DERECHO LABORAL Y EMPRESA RGIMEN ESPECIAL DEL SECTOR PBLICO

Manuel Faura

SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Contexto Evolucin legislativa Nocin Naturaleza jurdica del empleado pblico Clasificacin de los empleados pblicos segn la Ley 28175 Principios laborales administrativos que rigen el empleo pblico. Carrera administrativa Comentarios a la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico.

La regulacin del trabajo pblico ha variado considerablemente durante estos ltimos aos, manifestando un fenmeno llamado privatizacin del empleo, dando como resultado normas orientadas a ese propsito. La ms reciente norma que regula este rgimen, es la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, publicada el 19 de febrero de 2004, que entrar en vigencia a partir del 01 de enero de 2005, norma que a continuacin comentaremos en concordancia con otras normas que rigen el empleo pblico.

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I.- CONTEXTO. Durante la ltima dcada, se han producido grandes cambios para el sector pblico ante los desequilibrios y dificultades financieras del Estado, que hicieron cada vez ms insostenible en el presupuesto estatal la manutencin del pago de planillas que significaran para el Estado un gasto extra. Frente a ello, se proyectaron procesos de ajuste y la llamada laborizacin del empleo pblico, que no es otra cosa que la privatizacin del empleo, concediendo una flexibilizacin estatal que permita al empleador (que segua siendo el Estado), facultades frente a los trabajadores que les permitieran adecuarse al mercado. El primer indicio de dicha privatiza cin fue el D.L. 834 Ley Marco de la Modernizacin de la Administracin Pblica, del ao 1996, en cuyo Art. 7 se establece que El personal de la Secretara Tcnica cuya remuneracin ser financiada con recursos del Tesoro Pblico estar sujeto al Rgimen laboral de la actividad privada. En este cambio, varios organismos, cuyos trabajadores eran eminentemente pblicos, fueron cambiando el rgimen de aplicacin. Tales organismos variaron su rgimen laboral de pblico a privado de acuerdo a lo establecido por la ley, entre ellos podemos nombrar al Congreso de la Repblica, Contralora General, entre otros. Por otro lado, y bajo la misma perspectiva, otros organismos estatales fueron creados directamente con personal que se rega bajo el rgimen de la actividad privada, entre ellos podemos nombrar el INDECOPI, SUNARP, etc. Pero no es slo la ltima dcada la que nos preocupa, sino que en la actualidad se viene manteniendo esta privatizacin o laborizacin del sector pblico. Si bien es cierto el Estado es una empresa que debe contar con administradores preparados y adecuados que como puedan administrarlo de una manera adecuada, tambin es cierto que es necesario mantener un equilibrio eficiente con los trabajadores que le permitan solicitar sus derechos de acuerdo a lo que les corresponde. II.- EVOLUCIN LEGISLATIVA. El empleado o servidor pblico ha tenido una evolucin en cuanto a la regulacin de sus servicios a travs de la historia, atribuyndosele cada vez

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mayor responsabilidad, lo cual se evidencia de la regulacin de su funcin a travs de la historia: Reglamento Provisional del 12 de febrero de 1821. Regulaba las funciones del Gobernador, los Funcionarios Pblicos, dejando abierta la posibilidad de creacin de puestos para otros empleados pblicos. Constitucin de 1823, en la cual se dispone la pena de muerte a los funcionarios y empleados pblicos que se enriquezcan de los fondos del Estado. Constitucin de 1834, en la cual se regula el Principio de Igualdad entre todos los ciudadanos, los que pueden acceder a un empleo pblico, sin otra distincin que la de sus talentos y virtudes. Otra de las virtudes de esta Constitucin es el artculo 176 que seala que todo Funcionario del Poder Ejecutivo est sujeto al juicio de residencia al acabar su cargo; y sin este requisito no podan obtener ni volver a tener el que antes ejercan. Constitucin de 1939: El Art. 87 estableca que entre las atribuciones del Presidente de la Repblica est la de nombrar a empleados de las oficinas de la Repblica . En 1850 se dio la ley de pensiones, cesanta y jubilacin para todos los empleados de gobierno. Estatuto Previsorio de 1855: Mediante esta norma se restringi el nepotismo, sealando en su Art. 6 que "en la Repblica no se reconoce privilegios hereditarios, ni fueros personales, ni empleos en propiedad". Sin embargo, mediante una Convencin Nacional, se aclara este artculo de la Constitucin, dejando expresa constancia de que el espritu de la ley es mantener la estabilidad laboral. Otra particularidad es lo sealado en el Art. 13, que estableci que "nadie poda ejercer funciones pblicas ni poseer cargo o beneficio si no jura cumplir la Constitucin". Tal condicin se sigue practicando hasta la actualidad. Constitucin de 1860: En esta carta magna se establecen ms responsabilidades y criterios de funcin para los servidores del Estado, entre ellos podemos encontrar:

