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515 - DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL I

Semestre Sept20 – Feb21 Unidad 2

PEC 2

BLOC 1: EL CONCEPTO DE TRABAJADOR Y DIFERENCIAS RESPECTO DE FIGURAS AFINES

SUPUESTO 1

El Sr. Dimitri, de origen ruso y amigo de la Gerente del Hotel ExpensiveRooms S.L. ubicado
en la bella ciudad de Menorca, desarrolla en este establecimiento labores de limpieza,
pintura, mantenimiento y cuidado de jardines a diario y desde febrero de 2018. Actividades
estas que están perfectamente identificadas y temporizadas desde el Hotel, para las cuales
pone a disposición del Sr. Dimitri las herramientas y materiales necesarios.

Con fecha de 3 de diciembre de 2019, la Inspección de Trabajo giró visita al Hotel y tras la
entrevista habida con el citado trabajador concluyó que no había recibido remuneración en
metálico alguna desde su primer día de trabajo, sino que, a cambio, había pactado con la
Gerente del Hotel, la Sra. Herminia, poder ocupar una habitación -valorada en 65
euros/noche con derecho a desayuno los días laborables y 75 euros/noche con derecho a
desayuno en festivos y fines de semana-.

Cuando se produjo la visita de la Inspección de Trabajo, el Sr. Dimitri había solicitado el

permiso de residencia y trabajo en España, pero aún no habían sido concedidos.

Preguntas:

1. El hecho de que el Sr. Dimitri tenga nacionalidad rusa ¿condiciona el que pueda
celebrarse con él válidamente un contrato de naturaleza laboral en España? Razone
suficientemente su respuesta.

La nacionalidad rusa del Sr. Dimitri, nos indica que su procedencia es distinta de los
estados miembros de la Unión Europea, (ciudadano no europeo residente en España) ya
que, de serlo gozaría de los mismos derechos que un ciudadano español. Descartada esta
salvedad, se determina su condición de ciudadano extranjero cuyos derechos y
obligaciones están sujetos a la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería (LOEX) lo que hace
necesario analizar previamente su situación en el momento de la visita de inspección al
centro de trabajo Hotel ExpensiveRooms S.L.

Cabe señalar a priori que, para poder celebrar válidamente un contrato de trabajo, no solo
debe suscribirse formalmente por escrito entre las partes si es de duración superior a 4
semanas, (art. 8.2 del TRET) como es el caso, ya que se encuentra en el centro de trabajo
desde febrero de 2018 y, comunicarlo a la autoridad laboral competente además de
tramitar su alta en la TGSS.
Éste, sin embargo, es el trámite habitual para las personas trabajadoras que se hallen en
condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo de que se trate, aptitud que por lo que
respecta a las personas extranjeras requiere de disponer previamente de las preceptivas
autorizaciones administrativas, si fuera necesario, para prestar sus servicios en España.
Recordemos que cuando se produjo la visita de la Inspección de Trabajo, en diciembre de
2019, el Sr. Dimitri había solicitado el permiso de residencia y trabajo en España, pero aún
no habían sido concedidos (proceso en trámite).
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PEC 2

Según el art.10.1 LOEX, se reconoce el derecho de los extranjeros a realizar actividades

remuneradas en España, por cuenta propia o ajena, así como a quedar amparados por
nuestro sistema nacional de Seguridad Social, para lo que establece como requisito
fundamental la necesidad de disponer de autorización administrativa de permiso de
residencia y trabajo en virtud de los arts. 36.1 y 36.2 de la misma Ley.
No obstante, pese a ser este un requisito esencial exigible al Sr. Dimitri, no obsta para
que en el periodo en que se encuentra en trámite de solitud de estos permisos y a la
espera de la decisión administrativa, la empresa representada por la Gerente pueda
celebrar de buena fe, contrato laboral mediante NIE provisional que es el documento
identificativo del que consta previsto el Sr. Dimitri hasta que no le sean concedidos los
permisos de residencia y trabajo. Pues la doctrina según STS 2398/2012, de 17 de
septiembre de 2013 establece que, si bien el contrato de trabajo del extranjero sin
autorización previa, es motivo de la sanción de nulidad que le atribuyen los preceptos
arts. 7.1 del TRET y 36.1 de la LOEX, aunque esta misma ley también excluye dicha
nulidad proclamando la validez del contrato en lo que respecta a los derechos del
trabajador afectado tal como dispone el art. 36.5 de la Ley 2/2009, de 11 de diciembre
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ahora bien, en caso de pronunciamiento denegatorio por parte de la Delegación de

