por la doctrina al

considerar que existen grandes diferencias entre las diversas sociedades
anónimas nacionales. En este sentido Esteban Velasco considera que
“...su elección no deja de ser polémica, en la medida que, por un lado, la
Sociedad Anónima no se configura jurídicamente como el mismo tipo
económico de empresa sino que cobija muy distintos tipos de empresa (es
bien conocida la diferencia entre la Aktiengesellschaft alemana y la
Société Anonyme polivalente de los países latinos), y por otro lado, no se
21
atiende de manera adecuada la posible utilización de la SE por parte de

las PYMES”21.
La Sociedad anónima francesa estaba destinada a la gran empresa,

pero por razones fiscales y sociales ha sido utilizada por gran número de
empresas de dimensión familiar. En cambio, tal y como afirma Esteban
Velasco, en Alemania la sociedad anónima siempre ha estado reservada a
las grandes empresas y además ésta se ha caracterizado por su compleji-
dad y la escasa importancia del accionista en lo referente a sus derechos a
participar en la administración de la sociedad, al estar en vigor el sistema
de cogestión. En virtud de dicho sistema, en las empresas de más de 2000
trabajadores en el Consejo de Vigilancia (sistema dual) se establece una
representación paritaria de accionistas y trabajadores.
En definitiva, a pesar del efecto unificador de la Directivas Societa-

rias, aún existen grandes diferencias en los siguientes aspectos:
– Capital mínimo para constituir una sociedad anónima.
– Diferente trato fiscal.

– Organización y administración de la sociedad anónima.
– Número mínimo de miembros para poder constituir una sociedad
anónima.
– Participación de los trabajadores en la administración de la sociedad.
Benoît, en el mismo sentido que Esteban Velasco, considera que no

es adecuado que la legislación comunitaria aplique una reglamentación
idéntica a todos los tipos de sociedades anónimas sin tener en cuenta su
diversidad22. Desde su punto de vista, es imprescindible un cambio en el
espíritu de las disposiciones de Derecho Comunitario para poder adoptar
una vocación plurifuncional y una concepción institucional de la
sociedad.
21
Vid Esteban Velasco Gaudencio, El compromiso de Niza: Por fin la sociedad europea,
RdS, Editorial Aranzadi, 2001-1, pág. 147.
22
Lecourt Benoît, “L’influence du Droit Communautaire sur la constitution des
groupements”, Bibliothèque de Droit Privé, LGDJ, 2000.
22
Respecto a la personalidad jurídica conviene matizar, tal y como

indica el artículo 16 del Reglamento, que dicha personalidad se adquiere
a partir de la inscripción en el Registro designado por la legislación del
Estado Miembro donde tenga su domicilio, y además la SE no podrá
registrase hasta que se haya celebrado un acuerdo de implicación de los
trabajadores aunque tal y como veremos más adelante se admiten una
serie de excepciones.
Por último, podemos afirmar que la SE tiene un carácter facultativo,

tal y como se desprende del artículo 1 del Reglamento, y por lo tanto se
podrá constituir como una opción más junto con las sociedades anónimas
nacionales.
Capital
El capital de la SE ha de expresarse en Euros y el capital suscrito no

podrá ser inferior a 120.000 Euros. La exigencia del capital social mínimo
revela que las autoridades comunitarias siguen fieles a la concepción
clásica del rol del patrimonio social como patrimonio de garantía frente a
terceros, es decir consideran que es una garantía para la protección de los
acreedores sociales.
No obstante en relación la función de patrimonio de garantía hemos

de tener en cuenta que una gran parte de la doctrina considera que la
protección no es absoluta y no permite a terceros hacerse una idea de la
solvencia financiera de la sociedad. Como alternativa proponen una
redefinición del capital social, llegando a poner en cuestión la limitación
de la responsabilidad de los accionistas al montante de sus aportaciones.
Por otra parte, en el reciente Documento de Consulta elaborado por

el Grupo de Expertos sobre Derecho de Sociedades23 se hace referencia a
las críticas anteriores y se analizan varias posibilidades de reforma:
– Una simplificación y modernización del concepto de capital siguien-

do las propuestas presentadas en el informe SLIM (Simpler
23
Vid Documento de Consulta elaborado por el Grupo de Expertos sobre Derecho de
Sociedades, págs 23-27.
23
Legislation for the Internal Market) de reforma de la 1ª y 2ª Direc-

tivas de Sociedades.
– La eliminación del concepto legal de capital de tal forma que las
acciones serían fracciones ideales de los activos de la compañía
(sistema vigente en EEUU).
– Eliminación del concepto de capital, aunque desde un punto de vista
europeo e introduciendo normas de otros sistemas vigentes en el
Derecho Comparado.
El objetivo de la regulación sobre el capital consiste en fijar un capi-

tal mínimo que constituya una garantía sin desanimar a las PYMES a
constituirse en SE. Sin embargo, si efectuamos una comparación entre el
capital mínimo requerido a los distintos Estados Miembros (Alemania
100.000 Euros, Bélgica 62.500 Euros, España 60.000 Euros, Francia 37.500
Euros e Italia 10.330 Euros) podemos concluir que la cifra requerida para
crear una SE es bastante alta.
El Reglamento permite a la legislación de un Estado Miembro esta-

blecer una cuantía de capital suscrito superior para “sociedades que ejer-
zan determinados tipos de actividad” (artículo 4.3) y dicha norma sólo se
aplicará a aquéllas SE que tengan su domicilio en el Estado Miembro en
cuestión.
En el artículo 67 del Reglamento se prevé una norma de carácter

transitorio para los Estados Miembros que no están dentro de la III fase
de la UEM que permite aplicar a las SE domiciliadas en su territorio las
mismas disposiciones que se apliquen a las sociedades anónimas someti-
das a su ordenamiento jurídico en lo referente a la expresión de su capi-
tal.
No obstante, la SE podrá expresar su capital en Euros, en cuyo caso

el tipo de cambio entre la moneda nacional y el Euro será el del último
día del mes anterior de la constitución de la SE.
Finalmente, para el resto de las cuestiones relativas al régimen del

capital social, su mantenimiento y modificaciones, así como sus acciones,
obligaciones y demás títulos asimilables, estarán regulados por las dispo-
siciones que se aplicarían a una sociedad anónima que tuviera el domici-
24
lio social en el Estado Miembro en que este registrada la SE. En definitiva,

se trata de una remisión a las disposiciones nacionales que hayan trans-
puesto la 2ª Directiva relativa al capital social.
Denominación
Según el artículo 11 del Reglamento:
“La SE deberá hacer constar delante o detrás de su denominación

social la sigla SE. Sólo las SE podrán llevar las siglas SE en su denomi-
nación social”.
Por otra parte el artículo trata de preservar los derechos adquiridos

de aquellas empresas que, anteriormente a la entrada en vigor del Regla-
mento, estén registradas en un Estado Miembro y en su denominación
social aparezca las siglas SE, de tal forma que no estarán obligadas a
modificar su denominación social.
Domicilio social
La determinación del domicilio social de la SE tendrá un a importan-

cia fundamental, puesto que uno de los criterios utilizados para colmar
las lagunas del Reglamento24 es la remisión al Derecho nacional del
Estado Miembro del domicilio social.
El Reglamento de la SE al igual que en el caso de la AEIE25 ha optado
por el régimen de sede real, aunque dicha opción no afecta a “lo dis-
puesto en las legislaciones de los Estados Miembros”, ni “prejuzga las
opciones que puedan optarse por otras normas comunitarias en materia
de Derecho de Sociedades”26. Por lo tanto, en Derecho Comunitario la
elección del régimen de sede real sólo vale para la SE y la AEIE.
El régimen de sede real o “Sitztheorie” es uno de los sistemas utili-

zado para determinar la “lex societatis” (ley estatal que rige una socie-
dad), es decir la nacionalidad de la sociedad.
24
Vid. artículo 9.1c del Reglamento en el que se regula el sistema de fuentes.
25
Vid. Reglamento 2137/85 de la AEIE.
26
Vid. Considerando 27º del Reglamento de la SE.
25
En este sistema la “lex societatis” es la ley del Estado en cuyo terri-

torio se localiza la sede real de la sociedad, con independencia de que la
sociedad haya sido constituida o no de conformidad con el ordenamiento
de dicho Estado. Cuando la sede real y el Estado de constitución no
coinciden, la sociedad no se considerará validamente constituida y debe-
rá estar sujeta al derecho del Estado dónde tenga su sede real. En este
tipo de sistemas la sede real se suele identificar con el establecimiento
principal o con la administración central de la sociedad (criterio utilizado
por el Reglamento de la SE).
Al establecer la sede real como criterio de conexión, limita la autono-

mía de la voluntad de los interesados y dificulta los desplazamientos
transfronterizos de la sociedad, puesto que los cambios de sede real im-
plican modificaciones de la “lex societatis”, lo cuál conlleva la disolución
de la de la sociedad y la necesidad de constituir una nueva sociedad. No
obstante, en el caso de la SE y la AEIE, como veremos, si se permite el
traslado de domicilio social sin la consiguiente disolución de la sociedad.
Como alternativa al sistema de sede real existe el modelo de consti-

tución/ incorporación27 o “Gründungstheorie”, según el cual la “lex so-
cietatis” es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se haya constituido
la sociedad. En este caso el criterio determinante es la voluntad de los
socios que pueden elegir libremente la “lex societatis”.
Ciertos Estados Miembros han optado por el sistema de sede real
(Alemania, Francia, España) mientras que otros se han decantado por el
sistema de constitución (Holanda, Gran Bretaña). Aunque tal como preci-
sa Garcimartín es necesario subrayar que ninguno de los ordenamientos
positivos sigue un modelo de sede real o de constitución puro sino que se
orientan hacia uno u otro y tratan de introducir mecanismos correctivos.
En este sentido podríamos considerar que el Reglamento de la SE al
posibilitar el traslado de sede sin disolución no es un modelo de sede real
puro.
27
En el caso de que la sociedad además se haya inscrito en el Registro mercantil o de
sociedades del Estado de constitución.
26
En cambio, el Derecho Comunitario no se decanta por ninguno de

los dos sistemas. Solamente ha tratado de analizar la posible incom-
patibilidad entre el sistema de sede real y la libertad de establecimiento,
puesto que, como acabamos de ver, dicho sistema dificulta los despla-
zamientos transfronterizos de sociedades.
En la Sentencia Daily Mail28 se analizó por primera vez está cuestión

y se reconoció que el Tratado en su artículo 58 sobre libertad de estable-
cimiento respetaba la disparidad de las legislaciones nacionales, puesto
que consideraba equivalentes la sede social, la administración central y el
centro de actividad principal como vínculo de conexión con el territorio
nacional con vistas a la constitución de la sociedad. Por otra parte tam-
bién afirmaba que aún no se había celebrado ningún convenio entre los
Estados Miembros que tuviera como finalidad asegurar el mantenimiento
de la personalidad jurídica en caso de traslado de la sede de la sociedad
de un país a otro como había previsto en el artículo 22029 del Tratado.
Posteriormente, la Sentencia Centros30 introdujo una auténtica revo-

lución en el ámbito de la doctrina31. Según la sentencia las disposiciones
del Tratado relativas a la libertad de establecimiento tienen como fina-
lidad precisamente permitir a las sociedades constituidas de conformidad
con la legislación de un Estado Miembro cuya sede social, administración
central, o centro de actividades se encuentre en la Comunidad, ejercer
por medio de agencia sucursal o filial actividades en otros Estados Miem-
bros.
Gran parte de la doctrina considera que Centros reconoce la incom-

patibilidad del sistema de sede real con el Tratado y supone un punto de
inflexión con respecto a la jurisprudencia anterior. Según su punto de
28
Asunto C-81/87, Fj. 19-24.
29
Artículo 293 TCEnn.
30
Asunto C-212/97. Fj. 19, 20 y 26.
31
Para un análisis al detalle vid. Garcímartin “La sentencia Centros : el status quaestionis
un año después”, Noticias de la Unión Europea, CISS Praxis, Nº 195 ( Abril 2001), pags.
79 y ss, “La Sitztheorie es incompatible con el Tratado CE: Algunas cuestiones de
Derecho Internacional de sociedades iluminadas por la Sentencia TJCE de 9 de Marzo
de 1999”, Revista de Derecho Mercantil, 1999, pags. 645 y ss. También Deakin Simon,
“Regulatory Competition versus Harmonisation in European Company Law, Working
Paper Nº 163 (Marzo 2000), ESCR Centre for Business Research, University of
Cambridge.
27
vista, un Estado no puede denegar a una sociedad que fije su estableci-

miento principal (entendido como sede real) en su territorio si se ha
constituido conforme al Derecho de otro Estado Miembro, lo que implica
que debe reconocer a dicha sociedad. En este sentido la falta de recono-
cimiento es contraria al Tratado y supone la incompatibilidad del sistema
de sede real con la libertad de establecimiento.
Desde nuestro punto de vista parece más adecuada la tesis del Abo-
gado General Ruiz-Jarabo en el Asunto Überseering32. El Abogado Gene-
ral introduce dos precisiones importantes:
En primer lugar, la omisión del artículo 293 (Ex .220) y la Sentencia

Daily Mail.
En segundo lugar, las cuestiones relativas a la definición del punto

de conexión de terminante de la “lex societatis”, así como los problemas
derivados de traslado transfronterizo de sede se regían y se rigen, a falta
de armonización, por los ordenamientos de los Estados Miembros que
deberán respetar el derecho material de origen comunitario.
Por otra parte al analizar la compatibilidad entre el modelo de sede

real y la libertad de establecimiento, afirma que si el tratado no se ha
pronunciado al respecto es porque reconoce el principio de neutralidad
del Tratado en relación con la facultad de los Estados Miembros de
definir el punto de conexión determinante de la “lex societatis”. En este
sentido, podemos destacar el hecho de que según el Abogado General el
Considerando 27 del Reglamento de la SE refleja igualmente el principio
de neutralidad33.
No obstante, en relación con este debate podemos resaltar las re-
flexión del Documento de consulta elaborado por el Grupo de Expertos
en Derecho de Sociedades34 en el que se plantea la posibilidad de armo-
nizar en el futuro el derecho nacional de los Estados Miembros con arre-
glo al sistema de incorporación, de tal forma que la limitación de la
libertad de establecimiento sería mucho menor.
32
Asunto C-208/00, en el que el tribunal todavía no ha dictado sentencia.
33
Conclusiones del Abogado General, punto 69 y cita 49.
34
Págs. 31 a 35 de dicho Documento de Consulta.
28
La elección del sistema de sede real también se manifiesta en al regu-

lar el domicilio de la SE. Según el artículo 7 el domicilio social deberá
estar situado dentro de la Comunidad, “en el mismo Estado miembro
que su administración central. Además los Estados Miembros pueden
imponer a las SE domiciliadas en su territorio la obligación de situar la
administración central y el domicilio social en el mismo lugar”.
De dicho precepto podemos deducir que el domicilio de la SE y su

administración deben estar situados en le mismo Estado Miembro, sin
perjuicio de que el ordenamiento interno determine que ambos deben
estar situados en el mismo lugar.
No obstante, el Reglamento en el artículo 69 deja una puerta abierta

para el cambio de criterio, al prever que en un plazo inferior a cinco años
desde la entrada en vigor del Reglamento la Comisión presente un
informe al Consejo y al Parlamento analizando, entre otras cuestiones, la
conveniencia de “permitir la radicación de la administración central y del
domicilio social de una SE en diferentes Estados Miembros”.
Según Garcimartín35, el cambio de criterio sería “una solución más

adecuada a las necesidades del tráfico y menos discriminatoria para la
SE. Desde su punto de vista carece de sentido que una sociedad holan-
desa pueda fijar su administración central en Dinamarca, por ejemplo,
pero que no pueda hacer lo mismo una SE en Holanda. Todavía parece
más ilógico que esa sociedad holandesa pueda desplazar libremente sus
oficinas centrales dentro de la Comunidad, pero que una SE no pueda
hacerlo...”.
Dicho autor considera que al optar por el modelo de “sede real” se

está “reconociendo implícitamente que la SE tiene poco de europea y
mucho de nacional” ya que se está garantizando la aplicación del orde-
namiento nacional dónde la sociedad centraliza la mayor parte de sus
actividades.
Para garantizar la aplicación del criterio de sede real se han previsto

una serie de mecanismos de control:
35
Garcimartín (2002), pág. 15.
29
Ex ante, por parte de las autoridades nacionales competentes, al

efectuar la inscripción de la constitución de la sociedad deberán compro-
bar que la administración central se encuentra en dicho Estado Miembro.
Ex post, en virtud del artículo 64 del Reglamento que determina que

el Estado Miembro dónde tenga su domicilio social adoptará las medidas
adecuadas para que la SE regularice su situación en un plazo deter-
minado:
– Reimplantando su administración central en el Estado Miembro del
domicilio.
– Trasladando el domicilio social mediante el procedimiento previsto
en el artículo 8 del Reglamento.
– Según el artículo 64.2 el incumplimiento de las medidas anteriores
autoriza al Estado Miembro a adoptar las medidas necesarias para
efectuar la liquidación de la sociedad.
– No obstante, se prevé el establecimiento, por parte del Estado Miem-
bro del domicilio social, de un recurso jurisdiccional contra cual-
quier acto de infracción del artículo 7 del Reglamento. El recurso
tendrá efectos suspensivos de las medidas explicadas anteriormente.
– Finalmente, el apartado 4 del artículo 64 establece un régimen de
vigilancia pública al determinar que en caso de que se compruebe
por parte de las autoridades o por cualquier interesado que una SE
tiene su administración central en un Estado Miembro distinto al del
domicilio, las autoridades de dicho Estado Miembro informarán sin
demora al Estado Miembro en el que se encuentre el domicilio
social36.
Traslado del domicilio social
Uno de las rasgos más alabados del Reglamento es la posibilidad de

efectuar un traslado del domicilio social sin la consiguiente disolución de
la sociedad lo cuál hasta el día de hoy, salvo en el caso de la AEIE, era
prácticamente imposible. El Reglamento al igual que en el caso de la
36
Según Garcimartín en este apartado se puede ver una clara influencia del Derecho
Alemán, (2002) pág. 16.
30
AEIE sigue el modelo de sede real modificado, puesto que permite el

traslado de domicilio social.
En cambio, en un modelo de sede real puro lo normal es que el

cambio de sede conlleve un cambio de “lex societatis”, lo cual supone en
la mayor parte de los casos la extinción de la personalidad jurídica y la
necesidad de crear una nueva persona jurídica en el Estado de destino.
Con carácter previo al análisis del Reglamento, hemos de tener en

cuenta que el Tratado de Roma en su artículo 220 había previsto el
mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad en caso de
traslado del domicilio social de un país a otro y que se realizaría por la
vía de convenciones entre los Estados Miembros.
Tal y como visto anteriormente esta norma fue analizada en la