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El artculo 1l dice: "Todo el que ejerce cualquier cargo pblico, es directa e inmediatamente responsable por los actos que practique en el ejercicio de sus funciones, la Ley determinar el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". Constitucin de 1867: Aqu encontramos una disposicin importante que se mantiene vigente: El Artculo 10 establece que son nulos los actos de los que usurpan funciones y los empleos conferidos sin los requisitos designados por la Constitucin y las Leyes. Constitucin de 1920: Es la primera Constitucin que regula acerca de la doble percepcin de remuneraciones para los Funcionarios Pblicos, prohibiendo sta de modo expreso. En la actualidad, slo encontramos dos excepciones a esta regla: la docencia y las dietas por participacin en uno de los directorios o empresas pblicas. Constitucin de 1933: Se mantiene en la misma posicin que la Constitucin anterior, exceptuando de la prohibicin de la doble percepcin de remuneraciones a los funcionarios que realizan la labor docente. Adems se atribuye al Presidente la obligacin de nombrar, reconocer y conceder licencia a los funcionarios pblicos, cuyo nombramiento o remocin no correspondan a otros funcionarios o corporaciones. Tal dispositivo es importante, pues el 29 de mayo de 1950, el General Odra expide el Decreto Ley 11377, que proclama la carrera administrativa, ley de la que comentaremos ms a delante. Constitucin de 1979: Su caracterstica principal es que tiene un captulo completo para la regulacin de los Funcionarios Pblicos regulando su labor en funcin a la carrera administrativa, remuneraciones, seguridad social, derecho de sindicalizacin, entre otros. Constitucin de 1993: Aqu tambin se incluy un captulo completo para regular la Funcin Pblica, incluyendo la obligacin de publicar las declaraciones de los bienes de los funcionarios que ocupan cargos de responsabilidad y de los que administran o manejan fondos del Estado.

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III.- NOCIN. En nuestra legislacin, no se esgrime un concepto claro de empleado pblico. Si bien es cierto, la norma del empleo pblico no nos define al empleado pblico, s regula los efectos y atingencias que podra tener sobre sus derechos laborales, el hecho de mantener una relacin laboral con el Estado. Estos efectos se diferencian claramente de un empleado que trabaja bajo el rgimen privado, por eso es tan necesario definir o hacer una aproximacin acerca de su concepto. De lo descrito en el prrafo anterior y de las implicancias que le otorga el derecho al empleado pblico, no slo en materia laboral, sino tambin en otras ramas del derecho como el administrativo o penal, podemos entender que el legislador ha tratado de darle un aspecto restringido al concepto de servidor pblico. Ahora bien, el Artculo 40 de la actual Constitucin Poltica del Estado, en su segundo prrafo excluye de su regulacin de funcionarios pblicos, a aquellos trabajadores que laboran en las empresas del Estado o en sociedades de economa mixta; pero debemos entender que slo los nombrados en la Constitucin son empleados pblicos?. Mi posicin es que no. Debemos tener en cuenta que todos ellos, trabajen o no dentro de las entidades de administracin pblica sealadas en la ley (Art. III del Ttulo Preliminar de la Ley N 28175), prestan servicios al Estado y reconocen a ste como empleador. A su vez, el Estado asigna dentro de su presupuesto un porcentaje para sus empresas, con lo cual financia (aunque de modo indirecto) el pago de sus remuneraciones, por lo que mal se puede desconocer la pertenencia de los trabajadores que prestan servicios a empresas del Estado, de su relacin contractual con sta. En el caso de los miembros de la Polica y las Fuerzas Armadas, tambin estn excluidos por la norma de la regulacin del empleado pblico. Ambas instituciones tienen leyes especficas que regulan sus beneficios laborales y previsionales.