Extranjería, la falta de cualesquiera de las autorizaciones de residencia y trabajo por parte
del trabajador permitiría a la empresa Hotel ExpensiveRooms S.L. resolver el contrato de
trabajo desde el momento en que tuviera conocimiento de la notificación de Extranjería al
Sr. Dimitri, dado que no disponer de cualesquiera de estos permisos supone la situación
irregular del trabajador y por ende, la concurrencia de una condición resolutoria implícita en
el contrato de trabajo en aplicación del art. 49.1.b) del TRET (extinción contractual por
causas previstas en el contrato) en lugar del art. 49.1.k) al que se refiere la extinción por
despido (STSJ de Cataluña, 3717/2015, de 1 de febrero de 2016) en tanto que la
autorización administrativa de residencia y trabajo es exigida en España al trabajador no
comunitario como requisito esencial para la formalización del contrato de trabajo.

2. ¿Podría considerarse esta una relación de buena vecindad o amistosa y, por tanto,
excluirse de la aplicación del artículo 1.1 ET?

La relación entre Sr. Dimitri, y la Gerente del Hotel ExpensiveRooms S.L, pese a su
condición de amigo de ésta, no puede considerarse una relación a título de amistad por
el mero hecho de reconocerse amigos recíprocamente, sino que se caracteriza por la
ausencia de onerosidad y por su carácter ocasional o esporádico. Su relación no puede ser
excluida del ámbito laboral, al igual que las restantes relaciones no laborales recogidas en
el art. 1.3.d) del TRET, (a título de benevolencia o buena vecindad), porque para poder ser
excluidas del ámbito laboral que ampara el TRET en su art. 1.1, no pueden darse las
circunstancias que en este caso concurren entre el Sr. Dimitri (trabajador) y la Sra,
Herminia (Gerente del Hotel o empleadora):

- El Sr, Dimitri presta voluntariamente sus servicios profesionales de manera

continuada en el tiempo y como contraprestación recibe una compensación fija en
especie (alojamiento y manutención) “poder ocupar una habitación -valorada en 65

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euros/noche con derecho a desayuno los días laborables y 75 euros/noche con

derecho a desayuno en festivos y fines de semana” de forma periódica.

Según el art. 26.1 del TRET “Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de
los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por
cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los
periodos de descanso computables como de trabajo“.
Aunque su retribución, atendiendo al mismo art. 26.1 del TRET “En ningún caso, incluidas las
relaciones laborales de carácter especial (…), el salario en especie podrá superar el treinta por
ciento de las percepciones salariales del trabajador…” lo que implicaría además un incumplimiento
contractual por parte de la Sra. Herminia como empleadora del Hotel.

- El Sr. Dimitri presta sus servicios en interés del Hotel, desarrollando ”labores de
limpieza, pintura, mantenimiento y cuidado de jardines a diario“ por cuenta ajena
(cuyo riesgo asume el Hotel a través de su gerente la Sra. Herminia) y dentro del
ámbito de la organización de éste, “actividades estas que están perfectamente
identificadas y temporizadas desde el Hotel”.

- El Sr. Dimitri presta sus servicios bajo la supervisión y dirección de la propia Gerente
del Hotel que asume el rol de empleadora, a tenor de lo cual se establece la relación
de dependencia del Sr. Dimitri con la Sra. Herminia, quien dispone y supervisa las
tareas realizadas por el Sr, Dimitri que las obedece según sus directrices.
El Sr. Dimitri en todo caso asiste diariamente al centro de trabajo del empleador
(Hotel) con sometimiento a un horario; el desempeño personal del trabajo y su
inserción en la organización del trabajo dipuesto por la Sra. Herminia, que se
encarga de programar sus tareas pues parece obvia la ausencia de organización
empresarial propia del trabajador.

Así pues, el carácter voluntario, personal, retribuido, dependiente y ajeno de la

relación entre las partes implicadas en este supuesto constituyen las notas que definen el
ámbito de aplicación del derecho del trabajo (arts. 1.1 y 8.1 del TRET) que regulan el
contrato de trabajo. Notas todas ellas que no siendo necesaria su manifestación expresa,
sino que cabe deducirse por la vía de la presunción de laboralidad (art. 8.1 del TRET),
hacen presuponer el carácter laboral de la relación entre el Sr. Dimitri y la Sra. Herminia,
que no puede ser calificada de amistosa y por esa misma razón no puede ser excluida del
art. 1.1 del TRET.