Sentencia Daily Mail37 que constató ante la falta de convenios al respecto,
la imposibilidad de “interpretar los artículos 52 y 58 del tratado como
atributivos, a favor de sociedades constituidas de conformidad con una
legislación nacional, de un derecho de trasladar su sede de dirección y su
administración central a otro Estado Miembro y a conservar al mismo
tiempo su condición de sociedades del Estado Miembro con arreglo a
cuya legislación fueron constituidas”38. No obstante tal afirmación sólo
era válida en la situación vigente en aquel momento en el Derecho
Comunitario.
El Abogado General Ruiz-Jarabo también se ha pronunciado al

respecto en la Conclusiones Generales del Asunto Überseering39. Desde
su punto de vista la Sentencia Centros introduce en la libertad de estable-
cimiento de sociedades los criterios generales para apreciar la compati-
bilidad con las normas del Tratado de las restricciones de la libertad
fundamental reconocidas por la jurisprudencia del TJCE. Esta afirmación
supone el reconocimiento de la eficacia inmediata de las normas sobre
libre establecimiento de sociedades, lo que a su vez implica el abandono,
o en todo caso, la relativización de la reserva recogida en el artículo 293
37
Asunto C-81/87, Fj. 21-24.
38
Daily Mail, C-81/87, Fj. 24
39
C-208/00.
31
(Ex. 220), lo cual ya fue anunciado aunque de manera tangencial por la

Sentencia Segers de 10 de Julio de 1986.
Por otra parte hasta el día de hoy, ninguna convención ha sido

aprobada y por lo tanto muy pocos Estados Miembros permiten el
traslado del domicilio social de la sociedad a otro Estado Miembro sin la
disolución y con el mantenimiento de la personalidad jurídica de la
sociedad. A modo de ejemplo: Italia y Portugal permiten esta posibilidad
bajo ciertas condiciones40, Francia condiciona su aplicación a la celebra-
ción de acuerdos internacionales (todavía no se ha concluido ningún
convenio), en cambio Alemania la excluye por completo41 por temor a que
las grandes empresas alemanas utilicen el traslado del domicilio social
para evitar la aplicación del régimen de cogestión (“Mitbestimmung”).
Las razones jurídicas al rechazo eran de doble orden:
– El domicilio constituye el elemento principal de la nacionalidad y

por otra parte es el punto de unión de la ley aplicable a esta misma
sociedad (“lex societatis”). El traslado conlleva un cambio de nacio-
nalidad de la sociedad y de ley aplicable, y por lo tanto puede hacer
dudar de la supervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad
frente a cambios tan radicales.
– El traslado puede conllevar una fuerte pérdida de ingresos fiscales

para los Estados Miembros con un sistema de imposición sobre los
ingresos mundiales42. En relación con la pérdida de ingresos fiscales
podemos mencionar nuevamente la Sentencia Daily Mail en el que el
Reino Unido trato de evitar el traslado de sede de una sociedad a los
Países Bajos.
El Reglamento en el considerando 24 indica que debe existir la

posibilidad de que la SE traslade su domicilio social a otro Estado Miem-
bro. Por otra parte añade: “La debida protección de los intereses de los
accionistas minoritarios que se opongan al traslado, así como de los
40
Vid. Blanquet, op. cit. pág 87.
41
Para más detalle vid. Menjucq Michel, La mobilité des entreprises, Revue des Sociétés,
2001, V 119 nº 2, pág 212.
42
Vid. Menjucq, op. cit. ant. pág. 212.
32
acreedores y los titulares de otros derechos, deberá ser proporcionada.

Dicho traslado no debería afectar a los derechos nacidos antes del tras-
lado”.
El artículo 8 del Reglamento sigue la línea marcada por el consi-

derando y establece una regulación detallada de traslado de sede que
trata en todo momento de garantizar la protección de los derechos de los
accionistas minoritarios y los acreedores sociales.
Según el artículo 8 el “traslado no dará lugar a la disolución de la SE

ni a la creación de una nueva persona jurídica”. La posibilidad del
traslado constituye una ventaja frente a las sociedades nacionales, pues
su traslado depende de lo que disponga el Estado de origen y el Estado
requerido43.
No obstante, de conformidad con el contenido del artículo 64, que

hemos abordado anteriormente, el traslado del domicilio social llevará
aparejado obligatoriamente el traslado de la administración central, pues
una violación de esta obligación conllevará la disolución de la sociedad y
la consiguiente aplicación del procedimiento previsto en el artículo 64.
Para poder efectuar el traslado es preciso que el órgano de dirección

o administración elabore un proyecto de traslado, cuyo contenido será el
siguiente:
– La denominación social, el domicilio social y número actuales de la
SE.
– El nuevo domicilio social propuesto para la SE.
– Los estatutos propuestos para la SE y, en su caso, si está previsto el
cambio de denominación, la nueva denominación social.
– Cualquier repercusión que pueda tener el traslado en la implicación
de los trabajadores en la SE.
– Las fechas propuestas para el traslado.
– Los derechos previstos para la protección de accionistas y/o
acreedores.
43
Vid. Garcimartín (2001) págs. 125-135.
33
El proyecto deberá publicarse según lo dispuesto por la legislación

del Estado Miembro del domicilio social de conformidad con la Directiva
68/151/CEE.
El órgano de dirección o de administración, además deberá presen-

tar un informe en el que se expliquen y justifiquen los aspectos jurídicos
y económicos del traslado y se expongan sus consecuencias para los
accionistas y los acreedores. Éstos tendrán derecho a examinar, durante
al menos un mes antes de la Junta General que deba pronunciarse sobre
el traslado, el proyecto del traslado y el informe, así como el derecho a
obtener copias gratuitas de dichos documentos.
Los Estados Miembros, respecto las SE registradas en su territorio,

podrán adoptar disposiciones que tengan como finalidad garantizar una
protección adecuada a los accionistas minoritarios que se hayan pronun-
ciado en contra del traslado44.
La decisión del traslado no podrá adoptarse hasta dos meses des-

pués de la publicación del proyecto siguiendo el procedimiento esta-
blecido en el artículo 59. El plazo de dos meses tiene como fin garantizar
la protección de terceros tal y como afirma Menjucq45.
En relación con el procedimiento establecido por el artículo 59

(supuestos de modificación de Estatutos), la decisión ha de ser tomada
por la Junta General de Accionistas por mayoría superior a dos tercios de
los votos emitidos, salvo que la legislación del Estado Miembro del
domicilio social prevea una mayoría más elevada o una mayoría simple
si la mitad de las acciones suscritas esta representada. La doctrina ha cri-
ticado duramente la posibilidad de endurecer las condiciones de mayoría
(Ej. 3/4) ya que de nuevo se están poniendo dificultades al traslado del
domicilio46.
44
Según Garcimartín este apartado está previsto para aquellos ordenamientos que prevén
un derecho de separación de los accionistas que votaron en contra del acuerdo (Ej.
Artículo 149.2 II LSA), lo cuál por su elevado coste puede acabar frustrando la
operación. Vid. Garcimartín (2002), pág. 18.
45
Menjucq, op. cit. pág. 1085 y ss.
46
Vid. Menjucq, op. cit. pág. 1090, Blanquet op. cit. pág. 89 y Garcimartín (2002) pág. 18.
34
Por otra parte, según Garcimartín47 las normas de mayoría cuali-

ficada y la posibilidad de que exista un derecho de separación, si la legis-
lación del Estado Miembro lo prevé en aplicación del artículo 8.5 del
Reglamento, producen una sobreprotección de los accionistas lo cuál
sería contrario a lo estipulado en el considerando 24 del Reglamento.
Al igual que el apartado 5 para los accionistas, el apartado 7 del

artículo 8 se remite a la legislación del Estado Miembro del domicilio de
la SE para garantizar una efectiva protección de los intereses de los
acreedores. Además, determina que de manera previa a la expedición del
certificado de traslado por la autoridad competente, la SE deberá de-
mostrar que, por lo que respecta a cualquier obligación contraída con
anterioridad a la publicación del proyecto de traslado, los intereses de
acreedores y titulares de otros derechos en relación con la SE (incluidos
los de los organismos públicos) han quedado debidamente protegidos de
conformidad con lo dispuesto por el Estado Miembro de domicilio actual.
El cumplimiento de los actos y trámites exigidos antes del traslado

será verificado por un tribunal, notario u otra autoridad competente, del
Estado Miembro del domicilio social, que deberá emitir un certificado de
traslado que acredite dicho cumplimiento.
Para efectuar la inscripción en el nuevo Estado es preciso presentar

el certificado de cumplimiento y cumplir los trámites requeridos para
efectuar el registro por el nuevo Estado.
La operación de traslado de domicilio social surtirá efecto cuando se

haya efectuado la inscripción en el nuevo registro de conformidad con el
procedimiento establecido por el artículo 12 del Reglamento. Tras la
inscripción, el registro del nuevo domicilio enviará una notificación al
registro del domicilio social anterior, momento en el cuál se producirá la
baja en el registro anterior. A su vez, en los Estados Miembros correspon-
dientes se publicarán las inscripciones y bajas respectivas.
A partir de la publicación de la nueva inscripción de la SE, el nuevo
domicilio social surtirá efectos frente a terceros. No obstante, hasta que
no se publique la baja en el registro anterior, los terceros podrán seguir
47
Op. cit. ant. pág 18.
35
prevaliéndose del domicilio anterior salvo que la SE demuestre que

tenían conocimiento del nuevo domicilio.
El apartado 14 establece al igual que en el caso del Reglamento de la

AEIE la posibilidad de que el Estado Miembro se oponga al traslado de
SE registradas en su territorio por motivos de interés público.
Un traslado de domicilio que suponga un cambio de legislación

aplicable no surtirá efecto, si en el plazo de dos meses desde la publi-
cación del proyecto la autoridad competente48 de dicho Estado Miembro
se opusiere a ello por razones de interés público. Según Gómez Calero49
dicha expresión en el caso de la AEIE, que establece una regulación
idéntica, es equivalente a motivos de orden público y opuesta a intereses
particulares, los cuales serían rehuir la aplicación de la ley española o el
fraude de ley.
De nuevo es necesario traer a colación el asunto Daily Mail en el que

se planteó como cuestión prejudicial la posibilidad de someter el traslado
del domicilio social y administración central a otro Estado Miembro a
una autorización previa cuando se produzca un intento de evasión fiscal.
No obstante, el tribunal no respondió esta cuestión al considerar, como
hemos visto, que no había la posibilidad de efectuar dicho traslado en el
estado actual del Derecho Comunitario.
Desde nuestro punta de vista el Reglamento no especifica el signifi-

cado de interés público por lo que estamos ante un concepto demasiado
amplio y discrecional que puede dificultar el traslado de domicilio social.
La única forma de evitar abusos por parte de los Estados Miembros es
comprobar el cumplimiento de los cuatro criterios de la jurisprudencia
Gebhard50:
– Se apliquen de manera no discriminatoria.
– Estén justificadas por razones imperiosas de interés general.
48
En el caso de la AEIE el art. 22.2 de la Ley 12/91 designó como órgano competente al
Gobierno a propuesta del Ministro de Justicia.
49
Vid. Gómez Calero Juan, Las Agrupaciones de Interés Económico. Las Uniones
Temporales de Empresa, Tratado de Derecho Mercantil Tomo XVIII, Marcial Pons
Derecho ( 2001), pág. 296 y 297.
50
Asunto Gebhard, C-55/94, Fj. 37.
36
– Sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que

persiguen.
– No vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
No obstante el Reglamento permite la posibilidad de plantear un

recurso ante la autoridad judicial competente, lo cual constituye una
importante garantía.
Igualmente, en el caso de una SE que realiza actividades sujetas a

supervisión financiera por una autoridad nacional, dicha autoridad
nacional podrá oponerse al traslado. En tal caso, también cabe la posi-
bilidad de acudir ante el órgano jurisdiccional competente.
En el caso de que se haya iniciado un procedimiento de disolución,

liquidación, insolvencia, suspensión de pagos u otros procedimientos
análogos la SE no podrá efectuar el traslado de domicilio social.
Finalmente, el apartado 16 establece una regla de competencia judi-

cial según la cual cuando una SE ha trasladado su domicilio social a otro
Estado Miembro, para cualquier reclamación que se suscite con ante-
rioridad a dicho traslado, la SE se considerará domiciliada en el Estado
anterior, aunque la demanda fuese posterior.
Según Garcimartín51 esta regla determina que el foro general (foro de

competencia que es determinado por el domicilio del demandado) per-
manece aún cuando en el momento de presentación de la demanda el
demandado haya cambiado de domicilio. Garcimartín considera que esta
norma debería ser interpretada “contra verba legem” al ser completa-
mente contraria a las reglas procesales vigentes y Reglamentos comuni-
tarios (Ej. Reglamento 44/2001). No obstante, el artículo 69c del Regla-
mento permite modificar este criterio cinco años después de la entrada en
vigor del Reglamento, en función de las cláusulas que se hayan podido
insertar en el Convenio de Bruselas de 1968 y textos adoptados por los
Estados Miembros o el Consejo para sustituir el Convenio.
Sistema de fuentes
51
Vid. Garcimartín (2002) pág.19
37
Tal y como hemos visto anteriormente, ante la imposibilidad de

crear una SE de carácter supranacional, se ha optado por un tipo socie-
tario mixto (comunitario-nacional) a través de remisiones al derecho na-
cional del Estado Miembro del domicilio social de la SE, de tal forma que
habrá tantas modalidades de SE como de Estados Miembros52.
El sistema de fuentes establecido por el artículo 9 es el siguiente:

En primer lugar las disposiciones del Reglamento.
En segundo lugar, cuándo el Reglamento lo autoriza expresamente
las disposiciones acordadas por las partes en los Estatutos de la SE.
Los Estatutos pueden determinar bastantes cuestiones de la organi-

zación y funcionamiento de la empresa. A título de ejemplo podemos
citar varios: La elección entre un régimen de administración monista
(órgano de administración) y un régimen de administración dualista
(órgano de dirección y órgano de control), posibilidad de que la Junta
General de Accionistas nombre y revoque a los miembros del órgano de
dirección, número de miembros del órgano de control y reglas para su
determinación, tipos de operaciones que requieren autorización del
órgano de control.
No obstante, la libertad estatutaria no es ilimitada pues deberá res-

petar las disposiciones relativas a la implicación de los trabajadores que
se hayan adoptado e incluso si en virtud de la Directiva de implicación
de los trabajadores en la SE se han adoptado disposiciones contrarias a
los Estatutos, éstos deberán ser modificados (Artículo 12.4 del Regla-
mento). En este supuesto los Estados Miembros pueden determinar que
el órgano de dirección o administración pueda modificar los estatutos sin
nuevo acuerdo de la Junta General de Accionistas.
Gran parte de la doctrina considera que el sistema de fuentes esta-

blecido para la SE otorga muy poca libertad estatutaria a los fundadores
de la SE y en este sentido consideran que la SE es propiamente una
sociedad- institución en lugar de la deseada sociedad-contrato, cuya
característica fundamental es la libertad estatutaria.
52
Como veremos más adelante esta técnica ha sido duramente criticada por parte de la
doctrina y el Parlamento Europeo.
38
En tercer lugar, respecto a las materias no reguladas por el Regla-

mento, o si se trata de materias reguladas sólo en parte, respecto de los
aspectos no cubiertos por el Reglamento:
– Las disposiciones legales que adopten los Estados Miembros en
aplicación de medidas comunitarias que se refieren específicamente
a las SE. Dichas normas deberán cumplir lo dispuesto por las Direc-
tivas sobre el capital social (2ª Directiva), fusión (3ª Directiva) y
escisión (6ª Directiva) aplicables a las sociedades anónimas nacio-
nales.
– Las disposiciones legales de los Estados Miembros que fuesen de
aplicación a una Sociedad Anónima constituida de conformidad con
la legislación del Estado Miembro del domicilio social. Dentro de
este apartado se incluirían normas de constitución, capital, registro y
publicidad, responsabilidad de los órganos de dirección. Estas reglas
han de respetar el contenido y el espíritu del Reglamento de la SE.
– Las disposiciones de los Estatutos en las mismas condiciones que
rigen para las Sociedades Anónimas constituidas de conformidad
con la legislación del Estado Miembro del domicilio social, de tal
forma que la autonomía privada deberá respetar los limites estable-
cidos por la legislación nacional. En relación con la autonomía
privada de las partes, el artículo 69 d del Reglamento prevé una
cláusula que permita en el futuro ampliar dicha autonomía en la SE
respecto a la autonomía reconocida a las sociedades anónimas por
parte de la legislación nacional.
El Reglamento también advierte que las disposiciones específicas

para la SE adoptadas por los Estados Miembros deberán ser conformes a
las Directivas aplicables a las sociedades anónimas que son mencionadas
en el Anexo I del Reglamento.
Por último el apartado 3 prevé que para aquéllas actividades que

estén específicamente reguladas por disposiciones nacionales (Ej. activi-
dades financieras), dichas disposiciones serán aplicables a la SE.
Cláusula de no discriminación
39
El Considerando 5º advierte que le Estados Miembros han de garan-

tizar igualdad de tratamiento con respecto a las sociedades anónimas
nacionales y evitar las limitaciones desproporcionadas a la constitución
de una SE o al traslado de domicilio.
Según el artículo 10 del Reglamento, salvo que el Reglamento indi-

que lo contrario la SE recibirá en cada Estados Miembro el mismo trato
que una sociedad anónima. En definitiva, trata de evitar discriminaciones
injustificadas a favor de las sociedades anónimas nacionales.
Registro y publicidad
En virtud del artículo 12, el registro de la SE deberá efectuarse en el

registro designado por el Estado Miembro del domicilio social de
conformidad con el articulo 3 º de la 1ª Directiva (68/151/CEE). Tal y
como hemos adelantado anteriormente al tratar la personalidad jurídica
del la SE, el registro de la SE no podrá efectuarse hasta que se haya
celebrado un acuerdo de implicación de los trabajadores salvo que
concurran una serie de excepciones:
– Se haya decidido no iniciar las negociaciones o terminar las nego-
ciaciones ya iniciadas.
– Haya expirado el período de negociaciones sin que se haya
alcanzado ningún acuerdo con la consiguiente aplicación de las
disposiciones de referencia del Anexo de la Directiva sobre impli-
cación de los trabajadores.
No obstante el artículo 7.3 de la Directiva 2001/86 incluye otra

excepción al permitir a un Estado Miembro no aplicar las disposiciones
de referencia sobre participación en el caso de una SE constituida por
fusión. En tal caso, la SE sólo podrá registrarse en dicho Estado si existe
un acuerdo de implicación entre las partes, o bien si ninguna de las
sociedades participantes estuvo sujeta a normas de participación antes de
la inscripción de la SE.
Los actos y datos relativos a la SE que deban publicarse, se publica-

rán de acuerdo con la legislación del Estado Miembro del domicilio
social, de conformidad con la Directiva 68/151/CEE.
40
La inscripción y baja de una SE serán publicadas a título informativo

en el DOCE, tras la publicación en el Estado del domicilio social. En el
anuncio se indicará: La denominación social, el número, la fecha, el lugar
y título de la publicación, el domicilio social de la SE y su sector de
actividad. En el caso de efectuarse el traslado del domicilio social se
publicará un anuncio en el DOCE incluyendo los datos mencionados
anteriormente y los relativos a la nueva inscripción.
CONSTITUCIÓN
La constitución de la SE está regulada por lo dispuesto en el