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IV.- NATURALEZA JURDICA DEL EMPLEADO PBLICO. Respecto a este asunto hay tres teoras que se han planteado en la doctrina: a. Teora Privatista: Al igual que la naturaleza del contrato de trabajo, trata de equiparar la labor del trabajador pblico con un contrato de locacin de servicios o mandato, figuras civilistas que no se ajustan al derecho laboral. b. Teora Publicista: Se reconocen dos etapas en la evolucin de esta teora. La primera es denominada, estatista inicial y se refiere al carcter absoluto que se le da a esta rama del derecho, mientras que por otra parte, podemos encontrar a la denominada etapa estatutaria, que es inspirada por las normas propias de la materia. En esta ltima etapa se hace una clasificacin en cuanto a los empleados pblicos y los divide entre aquellos que prestan servicios al Estado de forma obligatoria y eventual, llamndolos carga pblica y aquellos que tienen una relacin propia de un contrato de trabajo, cuya labor denomina prestacin de servicios. Respecto a sta ltima es a la que se refiere nuestro derecho cuando regula el empleo pblico, diferencindolos a su vez, entre aquellos que son elegidos mediante eleccin (por ejemplo: presidente, vice presidente, regidores, presidentes regionales, etc), de aquellos que son nombrados mediante acto condicin, es decir de aquellos que ingresan a prestar servicios al Estado luego de una clasificacin y en virtud de reunir las condiciones y requisitos necesarios para hacerlo. Cuando nos referimos aqu al empleado pblico nos referimos claramente a los empleados en su forma de prestacin de servicios, cuya clasificacin ya revisamos en el prrafo anterior. c. Teora eclctica: Posiciones contractualistas laborales, estimando que el derecho de trabajo es de por s, un campo administrado por el derecho pblico y no el privado. Reconcilia las dos primeras teoras.

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V.- CLASIFICACIN DE LOS EMPLEADOS PBLICOS SEGN LA LEY N 28175. El Art. 4 de la Ley citada, hace una clasificacin del empleado pblico, de la siguiente manera: 1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. El Funcionario Pblico puede ser: a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria. b) De nombramiento y remocin regulados. c) De libre nombramiento y remocin. 2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la Repblica esta disposicin se aplicar de acuerdo a su Reglamento. 3. Servidor pblico.- Se clasifica en: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrn ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.

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b) Ejecutivo.- El que desarrolla funcione s administrativas, entindese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal preceptiva, supervisin, fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que requieren la garanta de actuacin administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempea labores de ejecucin de servicios pblicos. No ejerce funcin administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional. VI.- PRINCIPIOS LABORALES ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN EL EMPLEO PBLICO. El empleado pblico se caracteriza porque se rige por principios especiales que son una conjuncin del derecho laboral y el derecho administrativo. Estos principios estn sealados en la ley N 28175 y son los siguientes: a. Principio de Legalidad: Se refiere al respeto a la ley y a sus lmites. b. Principio de modernidad: Como se seal en la introduccin del presente trabajo, la legislacin actual orienta al Estado a una modernidad que lo permita competir en el mercado. Respecto a esto, incluso podemos encontrar una ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, ley N 27658, que seala, entre otras cosas, la obligacin de la administracin pblica de establecer un orden, funciones y competencias de acuerdo a un rango, para lo cual se crea la carrera administrativa. c. Principio de imparcialidad: Que obliga al Funcionario o Servidor Pblico a la no discriminacin de los ciudadanos (es un precepto Constitucional). d. Principio de Transparencia y rendicin de cuentas: Es una ampliacin de la regulacin de la Constitucin de 1933, busca imponer los principios de moralidad y disciplina en el Estado. e. Prin cipio de probidad y tica pblica: Inspira cualquier relacin laboral. La expresin concreta de lo contrario conlleva a sanciones administrativas y en algunos casos penales.