A tal efecto véase STSJ de Cataluña 7003/2016 de 25 de Noviembre de 2016, por la que
se mantiene que aunque la retribución en ese caso tampoco adoptara la forma típica del
salario y la empresa no retribuyera los servicios de forma monetaria (como ocurre con el Sr.
Dimitri), la trabajadora a que se refiere esta sentencia permaneció tres años en la casa de
la empresaria, con lo que se le proporcionaba alojamiento y manutención a cambio de la
prestación de determinados servicios que se produjeron de forma constante y sostenida
durante tres años. Datos que reflejan según la Sala, el concurso de los requisitos de
ajenidad, puesto que se da la prestación de servicios sin estar sujeta a riesgo o lucro
personal ya que el negocio era de la contratante retribuyendo los servicios mediante
alojamiento y alimentación; Además también existía una dependencia o sometimiento a la
esfera organizativa de la empresaria, en tanto que ella era la titular de la casa e
instalaciones donde la trabajadora residía
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Véase también la STSJ de Cataluña 7365/2015,de 09 de diciembre de 2015, por la que se

considera que concurren las notas que hacen presuponer la existencia de una relación
laboral, ya que en esta sentencia se reconoce que la trabajadora, los fines de semana de
forma regular y coincidiendo con el horario de apertura del restaurante, realizaba la
tarea de friegaplatos que claramente era en interés de la actividad de restaurante, y que
percibía una retribución por ello, circunstancia que excluye la concurrencia
de trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad caracterizados por la ausencia de
retribución así como por el carácter esporádico de los servicios prestados.

3. Si estuviésemos ante un arrendamiento de servicios, ¿qué notas deberían

caracterizar la prestación de servicios? Reformule el caso práctico sólo en aquellos
aspectos que transformarían una potencial relación laboral en un arrendamiento de
servicios

El contrato de arrendamiento de servicios se encuentra regulado en el art. 1544 del CC y se

diferencia del contrato de trabajo en esencia porque quien presta servicios lo hace con cierta
autonomía y libertad de actuación profesional, es decir, no los realiza
con ajenidad, dependencia o subordinación (cuyos indicios son la jornada, el
horario, etc.) propias del trabajo objeto del contrato de trabajo (art. 1.1
del TRET). Por eso el contrato civil que se pretende en este caso es el más utilizado por los
profesionales liberales.
Del art. 1544 del CC, “En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a
prestar a la otra un servicio por precio cierto” .se deduce que el arrendamiento de servicios se caracteriza por
ser un contrato de prestación de actividad con las notas de consenso, bilateralidad, oneroso y
conmutativo, que tiene por objeto la prestación del servicio a un tercero, a cambio de una
remuneración conocida como honorarios profesionales.
En el contrato de arrendamiento de servicios la relación contractual es un intercambio
genérico de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de la
remuneración de esos Servicios; El contrato de Trabajo en cambio, consiste en el
intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a
cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo
y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de
ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación
laboral.

Características del contrato de arrendamiento de servicios:

contrato por el que una de las partes se obliga a prestar un servicio y la otra a pagar un precio cierto
como contraprestación. Es un contrato consensual, puesto que se perfecciona con el simple
consentimiento de las partes; bilateral y recíproco, ya que del mismo surgen obligaciones para ambas
partes, asumidas, recíprocamente, por el arrendador y arrendatario de los servicios, en la posición
jurídica de acreedor y deudor, respectivamente; y oneroso, al ser precio cierto requisito esencial de
este contrato, inexistente si no concurriese. (arts. 1544 y 1583 del Código Civil) 1583 reza
“Puede contratarse esta clase de servicios sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para una obra determinada. El
arrendamiento hecho por toda la vida es nulo”.

Así pues, para reformular el caso práctico que nos ocupa, se deben eliminar del enunciado las notas
relativas a la dependencia (prestaciones personales obligatorias) y la ajenidad (por cuenta y riesgo del

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PEC 2

empresario), conceptos ambos sustancialmente abstractos salvo por hechos indiciarios que lo
enmarquen en el Art.1.3b) del TRET que se excluyen del ámbito de aplicación del art. 1.1 del TRET.
dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de
trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo,
compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o
sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o
empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de
organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del
empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados;
la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a
las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de
clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su
cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin
el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre
de las profesiones.
El Sr. Dimitri, de origen ruso y amigo de la Gerente del Hotel ExpensiveRooms S.L.
ubicado en la bella ciudad de Menorca, desarrolla en este establecimiento labores de
limpieza, pintura, mantenimiento y cuidado de jardines a diario y desde febrero de
2018. Actividades estas que están perfectamente definidas y tarificadas por el Sr.
Dimitri con total independencia técnica de las exigencias del Hotel, para las cuales éste
(el hotel) pone a disposición del Sr. Dimitri quien ejerce las tareas por su cuenta y
riesgo por él mismo o por cualquiera de las personas que se personen en su nombre,
las herramientas y materiales necesarios.