Reglamento y por la “legislación aplicable a las sociedades anónimas del
Estado en que la SE fije su domicilio social” (Artículo 15 del Reglamento).
Por lo tanto en materia de constitución habrá de someterse a una doble
regulación: Reglas uniformes contenidas en el Reglamento y la legis-
lación nacional del Estado del domicilio social en lo referente a cons-
titución de sociedades anónimas.
Requisitos Generales
I. Sociedad: La constitución de una SE no puede efectuarse por

personas físicas, sino que es preciso que se trate de una sociedad y según
la forma de constitución solamente determinados tipos de sociedades
podrán constituirse en SE.
A saber: En la constitución de una SE por fusión o por transfor-

mación sólo podrán participar sociedades anónimas, en la constitución de
una SE “holding” pueden participar sociedades anónimas y sociedades
de responsabilidad limitada, y en la constitución de una SE “filial”, en
cambio, puede participar cualquier sociedad o entidad jurídica de
Derecho público o privado.
La SE al tener la misma consideración que una sociedad anónima

también puede tomar parte en la constitución de otra SE y también se
permite la constitución de filiales bajo la forma de SE.
El hecho que no se permite participar a personas físicas “ab initio”

en la constitución de la SE no impide que posteriormente adquieran la
condición de socio.
41
II. Nacionalidad Comunitaria: En la constitución de una SE sola-

mente podrán participar aquéllas sociedades “constituidas con arreglo al
ordenamiento jurídico de un Estado Miembro y que tengan su domicilio
social y su administración central en la Comunidad” (Artículo 2.2 del
Reglamento).
Sin embargo, se permite la creación por parte de una sociedad cuya

administración central se localice en un tercer Estado, siempre que se
haya constituido con arreglo a la ley de un Estado Miembro, tenga en él
su domicilio social y presente una vinculación efectiva y continua con la
economía de un Estado Miembro.
III. Transnacionalidad de las sociedades constituyentes: Para poder

constituir una SE es preciso la implicación al menos de dos sociedades de
Estados Miembros diferentes, salvo si se trata de una SE “filial” consti-
tuida por una SE. El Reglamento no establece una cláusula general de
transnacionalidad sino es tipificada en función de la forma de consti-
tución53:
– La constitución por fusión podrá efectuarse por sociedades anóni-

mas siempre que al menos dos de ellas pertenezcan a Estados Miem-
bros diferentes.
– La constitución de una SE holding o SE filial puede ser realizada por
sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada
siempre que al menos dos de ellas estén sujetas a ordenamientos de
distintos Estados Miembros o tengan una filial sujeta al ordena-
miento de otro Estado Miembro o una sucursal en otro Estado
Miembro desde dos años antes.
– La constitución de una SE por transformación de sociedad anónima
requiere que ésta haya tenido una filial sujeta al ordenamiento de
otro Estado Miembro durante al menos dos años.
53
Garcimartín ha sido muy crítico al considerar que los distintos criterios de
transnacionalidad son arbitrarios, fáciles de evadir mediante la creación de filiales o
establecimientos inoperantes y son poco acordes con las libertades comunitarias ya que
discrimina a aquéllos que optan por ofrecer sus productos o servicios desde su país en
relación con aquéllos que optan por la libertad de establecimiento. Vid. Garcímartin
(2002), pág. 22.
42
La SE en formación
Tal y como hemos visto anteriormente, la SE no puede adquirir la

personalidad jurídica hasta que se haya efectuado el registro de la SE de
conformidad con el artículo 12 del Reglamento. Sin embargo, durante el
periodo anterior al registro los administradores de la SE pueden realizar
actos en nombre de la SE.
El Reglamento incluye una regla especial que determina la respon-

sabilidad solidaria, salvo acuerdo en contrario, de personas físicas, socie-
dades u otras entidades jurídicas que hayan realizados actos en nombre
de la SE antes de su inscripción cuando, posteriormente las obligaciones
que se derivan de dichos actos no hayan sido asumidas por la SE. Esta
norma se ha inspirado en otros preceptos de Derecho Derivado como el
artículo 7 de la Directiva de publicidad o el Reglamento sobre la AEIE.
Para el resto de cuestiones que se puedan suscitar durante esta

situación provisional tenemos que acudir a la legislación de sociedades
del Estado Miembro donde la SE establecerá su domicilio social.
Formas de constitución
I. Constitución de una SE mediante fusión: Esta modalidad de

constitución solamente podrá efectuarse por sociedades anónimas
“constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro
que tengan su domicilio social y administración central en la Comunidad,
siempre y cuando al menos dos ellas estén sujetas al ordenamiento
jurídico de Estados Miembros diferentes” (Artículo 2.1 del Reglamento).
La fusión podrá efectuarse de 2 formas:
– Mediante el procedimiento de fusión por absorción de conformidad

con el artículo 3.1 de la 3ª Directiva (78/855/CEE) sobre fusiones de
sociedades anónimas. En este caso, la sociedad absorbente se
convertirá en SE.
43
– Mediante el procedimiento de fusión por constitución de una nueva

sociedad de conformidad con el artículo 4.1 de la directiva anterior.
La nueva sociedad sería la SE.
El artículo 18 del Reglamento establece una remisión (idéntica a la

del artículo 9) para aquéllas cuestiones no reguladas, o cuando una
materia esté regulada parcialmente, para los aspectos no cubiertos por
ella, a las disposiciones nacionales aplicables a cada sociedad participante
de conformidad con la 3ª Directiva54.
El procedimiento sigue las líneas generales establecidas por la 3ª

Directiva, aunque introduciendo algunas particularidades propias de la
SE.
Los órganos de dirección o de administración de las sociedades

deben elaborar un proyecto de fusión que incluirá los siguientes aspectos:
– La denominación y el domicilio social de las sociedades que se
fusionen y el previsto para la SE.
– La relación de canje de las acciones y en su caso el importe de la
compensación.
– Las formas de entrega de las acciones de la SE.
– La fecha a partir de la cuál estas acciones darán derecho a participar
en los beneficios y toda condición especial que pueda afectar a este
derecho.
– La fecha a partir de la cuál las operaciones de las sociedades
fusionadas se considerarán, desde el punto de vista contable, como
efectuadas por la SE.
– Derechos que garantiza la SE a los accionistas que tuvieren derechos
especiales y a los portadores de títulos distintos a las acciones.
– Las ventajas particulares atribuidas a los peritos que estudien el
proyecto de fusión, así como a los miembros de los órganos de
administración, de dirección, de vigilancia o de control de las
sociedades que se fusionen.
54
En el caso español se trataría de los artículos 233 y ss de la LSA
44
– Los Estatutos de la SE.

– Información sobre el procedimiento que determinará la implicación
de los trabajadores en la SE, de conformidad con la Directiva
2001/86/CE.
– Todas aquellos elementos que las sociedades estimen oportunos
añadir al proyecto de fusión.
El proyecto deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado Miem-
bro dónde esté registrada la sociedad en cuestión, incluyendo los siguien-
tes datos relativos a cada una de las sociedades que se van a fusionar:
– La forma, denominación, y el domicilio social de las sociedades que

se fusionan.
– El registro en el que se hayan entregado los documentos a que se
refiere el artículo 3.2 de la Directiva 68/151/CEE (1ª Directiva), para
cada una de las sociedades que se fusionen y el número de inscrip-
ción en tal registro.
– Las condiciones de ejercicio de los derechos de los acreedores, de
conformidad con el artículo 24, así como la dirección dónde se
pueda obtener, sin gastos, una información exhaustiva sobre dichas
condiciones.
– Las condiciones de ejercicio de los derechos de los accionistas
minoritarios de la sociedad de que se trate de conformidad con el
artículo 24, así como la dirección dónde pueda obtenerse, sin gastos,
una información detallada sobre dichas condiciones.
– La denominación y el domicilio previstos para la SE.
Respecto al control externo de la operación, igualmente, se opta por

una remisión a la 3ª Directiva 78/855/CEE al establecer un perito por
sociedad participante en la fusión y la posibilidad de realizar un peritaje
conjunto con la participación de uno o más peritos independientes
designados, previa petición conjunta de dichas sociedades, por una
autoridad judicial o administrativa del Estado Miembro del que dependa
una de las sociedades que se fusionen o la futura SE. Los peritos podrán
estudiar el proyecto de fusión y redactar un informe único destinado a la
45
totalidad de los accionistas y además están autorizados a pedir cualquier

información que estimen necesaria para poder cumplir su cometido.
Para que la fusión pueda seguir adelante la Junta General de Accio-

nistas de las sociedades que se fusionen deberán aprobar el proyecto de
fusión y también podrá condicionar el registro de la SE a la ratificación
por parte de la SE de las disposiciones sobre implicación de los trabaja-
dores que determine la Junta de conformidad con la Directiva
2001/86/CE.
Para garantizar los derechos de las personas afectadas por la fusión
el Reglamento establece una remisión a los ordenamientos dónde estén
registradas las sociedades que participan en la fusión en lo referente a
protección de los intereses de:
Acreedores de las sociedades que se fusionen, obligacionistas de las

sociedades que se fusionen y tenedores de títulos distintos de acciones a
los que correspondan derechos especiales en las sociedades que se fusio-
nen. Además, los Estados Miembros podrán adoptar disposiciones enca-
minadas a garantizar una protección adecuada de los accionistas mino-
ritarios que se hayan pronunciado en contra de la fusión.
El control de la legalidad de la fusión presenta un rasgo particular,

puesto que se realiza en dos etapas: En primer lugar, por las autoridades
de origen de cada sociedad, y, en segundo lugar, por las autoridades del
país de constitución de la SE.
Durante la primera fase el control de legalidad de la fusión se efec-

tuará con arreglo a la legislación sobre fusión de sociedades anónimas
aplicable en el Estado Miembro de su domicilio. Un tribunal, notario u
otra autoridad competente expedirá un certificado que acredite el cum-
plimiento de los actos y trámites previos a la fusión. En el caso de que un
Estado Miembro, al que esté sujeta una sociedad que se fusione, establez-
ca un procedimiento para controlar y modificar la relación de canje de las
acciones o un procedimiento para compensar a los accionistas mino-
ritarios, sin impedir la inscripción de la fusión, tales procedimientos sólo
se aplicarán cuándo las demás sociedades participantes en la fusión,
situadas en un Estado Miembro que no prevean tal procedimiento, acep-
ten explícitamente, al aprobar el proyecto de fusión la posibilidad de que
los accionistas de dicha empresa que se fusiona recurran a tal procedi-
46
miento. En este caso, el tribunal, notario u otra autoridad competente del

Estado Miembro del futuro domicilio de la SE podrá expedir el certifi-
cado previsto en el artículo 25.2 aún cuando ya haya dado comienzo un
procedimiento de este tipo. Sin embargo, en el certificado deberá constar
que dicho procedimiento está pendiente de resolución y que su resulta-
do será vinculante para la empresa absorbente y para todos los accionis-
tas.
En la segunda fase, se analizará la realización de la fusión y la cons-

titución de la SE por un tribunal, notario u otra autoridad competente del
Estado Miembro del futuro domicilio de la SE competente en materia de
control de este aspecto de la legalidad de la fusión de sociedades
anónimas. Cada sociedad que se fusione deberá remitir a dicha autoridad
el certificado que debía emitir el Estado de origen (Artículo 25.2), en el
plazo de seis meses a partir de su expedición y una copia del proyecto de
fusión aprobado por la sociedad. La autoridad competente deberá veri-
ficar que las sociedades que se fusionen han aprobado un proyecto de
fusión en los mismos términos, que hayan establecido las disposiciones
relativas a la implicación de los trabajadores y que la constitución de la
SE se ajuste a las condiciones establecidas en la legislación del Estado
Miembro del domicilio social.
No obstante, el artículo permite 19 otra posibilidad de efectuar un

control de la fusión al permitir la oposición a la fusión por razones de
interés público. En este sentido, la legislación de los Estados Miembros
pueden prohibir que una sociedad sujeta a dicho ordenamiento no pueda
participar en la constitución de la SE por fusión en caso de que una
autoridad competente de dicho Estado Miembro se oponga a ello antes
de la expedición del certificado al que se refiere el artículo 25.2 del
Reglamento. Dicha oposición sólo podrá realizarse por razones de interés
público y siempre se podrá recurrir dicha decisión por vía judicial. Esta
cláusula está redactada en términos muy parecidos a la excepción de
interés público del traslado del domicilio social por lo que también
consideramos aplicable en este caso la jurisprudencia Gebhard.
La fusión y la constitución simultánea de la SE surtirán efecto el día

en que quede registrada la SE y la inscripción sólo podrá llevarse a cabo
cuando se hayan efectuado todos los trámites que acabamos de ver. La
fusión se hará pública según el procedimiento que prevea la legislación
47
de cada Estado Miembro, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva

68/151/CEE, respecto de cada una de las sociedades que se fusionen.
La nulidad de la fusión no podrá decretarse una vez que se haya

producido la inscripción de la SE, no obstante, la ausencia de control de
legalidad de la fusión podrá constituir una causa de disolución de la SE.
La fusión efectuada por el procedimiento de absorción producirá

ipso iure los siguientes efectos:
– La transmisión universal a la sociedad absorbente de la totalidad del
patrimonio activo y pasivo de cada sociedad absorbida.
– Los accionistas de la sociedad absorbida se convertirán en accio-
nistas de la sociedad absorbente.
– La sociedad absorbida dejará de existir.
– La sociedad absorbente se convertirá en SE.
La fusión efectuada por constitución de nueva sociedad producirá

ipso iure los siguientes efectos:
– La transmisión universal a la nueva SE de la totalidad del patri-

monio activo y pasivo de las sociedades que se fusionen.
– Los accionistas de las sociedades de las sociedades que se fusionen
se convertirán en accionistas de la nueva SE.
– Las sociedades que se fusionen dejarán de existir.
En ambos casos se produce la transmisión universal del patrimonio,

no obstante el Reglamento introduce dos reglas especiales:
– Cuando la legislación de un Estado Miembro imponga en la fusión
de sociedades anónimas trámites especiales para la transmisión de
determinados bienes, derechos, y obligaciones aportados por las
sociedades que se fusionen sea oponible a terceros, dichos trámites
se aplicarán y serán efectuados por las sociedades que se fusionen o
por la SE a partir del día en que tenga lugar su inscripción.
– En el caso de derechos y obligaciones de las sociedades participantes
en materia de términos y condiciones de empleo derivados de la
legislación y prácticas nacionales, de los contratos de trabajo
48
individuales o de las relaciones laborales existentes en la fecha del

registro, se transferirán, en razón de dicho registro, a la SE en el
momento de su registro.
Finalmente, se prevé un procedimiento simplificado para la fusión

de sociedades de un grupo:
– Cuando una sociedad que posea todas las acciones y demás títulos
que confieran el derecho de voto en la Junta General de otra socie-
dad, realice una fusión por absorción no se aplicarán las disposicio-
nes de las letras b, c y d del apartado 1º del artículo 20, del artículo
22 y de la letra b del apartado 1º del artículo 29. Sin embargo, se
aplicarán las disposiciones nacionales aplicables a cada una de las
sociedades que se fusionen de conformidad con el artículo 24 de la
3ª Directiva (78/855/CEE).
– Cuando la sociedad posea el 90% o más, pero no la totalidad de las
acciones y demás títulos que confieran el derecho de voto en la Junta
General de otra sociedad, lleve a cabo una fusión por absorción sólo
se requerirán informes a cargo del órgano directivo o administra-
tivo, informes de uno o más peritos independientes, así como los
documentos necesarios para el control en la medida que lo exija la
legislación nacional aplicable a la sociedad absorbente o a la
absorbida. No obstante, los Estados Miembros podrán aplicar esta
norma cuando una sociedad posea acciones que confieran el 90% o
más de los derechos de voto, pero no la totalidad.
II. Constitución de una SE holding: Las sociedades anónimas y las

sociedades de responsabilidad limitada “constituidas con arreglo al
ordenamiento de un Estado Miembro y con domicilio social y adminis-
tración central en la Comunidad” podrán constituirse en SE holding
siempre que al menos dos de ellas:
“Estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados Miem-

bros o,
Tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado

Miembro o una sucursal en otro Estado Miembro desde por lo menos dos
años antes” (Artículo 2.2 del Reglamento).
49
El rasgo más característico de esta forma de constitución es que las

sociedades que promueven la creación de la SE transmiten sus acciones a
la nueva sociedad, pero a diferencia de lo que ocurre en la constitución a
través de fusión, no desaparecen y por lo tanto conservan su persona-
lidad jurídica.
El Reglamento establece un procedimiento que guarda bastantes

similitudes con el procedimiento de creación de una SE mediante fusión.
En primer lugar, los órganos de dirección o de administración debe-

rán elaborar un proyecto de constitución de SE que incluirá un informe
en el que se justifiquen y expliquen los aspectos jurídicos y económicos
de la constitución y en el que se indiquen las consecuencias de la adop-
ción de la forma de SE para los accionistas y trabajadores. En el proyecto
deberá figurar:
– El domicilio social y denominación previstos para la SE.