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f. Principio de mrito y la capacidad: Es un principio que no poda faltar, ya que, segn dijimos, se est tratando de orientar a la administracin del Estado como empresa que busca competitividad , buscando desterrar el nepotismo. g. Principio de Derecho Laboral: Recoge los principios que inspiran el derecho laboral en general, sin limitar su funcin; sin embargo debemos tener cierta prudencia, pues ste es un rgimen especial al que no siempre se puede aplicar claramente todos los principios. h. Principio de preservacin de la continuidad de polticas del Estado: Este principio fue incluido con el propsito de no desequilibrar la estructura ya sealada a y el rgimen que actualmente est establecido. i. Principio de provisin presupuestaria: Establecida para preservar la estabilidad econmica del Estado y la incidencia presupuestaria del gasto pblico. VII.- CARRERA ADMINISTRATIVA. Por razones didcticas podemos clasificar a las carreras administrativas de los empleados pblicos en tres ramas, cada una de las cuales comprende una gama de carreras: a. Carrera administrativa: Se refiere a aquella que sigue cualquier profesional u obrero que cumple con prestar servicios al Estado, siempre que ste no sea docente o militar. b. Carrera docente: Referida al magisterio oficial y profesorado universitario. c. Carrera Militar: Todos los pertenecientes a la Polica Nacional del Per y Fuerza Armada (FAP, Marina y Ejrcito) Los momentos ms importantes de la carrera administrativa son los siguientes: a. Ingreso: Se rige por el principio de Igualdad de Oportunidades, regulado por el Artculo 4 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. Es decir, se ingresar por orden de mrito .

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b.

Ascenso: Se eleva al nivel superior, estrictamente de acuerdo a lo sealado por la ley de bases de la carrera administrativa. Trmino de la carrera: Puede provenir de la decisin voluntaria del empleado, de un hecho natural como la muerte o en forma de cese. Para este ltimo, la ley otorga en nmeros clausus los motivos por los que se puede cesar a un empleado pblico. Sobre este punto regresaremos ms adelante cuando comentemos la Ley Marco del Empleo Pblico.

c.

VIII.- COMENTARIOS A LA LEY N 2817 5, LEY MARCO DEL EMPLEO PBLICO. Para empezar, debemos aclarar que esta norma recin entrar en vigencia plena el 01 de enero de 2005, con excepcin del segundo prrafo del Artculo 3 que entr en vigencia el 25 de marzo de 2004 y lo dispuesto en la segunda y cuarta disposicin final y transitoria, que entraron en vigencia el 25 de febrero de 2004. De la lectura de este cuerpo normativo, he podido sacar algunos extractos y regulaciones que merecen comentario, los cuales enumerar a continuacin por razones didcticas y de orden: a. Para empezar, podemos comentar acerca del concepto de empleado pblico que al igual que sus antecesoras, la presente ley no ha definido a los sujetos de la relacin contractual, por lo que la doctrina seguir manteniendo el sendero en cuanto a este punto, aunque s podemos decir, que con la presente ley se ha delimitado mejor la nocin que tenamos so bre l, pues en el Artculo II del Ttulo Preliminar se define el vnculo o relacin contractual del Estado con el empleado pblico, definiendo a dicha relacin como la prestacin de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera fuera la clasificacin que ste tenga, y la parte orgnica y funcional de la gestin del empleo pblico. Tambin seala a las entidades de la administracin pblica: El Poder Legislativo, conforme a la Constitucin y al Reglamento del Congreso de la Repblica.

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El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos pblicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este Poder. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgnica. Los Gobiernos Regionales, sus rganos y entidades. Los Gobiernos Locales, sus rganos y entidades. Los organismos constitucionales autnomos.

En el caso de los funcionarios pblicos y empleados de confianza, esta norma se aplicar cuando corresponda segn la naturaleza de sus labores. No estn comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. Su personal civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposicin contraria de sus respectivas leyes orgnicas. Los trabajadores sujetos a regmenes especiales se regulan por la presente norma y en el caso de las particularidades en la prestacin de su servicio por sus leyes especficas. Como podemos apreciar de este artculo se vuelve a excluir de su regulacin a los trabajadores de empresas pblicas, orientndose nuevamente al menor gasto presupuestario para el Estado con respecto a los beneficios que se les otorga a este tipo de trabajadores. b. La segunda observacin resaltante sobre esta nueva ley es el segundo prrafo del Artculo 3, respecto a la doble percepcin de ingresos de los Funcionarios Pblicos, limitando los ingresos adicionales a la remuneracin por su funcin pblica, a la remuneracin por docencia y los ingresos por dietas de directorio en la empresas o instituciones del Estado .