Con fecha de 3 de diciembre de 2019, la Inspección de Trabajo giró visita al Hotel y

tras la entrevista habida con el citado trabajador concluyó que no había recibido
remuneración en metálico alguna desde su primer día de trabajo, sino que, a cambio,
había pactado con la Gerente del Hotel, la Sra. Herminia, poder ocupar una
habitación -valorada en 65 euros/noche con derecho a desayuno los días laborables
y 75 euros/noche con derecho a desayuno en festivos y fines de semana-.

BLOQUE 2: EL CONCEPTO DE EMPRESARIO

SUPUESTO 2

La empresa Tosirve S.L. se dedica al reciclado y fabricación de plásticos desde el año

2001. En enero de 2020 han adquirido una novedosa maquinaria que, además de reciclar
plástico permite elaborar tejidos para la fabricación de neoprenos a partir de las redes de
pescadores. Esta iniciativa apenas se ha puesto en marcha y para realizarla, el día
10/02/2020, celebra con la ETT Jobfinder un contrato de puesta a disposición, modalidad
por obra y servicio determinado. En virtud de este contrato D. Francisco realizaría para la
primera empresa y en su centro de trabajo sito en el Polígono Industrial Lo Verde de
Alicante, funciones propias de la categoría de mozo consistente en el apoyo a esta nueva
actividad productiva cuya permanencia en la empresa no está asegurada dado que se
desconoce todavía su rentabilidad económica.
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PEC 2

El día 02/07/2020, D. Francisco sufrió un accidente de trabajo alrededor de las 21 horas,

cuando llevaba unas siete horas trabajando. A consecuencia del cual sufrió lesiones muy
graves, consistentes en traumatismo craneoencefálico y trauma facial grave con pérdida de
un ojo.

De conformidad con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, los

hechos constatados el día del accidente fueron los siguientes:

1) El accidentado, de forma habitual, se dedica a la limpieza de la máquina que alimenta de

materia prima a una extrusora de plásticos reciclados.

2) Para proceder a esta labor, el trabajador debe acceder a la puerta o trampilla de la

máquina que se halla a la altura de la cara de una persona de estatura media. Por tanto,
para poder acceder con comodidad se hace preciso contar con una elevación de unos
veinte centímetros. Elevación que debe ubicarse a los pies de la torva, la cual, por el propio
procedimiento de trabajo, suelta agua por una salida inferior, por lo que el suelo está
constantemente mojado y/o encharcado.

3) No existía elevación alguna. Sólo se halló una caja de plástico vacía, utilizada como
“escalón” que previamente había sido contenedora de botellas de cerveza.

4) La causa del accidente, conforme a la inspección realizada por el funcionario actuante,

fue el deslizamiento de la caja hacia adelante con la ulterior desestabilización del
trabajador.

5) La información por escrito en materia preventiva que se proporcionó al trabajador no

contemplaba las medidas preventivas a desarrollar cuando se efectúan las labores
descritas y tampoco que se debiera detener la maquinaria para iniciar o continuar el
proceso de alimentación de la máquina.

6) No había señalizaciones de seguridad.

Preguntas:

4. De conformidad con los artículos 1 y 43 ET, así como en atención a las

disposiciones de la Ley 14/1994, de 1 de junio Reguladora de las Empresas de
Trabajo Temporal, ¿puede ser empresario una empresa de trabajo temporal? ¿Qué
requisitos resultan esenciales para que tenga tal consideración?