– La relación de canje de las acciones, y en su caso el importe de
compensación.
– Las formas de entrega de las acciones.
– Los derechos que garantiza la SE a los accionistas que tuviesen
derechos especiales y a los portadores de títulos distintos de accio-
nes, o las medidas respecto a ellos.
– Todas las ventajas particulares atribuidas a los peritos que estudien
el proyecto de constitución, así como a los miembros de los órganos
de dirección, administración, vigilancia o control de las sociedades
participantes.
– Información sobre los procedimientos mediante los cuáles se deter-
minen las condiciones de implicación de los trabajadores de confor-
midad con la Directiva 2001/86/CE.
– El porcentaje mínimo de las acciones o participaciones de cada una
de las sociedades que promuevan la operación que deberán aportar
los accionistas para constituir la SE. Dicho porcentaje deberá ser
superior al 50% de los derechos voto permanentes.
50
En segundo lugar, para cada una de las sociedades participantes el

proyecto deberá hacerse público, de conformidad con el artículo 3º de la
Directiva 68/151/CEE, por lo menos un mes antes de la reunión de la
Junta General de Accionistas que deba pronunciarse sobre la constitución
de la SE.
El procedimiento de control externo es parecido al establecido en la

SE constituida mediante fusión. Uno o más peritos independientes de las
sociedades participantes, designados o autorizados por una autoridad
judicial o administrativa del Estado Miembro del que dependa cada
sociedad con arreglo a las disposiciones nacionales adoptadas en aplica-
ción de la Directiva 78/855/CEE, examinarán el proyecto de constitución
y elaborarán un informe escrito destinado a los accionistas de cada una
de las sociedades. No obstante, previo acuerdo de las sociedades partici-
pantes los peritos designados podrán elaborar un informe escrito para los
accionistas del conjunto de las sociedades.
En el informe se deberán indicar las dificultades especiales de eva-

luación y declarar si la relación de canje de las acciones o participaciones
es pertinente y razonable y señalará también que métodos se siguieron
para su determinación y si dichos métodos son adecuados en el caso
concreto.
Posteriormente, el proyecto de constitución deberá ser aprobado por

la Junta General de cada una de las sociedades que promuevan la
operación. La implicación de los trabajadores en la SE se decidirá con
arreglo a la Directiva 2001/86/CE y las Juntas participantes podrán
condicionar el registro de la SE a la ratificación expresa por ésta de las
disposiciones que se establezcan de conformidad con la Directiva citada
anteriormente.
Los accionistas, o tenedores de las participaciones de las sociedades

participantes disponen de un plazo de tres meses para comunicar a las
sociedades promotoras su intención de aportar sus acciones con vistas a
la constitución de la SE. La SE quedará constituida si, dentro del plazo
anterior, los accionistas o tenedores de acciones de las sociedades
fundadoras aportan el porcentaje mínimo de acciones o participaciones
de cada sociedad fijado de conformidad con el proyecto de constitución y
se cumplen todas las demás condiciones.
51
Una vez cumplidas tosa las condiciones se publicará la constitución

por parte de cada una de las sociedades promotoras tal y como establez-
can las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional del domicilio de
cada sociedad que se hayan adoptado conforme al artículo 3º de la
Directiva 68/151/CEE.
Los accionistas o tenedores de participaciones de las sociedades

fundadoras que no hubieran comunicado dentro del plazo de tres meses
su intención de poner sus acciones o participaciones a disposición de las
sociedades fundadoras para la creación de la SE dispondrán de un mes
más para hacerlo.
Consecuentemente, los accionistas o portadores que hayan aportado

sus títulos para constituir la SE recibirán acciones de la misma.
Por último el artículo 34 añade la posibilidad de que los Estados
Miembros puedan adoptar, respecto de las sociedades fundadoras, dispo-
siciones destinadas a garantizar la protección de los accionistas minorita-
rios que se opongan a la operación, de los acreedores y de los trabaja-
dores.
Tras una lectura detallada de los artículos anteriores del Reglamento

de la SE podemos comprobar que, éste tan sólo aborda el proceso de
fundación de la SE holding y no establece ningún tipo de regla para el día
a día de la nueva agrupación económica, situación que si estaba
solventada en proyectos anteriores que contenían una regulación
detallada sobre grupos de sociedades. Por lo tanto las reglas sobre grupos
estarán determinadas por el derecho interno del Estado Miembro del
domicilio social, esta situación puede implicar una gran complejidad, tal
y como ha indicado parte de la doctrina55, por las grandes diferencias
existentes en esta materia en los diversos ordenamientos nacionales.
III. Constitución de una SE filial: “Las sociedades a las que se refiere

el artículo 48 del Tratado así como otra entidades jurídicas de Derecho
Público o Privado constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de
un Estado Miembro y con domicilio social y administración central en la
55
Vid. Schulz Andreas, “The European Company Statute- the German view”, Intertax,
Volumen 29 nº 10, Kluwer International 2001, pág. 335.
52
Comunidad podrán constituir una SE filial suscribiendo sus acciones

siempre que al menos dos de ellas:
Estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados Miem-

bros; o
Tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado

Miembro o una sucursal en otro Estado Miembro desde, por lo menos,
dos años antes” (Artículo 2.3).
En definitiva, se trata de un supuesto en el que pueden participar

cualquier sociedad civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas,
y las demás personas de Derecho Publico o Privado (Artículo 48 del Tra-
tado) siempre que cumplan los requisitos anteriores.
A diferencia de las formas de constitución anteriores, el Reglamento

se limita a establecer una remisión al Derecho nacional que regule la
participación de las sociedades, citadas anteriormente, en la constitución
de una filial en forma de sociedad anónima.
IV. Transformación de una sociedad anónima existente en SE: Esta

opción podrá ser empleada por una sociedad anónima constituida con
arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado Miembro y con domicilio
social y administración central en la Comunidad “siempre que haya
tenido una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado Miembro
durante, al menos, dos años” (Artículo 2.4).
La transformación de la sociedad anónima no producirá ni la

disolución ni la creación de una nueva persona jurídica. La transforma-
ción tiene carácter nacional y por lo tanto no podrá acompañarse del
traslado del domicilio social a otro Estado Miembro56 tal y como indica el
artículo 37.3 del Reglamento. Sin embargo, nada impide un traslado
posterior del domicilio de la SE siguiendo el procedimiento previsto en el
artículo 8 del Reglamento.
56
Según Blanquet la razón del rechazo del traslado es eliminar los riesgos de huida al
derecho nacional (especialmente el Derecho Fiscal y Laboral) que se sigue aplicando en
todas la cuestiones no cubiertas por el Reglamento, op. cit pág 91.
53
El Reglamento establece un procedimiento para llevar a cabo la

transformación.
El órgano de dirección o de administración de la sociedad ha de ela-

borar un proyecto de transformación y un informe en el que se explicarán
y justificarán los aspectos jurídicos y económicos de la transformación y
se indicarán las consecuencias que supondrá para los accionistas y para
los trabajadores la adopción de la forma de SE.
El proyecto se publicará, de conformidad con la legislación nacional

dictada en aplicación de la Directiva 68/151/CEE, un mes antes de que la
Junta General deba pronunciarse sobre la transformación.
Antes de la celebración de la Junta uno o más peritos independientes

designados o autorizados, con arreglo a la legislación interna aprobada
conforme al artículo 10 de la Directiva 78/855/CEE, por una autoridad
judicial o administrativa del Estado Miembro del domicilio social de la
sociedad que se transforma en SE, han de certificar, de conformidad con
la Directiva 77/91/CEE, mutatis mutandis, que la sociedad dispone de
activos netos que corresponden como mínimo al capital aumentado con
las reservas que la legislación o los estatutos no permitan distribuir.
La Junta General deberá aprobar el proyecto de transformación y los

Estatutos de la SE. La decisión deberá ser aprobada conforme a las
disposiciones nacionales dictadas en aplicación del artículo 7 de la
Directiva 78/855/CEE. No obstante, los Estados Miembros podrán condi-
cionar la transformación a una votación favorable por mayoría cualifi-
cada o por unanimidad celebrada en el órgano de la sociedad en el que
esté organizada la participación de los trabajadores. Esta última norma
sólo se aplicaría en Estados Miembros con un derecho de participación de
ese tipo, como es el caso del Consejo de los trabajadores en la “AG”
alemana.
El Reglamento también prevé que los derechos y obligaciones de la

sociedad que vaya a transformarse en SE en materia de términos y
condiciones de empleo derivadas de la legislación y prácticas nacionales,
de los contratos de trabajo individuales o de las relaciones laborales
existentes el día de la inscripción, se transferirán, en razón de dicho
registro, a la SE.
54
V. Constitución de una SE por parte de otra SE: Tal y como vimos

anteriormente, la SE al tener la misma consideración que una sociedad
anónima puede participar en la creación de una SE. En este mismo
sentido, el artículo 3.2 del Reglamento permite a la SE crear filiales bajo la
forma de SE. Además dicho precepto establece, que no se aplicarán a la
SE filial las disposiciones del Estado Miembro del domicilio social de la
SE filial que exijan que una sociedad anónima tenga más de un accio-
nista. No obstante, esta circunstancia no impide la aplicación, mutatis
mutandis, de las disposiciones nacionales adoptadas en virtud de la
Duodécima Directiva (89/667/CEE), en materia de sociedades, relativa a
las sociedades de responsabilidad limitada de socio único.
ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DE LA SE
Introducción
Las primeras propuestas de la SE establecían el sistema dualista

(separación obligatoria de las funciones de administración y control), de
inspiración germánica, cómo único modelo de administración de la socie-
dad. La opción por el sistema dualista se enmarcaba dentro de la pro-
puesta de Quinta Directiva de Sociedades, aunque finalmente no llegó a
ser aprobada ante las dificultades que estaba atravesando el proceso de
armonización. De conformidad con la concepción de la mínima interven-
ción comunitaria, la versión definitiva del Reglamento de la SE abandona
los aspectos más problemáticos de las propuestas anteriores, permite la
libre elección de sistema de administración por parte de los fundadores
(monista o dualista) y se remite en numerosas ocasiones al derecho
nacional aplicable a las sociedades anónimas del Estado Miembro del
domicilio social de la SE.
El considerando 14 del Reglamento reconoce la existencia de dos

sistemas distintos de organización de la administración de las sociedades
anónimas en la Comunidad: Sistema monista (órgano de administración
único) y Sistema dualista (órgano de control y órgano de dirección).
El Reglamento, a diferencia de versiones anteriores, permite estable-

cer en los estatutos sociales uno de los dos sistemas por parte de la SE.
55
Gran parte de la doctrina57 considera que la libre elección puede presentar

problemas, pues el Reglamento no establece un régimen de administra-
ción detallado y por lo tanto sería preciso acudir al Derecho nacional del
domicilio (criterio del artículo 9). No obstante, cada legislación nacional,
salvo Francia, tan sólo regula uno de los dos sistemas para sus sociedades
anónimas. Por lo tanto, en el futuro será preciso que cada Estado Miem-
bro, dónde no se hayan previsto ambos sistemas, adopte medidas com-
plementarias tal y como permiten los artículos 39.5 y 43.4 del Regla-
mento. En el caso de la legislación española e inglesa de sociedades anó-
nimas sólo se reconoce el sistema monista por lo que sería preciso adop-
tar medidas complementarias respecto a la organización y funciona-
miento de los órganos para introducir el sistema dualista58. En cambio,
Alemania estaría obligada a introducir el sistema monista.
En el caso de Francia podemos comprobar que tras la introducción

de sistema dualista en 1998 solamente el 2,6% de las sociedades anónimas
han adoptado este sistema. Sin embargo, el 20% de las sociedades del
CAC 40 de dimensión internacional (Ej. AXA, Peugeot, Paribas) han
optado por el sistema de administración dualista.
Los fundadores de la SE, lógicamente se preguntarán

59 cuál es el
sistema más adecuado para la sociedad. Según Hopt el sistema monista
por su menor coste parece más adecuado para las sociedades de
dimensión modesta y por otro lado, las grandes sociedades transna-
cionales deberán optar por el sistema dualista. En cambio, Esteban
Velasco60 considera que no existe un modelo ideal sino que, “esos varios
modelos se pueden adaptar mejor o peor según las circunstancias o las
peculiaridades y exigencias de las empresas y sus respectivos contextos
internos o externos”.
57
Vid. Esteban Velasco, Gaudencio op. cit. pág. 152; Menjucq Michel, op. cit pág. 1088.
58
Para un estudio detallado de las implicaciones que puede tener en la legislación
española sobre sociedades anónimas vid. Esteban Velasco Gaudencio, “Una
aproximación a la estructura orgánica de la sociedad europea”, Revista de Estudios
Europeos, Instituto de Estudios Europeos (Universidad de Valladolid), Nº 29 Sep-Dic
2001, págs. 65 y ss.
60
Vid. Esteban Velasco Gaudencio, “Una aproximación a la estructura orgánica de la
sociedad europea”, Revista de Estudios Europeos, Instituto de Estudios Europeos
(Universidad de Valladolid), Nº 29 Sep-Dic 2001, pág.69.
56
En definitiva, la SE deberá contar con una Junta General de Accio-

nistas, un órgano de control y órgano de dirección (sistema dualista) o
solamente un órgano de administración (sistema monista). No obstante,
tal y como hecho anteriormente, no podemos olvidar la importancia del
Documento de Consulta elaborado por el Grupo de expertos en Derecho
de Sociedades nombrado por la Comisión en el que se abordan cuestio-
nes sobre el gobierno corporativo(retribución de los administradores,
código de conducta..) que pueden cristalizar en medidas que en el futuro
afecten a la gestión de la SE.
Sistema dual
La característica fundamental de este sistema es la distinción entre

un órgano de control y otro de gestión con la finalidad de realizar una
mejor delimitación de la administración en sentido amplio de las funcio-
nes de gestión y control y de las consiguientes responsabilidades61.
I. Órgano de dirección: El órgano de dirección será el encargado de

la gestión de la SE. En los Estatutos sociales se deberá establecer si la
gestión se otorga a un director unipersonal, varios que actúen solidaria-
mente o conjuntamente o a un Consejo de Dirección colegiada y las nor-
mas para su determinación.
No obstante, el Estado Miembro pueden establecer un número

mínimo, máximo o ambos. La finalidad de establecer un número mínimo
es evitar la existencia de un director unipersonal o pluripersonal de dos
miembros que controlen la gestión de la sociedad.
En el caso de que se opte por un órgano de Dirección colegiada en lo

referente a la convocatoria, constitución, presidencia del órgano, delibe-
ración y régimen de votación será preciso acudir a las normas comunes al
sistema dualista y monista establecidas en el artículo 50.
Por otra parte, los Estados miembros pueden estipular que la admi-
nistración corriente de la sociedad recaiga en uno o más consejeros dele-
gados en las mismas condiciones que para las sociedades anónimas na-
cionales. Esta habilitación es efectuada por vía normativa aunque tal y
61
Esteban Velasco Gaudencio, op. cit. pág 70.
57
como indica Esteban Velasco62 nada impide que se estipule dicha posi-
bilidad en los Estatutos, en virtud de acuerdo del órgano de dirección o
se efectúe conforme a lo establecido por el Reglamento Interno del órga-
no de dirección.
Una norma de este tipo puede plantear problemas de interpretación

a la hora de determinar que se entiende por gestión ordinaria que como
acertadamente indica Esteban Velasco63 “sólo podrán solucionarse cuan-
do se inserten en un contexto nacional sobre delegación de funciones en
el seno del órgano de dirección del sistema dual para las sociedades
anónimas nacionales (derecho alemán o derecho francés)”. El órgano de
dirección deberá mantener las competencias indelegables que le atribuya
la normativa correspondiente así como la responsabilidad última por la
gestión de la sociedad. Otras cuestiones no solucionadas por el Regla-
mento son la representación que ostentarán los consejeros delegados, el
régimen de nombramiento y revocación, y su remuneración. De nuevo,
como en ocasiones anteriores será preciso acudir al derecho nacional del
domicilio de la SE.
Tal y como hemos indicado anteriormente, el órgano de dirección
será el encargado de la gestión de la sociedad. En particular deberán rea-
lizar todas aquellas funciones que el Reglamento de la SE, la legislación
nacional específica para la SE y la legislación sobre sociedades anónimas
les encomienden, así como las estipuladas en los Estatutos.
La determinación del contenido concreto de lo que se entendemos

por gestión no se puede establecer en abstracto, sino en función de la
consecución del objeto social en relación con el fin para el que se ha
constituido la sociedad y de acuerdo con las características de la empresa
y de las circunstancias del caso concreto. En principio, dentro del con-
cepto amplio de gestión podríamos incluir la administración ordinaria de
la sociedad, la fijación de los principios de política empresarial y la
administración extraordinaria (operaciones de gran valor económico,
creación de filiales...). Dentro del concepto de administración también se
incluye la representación de la sociedad frente a terceros, pero el
reglamento no indica nada al respecto por lo que será preciso acudir al
62
Esteban Velasco Gaudencio, op. cit. pág. 71.
63
Op. cit. pág. 71.
58
derecho nacional aplicable a las sociedades anónimas del domicilio social

de la SE.
A primera vista, parece que no hay grandes diferencias con el

órgano de administración del sistema monista. No obstante, tal y como
puntualiza Esteban Velasco64 hemos de tener en cuenta que junto al
órgano de dirección existe un órgano de vigilancia con sus propias
funciones y la Junta General cuyas funciones varían según el ordena-
miento nacional.
El nombramiento y revocación de los miembros del órgano de direc-

ción será efectuado por el órgano de control. No obstante el Reglamento
permite a los Estados Miembros establecer u otorgar a los estatutos la
facultad de establecer que el nombramiento o revocación sea efectuado
por la Junta General en las mismas condiciones que para las sociedades
anónimas domiciliadas en su territorio.
Otro de los rasgos característicos del sistema dualista es la incom-

patibilidad del ejercicio simultáneo de la condición de miembro en el
órgano de dirección y órgano de control. No obstante, excepcionalmente,
en caso de vacante el órgano de control podrá designar a uno de sus
miembros para ejercer las funciones de miembro del órgano de dirección,
período durante el cuál sus funciones en el órgano de control quedarían
en suspenso. El Reglamento autoriza la limitación temporal de este
período por parte de los Estados Miembros.
II. Órgano de control: Dicho órgano controlará la gestión enco-

mendada al órgano de dirección y no podrá ejercer por sí mismo el poder
de gestión de la SE. El número de miembros del órgano de control o las
normas para su determinación deberán incluirse en los Estatutos, sin
perjuicio de que los Estados Miembros fijen el número de miembros
concreto (tal posibilidad no es posible en el caso del órgano de dirección
del sistema dual ni en el caso de órgano de administración del sistema
monista), un número de miembros mínimo, máximo o ambos para las SE
que estén registradas en su territorio
64
Op. cit. pág. 73.
59
Los miembros del órgano de control serán nombrados por la Junta

General, sin embargo, los miembros del primer órgano de control podrán
establecerse en los Estatutos. Esta norma deberá respetar la legislación
nacional que conceda a los accionistas minoritarios o a otras personas o
autoridades el derecho de nombrar a una parte de los miembros de los
órganos (Artículo 47.4) y las normas de participación de los trabajadores
que se hayan establecido en virtud de la Directiva 2001/86/CE. Por lo
tanto la composición del órgano podrá variar según el domicilio social de
la SE, las normas vigentes en cada país y las normas de participación que
se hayan establecido. En el caso de los Estados miembros que no hayan
previsto el sistema dualista será preciso que dicten una disposición
específica para la SE que se inspire en lo que disponga la normativa
nacional sobre el Consejo de administración65.
El órgano de control ha de elegir entre sus miembros a un presi-

dente. En el caso de que la mitad de sus miembros hayan sido designados
por los trabajadores, únicamente podrá ser elegido como presidente un
miembro designado por la Junta General de Accionistas. Esta norma al
igual que en el caso del artículo 45 para el sistema monista tiene como
finalidad asegurar la prevalencia del factor capital, evitando un debate
sobre la constitucionalidad de la cogestión paritaria frente a la garantía
constitucional de la propiedad privada. Esta cuestión ya fue tratada por
el Tribunal Constitucional alemán en su Sentencia de 1 de Marzo de 1979
al analizar la Ley de cogestión de 197666.
La función del órgano de control será vigilar la gestión encomen-

dada al órgano de gestión sin que pueda ejercer por sí mismo el poder de
gestión. Dentro de concepto amplio de vigilar la gestión podemos des-
tacar: el nombramiento y revocación de los miembros del órgano de
dirección, la posibilidad de someter a autorización previa determinadas
operaciones de gestión y las facultades de información y revisión.
En relación con esta última, el órgano de dirección debe informar al