Si bien es cierto la Constitucin prohbe expresamente la doble percepcin remunerativa, con excepcin de la docencia, nada impeda a cualquier empleado pblico, de perci bir adems de su remuneracin como empleado pblico y en algunos casos, su remuneracin como docente, dietas de diversas empresas sean pblicas o privadas, emolumentos o cualquier otro tipo de ingresos distintos a la remuneracin. Sin embargo, bajo lo disp uesto por el segundo prrafo del Artculo 3 de la presente norma, se limitan estos ingresos adicionales a la percepcin de remuneraciones por docencia y a la percepcin de

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dietas en un solo directorio ya sea en entidades o empresas del Estado bajo el rgimen de derecho pblico o privado, orientando su actividad una vez ms hacia la exclusividad de servicios. c. Trmino de la relacin laboral: El Artculo 22 de la Ley Marco del Empleo Pblico, seala en forma taxativa y restringida, las causales de trmino de la relacin de empleo pblico, enumerando 7 causales, a saber: Fallecimiento Renuncia Mutuo Disenso Destitucin Invalidez Permanente que no le permita cumplir con sus funciones Jubilacin Cese.

De todas las causales enumeradas, la que realmente viene a discusin es la que determina la terminacin de la relacin laboral con el Estado por la causal de cese. El Artculo 35 del Decreto Legislativo 276, Ley de bases de la carrera administrativa y de las remuneraciones del sector pblico, regula cules son las causas justificadas de cese, enumerndolas en un nmero de cuatro. Mucho se ha comentado acerca del fallo de la Corte Suprema, respecto al caso seguido por Hctor Romero Camarena contra la Universidad Nacional Faustino Snchez Carrin, la cual se pronuncia declarando el derecho de una indemnizacin por despido arbitrario. Algunos doctrinarios han sealado que no cabe indemnizacin por despido arbitrario cuando el trabajador se rige por el rgimen del sector pblico, sino que la nica forma de resarcir el dao una vez declarada fundada la demanda es la reposicin del trabajador a su centro de labores, con lo cual estoy de acuerdo; sin embargo, no creo que la fuente para tal afirmacin nazca del Artculo 27 de la Constitucin, pues la Constitucin protege a todo trabajador, (sin diferenciar si es del sector pblico o privado) contra el despido arbitrario, esta es la inspiracin del Tribunal Constitucional en el famoso fallo de Telefnica del Per. La afirmacin que sostengo en este artculo tiene como fuente la propia ley que lo regula, as como la ley de bases de la carrera administrativa, las cuales sealan expresamente la estabilidad laboral (absoluta) del

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trabajador sometido a la actividad pblica. As lo delimita el Artculo 15 de la Ley N 28175 que establece que es derecho del empleado pblico una adecuada proteccin contra el cese arbitrario con observancia de las Garantas Constitucionales, el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 276, que establece que la carrera administrativa se ejerce con el carcter de estable y permanente y el Artculo 2 del D.S. 018-85-PCM, Reglamento del D.Leg. 276, que establece que uno de los principios que inspira la carrera administrativa es la estabilidad (absoluta). En base a ello se puede sostener que es cierto el carcter de estable de los trabajadores de derecho pblico; pero no porque as lo establezca la Constitucin, sino porque las propias normas que lo regulan le reconocen ese carcter. d. Por ltimo, vale la pena hacer un breve comentario a la Quinta Disposicin complementaria, transitoria y final del D.Leg 276, la cual establece que Las Instituciones pblicas cuyo personal est comprendido en el rgimen de la actividad privada podrn ser incorporadas progresivamente al rgimen de Carrera Administrativa y Sistema nico de Remuneraciones que establece la presente Ley.. Con esta Disposicin el Estado organiza a los empleados que trabajan para el Estado, reconocindoles una estructura que se asimila cada vez ms al rgimen pblico, es decir, se le imponen obligaciones y estructuras estatales, sin reconocerle por ello, los beneficios que conlleva dicha funcin. Como se establece al principio de este trabajo, el Estado busca la austeridad y como administrador es una buena poltica; sin embargo, se est privando a miles de trabajadores los derechos que les corresponden por su naturaleza, aunque no por ley.

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