En virtud el art. 1.2 del TRET “ A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las
personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de
servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas
contratadas para ser cedidas a empreses usuarias por empresas de trabajo temporal
legalmente constituidas.”
Y en virtud del art. 1 Ley 14/1994 de 1 de junio (LETT), las ETT son empresas “… cuya
actividad fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con
carácter temporal, trabajadores por ella contratados....” Luego La ETT puede ser
empresario. E incluso pueden actuar como agencias de colocación siempre y cuando
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PEC 2

cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo

Las personas físicas o jurídicas que quieran realizar la activad de ETT deben cumplir los
siguientes requisitos:

1. Obtener autorización administrativa previa. (art. 2 Ley 4/94 LETT)

2. Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que
asume como empleador, a estos efectos, se valorará la adecuación y suficiencia de
los elementos de la empresa, particularmente en lo referente a la selección de las
personas trabajadoras, su formación y las restantes obligaciones laborales.
3. La ETT deberá contar un mínimo de 12 personas trabajadoras (todos ellos con
contrato indefinido, a tiempo completo o parcial) por cada 1.000 personas
trabajadoras contratadas para ser cedidos en el año anterior.
4. Desde el inicio y durante todo el tiempo de actividad, el personal de estructura
mínimo será de al menos de 3 personas trabajadoras fijas (a tiempo completo o
parcial).
5. Dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de Empresa de Trabajo
Temporal (sin perjuicio de la posibilidad de actuar como agencia de colocación, o en
las actividades de consultoría o formación permitidas).
6. Encontrarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y con la
Agencia Tributaria.
7. Constituir una garantía financiera para responder del cumplimiento de las
obligaciones salariales, indemnizatorias y con la Seguridad Social. (art. 3 LETT)
8. No haber sido sancionada con suspensión de actividad en 2 o más ocasiones.
9. Incluir en su denominación los términos «Empresa de Trabajo Temporal» o su
abreviatura “ETT”.
Además de lo anterior, las ETT estarán obligadas a:
1- obligadas a informar a la autoridad laboral autorizante de ciertos datos y/o hechos sobrevenidos.
Por ejemplo, deberán remitirle "una relación de los contratos celebrados de puesta a disposición" (trabajadores cedidos a la
empresa usuaria) (art. 5.1.en concordancia con el art. 8.3b LETT).
2- La autoridad o autoridades laborales que otorguen la referida autorización llevarán
un registro de las ETT para que sea de conocimiento general (publicidad)
que están debidamente autorizadas y para asegurar su correcta identificación (art. 4 LETT).

5. En el caso que nos ocupa, ¿estamos ante una cesión ilegal de trabajadores?
Justifique razonadamente su respuesta

El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores especifica que se considera cesión
ilegal de trabajadores en dos situaciones:

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1. Una empresa A cede a otra B, trabajadores, sin que la empresa A tenga una
estructura, actividad o organización propia, es decir, es simplemente una
empresa pantalla sin actividad. sin una causa de temporalidad que lo justifique
2. Una empresa A cede a otra B, trabajadores que la empresa A realice labores
propias del empleador, es decir, no organiza su trabajado, sino que lo hace B, y
en la práctica es con la empresa B la que da las órdenes.
De manera resumida, existe cesión ilegal cuando un trabajador está contratado
por una empresa A, pero está dentro de la organización o bajo la dependencia de
una empresa B.

en este sentido, partiendo del hecho que la empresa cedente se trata de una ETT
“JOBFINDER ETT” que está legalmente constituida (art.2.2 de la LETT) para ejercer la
actividad de puesta a disposición de trabajadores a la empresa usuaria TOSIRVE, SL como
empresa usuaria o cesionaria y (art. 43.1 del TRET y art.6 de la LETT)

en virtud del art. 1 Ley 14/1994 de 1 de junio, las ETT son empresas “… cuya actividad
fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter
temporal, trabajadores por ella contratados....” en este sentido en cuanto el trabajador, el
Sr. Francisco, es cedido de forma temporal a la empresa usuaria ya que ésta no puede
asegurar la permanencia de su puesto ya que se trata de una actividad productiva nueva
de la que se desconoce todavía su rentabilidad económica.

Y porque no se da ninguna de las circunstancias previstas en el art.8 de la LETT. “Las

empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos: a)
Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria. b) Para la realización de
trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo,
en los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta Ley (construcción, la
minería a cielo abierto y de interior, las industrias extractivas por sondeos en superficie
terrestre, los trabajos en plataformas marinas, la fabricación, manipulación y utilización de
explosivos, incluidos los artículos pirotécnicos y otros objetos o instrumentos que
contengan explosivos y los trabajos con riesgos eléctricos en alta tensión podrán
determinarse, por razones de seguridad y salud en el trabajo, limitaciones para la
celebración de contratos de puesta a disposición, siempre que cumplan los siguientes
requisitos: ) DA 2ª.3 “Desde el 1 de abril de 2011, respetando las limitaciones que, en su
caso, hubieran podido establecerse mediante la negociación colectiva conforme a lo
señalado en el apartado anterior, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición en el
ámbito de las actividades antes señaladas. Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos
establecidos legal y reglamentariamente, la celebración de contratos de puesta a
disposición estará sujeta a los siguientes requisitos: a) La empresa de trabajo temporal
deberá organizar de forma total o parcial sus actividades preventivas con recursos propios
debidamente auditados conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales y tener
constituido un comité de seguridad y salud en el trabajo del que formen parte un número no
inferior a cuatro delegados de prevención. b) El trabajador deberá poseer las aptitudes,
competencias, cualificaciones y formación específica requeridas para el desempeño del
puesto de trabajo, debiendo acreditarse las mismas documentalmente por la empresa de

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trabajo temporal”.y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos. c)

Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya
amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por
las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52, apartado c), del Estatuto de los
Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor. d) Para ceder trabajadores a
otras empresas de trabajo temporal”.

Diferencia entre cesión y subcontratación de obras y servicios.

La subcontratación está recogida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores
Subcontratación de obras y servicios.

Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios
correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos
contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto,
recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por
descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar
inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los
términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará
exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la

Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo,
responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas
por los contratistas y...

En este caso, una empresa A, contrata a una empresa B, para una determinada tarea, para
la cual la empresa B tiene una estructura y actividad propia que le permite organizar el
servicio y los trabajadores.
Por lo tanto, tiene que existir una independencia funcional, organizativa y material entre
ambas empresas.

6. Indique si considera ajustado a derecho el contrato a disposición celebrado con D.

Francisco y la responsabilidad que corresponde a la empresa usuaria en este caso
de accidente de trabajo

Sobre si se ajusta a derecho el contrato de tipo obra y Servicio. Sí, se ajusta en virtud del
art. 1 Ley 14/1994 de 1 de junio, las ETT “… cuya actividad fundamental consiste en poner
a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella
contratados....” el Sr. Francisco ha sido contratado por parte de la empresa usuària
mediante formalización de relación laboral ordinaria mediante contrato de obra y Servicio,

El Sr. Francisco es puesto a disposición como mozo encargado de las funciones de apoyo
a una nueva actividad productiva, funciones que le son propias a al categoría de mozo y
para la que fue contratado por la ETT JOBFINDER en fecha 10/02/2020, mediante contrato
de puesta a disposición, modalidad por obra y servicio determinado en la empresa
TOSIRVE; SL y en su centro de trabajo, sin embargo el accidentado, de forma habitual, se
dedica a la limpieza de la máquina que alimenta de materia prima a una extrusora de
plásticos reciclados.

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Art. 39.1 TRET:

“La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones
académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la
dignidad del trabajador”.
Movilidad funcional horizontal u ordinaria: La que se produce dentro del mismo
grupo profesional. Estos cambios están dentro de las facultades de dirección
empresarial, por lo que no tiene límites –salvo la dignidad del trabajador-, ni causas
necesarias para su justificación. El empresario debe de hacer la movilidad de acuerdo
a las titulaciones profesionales para ejercer la prestación laboral y nunca podrá ser
contraria a la buena fe contractual.

En el bienentendido que no hay un menoscabo profesional, el contrato se ajusta a derecho,

la única cuestión que cabría observar es la formación adecuada al puesto y por ende a las
labores que específicamente el SR. Francisco debía desempeñar en la empresa usuaria.
En cuanto a la responsabilidad empresarial,
El deber de formación
No había señalizaciones de seguridad.

Artículo 12.3 LETT

“La empresa de trabajo temporal deberá asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición de la
empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el
puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya
a estar expuesto. En caso contrario, deberá facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y
durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso
previo a la prestación efectiva de los servicios. A tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será
posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación
de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en los artículos 15.1.b) y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales.
El gasto de formación en materia preventiva será computado a efectos de lo dispuesto en el apartado 2 anterior, pero el
montante establecido en dicho apartado no constituye en ningún caso un límite a las necesidades de formación en materia
preventiva.”

ETT empresa de formación a mayor abundamiento.