órgano de control como mínimo cada tres meses acerca de la marcha de
los asuntos de la SE y de su evolución previsible. Además el órgano de
65
En el caso español sistema mayoritario, sistema proporcional (Art. 137 LSA) y
cooptación (Art. 138 LSA).
66
Para más detalle vid. Esteban Velasco Gaudencio, op. cit. pág.94.
60
dirección debe comunicar al órgano de control “a su debido tiempo

cualquier información sobre hechos que puedan tener repercusiones
sensibles en la situación de la SE” (Artículo 41.2).
El órgano de control puede pedir al órgano de dirección toda la

información que considere necesaria y efectuar o solicitar que se efectúen
las comprobaciones que estime necesarias para el cumplimiento de su
función de control. Cada miembro del órgano de control tendrá acceso a
todas la información comunicada al órgano de control. Los Estados
Miembros podrán establecer que todos los miembros del órgano de
control estén autorizados a solicitar toda la información que consideren
necesaria al órgano de dirección para cumplir con su cometido.
El órgano de control, tal y como veremos en detalle más adelante al

abordar el estudio de las normas comunes al sistema monista y dualista,
puede someter a autorización previa determinadas operaciones impor-
tantes para la gestión de la sociedad.
Sistema monista
La posibilidad de recurrir a un sistema monista no fue introducida

hasta la propuesta de 1989, aunque al establecer la delegación obligatoria
de la dirección de la sociedad en varios miembros parecía más bien un
sistema dualista. En la versión actual, se permite a los Estados miembros
determinar que la administración cotidiana de la sociedad sea ejercida
por uno o más consejeros delegados en las mismas condiciones estable-
cidas para las sociedades anónimas con domicilio en su territorio.
Según Fernández de Córdoba67 esta posibilidad demuestra la pre-

ferencia del legislador comunitario por el sistema dualista y considera
que se esta estableciendo un sistema dualista encubierto al permitir la
existencia de consejeros delegados y que el Consejo de Administración se
acabe convirtiendo en una especie de órgano de vigilancia, en línea con la
regulación de la Quinta Directiva. Desde su punto de vista un Estado
miembro con un sistema dualista, como es el caso de Alemania, podría
67
Fernández de Córdoba Iñigo, “El futuro del Derecho de Sociedades en Europa: a
propósito del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea”, Diario la Ley, Nº 5645, 22 de
Enero de 2002.
61
“amortiguar los efectos que se derivarían del reconocimiento a las socie-

dades domiciliadas en su territorio de la posibilidad de optar por el
sistema monista”68.
Para Fernández Córdoba hubiera sido más adecuado que el Regla-

mento hubiera habilitado al Estado Miembro a reconocer a los socios la
posibilidad de prever la delegación de facultades tal y como se establece
en el artículo 124.2 del Reglamento del Registro Mercantil.
No obstante, desde nuestro punto de vista tales conclusiones se

derivan de una interpretación rígida del artículo 43.2 y al igual que en el
caso del sistema dualista la delegación debe realizarse en las mismas
condiciones que para las sociedades nacionales. Por lo tanto según sea el
derecho aplicable la delegación presentará unos rasgos distintos.
Ciertamente, tal y como afirma Esteban Velasco69 el tenor de la

norma no es muy adecuado y parece que su única finalidad es tratar de
proteger aquellas legislaciones que establecen un “dualismo atenuado” o
“monismo renovado” (caso de Francia) y que aquellos países que se vean
obligados a admitir el sistema monista puedan hacerlo mitigando su
contraste con su sistema dualista vigente.
En relación con el concepto de administración corriente y al ser

idéntica la redacción del artículo 43.2 a la delegación de facultades en el
órgano de administración sistema dualista nos remitimos a las reflexio-
nes señaladas en el apartado anterior. No obstante, hemos de matizar que
la delegación de facultades en el supuesto del régimen monista no
planteará tantos problemas de interpretación a las SE domiciliadas en
España pues la delegación esta regulada en el artículo 141 LSA.
Al igual que en el órgano de dirección en el sistema dualista el

órgano de administración podrá tener una composición unipersonal,
pluripersonal de dos miembros, aunque la más frecuente será en forma
de órgano colegiado (Consejo de administración). En el caso de que se
establezca un órgano colegiado se volverán a plantear las cuestiones a los
que hemos hecho referencia anteriormente (convocatoria, constitución,
68
Op. cit. pág 10.
69
Op. cit pág 85.
62
deliberación, régimen de mayorías...) y que han sido reguladas en el

artículo 50 del Reglamento.
Los Estatutos deben determinar el número de miembros del órgano

de administración o las normas para su determinación. En este sentido, la
administración podrá ser llevada a cabo por una persona, varias que ac-
túen solidariamente o conjuntamente, o por un Consejo de Adminis-
tración.
No obstante, cada Estado Miembro podrá fijar un número mínimo, y

en su caso un número máximo de miembros. Sin embargo, si la par-
ticipación de los trabajadores está organizada de conformidad con la
Directiva 2001/86/CE e órgano deberá constar de un número mínimo de
tres miembros.
La gestión de la sociedad es la función principal del órgano de

administración. En relación con el concepto de gestión, al utilizarse en
términos tan generales y sin haber precisado el Reglamento el contenido
de lo que se entiende por gestión de la sociedad será preciso acudir a las
disposiciones nacionales aplicables a las sociedades. No obstante, será
preciso tener en cuenta el artículo 44 del Reglamento, en el caso de que el
órgano de administración adopte la forma de Consejo de administración:
“El órgano de administración se reunirá como mínimo cada tres meses
según una periodicidad establecida en los Estatutos, para deliberar acerca
de la marcha de los asuntos de la SE y de su evolución previsible. Cada
miembro tendrá acceso a toda la información comunicada a dicho órga-
no”. El objetivo de esta norma es establecer una cautela mínima con el fin
de asegurar el cumplimiento de la función de gestión para el supuesto en
que la administración corriente de la sociedad está en manos de uno o
varios Consejeros Delegados, de tal forma que éstos deben informar de
forma periódica al Consejo de Administración sobre cualquier hecho o
circunstancia que pueda ser relevante para la marcha de la sociedad.
Los miembros del órgano de administración serán nombrados por la

Junta General. No obstante, los miembros del primer órgano de admi-
nistración podrán designarse en los Estatutos. Las disposiciones anterio-
res deberán respetar la legislación nacional que conceda a los accionistas
minoritarios o a otras personas o autoridades el derecho de nombrar a
63
una parte de los miembros de los órganos (en la legislación española el

sistema de representación proporcional, Art. 137 LSA) y las normas de
participación de los trabajadores que se hayan establecido en virtud de la
Directiva 2001/86/CE.
En lo referente a la revocación de los miembros del órgano de

administración al no estar regulado en el Reglamento será preciso acudir
a las normas dispuestas para las sociedades anónimas del domicilio de la
SE.
Entre los miembros del órgano de administración se elegirá un

presidente. En el caso de que la mitad de los miembros hayan sido desig-
nados por los trabajadores, únicamente podrá ser elegido como presi-
dente un miembro designado por la Junta General.
Esta norma es idéntica a lo estipulado para el órgano de control en el

sistema dual y por lo tanto al igual que en el caso anterior tiene como
finalidad garantizar el dominio del factor capital en el supuesto de un
Consejo de Administración paritario.
Normas comunes a los sistemas monista y dual
El Reglamento en sus artículos 46 a 51 establece unas disposiciones

comunes para el sistema monista y dual. No obstante, este régimen co-
mún contiene muchas lagunas que será preciso solucionar acudiendo a
las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas del domicilio
social de la SE. Entre las cuestiones que no se han tratado podemos desta-
car especialmente la retribución de los administradores70, la posibilidad
de incluir las competencias de los órganos de gestión y control en los
Estatutos, o incluso la posibilidad de que la SE decida voluntariamente
cumplir un código de conducta sobre el gobierno corporativo.
70
En el Documento de Consulta elaborado por el Grupo de Expertos sobre Derecho de
Sociedades se hace referencia a la retribución de los miembros del órgano de
administración. Entre las medidas propuestas destaca la necesidad de establecer una
mayor transparencia y la posibilidad de que los accionistas fijen los criterios y límites a
la remuneración de los miembros del órgano de administración. Pág. 14.
64
I. Duración en el cargo: Los miembros de los distintos órganos de la

SE ejercerán sus funciones por el período de tiempo establecido en los
Estatutos que en ningún caso podrá exceder de los 6 años. Salvo en caso
de restricciones establecidas en los Estatutos los miembros podrán ser
nombrados nuevamente una o más veces por el período fijado anterior-
mente. En relación con este precepto hemos de resaltar que la legislación
española sobre sociedades establece un plazo máximo de 5 años.
II. Nombramiento de una persona jurídica como miembro de un

órgano de la SE: Los Estatutos podrán estipular que una sociedad u otra
entidad jurídica pueda ser miembro de uno de sus órganos, excepto
cuándo la legislación aplicable a las sociedades anónimas del Estado
Miembro donde esté domiciliada la SE disponga lo contrario. La sociedad
u otra entidad jurídica deberá designar a un representante, persona física.
III. Incapacidad para el ejercicio del cargo: Según el artículo 47.2

estarán incapacitadas para ser miembros de un órgano de la SE:
– Las personas que de acuerdo con la legislación de un Estado
Miembro del domicilio social de la SE no puedan formar parte del
órgano correspondiente de una sociedad anónima constituida con
arreglo al ordenamiento jurídico de dicho Estado Miembro.
– Las personas que no puedan formar parte del órgano correspon-
diente de una sociedad anónima constituida con arreglo al ordena-
miento jurídico de un Estado Miembro en virtud de resolución judi-
cial o administrativa dictada en un Estado Miembro.
IV. Requisitos particulares para ser designado miembro de un

órgano de la SE: En los Estatutos, de conformidad con la legislación del
Estado Miembro del domicilio social, se podrán establecer condiciones
particulares para poder ser elegido miembro en representación de los
accionistas.
En relación con este precepto, hemos de destacar la importancia que

están tomando esta materia a raíz del las medias anti-OPA propuestas en
el Informe sobre la propuesta de Directiva sobre OPAS elaborado por el
Comité de Expertos en Derecho de Sociedades y las exigencias recogidas
en los diversos Códigos de buen gobierno sobre la cualificación requerida
65
para los consejeros ejecutivos y la experiencia e independencia requerida

en el caso de los consejeros independientes.
V. Operaciones sujetas a autorización previa: Los Estatutos debe-rán

enumerar las operaciones que requieran que el órgano de dirección
reciba una autorización por parte del órgano de control (sistema dual), o
una decisión expresa del órgano de administración (sistema monista). No
obstante, los Estados Miembros podrán disponer que en el sistema dual
el propio órgano de control pueda someter a autorización determinadas
categorías de operaciones. En este sentido, los Estados Miembros podrán
determinar las categorías de operaciones que deban como mínimo figurar
en los Estatutos de las SE que estén registradas en su territorio.
Esta norma refleja la evolución producida, por influencia anglosa-

jona, en los sistemas monistas en el sentido de potenciar la función de
control de la gestión en el Consejo de administración de las grandes
sociedades y establecer la prohibición de delegar determinadas faculta-
des tal y como podemos comprobar al comparar los diversos Códigos de
conducta del gobierno corporativo que se han ido elaborando en cada
país (Ej. Código Olivencia en España). En relación, con este aspecto nos
llama la atención que el Reglamento no se haya hecho ninguna referencia
a la posibilidad de que la SE adopte voluntariamente un Código de
conducta sobre el gobierno corporativo. No obstante, hemos de destacar
que en el Documento de consulta elaborado por el Comité de Expertos en
Derecho de Sociedades se ha planteado un debate entorno a una posible
coordinación de los diversos códigos de conducta como la mejor opción
frente a la elaboración de un Código de conducta europeo.
VI. Régimen de adopción de acuerdos: En el artículo 50 se estable-

cen una serie de disposiciones que tienen como fin regular el funcio-
namiento de los órganos colegiados en la SE. No obstante, hay nume-
rosos aspectos que no han sido cubiertos por el Reglamento (Ej.
convocatoria, deliberaciones, procedimientos de votación...) por lo que
será preciso acudir al derecho aplicable a las sociedades anónimas del
domicilio de la SE.
Salvo que los Estatutos o el Reglamento dispongan lo contrario las

normas relativas al quórum y toma de decisiones son las siguientes:
66
– Quórum: Al menos la mitad de los miembros deberán estar pre-

sentes o representados.
– Toma de decisiones: Por mayoría de los miembros presentes o repre-
sentados.
En el caso de que los estatutos no se pronuncien al respecto, el

presidente de cada órgano tendrá voto de calidad en caso de empate. No
obstante, no podrá existir ninguna disposición estatutaria en contrario
cuando la mitad del órgano de control esté compuesta por representantes
de los trabajadores. Según Esteban Velasco la redacción de este precepto
es desafortunada pues no tiene ningún sentido que no exista también una
norma que declare la inderogabilidad de voto de calidad del presidente
para los supuestos en que el Consejo de Administración paritario. Según
dicho autor parece que la norma: “se ha limitado a contemplar el su-
puesto real en el momento actual, el caso alemán?”71, como si no fuera
posible a través de la negociación llegar a constituir un Consejo de admi-
nistración paritario.
Cuando la participación de los trabajadores esté organizada con

arreglo a la Directiva 2001/86/CE los Estados Miembros podrán dispo-
ner que el quórum y la toma de decisiones del órgano de control queden
sujetos, a pesar de lo dispuesto anteriormente, “a las normas aplicables,
en las mismas condiciones, a las sociedades anónimas constituidas con
arreglo al Derecho del Estado Miembro de que se trate” (Artículo 50.3).
En definitiva, esta disposición supone que en el caso de que se apliquen
las disposiciones sobre participación de los trabajadores de la Directiva,
el Estado podrá determinar la prevalencia de las normas aplicables a las
SA sobre las normas comunes de quórum y toma de decisiones que
estipula el Reglamento.
VII. Confidencialidad: Los miembros de los órganos de la SE no

podrán divulgar, incluso después del cese en sus funciones, las informa-
ciones de que dispongan sobre la SE cuya divulgación pudiera tener
consecuencias perjudiciales para los intereses de la sociedad.
71
Esteban Velasco Gaudencio, op. cit. pág. 94.
67
No obstante, no será necesario cumplir esta cláusula de confiden-

cialidad cuando la divulgación de la información sobre la SE sea exigida
o esté permitida por las disposiciones del Derecho nacional aplicables a
las sociedades anónimas, o por causa de interés público.
VIII. Responsabilidad: Los miembros de los órganos sociales

responderán, según las disposiciones del Estado Miembro dónde este
domiciliada la SE aplicables a las sociedades anónimas, del perjuicio
sufrido por la SE debido al incumplimiento por parte de éstos de las
obligaciones legales, estatutarias o de cualquier otro tipo inherentes a sus
funciones. En el caso de responsabilidad por deudas sociales no contem-
plado en el Reglamento será preciso acudir a las disposiciones nacionales
del domicilio social de la SE.
La Junta General
La Junta General tradicionalmente ha sido definida como “la reu-

nión de accionistas, debidamente convocados para deliberar y decidir por
mayoría sobre asuntos sociales propios de su competencia”.
El Reglamento, en línea con la concepción de intervención mínima

del Derecho Comunitario de Sociedades y el desplazamiento del debate
sobre el gobierno corporativo hacia los órganos de administración, regula
de forma poco detallada el régimen jurídico de la Junta General y se
remite en numerosas ocasiones al derecho nacional.
No obstante, a raíz del Documento de Consulta elaborado por el

Comité de Expertos en Derecho de Sociedades se ha tomado constancia
de la importancia de facilitar la asistencia y la utilización de procedi-
mientos tecnológicos en la votaciones y deliberaciones de la Junta Gene-
ral para lograr el cumplimiento efectivo del derecho de información de
los accionistas, lo cual es fundamental para funcionamiento adecuado de
las grandes sociedades de carácter transnacional. Desde nuestro punto de
68
vista las medidas propuestas por el Comité de Expertos son de gran

importancia para el desarrollo y funcionamiento de la SE72.
Según el artículo 52 del Reglamento la Junta General deberá pronun-

ciarse en aquellos asuntos que le confieran competencias específicas:
– El Reglamento de la SE.
– Las disposiciones de la legislación del Estado Miembro, en que tenga
su domicilio social la SE, adoptadas en aplicación de la Directiva
2001/86/CE.
– Aquellos asuntos respecto de los cuales se confiera competencia a la
Junta General de una sociedad anónima a la que se aplique el
Derecho del Estado Miembro en que se encuentren el domicilio
social de la SE, ya sea en virtud de la legislación de dicho Estado
Miembro o con arreglo a los Estatutos conformes a ésta.
Dentro de las competencias específicas de la Junta incluidas en el

Reglamento podemos mencionar el nombramiento y revocación de los
miembros del órgano de administración (sistema monista) o el órgano de
control (sistema dualista), la modificación de los estatutos sociales (Ar-
tículo 59), el traslado de domicilio social.
La Junta General deberá reunirse al menos una vez cada año civil,
dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio, salvo que la
legislación del Estado Miembro del domicilio social aplicable a las
sociedades anónimas que ejerzan el mismo tipo de actividad que la SE
establezca una frecuencia mayor. No obstante, los Estados Miembros
podrán disponer que la primera Junta General pueda reunirse dentro de
los dieciocho meses siguientes a la constitución de la SE. Del tenor literal
de este precepto podemos deducir que el Reglamento no establece la
clásica distinción entre Junta ordinaria y extraordinaria, sino que tan sólo
se limita a estipular que se deberá celebrar una Junta Anual obligatoria.
En el caso de una SE domiciliada en España de conformidad con la

LSA en la Junta anual se deberá censurar la gestión social, aprobar en su
72
Para más detalle vid. Grupo de Expertos sobre el Derecho de sociedades, Documento de
Consulta Junio 2002 págs. 18-23.
69
caso, las cuentas del ejercicio anterior, y resolver sobre la aplicación del
resultado.
Sin perjuicio de las normas establecidas en el Reglamento, la organi-
zación y desarrollo de la Junta General, así como el procedimiento de
votación se regirán por la legislación aplicable a las sociedades anónimas
del Estado Miembro del domicilio social. En definitiva, como en ocasio-
nes anteriores, las lagunas se cubrirán acudiendo a la legislación nacional
aplicable a las sociedades anónimas del domicilio social de la SE.
La Junta General puede ser convocada en cualquier momento por el

órgano de dirección, el órgano de administración, el órgano de control, o
cualquier órgano o autoridad competente, con arreglo a la legislación
nacional aplicable a las sociedades anónimas del Estado Miembro del
domicilio de la SE.
La convocatoria de la Junta General y la fijación del orden del día

podrán ser solicitadas por uno o más accionistas que dispongan, en
conjunto, de acciones que representen como mínimo el 10 % del capital
suscrito. Los Estatutos o la legislación nacional podrán fijar un porcentaje
inferior en las mismas condiciones aplicables a las sociedades anónimas73.
En el caso de que la Junta no se haya reunido en su debido momento

tras la solicitud efectuada por un grupo de accionistas que representen el
10 % del capital suscrito, y en cualquier caso dentro de un plazo máximo
de dos meses, la autoridad judicial o administrativa del domicilio social
de la SE puede ordenar la convocatoria dentro de un plazo determinado
o conceder la autorización para convocarla a los accionistas que hayan
formulado la solicitud o a un mandatario éstos, si perjuicio de las dispo-
siciones nacionales que puedan establecer que los propios accionistas
convoquen la Junta General.
El accionista o accionistas que posean en conjunto como mínimo el

10% del capital suscrito pueden solicitar la inclusión de nuevos puntos en
el orden del día de la Junta General. Los procedimientos y plazos aplica-
bles a dicha solicitud se fijarán con arreglo a la legislación nacional del
Estado Miembro del domicilio social de la SE, o en su defecto, con arreglo
a los Estatutos de la SE. Al igual que en el caso de convocatoria de la
73
Como en el caso de la legislación española, 5% del capital suscrito (art. 100.2 LSA).
70
Junta y fijación del orden del día, los Estatutos o la legislación nacional
podrán establecer un porcentaje inferior en las mismas condiciones
aplicables a las sociedades anónimas.
Los acuerdos de la Junta General se adoptan por mayoría de los
votos válidamente emitidos, salvo que el Reglamento o la legislación
aplicable a las sociedades anónimas del Estado Miembro del domicilio
social de la SE requieran una mayoría más amplia.
En cambio, para poder modificar los Estatutos o efectuar el traslado

del domicilio de la SE, tal y como hemos visto anteriormente, se requerirá
un acuerdo de la Junta General adoptado por mayoría cualificada de 2/3
de los votos emitidos, salvo que la legislación aplicable a las sociedades
anónimas del domicilio social de la SE prevea o permita una mayoría más
amplia. No obstante, un Estado Miembro podrá disponer que cuando
esté representada la mitad por lo menos del capital suscrito, sea sufi-
ciente la mayoría simple de los votos emitidos. Una vez aprobado el
acuerdo deberá publicarse siguiendo los trámites establecidos por el
artículo 13.
Al remitirse la cuestión del régimen de mayorías al derecho nacio-

nal, el legislador comunitario ha renunciado a lograr una mayor coor-
dinación, lo cual al existir distintos criterios en cada Estado Miembro
hará todavía más complicado la aplicación del Reglamento. Desde nues-
tro punto de vista, hubiera sido más adecuado establecer unas normas
comunes siguiendo las propuestas anteriores del Reglamento y el
proyecto de la Quinta Directiva de Sociedades.
Durante la votación no se podrán contar los votos de accionistas que

no hayan participado, se hayan abstenido, hayan votado en blanco o
hayan emitido un voto nulo.
En el caso de que existan varias categorías de acciones, se prevé que

cualquier decisión que tome la Junta quedará supeditada a una votación
por separado de cada una de las categorías de accionistas cuyos derechos
específicos puedan ser perjudicados por dicha decisión. De conformidad
con la norma anterior, en el supuesto de que la decisión de Junta requiera
una mayoría cualificada de 2/3 o mayoría simple si está representado por
lo menos la mitad del capital suscrito, se requerirá la misma mayoría
71
para la votación por separado de cada categoría de accionistas cuyos

derechos específicos puedan ser perjudicados por dicha decisión.
Por último, a no establecer nada el Reglamento sobre el contenido

del Acta de la Junta ni sobre el régimen de adopción de acuerdos será
preciso acudir a la legislación aplicable a las sociedades anónimas del
domicilio social de la SE.
CUENTAS ANUALES Y CUENTAS CONSOLIDADAS.
En lo referente a la elaboración de las cuentas anuales y, en su caso,

cuentas consolidadas, el informe de gestión adjunto a las mismas, el
control y la publicidad de éstas el Reglamento se remite a las normas
aplicables a las sociedades anónimas constituidas con arreglo a la legis-
lación del Estado Miembro en que tenga la SE su domicilio social. No
obstante, se han previsto dos excepciones:
– En el caso de SE que sean entidades de crédito o entidades finan-
cieras se regirán por el Derecho nacional del Estado miembro del
domicilio social que haya transpuesto la Directiva 2000/12/CE rela-
tiva al acceso a la actividad de entidades de crédito y su ejercicio.
– En el caso de SE que sean compañías de seguros se regirán por las
disposiciones del Estado del domicilio social dictadas en aplicación
de la Directiva 91/674/CEE relativa a las cuentas anuales y cuentas
consolidadas de las empresas de seguros.
Por último, de forma parecida que en el caso del capital social, en los
Estados Miembros dónde no se aplique la tercera fase de la UEM la SE
podrá confeccionar sus cuentas anuales, y en su caso, cuentas consoli-
dadas en Euros.
DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, INSOLVENCIA Y SUSPEN-SIÓN

DE PAGOS
El Reglamento se remite, de nuevo, a la legislación nacional aplica-

ble a las sociedades anónimas constituidas con arreglo a la legislación del
Estado Miembro del domicilio social de la SE. Esta remisión afecta a la
72
disolución, liquidación insolvencia, suspensión de pagos y procedi-

mientos análogos, incluidas las disposiciones relativas a la adopción de
decisiones por la Junta General.
No obstante, el Reglamento incluye una serie de disposiciones sobre

esta materia:
En primer lugar, el incumplimiento de establecer el domicilio social
en el mismo Estado Miembro que su administración central, tal y como
hemos visto anteriormente, puede conllevar la liquidación de la sociedad.
En segundo lugar, la apertura de un procedimiento de disolución,

liquidación, insolvencia o suspensión de pagos, así como el cierre del
mismo y la decisión de continuación de la actividad, se publicarán según
lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento, sin perjuicio de las medidas
adicionales de publicidad que pueda imponer la legislación nacional.
En tercer lugar, se incluye la posibilidad de que la SE decida

transformarse en sociedad anónima del Estado dónde tiene su domicilio
social. Sin embargo, dicha transformación no podrá efectuarse hasta que
hayan transcurrido dos años desde su inscripción en el Registro ni antes
de que hayan sido aprobadas las dos primeras cuentas anuales. Al igual
que la transformación inversa (SA-SE) no se producirá la disolución ni
creación de una nueva persona jurídica. El procedimiento estipulado en
los apartados 3 a 6 del artículo 66 también guarda grandes semejanzas
con el previsto para la transformación de la SA en SE.
DISPOSICIONES FINALES
El Reglamento entrará en vigor el 8 de Octubre de 2004 y los Estados

Miembros deberán tomar todas las medidas necesarias para asegurar la
aplicación efectiva de éste. En este sentido los Estados Miembros deben
designar las autoridades competentes en los procedimientos previstos en
los artículos 8, 25, 26, 54, 55 y 64.
La disposición más interesante es la posibilidad de modificar el

Reglamento tras un período de 5 años desde la entrada en vigor: “La
Comisión presentará al Consejo y al Parlamento Europeo un informe
sobre la aplicación del presente reglamento, junto con propuestas de
73
modificación si procede” (Artículo 69). En particular, deberá pronun-

ciarse sobre las cuestiones que gran parte de la doctrina ha defendido
para solucionar las carencias de la SE: Radicar el domicilio social y la
administración central de la SE en diferentes Estados Miembros (sistema
de incorporación), ampliar el concepto de fusión, cláusula relativa a la
competencia judicial en lo referente al traslado de domicilio y dotar a la
SE de una mayor libertad estatutaria.
ASPECTOS NO REGULADOS EN EL REGLAMENTO 2157/2001
EL REENVÍO A LOS ORDENAMIENTOS NACIONALES Y SUS

INCONVENIENTES
Tal y como hemos visto anteriormente, con la elaboración de un

Derecho común de Sociedades Europeo se fue vaciando el contenido del
proyecto de la SE, de tal forma que del carácter puramente comunitario
tan sólo quedan las disposiciones relativas al modo de constitución, el
traslado del domicilio social y la participación de los trabajadores.
Para solventar las cuestiones más polémicas y dotar a la SE de una

mayor flexibilidad se optó por establecer un sistema de fuentes con
remisiones al Derecho Societario armonizado y al Derecho nacional. Sin
embargo tal y como apunta Benoît Lecourt74 está técnica presenta grandes
inconvenientes.
En primer lugar, la aplicación de los derechos nacionales conlleva

una superposición de las normas aplicables, lo cual puede convertir la
aplicación del Reglamento en una tarea demasiado compleja.
Como consecuencia de la superposición de normas, podría produ-

cirse una incompatibilidad entre el Reglamento y el Derecho nacional.
Esta incompatibilidad puede provenir del hecho que las Directivas a las
cuáles se remite el Reglamento han sido objeto de una traducción
particular en cada Estado Miembro según la tradición jurídica nacional.
De este modo, las reglas relativas a la constitución de sociedades y el
régimen de la nulidad han recibido una traducción distinta en función de
que el Estado Miembro en cuestión tenga una concepción contractual o
institucional de la sociedad.
74
Op cit. pág 352.
74
Por otra parte, el riesgo de incompatibilidad es todavía aún mayor

cuando el Derecho nacional se aplica en razón de una laguna comuni-
taria. Al tratarse de una remisión al Derecho nacional puro, es decir que
no ha sido armonizado, su contenido es susceptible del ser contrario a
espíritu del Reglamento.
En segundo lugar, las frecuentes remisiones al Derecho nacional y la

posibilidad de que los fundadores puedan elegir libremente dónde
establecerse pueden producir la propagación de un efecto Delaware en la
comunidad. En EEUU al no existir un Derecho uniforme de sociedades
las grandes empresas se constituyen bajo la forma de un Estado en
particular y los Estados compiten para lograr la implantación de so-
ciedades en su territorio, lo cuál puede conllevar un establecimiento
puramente artificial y “shopping” legislativo. Normalmente suelen esta-
blecer su sede en Delaware, pues suele ser el Estado que facilita en mayor
medida la implantación de sociedades.
Aunque la mayor parte de los Estados Miembros no admiten el

sistema de incorporación, propio de los sistemas anglosajones, el riesgo
sigue siendo presente pues, los fundadores pueden tratar de elegir el
derecho nacional menos riguroso75. Se produciría además un situación
muy contradictoria, pues el objetivo inicial de crear un Derecho Europeo
de Sociedades era evitar la propagación del efecto Delaware en la Comu-
nidad.
En tercer lugar, el sistema de remisiones producirá que la SE tenga

rasgos distintos en cada país, de tal forma que existirán tantos
modalidades de SE como Estados Miembros. En definitiva, se esta
creando una SE de naturaleza comunitaria-nacional en la que predomina
lo nacional frente a lo comunitario. Esta situación fue puesta de mani-
fiesto por el Parlamento Europeo en el Informe de la Comisión de
Asuntos Jurídicos y del Mercado del Interior (Junio 2001): “...la SE tendrá
un perfil diferente en cada Estado. No se tratará de una Sociedad
Europea de tipo europeo sino una SE francesa, española, alemana....
75
A modo de ejemplo, Benoît Lecourt cita el caso de Holanda, donde se estima que 10.000
sociedades están domiciliadas en Delaware o Islas Caimán sin tener ningún tipo de
vinculación con el Estado de registro y que ejercen sus actividades principalmente en
Holanda. Op. Cit. pág. 352.
75
Incluso en el interior de un Estado Miembro se constituirán una multitud

de sociedades europeas diferentes...”.
Esta situación también ha sido reflejada por la mayor parte de la

doctrina entre quien podemos destacar Gérard Blanc76 que considera que
el empleo de una pluralidad de remisiones al Derecho nacional establece
un régimen jurídico que conlleva una gran complejidad, que deberá ser
solventada por los especialistas. Además, considera que en vez de
calificar a la SE como “sociedad europea con variación nacional” sería
más adecuado hablar de una “sociedad anónima nacional de carácter
europeo”. Por otra parte, tal cantidad de remisiones al Derecho nacional
puede dificultar el desarrollo del proceso de armonización, puesto que
existe el riesgo de que los Estados decidan mantener sus particularismos
nacionales a la hora de elaborar una normativa específica para las SE
establecidas en su territorio. Esta situación sería claramente contraria al
espíritu armonizador del Reglamento y el Considerando 7º que establece
que: “Las disposiciones de un Reglamento de este tipo permitirían la
creación y la gestión de sociedades de dimensión europea, sin que los
obstáculos derivados de la disparidad y la aplicación territorial limitada
de las legislaciones nacionales aplicables a las sociedades mercantiles
puedan impedir o dificultar tales operaciones”.
Por último en relación con efecto Delaware, considera que el legis-

lador nacional puede sentirse tentado, a dictar normas nacionales espe-
cíficas para la SE menos rigurosas con el fin de atraer sobre su territorio
el mayor número de sociedades de este tipo. Esta situación es ya una
realidad presente no sólo en el Derecho de Sociedades, sino también en el
Derecho Laboral o Fiscal.
REENVÍO AL DERECHO EUROPEO DE SOCIEDADES
El Reglamento se remite a las disposiciones nacionales dictadas en

aplicación de las Directivas sobre sociedades. Tal es el caso, como hemos
visto, de las normas de constitución, publicidad y registro de la SE
(Primera Directiva 68/151/CEE), capital social (Segunda Directiva
76
Blanc Gérard, “La société européenne: La plurarité des rattachements en question (a
propos du règlement 2157/2001 du 8 octobre 2001)”, Le Dalloz 2002, año 178, cuaderno
azul nº 12 (21 Marzo), págs. 1052 y ss.
76
77/91/CEE), fusión de sociedades al regular la constitución de la SE me-

diante fusión o transformación de una SA preexistente (Tercera Directiva
78/855/CEE), cuentas sociales (Cuarta Directiva 78/660/CEE) y cuentas
consolidadas (Séptima Directiva 83/349/CEE).
Este reenvío a las disposiciones nacionales coordinadas es adecuado,

en la medida que no es más que la constatación de la eficacia del trabajo
de coordinación puesto en marcha por el legislador comunitario y que la
doctrina ha considerado como la creación de un auténtico Derecho
Europeo de Sociedades.
REENVÍO A OTROS ÁMBITOS DEL DERECHO: LA IMPOR-
TANCIA DEL DERECHO FISCAL
Con está expresión no estamos refiriendo al reenvío a otros ámbitos

del Derecho que lógicamente no han sido tratados por las Directivas
societarias.
Según el considerando 20 del Reglamento: “...el Derecho Fiscal, el

Derecho de la Competencia, el Derecho de propiedad intelectual, y el
Derecho concursal..., en dichos ámbitos y en otros ámbitos no cubiertos
por el presente Reglamento serán aplicables las disposiciones del Dere-
cho de los Estados Miembros y del Derecho Comunitario”.
El considerando 21 del Reglamento para las cuestiones de Derecho

Laboral y Social no incluidas en la Directiva sobre implicación de los
trabajadores, se remite a las disposiciones nacionales aplicables en las
mismas condiciones a las sociedades anónimas.
No obstante, solamente el hecho de que no se incluya ninguna

norma de tipo fiscal ha generado un gran debate entre la doctrina.
La mayor parte considera77 que para lograr el buen funcionamiento

de la SE y una mayor atracción de las empresas hacia la SE es preciso
incluir una serie de disposiciones fiscales especiales. Además, los direc-
tivos de las empresas en muchas ocasiones eligen una forma social deter-
minada en función de las ventajas fiscales ofrecidas.
77
Wymeersch Eddy, op. cit. pág. 43-44. Joris Jean-Louis, op. cit. pág. 19 y ss.
77
El Parlamento Europeo en el informe de la Comisión de Asuntos

Jurídicos y del Mercado de Interior (Junio 2001) considera indispensable
la aprobación antes de la entrada en vigor del Reglamento y la Directiva
(2004) de disposiciones fiscales de acompañamiento, e invita a la Comi-
sión y a los Estados miembros a proceder a su adopción. Según el Parla-
mento la SE estará determinada por el Derecho Fiscal (amortización y
asunción de pérdidas).
Por el contrario, nos parece más adecuada la tesis de Blanquet78 y

Schultz79, que consideran que al no incluir disposiciones específicas
fiscales se está evitando introducir distorsiones a la competencia (discri-
minación con respecto a las empresas más pequeñas) y se asegura la
neutralidad fiscal, sin importar cuál es la forma social que se ha adop-
tado. Desde su punto de vista, parece más adecuado que la opción de
crear una SE se tome en función en los beneficios intrínsecos de la SE
(realizar operaciones transfronterizas, reducción de costes...) en lugar de
en función de una serie de ventajas fiscales. No obstante, será preciso
evitar que la SE sea discriminada con respecto a otros tipos societarios.
En definitiva, la SE será tratada como cualquier sociedad nacional,

es decir tributará por sus ingresos en el Estado del domicilio social y el
establecimiento permanente o la filial de la SE sólo tributará en el Estado
Miembro en que esté situada. En el supuesto de que sus ingresos globales
tributen en el Estado Miembro del domicilio social podrán compensar las
pérdidas de algunos establecimientos permanentes con los ingresos
obtenidos por la sociedad. Según Loris80 este régimen fiscal es muy
diferente de la intención inicial de que la SE sólo estuviese sometida a
una única legislación fiscal.
A pesar de la remisión al derecho nacional en cuestiones de fisca-

lidad, podemos destacar ciertas especifidades fiscales propias de la SE:
En caso de una SE constituida por fusión la SE podría beneficiarse

de la aplicación de la Directiva 90/434/CEE relativa al régimen fiscal co-
mún aplicable a las fusiones de sociedades de Estados Miembros distin-
78
Op. cit. pág. 98
79
Op. cit. pág. 340.
80
Op. cit pág. 19 y ss.
78
tos. Esta norma sólo prevé la imposición de las plusvalías realizadas en el

momento de la fusión, y no las plusvalías latentes en la medida que el
establecimiento permanente se mantenga en el Estado dónde la sociedad
estaba registrada antes de la fusión. No obstante, será preciso efectuar
una modificación técnica de la Directiva para añadir la SE a las categorías
de empresas que entran dentro de su campo de aplicación.
La SE también podrá evitar la doble imposición en caso de distri-

bución de beneficios entre la matriz y sus filiales situadas en los demás
Estados Miembros en virtud de la Directiva 90/435/CEE.
La SE también deberá ser incluida en la lista de sociedades afectadas

por la futura Directiva81 que tendrá como fin evitar la imposición de
intereses y cánones pagados entre sociedades de un mismo grupo, puesto
que se alcanzó un acuerdo político sobre la materia en Consejo Ecofin de
26 y 27 de Noviembre de 200082.
La SE podrá beneficiarse de las convenciones fiscales en vigor en los