El deber de información
Como agencia de colocación está
La información por escrito en materia preventiva que se proporcionó al trabajador no
contemplaba las medidas preventivas a desarrollar cuando se efectúan las labores
descritas y tampoco que se debiera detener la maquinaria para iniciar o continuar el
proceso de alimentación de la máquina.

a) Art.4.2d) TRET, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada
política de prevención de riesgos laborales infracciones todas ellas

b) De dicha relación jurídica dimanan unas obligaciones. Merecen citarse las

siguientes:
El empresario de la usuaria es titular del poder de organización del trabajo
que realiza en su empresa (art. 1.1 ET); en consecuencia, tiene atribuidas "facultades
de dirección y control" de las actividades laborales presentadas por los trabajadores

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puestos a disposición de su empresa por medio de una ETT mientras dure tal situación (art.
6.1 y 15.1 LETT).
Asimismo, el empresario de la empresa usuaria es responsable de informar
al trabajador puesto a disposición de los "riesgos derivados de su puesto de
trabajo", así como de las medidas de protección y prevención correspondientes
(art. 16.1 y 16.2 in prius LETT), y atender, cuando sea el caso, el recargo de las
prestaciones de Seguridad Social (art. 16 LETT y art. 93 LGSS).
La LPRL (Ley 31/95 de 8 de noviembre), en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de
protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos
los aspectos relacionados con el trabajo..."

BLOQUE 3: LA RELACIÓN LABORAL COMÚN Y SUS ESPECIALIDADES

SUPUESTO 3

DuermaBien S.L. es un pequeño hotel rural de 10 habitaciones ubicado en el Valle del

Silencio -a los pies de los montes Aquiania y Teleno, en la región del Bierzo- que sólo
puede permanecer abierto ocho meses cada año debido a las bajas temperaturas, nevadas
e incomunicaciones que sufre la zona a partir del mes de enero y hasta bien entrado
marzo. La entidad está inscrita como centro especial de empleo en la CC.AA. de Castilla y
León desde el año 2012, pero ha permanecido cerrada hasta que en septiembre de 2020,
Carmen y Ana, herederas del difunto propietario, han decidido comenzar su actividad
hostelera. Dado que no poseen conocimientos alguno al respecto de esta actividad
productiva, deciden acudir a un asesor económico. Este les ha recomendado que con una
plantilla de 5 personas podrían gestionar su negocio de forma eficiente y, por ello, han
realizado entrevistas a distintas personas que presentan estos datos en sus currícula:

La Sra. Isidora, amiga de Carmen, posee cinco años de experiencia como Personal de Alta
Dirección en la cadena de hoteles RIU. Habla cuatro idiomas, posee un Máster en
Administración de Negocios, un Grado en Derecho y otro en Turismo.

Los Sres. Rigoberto y Rodolfo son prestidigitadores -diez años de experiencia en el Gran
Circo Alaska- avalan su profesionalidad. Poseen cualidades musicales de elevada calidad
porque presentan títulos que corresponden a haber finalizado estudios de conservatorio en
piano, guitarra clásica y bandurria. En los últimos cinco años han estudiado canto y hacen
versiones de música retro, techno y pop.

Los Sres. Manolo y Paco son camarero y cocinero respectivamente y ambos poseen un
grado de discapacidad reconocido equivalente al 33%. Los conocen porque son amigos
comunes de toda la vida, hermanos de Isidora, y han estado trabajando en el bar al que
Carmen y Ana solían acudir años atrás.

Dña. Isabel y Dña. Marina, también tienen un grado de discapacidad reconocido

equivalente al 40%, son primas hermanas de las propietarias.

Preguntas:

7. Si usted fuera el asesor/asesora jurídico de las propietarias, indique de forma

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justificada...

a) si celebraría un contrato de trabajo ordinario con la Sra. Isidora o si utilizaría algún

otro tipo de relación laboral y, en este caso, especifique cuál y por qué.

Si la Sra. Isidora va a estar al frente de la gestión del hotel a falta de conocimientos por
parte de las herederas propietarias (socias y administradoras), tomando parte en la toma
de decisiones societarias en ejercicio de poderes propios de la titularidad jurídica de la empresa, desempeñados
con autonomía y responsabilidad y, vinculados a los objetivos generales de la empresa, tal como recoge la STS de 24
de enero de 1990 (RJ 43): participación en la toma
de decisiones en actos fundamentales de la gestión de la actividad empresarial, y el ejercicio
de los poderes que le son propios referidos al núcleo organizativo de la empresa con
plena autonomía y responsabilidad
le es propia la aplicación de una relación laboral especial de personal de alta dirección
regulada en el art. 2.1 TRET (en contraposición con el 1.3.c de la misma ley) y el Real
decreto 1382/1985, de 1 de agosto dando preferencia a la aplicación de la normativa civil o mercantil
y a sus principios generales cuando alguna materia no la regule el propio real decreto o el acuerdo contractual. Disposición
adicional quinta (TRET) . Personal de alta dirección.
Las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario
establecidas en los artículos 27.2, 29, 32 y 33.