Estados Miembros dónde estén situadas. En el mismo sentido podrán
beneficiarse de la aplicación de la Convención de Arbitraje 90/436/CEE
que tiene por objeto eliminar la doble imposición en caso de corrección
de beneficios de empresas asociadas.
En el caso de que la SE una vez constituida decida trasladar su

domicilio a otro Estado Miembro, como hemos visto anteriormente, el
traslado se efectuará con el mantenimiento de la personalidad jurídica.
Consecuentemente, las disposiciones nacionales que traten fiscalmente
esta operación como una disolución deberán ser modificadas. Tal es el
caso del Derecho Fiscal alemán. Concretamente, el artículo 12.1 de la Ley
del impuesto de sociedades que trata de evitar la evasión de ganancias de
capital en los supuestos de traslado del domicilio social a otro Estado al
hacer tributar por las reservas ocultas hasta el momento del traslado83.
81
Propuesta nº 98/C 123/07 de 6 de Marzo de 1998.
82
Para más detalle sobre las Directivas 90/434/CEE, 90/435/CEE y la propuesta anterior
vid. Afschrift Thierry, “Las Directivas de armonización de los impuestos directos y sus
medidas de antievasión fiscal”, Noticias de la Unión Europea, CISSPRAXIS, Nº 208
Mayo 2002.
83
Según Schulz esta norma no debería aplicarse en todos los casos pues normalmente la
SE seguiría teniendo un establecimiento permanente en Alemania, en cuyo caso las
79
En cambio otros ordenamientos como el Derecho Fiscal francés, para

poder efectuarse el traslado de sociedades sometidas al impuesto de
sociedades sin que se produzca la disolución de la personalidad jurídica
es necesaria la existencia de un Convenio Internacional84. Según Men-
jucq85 el Reglamento de la SE podrá considerarse a los efectos del traslado
como un Convenio Internacional.
En definitiva, la posibilidad de efectuar el traslado sin disolución es
un ventaja considerable para la SE puesto que en el estado actual del
Derecho, la sociedades no pueden beneficiarse de esta posibilidad por las
dificultades jurídicas y fiscales existentes86.
LA DIRECTIVA 2001/86 DE IMPLICACIÓN DE LOS TRABA-JADORES

EN LA SE
LA INDISOCIABILIDAD DEL REGLAMENTO SE Y LA

DIRECTIVA 2001/86
En la propuesta de 1989 la Comisión plantea por primera vez un

desdoblamiento normativo de la SE, al decidir tratar la cuestión de la
participación de los trabajadores en una Directiva que complemente la
propuesta de Reglamento de la SE.
No obstante tras el fracaso de la propuestas de 1989 y 1991, en 1995

la Comisión en la Comunicación sobre información y consulta de los
trabajadores plantea la separación de las cuestiones relativas al Estatuto
de la SE y las cuestiones sobre información y consulta de los trabajadores.
Como alternativa a la propuesta de 1989 se plantea la posibilidad de
solucionar la cuestión con la mera aplicación de la Directiva sobre el
Comité de Empresa Europeo87.
reservas ocultas seguirían estando sujetas a tributación en Alemania. Por lo tanto, dicha
norma sólo debe aplicarse cuando la imposición de las reservas ocultas no sea posible
después del traslado del domicilio social. Sin embargo, esta opinión no es compartida
por las autoridades fiscales alemanas. Op cit. pág. 339.
84
Art. 221.2 CGI (Code General des Impôts) de la legislación fiscal francesa.
85
Op. cit. pág 1090.
86
Salvo en el caso, como hemos visto anteriormente, de la AEIE (Art. 13 Reglamento
2137/85).
87
Directiva 94/45/CE, modificada por la Directiva 97/74/CE.
80
Sin embargo, tal y como hemos visto, en las consultas posteriores se

rechaza la aplicación del la Directiva del Comité de Empresa Europeo y
el Informe Davignon reitera la necesidad de alcanzar una solución
específica.
A pesar de la buena acogida del Informe Davignon por parte de 14

Estados Miembros, nuevamente se presenta una propuesta que acerca la
cuestión a la Directiva del Comité de Empresa Europeo que será recha-
zada. Posteriormente, durante la presidencia inglesa (1998) se plantea un
nuevo desdoblamiento88:
– Tratar la cuestión de la participación de los trabajadores en los
órganos de gobierno de la empresa en una Directiva.
– Regular la cuestión de la información y consulta de los trabajadores
en una Directiva distinta.
Finalmente, este nuevo desdoblamiento es rechazado y se decide

tratar la cuestión en una única propuesta de Directiva en la que se
recogen las conclusiones del Informe Davignon.
Una de las características fundamentales del proyecto final, al igual

que la propuesta de 1989, es la complementariedad entre el Reglamento y
la Directiva. Es decir, “ambos textos se aplican concomitantemente” y la
Directiva constituye “un complemento indisociable del Reglamento de la
SE”89.
Prueba de lo anterior, es la imposibilidad de efectuar el registro de la

SE si se han incumplido las disposiciones de la Directiva sobre implica-
ción de los trabajadores en la SE (en adelante DITSE). En este sentido, tal
y como hemos visto, los fundadores de la SE deberán entablar un pro-
cedimiento de negociación con el órgano de representación de los
trabajadores.
LA IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y SUS DISTIN-TAS

MODALIDADES
88
Meyer Francis, “La société européenne”, Les Petites affiches: La Loi, 2002 V. 391 nº 76,
16 Abril, págs.7y 8.
89
Considerando nº 19 del Reglamento de la SE.
81
La Directiva va introducir el término implicación por primera vez en

el Derecho del Trabajo de los Estados Miembros y en el Derecho Comu-
nitario.
En el artículo 2h de la Directiva se define la implicación como: “la

información, consulta y la participación, y cualquier otro mecanismo
mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en
las decisiones que se adopten en la empresa”.
Según Meyer podemos deducir que el concepto utilizado por la

Directiva esta estableciendo implícitamente una clasificación en función
de la influencia que puedan tener en la decisiones que ha de adoptar la
empresa:
– En primer lugar, la información.
– En segundo lugar, la consulta.
– En tercer lugar, la participación.
– En último lugar, como categoría residual cualquier otro mecanismo.
La Directiva, partiendo de las conclusiones del Informe Davignon,

no establece un modelo europeo único al considerar que la gran dis-
paridad de prácticas y normas existentes en los Estados Miembros desa-
consejan tal opción. Por esta misma razón, la Directiva da prioridad a la
negociación entre las partes a la hora de determinar los procedimientos
de consulta e información así como en su caso la participación de los tra-
bajadores. En caso de falta de acuerdo se prevén unas normas subsi-
diarias90.
Por otra parte la Directiva se apoya sobre el principio de antes-

después91, en virtud de cuál se persigue el respeto de los derechos adqui-
ridos de los trabajadores. Estos derechos constituirán el punto de partida
a la hora de determinar la implicación de los trabajadores en la SE y tam-
bién deberán ser tenidos en cuenta a la hora de introducir modificaciones
estructurales.
90
Considerando 8º de la Directiva.
91
82
Información
A diferencia del la Directiva del Comité de Empresa Europeo, la

DITSE define de una manera muy amplia y precisa el contenido de esta
modalidad de implicación
La información consiste en la comunicación, por parte del órgano

competente de la SE al órgano de representación de los trabajadores o
representantes de los trabajadores, de las informaciones relativas a las
cuestiones que afecten a la SE y a cualquiera de sus filiales o estable-
cimientos situado en otro Estado Miembro o que excedan de las compe-
tencias de los órganos de decisión en un único Estado Miembro en un
momento y con un contenido que permitan a los representantes de los
trabajadores evaluar en profundidad las posibles repercusiones y, en su
caso preparar la consulta con el órgano competente de la SE.
Del concepto de información podemos deducir su importancia para
los representantes de los trabajadores, pues en base a ella podrán
preparar la consultas posteriores que quieran hacer ante el órgano
competente de la SE.
En definitiva, el derecho de información es el primer eslabón de la

cadena de implicación de los trabajadores en la SE, pues en función de
ésta los trabajadores podrán influir en las decisiones que ha de adoptar la
empresa.
Consulta
De nuevo, la DITSE amplía la tímida definición de consulta esta-

blecida en la Directiva del Comité de Empresa Europeo (intercambio de
puntos de vista y establecimiento del diálogo).
Según la DITSE la consulta es el establecimiento de un diálogo e
intercambio de opiniones entre el órgano de representación de los traba-
jadores o los representantes de los trabajadores y el órgano competente
de la SE, en un momento, de un modo y con un contenido que permitan a
los representantes de los trabajadores, a partir de la información facili-
tada, expresar una opinión sobre las medidas previstas por el órgano
competente y que pueda ser tenida en cuenta en el marco del proceso de
toma de decisiones en la SE.
83
En este caso para que los trabajadores puedan tener una cierta capa-
cidad influencia en la SE es imprescindible que los representantes de los
trabajadores establezcan un canal de comunicación permanente con el
órgano competente de la SE y que la opiniones manifestadas por éstos
sean tenidas en cuentas por el órgano competente en el marco del proce-
so de toma de decisiones de la SE.
Aunque la DTSE ha establecido un concepto muy amplio de proce-

dimiento de información y consulta, también se han establecido límites a
ambos. Concretamente, el deber de confidencialidad y la posibilidad de
que la SE no revele aquella información que pueda dañar gravemente el
funcionamiento de la SE en caso de hacerse pública92, cuya regulación se
manifiesta en el artículo 8 de la Directiva.
Participación
La DITSE define la participación como la influencia del órgano de

representación del órgano de representación de los trabajadores o los re-
presentantes de los trabajadores en una sociedad mediante:
– El derecho de elegir o designar a determinados miembros del órga-
no de administración o de control de la sociedad.
– El derecho de recomendar u oponerse a la designación de una parte
o de todos los miembros del órgano de administración o de control
de la sociedad.
En relación con el concepto de participación, Dossermot93 afirma que

la Directiva utiliza una “noción débil y ambigua que ha sido acantonada
en el dominio de la participación orgánica”94. No obstante, como adecua-
damente precisa dicho autor hemos de tener en cuenta que también
existen otras formas de participación que a pesar de no ser orgánicas
constituyen una limitación del poder unilateral de la empresa como es el
92
93
Dossermot Filip, vid. Storck Jean–Patrice, Meyer Francis, Pichot Evelyne..., “La société
européenne”, Les Petites affiches: La Loi , 2002 V. 391 nº 76 ,16 Abril, pág. 38.
94
Traducción propia, Dossermot Filip, op. cit. pág. 38.
84
caso de la codeterminación95 en el “Betriesbrat” (Comité de Empresa)

alemán.
La participación no tiene la misma consideración de fundamental

que los procedimientos información y la consulta ya que según la propia
Directiva éstos deben estar asegurados en todos los caso de constitución
de la SE96.
Tal situación también la podemos ver reflejada en el considerando 8º

de la Directiva: “Los procedimientos concretos de información y consulta
transnacional y así como en su caso, de participación deberán definir-
se...”.
Al descansar la Directiva sobre el principio de respeto los derechos

adquiridos, en el caso de que los trabajadores de las sociedades funda-
doras no hayan establecido un régimen de participación en los órganos
de su propia sociedad, la SE podrá ser registrada sin la adopción de unas
normas de participación y sin la obligación de efectuarse una negociación
contractual sobre este punto. Al contrario, en el caso de la información y
consulta siempre deberá haber una negociación al respecto.
Por otra parte, las disposiciones de referencia97 establecidas en el

Anexo de la Directiva sobre participación se aplicarán en los distintos
supuestos de constitución de la SE en función de la participación pre-
existente en la sociedades fundadoras.
Por lo tanto, podemos concluir que en numerosos supuestos la SE

podrá ser constituida sin la participación de los trabajadores en los órga-
nos sociales, lo cual según Menjucq permite introducir una cierta flexi-
bilidad y la posibilidad de establecerse “a medida” conforme a las dife-
rentes concepciones nacionales98.
95
Para un estudio comparativo sobre la codeterminación en Alemania y Francia vid.
Rebérioux Antoine, “European Style of Corporate Governance at the Crossroads: The
Role of Worker Involvement”, Journal of Common Market Studies, Blackwell
Publishers, 2002 V. 40 nº 1, págs. 120-126.
96
97
Tal y como veremos aplicables en caso de falta de acuerdo o si las partes así lo
establecen.
98
Menjuq, op. cit. pág. 1087.
85
Cualquier otro mecanismo
La DITSE permite como modalidad residual de la implicación cual-

quier mecanismo que permita a los trabajadores influir en las decisiones
que se adopten en la empresa.
Sin embargo, hemos de tener en cuenta que a diferencia de las mo-

dalidades anteriores la Directiva no precisa en que consiste cualquier otro
mecanismo.
Meyer99 deduce de está situación que la Directiva está formulando

un concepto abierto de implicación de los trabajadores en la SE. Por lo
tanto, los agentes sociales podrán buscar otras fórmulas de implicación.
Dichas fórmulas estarán cubiertas por la Directiva si permiten ejercer una
influencia sobre las decisiones que deberá tomar la empresa.
EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN
La constitución de la comisión negociadora
Tal y como hemos reiterado anteriormente la implicación de los

trabajadores debe establecerse mediante la negociación entre los funda-
dores de la SE y los representantes de los trabajadores. Prueba del
importancia de la negociación es la obligación del órgano de admi-
nistración de las sociedades fundadoras de iniciar las gestiones previas a
la negociación en cuanto se haya establecido el proyecto de constitución .
Con el fin de llevar a cabo el procedimiento de negociación se creará

un órgano “ad hoc”: la comisión negociadora compuesta por miembros
elegidos o designados en proporción al número de trabajadores emplea-
dos en cada Estado Miembro por las sociedades participantes en la SE.
99
Meyer Fracis, op. cit pág 9.
86
En este sentido, los Estados Miembros tendrán un puesto por cada

10% o fracción del total de los trabajadores empleados por las sociedades
participantes en el conjunto de los Estados Miembros.
Este procedimiento difiere del la Directiva del Comité de Empresa

Europeo que permitía una mayor representación de los Estados Miem-
bros al establecer un representante por Estado Miembro y la posibilidad
de que el resto sean designados en función del número de trabajadores
empleados.
La Directiva prevé una excepción en el caso de fusión, al permitir

que se incorporen miembros adicionales a la comisión negociadora en
representación de cada Estado Miembro con el fin de garantizar que en la
comisión negociadora está presente un representante por cada sociedad
participante que tenga trabajadores en dicho Estado Miembro y que deje
de existir, según el proyecto, como entidad jurídica diferenciada tras el
registro de la SE. No obstante dicha excepción esta sometida a una serie
de condiciones con el fin de evitar la sobrerepresentación100.
Cada Estado Miembro deberá determinar el procedimiento de elec-

ción o designación de los miembros de la comisión negociadora en su
territorio. También deberán adoptar las medidas adecuadas para ase-
gurar, en la medida de lo posible, que entre dichos miembros figure al
menos un representante de cada una de las sociedades participantes que
emplee a trabajadores en el Estado de miembro afectado. Estas medidas
no podrán suponer un aumento del número total de miembros.
Los Estados Miembros podrán que entre los miembros de la comi-

sión negociadora figuren representantes sindicales sin tener en cuenta si
son o trabajadores de una de las empresas participantes. Esta posibilidad
es un gran novedad, ya que en la Directiva del Comité de Empresa
Europeo ni siquiera se mencionaba a las organizaciones sindicales.
La función de la Comisión negociadora y los órganos competentes

de las sociedades participantes será fijar, mediante acuerdo escrito, las
disposiciones relativas a la implicación de los trabajadores en la SE. En
este sentido el órgano competente de las sociedades participantes debe
100
Vid artículo 3.2aii de la Directiva.
87
informar puntualmente a la comisión negociadora del desarrollo del

proceso de constitución de la SE.
Por otra parte en la Directiva se establece detalladamente una serie

de reglas sobre el funcionamiento de la comisión negociadora.
La Comisión negociadora como regla general podrá tomar decisio-

nes por votación de la mayoría de sus miembros siempre que dicha
mayoría represente igualmente a una mayoría absoluta de trabajadores.
No obstante, en el caso de que el resultado de las negociaciones

conlleve una reducción de los derechos de participación de los traba-
jadores se establece un procedimiento de votación especial. Tal situación
se producirá cuando la proporción de miembros de los órganos de la SE
sea inferior a la proporción más alta existente en las sociedades parti-
cipantes. En tal caso, la mayoría requerida será de dos tercios de los
miembros de la comisión negociadora que representen al menos dos
tercios de los trabajadores, incluidos los votos de los miembros que
representen a trabajadores contratados, en al menos dos Estados Miem-
bros. Estas normas de mayoría reforzadas se aplicarán en dos casos:
– En el caso de una SE constituida mediante fusión, si la participación

afecta al menos al 25 % del número total de trabajadores de la
sociedades participantes, o
– En el caso de una SE constituida mediante la creación de una
sociedad holding o de una filial, si la participación afecta al menos al
50% del número total de trabajadores de las sociedades partici-
pantes.
La razón de exigir una mayoría reforzada en estos supuestos reside

en la protección de los derechos de los trabajadores que poseen derechos
de cogestión en las sociedades que participan en el proceso de consti-
tución de la SE.
En el caso de que la Comisión negociadora decida no iniciar nego-

ciaciones o terminar las negociaciones ya iniciadas y basarse en las
disposiciones sobre información y consulta de los trabajadores de los
Estados Miembros en los que la SE tenga trabajadores se aplicará la regla
88
de la mayoría reforzada de dos tercios. En este supuesto no se aplicarán

las disposiciones de referencia del Anexo de la Directiva.
No obstante, la comisión negociadora podrá volver a ser convocada

cuando lo soliciten por escrito el 10% por lo menos de los trabajadores de
la SE siempre que hayan transcurrido dos años desde la fecha de la deci-
sión anterior, salvo que las partes acuerden reiniciar las negociaciones
con anterioridad. Si la Comisión negociadora decide reanudar las nego-
ciaciones pero no se llega ningún acuerdo tampoco entrarán en juegos las
disposiciones de referencia establecidas en el Anexo de la Directiva.
Por último, podemos mencionar la posibilidad de que durante las

negociaciones la comisión negociadora pueda ser asistida por expertos de
su elección y que pueda informar a las organizaciones externas perti-
nentes, incluidos los sindicatos, sobre el inicio de las negociaciones.
El contenido del acuerdo
La Directiva otorga gran libertad a las partes a la hora de negociar

un acuerdo sobre la implicación de los trabajadores en la SE. Sin embar-
go, el acuerdo deberá contener como mínimo una serie elementos:
– Ámbito de aplicación del acuerdo.

– Composición, número de miembros y distribución de los puestos del
órgano de representación. En este caso, será el interlocutor del
órgano competente de la SE en el marco de las disposiciones sobre
información y consulta de los trabajadores.
– Atribuciones y el procedimiento previsto de información y consulta
al órgano de representación.
– Frecuencia de las reuniones del órgano de representación.
– Recursos financieros y materiales del órgano de representación.
– En el caso de que se establezcan uno o más procedimiento de infor-
mación y consulta en lugar de establecer un órgano de represen-
tación, las modalidades de aplicación de tales procedimientos.
– En el caso de establecer normas de participación, los aspectos sus-
tanciales de dichas normas, incluido, en su caso, el número de
89
miembros del órgano de administración o de control de la SE que los

trabajadores podrán elegir, designar recomendar u oponerse a su
designación , el procedimiento a seguir en tales casos y sus derechos.
– Fecha de entrada en vigor, duración, supuestos de renegociación y
procedimiento previsto en tal caso.
En el caso de que la SE se constituya mediante transformación de

una SA nacional se ha previsto una cautela para evitar que el cambio de
personalidad jurídica pueda repercutir sobre los derechos de los trabaja-
dores. En este supuesto el acuerdo deberá estipular un nivel de implica-
ción de los trabajadores que sea al menos equivalente al existente en la
sociedad que va a transformarse en SE.
Salvo que el acuerdo prevea lo contrario, normalmente el acuerdo no

estará sujeto a las Disposiciones de referencia establecidas en el Anexo de
la Directiva.
LAS DISPOSICIONES DE REFERENCIA
Con el fin de asegurar la implicación de los trabajadores en la SE la

Directiva incluye una serie de reglas mínimas (disposiciones de referen-
cia) para los supuestos en que las partes no han logrado alcanzar un
acuerdo sobre la implicación de los trabajadores en la SE.
Dichas reglas se aplicarán si las partes lo acuerdan o si no se ha po-

dido alcanzar una acuerdo tras un plazo de seis meses desde la consti-
tución de la comisión negociadora, plazo que se podrá prorrogar durante
seis meses.
Los Estados Miembros deberán dictar sus propias disposiciones de

referencia de conformidad con las disposiciones previstas en el Anexo de
la Directiva.
Las disposiciones de referencia del Anexo de la Directiva establecen

una regulación diferente por un lado, para el procedimiento de informa-
ción y consulta , y por otro lado para la participación.
Información y consulta
90
La información y consulta se llevará a cabo por el órgano de re-

presentación de los trabajadores que podríamos definir como una especie
de Comité de Empresa de la SE.
La competencia de este órgano se limita a las cuestiones que afecten

a la SE y a cualquiera de sus filiales o establecimientos situados en otro
Estado Miembro o aquellas que excedan de la competencia de los órga-
nos de decisión en un solo Estado Miembro.
El órgano competente de la SE deberá reunirse al menos una vez al

año con el órgano de representación. Con el fin de facilitar tal reunión, el
órgano de administración debe elaborar informes periódicos que abor-
darán obligatoriamente en detalle los programas de actividades, las cifras
de producción y ventas de presentes y futuros de la empresa, las conse-
cuencias previsibles para los trabajadores, los cambios en la dirección de
la empresa , las fusiones y cesiones de activos previstas, así como los
cierres y despidos potenciales.
Participación
Los trabajadores de la SE y sus filiales tienen derecho a elegir, desig-

nar, recomendar u oponerse a la designación de un número de miembros
del órgano de administración o de control de la SE igual a la mayor de las
proporciones vigentes en las sociedades participantes.
La Directiva distingue distintas modalidades de participación en

función de la forma de constitución de la SE y la participación anterior
existente en las sociedades fundadoras:
– Si ninguna de las sociedades fundadoras estuviera regida por las
normas de participación en los órganos societarios antes del registro
de la SE, no existirá la obligación de establecer disposiciones de refe-
rencia relativas a la participación de los trabajadores. Esta situación
es una clara consecuencia del principio de antes-después (respeto de
los derechos adquiridos).
– En el caso de una SE constituida por transformación de una SA
nacional, si la sociedad está sujeta a un régimen de participación en
el órgano de administración o de vigilancia antes de la inscripción
de la SE, todos los elementos de la participación de los trabajadores
continuarán siendo de aplicación en la SE.
91
– En el caso de una SE holding o SE filial las disposiciones de refe-

rencia se aplicarán cuando la participación orgánica societaria antes
de la inscripción afecte al menos al 50% de los trabajadores. En el
caso de que sea menor, la decisión deberá ser tomada por la comi-
sión negociadora. Si hubiese más de una forma de participación en
las sociedades participantes le corresponde a la comisión negocia-
dora elegir la forma que debe establecerse en la SE.
– En el caso de una SE constituida por fusión si antes de la inscripción

de la SE, se aplicaban una o más formas de participación en una o
más de las sociedades participantes que afectasen al menos al 25 %
de los trabajadores. En el caso de que sea menor se aplicarán las
disposiciones de referencia si así lo decide la comisión negociadora.
No obstante, ante las reticencias que puede producir el hecho de que
una pequeña parte de los trabajadores con cogestión imponga su
forma de participación al resto existe la posibilidad de que un
Estado Miembro decida no aplicar las disposiciones de referencia
sobre participación en el caso de una SE constituida por fusión101. En
tal caso, tal como indicamos al tratar el Registro de la SE, la SE sólo
podrá registrarse en dicho Estado si existe un acuerdo de impli-
cación entre las partes, o bien si ninguna de las sociedades partici-
pantes estuvo sujeta a normas de participación antes de la inscrip-
ción de la SE.
Una vez decidido si habrá participación en la SE será necesario

determinar cual es el órgano de participación. Aunque esta cuestión no
planteará problemas, ya que viene dado por la estructura administrativa
que se haya previsto en los Estatutos. En el sistema dualista será el
órgano de vigilancia y el sistema monista será el órgano de admi-
nistración.
En las disposiciones de referencia del Anexo de la Directiva también

se precisan normas sobre la composición del órgano de participación y la
condición de sus miembros:
101
Tal y como hemos visto está excepción fue introducida por el acuerdo alcanzado en la
Cumbre de Niza.
92
En relación con la composición, los trabajadores podrán elegir un

porcentaje igual al porcentaje mayor que se aplique en ese momento en
las sociedades participantes antes del registro de la SE. Un criterio como
este beneficia al conjunto de los trabajadores y en los supuestos de
participación intensa puede llegar a suscitar el recelo del factor capital.
Por otra parte, corresponde al órgano de representación (órgano de

información y consulta) decidir sobre el reparto, recomendación u oposi-
ción al nombramiento de los puestos en el seno del órgano de admi-
nistración o control entre los miembros representantes de los trabajadores
de los distintos Estados Miembros en función de la proporción de
trabajadores de la SE contratados en cada Estado Miembro. Si los traba-
jadores de uno o varios Estados Miembros no se incluyen en virtud del
criterio anterior, se prevé la posibilidad de que el órgano representativo
nombre a uno de los miembros del Estado Miembro en cuestión, y en
particular del Estado Miembro del domicilio social de la SE cuando se
considere oportuno.
En relación con la condición de los miembros del órgano de

participación, éstos serán miembros de pleno derecho de dicho órgano y
con los mismos derechos y deberes que los representantes de los accio-
nistas, incluido el derecho de voto.
Por último podemos destacar la precisión introducida por el Anexo

de la Directiva para los supuestos de transformación de una SA nacional
en SE, en cuyo caso las cuestiones sobre el órgano de participación
dependerá de lo dispuesto para la SA nacional.
LA RELACIÓN CON LA DIRECTIVA 97/74 DEL COMITÉ DE
EMPRESA EUROPEO
En el supuesto que una SE sea una empresa de dimensión comu-

nitaria o una empresa de control de un grupo de empresas de dimensión
comunitaria, de tal forma que recae dentro del campo de aplicación de la
Directiva del Comité de Empresa Europeo 94/45/CE, no se aplicará a la
SE ni a sus filiales las disposiciones de dicha Directiva ni las dispo-
siciones que la incorporen a los Derechos nacionales de los Estados
Miembros.
93
En definitiva, estarán sujetas al procedimiento de información y

consulta a nivel comunitario establecido por la DITSE. Esta norma
garantiza la igualdad de los trabajadores puesto que evita que ningún
grupo de los trabajadores de la SE sea privado del procedimiento de
información y consulta a nivel comunitario establecido por la DITSE.
Sin embargo, cuando la comisión negociadora decida no iniciar las

negociaciones o poner fin a las negociaciones ya iniciadas, si entrarán en
juego las disposiciones de la Directiva del Comité de Empresa Europeo.
EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD
Al abordar el concepto de información y consulta de la Directiva

resaltamos que en la propia Directiva se establecían un importante límite
a ambos procedimientos. Concretamente, el deber de confidencialidad y
la posibilidad de que la SE no revele aquella información que pueda da-
ñar gravemente el funcionamiento de la SE en caso de hacerse pública102.
Este deber general de confidencialidad se manifiesta en el artículo 8

de la Directiva según el cuál, los Estados Miembros deben prohibir que
las informaciones de carácter confidencial comunicadas en el marco del
procedimiento de consulta e información sean reveladas a terceros.
En dicho artículo se establece un procedimiento en el que los

Estados Miembros pueden optar:
En primer lugar, por establecer, conforme al derecho interno, en que

supuestos específicos, la SE con arreglo a criterios objetivos no estuviera
obligada a comunicar aquella información que pueda perjudicar, a la SE
o a sus establecimientos permanentes, o crear graves obstáculos al
funcionamiento de los mismos.
En segundo lugar, por supeditar la dispensa anterior a la concesión

de una autorización previa de carácter administrativo o judicial.
102
Vid. considerando 13º de la Directiva.
94
En tercer lugar, por establecer una serie de disposiciones especiales

que tengan como finalidad dar una orientación ideológica sobre la infor-
mación y expresión de opiniones, con la condición de que tales dispo-
siciones existieran con anterioridad a la adopción de la Directiva.
En los tres supuestos los Estados Miembros deben establecer la

posibilidad de que los representantes de los trabajadores puedan presen-
tar un recurso administrativo o judicial cuando el órgano de control o de
administración de la SE o de una sociedad participante exija confiden-
cialidad o no facilite información.
A pesar de la garantía de poder presentar un recurso hemos de

resaltar que la Directiva en ningún momento precisa que informaciones
deben comunicarse expresamente a título confidencial. Esta laguna con-
lleva una clara falta de seguridad jurídica ya que tal como precisa
Dorssemot: “Es difícil aceptar que los propios representantes deben
adivinar el carácter confidencial de las informaciones que les hayan sido
comunicadas”103 .
CONCLUSIÓN
La SE ha sido una de las proposiciones más ambiciosas del legisla-

dor comunitario para facilitar la realización de fusiones transfronterizas y
el pleno ejercicio del derecho de establecimiento. En sus primeras pro-
puestas, de marcado carácter alemán, se pretendía establecer un autén-
tico cuerpo jurídico y además la SE gozaba de un estatuto supranacional,
de tal forma que era completamente independiente de los ordenamientos
nacionales. En definitiva, era una propuesta marcadamente revolucio-
naria que suscitaba grandes objeciones por parte de los Estados Miem-
bros y estaba condenada al fracaso.
La solución para superar el bloqueo total fue la búsqueda de com-

promisos políticos. No obstante, medida que se iba avanzando y logran-
do más acuerdos se vaciaba el contenido jurídico de la propuesta.
Tras un proceso de 40 años si no se lograba la aprobación definitiva,

ciertamente la SE estaría condenada al fracaso. Al final la solución defi-
103
Dossermot Filip, op. cit. pág. 39.
95
nitiva fue el establecimiento de remisiones al derecho nacional del los

Estados Miembros, con la consiguiente pérdida del carácter comunitario
de la SE.
El Reglamento de la SE aportará indudables ventajas económicas y

como se reflejó en el informe “Ciampi” la SE permitiría a las empresas
pequeñas, medianas y grandes desarrollar sus actividades en el conjunto
de la Unión, mejorar sus economías de escala, aumentar la flexibilidad y
rapidez del proceso decisional sin tener que recurrir a una red compleja y
costosa de filiales sometidas a los ordenamientos de diversos Estados
Miembros. La SE podría operar en la Unión como una única persona
jurídica, gestionar sus actividades a escala europea y funcionar a través
de sucursales que son estructuras más ligeras y menos costosas que las
filiales. El informe estimaba unos ahorros potenciales del orden de 30
millardos de Ecus al año.
Tal y como afirma Blanquet104, la SE permitirá a los grupos de

sociedades que se hayan desarrollado en los diversos Estados Miembros
actividades en sectores diferentes reestructurarse creando una SE por
sector geográfico, una SE por sector de actividad, una SE por línea de
productos.
La SE también ofrecerá, tal como ha indicado la Comisión, a las em-

presas una especie bandera europea (“drapeau européen”) que supondrá
una importante ventaja publicitaria y permitirá levantar el obstáculo psi-
cológico ligado al cambio de nacionalidad.
Por otra parte, muchas empresas como IBM, BP, Airbus y recien-
temente Arcelor105 ya han demostrado un cierto interés por la SE.
En el ámbito jurídico podemos destacar la posibilidad de realizar
fusiones transfronterizas, pero limitado al supuesto de sociedades anóni-
mas, y la posibilidad de realizar el traslado de sede transnacional. Ambas
aportan soluciones para superar el bloqueo de las propuestas de Directi-
vas Décima sobre fusiones transfronterizas y Decimocuarta relativa al
traslado del domicilio social entre diversos Estados Miembros.
104
Blanquet. op. cit. pág. 79.
105
Vid. Anexo.
96
Sin embargo, desde nuestro punto de vista el Reglamento presenta

más inconvenientes que ventajas en el plano jurídico: El modelo de sede
real, la cláusula de competencia judicial en lo referente al traslado de
domicilio social, la muy limitada libertad estatutaria. Sería conveniente
modificar estas disposiciones a través procedimiento de revisión por
parte de la Comisión previsto en el artículo 69 del Reglamento.
Otras cuestión importante es elevado coste que supone la creación

de la SE, lo cual dificultará enormemente la utilización de la SE por parte
de las PYMES. En este sentido, la cifra de 120.000 euros de capital
mínimo nos parece muy elevada y el complicado régimen de gestión de
la SE no parece muy adecuado para éstas.
Como acertadamente ha resaltado la mayor parte de la doctrina, es

necesario dotar a las PYMES de un instrumento jurídico propio al estilo
de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, de mayor flexibilidad y que
permita una mayor autonomía de las partes. En este sentido sería con-
veniente aprobar el proyecto de la Sociedad Privada Europea elaborado
por la Cámara de Comercio de París.
Sin duda la mayor incertidumbre de la SE es el régimen de remi-

siones al derecho nacional del Estado Miembro del domicilio social. Con
tantas remisiones se establece una regulación demasiada compleja y
además la SE renuncia por completo a su carácter supranacional, de tal
forma que parece más bien una sociedad anónima nacional de carácter
europeo. Este régimen de remisiones puede desencadenar el fenómeno
de “forum shopping” a escala europea, y una enorme falta de seguridad
jurídica.
El reglamento de la SE supone un gran avance, y gracias a su apro-

bación el legislador comunitario ha encontrado las fuerzas necesarias
para iniciar la modernización del Derecho Europeo de Sociedades.
No obstante, el contenido jurídico del Reglamento presenta muchas
imperfecciones y no se han cumplido las enormes expectativas que había
generado el “buque insignia”del Derecho Europeo de Sociedades.
En definitiva, su utilidad práctica estará determinada en gran medi-

da por su capacidad de atracción de la clase empresarial y la posibilidad
de que en el futuro con la aprobación de las Directivas Décima y Deci-
97
mocuarta ya no sea necesario acudir a la SE para disfrutar plenamente de

la libertad de establecimiento.
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA*

Manuel García Riestra

DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, INSOLVENCIA Y SUSPENSIÓN

LA DIRECTIVA 2001/86 DE IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES

El propósito de esta introducción es encuadrar el Reglamento y

El Derecho de Sociedades Europeo siempre ha estado ligado a la

los obstáculos de carácter fiscal y material fruto de la existencia de

En primer lugar se trataba de facilitar la libertad de establecimiento

En cambio, el segundo objetivo tenía como fin evitar la aparición de

El tercer objetivo consistía en promover la certeza jurídica en las

Posteriormente, en el Memorando de Política Industrial de Colonia

Las futuras iniciativas como la SE, considerada como el gran navío

Entre 1968 y 1983 seis Directivas fueron adoptadas, 1 cubriendo un

En cambio, la oposición de los Estados Miembros cada vez era ma-

Siguiendo esta tendencia, el contenido de la propuesta de SE se fue

Ante esta situación, la doctrina comenzó a considerar que una ma-

El nuevo enfoque de la armonización sugerido en el Libro Blanco

No obstante, como ya veremos, la mayor parte de la doctrina confía

cimiento, realización de operaciones transfronterizas y relanzar otros

ESTUDIO PREVIO Y PRIMERAS PROPUESTAS

Antecedentes y Proyecto Sanders

La idea de crear una Sociedad Europea se remonta a hace más de 40

Poco tiempo después, en 1966 el Profesor Sanders y cinco expertos

Siendo abandonada la perspectiva de elaborar una convención, en

El proyecto tenía un contenido muy extenso, en total 284 artículos y

El proyecto también establecía un sistema de fuentes propio: En

Las cuestiones no reguladas específicamente por el Estatuto pero

Finalmente, las materias que no se incluían dentro del ámbito del

Otras novedades importantes eran el establecimiento de un autén-

En definitiva, las finalidades del proyecto eran de doble orden: En

era inaccesible a las sociedades de derecho común, debía ser otorgado de

La otra finalidad era proponer un Estatuto de Sociedad Anónima

– El fracaso de la SE: Las causas del rechazo del la SE provienen del

Además al prohibir todo reenvío a los ordenamientos nacionales, la

Al final de la década de los 70 el programa de armonización del

EL NUEVO ENFOQUE DE LAS PROPUESTAS DE 1989 Y 1991

El Libro Blanco del Mercado de Interior

En 1987 Jacques Delors, Presidente de la Comisión, relanzó los

La propuesta de 1989 y la 1ª lectura del Parlamento Europeo

En Agosto de 1989, tras un informe favorable del Comité Económico

En relación con el Reglamento los puntos más importantes son los

– Por otra parte, se facilitaba la gestión de grupos transnacionales, ya

ayudar a las PYMES que encontraban dificultades para cooperar

La Directiva era más flexible que el Reglamento ya que tenía en

La SE no podía concebirse “sin una cierta participación de los tra-

En definitiva, los trabajadores debían se consultados sobre las deci-

– Cierre o desplazamiento de establecimientos o partes importantes de

La Directiva además establecía un sistema de participación basado

Posteriormente, el Parlamento Europeo en la 1ª lectura aprueba la

– Los derechos y competencias de la Asamblea General son amplia-

El Comité Económico y Social emite un informe en el que advierte al

En Mayo de 1991 la Comisión presenta una nueva propuesta en la

Entre las modificaciones introducidas las de mayor importancia son

– Los supuestos de liquidación de la SE han sido clarificados.

En Noviembre de 1992 el Consejo de Mercado Interior, tras largos

En primer lugar, llega a un acuerdo unánime sobre los siguientes

En segundo lugar, se otorgan mayoritariamente orientaciones favo-

LA OPOSICIÓN DE VARIOS ESTADOS MIEMBROS Y EL

En Abril de 1993 el Consejo del Mercado de Interior inicia un debate