Dado que se trata de una relación contractual en la que prevalece

la confianza entre las partes (relación de amistad entre Sra Isidora y las administradores
Carmen y Ana), la exigencia de la buena fe contractual deviene un
criterio básico al que ambas partes deben amoldar la actuación y el ejercicio
de sendos derechos.
En la jurisprudencia sobre la buena fe elaborada por los tribunales laborales se afirma que
en cada situación hay que valorar los elementos subjetivos y objetivos que concurren,
así como respetar el principio de proporcionalidad.
En todo caso este tipo de relación contractual debe formalizarse por escrito con periodo de
prueba no superior a 9 meses computables a antigüedad en caso de continuidad en la
empresa DuermaBien S.L y a la Sra. Isidora se le presume la exclusividad de la prestación con la
empresa, salvo autorización tácita o pacto escrito en sentido contrario . Dicho contrato puede influir un pacto
expresso de no concurrència durante un periodo maximo de 2 años, tres extinguirse la
relacióndebe ser comunicado al RLT que hubiere designado, mediante la preceptiva
entrega de copia bàsica (art. 8.4 TRET)

b) si celebraría un contrato de trabajo ordinario con los Sres. Rigoberto y Rodolfo o

si utilizaría algún otro tipo de relación laboral y, en este caso, especifique cuál y por
qué.
Al postularse ambos como prestidigitadores, su relación laboral sería de carácter especial
de artistas en espectáculos públicos, previsto en el art. 2.1e) del TRET y regualdo a través
del RD 1435/1985 de 1 agosto, ya que podría pactarse entre las partes la duración del
contrato por temporadas de representación o incluso por actuaciones, aspecto que
beneficia al hotel que únicamente permanece abierto 8 meses año debido a las
inclemencias del tiempo que le dejan incomunicado. Si su duración es inferior a diez días, no cabe
establecer un periodo de prueba. Además, el actor debe estar a disposición de la empresa
contratante durante el tiempo de preparación (maquillaje, , vestuario, decoración, ensayos,
…etc).

c) si celebraría un contrato de trabajo ordinario con los Sres. Manolo, Paco, Isabel y
Marina o si utilizaría algún otro tipo de relación laboral y, en este caso, especifique

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cuál.
Considerando que todos ellos con los Sres. Manolo, Paco, Isabel y Marina acreditan un
grado de minusvalía igual o superior al 33%, sería de mayor utilidad para el hotel otorgar
contratación como trabajadores con discapacidad que prestan servicio en centros
especiales de empleo regulados a través del reglamento especifico aprobado mediante el
RDL 2273/1985 de 4 de diciembre, ya que el hotel está inscrito como tal. Relación laboral
de carácter especial que se prevé en el art. 2.1g) del TRET y que Su normativa específica se
encuentra regulada en el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter
especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo, modificado por el RD
427/1999 de 12 de marzo en el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves
laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad y en el Real Decreto-Ley 5/2006,
de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo.
Todos ellos serían además contratos bonificables en el coste de su cobertura social.
La única circunstancia que cabría tener en cuenta es el hecho de que el hotel para cumplir
el requisito de centro especial de empleo debe mantener el 70% de la plantilla contratada a
trabajadores con discapacidad acreditada igual o superior al 33% (art. 43.2 del RDL 1/2013
de 29 de noviembre) y esto supondría contratar a los cuatro optantes entrevistados con
discapacidad de los 5 puestos a cubrir (80% de la plantilla).
No le atañe a esta empresa el cumplimiento del 2% del cubrimiento de la plantilla para
discapacitados porque su plantilla es inferior a plantilla de 50 trabajadores.
En el caso de las Sras. Isabel y Marina, no le sería de aplicación la exclusión de relación de
naturaleza no laboral, como está previsto en el art. 1.3e) trabajaos realizados por familiares
convivientes con el empresario con relación de consanguinidad o afinidad hasta segundo
grado incluido. Pues ni las Sras. Conviven con las propietarias (al menos que conste de
forma explícita) y su consanguinidad se eleva a cuarto grado.

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